III

Ii

.
A hermenutica c.onstituciQnal sob o paradigma
do Estado Democrtico de Direito'

Menelick de Carvalho Netlo

I,

.'

So pocas difceis para o constitucionalista estas em que o sentimento de Constituio, para empregar a expresso divulgada por Pablo Lucas Verd, aniquilado no s pela continuidade e pela prevalncia de prticas constitucionais tpicas da ordem autocrtica anterior,
mas igualmente pela tentativa recorrente de alterao formal da Constituio. Tentativas essas que, alcancem ou no o fim menor e especfico a que visam diretamente, terminam sempre por ferir a aura de su~
premacia de que se deve revestir a Con~tituio para que seja capaz de
legitimar e de articular tanto o Estado quanto todo o direito que nela
se assentam. Instaura-se, assim, uma situao que tende a desvelar
dois paradoxos bsicos da modernidade. Torna-se cada vez mais viSvel, na modernidade, que no apenas o direito que encontra o seu
fundamento em si prprio, mas igualmente a poltica e o l!.-stado so
fundamentos de si mesmos. Esses paradoxos do fundamento de ambos
os sistemas so velados, como demonstra Niklas Luhmann, pela aquisio evolutiva que representou a inveno da Constituio formal nos
finais do sculo XVIII. a diferenciao entre um direito superior, a
Constituio e os-demais direitos, que acopla estruturalmente direito e
poltica, possibilitando o fechamento operacional, a um s tempo, do
direito e da poltica. Em outros termos, por intermdio da Constitui.
o que o sistema poltico ganha legitimidade operacional e tambm
por meio dela que a observncia ao direito pode ser imposta de forma

i:
,

&'

I'I .
~'

~:
I
I

i
~'

I,I.

Conferncia feita no Seminrio Permanente do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasiia.

I'

234

~
"It.

i"

4'
I~:

.11
p'"

i''

."

L._

Menelit:k de Carvalho Netto

Notcia do Direito Brasileiro

coercitiva. Nessa situao, os prprios rgo~ legitimados pela" Constituio voltam-se contra a sua base de legitimidade para devor-la, tal
como Cronos fizera com os seus prprios filhos. Revela-se a face
brutal da privatizao do pblico, do poder eslatal i.ostrumentalizado,
reduzido a mero prmio do eleito, visto como "as batatas" a que faz
jus o vencedor, no dizer de Machado. o sentimento de a~omia que
passa a campear solto, vigoroso, alimentando-se. a fartar das dificuldades que encontramos em recuperar as sementes .de liberdade presentes
em nossa Constituio, mergulhadas em nossas tradies. E as tradies de qualquer comunidade poltico-jurdica so sempre plurais, por
mais autoritrias que possam ser as eventualmente vitoriosas ao longo
de sua histria.
A fora normativa da Constituio, como uma homenagem formal
a Konrad Hesse, reduzida a um mero ideal loewensteincano, o que
s vem, em ltimo termo, reforar a fora nOffilativa, a idealidade, da
facticidade que se revela na continuidade das velhas prticas polticas
e jurdicas que a Constituio veio abolir, na medida em que se a eleva
condio de "realidade". Ora, se, superando os supostos de uma filosofia da conscincia, tematizarmos a condio humana como uma
condio lingstica, discursiva, hermenutica, veremos que a nossa
prpria "realidade" cotidiana e inafastvel permeada de ideal idades,
de pretenses idealizantes, constitutivas da capacidade lingstica
como tal. Por isso mesmo a oposio entre a constituio formal tomada como constituio ideal e a efetiva pragmtica poltico-jurdica
vista como constituio real , ela prpria, uma construo idealizada,
uma .armadilha conceitual que eterniza o que pretendera denunciar,
pois, por um lado, , incapaz de revelar a natureza de idealidade normativa das terrveis pretenses idealizantes que ganham curso sob a
capa do que denomina "realidade", e, "por outro, absolutiza o poder de
regulamentao de condutas da Constituio e do direito em geraL
Cumpre salientar, portanto, que, por um lado, contra a primeira deficincia
da viso da Teoria da Constituio clssica, o direito moderno um
direito que se volta para a regulamentao de condutas futuras, sendolhe inerente a assuno do risco do eventual descumprimento de suas
normas. Alis, o direito regula apenas as condutas possveis, refoge a
ele a regulamentafto de condutas necessrias ou impossveis. E, contra a segunda falha apontada, recordamos o prprio Hans Kelsen, o

235

mais formalista dos juristas, que requer, uma vez que o objeto da nor- .
ma jurdica no uma determinada conduta humana e sim a internalizao de um certo padro de conduta, ou seja, uma outra norma de carter sociolgico, para a prpria existncia formal de uma norma um
mnimo de internalizao social. A nosso ver, para que a colocao do
problema deixe de ser ela prpria um seu reforo, preciso que busquemos postul-lo de outro modo. Esse outro modo, acreditamos,
deve vincular-se ao reconhecimento de que as prticas sociais, ou
melhor, as posturas e os supostos assumidos pelos distintos atores em
sua ao, a gramtica dessas prticas sociais atribuidora de sentido,
de significao.
Assim, acreditamos' que o Judicirio ocupe um papel central na
'rdua tarefa de promover no somente a segurana jurdica, mas a
crena no prprio direito, na justia. Outra caracterstica essencial do
direito moderno o seu carter textual, o fato de que s temos acesso
s suas normas mediante textos discursivamente construdos e reconstrudos. Portanto, os supostos da atividade de interpretao de todos os
operadores jurdicos, do legislador ao destinatrio da norma, so da
maior relevncia para a implementao de um ordenamento, o que nos
remete tematizao das gramticas subjacentes s prticas sociais
instauradas. Uma dcIas a que revela a crena de que todos os pro~
blemas e virtudes de nossa vida jurdica dependeriam da qualidade literal de nossos textos legislativos. Esquece-se que os textos so o objeto da atividade de interpretao e no o seu sujeito; que o anseado
aprimoramento de nossas instituies pode requerer algo muito mais
complexo do que a simples reforma de textos constitucionais e legislativos. Tudo est a indicar que a reforma, para ser produtiva, deveria
dar-se precisamente no mbito das posturas e das prticas sociais, ou
.seja, das gramticas mediante as quais implementamos nossa vida cotidiana. E, nesse aspecto, a atividade jurisdicional, na medida em que
lhe atribudo um papel central na arquitetura constitucional para o
assentamento das expectativas jurdicas prevalentes na sociedade,
sempre o plo em torno do qual se desenvolveu e se desenvolve a discusso teortica e terica sobre a leitura e a aplicao dos textos legislativos, ou seja, sobre a atividade de interpretao.
Contudo, -o que interpretao? Ser que interpretamos apenas
textos? Nesse passo, temos que nos referir, ainda que rapidamente, a

11

I
"

' ' :".-

'Notcia do Direito Brasileiro

Menelick de Carvalho Netto

Hans Georg Gadamcr e denominada virada hermenutica que empreendeu. Gadamer vincula-se tradio teortica da hermenutica
filosfica, urna corrente de pensamento na histria da filosofia que se
dedica ao estudo do estatuto das denominadas cincias do e.'Jprito,das
cincias humanas e sociais. A sua importncia para ns reside no impacto que sua obra produzir sobre o conceito de cincia em geral, eocontrando.se na raiz do conceito de paradigma de Thomas Kuhn, a informar toda a atual filosofia da cincia.
Para resgatarmos os exigentes pressupostos que informam a postura do juiz em uma tutela jurisdicional constitucionalmente adequada
ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, tornaremos os supostos iniciais de Ronald Dworkin, como um autor que tem por tema
de sua predileo precisamente a reforma judicial que pretendemos
tematizar. Para ele, a unicidade e a irrepetibilidade que caracterizam
todos os eventos hist6ricos, ou seja, tambm qualquer caso concreto
sobre o qual se pretenda tutela jurisdicional, exigem do juiz hercleo
esforo no sentido de encontrar no ordenamento considerado em sua
inteireza a nica deciso correta para esse caso especfico, irrepetvel
por definio. Em outros termos, todo e qualquer caso deve ser tratado
pelo julgador como um caso difcil, como um hard case. 2 Mas, comecemos do comeo. Afinal de contas, o que um paradigma? E ainda
mais precisamente, o que e quais so os paradigmas constitucionais?
Em que eles afetam a questo da interpretao em geral e da interpretao constitucional em particular?
De incio, portanto, cabe-nos introduzir a noo de paradigma e o
seu emprego na Teoria Geral do Direito e no direito constitucional.
O conceito de paradigma, como j tivemos ocasio de afirmar, vem da
filosofia da cincia de Thomas Kuhn.3 Tal noo apresenta um duplo
aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico
como um processo que se verifica mediante rupturas, pela tematizao
e pela explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais
de pr-compreenses e vises de mundo, consubstanciados no pano de

fundo naturalizado de silncio assentado na gramtica das prticas sociais, que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de
ns mesmos e do mundo. Por outro, tambm. padece de bvias simpli.
ficaes, que s6 so vlidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo
prevalerites e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados. claro que a hist6ria como tal .irrecupervel e incomensuravelmente mais
rica do que os esquemas que aqui sero apresentados, bem como se
reconhece as infinitas possibilidades de reconstruo e releitura, dos
eventos histricos. Assim, o nvel de detalhamento e preciosismo na
reconstruo desses paradigmas .vincula-se diretamente aos objetivos
da pesquisa que se pretende empreender. Aqui, no sentido de introduzirmos rapidamente a aplicao do conceito no direito constitucional,
sobretudo tendo em vista os supostos da hermenutica constitucional,
reconstruiremos um nico grande paradigma de direito e de organizao poltica para toda a Antigidade e Idade Mdia, como contraponto
modernidade, que, por sua vez, ser apresentada em trs grandes paradigmas (o do Estado de Direito, o do .I;:stadode Bem-Estar Social e
o do Estado Democrtico de Direito) que tendencialmente se sucedem,
em um processo de superao e subsuno (aujheben), muito embora
aspectos relevantes dos paradigmas anteriQres, inclusive o da Antigidade, ainda possam encontrar, no nvel ftico, curso dentre ns, a condicionarleituras inadequadas dos textos constitucionais e legais. Da a
razo e a necessidade de. tambm apresentarmos os paradigmas anteriores, pois, mediante essa contraposio, melhor poderemos compreender o novo paradigma positivado e suposto pela Constituio da Repblica de 1988.
Examinemos, primeiramente, o primeiro paradigma constitucional
em contraponto com o pr-moderno.
O direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam traduo, em ltima anlise, em um amlganla normativo indiferenciado de
religio, direito, moral, tradio e costumes transcendcntalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. O direito visto
como a coisa devida a algum, em razo de seu local de nascimento na
hierarquia social, tida como absoluta e divinizada nas sodedades de

236

R. J)workin, Takfl1g righls seriol/siy, Cambridge, Massachusetts, Harvard Unlversity Press,

1978, pp. 81 a 130, e A matra o/principie, Cambridge, Massachusetts, Harvard Univcrsity
Press, 1985, pp. 119 a 145.
T. S. Kuhn, A eslrlltul"a das rel'o/ues cientficas, So Paulo, Editora Prspectiva, 1994,
sobretudo da p. 218 il.jl. 232.

'237

l'
I
"

"

I:
'j!r
I'
;11

~i
:J;
,
"

i':;a>
Notcia do Direito Brasileiro

Menelick de Carvalho Netto

cast~s, e a justia reaiiza-se sobretudo pela sabedoria e pela sensibi~

!idade do aplicador em "bem observar" o princpio da eqidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria rconhecer e reproduzir as diferenas, as desigual4ades, absuluti~
zadas da tessitura social (o phronesis aristotlica, a servir de modelo
para a postura do hermeneuta). O direito, portanto, apresentava-se
como .ordenamento sucessivo, consagrador dos privilgios de cada
casta c faco de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradies, dos usos e dos
costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e
individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrado por
normas gerais e abstratas vlidas para todos.
Verifica-se a dissoluo desse paradigma ao longo de pelo menos
trs sculos, por um sem-nmero de fatores que vo desde a ao dissolvente do capital, a diluir os laos e os entraves feudais e a fazer que
cada vez mais indivduos livres c possessivos participem do crescente
mercado como proprietrios, no mnimo, do prprio 'corpo, ou seja, da
fora de trabalho que lhes possibilita o comparecimento cotidiano ao
mercado como proprietrios de uma mercadoria a ser vendida (Marx);
passando pelo desenvolvimento das prticas de investigao policial
(Foucault, Umberto Eco); pela destruio da cosmologia feudal fecha.
da e hierarquizada, substituda pela isonmica estrutura matemtica de
tomos que constitui o universo infinito da fsica d,e Galileu (Koyr);
pelas lutas por liberdade de confisso religiosa e pela conseqente
distino e separao das esferas normativas da religio, da moral, da
tica social e do direito (Weber), etc.
Seja como for, o relevante que todos esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de paradigma. As intuies
da moral individual racionalista, vistas como verdades matemticas
inquestionveis, colocam em xeque a tradio, agora reduzida a meros
usos e costumes sociais, que, para os homens da poca, s6 podem ser
explicados como o resultado da corrupo histrica e que, assim, deviam ser alterados .pela imposio de normas racionalmente elaboradas pelos homens corno sujeitos de sua histria, inaugurando ou remodelando um tipo recente de organizao poltica, os Estados nacionais, espaos laicos de definio e imposio dessas regras racionais

que deveriam reger impositivamente a organizao e a reproduo social, a normatividade propriamente jurdica.
O direito, como essa normatividade especfica, diferenciada e decorrente de idias .abstratas cOhside~adas verdadeiras por evidncia,
corno analisa Marcuse, s6 poderia ser compreendido agora como um
ordenamento de leis racionalmente elaboradas e impostas observao de todos por um aparato de organizao poltica laicizado. O que
se produz mediante um processo de reduo, em que o direito deixa de
ser a coisa devida transcendentalrnente assentada na rgida e imutvel
hierarquia social da sociedade de castas para se transformar no direito,
ou seja, em um ordenamento constitucional e legal que impe, a toda
uma afluente sociedade de classes, a observncia daquelas idias abstratas tomadas como direito natural pelo jusracionalismo. Idias abs~
tratas, como a de liberdade individual de se "fazer tudo aquilo que as
leis no probam" (Locke/Montesquieu) ou da "liberdade de ter" dos
modernos em oposio "liberdade de ser" dos antigos (Hegel, Benjamin Constant); como a de igualdade de todos que, conquanto muito
diferentes em outros aspectos, so iguais diante da lei. Ou, como explica Pashukanis, so iguais no sentido de todos se apresentarem agora
como proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente,
todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de
direito, devendo-se pr fim aos odiosos privilgios de nascimento.
Pela primeira vez na hist6ria ps-tribal, todos os membros da sociedade so, ou devem ser, proprietrios, homens livres e, assim,
igualmente sujeitos de direito, capazes, at mesmo o mais. humilde
trabalhador braal, de realizar atos jurdicos cOnlratuais como o da
compra e venda da fora de trabalho. Com o movimento constitucionalista, implantam-se Estados de Direito que resultam da conformao
da organizao poltica necessidade de que essas idias, tidas como
direito natural de cunho raciona!, verdades matemticas absolutas e
inquestionveis (caracterizadoras do indivduo - essa outra inveno
da modernidade) pudessem encontrar livre curso e se impor.
O direito visto, assim, como um sistema normativo de regras gerais e
abstratas, vlidas universalmente para todos os membros da sociedade.
O direito pblico, no entanto, deveria assegurar, mesmo que por interm~
dia de formas e sistemas de governo variados, o n)retomo ao absolutismo, precisamente para que aquelas idias abstratas pudCssem ter livre CUT- .

238

239

,,
i"'.

"

1:. ,

.I,
II'
,
I

!
,~

,f
'I

~
1:
I

~I,

i~,
I

'1"'.'

240

Noticia do Direito Brasileiro

so na sociedade, mediante a limitao do Estado lei e a adoo do princ~

pio da separao dos Poderes que, ainda que lido de distintos modos, sempre deveria requerer, no mnimo, tambm a aprovao da representao
censitria da "melhor sociedade" no' processo de elaborao dessas mes~
mas leis. E, assim, s leis deveria ser reservado o tratamento de toda a matria relativa vida, liberdade e propriedade dos sditos. Contudo, em
face do direito privado, reino por excelncia daquelas verdades evidentes,
o direito pblico, ao variar, em seus detalhes, de pas para pas, visto
como mera conveno, pois da "sociedade poltica" deveria participar apenas a "melhor sociedade", convencionalmente estabelecida pelo requisito
de renda mnima para o exerccio do voto, bem assim pelos critrios mnimos crescentes de renda censitariamente escalonados para que algum pudesse candidatar-se a cargos pblicos nacionais, regionais e locais.
O direito privado, por sua vez, corresponderia quelas verdades
matemticas inerentes a todo e qualquer indivduo: os direitos vida,
liberdade, igualdade e propriedade privada. Assim, sociedade
poltica e sociedade civil so separadas por um profundo fosso. Na
primeira, os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a atribuio de sua identificao e guarda aos membros dessa "sociedade poltica", dessa "melhor sociedade", queles cultural e economicamente
bem aquinhoados. E a "razo prtica" apontava para o estabelecimento do mnimo de leis gerais e abstratas, pois j que liberdade fazer tudo aquilo que as leis no probam, quanto menos leis, mais livres
seriam as pessoas para desenvolver as suas propriedades (aqui o termo
empregado na acepo da poca, como tambm abrangente dos dotes fsicos e mentais de uma pessoa). A segunda, a sociedade civil, o
espao naturalizado em que as propriedades devem ser desenvolvidas
o mais livremente possvel mediante a garantia da igualdade formal de
todos perante a lei, no importando quo desiguais possam ser em
termos materiais.
O direito, como ordenamento, ao estabelecer limites universais
preponderantemente negativos (no furtar, no matar, etc., como traduzido, por exemplo, por F-ichte), , ento, visto como o conjunto de
regras que delimitam os espaos de liberdade dos indivduos - as linhas demarcatrias da fronteira em que termina a liberdade de um indivduo e em que se Inicia a liberdade de outro.

Menelick de Carvalho Netto

241

Assim, o paradigma do Estado de Direito, ao limitar o Estado

legalidade, ou seja, ao requerer que_a lei discutida e aprovada pelos
representantes da "melhor sociedade" autorize a atuao de um Estado
I:l1nimo, restrito ao policiamento para assegurar a manuteno do respeito quelas fronteiras anteriormente referidas e, assim, garantir o li~
vre jogo da vontade dos atores sociais individualizados, vedada a organizao corporativo-coletiva; configura, aos olhos dos homens de
ento, um ordenamento jurdico de regras gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagram os direitos individuais ou de primeira
gerao, uma ordem jurdica liberal clssica. claro que sob esse
primeiro paradigma constitucional, o do J:."'stado
de Direito, a questo
da atividade hermenutica do juiz s poderia ser vista como uma atividade mecnica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretao algo a ser evitado at
mesmo pela consulta ao legislador na hiptese de dvidas do juiz diante de textos obscuros e intrincados. Ao juiz reservado o papel de
mera bouche de la loi.
A vivncia daquelas idias abstratas que conformavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo conduz negao prtica das
mesmas na histria. A liberdade e a igualdade abstratas, bem como a
propriedade privada, terminam por fundamentar as prticas sociais do
perodo de maior explorao do homem pelo homem de que se tem
. notcia na histria, possibilitando .um acmulo de capital jamais visto
e as revolues industriais.
Idias socialistas, comunistas e anarquistas comeam a colocar
agora em xeque a ordem liberal e a um s6 tempo animam os movi~
mentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles se reforam com a luta pelos direitos coletivos e sociais, como o de greve e
de livre organizao sindical e partidria, como a pretenso a um salrio mnimo, a uma jornada mxima de trabalho, seguridade e previdncia sociais, ao acesso sade, educao e ao lazer. Mudanas
profundas tambm de toda ordem conformam a nova sociedade de
massas que surge aps a 1-Guerra Mundial e, com ela,. o novo paradigma constitucional do Estado Social.
No que toca diretamente ao nosso tema, desde o socialismo implantado na Unio Sovitica em 1918, passando pelas sociais democracias, como as da Alemanha de 1919 e da ustria de 1920, at o na-

i
-i,

'-I

I;'

I,

"

',('

<,
!
',,,I,

,, '

~.1

-,

"',Zl~

Notcia do Direito Brasileiro

Menelick de Carvalho Netto

zismo e o fascismo em ascenso, todas as formas de organizao poltica configuraram um novo paradigma, o do Estado Social, que, por
sua vez, pressupe a materializao dos direitos anteriormente formais. No se .trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de segunda gerao (os direitos coletivos e sociais), mas igualmente da redefinio dos de primeira (os individuais).
A liberdade no mais pode ser considerada como o direito de se
fazer tudo o que no seja proibido por um mnimo de leis, mas agora
pressupe precisamente toda uma pliade de leis sociais e coletivas

silogstica da lei tomada como a premissa maior sob a qual se subsume automaticamente o fato. A hermenutica jurdica reclama mtodos
mais sofisticados, como as anlises teleolgica, sistmica e histrica,
capazes de emancipar o sentido da lei da. vontade subjetiva do legislador na direo da vontade objetiva da prpria lei, profundamente inserida .nas diretrizes de materializao do direito que a mesma prefigura,
mergulhada na dinmica das necessidades dos programas e das tarefas
sociais. Aqui o trabalho do juiz j tem de ser visto como algo mais
complexo ,a garantir as dinmicas e as amplas finalidades sociais que
recaem sobre os ombros do Estado. 1:.xplica-se, assim, por exemplo,
tanto a tentativa de Hans Kelsen de limitar a interpretao da lei por
meio de uma cincia do direito encarregada de delinear o quadro das
leituras possveis para a escolha discricionria da autoridade aplicadora, quanto o decisionismo em que o mesmo recai quando da segunda edio de sua Teoria pura do Direito.
Com o final da ZiJ. Guerra Mundial, o modelo do Estado Social j
comea a ser questionado, conjuntamente com os abusos perpetrados
nos campos de concentrao e com a exploso das bombas atmicas
de Hiroshima e Nagasaki, bem como pelo movimento hippie na dcada de 1960. No entanto, no incio da dcada de 1970 que a crise do
paradigma do Estado Social se manifesta em toda a sua dimenso.
A prpria crise econmica, no boJo da qual ainda nos encontramos,
coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e do planejamento econmico, bem como a ,oposio antittica entre a tcnica
e a poltica. O Estado interventor transforma-se em empresa acima de
outras empresas. As sociedades hipercomplexas da era da informao
ou ps-industrial comportam relaes extremamente intrincadas e
fluidas. Tem lugar aqui o advento dos direitos da terceira gerao, os
chamados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos
ambientais, do consumidor e da criana, dentre outros. So direitos
cujos titulares, na hiptese de dano, no podem ser clara e nitidamente
determinados. O Estado, quando no diretamente responsvel pelo
dano verificado, foi, no mnimo, negligente no seu dever de fiscalizao ou de atuao, criando uma situao difusa de risco para a sociedade. A relao entre o pblico e o privado novamente colocada em
xeque. Associaes da socieda.de civil passam a representar o interesse

"2

que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e

o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja, a internalizao na legislao de uma igualdade
no mais apenas formal, mas tcndencialmente material. No mais se
acredita na verdade absoluta de cunho matemtico dos direitos individuais. O direito privado assim como o pblico apresentam-se agora
como meras convenes, e a distino entre eles meramente didtica
e no mais ontolgica. A propriedade privada, quando admitida, o
como um mecanismo de incentivo produtividade e operosidade sociais, no mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso,
sua funo social. Assim, todo o direito pblico, imposio de um
Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente
de acesso sade ou educao, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado sub.
sume toda a dimenso do pblico e tem de prover os servios inerentes aos direitos de segunda gerao sociedade, como sade, educao, previdncia, mediante os quais alicia clientelas.
Com essa crescente complexificao da estrutura da sociedade,
verificada aps a l Guerra Mundial, tem curso, no sculo XX, portanto, uma remodelao do Estado e do direito, aqui designada "passagem do paradigma do Estado de Direito para o d Estado Sodal ou
de Bem-Estar Social", em que o direito materializado e, precisamente em razo dessas exigncias de materializao do direito, no
somente o Estado tem a sua seara de atuao extraordinariamente am~
pliada para abranger tarefas vinculadas a essas novas finalidades econmicas e sociais que, agora, lhe so atribudas, mas o prprio ordenamento ganha um novo grau de complexidade. O juiz agora no pode
ter a sua atividade reduzida a uma mera tarefa mecnica de aplicao

.. 1

243

"

n-

:i'

I
i, '

244

, Notcia do Direito Brasileiro

pblico contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de primeira

e segunda gerao ganham novo significado. Os de primeira so retomados como direitos (agora revestidos de uma conotao sobretudo
processual) de participao no debate pblico .que informa e conforma
a soberania democrtica de um novo paradigma, o paradigma consti~
tllciona! do Estado Democrtico de Direito e seu direito participativo,
pluralista e aberto.
Ora, claro que uma concepo distinta e respectivamente adequada acerca da atividade hermenutica ou interpretativa do juiz integra cada um desses paradigmas, a configurar distintos entendimentos,
por exemplo, do princpio da separao dos poderes, o que nos per.
mite detectar, tambm aqui, uma grande e significativa transformao
na viso dessa atividade, bem como um incremento correspondente de
exigncias quanto postura do juiz no somente em face dos textos
jurdicos dos quais este hauriria a norma, mas igualmente diante do
caso concreto, dos elementos fticos que so igualmente interpretados
e que, na realidade, integram necessariamente o processo de densifica~
o normativa ou de aplicao do direito, tal como ressaltado na atual
doutrina constitucional e na teoria geral do direito por seus tericos
centrais, como Konrad Hessc, Robert Alexy, Friedrich Mller, Klaus
Gnther, Laurence Tribe, Ronald Dworkin, Gomes Canotilho, Paulo
Bonavides e Oliveira Baracho, dentre tantos outros.
Assim, a partir desse rpido escoro, podemos ver como se verificou um incremento das exigncias relativas postura do aplicador da
lei e do responsvel pela tutela jurisdicional que se assenta em uma
crescente capacidade de sofisticao da doutrina c da jurisprudncia
para fazer face aos desafios decorrentes do processo de contnuo aumento da complexidade da sociedade moderna.
Podemos verificar a profundidade das exigncias pressupostas sob
o paradigma do Estado Democrtico de Direito se tomarmos, com
Habermas:

...a teoria do direito de Dworkin como nosso fio condutor, pois lidamos inicialmente com o problema da .racionalidade, tal como
posto por uma prestao jurisdicional (Recht~prechung), cujas deci-

Menelick de Carvalho Netto

245

ses devem cumprir simultaneamente os critrios da cerleza jurdica e da aceilabilidade raciona1.4

Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito,

preciso requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalhaTem construtivamente os princpios e as regras constitutivos do direito
vigente, satisfaam, a Unl s tempo, a exigncia de dar curso e reforar
a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como
certeza do direito, quarito no sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto.
Para tanto, fundamental que o decisor saiba que, a prpria composio estrutural do ordenamento jurdico mais complexa. que a de
um mero conjunto hierarquizado de regras, em que acreditava o positivismo jurdico: ordenamento de regras, ou seja, de normas aplicveis
maneira do tudo ou nada, porque capazes de regular as suas prprias
condies de aplicao, na medida em que portadoras daquela estrutura descrita por Kelscn como a estr.utura mesma da norma jurdica: "Se
A, deve ser B". Ora, os princpios so tambm normas jurdicas,
muito embora no apresentem essa estrutura. Operam ativamente no
ordenamento ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizaes e inter-relaes, e ao possibilitarem a integrao construtiva da
deciso adequada de um hard case.
Como demonstra Dworkin:

J!.

,r
"

1;
"
"

1:1

l
Os princpios, ao contrrio das regras, podem ser contrrios sem
ser contraditrios, sem se eliminarem reciprocamente. E, assim,
subsistem no ordenamento princpios contrrios que esto sempre em concorrncia entre si para reger uma ueterminada situao. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreIo que lem diante de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a o?rma adequada a prod.lJzir justia naquela situao especfica .. E precisamente a diferena entre os discursos legislativos de justificao - regidos pelas exigncias de uni versa-

,,

:'

"

il,
II!II"

ti
"'li

\,i
"

lrgen Habermas, Faktiziltilulld Geltung. 13eitrage zur Diskurstheorie des RechiS und des
demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt sobre o Reno, Suhrkamp, 1994, p_ 292.

-',-

246

Notcia do Direito Brasileiro

lidade e abstrao -.e os discursos judiciais e executivos de aplicao - regidos pelas exigncias de respeito s especificidades e
eoncrelude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e
abstratas na produb das normas individuais e concretas - que
fornece o substrato do que KIaus Gnther denomina senso de.
adequabilidade, que, no Estado Democrtico de Direito, de se
exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas dccises.5

desse modo que Dwarkin, tambm crtico literrio e profundo

conhecedor da teoria da linguagem, pode afirmar que h uma nica
deciso correta para um caso concreto (lhe right answer). Dworkin,
claro, sabe to bem quanto Kelsen que qualquer texto possibilita vrias
leituras. O problema da deciso judicial, no entanto, que a mesma se
d como soluo de um litgio concreto e envolve igualmente a interpretao dos fatos que configuram uma situao de aplicao nica e
irrepetvel. Esses fatos, como revelam a prpria cincia e sua teoria,
por exemplo, por meio do conceito de "paradigma" em Thomas Kuhll,
so, na verdade, equivalentes a texto, ou seja, somente apreensveis
por meio da atividade de interpretao, mediante uma atividade de reconstruo da situao ftica profundamente marcada pelo ponto de
vista de cada um dos envolvidos. Por isso mesmo, aqui, no domnio
dos discursos de aplicao normativa, faz-se justia no somente na
medida em que o julgador seja capaz de tomar uma deciso consistente com o direito vigente, mas para isso ele tem de ser igualmente
capaz de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos, de buscar
ver a questo de todos os ngulos possveis e, assim, proceder, racional ou fundamentadamente, escolha da nica norma plenamente
adequada complexidade e unicidade da situao de aplicao que
se apresenta. Com essa abertura para a complexidade de toda situaao
de aplicao, o aplicador deve exigir ento que o ordenamento jurdico
se apresente diante dele no por meio de uma nica regra integrante de
um todo passivo, harmnico e predeterminado que j teria de antemo
regulado de modo a~soluto a aplicao de suas regras, mas em sua
integralidade, como um mar revolto de normas em permanente tenso
concorrendo entre si para regerem situaes. A imparcialidade aqui,
5

Klaus Gnther, Tlle sel1se o/ appropriatelless

Unversity of New York Press, 1993.

(tmduo de John Farrel), Nova York, $Iate

Menelick de Carvalho Netto

247

ressalta Gnther, se traduz na capacidade de o juiz levar em conta a

reconstruo ftica de todos os afetados pelo provimento e, desse
modo, fazer que o ordenamento como um. todo, como ,pluralidade de
normas que concorrem entre si para reger situaes, se faa presente,
buscando ento qual a norma que mais se adequa situao; ql,tal a
norma que, em face das peculiaridades especficas daquele caso visto
como um hard case, promove justia para as partes, sem deixar resduos de injustias decorrentes da cegueira situao de aplicao. Cegueira essa que at bem pouco tempo atrs poderia ser confundida
com a prpria imparcialidade por haver sido elevada condio de
suposto implcito do conceito mesmo de ordenamento jurdico dos
dois primeiros paradigmas constitucionais na modernidade. Reduo
conceitual que visualizava o direito ou como um ordenamento de per
se racional, harmnico e Sistemtico de regras daras e distintas ou
como um ordenamento de regras previamente racionalizado, harmonizado, sistematizado e integralizado pelos juristas em sua doutrina e em
seu operar. De toda sorte, pressupunha-se sempre a reduo da estrutura da norma jurdica estrutura das regras, ou seja, das normas que,
estruturalmente, buscam regular suas prprias condies de aplicao.
Por isso mesmo, a prpria natureza jurdica dos princpios gerais do
direito era sempre objeto de discusso. Nesse contexto, claro que os
princpios s6 poderiam ser' considerados relevantes como meios de
integrao das possveis lacunas legislativas. Ao criticar o modo de
aplicao normativa prevalente na modernidade, Gnther toma um
dos exemplos de Kant, autor paradigmtico do perodo do Estado liberal, mas que aspecto da insensibilidade em relao quela aplicao
normativa, continua a s-lo para o Estado SociaL
Para entendermos o exemplo dado por Kant como modelo para a
atuao da razo prtica, necessrio procedermos a uma drstica
sntese das duas crticas centrais 'de Kant. Assim, podemos dizer, em
uma s frase, que se, para Kant, .no domnio da razo pura, devemos
agir de modo a nos submeter aos dados da experincia, no domnio da
razo prtica, por outro lado, no podemos nos deixar guiar pelas conseqncias prticas de nossos atos, mas somente pelo imperativo categrico da generalidade: devemos agir de tal modo que a mxima de
nossa ao possa sempre ser uma lei universal. nesse contexto que
Kant prolata o seguinte exemplo. Um dia, estava ele a lecionar em

li'

!I
,I
"

r
J'

li!

:6
'i"

"

"

'1"::1

,.,',
::l

i"
'i<
,I'
{'I

li

'.,

248

Menelkk de Carvalho Netto

Notcia do Direito Brasileiro

Koenningsberg quando um aluno entra esbaforido e diz es!ar sendo

perseguido pela polcia poltica do kaiser, solicitando a Kant que lhe
permitisse esconder-se em sua sala de aula. O p~ofessor indica-lhe a
sua mesa para que ele sob ela se oculte. Chegando, a polcia- poltica
revista em vo a sala e,.ao sair, um de seus membros resolve indagar a
Kant se este vira o aluno que estavam perseguindo. Kant sabe muito
bem que essa polcia poltica tortura e mata os que apreende. No entanto, Kant tambm reconhece a bondade universal do princpio moral
"no mentir". Assim, Kant, tal como investigado na sua crtica da razo prtica, no hesita e responde ao policial que o aluno se encontra
debaixo de su.a mesa, dando curso ao que supe ser o seu dever moral,
de validade universal, no mentir.
Esse exemplo dado por Kant ilustra muito bem a crtica que Gnther, seguindo Dworkin, pretende fazer ao modo de aplicao do direito nsito aos paradigmas constitucionais anteriores,
A crena na bondade da universalidade da regra fazia com que os
homens cometessem tremendas injustias por se fazerem cegos s
distintas situaes de aplicaao. Essas injustias decorriam do fato de
eles serem, efetivamente, incapazes de ver que os princpios, distintamente das regras, requerem aplicao concorrente, balizada por outros
princpios, sobretudo os de sentido contrrio. No caso em exame, se
outra fosse a postura de Kant, para ele ter-se-ia tornado claro que o
princpio moralmente adequado para reger aquela situao especfica
no seria de modo algum o do "no mentir", mas sim o princpio de
igual validade universal, mas de sentido contrrio, o do "no delatar".
O princpio mais adequado situao de aplicao afasta, naquele
caso, a aplicao do imprprio porque aqui este produziria injustia,
sc:m afetar-Ih~ a validade universal. Alis, suposto da validade universal de um princpio precisamente uma reserva de aplicao segundo
as especificidades das distintas situaoes. Ora, o direito, tal como a
moral, tambm integrado por princpios, sobretudo no domnio
constitucional, o que requer uma aplicao das normas sensvel s
distintas situaes de aplicao.
As propostas de Dworkin para uma interpretao construtiva
teoricamente dirigida do direito vigente pod.em, assim, ser defendidas nos termos de uma leitura procedimentalista
que altera as
exigncias idealizadas da construo de uma teoria sobre o contedo

'2"1-9

idealista dos pressupostos pragmticos necessrios ao discurso jurdico, a operar no interior dos limites requeridos pelo princpio da separao de Poderes, sem que o Judicirio invada as competncias legislativas e subverta os estritos limites legais da Administrao (Gesetzesbindung der Venvaltung)_ claro que aqui o princpio da separao de Poderes ganha o contedo da distino entre o domnio das
atividades legislativas ou discursos de justificao, ou seja, daqueles
discursos que tm por critrio de imparcialidade a universalidade, e o
domnio da atividade de aplicao de normas, ou seja, dos discursos
que, por sua vez, tm por critrio de imparcialidade a sensibilidade
para com as especificidades de cada situao de aplicao consoante a
tica de todos os afetados.
Apenas assim a concepo do juiz Hrcules, de Dworkin, pode
ganhar solidez, buscando-se compreender a prestao jurisdicional em
seu aspecto funcional especfico referente implantao, consolidao, ao desenvolvimento e reproduo no somente da certeza do direito, mas, a um s tempo, do sentimento de constituio e justia,
nico sentimento capaz de adequadamente assegurar solidez ordem
jurdica de um Estado Democrtico de Direito. Como afirma Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira:

,.
'I
I

I.

A legitimidade da ordem jurdico-democrtica requer decises consistentes no apenas com o tratamento anterior de casos anlogos e
com o sistema de normas vigentes, mas pressupe igualmente que
sejam racionalmente fundadas nos fatos da questo, de tal modo
que os cidados possam aceit-las como decises racionais,6
,

relevante ressaltarmos mais uma vez, com Ronald Dworkin, que

o custo, inclusive funcional, da insensibilidade simplificadora da situao
de aplicao, tpica dos paradigmas anteriores, alto. No levar a srio os direitos, ou seja, simplificar uma situao de aplicao de modo
a simplesmente desconhecer direitos dos envolvidos por se enfocar a
questo do ngulo de um nico princpio aplicado ao modo do tudo ou
nada, tpico das regras, termina por subverter o prprio valor da segurana jurdica que se pretendera assegurar. Por isso mesmo, afirma-

"

~:
r'L

'I,

Marcelo A. C. de Oliv.eira, Twelajurisdicional

rizonte, Del Rej', 1997, p. 131.

e Es/ado Democrtico de Direi/o, Deto Ho-

!'d

~.
j
Notcia do Direito Brasileiro

250

mos a mera aparncia de consistncia de uma deciso desse tipo, ainda

que com apenas

um nico princpio

jurdico.

Os princpios

no po-

dem, em nenhum caso, ganhar aplicao de regra, ao preo de produzirem injustias

que subvertam

a crena

na prpria

juridicidade,

na

Constituio e no ordenamento. tempo de nos conscientizarmos

importncia

no somente do que Pablo Lucas Vcrd denomina

da

senti-

mento de Constituio para a efetividade da prpria ordem constitucional, mas que precisamente para se cultivar esse sentimento em um
Estado Democrtico de Direito, das decises judiciais deve-se requerer Ique apresentem um nvel de racionalidade discursiva compatvel

com o atual conceito

processual de cidadania, com o conceito de

Hberle da comunidade aberta de intrpretes da Constituio. Ou para
dizer em outros termos, ao nosso Poder Judicirio, em geral, e ao Supremo Tribunal Federal, em particular, compete assumir a guarda da
Constituio de modo a densificar o princpio da moralidade constitucionalmente acolhido que, no mbito da prestao jurisdicional,
encontra traduo na satisfao da exigncia segundo a qual a deciso
tomada possa ser considerada consistentemente
fundamentada
tanto
luz do direito vigente quanto dos fatos especficos do caso concreto
em questo, de modo a se assegurar a um s tempo a certeza do direito
e a correo, a justia, da deciso tomada.
Assim, podemos concluir que, sob as exig~ncias da hermenutica
constitucional nsita ao paradigma do Estado Democrtico de Direito,
requer-se do aplicador do direito que tenha claro a complexidade
de
sua tarefa.de intrprete de textos e equivalentes a texto, que jamais a
veja como algo mecnico, sob pena de se dar curso a uma insensibilidade, a uma cegueira, j no mais compatvel com a Constituio que
temos e com a doutrina e a jurisprudncia
constitucionais
que a histria nos incumbe hoje de produzir.

Mcnelick de Carvalho Netto professor de Teoria da Constituio, Teoria

Geral do Direito Pblico e Direito Constitucional Comparado dos Cursos de
Graduao e Ps-Graduao em Dir.eito da UFMG. Doutor em Filosofia do
Direito pela UFMG.
.

e a mulher

Lincoln Magalhes da Rocha

Dia Internacional da Mulher - Previses de dias difceis. As trs etapas da

consolidao: a proclamao de uma Declarao Universal; os pactos inteTllacionaise rgos executores e fiscalizadores. O movimento feminino
do Canad. O apelo religio, ao patriolismo e ao bem-estar social. A~
primeiras conquistas no Brasil. Dados importantes de cinqenta anos de
conquistas femininas. Igualdade de direitos c oportunidades enlre homem
e mulher na Unio Europia. Reconhecimento dos direitos e forma dt: os
fazer valer. A luta deve continuar.
A comunidade mundial acaba de comemorar mais um Dia Internacional da Mulher, no findar de mais um sculo em que os direitos
das mulheres tanto progrediram.
Sou surpreendido, porm, com uma previso bastante lgubre no
artigo "Mulheres do futuro", publicado em um dos principais rgos
da imprensa:
Ana, Clara, Marcela e Maria Rita, porm, fazem previses nada positivas quanto ao destino da humanidade: muita poluio, chuva
cida, doenas, violncia nas ruas, crianas pregadas na Internet
no tero mais acesso ao cu azul e s brincadeiras. Agresses ao
meio ambiente e msica lec/mo vo continuar crescendo ao longo
do prximo sculo. Em 2010, as mulheres estaro trabalhando, sem
parar, nillll mundo enfermo. As roupas da moda sero de plstico.
Qualquer semelhana com Blade Runner, o Caador de Andrides,
no mera coincidncia.
No desconheo a possibilidade dessas tristes ocorrncias, porm
tenho viso mais otimista na fora educadora da mulher. como m;-