Repblica Bolivariana de Venezuela

Universidad Santa Mara

Escuela de Derecho
Materia: Introduccin al Derecho II
Prof. Nelson Sansiverio.
Notas preliminares:
1er Parcial: 3 de Junio de 2014 (Temas 1 al 5)
2do Parcial: 15 de Julio de 2014 (Temas 6 al 10)
Los exmenes son multigrafiados con 5 preguntas cada examen, 1 por cada tema.
No le importa que tachen
1era Asignacin: Estudiar temas 4 y 5, preparar todas las teoras y principios. Sern
evaluadas las intervenciones.
Tema 1 - La Costumbre (Jurdica)
Concepto: Conducta reiterada y constante que realizan los individuos de la sociedad de
manera publica y notoria con la conviccin de que lo hacen con una necesidad jurdica en
bienestar de la sociedad.
Era una forma de establecer un orden cuando no exista el Derecho. Actualmente es una
fuente del Derecho.
--------------Notas varias:
- Las Institutas de Justiniano fueron las primeras leyes escritas del Derecho, el cual era un
compendio de muchas de las costumbres que imperaban durante la existencia del Imperio
Romano.
- El Derecho es una creacin cultural del hombre, ubicada en la regin ontica del cerebro.
- Las Fuentes Materiales son los hechos o sucesos que sirven para la formacin de una
ley.
--------------Caracteristicas de la Costumbre:
a) Es reiterada y constante en el tiempo: Se requieren entre 30, 40 o 50 aos para ser
aceptada y acatada por la sociedad.

b) Es publica y notoria
c) El Individuo en su fuero interno lo hace sin saber, en su bsqueda del bienestar
colectivo.

Elementos de la costumbre:
1) Elemento Externo (uso): Circunstancia que hace publica, constante y reiterada en el
tiempo una costumbre juridica.
2) Elemento Interno (subjetivo) : La conviccin del individuo que responde ante un suceso
por una necesidad jurdica de establecer un orden dentro de ella.
Nota: Un hecho notorio no necesita ser probado dado que es conocido por todos.

Diferencia entre Costumbre, Ley, Jurisprudencia y Analoga (cuadro importante)

http://i.imgur.com/JJCJH0y.jpg

Clases de costumbre:
1) Por su mbito de aplicacin: (se refiere al Territorio donde se aplica)
a) Generales o nacionales: aquellas que se aplican en todo el territorio nacional.
b) Locales o regionales: aquellas que se aplican en determinada regin o localidad.
Leer articulo 16 de la Ley orgnica para los trabajadores y trabajadoras (LOTT)
Leer articulo 612 del Cdigo Civil. Es un ejemplo del uso de una costumbre local.
2) Por su eficacia en relacin con la ley:
a) Secundum Legem ----> Interpretativa: Basada en la forma en la cual los
interpretes naturales
de la ley (Los Jueces) y los doctrinarios del Derecho
acostumbran
a interpretar la ley
b) Praeter Legem ----> Supletoria: nos permite a travs de la costumbre llenar

vacos o lagunas
de la Ley. Solo puede aplicarse si la ley lo autoriza. En
Venezuela el
nico caso conocido es lo estipulado en el Art 9 del Cdigo
de Comercio
c) Contra Legem ----> Permite modificar o desaplicar la ley para aplicar la
costumbre.
Nota:
- Justiniano para que las imposicin de las Institutas fueran traumaticas en el imperio
romano, permiti el uso de algunas leyes locales basadas en la costumbre.
- En Venezuela no esta permitida que la costumbre se anteponga a la ley y ninguna
costumbre puede modificar la ley.
-Leer articulo 4 y 7 del Cdigo Civil.
***FINAL TEMA 1***
***EMPIEZA TEMA 2***
Tema 2 - La Jurisprudencia
Nace en el Derecho Romano. Para ellos era la ciencia de lo humano y lo divino, de lo justo
y de lo injusto.
Eran doctrinas de los jurisconsultos y deban tener la autorizacin del Emperador para
poder aplicarlas. Una vez que fuera reiterada y constante se hacia norma y sirvi de fuente
para la creacin de las leyes escritas romanas plasmadas en las Institutas y luego en los
Digestos.
Fuentes Indirectas: aquellas que no contenan o contienen a la norma en si misma, pero
que coadyuvan a su explicacin.
Fuentes Subsidiarias: aquellas que frente al silencio de las principales sirven para llenar
los vacos o lagunas de la ley.
Concepto: Es toda sentencia emanada de un rgano jurisdiccional definitivamente firme y
con el carcter de cosa juzgada (muy posible para el examen).

Nota: no solo las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia pueden ser jurisprudencia.
Aquellas emanadas de cualquier tribunal de la repblica pueden serlo.
Nota 2: Todos los lapsos procesales para apelaciones comienzan a partir del dia siguiente
del acto.

Concepto (sentido riguroso): Son las decisiones o sentencias definitivamente firmes que
hacen cosa juzgada y que han sido pronunciadas o dictadas por los rganos
jurisprudenciales. (aquellos capaces de producir o sentar jurisprudencia.
Cosa juzgada: cuando frente a la decisin tomada por el juez ya no existe recurso alguno
al haberse agotados los mismos o que por inaccin ha quedado definitivamente firme.
Partes de la Sentencia:
NARRATIVA: Parte inicial de la sentencia. El tribunal hace una sntesis del juicio. Nombra
las partes actoras, los abogados que actan en el juicio y el objeto o causa del juicio.
MOTIVA: El juez expone la valoracin que le da a cada una de las pruebas presentadas
por cada una de las partes.
DISPOSITIVA: Es el fallo propiamente dicho. Es cuando el juez dicta sentencia. La misma
puede ser de tres maneras posibles.
a) Con lugar: Le da la razn a la parte actora en su totalidad.
b) Sin lugar: Le da la razn a la parte demandada en su totalidad.
c) Parcialmente con lugar: La da la razn a ambas partes pero no en su totalidad.

Sistemas (vistos desde el valor que tiene la jurisprudencia)

a) Sistema Continental: Sistema Jurdico donde el derecho se legisla en forma de leyes
escritas. Es estatutario y codificado. En este caso la Jurisprudencia viene a tener valor de
fuente indirecta o subsidiaria.
Fundamentado en la Ley. Donde las jurisprudencias no es vinculante (con algunas
excepciones), porque los jueces son autnomos. Es fuente indirecta y subsidiaria.

b) Sistema Ingles o Anglosajn: Los pases donde el derecho no es escrito sino que esta
basado en la costumbre, la misma es probada a travs de la jurisprudencia, razn por la
cual esta tiene carcter de fuente principal y directa del derecho. Pases como Inglaterra,
Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Canad adoptan este sistema.
Sistema oral, fundamentado en la costumbre, tambin denominado consuetudinario, en el
cual la costumbre jurdica es fuente del derecho y la jurisprudencia, fuente principal y
directa del derecho.
- Common Law: Ley consuetudinaria
- Written Law: Ley escrita (leyes federales)
- Statute Law: Leyes estatutarias. Son leyes especificas escritas para un determinado
caso.

Valor de la Jurisprudencia:
1) En los pases con derecho escrito:
a) Posee un valor relativo
b) Es una Fuente indirecta o subsidiaria del derecho
c) No es vinculante, es decir los jueces pueden separarse de las decisiones anteriores.
2) En los pases con derecho no escrito o consuetudinario:
a) Tiene valor absoluto
b) Es fuente directa del derecho.
c) Es vinculante debido a que la misma representa un precedente judicial y los jueces no
pueden apartarse de ella.

Carcter vinculante de la jurisprudencia en el derecho venezolano (casos

excepcionales)
Nota: La jurisprudencia tiene un valor practico para abogados, jueces y magistrados.
ejemplo: El uso de jurisprudencia del mismo juez en un caso anlogo al que esta en curso.
Un juez pude apoyarse en jurisprudencia de otros ellos mismos o de otros jueces para
apoyar una sentencia.
CASOS EXCEPCIONALES DE JURISPRUDENCIA VINCULANTE
1) La jurisprudencia es vinculante para las partes que intervienen en el juicio, Ambas

deben acatar la sentencia y el mandato judicial.

2) Las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del tribunal supremo de
justicia, ejerciendo el control de la constitucionalidad, son vinculantes para todas las
dems salas del tribunal supremo de justicia y para todos los tribunales de la repblica.
3) Existen jurisprudencias especiales como las emanadas de las salas sociales del tribunal
supremo de justicia que en una aclaratoria en relacin a los beneficios laborales de los
trabajadores domsticos con respecto a los trabajadores ordinarios. Esta jurisprudencia es
vinculantes para todos los tribunales de la repblica.
4) Por ejemplo cuando un tribunal de 1era instancia dicta fallo y este es apelado y sube a
un tribunal superior y este tribunal superior dicta sentencia modificando la misma. Esos
casos son vinculantes para el tribunal que dicto el primer fallo es decir en el ejemplo
mostrado el tribunal de 1era instancia debe acatar el fallo dado que es vinculante. (ojo,
pregunta de examen)
La Doctrina Cientfica o ciencia del derecho: Convence a las otras ciencias de que el
derecho es una ciencia y usa el mtodo cientfico para crearse.
Es una fuente material. Genera sucesos, acontecimientos y hechos y pueden modificar o
crear una ley.
Importancia de la doctrina de los jurisconsultos romanos: doctrina muy importante del
derecho....
Importancia de la doctrina en el derecho moderno:
1) Sirve para formar abogados
2) Se usa para aplicar e interpretar el derecho (casi siempre las sentencias citan las
doctrinas que los jueces siguen para apoyarse en sus decisiones).
3) Las opiniones de las consultoras jurdicas (no vinculantes) son odas por organismos
pblicos....se les denomina Doctrina publica.
***FINAL TEMA 2***
***EMPIEZA TEMA 3***
Tema 3 - La Analoga.
Concepto: Es la aplicacin de una norma jurdica a un hecho determinado no regulado por

otra norma jurdica pero que es semejante o similar al tutelado por ella, por tener una
identidad fundamental.

Principio de Plenitud hermtica del orden jurdico:

El Derecho es un orden de normas completo y cerrado, de tal manera que no deja escapar
caso alguno a la regulacion de sus normas.
Requisitos para poder aplicar la Analoga:
1) Que exista un caso no previsto en la ley que regula la materia. Es decir que exista un
vacio en la norma juridica.
2) Que exista un caso semejante o similar previsto en otra ley del ordenamiento jurdico.
3) Ratio Iuris: Es el elemento de identidad fundamental.
4) Que no exista una prohibicin legal para el uso de la analoga. Esta puede ser expresa o
tacita.
Nota:
Articulo 1 del Cdigo Penal dice: Nadie podr ser castigado por un hecho que no estuviere
expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere
establecido previamente.
Articulo 49 ordinal 6to de la CRBV dice: Ninguna persona podra ser sancionada por actos
u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes
preexistentes.
*ojo* Es decir que en el caso del Cdigo Penal, la analoga no tiene aplicacin
posible debido al Principio de la Legalidad, que establece en el articulo 1 del cdigo
penal, que no puede haber castigo por un hecho que no este expresamente previsto como
punible por la ley.
Es a su vez una fuente indirecta y subsidiaria del derecho, es decir aquellas que no
contienen la norma en si mismas, pero sirven para su conocimiento o ayudan a su
explicacin.
Nota: No existen lagunas en el Derecho sino en la Norma Jurdica.

Nota 2: La Doctrina y la Jurisprudencia puede usarse en materia penal pero no son

vinculantes.
Casos de Ejemplo de Analogas:
Caso #1 - La ley que regula a los funcionarios publicos que no contempla nada acerca de
los permisos laborales para los estudios de pregrado, postgrado o cursos de mejoramiento
profesional, sin embargo se aplica la analogia con la ley de carrera administrativa que si
contempla este caso en particular.
El caso cumple con los requisitos para la aplicacion de la analogia? veamos.
1) El caso no esta previsto en la ley que los regula.
2) Si existe un caso semejante en otra ley del ordenamiento jurdico.
3) La identidad fundamental es que ambos son funcionarios pblicos, que son permisos de
trabajo.
4) No ha prohibicin en la ley que los regula.
Dado que cumple con los cuatro (4) requisitos para poder aplicar la Analoga, puede ser
presentado para su aplicacin.
Caso #2 - En Materia Laboral.
Si el acreedor no desea recibir sus prestaciones sociales y el patrono no encuentra manera
de saldar dicha obligacion porque la ley que regula la relacion laboral (LOTTT) no
contempla dicha eventualidad puede referirse a otra ley que este caso es el Codigo Civil
que en su articulo 1306 establece como proceder en esos casos.
1) Es un caso no previsto en la ley que lo regula (LOTTT)
2) Existe un caso semejante en otra ley (Cdigo Civil)
3) Existe un Deudor y un Acreedor que no desea recibir sus prestaciones sociales.
4) No hay prohibicin para aplicar la analoga en la ley que regula la relacin laboral
(LOTTT)
Caso #3 - Existe una Jurisprudencia donde se aprueba el uso de la Analoga como fuente.
Un trabajador de un Instituto del Estado, demanda por el pago de sus prestaciones
sociales, pero el mismo no acude a la audiencia conciliatoria la cual es la previa antes de
acudir al tribunal contencioso administrativo. Ahora bien, la ley que rige las relaciones
laborales entre el estado y los funcionarios pblicos es la Ley del Estatuto de la Funcin

Publica la cual no contempla que procedimiento sigue en este caso en particular y

entonces podemos por analoga apoyarnos en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo que
nos dice que si el trabajador no acude a la audiencia preliminar entonces se entiende que
ha desistido de su intencion.
1) Existe un vacio en la norma juridica la cual no nos dice que pasara o que hacer si el
funcionario (trabajador) no acude a la audiencia conciliatoria.
2) Existe una ley diferente que si podemos aplicar para resolver la laguna de la norma
3) Es un trabajador que no acude a una audiencia conciliatoria o preliminar
4) No esta ni expresa ni tcitamente prohibida el uso de la Analoga como fuente del
Derecho en este caso.

Clases de analoga:
1) Analoga legis (de la Ley): ver concepto. Comprende lo explicado anteriormente.
2) Analoga iuris (del Derecho: (En este caso el criterio de la catedra prela, es decir, lo que
el profesor nos dice es lo que debemos tomar como valido). ---> Es aquella analogia en la
cual no se utiliza otra ley que regula otra materia distinta del caso que nos ocupa porque
no existe dicha ley similar y como consecuencia no se utiliza una ley para llenar el vacio de
la norma sino que se aplican los principios generales del derecho.
Fundamento de la Analogia (Articulo 4 de la CRBV).

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Tema 4 - El Derecho Transitorio o Intertemporal.

Principio de Personalidad: Se basa en que las leyes de un Estado siguen a sus
nacionales donde quiera que se encuentren. Es decir lo contrario al Principio de la
Territorialidad.

Principio de territorialidad: Se fundamenta en la aplicacin exclusiva de la ley de un

Estado dentro de su territorio, excluyendo cualquier ley extranjera, es decir fuera de su
territorio la ley de un estado no tiene validez.
lo cual se resume en:
a) Cada Estado dentro de su territorio es omnipotente.
b) Cada Estado fuera de su territorio es impotente.

Teoras Principales:

Teora de la comunidad del Derecho o de

Savigny:
Resumiendo expone:
Jurista francs que esboza lo contrario a la teora Territorialista. Para el, hay que
considerar la sede de la relacin jurdica. Plantea la idea de la comunidad internacional
donde cada Estado es soberano e independiente, con los mismos derechos y deberes, por
lo tanto afirma que la ley a aplicar debe ser siempre la del Estado sede de la relacin
jurdica.

Teora de Savigny:
Resumiendo expone:

Diferencia dos tipos de leyes:

1) Aquellas donde se aplica el principio de la irretroactividad
a. Son normas que regulan la adquisicin de derechos.
2) Aquellas donde se aplica el principio de la retroactividad
a. Se refieren a la existencia o no de Instituciones Jurdicas (permanente, lo duradero

del derecho).
Ejemplo de Instituciones Jurdicas: La Tutela, La Patria Potestad, El Matrimonio, etc.

Teora del derecho adquirido o Teora de Gabba

Teora concebida por los juristas Gabba y Merlin.
Define los derechos adquiridos y los diferencia de las expectativas del Derecho.
Entonces tenemos dos elementos estudiados:
1) DERECHOS ADQUIRIDOS
Aquellos que son consecuencia de hechos idneos capaces de producirlos de conformidad
con la la ley vigente para el momento de generarse esos hechos. Los derechos sern parte
del patrimonio de la persona que lo adquiera de manera inmediata (ipso facto), aun cuando
estos se puedan hacer valer en una ley posterior. No existe la aplicacin de la
retroactividad de la Ley.
2) EXPECTATIVAS DE DERECHO:
Se refiere a las posibilidades, esperanzas y expectativas para que un derecho sea efectivo
o real.
Ejemplo: En la herencia, si una persona hace un testamento segn la vigencia de la Ley
que lo regula y luego una ley neutraliza su validez, el mismo no podr ser usado como un
documento jurdico con validez por parte de los herederos.

Teora del hecho jurdico cumplido o teora de

Ferrara.
Teora basada por el jurista Ferrara en el principio del Tempus regit factum (El tiempo rige
el hecho), es decir, la aplicacin de la ley vigente para el momento cuando ocurri el
hecho, y por tanto, sus consecuencias sera para el pasado, presente y futuro.

Teora de Roubier.
Elaborada por el jurista francs Paul Roubier. Establece como base de los conflictos de
leyes en el tiempo a dos aspectos:
1) El efecto retroactivo
2) El efecto inmediato de la ley
1) La retroactividad de la ley tiene lugar cuando una ley posterior o nueva, regula hechos y
efectos jurdicos pasados. (facta praeterita). Esto surge no cuando se plantea sobre las
consecuencias jurdicas de determinado hecho, sino al referirse a condiciones de
constitucin o extincin de una situacin jurdica. La nueva Ley entonces no podr
modificar tales condiciones sin ser retroactiva, debido a que las mismas se encuentras
incluidas dentro del concepto de hechos pasados.
Ejemplo: en relacin a la Patria Potestad (1991 C.C.) Fue necesario retrotraerse a hechos
ocurridos en el pasado con relacin a las personas desposedas de la Patria Potestad por
haber perdido el divorcio o haber sido causantes de la nulidad del matrimonio, lo cual se
modifico en la nueva ley.
2) Si la nueva ley se aplica a las consecuencias aun no realizadas de un hecho ocurrido
bajo el imperio de la vieja ley (facta pendentia), entonces no harba retroactividad, sino
aplicacin inmediata.
Ejemplo: haber celebrado un contrato bajo la vigencia de la ley vieja, pero que al entrar en
vigor una nueva ley modificante, las consecuencias de dicha contratacin aun estn en
curso o pendientes.
Nota: El maestro mexicano Garca Maynez expresa: Cuando Roubier habla de efectos no
realizados, no alude a las consecuencias de Derecho consideradas por si mismas, sino al
hecho de su realizacin efectiva.(haciendo referencia a la retroactividad)

Teora de los estatutos.

Esta teora concilia los principios de Territorialidad y Personalidad de las Leyes.
Segn esta doctrina, existen tres (3) estatutos:

a) El personal, al que se le aplica la ley personal de cada individuo.

b) El real, que determina la aplicacin de las normas en el lugar donde se encuentren las
cosas.
c) El formal, que prescribe la adaptacin de las formalidades de los actos a la ley del lugar
donde se otorgan.
Sus principales representantes fueron: Cino de Pistoia, Bartolo y Baldo.
Se considera la base del Derecho Internacional.

Teora del inters publico o privado.

Propuesta por Ulpiano y consignada por el Digesto, nos dice que Derecho Publico es
aquel que concierne el inters del Estado Romano, y Derecho Privado aquel que concierne
el inters de los particulares.

Teora territorialista anglosajona.

Apegada al principio territorialista. Las leyes a aplicar sern las del territorio y no la ley
extranjera.
Para esta teora, solo las leyes nacionales son aplicables y solo en caso excepcionales se
podran admitir leyes extranjeras pero solo como acto de cortesa o caridad internacional
siempre considerando la eventual reciprocidad del pas extranjero originario de la ley, las
relaciones que se tengan y los intereses en juego.

Teora de la Personalidad del Derecho o de

Mancini.
Se basa en el Territorio y establece la aplicacin extraterritorial, es decir la aplicacin de
una ley nacional en otro Estado distinto basado en que las normas jurdicas deben seguir a
las personas a los diversos lugares a donde se traslade. Ademas defiende el criterio de
que la Nacionalidad es la base fundamental del Derecho de Gentes, por ende las leyes se
elaboran para las personas.

NOTA: En Venezuela nos acogemos al principio de la territorialidad de la ley y personalidad

segn sea el caso, como se expresa en el cdigo civil art 8, 9, 10 y 11.
***FINAL TEMA 4***
***EMPIEZA TEMA 5***

Tema 5 - La Aplicacin del Derecho.

Concepto: La adaptacin que hace el hombre de la "Norma Jurdica" a un caso
determinado, es decir, individualizando, concretando y adaptando un precepto jurdico a un
caso practico.

Escuela Clsica sobre la aplicacin del Derecho

Teora de la subsuncin.
La teora surge cuando el supuesto de hecho o hiptesis resulta idntico a la conducta de
un sujeto. Por ende a subsumido, ha igualado o amoldado su comportamiento a lo que
dicta la norma jurdica y entonces se hace acreedor a la sancin prevista en la misma y se
le debe aplicar.
Por otro lado, un hecho puede subsumir determinada conducta en varios supuestos de
hecho al mismo tiempo, por lo que resultara insuficiente su aplicacin de manera
exclusiva; de modo que el Juez debe recurrir a otros recursos e investigaciones.

Teoras sobre la Interpretacin de la Norma

Jurdica
Teoria Objetiva: Indica que el sentido de la ley debe buscarsele en lo que dice la letra o el
texto de la misma y no en la intencin del legislador.
Teora Subjetiva: Contraria a la Objetiva, seala, que el sentido de la ley consiste en lo
que quiso decir el legislador en su intencin y no en el texto necesariamente.
Se concluye que la posicin adecuada es la combinacin de ambas Teoras. como luego el
Derecho Venezolano lo afirma en el articulo 4 del Cdigo Civil.

cito.."A la ley debe atribuirsele el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, segun la conexin de ellas entre si y la intencin del
legislador..."