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so da exclusiva responsabilidade do(s) seu(s) autor(es).
Toda a reproduo total ou parcial desta obra, por fotocpia
ou outro qualquer processo, sem prvia autorizao escrita do Editor,
ilcita e passvel de procedimento judicial contra o infractor.
Mesquita,
Coutinho
de
Abreu,
e Mnica Jardim.
A todos o meu muito forte e amigo abrao,
Francisco
Amaral
PREFCIO
O ordenamento jurdico portugus tem assistido nos ltimos anos a uma proliferao de
actos legislativos no domnio do direito dos registos e do notariado, fruto de um esforo
louvvel, por parte do Governo, de informatizao dos servios e desmaterializao dos
procedimentos legais e administrativos. Estamos cientes das boas intenes do legislador nesta
matria, que mereceu bom acolhimento da Comisso Europeia e de organizaes internacionais,
mas a prpria comunidade internacional bem como os meios acadmicos e profissionais esto
conscientes que no bastam as intenes.
A obra que tenho o gosto e privilgio de prefaciar ilustra de um modo compreensivo e
crtico as recentes alteraes legislativas, a sua pertinncia e impacto em valores jurdicos
essenciais como so a celeridade, certeza e segurana jurdicas.
Estes valores so indispensveis no direito dos registos e do notariado que, pela sua
intrnseca natureza, se apresenta indissocivel dos princpios, regimes e tcnicas legais do
ordenamento jurdico no seu todo. Um especialista em direito dos registos e do notariado tem de
carrear consigo uma herana jurdica vasta e profunda, alicerada nos conceitos fundamentais
de direito civil, direito administrativo, direito comercial, direito fiscal, direito internacional e
europeu, entre outros.
O autor desta obra possui a qualidade invejvel e rara de conciliar um competente
conhecimento jurdico, nos seus diferentes e plurais ramos, nem sempre coordenados
sistemtica e cientificamente, com uma profunda e longa experincia acadmica e profissional e
ainda com qualidades humanas de inteligncia, esprito crtico e abertura s experincias
internacionais e de direito comparado.
A obra Temas de Registos e de Notariado engloba matrias de natureza tcnico-jurdica,
elaboradas como suporte para as aulas da disciplina registos e notariado e tambm as
participaes do autor em conferncias nacionais e internacionais, ilustrando o interesse que
advm da partilha cientfica internacional e ao nvel do direito comparado.
O direito dos registos e notariado fica portanto mais enriquecido com a participao
acadmica do Dr. Mouteira Guerreiro e, com a nossa firme esperana, ir certamente tambm
contribuir para a correco e aperfeioamento do actual regime jurdico.
Conforme acima exposto, no basta a adaptao pura e simples de procedimentos
administrativos informticos, ficticiamente desburocratizantes e simplificadores, que
posteriormente se vm a revelar potenciadores de fraudes e abusos e comprometedores dos
valores essenciais de segurana e certeza jurdica. As pessoas, singulares e colectivas, desejam
celeridade e eficincia mas, acima de tudo, certeza e segurana nos seus actos e transaces.
A simplicidade e eficincia neste ramo to abrangente e complexo do Direito atinge-se
com o necessrio e indispensvel conhecimento jurdico compreensivo e global, a experincia e
2
NOTA INTRODUTRIA
decorrido algum tempo desde que vozes amigas me desafiaram a publicar os textos que
tive oportunidade de produzir em determinadas intervenes. Num dos ltimos encontros anuais
do CIJE na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, a Professora Glria Teixeira,
enquanto Directora do Centro, foi perguntando aos membros presentes quais os projectos que
cada um tinha para o ano seguinte. Chegada a minha vez falei dos assuntos que podia tratar em
conferncias a realizar na Faculdade. Imediatamente me disse que concordava e convidou-me
ainda a juntar esses e os outros temas que j anteriormente tratara num livro a publicar no
mbito do CIJE. Como dizer que no? S tinha que agradecer.
No indicado contexto propus-me fazer a colectnea cuja organizao, no entanto e devo
confess-lo logo me causou algumas hesitaes. Principalmente estas: que trabalhos incluir?
Como os distribuir? Acabei por escolher os que se me afiguraram ser mais teis, quer para quem
lida com estas matrias (tanto na vertente prtica como na terica), como sobretudo o caso dos
estudantes, quer tambm para todos os que procuram e tentam dar a resposta que consideram
pertinente velha questo respeitante ao papel que os registos e o notariado devem ter na nossa
sociedade. Quanto arrumao dos temas acabei por optar pela que consta do ndice e
portanto ser desnecessrio dizer aqui algo mais.
3
Um outro ponto que me preocupou e sobre o qual queria dar uma breve explicao este:
nos ltimos anos e em locais diversos fiz algumas conferncias para as quais fui convidado e
que me pareceu oportuno incluir nesta colectnea. Todavia, os assuntos repetem-se e em
questes concretas acabei por dizer em intervenes seguintes o que j havia exposto, ainda que
parcialmente, nas anteriores. Devia, portanto, retirar as partes que reeditavam tais comentrios
para
incluir apenas o que ainda no estava dito anteriormente. Optei, contudo, por no o fazer, por
duas ordens de razes: 1) eliminando parcelas do discurso, que foi concebido como um todo
coerente, alm da difcil tarefa, a sequncia da exposio perderia a sua continuidade lgica e
tambm uma desejvel facilidade de percepo por parte do leitor; 2) em muitos casos no se
tratava apenas de uma pura e simples repetio do texto, mas sim da ideia tratada e da forma
como ela veio a ser desenvolvida e at exemplificada, mas que diferindo ou podendo estar mais
impressiva nalguns pontos, acabaria certamente por ajudar a clarific-la. Por estas razes, e
embora pedindo desculpa por tais repetitivas incluses, acabei por inserir os textos na ntegra ou
quase na integra.
Cabe ainda prestar um esclarecimento diferente: fazem parte da colectnea temas de
natureza tcnico-jurdica, elaborados sobretudo como suporte prtico para os estudantes da
disciplina de registos e notariado. Mas esto tambm outros de ndole algo polemizada, e por
vezes com certa insistncia, mas que nasceram em contextos de reflexo jurdica. E no seria
prefervel coleccion-los aparte, podendo formar dois livros que, cada um, pudesse at englobar
alguns textos que no foram agora includos? Por um lado, talvez tivesse sido melhor. Todavia,
acabei por no o fazer principalmente por me ter parecido que o principal alerta que, mesmo
nos textos mais acalorados, dado, tem tambm um cariz didctico. Com efeito, o que nos
preocupa e fundamente continua a preocupar quem se interessa por estas matrias a
incompreenso a que (alis de h longa data) tem sido votada a funo dos Registos e do
Notariado, sobretudo no desempenho do seu importante papel social, e o menosprezo a que o
legislador modernista (mas por certo no actualizado) tem votado o princpio da legalidade e
o valor do documento autntico. que, com estas concepes de desconsiderao pelos valores
jurdicos, parece que se intenta justificar (defender) a mediocridade e no, como deveria,
trabalhar para a excelncia, a qual, evidentemente, no corresponde a um reino da
quantidade. Com tal desdm, bem como com o relegar para os prprios interessados um
utpico auto-controlo, inclusive na qualificao dos factos que ho-de ficar registados, o que
se tem conseguido o descrdito nos ttulos e na informao registral, quando afinal um e a
outra so manifestamente indispensveis na actual sociedade de informao.
Depois da data em que foram feitas algumas das intervenes ora dadas a lume verificouse que a legislao mudou, ainda que pontualmente. Para que a publicao pudesse tambm ter
utilidade prtica, tive de actualizar vrias referncias. Numas matrias limitei-me a introduzir
uma breve nota explicativa, noutras modifiquei a prpria redaco. Alis, houve passagens que,
relativamente verso original, sofreram aqui e alm algumas alteraes. Subsiste, no entanto, a
possibilidade de, quando a colectnea j estiver impressa, formando livro, alguma legislao
referida possa j estar alterada (o que nem sequer de estranhar dada a actual permanente
alterao das leis!). No entanto, dessa presumvel ocorrncia desde j apresento ao leitor esta
justificao e as atinentes desculpas, que tambm so devidas pelas ocasionais falhas,
incorreces e lapsos ortogrficos que as minhas parcas qualidades de revisor de textos tenham
deixado passar.
Uma explicao tambm devida por no ter incorporado uns estudos que tm sido citados
e, ao contrrio, por acrescentar uma adenda. Quanto a esta, diga-se que apenas constituda
por trs textos os quais, como se reconhece, embora em princpio talvez no devessem pertencer
colectnea, no entanto foram nela includos (ainda que em simples adenda) por ter pensado
que esta era uma oportunidade de aqui os publicar, acontecendo ainda que um deles (de
homenagem ao Dr. ANBAL BELO) contm referncias relativas a um momento histrico
importante: a privatizao do notariado. H, por ltimo, uma aula que est em espanhol, do
que creio poderei ser desculpado, at por ter sido originalmente escrita apenas nessa lngua
4
(que, mais que o ingls, habitualmente usada nos congressos internacionais de registos e de
notariado), em geral de fcil leitura, sendo agora um pouco fastidioso e desnecessrio vert-la
para portugus. No tocante no incluso dos aludidos estudos, direi apenas que tal se deve
circunstncia de j estarem divulgados noutras colectneas (casos da Reforma da aco
executiva, vol. 3. e de L aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa ou da
Scientia Jurdica) e/ou revistas.
Termino esta introduo renovando os meus agradecimentos Professora Glria Teixeira,
no s por me ter incentivado a publicar este livro, como tambm por se ter disposto a prefacilo.
Esposende, 9 de Dezembro de 2009
JOS AUGUSTO GUIMARES MOUTEIRA GUERREIRO
I
TEXTOS DIDCTICOS
REGISTO PREDIAL
Nos primeiros atravs da inscrio no registo que o direito (real) se constitui 14. Nos
outros o direito constitui-se fora do registo designadamente por mero efeito do contrato e ao
assento registral fica apenas adstrito o papel de publicar (de declarar) o direito.
Os sistemas germnicos (e de inspirao germnica, como o caso do brasileiro) so
conhecidos como tipicamente de inscrio constitutiva e os latinos (como o francs ou o
italiano, no direito civil herdeiros directos do Cdigo de Napoleo) como de inscrio
declarativa.
E o portugus e o espanhol, que directamente o inspirou em que categoria se inserem?
A resposta que sempre se usa dar a de que se trata de sistemas declarativos tout court.
Creio, todavia, que mais apropriado seria dizer-se que so algo mesclados (esto numa espcie
de tertio genus) ainda que prximos do sistema declarativo. Isto porque no caso da hipoteca,
que tradicionalmente tem o maior peso registral e econmico (e em outros como no da
penhora15) estes sistemas so constitutivos. Da que no nos parea desajustado dizer que,
quanto aos efeitos da inscrio, o sistema portugus misto, embora afim ou mais prximo
do declarativo16.
Todavia, no que toca aos sistemas, a classificao que se afigura de todas a mais relevante
a que respeita aos efeitos da publicidade registral. Sob este ngulo poder-se-o distinguir
fundamentalmente trs tipos de sistemas ou, talvez mais rigorosamente apenas dois, visto que
o primeiro nem sequer se poder considerar um sistema. Sero:
1. O denominado sistema de recording em que se arquivam os sucessivos documentos,
sem um prvio exame dos mesmos. Tambm os demais princpios do registo (de que
falaremos) no se aplicam ou quando eventualmente algum deles esteja previsto no
aplicado rigorosamente. So sistemas que apenas podem obter meros, escassos e
duvidosos efeitos meramente informativos e que, portanto, no oferecem garantias de
que os titulares dos direitos sejam realmente os que constam do registo. H quem
considere, como ns, que nem sequer so sistemas de registo, visto que no tm
fiabilidade alguma, podendo gerar toda a espcie de dvidas sobre a prpria existncia
e legalidade do facto registado17. So os sistemas de raiz saxnica18.
2. Os sistemas de mera inoponibilidade19, so aqueles em que a no inscrio do ttulo no
sistema registral o torna inoponvel ao terceiro que, de boa f, o tenha inscrito. Tambm
conhecidos como de registo de documentos so sistemas que no oferecem uma
informao garantida sobre a titularidade do bem, embora prestem alguma informao
sobre essa titularidade, designadamente no sentido de que o dono ser um dos que o
registo publica20. So os sistemas de inspirao francesa.
3. Sistemas de registo de direitos, tambm designados de f pblica. Trata-se dos que mais
e melhores efeitos produzem. Em sntese, dir-se- que fornecem uma publicidade
credvel dando tambm uma garantia do que publicitado. Quem contrata confiado no
que o registo publica e regista fica, portanto, plenamente garantido na sua aquisio.
Trata-se de sistemas que informam de forma eficaz e insofismvel as balizas do
direito, designadamente as titularidades e os encargos que impendem sobre o prdio.
Precisamente por isso, a qualificao dos ttulos tem de ser rigorosa e exercida por
juristas habilitados e competentes.
Consequentemente, estes sistemas permitem reduzir ao mnimo a conflitualidade e os
denominados custos de transaco. So sobretudo (mas no apenas) os de raiz germnica,
ainda que se possam subdividir do modo seguinte:
a) O direito que se publicita o nico que existe: sistema germnico (e um outro, bem
diferente, denominado sistema Torrens ou australiano);
b) O direito publicado o nico que quem contrata necessita de conhecer: sistema
espanhol21.
So estes, num muito breve resumo, os principais tipos de sistemas. E dizemos tipos
no sentido de enunciados genricos de sistemas porque, em rigor, no h nos prprios pases
da Europa comunitria dois sistemas que, embora pertencendo ao mesmo tipo, sejam
7
rigorosamente coincidentes22. o que acontece, por exemplo, com o sistema francs, o italiano
ou o belga (todos do tipo supra indicado sob o n. 2) que entre si so bastante diversos ou com o
alemo, o austraco, o suo ou o espanhol (todos eles do tipo de registo de direitos) mas que
tm acentuadas diferenas.
A grande variedade dos sistemas registrais resulta fundamentalmente das diferentes
solues do direito substantivo que cada pas adopta, bem como da sua estrutura fundiria, da
articulao com outros institutos (v.g. do cadastro) e ainda da prpria evoluo doutrinria, da
adaptao aos objectivos legais, da experincia concreta quanto ao bom ou mau funcionamento
do sistema que se utiliza. Todavia, apesar das diferenas, subsistem alguns traos comuns e
idnticos objectivos a prosseguir que a doutrina estuda e analisa sobretudo no sentido de
alcanar uma evoluo terico-prtica, buscando as melhores solues j experimentadas nos
diversos sistemas. Diz-se mesmo que o direito registral tem uma vocao comparatista23 que
contribui para o seu aperfeioamento e at para a sua sistematizao.
Cada sistema registral constitudo por um conjunto orgnico de normas que tem por
objecto definir e organizar o registo e que no seu conjunto formam o que se poder designar
como o ordenamento jurdico registral.
Diremos, assim, que o ordenamento jurdico registral o que respeita a um dado sistema
de registo e tem por objecto um conjunto orgnico de normas e princpios que estrutura e
particulariza (individualiza) esse sistema, ou seja, que diferenciando-o dos demais, revela como
nele se constri a publicidade dos direitos reais.
3. As regras bsicas, caracterizadoras, estruturantes, tanto jurdica como
organizacionalmente, que um sistema de registo tem e dever ter constituem princpios de
registo. Cabe esclarecer: no se trata de princpios ou regras gerais de direito, mas to s de
registo24, ainda que estejam (como alis devem estar) aliadas e ao servio das solues vigentes
no domnio do direito substantivo.
Trata-se, portanto, de orientaes gerais e dos elementos ou traos essenciais que
fundamentam e estruturam um sistema de registo. Por isso se diz que tm um papel muito
importante na construo cientfica do direito hipotecrio25 ainda que no tenham validade
universal26.
Os
princpios
hipotecrios
(ou
de
registo),
sublinhemo-lo, so sim os que vigoram em determinado sistema. Fala-se assim dos princpios do sistema
alemo, do sistema francs, do sistema portugus. E h os que existem no sistema alemo e no
no sistema francs ou os que vigoram no portugus e no no italiano. Sucede, contudo, que
muitos deles so comuns aos diversos tipos de sistemas de que falmos.
So usualmente apresentadas algumas classificaes dos princpios de registo, como a que
distingue os materiais, os formais e os mistos27 ou, talvez mais adequadamente, a que os divide
em essenciais ou imanentes e tcnicos ou acidentais28. No entanto, afigura-se que estas
classificaes no so de todo inequvocas e os que alguns autores consideram de menor valia j
outros encaram como essenciais. Importante sim a concepo dos princpios em si mesmos,
tendo sobretudo em ateno que orientam e facilitam a interpretao e aplicao do direito
registral29, j que ajudam a entender os seus pilares estruturantes e por isso mesmo talvez
devessem integrar um captulo prprio dos cdigos de registo, mesmo porque a sua
compreenso ajuda aplicao do Direito30.
Vamos abordar em sntese os principais princpios vigentes no sistema portugus (muitos
dos quais so comuns a outros sistemas, como o espanhol) e que tambm so dos usualmente
mais falados na doutrina.
4. Um princpio que resulta de diversas disposies do Cdigo do Registo Predial (que
doravante referiremos apenas como Cdigo) e no apenas de uma norma que claramente o
estabelea mas que, todavia, se tem de considerar como um dos mais importantes o
princpio da especialidade, que, consabidamente, tambm um dos princpios dos direitos
reais.
Este princpio diz-nos que todos os elementos do registo (da relao registral) devem ser
certos e determinados: os sujeitos, o objecto e os factos que se querem inscrever31.
8
No que toca aos sujeitos dever-se- esclarecer o seguinte: quando o registo feito pode
acontecer que no estejam identificados com todos os elementos que a lei (nomeadamente a
alnea e) do n. 1 do art. 93. do Cdigo) exige, mas a sua identidade tem de ser certa e a sua
identificao determinvel. o que resulta do n. 3 daquele art. 93..
Quanto ao objecto32 dessa mesma relao registral, ou seja, neste sentido, o prdio,
tambm tem de ser certo e determinado. Ao tratar da descrio do prdio, o Cdigo indica (art.
82.) as menes gerais que cada uma deve ter. Note-se que pode acontecer (e frequentemente
acontece) que alguma ou algumas delas possam estar desactualizadas, erradamente indicadas ou
que aparentemente (sobretudo para quem desconhea a tcnica do registo) paream referir-se a
outro prdio33.
Contudo, no pode haver dvida quanto identidade do prdio que necessariamente tem
de ser aquele e no, eventualmente, qualquer outro. Alis, se o registo tivesse sido feito
ocasionando tal dvida ou incerteza quanto identidade do prdio, seria nulo (art. 16., c) do
Cdigo).
No tambm, portanto, possvel efectuar-se o registo sobre uma coisa ideal ou abstracta
como o caso das universalidades. O que ento poder ocorrer como quando se trata da
herana que se destaque individualmente o prdio ou prdios que dela faam parte para o(s)
identificar inequivocamente. No igualmente possvel efectuar o registo sobre um prdio
alternativo ou de existncia incerta34.
O princpio da especialidade refere-se ainda aos factos que se pretendem inscrever. Alis,
diz-se mesmo que este princpio surgiu para que a hipoteca se concretizasse evitando as
denominadas hipotecas gerais35. Depois estendeu-se a todos os direitos reais passveis de
registo, de harmonia com o sistema do numerus clausus. pois necessrio que o acto jurdico
em questo relativo a quaisquer factos, aquisitivos ou de onerao esteja claramente
determinado, com a indicao precisa da sua espcie, dos valores sobre que incidam os nus ou
encargos, da causa aquisitiva e ainda das clusulas que eventualmente se convencionem36.
5. Na exposio sumria dos principais princpios, prossigamos agora seguindo a ordem
porque vm indicados no Cdigo.
A designao do que nos surge em primeiro lugar (no art. 4.) no consensual. Assim h
autores que o denominam princpio da inscrio37 e outros da eficcia do registo. A nosso ver
esta ltima talvez seja prefervel para evitar confuso com o princpio que vigora apenas
quando a inscrio constitutiva e tambm porque a decorrente da expresso usada pela lei na
prpria epgrafe do art. 4..
Diz-nos este princpio qual o resultado, qual o valor da inscrio registral e qual o
efeito til que produz tanto para as partes como para com terceiros, mormente no tocante
constituio e eficcia do direito real a que o assento de registo se refere.
De harmonia com o disposto no art. 4. do Cdigo h duas situaes: a do n. 1 segundo o
qual, apesar de o facto sujeito a registo no estar registado, os seus efeitos produzem-se
plenamente entre as partes; e a do n. 2 que diz que os factos constitutivos de hipoteca
constituem excepo a esta regra. Com base nesta formulao simples (a nosso ver simplista)
diz-se (dizem quase todos) que a disposio legal consagra o entendimento do sistema registral
portugus como declarativo, dado que s excepcional (e unicamente) no caso da hipoteca,
constitutivo. Acresce que, substantivamente, o Cdigo Civil estabelece [art.os 408., n. 1 e
1317., a)] que os direitos reais se constituem por mero efeito do contrato.
Ao contrrio do que (pelas sumariamente expostas razes) entende a generalidade da
doutrina e tambm a jurisprudncia, no cremos, todavia, que se possa dizer que o sistema
registral portugus pura e simplesmente declarativo. Fundamentalmente por estas razes:
Em primeiro lugar, o caso da hipoteca38 no se deve considerar como uma excepo
no sentido tcnico-jurdico. Com efeito h outras situaes ( semelhana do que ocorre
com o sistema espanhol) em que o registo constitutivo. , por exemplo, o caso da
penhora que se realiza atravs do registo39. Sero ainda outros casos, como o do
9
destaque de uma parcela para construo nos termos consentidos pela lei do
loteamento40.
Acresce que o prprio registo de hipoteca no em si mesmo uma excepo dentro do
sistema registral. um registo fundamental. O prprio direito registral denominado
por muitos (designadamente os autores espanhis) como direito hipotecrio. Alis, o
registo de hipoteca at anterior (nas primeiras leis hipotecrias) ao prprio registo de
aquisio da propriedade. Por isso, o livro de registo das hipotecas (livro C) surgiu antes
dos das outras inscries (livros F e G) que s mais tarde se passaram a efectuar. O
registo de hipoteca tem, pois, o estatuto de um registo fundamental, ou mesmo de
primacial importncia.
Por outro lado ainda, s uma parte dos factos registveis que respeita s transmisses
de direitos reais que emergem de contratos. Por isso o argumento tirado da lei civil a
transmisso opera-se por mero efeito do contrato no colhe para se dizer se o sistema
, ou no, basicamente constitutivo.
Finalmente, h certos factos em que o registo, se no tem um claro efeito constitutivo do
direito, assume pelo menos uma natureza de pressuposto para o seu exerccio. Ser o
caso do registo do loteamento e, qui, do da propriedade horizontal 41. Tratar-se- do
que denominamos um efeito constitutivo indirecto ou um efeito semi-constitutivo42.
Por todas estas razes afigura-se mais adequado dizer que o sistema registral portugus
em parte declarativo e em parte constitutivo ou, se quisermos, semi-declarativo (ou semiconstitutivo). O que parece que o mais correcto no ser dizer (como habitual ler-se) que se
trata pura e simplesmente (tout court) de um sistema declarativo.
6. O princpio que respeita aos efeitos do registo e sua eficcia para com terceiros est
basicamente previsto no art. 5. do Cdigo do Registo Predial. E dizemos basicamente porque
h outras disposies inclusive os artigos 17., n. 2 e 122. deste Cdigo e 291. do Cdigo
Civil onde tambm tais efeitos se acham previstos.
Na epgrafe daquele art. 5. o princpio designado como o da oponibilidade a terceiros
e o n. 1 esclarece que os factos sujeitos a registo s produzem efeitos contra terceiros depois de
registados.
Os n.os 2 e 3 prevem excepes aplicao do princpio e o n. 4 tenta dar uma definio do
conceito de terceiros para efeitos de registo43
A ideia sobre a aplicao deste princpio , por certo, a que mais tinta tem feito correr
tanto na doutrina como na jurisprudncia mormente a respeito da definio do conceito de
terceiro44 e a que aqui apenas referimos, visto que em cursos ministrados (mormente no
mbito do CENoR) sempre tm sido previstas aulas especificamente dedicadas a este tema.
A maioria dos autores espanhis designa este princpio como de inoponibilidade para
acentuar esta ideia essencial, que afinal a acolhida pela prpria redaco do art. 32. da Ley
Hipotecaria: os ttulos que no estejam devidamente inscritos no registo no prejudicam o
terceiro. Isto : o ttulo que no se ache registado no pode ser oposto ao que j est registado.
Esta expresso com uma redaco em forma negativa no significa menor efeito do
princpio. Pelo contrrio, visto que de modo abrangente diz que todo o ttulo no inscrito que
no pode prejudicar terceiros.
Entre ns, porm, este princpio designado (numa formulao dir-se-ia que afirmativa)
como de oponibilidade para indicar que s depois do registo que o facto (a ele sujeito)
oponvel a terceiros. E isto porque depois de ter sido registado que o facto se presume
conhecido45. Por conseguinte, aquele que se registou deve prevalecer sobre o que no foi
registado.
Dizem, porm, alguns autores que sem a limitao do conceito de terceiro a aplicao do
n. 1 do art. 5. conduziria ilao de que o sistema registral portugus era constitutivo. Ora,
nos termos do disposto no art. 4., ele declarativo. No podemos concordar com esta ideia
essencialmente por duas ordens de razes:
10
em primeiro lugar no parece que se possa afirmar que o nosso sistema ntida e
patentemente declarativo e que o art. 4. conduza a uma tal interpretao. Ser antes,
como j anterior e sucintamente se referiu, um sistema hbrido, misto, nuns casos
declarativo46 noutros claramente no.
em segundo lugar porque uma coisa muito diferente dizer-se que o direito real s
nasce com a inscrio no registo (como nos sistemas germnicos e mesmo no brasileiro)
e outra que a eficcia para com terceiros e que a proteco geral da segurana do
comrcio jurdico (expressamente prevista no art. 1. do Cdigo) significa ou implica
que esse nascimento ocorra necessariamente com o registo. Claro que tal nascimento
pode ocorrer com o contrato e apesar disso a eficcia da inscrio e a proteco dos
terceiros ser praticamente total (como acontece no sistema espanhol maxime ex vi do
art. 34. da L. H.) ou o inverso: o sistema ser constitutivo e aquela eficcia e proteco
no ser a plena (como ocorre no sistema brasileiro).
Os defensores da ideia do conceito restrito (de terceiro) tecem ainda outras consideraes a
respeito do registo que nos parecem desajustadas e at mesmo arcaicas47 tais como a da
presumida ideia que existe no povo (mas existe?) a concepo de que no far falta registar 48
ou tambm a de que no actual estado das coisas a posse deve continuar a prevalecer e portanto
o registo no pode ainda desempenhar o seu papel de instrumento ao servio da segurana do
comrcio jurdico.
Sem pretender (nem ser oportuno) tratar aqui esta matria, direi apenas que me parece que,
hoje, a ideia da justia real conduz exactamente s concluses opostas, designadamente porque
o princpio da legitimao vigora h j mais de 20 anos49 e consequentemente a necessidade
do registo j h muito tempo que no ignorada pela populao e que, na realidade actual, a
invocao da posse serve mais para cumprir um ritual (ou at mesmo para sacralizar uma
mentira) do que para contribuir para a certeza do direito ou para demonstrar uma qualquer
aparente verdade substantiva50. Por outro lado, o Dec.-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho tornou o
registo obrigatrio (art. 8.-A do C.R.P.) de modo que aquele argumento at estaria deslocado
do actual contexto legal.
Uma observao caber ainda fazer a propsito desta matria: parece que devemos
concluir (como alis a jurisprudncia tem entendido) que a oponibilidade verifica-se plenamente
quanto ao adquirente de boa f51, mas j assim no se dever entender quanto ao de m f.
Alis, a excepo do n. 3 do art. 5., ainda que no constitua uma aplicao desta regra,
de algum modo a aproxima. Constitui, sim, uma excepo (e uma sano) precisamente porque
a invocao da oponibilidade quando no se cumpriu a obrigao de promover o registo no
representa uma actuao diligente e de boa f (no sentido de se ter uma conduta cuidadosa) e,
ento, o representante legal no havido como terceiro52.
As excepes do n. 2 referem-se aos casos em que o facto produz efeitos contra terceiros
independentemente do registo (o que, portanto, no quer dizer que no possa ser registado)
porque ele no necessrio, j que a publicidade se verifica mesmo sem o registo (casos das
alneas a) e b) deste n. 2) ou porque ele nem ser possvel (caso da alnea c))53.
7. O princpio que o Cdigo menciona no art. 6. o princpio da prioridade.
J se tem dito ainda que a nosso ver impropriamente54 que o registo predial existe
sobretudo para definir e graduar prioridades, segundo a velha mxima latina prior in tempore,
potior in iure: o que primeiro no tempo melhor no direito aqui porm no referida sua
concepo e verso originria, mas sim meramente tabular.
Expliquemo-nos: no se trata da prioridade da criao do direito (a que se aplicava a frase
latina) no sentido de que o primeiramente constitudo prevalece sobre o nasceu depois, mas sim
na de que o registado55 em primeiro lugar tem prevalncia ou deve ser graduado
primeiramente sobre o que posteriormente inscrito, ainda que este tenha nascido antes.
Diz-se ainda que complementa esta regra aqueloutra que veda o acesso ao registo definitivo
do posterior acto incompatvel e que tem a sua formal traduo tabular no princpio do trato
sucessivo, de que falaremos.
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Temos pois que, sendo o facto sujeito a registo, que j foi inscrito, incompatvel com o que
posteriormente se quer registar (mesmo que constitudo antes) essa anterior inscrio exclui o
definitivo acesso tabular desse outro que agora se pretende inscrever. o que ocorre com os
registos de aquisio.
Contudo, se a relao que existe entre o acto j inscrito e o posterior a de uma
concorrncia concilivel como acontece com os direitos reais de garantia ento j no
haver excluso (o ulteriormente pedido pode ingressar definitivamente) mas sim uma
graduao prioritria.
Faz-se notar que esta graduao prioritria tem o seu correspondente relevo jurdico 56 e
ainda um valor econmico prprio. De facto, para alm da reserva de prioridade que
representam os registos provisrios por natureza poder conter em si tal valor sobretudo para o
credor hipotecrio ela ter sempre um adicional valor e interesse por permitir que o registo
definitivo venha a possuir o grau prioritrio que (j antes da hipoteca definitivamente titulada)
tinha o provisrio h, por exemplo, o caso do art. 729. do Cd. Civil que permite a
transmisso (e, claro, a correspondente negociao por um preo) do prprio grau prioritrio
da hipoteca57.
E como se determina a prioridade?
O n. 1 do art. 6. tem uma redaco que apesar do disposto no n. 1 do art. 77. do
Cdigo se presta a certa confuso. que primeiro diz por ordem da data dos registos, mas
depois (sendo da mesma data) que fala na ordem das apresentaes58. Pode, pois, primeira
vista, dar a ideia que a data da feitura do registo a que primeiramente conta. Todavia, no
assim. sempre com excepo dos registos oficiosos independentes59 e da hiptese ressalvada
no n. 2 a apresentao com a sua data e nmero de ordem, que fixa o grau prioritrio do
registo, nada importando o momento em que o registo lavrado, tenha ou no sido deferida a
urgncia, esteja ou no a conservatria em dia, tenha ou no sido cumprida a regra de
ordem prevista no n. 1 do art. 75. in fine.
A apresentao (de que trata todo o Captulo IV do III Ttulo do Cdigo) tem pois uma
importncia determinante na estrutura do registo, mormente porque atravs dela que fixada
a respectiva prioridade.
A disposio do n. 2 do art. 6. de justia algo questionvel, mas que vem copiada dos
cdigos anteriores, destinando-se a dar cumprimento idntica regra da lei civil que estava
prevista na parte final do art. 1017. do Cdigo de Seabra60 indica que em caso de inscries
hipotecrias do mesmo dia (com a mesma data) entre elas no haver prevalncia, pelo que o
pagamento dessas hipotecas (designadamente na aco executiva) ir ser feito pr-rata.
O n. 3 estabelece a importante regra da reserva de prioridade que obtida atravs do
registo provisrio, visto que se este vier a ser convertido (obviamente dentro do prazo da sua
vigncia) em definitivo, a prioridade que lhe vai corresponder a que j tinha enquanto
provisrio. Deste modo, possvel aos interessados obter desde o registo provisrio (quer por
natureza quer por dvidas) e se usarem da diligncia de o converter atempadamente, uma
imediata proteco prioritria do seu direito. Ou seja: a definio do grau prioritrio vai ser
dada no quando o registo for (puder ser, nomeadamente por o contrato j ter sido titulado)
definitivo, mas logo na altura em que ainda provisrio.
Por ltimo, o n. 4 (que constituiu uma novidade do Cdigo de 1984) contm outra
disposio do maior interesse: uma idntica reserva de prioridade no j para provisoriedade do
registo, mas sim para a hiptese da recusa em o lavrar ou melhor, no caso de proceder o
recurso contra tal recusa. Quer dizer: tratando-se do registo provisrio a indicada pr-proteco
prioritria do direito (que se obtm pela j mencionada reserva de prioridade) autorizada pelo
n. 3 e no caso da recusa que foi julgada indevida isto , quando acaba por se decidir que o
acto no devia ter sido recusado, mas sim lavrado, ainda que o tenha de ser provisoriamente
aquela autorizao dada pelo n. 4.
Assim, o acto que foi recusado (afinal indevidamente) pode vir a ser lavrado e a conservar
a prioridade correspondente da sua apresentao. Mas para que a situao tabular no iluda
quem entretanto consulte o registo, o Cdigo estabeleceu um mecanismo de alerta e de
salvaguarda de uma publicidade verdica insusceptvel de que terceiros sejam induzidos em
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os factos comprovados pelo registo o pedido de cancelamento tambm ficou (ainda que
tacitamente) feito.
No que toca aos novos artigos os 8.-A, B, C e D vieram introduzir a obrigatoriedade
do registo, introduo esta que a nosso ver representou a mais relevante das alteraes ao
Cdigo operadas pela reforma. que se concordamos todos que a verdade tabular deve ser
(quanto se puder) coincidente com a verdade jurdica, no ser admissvel porque contraria
a sobredita finalidade pblica - que quem pratica actos jurdicos que alteram o contedo dos
registos no seja obrigado a solicitar imediatamente a correspondente inscrio registral.
Mas ser que essa obrigatoriedade integra um dos princpios de registo? No nos
parece72. que os princpios, constituem, como j se disse, regras bsicas, caracterizadoras e
estruturantes de um sistema de registo, sobretudo no que respeita aos seus efeitos jurdicos.
Ora, a obrigatoriedade de solicitar o registo nada tem a ver com isso. to-s uma
determinao, uma imposio legal de formular o pedido pedido esse que tem de ser feito, nos
termos gerais, de harmonia com o princpio da instncia.
Os artigos seguintes (os 8.-B, C e D) indicam quem deve pedir o registo, em que prazo e,
no o cumprindo, qual a consequncia. Uma observao para referir que esta apenas a sujeio
ao pagamento do emolumento em dobro73.
9. O princpio que o Cdigo consagra no artigo 9. o que se indica, na epgrafe
respectiva, como da legitimao de direitos sobre imveis e que, talvez com maior preciso,
se pudesse designar como princpio da legitimao dispositiva.
Na verdade, este princpio quer, muito resumidamente, significar o seguinte: o titular
inscrito que est legitimado para dispor do prdio em causa. Por isso, quem quiser dispor de
qualquer imvel no sentido de o alienar ou de o onerar deve demonstrar que ele est
registado a seu favor.
Trata-se, assim, da disposio dos imveis. Consequentemente, o princpio dirige-se
principalmente a quem tem a tarefa de titular tais disposies de prdios, elaborando os
correspondentes documentos, ou seja, por regra, o notrio. Da que tambm venha previsto no
n. 2 do art. 54. do Cdigo do Notariado.
Sendo bvio que este princpio contribui de uma forma determinante para a segurana das
transaces imobilirias, o certo que entre ns s foi introduzido na lei com a reforma do
registo predial operada pelo Cdigo de 1984, ainda que anteriormente cabe reconhec-lo a
maioria dos notrios procurasse sempre certificar-se da sinceridade das declaraes dos
outorgantes tambm no sentido de que, ao dispor dos bens, estariam legitimados para o fazer.
De qualquer modo, a introduo do princpio constituiu um avano notvel no mbito da
segurana do comrcio jurdico que afinal, como resulta do art. 1. do Cdigo, constitui
objectivo essencial do registo. Alm disso, foi uma das medidas do novo Cdigo que, como
justa e pertinentemente se escreveu, veio dinamizar a actividade interna dos efeitos do
registo.74
Assim, a prova dada ao documentador passou a ser a autntica, ou seja, a constante da
certido do prprio registo, emitida pela conservatria. Note-se que esta certeza de legitimao
advm do facto de que o titular registral, pelo simples facto de o ser, est legitimado para
actuar no processo e no trfico com a titularidade que o registo manifesta75.
A consagrao legal deste princpio veio, pois, condicionar a prpria alienabilidade dos
direitos existncia prvia de registo a favor do alienante76. Assim, porque o ttulo no pode
ser lavrado se o transmitente ou onerante no tiver o registo a seu favor, diz-se (a nosso ver
pertinentemente) que a introduo do princpio acabou por tornar o registo indirectamente
obrigatrio. Foi deste modo superada a dicotomia vigente nos cdigos anteriores registo
obrigatrio numa parte do Pas e facultativo noutra77 para o tornar, em todo o territrio
nacional, indirectamente obrigatrio.
A regra geral que condiciona a titulao do acto dispositivo existncia do registo a favor
do alienante tem algumas excepes que, como veremos, no tm grande significado, mas que
no so inteiramente coincidentes nos dois Cdigos (do Registo Predial e do Notariado).
14
A que vem referida na alnea a) do n. 2 do art. 9. do C.R.P. e no est, nem teria que
estar mencionada no C.N. (j que se trata de actos do mbito judicial e no notarial). Como se
sabe a expropriao conduz a uma aquisio originria por parte da entidade expropriante e a
averiguao do titular (inscrito ou no) releva no para que este deva praticar um qualquer
negcio jurdico, mas sim para que receba a indemnizao devida, isto , tem um significado
meramente obrigacional. A partilha (introduzida pelo Dec-Lei n. 116/2008) um acto
meramente distributivo78. Quanto aos outros actos so judicialmente determinados e, por isso,
ao juiz do processo que cabe averiguar a legitimao que, no caso, lhes possa corresponder.
As outras duas alneas daquele n. 2 so no essencial coincidentes com as do n. 3 do art.
54. do C.N., verificando-se apenas quanto a) deste n. 3 que feita a exigncia do
conhecimento pessoal do notrio que no requisito imposto pela alnea b) do n. 2 do art.
9.. Por isso, tratando-se de acto praticado por notrio79 exigvel aquele conhecimento
pessoal, mas sendo-o por outra entidade (que, in casu, no tenha de reger-se pelo C.N.) j no
o .
A ratio desta excepo , a nosso ver, de mera natureza prtica. E justificvel: dir-se- que
facilita a celebrao dos negcios jurdicos sem riscos, visto que, por um lado, quase no seria
vivel no mesmo dia conseguir-se a apresentao e o registo do 1. acto a favor do adquirente
e, por outro, que este pudesse ainda transmitir a outrem, que tambm registasse essa nova
aquisio, defraudando as partes e terceiros e conseguindo portanto frustrar a aplicao do
princpio.
A outra alnea tambm no inteiramente coincidente nos dois cdigos, referindo-se a do
registo apenas urgncia por perigo de vida dos outorgantes (que ter de ser devidamente
comprovada) e que situao rarssima80 e a do notariado tambm aos casos de incndio e
outras calamidades como tal oficialmente reconhecidas81.
O n. 3 do art. 9. e a alnea b) do art. 55. do C.N. aludem ao mesmo caso, que s
formalmente excepo ao princpio. Dissemos que antes do Cdigo de 84 o registo era
obrigatrio numa parte do Pas e facultativo noutra. Pois bem: onde era facultativo, o outorgante
que queira dispor do prdio, em vez de provar que j est feito o registo a seu favor, pode juntar
o(s) documento(s) comprovativo(s) de que ele est em condies de o ser ou ento,
simultaneamente justificar o seu direito. Isto , demonstra a titularidade do prdio no atravs
do registo, mas sim atravs dos documentos (ou da simultnea justificao) que a comprovam.
A uma ltima hiptese se refere o Cdigo do Notariado na alnea a) do art. 55. 82: a
partilha ou a transmisso de bens da herana feita pelos herdeiros habilitados. que a causa
translativa da propriedade no a partilha mas sim a sucesso por morte83 que se prova pela
habilitao. Por outro lado, a lei admite que o prdio no descrito (ou sem inscrio de
aquisio) se registe directamente a favor dos herdeiros (e meeiro) antes da partilha em
comum e sem determinao de parte ou direito apenas com base na habilitao e em simples
declarao que identifique o prdio (art. 49.). S que, havendo partilha feita, no necessrio
fazer este registo (soi-disant intermdio a favor de todos) podendo registar-se directamente a
favor daquele a quem foi adjudicado o prdio. Seria assim despropositado que, a propsito deste
princpio da legitimao, o legislador tivesse uma perspectiva diferente.
10. Abordaremos ainda mais sucintamente os princpios que, na sequncia do Cdigo, vm
seguidamente tratados do trato sucessivo e da instncia visto que o primeiro usualmente
aprofundado numa aula prpria84 e o outro bem conhecido e tratado nas cadeiras de processo
civil.
O princpio do trato sucessivo que est consagrado no artigo 34. do Cdigo tendo em
si um cariz formal, todavia um dos mais importantes para que o registo possa alcanar um
elevado grau de credibilidade e de certeza. Isto porque atravs deste princpio que possvel
concretizar-se na ordem tabular a essencial regra jurdica de que o direito j tem de existir em
quem transmite visto que, de harmonia com o velho brocardo, ningum pode transmitir o que
no tem (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet).
15
que salvo quando se trata de uma aquisio originria o direito do adquirente tem de
basear-se no do transmitente, que, portanto, neste j tem de existir85. E porque o registo exige
essa prova de um trato sucessivo que tambm existe fundamento lgico para que a lei estabelea
a presuno de verdade do assento registral (que, como dissemos, o art. 7. consagra).
Como se v, trata-se de um princpio que assegura uma legitimao registral (ou tabular) e
por isso se tem dito que assim como o princpio da legitimao dispositiva se dirige
fundamentalmente a quem elabora o documento (isto , sobretudo ao notrio) o do trato
sucessivo visa quem tem de efectuar o registo, ou seja, dirige-se principalmente ao conservador.
O princpio do trato sucessivo embora j previsto na legislao anterior foi apenas
institudo como regra condicionante da inscrio de qualquer acto dispositivo86 pelo Cdigo
de 1959 (que entrou em vigor em 1/1/1960) e passou a ter duas vertentes, traduzidas nos
nmeros 1 e 2 do artigo correspondente (o 13.): a da primeira inscrio ou inscrio prvia
relativa a prdio no descrito ou sem inscrio de aquisio em vigor e a das inscries
subsequentes. Assim, no primeiro caso, quando se tratava de um negcio jurdico aquisitivo
posterior data da vigncia do Cdigo (1/1/1960), para se efectuar a primeira inscrio
tornava-se necessrio que o ttulo respectivo fosse anterior a essa data, pelo que, em tal caso,
antes de se lavrar o registo a favor do requerente (o interessado no registo) havia que efectuar os
outros registos prvios, recuando at ao que antecedesse a referida data. No outro caso quando
sobre o prdio existia uma inscrio de aquisio em vigor no era, e continua a no ser,
possvel lavrar nova inscrio (seja de aquisio seja de nus ou encargos) sem a interveno do
titular inscrito. Tratando-se de aquisio tem de haver uma continuidade de inscries
correspondentes aos elos da cadeia das sucessivas aquisies derivadas87; e de encargos eles
s podem ser registados contra o titular inscrito ou ser por ele mesmo constitudos.
No Cdigo vigente e na actual redaco dos n.os 1 a 3 do art. 34. em sntese dito o
seguinte: nos encargos, o registo definitivo depende da inscrio prvia a favor de quem onera
por negcio jurdico. Na aquisio de direitos depende da inscrio a favor de quem transmite
ou da prova do direito88 ou transmitente, ressalvando-se contudo, neste caso da transmisso, a
aquisio com base na partilha (n. 3 do art. 34.).
O primeiro registo , por regra, o da propriedade ou seja, para lavrar um outro registo
(seja de aquisio seja de encargos) necessrio que o prdio esteja previamente inscrito em
nome de quem o transmite ou onera. Mas apenas por regra e no sempre, visto que o princpio
no se aplica aos encargos que no sejam constitudos por negcio jurdico (como , por
exemplo, o caso da penhora).
No tocante outra vertente e apenas a esta que normalmente a doutrina se refere ao
tratar do trato sucessivo o Cdigo actual mantm (no n. 4) o que j constava dos anteriores
e que j indicamos: necessria a interveno do titular inscrito para poder ser lavrada uma
nova inscrio definitiva89. A parte final do n. 4 do art. 34., utilizando a expresso salvo se,
parece conter uma excepo ao princpio. Todavia, no excepo alguma, pois trata-se antes
de uma sua confirmao, j que, sendo o acto consequncia de outro anteriormente inscrito,
nesse outro que radica e que busca o correspondente efeito real. o que ocorre no clssico
exemplo da venda executiva consequncia da respectiva e anterior penhora registada. No ser
o titular inscrito que no ttulo aparece a transmitir, mas o acto translativo consequncia da
penhora anteriormente registada.
Apenas se prev a dispensa da inscrio intermdia para se efectuar o registo em nome
dos titulares de herana indivisa (artigo 35.).
O princpio do trato sucessivo aplica-se, portanto, generalidade das situaes decorrentes
das transmisses e dos encargos voluntariamente constitudos (por negcio jurdico), bem como
ao registo das aces, j que quando existe inscrio de transmisso em vigor o titular inscrito
dever ser demandado ou pelo menos chamado a interveno no processo90.
11. O princpio da instncia, consagrado no artigo 41. do Cdigo, diz-nos que por regra o
registo feito a pedido das partes ou de outros eventuais interessados, s se podendo efectuar
com base nesse pedido. Os casos de oficiosidade constituem excepo, uma vez que s existem
quando a lei expressamente os prev91.
16
Cabe no entanto aclarar que este princpio, no que toca legitimidade para formular o
pedido92, tem no mbito registral uma muito maior flexibilidade do que no processo civil, dado
que se admite que quem solicita o registo possa ser um interessado indirecto93 e no apenas,
como no processo civil (art. 26. do C.P.C.), o que tiver o interesse directo em demandar ou em
contradizer.
Contudo, no que respeita legitimidade para pedir averbamentos s descries a lei mais
restritiva. Como ideia geral pode dizer-se que estes averbamentos, havendo proprietrio inscrito,
s por ele podem ser pedidos ou, pelo menos, inferindo-se que no se verificou a sua oposio.
que, como j h tempos se havia escrito, existindo registo de aquisio impossvel passar
por cima da interveno do respectivo titular94. De resto, a lei no artigo 38. do Cdigo
estabelece pormenorizadamente as regras para que, consoante o caso concreto, se possa
formular um pedido de averbamento descrio. Cabe porm notar que nem sequer haver
necessidade de formular pedido sendo ento o averbamento oficioso quando a alterao de
qualquer dos elementos da descrio constar de documento expedido por entidade competente
para comprovar o facto, ou houver acesso respectiva base de dados, ou ainda se tiver sido
lavrado com interveno da pessoa com legitimidade para pedir a actualizao (art. 90., n.
1).
Diz-se que o princpio da instncia confirma o carcter civil, no mbito do direito privado,
do registo, diversamente do administrativo onde, sendo admitidas as solicitaes dos
interessados, no entanto a actuao oficiosa dos servios constitui a regra95.
O princpio da instncia concretiza-se atravs da formulao do pedido de registo. Esse
pedido formal96 apresentado na conservatria, com os documentos que o acompanham e o
baseiam.
O conceito de apresentante no est claramente definido na lei no sentido de ser o que
envia material ou electronicamente o pedido ou antes o que assume (ou subscreve) esse pedido
mas propendemos a considerar que quem formula o pedido (e no quem materialmente o vai
entregar no correio ou na conservatria) ou que nele prprio como apresentante se identifica.
Cabe ainda referir que o pedido de registo e a nosso ver deve ser cada vez mais
facilitado, pois para os interessados e para o comrcio jurdico h um bvio interesse em que o
registo esteja actualizado97. Neste sentido, o Cdigo admite uma ampla possibilidade de
formalizao do pedido (citado artigo 41.-B) e de representao do registante, como se v do
disposto no artigo 39. e, por outro lado, impe aos sujeitos da obrigao registar que
promovam o registo artigo 8.-B em determinado prazo (artigo 8.-C) e no caso de o no
fazerem atempadamente sujeita-os ao pagamento do emolumento em dobro (artigo 8.-D).
12. O ltimo dos princpios que figura na sequncia das disposies do Cdigo no seu
artigo 68. e que ser por certo o primeiro em termos qualitativos, o princpio da legalidade.
Enunciado de uma maneira muito simples este princpio diz-nos que s podem ser
registados os factos que estejam conformes com a lei e sejam baseados em ttulos vlidos e
correctos98 e ainda que respeitem a sujeitos identificados (que j figurem nos ttulos como
completamente identificados ou que possam ser incontroversamente identificveis) bem como a
prdio determinado.
Para que este princpio se possa concretizar indispensvel que o responsvel pelo registo
que entre ns (e v.g. tambm em Frana) se chama conservador, noutros pases (v.g. nos
saxnicos ou em Espanha) registador e noutros ainda (v.g. na Alemanha) juiz do registo faa
um juzo sobre a viabilidade do pedido de registo no sentido de o admitir (definitiva ou
provisoriamente) ou de o rejeitar.
A esta apreciao a este juzo que o conservador deve fazer para apreciar a
possibilidade de o pedido ser satisfeito e o acto inscrito no sistema registral (ficando, portanto,
revestido da correspondente autenticidade erga omnes) chama-se juzo de qualificao ou
simplesmente qualificao. Dever-se- referir que a qualificao deve ser exercida de um modo
competente e responsvel (ainda que quanto possvel clere) e tambm, como sempre se deve
sublinhar, de forma independente e imparcial.
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Por isso se diz que, apesar de no ser uma funo judicial, deve no entanto exercer-se de
modo semelhante99 e consiste num juzo de valor, no para declarar um direito duvidoso ou
controvertido, mas sim para incorporar ou no no Registo uma nova situao jurdica
imobiliria. usualmente designada como uma funo jurisdicional100 de natureza especfica,
visto que nem se pode considerar administrativa ( praticada no mbito do direito privado e no
no do administrativo e tambm no na dependncia de qualquer despacho da Administrao ou
numa cadeia hierarquizada semelhana dos registos de informao administrativa 101) nem
judicial, relativa justia que compete e que s pode e alis s deve poder ser exercida
pelos Tribunais.
Como resulta do exposto, a apreciao da viabilidade do pedido de registo s deveria poder
ser feita pelo conservador, que est jurdica e legalmente habilitado102 para este efeito. No
entanto, face ao que agora dispe o artigo 75.-A tal apreciao pode, quanto a alguns casos, ser
tambm feita pelos oficiais dos registos, o que apesar da direco da conservatria pertencer
apenas ao conservador nos parece incoerente103.
De harmonia com o disposto no art. 68. a apreciao da viabilidade do pedido dever-se-
fazer tendo por base trs pressupostos essenciais:
a) As disposies legais e regulamentares que se apliquem ao caso.
b) O que est titulado, ou seja, o que consta dos documentos que foram apresentados e que
ainda o possam ser104.
c) A situao tabular isto , tudo o que j consta do registo.
Diz ainda o preceito que o conservador deve ter em especial ateno quatro questes:
1. a da identidade do prdio: saber se o pedido respeita ao mesmo prdio que consta dos
documentos e da descrio que porventura exista105;
2. a da legitimidade dos interessados;
3. a regularidade formal dos ttulos, ou seja os requisitos extrnsecos e formais dos
documentos;
4. a validade substantiva dos actos dispositivos que esto titulados.
Quanto a estes ltimos pontos, convir precisar o seguinte: o conservador ter sempre que
analisar os requisitos de forma, mas quanto aos substantivos e que respeitam fundamentalmente
validade do acto no o poder fazer quando se trata da deciso judicial transitada, dado que
esta assume um carcter de incontestabilidade que, nos prprios termos constitucionais
(expressos no artigo 208., n. 2 da Constituio) no pode ser posto ser posto em causa.
Por isso sempre se diz que quando o pedido de registo baseado em sentena transitada
em julgado podem ser opostas razes tabulares, mas no as de ordem substantiva106.
Um outro tema que tem sido debatido a propsito da apreciao que o conservador ter de
fazer da validade substantiva do acto o do chamado duplo controlo de legalidade. De facto,
exigindo em geral a lei (e bem, para que possa haver uma indispensvel certeza) que os actos
constem de documento autntico, torna-se necessrio que quem os autentica que por regra e
por definio o notrio faa o controlo da sua legalidade. Ento, se assim , porqu exigir-se
que o conservador tambm o faa? No haver uma duplicao desnecessria?
Cremos que no e que este tema que foi sobretudo debatido em Espanha107 redunda
numa falsa questo. De facto, a qualificao do notrio feita na presena dos outorgantes, cuja
identidade e suficincia de poderes verifica verificao essa que j no feita pelo
conservador, salvo, no tocante interveno e aos poderes, quando aquela pode ser
ulteriormente ratificada ou estes completados. E isto, como bvio, para facilitar a completa
validao do acto e o seu posterior aproveitamento. Acresce que a actuao notarial ocorre na
fase de preparao do documento, sendo para tanto prestada a correspondente assessoria s
partes e sendo a estas e apenas a estas que a sua interveno respeita. Diversamente, o
conservador tem de analisar o caso verificando tambm tudo quanto ocorreu depois da
respectiva titulao e qualifica a legalidade do acto para efeito da sua inscrio no registo,
como rgo que no autorizou o documento e portanto com possibilidades de qualificar o dito
18
documento de outra perspectiva, mormente a que respeita a terceiros que nele no intervieram
e tendo em conta no s as manifestaes das partes, como os dados resultantes do registo108.
Por outro lado, a qualificao do documento notarial e tem de ser diferente da que
respeita ao documento judicial (a que, como regra, s podem ser opostas razes tabulares),
desde logo porque nunca produz caso julgado (sendo sempre susceptvel de ser rectificado,
completado ou revogado) e porque, como pacificamente se reconhece, o notrio certifica que
foram feitas as declaraes constantes do documento, mas no que as mesmas so verdicas e
sinceras, como soi dizer-se. Pelo contrrio a deciso judicial define o direito e torna-o
incontroverso insusceptvel de reapreciao face aos correspondentes dados de facto.
Em concluso: afigura-se que a qualificao que respeita preparao e outorga do
documento indispensvel para que este possa oferecer as necessrias (e convenientes)
garantias de autenticidade, mas tal indispensabilidade do controlo da legalidade tambm se
verifica sempre109 na fase do registo, sobretudo se este no for um mero arquivo de documentos
e antes estiver ao servio do interesse das partes e da sua segurana, mas igualmente do
interesse pblico que constitui a segurana do comrcio jurdico em geral. No parece, pois,
defensvel (nem sequer conveniente para os prprios interessados directos) a moderna, mas
ao que se cr injustificada ideia de eliminar uma dessas qualificaes.
Em consequncia do exame que fez sobre a viabilidade do pedido de registo o conservador
pode tomar uma de trs atitudes: lavrar o registo definitivamente (o que, em princpio, ser a
hiptese normal), lavr-lo provisoriamente ou recus-lo.
A primeira a situao que corresponde inexistncia de quaisquer bices tanto no que
respeita plena suficincia e validade dos documentos (quer os principais que titulam o facto,
quer os complementares que in casu devessem ser apresentados) como s circunstncias de
ordem tabular.
A segunda (referente provisoriedade do registo) tem duas vertentes:
1. A de a lei prever directamente a hiptese, estabelecendo que naquele caso o registo
provisrio: trata-se das provisoriedades por natureza (que, diga-se tambm,
correspondem a situaes tpicas, habituais e pretendidas, em que o registo logo
pedido como provisrio);
2. Todas as outras situaes em que h um obstculo seja referente aos prprios
documentos, seja ao facto, seja situao tabular que impede que o registo seja
lavrado como definitivo (ou como foi pedido110), mas que, todavia, no to grave
que deva determinar a recusa (de harmonia com o previsto no art. 68.) tal bice
conduz provisoriedade por dvidas111.
a hiptese que o artigo 70. prev.
Vemos, portanto, que os casos de provisoriedade por dvidas se estabelecem, por assim
dizer, por excluso de partes: so os que no podendo ser definitivos nem estando previstos
entre os casos da provisoriedade por natureza, tambm no do lugar recusa.
A respeito destas provisoriedades, a Lei Hipotecria de 1863 referia-se (no art. 67.) aos
casos em que os ttulos apresentados eram de duvidosa legalidade. A propsito e tal como
hoje pacificamente se entende convm frisar o seguinte: o conservador no pode duvidar, nem
tambm a legalidade do ttulo ou do acto pode ser duvidosa. , ou no , legal. Falta, ou no
falta, certo documento ou determinada declarao.
Em suma: quando o conservador qualifica um acto como provisrio por dvidas no pode
ser porque ele prprio hesite ou tenha as suas dvidas acerca da qualificao. , sim, porque
tem a certeza de que deve ser essa (e s poder ser essa) a caracterizao do acto.
Os casos de provisoriedade por natureza esto mencionados nas sucessivas alneas dos n. os
1 e 2 do artigo 92. e os de recusa so os que se acham previstos no artigo 68. 112, cuja anlise,
ainda que importante, nos parece, contudo, que excederia a simples exposio do princpio da
legalidade.
Quando h um obstculo essencial feitura do registo que vai ao ponto de impedir que
este seja lavrado, mesmo como provisrio ter de ser recusado. Trata-se das situaes que o
artigo 69. contempla.
19
Um ltimo apontamento para dizer que havendo lugar recusa ou provisoriedade por dvidas
o conservador deve justificar essa qualificao atravs de despacho113 fundamentado, mas
sucinto, que tem de ser notificado ao interessado.
Texto de apoio para as aulas sobre o tema actualizado com as alteraes do Dec.-Lei n.
116/2008, de 4 de Julho.
*
Exactamente com esse ttulo Publicidade e Teoria dos Registos (Almedina, 1966), sendo as
passagens citadas de pg. 50. Este clssico estudo subsiste com plena actualidade e afigura-se que ainda
o mais completo que entre ns existe sobre a matria.
2 Trata-se, portanto, de acautelar os direitos e de publicitar as situaes jurdicas produzindo
correspondentes efeitos relevantes e no simplesmente de enumerar factos ou de produzir notcias
(como as jornalsticas). As palavras registo e registar prestam-se a grandes confuses (por ex:, na 1.
pgina do Jornal de Notcias de 8 de Maro de 2006 enunciava-se: Obrigatrio registar as aves de
capoeira, dizendo-se ainda que os faltosos podem ser multados, mas evidente que este chamado
registo nada tem a ver com um registo de bito de qualquer cidado). Os registos jurdicos produzem
efeitos de direito e regem-se por princpios prprios, tal como iremos referir.
1
Na obra citada CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA faz, a partir da pg. 115, uma detalhada exposio
dos efeitos dos registos na histria e no direito actual. O mais profundo (e quase completo) efeito que o
registo pode oferecer ser o seu efeito substantivo de que temos exemplo no art. 17., n. 2 do Cdigo
do Registo Predial (C.R.P.) e no art. 291. do Cdigo Civil (C.C.) e ainda o denominado efeito
sanatrio.
4 Dir-se- ainda que sendo tal publicidade geradora de efeitos jurdicos e mormente com vista
segurana do comrcio jurdico as situaes jurdicas no publicitadas, sendo ignoradas so afinal
clandestinas para o comrcio jurdico.
5 A frase de ANTNIO PAU PDRON in La Publicidad Registral (ed. do Centro de Estdios
Registrales, 2001), pg. 269. Este Autor esclarece que no registo predial essas situaes so
circunstncias inerentes e duradouras que afectam os imveis e que podem referir-se. a) ao objecto
(ao prdio) como construes, volume edificvel, etc. ou, b) ao direito, encargos, reservas, estatuto de
propriedade horizontal, etc. Apresenta ainda esta interessante ideia: tais circunstncias tm algum
paralelismo com os estados civis das pessoas. E escreve: assim como o estado civil das pessoas o
objecto do registo civil, o estado civil dos imveis o objecto do registo predial (idem, pg. 270).
6 No seu livro Direitos Reais e Direito Registal Imobilirio, 3. ed. rev. pg 329.
3
Em Inglaterra isto foi bem percebido visto que, a partir de 2002, o registo predial (proveniente da
tradio saxnica e que portanto tinha escassos efeitos jurdicos) passou a ser constitutivo.
8 Como e Espanha reconheceu o Tribunal Constitucional, as inscries registrais tm vida jurdica
prpria e produzem efeitos autnomos, independentes dos do documento. Sob outro ngulo, diremos
ainda: s pode invocar a tutela registral quem tem o seu direito inscrito no registo.
9 Num trabalho publicado no sitio do CENoR, QUIRINO SOARES diz que (para alm da funo
constitutiva que o art. 17., n. 2, contempla e que excepcional) o registo tem ainda outras finalidades,
como a declarativa/confirmativa: a funo regra do registo, a qual assegura a quem o consulta que o
direito, a existir, continua a pertencer ao titular inscrito e consolida, perante terceiros, o direito desse
titular (art. 1., 5. 1, 6. e 7., CRP). Tem ainda uma funo publicitria acrescida, com possveis
consequncias resultantes da maior publicidade (art. 2. 1, al. e) e 5. 2, al. a) e b), CRP) e ainda um
efeito atributivo: nas situaes de dupla ou mltipla alienao sucessiva o registo atribui o direito a
quem se antecipou a registar o acto por considerar ineficaz o acto no registado ainda que primeiramente
celebrado (art. 5. 1 e 4 CRP) (cf. Terceiros para efeitos de registo predial in www.fd.uc.pt/cenor).
7
20
11 Muito embora no se trate aqui de princpios gerais do Direito e do sistema jurdico, mas
unicamente dos princpios de registo e de sistemas de registo e salvas portanto as devidas propores
tambm aqui haver que considerar os valores a salvaguardar, as regras gerais e os conceitos
concretos constitutivos da unidade interna do sistema no sentido to doutamente exposto por CLAUS
WILHELM CANARIS naquela que no dizer de MENEZES CORDEIRO na tambm sua magistral introduo
uma obra de charneira, na grande viragem da Cincia Jurdica dos nossos dias: Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito (cf. pgs. 76,80/81 e CXIII).
12 Tambm tradicionalmente designado de flio real, visto que os livros e fichas de registo eram
formados por folhas. Por isso foi muito usada a designao dos sistemas como de flio real e de flio
pessoal.
13 Claro que falamos do registo predial. Todavia, idntica a situao, por ex., do veculo automvel
se falarmos de registo automvel ou at mesmo da sociedade comercial se tratamos de registo
comercial (e apesar deste ser claramente um registo de pessoas) uma vez que a inscrio dos factos
registveis se faa reportando-nos sempre respectiva matrcula que a identifica e no a cada uma das
pessoas que sejam titulares dos direitos que respeitem a essa matrcula (a esse bem concreto). Diz-se
tambm que qualquer sistema de registo tecnicamente desenvolvido deve ter uma base objectiva in casu
o prdio devendo ser com referncia a ela que se inscrevem os factos geradores de direitos.
14 Num sentido algo distinto QUIRINO SOARES (a propsito do art. 17., n. 2 do CRP) diz que na
eficcia constitutiva: o registo, se vlido, funciona como ttulo constitutivo do direito inscrito, ainda que
este seja nulo ou anulvel; o registo atribui o direito a quem ele no seria reconhecido segundo as regras
do direito substantivo (cf. citado trabalho Terceiros para efeitos de registo predial in
www.fd.uc.pt/cenor ).
15 tambm por isso que no nos parece que a expresso exceptuam-se constante do n. 2 do art.
4. do Cd. do Reg. Pred. tenha o correspondente sentido jurdico a que alude o art. 11. do Cd. Civil.
21 Esta subdiviso foi apresentada na ponncia espanhola (sob o ttulo a inscrio como
instrumento de desenvolvimento econmico) ao XII Congresso Internacional de Direito Registral (a pg.
26).
22 Num recente congresso foi dito (e creio que com razo) que na Europa a 15 havia, pelo menos,
16 sistemas registrais. Sobre os diversos sistemas registrais mais conhecidos pode ver-se de J. M. GARCIA
GARCIADerecho Inmobiliario Registral o Hipotecario , Tomo I (Civitas, 1988) pg. 337 e segs.
21
23 Cf. ANTNIO P AU PDRON La Publicidad Registral, pg. 11 e segs e J.M. GARCIA GARCIA op.
cit., pg. 336 e segs. Existe mesmo uma organizao internacional [o Centro Internacional de Direito
Registral CINDER (cf. www.cinder.info)] que realiza periodicamente congressos internacionais em
que so aprovadas concluses sobre os vrios temas em debate, que se tm revelado de grande
importncia para a evoluo do direito registral.
24 Isto mesmo acentua J. M. GARCIA GARCIA (op. cit., pg. 533 e segs.) que diz no se tratar aqui de
princpios filosficos ou do Direito em geral, mas sim e unicamente de princpios hipotecrios (este
Autor prefere utilizar a expresso direito hipotecrio de direito registral).
25 Cf. a obra citada na nota anterior, a pg.536.
26 Neste sentido portanto: h sistemas que adoptam uns princpios o outros que adoptam princpios
diferentes. Mas isto no quer dizer que estejam todos
ao mesmo nvel. H os que estruturam sistemas menos ou mais evoludos, mais perfeitos, e permitem
por isso conferir maior e melhor proteco registral ao titular inscrito conferindo (ou no) uma
informao autntica e garantida aos prprios e a terceiros.
27 V.g. CELESTINO CANO TELLO, Manual de Derecho Hipotecrio, 2. ed., pg.102 e segs.
28
Vide: ANTNIO PAU PDRON, op.cit., pg. 180. Este Autor explicou ainda que alm dos
princpios indiscutveis que estruturam o sistema h outros, certos mas humildes, que no tm uma
origem clara e precisa nas normas legais ou que no resultam da sua generalizao, mas que so
implicitamente admitidos. So o que chamou princpios apcrifos, tais como o princpio do
consentimento, o da imprescritibilidade e o da individualizao (op. cit. pg. 166). Neste nosso sucinto
trabalho no se afigura oportuno abordar estes princpios apcrifos que alis nem so admitidos por
boa parte da doutrina.
29 Idem (Autor e obra citados na nota anterior) pg. 181.
30 a muito pertinente proposta de MENEZES CORDEIRO, ao que cremos pela primeira vez expressa
por este Professor no artigo Evoluo Juscientfica e Direitos Reais publicado na Revista da Ordem dos
Advogados, 1985, I, pgs. Neste notvel artigo o seu Autor refere ainda que no se deve esquecer que a
maioria dos actos de aplicao jurdica no de ordem judicial: os conservadores, os notrios,... aplicam
o Direito (idem, pg. 72, nota (4)).
tambm frequentemente referido que este princpio funciona em relao com o sujeito, o
objecto e o direito (cf., por ex., CELESTINO CANO TELLO, op.cit. pg. 119). Tambm ROCA SASTRE (in
Derecho Hipotecrio, a pg. 58 do Tomo II, 5. ed) diz que o princpio se manifesta em trs aspectos
relativos ao prdio descrito, ao direito inscrito e ao titular registral. Todavia, como se inscrevem factos
(para se publicitarem direitos) pareceu-nos prefervel aludir aqui ao facto a inscrever e no ao direito
inscrito.
32 Referimo-nos aqui ao objecto do registo com a mesma significao de prdio, objecto da relao
registral e do assento (cf. LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA Derecho Inmobiliario Registral,
1984, pg 58 in fine). claro que falando de objecto do registo num outro sentido de objectivo do registo
ou finalidade do registo (significao esta que a dada pela generalidade dos Autores quando falam do
objecto do registo) claro que, neste sentido (e apenas neste sentido), objecto do registo so os factos a
ele sujeitos (o objecto do registo ser, portanto, a publicitao de determinados factos). Contudo, o
objecto
da relao jurdica registral (que no da relao jurdica tout court) e do assento que se lavra o prdio
sobre o qual incidem os direitos inscritos. Note-se quanto ao tema do prdio como objecto da relao
jurdica registral que tambm esta a concepo legal (cf. art. 16. c) do Cdigo). que o registo
compe-se da descrio do prdio e da inscrio dos direitos ou encargos que sobre ele recaem (cf.
CATARINO NUNES, Cdigo do Registo Predial, Anotado, pg. 11) e assim objecto, neste sentido, do
registo predial so as coisas imveis (idem, pg. 10).
33 por exemplo o caso de um prdio ainda descrito como rstico (v.g. um simples terreno de
mato) e com a meno do artigo matricial rstico e que hoje urbano (uma casa e quintal) e inscrito na
matriz sob um artigo urbano. Como se sabe, registralmente a descrio a mesma, havendo apenas que
efectuar o averbamento de construo e a sua correspondente actualizao.
34 Cf., entre outros, AFRANIO CARVALHO, Registro de Imveis, 2. ed. (Rio de Janeiro,1977) pg.
227.
35 No dizer de JERNIMO GONZLEZ este princpio ter surgido nos alvores do regime hipotecrio
precisamente como reaco contra as hipotecas gerais (cit. apud C.CANO TELLO, op. cit. pg. 119).
31
22
36 A lei prev (em consonncia com este princpio da especialidade) determinados requisitos gerais
e especiais que a inscrio registral deve conter. Acham-se indicados no Cdigo, nomeadamente, nos
artigos 93. e 95.. E, quanto s clusulas que devem constar da inscrio rege o disposto no artigo 94..
37 o caso de J.M. GARCIA GARCIA (op. cit. pg. 539 e segs.) que diz que o princpio que
determina o valor da inscrio (que poder ou no ser constitutiva) designadamente quanto
constituio do direito real. Outros h, porm, que entendem que este princpio s vigora quando a
transferncia realse conclui com o assento registral ( esta, ao que parece, a posio de A. PAU PDRON
(op. cit. pg. 72 e segs.).
38 Quanto hipoteca a opinio dominante a de que, quanto a ela, o registo tem efeito constitutivo
(citado n. 2 do art. 4. e art. 687. do Cdigo Civil) isto , como expressivamente diz MENEZES
CORDEIRO, a hipoteca um direito real sujeito a publicidade registal constitutiva (cf.Direitos ReaisReprint , pg. 759).Pelo menos, esse efeito t-lo- sempre no caso da hipoteca legal (que nem sequer
existe antes do registo). Mas h quem entenda (MARIA ISABEL H. MENRES CAMPOS Da Hipoteca, pg.
188 e seg.) que o registo se configura como uma conditio juris da eficcia da hipoteca. Trata-se de uma
opinio que aqui no poder ser debatida, mas da qual discordamos.
39 A epgrafe do art. 838. do Cd. Proc. Civil (redaco do Dec.-Lei n. 38/2003, de 8/3) fala
expressamente na realizao da penhora e o n. 1 diz que se realiza pela comunicao conservatria
que vale como apresentao. Ora, a apresentao que d incio ao processo de registo. Portanto, o
preceito diz-nos (ainda que numa redaco algo rebuscada) que a penhora se realiza (se constitui) com o
registo.
40 Estes destaques que esto previstos nos n.s 4 e 5 do art. 6. do Dec-Lei n. 555/99, de 16/12
(republicado em 4/6/2001) s so possveis se verificados os pressupostos legais. Todavia, no pelo
simples facto de se verificarem essas condies (ou pela circunstncia de a Cmara Municipal certificar
que tais condies v.g. a confrontao com arruamento e o projecto de construo aprovado existem)
que se opera ipso facto o destaque. Na verdade, este s se opera com o registo.
41 No tocante propriedade horizontal , tal como estabelece o n. 1 do art. 62. do Cd. do
Notariado, no podem ser lavrados actos sobre fraces autnomas se no se demonstrar que aquela se
acha inscrita no registo. Afigura-se que no se trata aqui da legitimao dispositiva prevista no art. 9. do
C.R.P. (de que adiante falaremos) visto que essa regra se ter de aplicar para provar que a fraco est
registada a favor de quem a quer transmitir ou onerar e no para demonstrar que o prprio regime da
propriedade horizontal est inscrito no registo, como exige o Cd. do Notariado.
42 Esta ideia foi inicialmente exposta na interveno que fiz na Faculdade de Direito de Coimbra no
Congresso dos Direitos Reais (no mbito das comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e 25 da
Reforma de 1977) publicada em separata do Boletim dos Registos e Notariado n. 11/2003 e tambm
agora insirida neste livro.
43 Este n. 4 foi introduzido pelo Dec.-Lei n. 533/99, de 11/12 e ter procurado dar resposta s
sucessivas mudanas de entendimento na doutrina e mormente na jurisprudncia do STJ que chegou
mesmo a preconizar a definio do conceito de terceiro por via legislativa (v.g. no Ac. do STJ n. 3/99
disse-se que s por via legislativa, repetimo-lo se poder resolver satisfatoriamente o problema) e
veio a fixar a antiga definio proposta por MANUEL DE ANDRADE (in Teoria Geral da Relao Jurdica,
II, pg. 19). Todavia, esta definio legal, longe de eliminar a polmica, se no a agravou, pelo menos
no a ter diminudo, at porque h outros preceitos legais que dispem em sentido diverso. Alm dos
conhecidos acrdos do STJ n.os 15/97 e 3/99 (publicados, respectivamente, nos Dirios da Repblica I-A
de 4/7/97 e de 10/7/99) pode ver-se o parecer do Conselho Tcnico de 31/7/2003 (publicado no Boletim
dos Registos e Notariado, II, n. 8/2003, de Setembro de 2003) que resume a evoluo jurisprudencial e
doutrinaria sobre esta matria, bem como os trabalhos no stio do CENoR: www.fd.uc/cenor/
44 Na alterao que o C.R.P. sofreu pelo Dec.-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, no foi aclarado este
conceito (como nos parece que deveria como referimos na conferncia feita na Associao Jurdica de
Braga em 30 de Setembro de 2008 tendo-se o legislador limitado a alterar insignificativamente a
redaco do n. 3 deste art. 5..
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA diz que este o fundamento da oponibilidade: a presuno de que
o facto registado conhecido e que esta uma afirmao praticamente incontestada na doutrina (op. cit.
pg. 254). Tambm adiante este Autor fala de inoponibilidade, referindo nomeadamente que o aspecto
negativo da eficcia em relao a terceiros enuncia-se assim: os factos sujeitos a registo e no registados
so inoponveis a terceiros (cf. pg. 260).
45
23
46 E ainda assim, pelo menos, no sentido de que sobre os sobre os bens sujeitos a registo no
existem outros direitos reais seno os que o registo documenta e publicita, pois os direitos no inscritos
no registo devem ser tratados
como direitos clandestinos, que no produzem quaisquer efeitos contra terceiros, como douta e
sugestivamente
escreveram
ANTUNES
VARELA
e
HENRIQUE
MESQUITA na Revista de Legislao e Jurisprudncia (Ano 127., pg. 23).
47 No se quer ferir susceptibilidade alguma, mas apenas dizer o seguinte: nesta matria dos efeitos
do registo (talvez mais claramente do que noutras) os conceitos tm de ter uma consonncia efectiva com
a vida real. Ora no sculo XXI contrata-se pela Internet. Os registos ho-de poder pedir-se por e-mail (e
portanto por telemvel) e entre ns (como alis na generalidade dos pases, at dos ditos pobres) j
esto hoje totalmente informatizados. Sem registos fiveis, prestando informao vlida e com efeitos
seguros, estas novas formas de contratao pura e simplesmente no funcionam ou funcionam muito
deficientemente, no protegendo a boa-f dos contraentes nem assegurando os valores que o
ordenamento tem obrigao de assegurar. Por outro lado, no pode (numa perspectiva que se afigura
retrgrada) pensar-se o contrrio para eventualmente proteger algum ancio da serra profunda... porque
mesmo esse j tem telemvel... deve merecer igual ateno dos servios e sabe (no menos claramente
que o citadino) que deve pedir o registo da leira que compra.
48 Tal como foi referido em alguns conhecidos acrdos. Todavia, este argumento que visava
sobretudo restringir o conceito de terceiro est hoje ultrapassado visto que, como no texto se refere, o
registo passou a ser obrigatrio (art. 8. -A do C.R.P.).
O que significa portanto que, desde ento, para efectuar transaces aquisies e oneraes de
prdios foi necessrio ao transmitente ou onerante demonstrar que o prdio se encontrava registado a
seu favor.
50 Esta uma matria, evidentemente, complexa pelo que no poder ser minimamente exposta em
to breves consideraes. Tentei abord-la em algumas ocasies, como no aludido Congresso dos
Direitos Reais (v. nota 30).
51 E adquirente de boa f o que baseou a sua aquisio no que o registo publica. Como diz
QUIRINO SOARES (a pg. 26 do citado trabalho no stio do CENoR) deve presumir-se a boa f naquele
que baseia no registo os seus actos (art. 7. do CRP).
49
Como explica CATARINO NUNES no citado Cdigo do Registo Predial, Anotado, pg. 218.
De
harmonia
com
o
princpio
da
especialidade,
j
mencionado.
,
porm, possvel efectuar o registo sobre um ou mais prdios que se destaquem da universalidade, como
tambm se referiu. A, porm, o registo desse (ou desses) prdio (s) especialmente considerados e no
da universalidade.
54 E dizemos que impropriamente porque nos parece indubitvel que o registo predial existe
fundamentalmente para publicitar e garantir as situaes jurdicas. A sua hierarquizao, sendo embora
importante, apenas um dos aspectos daquela publicitao.
55 O que, portanto, quer dizer que, sendo o princpio da prioridade um dos princpios do registo,
obviamente s se aplica aos factos a ele sujeitos.
52
53
Como tambm resulta do disposto no n. 2 do art. 604. do Cd. Civil e do n. 3, b) do art., 864.
do Cd. Proc. Civil.
57 Como explicam P IRES DE LIMA e ANTUNES VARELA no Cdigo Civil Anotado em colaborao
com HENRIQUE MESQUITA em comentrio a este art. 729., o grau prioritrio o fixado pelo registo e
no se cede a hipoteca, porque j existe outra; cede-se sim e unicamente a preferncia resultante da
prioridade do registo.
58 O j citado Dec.-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho acrescentou na parte final do n. 1 do art. 6.
a palavra temporal que a nosso ver s confunde (como j tivemos oportunidade de referir na citada
conferncia na Associao Jurdica de Braga ) visto que a ordem sequencial das apresentaes a que
releva.
56
Ainda que o citado n. 1 do art. 77. fale, em geral, dos registos que no dependam de
apresentao, parecendo portanto abranger todos os oficiosos, o certo que quanto queles que devam ser
lavrados na dependncia de um outro registo que deva ser apresentado (caso do n. 1 do art. 97.) a sua
data e n. de ordem so os correspondentes ao daquele de que dependem. Por isso, a disjuntiva (ou se
desta no dependerem) aplica-se unicamente aos registos oficiosos independentes.
59
24
60 Vide, por ex., a anotao ao art. 9 do Cdigo de 1959 feita por A. A. GAMA VIEIRA in Cdigo
do Registo Predial, Coimbra Editora, 1960, pg. 47.
61 Por exemplo CATARINO NUNES diz (quanto ao Cdigo de 67) que o preceito estabelece o
chamado princpio da legitimao (op. cit. pg. 222) e A. A. GAMA VIEIRA refere (quanto ao Cdigo de
59) que no artigo consigna-se o princpio da legitimao (op. cit., pag.
62 Por todos, vide A. PAU PDRON op. cit. pg. 188.
63 De harmonia com o disposto no n. 2 do art. 350. do Cdigo Civil.
64 Num mbito jurisdicional, entenda-se. No portanto um particular, qualquer interessado ou
terceiro, ou uma entidade administrativa, que pode declarar e provar e bastando isso que fica elidido o
contedo de determinado assento registral.
65 Na anterior redaco este preceito indicava que quando numa aco judicial se pretendesse
impugnar a veracidade dos factos publicitados pelo registo tornava-se igualmente necessrio pedir o
cancelamento do prprio registo, ficando alis o prosseguimento da aco condicionado formulao
deste pedido. Na actual redaco estabelecida a presuno (que a nosso ver inilidvel) de que quando
so impugnados os factos publicitados pelo registo tambm pedido (tacitamente) o cancelamento do
respectivo registo.
66 Ser o caso da designada f pblica registral quando se podem produzir efeitos substantivos
(v.g. nas hipteses do art. 17., n. 2 e do art. 291. do Cdigo Civil). Tem-me ainda parecido que h
zonas cinzentas (que se situam
num meio termo da possibilidade da eliso) e de difcil enquadramento numa das duas clssicas espcies
de presunes questo esta que, todavia, no ser aqui oportuno desenvolver.
67
Cf. CELESTINO CANO TELLO, op. cit. pg. 287 e segs. onde, nomeadamente, se diz: a presuno
de exactido iuris tantum em matria de princpio de legitimao e iuris et de iure em relao com o
princpio de f pblica; da que possa falar-se de um duplo aspecto do princpio de presuno de verdade
... (pg. 288). Adiante esclarece ainda que como de legitimao o princpio presuntivo protege
fundamentalmente o titular registral e como de f pblica... protege os terceiros (idem, pg. 298).
68 Por SANZ FERNNDEZ, mencionado por LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA (in op. cit. pg.
145).
69 Dizemos sobretudo porque para prova do qual no basta, como sabido, invocar um ttulo
translativo (v.g. uma escritura de compra) visto que no atravs de correspondente aquisio derivada
que este direito se constitui. De modo que, sendo praticamente impossvel reconstituir todos os sucessivos
ttulos aquisitivos (fazer a chamada prova diablica), a propriedade ou se prova atravs da aquisio
originria (designadamente a usucapio) ou se dispensa a
prova, atravs desta presuno do registo que apesar de no ser, no nosso sistema registral, iuris et de
iure, no entanto inverte o nus probatrio (quem quiser demonstrar o contrrio que o ter de provar) e
s pode ser elidida nos casos que a lei admite.
70 O Acrdo em que inicialmente foi referido este fundamento afigura-se-nos ter sido o de 4/7/1972
(publicado no BMJ n. 219, pg. 196).
71 Pareceu-nos que deveria ter ficado mais claro que se tratava de uma presuno iuris et de iure,
porque, pela referida ratio, no faz sentido que a lei admita a eliso.
72 No haver, porm, um consenso geral. Recordemos que, entre outros, GARCIA GARCIA indica
entre o que designou como princpios que se referem prtica da inscrio, um que, por assim dizer,
representa o contrrio da obrigatoriedade: o princpio da voluntariedade da inscrio (op. cit. pg.
547).
73 No est, porm, previsto nenhum procedimento para que tal obrigao seja efectivamente
cumprida, o que nos parece desajustado da referida finalidade legal. Por outro lado, tambm no est
previsto, como parece que devia estar, a invocabilidade de motivo justificativo para a circunstncia de no
se ter podido requerer o registo no prazo fixado.
74
A frase de Menezes Cordeiro no referido artigo Evoluo Juscientfica e Direitos Reais, a pg.
109.
Cf. LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA op cit. pg. 53.
Cf. citado artigo de MENEZES CORDEIRO, pg. 109 (itlico nosso).
77 Nos termos do art. 14. (tanto do Cdigo de 1967, como no 1959) o registo era obrigatrio nos
concelhos onde esteja em vigor o cadastro geomtrico da propriedade rstica. Era facultativo nos outros.
Presentemente directamente obrigatrio (art. 8.-A).
75
76
25
78 Como sabido, existe alguma polmica doutrinria a este respeito. Todavia, como adiante se dir
(cf. nota 70) luz do disposto no art. 1316. do Cd. Civil causa aquisitiva (que portanto importa ao
registo) da propriedade a sucesso por morte que se comprova pela habilitao e no pela partilha.
79 Dado que a actual legislao admite que os actos de disposio e onerao de imveis sejam
praticados por quem no notrio parece, primeira vista, que a norma se aplicar igualmente aos outros
tituladores que no sejam notrios. Todavia, aqui o conhecimento pessoal tambm estar ligado f
pblica de que goza o notrio. Como os tais outros tituladores a no tm, afigura-se que o preceito no se
lhes poder aplicar. Porm, quanto aos que nem sequer se tm de reger pelo C.N. (de que fala o texto) tal
inaplicabilidade manifesta.
80 que no sendo difcil de obter um vulgar atestado de doena j o quando tiver de especificar
que o potencial outorgante corre perigo de vida. Por outro lado, esse outorgante poderia facilmente passar
procurao (mesmo com o efeito previsto no art. 1175. do C.C.). Assim, no se tem conhecimento de
terem sido celebradas escrituras invocando esta excepo de extraordinria urgncia.
81 Trata-se das situaes (tambm muito raras) que foram especialmente contempladas no Dec.-Lei
n. 312/90, de 2 de Outubro e que, se incumprido o princpio ora em causa (bem como o que
registralmente lhe corresponde do trato sucessivo) iam dar lugar a registos provisrios por natureza
previstos no art. 2., n. 1, do mesmo diploma.
82 A redaco desta alnea, embora alterada pelo citado Dec-Lei n. 116/2008, diz essencialmente o
mesmo, No entanto, a introduo da partilha na alnea a) do n. 2 do art. 9. do C.R.P. compatibiliza
melhor a previso deste Cdigo com a do Cdigo do Notariado.
83 A sucesso por morte a causa de aquisio cf. art. 1316. do C.C. e o momento em que
ocorre no o da partilha dos bens. sim o da abertura da sucesso (art. 1317. b) do C.C.) A partilha
apenas a causa (origem e fundamento) da distribuio dos bens. A este tema se refere
pormenorizadamente ISABEL MENDES no Cdigo do Registo Predial, Anotado, em comentrio ao art. 9..
Que nos cursos do CENoR vem sendo ministrada por SILVA PEREIRA. Quanto ao respectivo
texto de apoio (alm de outras publicaes) est disponvel no stio: www.fd.uc.pt/cenor/public.html.
85 Na verdade, porque os actos translativos da propriedade (venda, doao, etc.) no so
constitutivos do direito, apenas o transferem (cf. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, C.C. Anotado em
colaborao com HENRIQUE MESQUITA, Vol II, nota 5 ao art. 1311.) haveria que fazer se no existir a
presuno do registo a chamada probatio diablica ou ento a da aquisio originria. Como se
observou no Ac. do STJ de 475/1976 (in BMJ n. 257, pg 82 ) o que diz a doutrina j desde antes do
Cdigo de Seabra, assim como na vigncia deste diploma e do Cdigo de 1966 e tambm a francesa,
espanhola e brasileira.
84
O tema objecto de anlise no citado trabalho de SILVA PEREIRA, que indicamos em nota
anterior. Entre ns, e mais recentemente, o trato sucessivo foi tambm analisado na bem documentada
obra de JOS ALBERTO GONZLEZ A Realidade Registal Predial para Terceiros, a pgs. 173 e segs.
91 Esta excepcionalidade, a nosso ver, no querer dizer taxatividade, pois h casos que se
enquadram num gnero amplo, como os de registos errados (art. 121., n. 1) cujos contornos de erro so
por demais abertos. Entre os casos de oficiosidade assumem particular importncia os da inscrio
90
26
cumulativa necessria do art. 97. n. 1 e os de certas converses e cancelamentos (v.g. art. os 92., n. 6,
101. n.os 4 e 5, 148., n. 4 e 149.).
92 Pedido que, portanto, salvo nos casos de oficiosidade, sempre necessrio para a realizao do
registo. A regra geral de legitimidade est prevista no art. 36. do Cdigo.
93 Um interessado indirecto que no significa qualquer pessoa , num exemplo clssico, o credor
que pretende cancelar (pois lhe convm e obteve o documento bastante) um encargo respeitante a um
outro credor que incide sobre o mesmo prdio. ainda quem tem obrigao de promover a feitura do
registo. No tocante grande flexibilidade do princpio , entre outras situaes, apontada a possibilidade
de, sem requisitos nem consequncias relevantes, se desistir do
pedido (art. 74.), bem como a da possibilidade de liberalmente se suprirem deficincias (art. 73.) e
ainda a de o interessado poder ser representado informalmente (art. 39.).
94 Cf. CATARINO NUNES, C.R.P. Anotado, pg. 307.
95 , v.g., o que refere J. M. GARCIA GARCIA (op.cit., pg. 546)
96 O artigo 41.-B indica as modalidades da formalizao do pedido. Antes do aludido Decreto-Lei
n. 116/2008 o pedido era feito por meio de um impresso de modelo aprovado, o que (como na anterior
verso do texto de apoio a esta aula havamos referido) no correspondia j actual era da comunicao
electrnica.
Cabe, porm, sublinhar o seguinte: a vantajosa necessria mesmo facilitao do pedido de
registo no significa que, feita a apresentao, deva depois fazer-se tudo o que os interessados pedem,
ingressando no sistema o que legal e o que ilegal, o que certo e o que errado (como o legislador fez
nos depsitos do registo comercial) e tal como melhor veremos a propsito do princpio da legalidade.
98
Esta a expresso de ROCA SASTRE (no seu clssico e citado tratado, II vol. pg. 5.). Escreve este
Autor: O princpio da legalidade o que impe que os ttulos a ser inscritos no Registo da propriedade
sejam submetidos a um prvio exame, verificao ou qualificao, a fim de que aos livros hipotecrios s
tenham acesso os ttulos vlidos e perfeitos. E acrescenta: num sistema em que os assentos registrais se
presumem exactos ou concordantes com a realidade jurdica, lgica a existncia de um prvio trmite
depurador da titulao apresentada a registo. De contrrio, como diz JERNIMO GONZLEZ, os assentos s
serviriam para enganar o pblico, favorecer o trfico ilcito e provocar novos conflitos.
97
Esta uma ideia que perpassa pela generalidade da doutrina (v.g. J. M. GARCIA GARCIA, op. cit.,
pg. 551), mas a frase citada de LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA (op.cit., pg. 305).
100 V.g., entre muitos, A. PAU PDRON (op.cit. pg. 191 e seg.), J.M. GARCIA GARCIA (op. cit.pg.
551), ROCA SASTRE (op. cit. pg. 11 e JERNIMO GONZLEZ, a citado). No , porm, opinio
incontroversa. Tem, alis, sido muito debatida na doutrina a natureza da funo (cf., por todos, o estudo
de LACRUZ BERDEJO Dictamen sobre la naturaleza de la funcin registral y la figura del Registrador, in
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,Ano LV, 1979).
101 O tema tem sido tratado por diversos autores, podendo ver-se uma muito clara sntese no estudo
de JUAN A. LEYVA de LEYVA Planteamento general de los
Registros pblicos y su divisin en Registros administrativos y Registros jurdicos in Revista Critica de
Derecho Inmobiliario, Ano LXV, 1989, pss. 261 e segs.
102 Dizemos legalmente visto que, face da lei vigente, o conservador, para alm de ser
necessariamente licenciado em direito, ter de ser admitido em curso de formao especfica e de o
concluir com xito e depois tem tambm de fazer os estgios com aproveitamento e posteriormente de ser
aprovado nos exames (provas pblicas) que versam essencialmente sobre as matrias que ir ser chamado
a apreciar.
103 Mormente face ao que se refere na nota anterior e muito embora no se conteste a experincia e
dedicao
de
muitos
dos
oficiais
dos
registos
dever-se- concluir que o conservador quem est jurdica e tecnicamente habilitado para fazer a qualificao
do pedido de registo. Assim, no texto, ao tratar do juzo de qualificao, continuamos a referir-nos ao
conservador.
104 Quer-se significar o seguinte: a perspectiva do conservador para o juzo que deve fazer no
coincidente com a do juiz. No se trata de proferir uma sentena sobre a viabilidade do pedido, mas sim,
na medida do legal e facticamente possvel, de o procurar satisfazer. Assim, no deve perder de vista
um horizonte de assessoramento das partes, no sentido de lhes sugerir e aconselhar uma atempada (e
rpida) apresentao complementar (que o art. 73., n. 2, admite e que os novos n. os seguintes at a
nosso ver exageradamente em certos casos impem) de algum documento ou declarao em falta.
99
27
Por isso, logo que verifique essa falta, o conservador, por via de regra, dever contactar (v.g.
telefonicamente) o interessado e suster (o que, evidentemente, s o poder ser feito por pouco tempo) a
realizao do registo para possibilitar tal apresentao complementar.
105 Convm notar que a questo da identidade do prdio no a da possvel divergncia de alguma
ou algumas menes das descries (v.g. das referidas no art. 82.) quando se v que, apesar disso, se
trata daquele prdio. Em tal caso, essas divergncias dariam lugar a uma provisoriedade do registo, mas
nunca recusa. Diferente , pois, a questo de identidade que apenas se coloca quando se v que o
prdio (deve ser) outro.
106 Casos tpicos so o de prdio diferente (ou com menes diferentes) e o do trato sucessivo: por
exemplo o prdio acha-se registado a favor de A e a sentena apenas julga provada a transmisso a favor
de C, feita por B. Claro que a esse C , para obter o registo a seu favor, no basta juntar a certido da
sentena (j que esta apenas prova que B transmitiu a C), uma vez que se torna necessrio comprovar
tambm a transmisso de A (titular inscrito) para B. Mas se, por exemplo, a transmisso respeitar a um
lote de terreno para construo e o respectivo alvar no foi junto ou nem existe o conservador no
poder opor
a nulidade desse acto translativo que tenha sido titulado por sentena transitada em julgado.
107 Tanto por notrios como por registradores. E j ROCA SASTRE considerava que se podia evitar
que a validade do mesmo documento fosse apreciada por dois juristas com preparao idntica, sugerindo
que a qualificao feita pelo notrio pudesse limitar-se ao negocio obrigacional e a do registrador ao
de disposio ( cf. op. e loc. cit. pg. 7). Entre ns, na citada obra de JOS ALBERTO GONZLEZ A
Realidade Registral Predial para terceiros tambm tratado a pgs.114 e segs. (ainda que no possamos
concordar com algumas das afirmaes, como a de pg. 119 quando diz que no se v obstculo a que um
dos controlos seja eliminado). No aqui possvel desenvolver este tema. Dir-se- apenas que
essencialmente so controladas coisas distintas e sob perspectivas diferentes, como sumariamente se
refere no texto.
Cf. J. M. GARCIA GARCIA , op.cit. pg. 551/2. Entre ns, num recente parecer do Sindicato dos
Magistrados do Ministrio Pblico a propsito da denominada Casa Pronta e apesar de se considerar
que existe o falado duplo controlo considera-se que essa no ser uma questo controversa ou que
deva ser superada. De facto, diz-se textualmente que o sistema vigente entre ns aceite pela
comunidade jurdica como um sistema que permite um controlo eficaz da legalidade dos actos, mesmo
porque antes de serem inscritos no Registo Predial so verificados por dois licenciados em Direito (em
dois momentos distintos), o que permite que o conservador do Registo Predial detecte eventuais falhas
que tenham escapado ao controlo do Notrio (no stio do SMMP).
109 Mesmo no que toca ao documento judicial sendo certo que o conservador no pode discutir a
deciso judicial ou opinar sobre o seu acerto ou desacerto- pode e deve, no entanto, examinar o
contedo do documento para verificar se vlido registralmente (como disse o Supremo de Espanha em
4/5/1995), mormente se existem razes tabulares que impedem o seu ingresso definitivo (as transcries
so de A. PAU PDRON, op cit. pg. 196). Note-se ainda: h e tem de haver alm do controlo notarial e
registral correspondendo a funes diferentes o fiscal, o administrativo... Enfim: cada funo deve ter
o seu.
108
110 Pode, por ex., o registo ter sido pedido como provisrio por natureza e, no entanto, no ser essa a
qualificao que deva ter, mas sim (ou tambm) a de provisrio por dvidas (v.g. falta de um
documento).
111
No cabe no mbito desta exposio tratar do suprimento de deficincias previsto no artigo 73..
Afigura-se que os casos de recusa so apenas esses, como de resto resulta de alguns debates que
antecederam a publicao do Cdigo (entendeu-se que as hipteses de total rejeio no deviam ser
deixadas considerao casustica do registador). Por outro lado, a disposio do n. 2 no significa que
inexista uma taxatividade. que os casos (embora genricos) so apenas esses: 1) a natureza do acto
(v.g. o usual averbamento) no admite a provisoriedade ou, 2) h uma total falta de elementos (dos
sujeitos, do prdio ou do facto) que impossibilita que o registo se faa.
113 Este despacho obrigatrio. No entanto, tem-me parecido que noutros casos (v.g. de registo
definitivo) especficos ou complexos, nada impede que o conservador justifique a qualificao feita.
Quanto notificao, tambm deve ser feita em diversos casos de provisoriedade por natureza (art. 71.,
n. 2).
112
28
O PEDIDO, O PROCESSO
E OS ACTOS DE REGISTO* 1
1. Prosseguindo o nosso estudo do direito registral imobilirio2 cabe fazer uma referncia
ao processo de registo que no o de uma demanda, mas o de uma instncia. Ou seja: tratase de um procedimento que deve nascer por iniciativa e a instncia do interessado3, mas que no
se destina a dirimir quaisquer conflitos. Pelo contrrio salvo no caso do registo de aces
pressupe que no os haja, at porque se baseia em ttulos cujo contedo no pode ser
controverso ou dbio (sob pena de o registo no poder ser definitivo), devendo antes ser feita a
prova bastante atravs do documento que a lei exige.
O processo de registo comea portanto pelo pedido feito pelos interessados e, diz o
Cdigo, (doravante ao dizer apenas Cdigo queremo-nos referir ao Cdigo do Registo Predial
vigente) que o deve ser atravs de uma das modalidades previstas no artigo 41.-B (que as
disposies seguintes especificam), tendo-se abolido a exigncia de um impresso prprio
visto que actualmente se considera e bem uma imposio desnecessria (embora ao tempo
da publicao do Cdigo com ele se tivesse pretendido facilitar a formulao do pedido4). De
facto, a petio at poder ser feita por via electrnica (como j se pratica noutros registos,
como no comercial on line) e deve reconhecer-se que tal possvel e desejvel. O que afinal
importa que o interessado manifeste de forma clara a vontade de que seja feito determinado
registo.
O pedido deve ser feito por quem tenha legitimidade (como j vimos ao tratar dos
princpios do registo), tal como confirma o artigo 41., e vai basear a apresentao, como
adiante veremos. O artigo seguinte (que dizia que o notrio podia apresentar ou enviar o pedido
subscrito pelos interessados) foi revogado, o que todavia no significa que o legislador tivesse
mudado de opinio, visto que o notrio quando intervm at tem obrigao de promover o
registo (art. 8.-B, n. 1, b)). O artigo 42. indica quais os elementos que o pedido deve conter
e que, em sntese, so os relativos identificao do apresentante, do prdio se no descrito,
dever-se-o tambm indicar complementarmente os seus ante-possuidores (n. 6) e em caso de
compropriedade, os comproprietrios (n. 7) do facto e dos documentos.
Quando formula o pedido o requerente deve ainda juntar os documentos necessrios para
comprovar o facto que pretende ver registado5, bem como os que, apesar de terem uma funo
acessria, possam ser legalmente exigidos. Quanto aos primeiros so os que, para cada caso, a
lei prev6, com a mais variada natureza, que aqui no seria vivel pormenorizar 7. De entre os
outros o Cdigo comea por indicar no artigo 46. um dos que tem sido objecto de alguma
crtica, a nosso ver infundada: referimo-nos s declaraes complementares. De facto, estas
declaraes no existem para complicar a instruo do pedido de registo, mas muito pelo
contrrio para facilitar o acesso ao registo, mormente ao definitivo. que, por vezes, alguns
ttulos (mesmo judiciais) contm menes incompletas (v.g. na identificao dos sujeitos ou nas
descries dos prdios) ou divergentes com as que constam de outros ou dos prprios registos.
Ora, tais anomalias so solucionveis, nos casos previstos nas alneas a) e b) do n. 1 do artigo
46., atravs de declarao complementar que os interessados podem facilmente subscrever.
Quanto aos documentos especiais (indicados na Seco II do Captulo III, dedicado aos
documentos) cabe referir o seguinte: no esto previstos no Cdigo para ampliar ou complicar a
formalizao dos actos que se acha prevista na prpria lei geral. Pelo contrrio: a forma que esta
exige e como considera titulveis as diversas situaes sempre necessariamente bastante
para efeitos de registo. Os casos que naquela Seco II vm referidos so sobretudo os que,
apesar de terem menor formalidade, foram no entanto havidos como suficientes e admitidos
para
basear
os
registos
a
contemplados.
29
E afigura-se que bastar ler as disposies dos artigos 47. a 59. para se saber quais so tais
registos e documentos.
Ser, todavia, oportuno referir o seguinte: logo no primeiro daqueles artigos (o 47.) vem
previsto um dos documentos mais frequentemente utilizados para efeito dos registos provisrios
por natureza de aquisio e de hipoteca (al. g) do n. 1 do art. 92.). Trata-se de uma declarao
unilateral, feita apenas pelo promitente vendedor ou pelo hipotecante que, sendo reconhecida
nos termos do n. 2, pode basear aqueles registos provisrios. O n. 3 contm uma disposio
que vem esclarecer e confirmar o que j havamos referido: o documento que nos termos da lei
geral bastante para provar a promessa de alienao (in casu o contrato-promessa) -o tambm
para titular o registo provisrio de aquisio a favor do promitente-comprador. Alis, at lhe poder ser mais vantajoso, visto que o prazo de validade do registo
maior e pode ser prorrogado (mas no quando for baseado na indicada declarao unilateral:
artigo 92. n. 4).
O artigo 48.-A veio permitir que o registo provisrio de aquisio por venda judicial fosse
efectuado com base em simples comunicao electrnica feita pelo agente de execuo e na
qual sejam indicados os elementos necessrios para a inscrio.
O registo de aquisio em comum e sem determinao de parte ou direito sobre algum
(s) prdio (s) que integre (m) a herana indivisa pode ser efectuado com base no documento que
titule a habilitao e, tratando-se de prdio no descrito, numa simples declarao do herdeiro
ou meeiro que identifique tal prdio. claro que, facilitando-se assim a registabilidade do facto,
pode por outro lado, abrir-se a porta a eventuais fraudes. E essa tem sido uma crtica
habitualmente feita (e que nos parece pertinente) a este demasiado fcil ttulo8 que, de modo
algo aligeirado, d possibilidade de ingresso no sistema registral de qualquer prdio e do seu
prprio registo de aquisio sem que baseado num acreditvel ttulo aquisitivo.
Depois das disposies seguintes que prevem outros documentos que no tm levantado
dvidas de interpretao e por isso aqui no referiremos cabe aludir ao disposto no artigo 58.,
que no n. 1 contm uma disposio de fcil entendimento, mas cujo n. 3 torna conveniente
uma explicao. De facto, como hoje pacfico, quem em caso de venda executiva adquire o
prdio penhorado adquire-o do executado (e no do tribunal) e portanto em consequncia da
penhora que havia sido registada. E mesmo que esse executado tivesse posteriormente vendido
o prdio a outrem (que registasse tal aquisio) essa venda seria ineficaz relativamente
execuo e o adquirente nesta poderia sempre obter o registo definitivo a seu favor (tambm ex
vi do disposto na parte final do art. 34. n. 2). Ora, se a penhora fosse cancelada, subsistiria
apenas tal venda posterior (posterior penhora, entenda-se) e o adquirente na execuo no
conseguiria (com base na penhora) obter o registo a seu favor9. De modo que a lei entende e
muito bem que tendo havido a venda executiva a penhora no pode ser cancelada antes de
feito o registo de aquisio que lhe corresponda.
2. O registo feito em departamentos prprios as conservatrias com uma organizao
territorial cuja rea na generalidade do pas coincide com a do concelho, ainda que nas grandes
cidades exista mais do que uma conservatria, pertencendo ento a cada uma delas apenas
alguma ou algumas das freguesias que integram o concelho.
Quer dizer: as conservatrias tm luz da actual legislao10 uma definio territorial
baseada
no
lugar
da
situao
dos
prdios.
E se este11 abranger a rea de duas ou mais conservatrias? Ou at duas ou mais freguesias 12
dentro da mesma conservatria?
O Cdigo, antes da ltima alterao legislativa, dava uma clara resposta nos n. 2 do artigo
19.: os registos eram repetidos na rea de cada uma das conservatrias territorialmente
competentes. Esta (e as seguintes) disposies foram revogadas, mas afigura-se que orientao
que continham deve permanecer. O n. 3 referia-se a outra situao: a do facto sujeito a registo
dizer respeito a dois ou mais prdios situados, cada um, na rea de outra(s) conservatria(s).
Claro que cada conservatria registar esse facto relativamente ao seu prdio, havendo apenas
que indicar no extracto da inscrio e como refere a al. f) do n. 1 do artigo 93. que o facto
inscrito abrange diversos prdios.
30
No artigo seguinte (20.) explicitava-se que nos casos de alterao de rea (da freguesia ou
do concelho onde o prdio se situa) a nica entidade competente luz do prprio Cdigo
Administrativo para certificar o facto, mesmo se esto em causa apenas os limites da
freguesia, cmara municipal do respectivo concelho que o deve dizer e no a junta de
freguesia regra esta que se mantm.
3.
Os
documentos
que
dizem
respeito
ao
pedido
de
registo
(a que aludem os artigos 41. a 42.-A), devem ser entregues (ou dar entrada) na conservatria e
servem de suporte apresentao.
A apresentao ou melhor, a anotao da apresentao o primeiro acto de registo e
aquele que lhe fixa a prioridade (art. 6., n. 1 ). Portanto salvo os casos especiais referidos
nos n.os 2 a 4 do artigo 60. as apresentaes devem ser logo feitas13, medida que os
documentos so recebidos na conservatria.
Apresentam-se documentos ou apresenta-se um determinado pedido de registo? Ou seja, a
apresentao consiste na entrega dos documentos ou no pedido em que se solicita que seja
registado um facto a ele sujeito?
Afigura-se que, muito embora o artigo 60. aluda apenas aos documentos, a resposta
correcta ser apresentam-se ambos: documentos e pedido. Este , alis, um dos elementos da
apresentao (art. 61., n. 1, c)). Por isso, parece-nos que a apresentao consiste na entrega de
documentos com a formulao do pedido de que se registe determinado facto deles constante e
por eles comprovado14. Uma coisa , por assim dizer, inseparvel da outra.
Por cada acto de registo solicitado15 deve ser feita uma apresentao distinta (n. 5 do art.
60.), muito embora tanto as descries como os seus averbamentos que decorram de outros
actos solicitados (como sobretudo o caso de inscries) no tenham apresentao prpria16.
As disposies que regem a apresentao (Captulo IV do Ttulo III, referente ao Processo
de Registo) regulam alguns dos aspectos mais importantes que a ela se referem. Assim, o
artigo 61. diz quais so os elementos que deve conter17 e indica que tais elementos so
extrados da prpria petio (n. 2) ou seja, no h necessidade da conservatria, nesta fase, os
confrontar e conferir com o contedo dos documentos. Claro que isto pode acarretar problemas
futuros e responsabiliza mais o requerente Da que seja recomendvel uma ateno e cuidado na
formulao do pedido de registo.
O preceituado no artigo seguinte (o 63., visto que o 62. foi revogado) alude ao modo de
proceder quando h apresentaes simultneas e o 64. necessidade de entregar ao
apresentante um documento comprovativo da apresentao para que ele fique com uma prova
de ter apresentado os documentos e com um recibo de ter pago o preparo.
A apresentao pode ser feita pelo correio ou por via imediata (cf. art. 41.-E), mas nesses
casos ser anotada no fim das que no mesmo dia devam ser referenciadas, tal como indica o 4
artigo 60..
A apresentao tambm pode ser rejeitada. Estes casos de rejeio, que evidentemente so
casos extremos e taxativos18, esto contemplados no artigo 66.. O da alnea b) bvio (as
apresentaes que no digam respeito a actos de registo predial no podem, evidentemente, ser
aceites), mas j se afigura um pouco antiquada a maneira como est formulada a prevista na
alnea d) (que respeita ao pedido no ter sido feito no modelo aprovado) apesar da actual
redaco ter clarificado que tal falta de utilizao do modelo aprovado s motivo de rejeio
da apresentao se no forem indicados os elementos necessrios e essa omisso no for
suprvel.
As apresentaes, tradicionalmente, sempre foram lanadas no livro Dirio 19 (que era o
livro A) que em cada dia, no final das apresentaes, das anotaes e do horrio de
funcionamento, devia ser traado a tinta. claro que, com a informatizao dos servios, j
no este o modus faciendi (actualmente os livros so informatizados) mas a concepo geral
mantm-se e deve manter-se com esta ideia bsica: o tempo e a ordem das apresentaes
no podem ser alteradas nem oferecer quaisquer dvidas e o sistema tem de ser suficientemente seguro para que elas no surjam nem possam surgir20.
31
e impostos e esta de natureza marcadamente civil, com vista publicitao dos prdios e das
situaes jurdicas que (atravs das inscries quelas ligadas) sobre eles incidam.
Apesar de serem realidades diferentes, o legislador entendeu, todavia, que alguns dos
elementos que cada uma descrio e matriz contm no deveriam estar em contradio e,
por isso, instituiu uma srie de regras, nos artigos 28. a 32., com vista respectiva
harmonizao. O primeiro destes preceitos faz a seguinte distino quanto ao mbito da
pretendida concertao: tratando-se de prdios rsticos onde j esteja em vigor o cadastro
geomtrico a harmonizao deve abranger os elementos previstos no n. 1 (localizao, rea e
artigo da matriz) e quanto a eles a descrio deve ser coincidente com a matriz. Nos outros
casos prdios urbanos, bem como os rsticos ainda no cadastrados tal coincidncia de
elementos limitada rea e ao nmero do artigo27.
A questo da harmonizao da rea surge assim como uma espcie de ideia dominante
relativamente a todos os prdios (rsticos ou urbanos, cadastrados ou no) que, diga-se, tem
levantado uma srie de problemas, decorrentes alis da multiplicidade de situaes que
quotidianamente se verificam. Sendo portanto praticamente impossvel apresent-las todas,
vamos apenas tentar esquematiz-las de uma maneira muito singela.
o prprio Cdigo que considera possvel sanar a divergncia se ela resultar de alterao
superveniente ou de simples erro de medio (art. 28., n. 3). Por outro lado, dispensada a
harmonizao se as diferenas entre as reas constantes da matriz e da descrio no
excederem as percentagens indicadas no artigo 28.-A. a situao mais simples que no
levantar outras dificuldades28. Mais complexo ser o caso se as diferenas forem maiores. A,
como critrio bsico que deve ser o padro essencial na apreciao da matria h que ver:
trata-se ou no do mesmo prdio? Isso o que fundamentalmente importa saber.
A identidade do prdio pois o ponto essencial da questo, que o conservador tem de
analisar e o que ao interessado cabe comprovar. E no apenas face da inscrio matricial, mas
tambm dos ttulos. Neste sentido, tratando-se de uma alterao superveniente (do mesmo
prdio, repete-se), deve esta matria ser esclarecida ou apresentando-se prova documental ou
explicando-a em declarao complementar.
H ainda a possibilidade de se invocar o simples erro de medio quando exista
divergncia de rea entre a descrio e o ttulo, nos termos previstos no n. 1 do artigo 28.-C.
No caso de a divergncia ser em percentagem superior prevista na lei (art. 28.-A) ou, apesar
de no o ser, se a faculdade j antes foi utilizada, no basta a aludida declarao. necessrio:
Tratando-se da matriz cadastral, que exista a informao e se faa a declarao, tal
como indicado na alnea a) do n. 2 daquele preceito (art. 28.-C)
Na matriz no cadastral h duas possibilidades: 1.) a juno de uma planta elaborada
por tcnico habilitado29 acompanhada da declarao do titular de que no houve
alterao na configurao do prdio; 2.) a juno de uma planta do prdio (feita por
qualquer pessoa) e uma declarao subscrita pelos confinantes30 de que no houve
alterao na configurao do prdio. No caso de no ser possvel obter a assinatura de
um (ou mais) confinante (s) a lei prev (n.os 3 e 4 do art. 30.) que ela seja suprida
pela notificao judicial avulsa desse(s) confinante(s)31.
Como a principal razo de ser da assinatura dos confrontantes a de estes confirmarem
que o interessado no se quis expandir sobre os prdios contguos (tentando assim alargar as
estremas do seu prprio prdio custa das dos vizinhos) sempre se me afigurou que no havia
necessidade, nem justificao alguma, de ser junta a planta (e a declarao) se o interessado
indicar que rea menor do que a referida na descrio, na matriz ou nos ttulos32.
Quanto rea, h ainda um outro aspecto da questo que deve ser dito: como os prdios
no aumentam (mesmo a terra de aluvio a que alude o art.. 1328. do C.C. hoje em dia quase
s teoricamente existe) o que por vezes pode ocorrer sobretudo quando no houve um erro de
medio ou a divergncia de reas bastante elevada que se pretenda anexar ao prdio
descrito e registado algum outro (ou parcela de outro) que no est descrito nem registado ou,
ainda que o esteja, continua mencionado como pertencente a outrem que o ter transmitido
33
intituladamente e, por isso, o ora registante no dispe de documento que comprove essa
aquisio. Claro que, em tal caso, o caminho no pode ser o da rectificao da rea, mas sim o
do suprimento do ttulo em falta33.
Por tudo isto se v que nesta, por vezes complexa, questo da rea dos prdios h que
tentar apurar e demonstrar, nomeadamente atravs da planta a realidade dos factos, mas
quando tal se mostre invivel pelo processo mais simples a que vimos aludindo, s atravs do
da rectificao. Contudo, tambm este apenas deve ser instaurado quando a divergncia for
verosmil e se verifique, portanto, que se trata do mesmo prdio e que no se pretenda, por esta
via, obter o registo de outro prdio.
6. A descrio no um acto de registo que possa nascer autonomamente, salvo qui
(numa certa perspectiva34) no caso da abertura das descries dos lotes de terreno para
construo (art. 80., n. 3). Mas, mesmo neste caso, no pode pedir-se, como sendo o prprio
acto de registo solicitado, a abertura da descrio de um prdio. As descries s podem
resultar (ser dependentes) de uma inscrio ou de um averbamento (art. 80., n. 1) ainda que
este possa simplesmente ser o de desanexao de uma parcela de terreno para formar um novo
prdio.
Disse-se j que descrio no uma exposio que deva ser redigida para explicar como
o prdio. antes a mera indicao formal de determinadas menes que a lei prev no artigo
82..
A este propsito notaremos apenas o que seguidamente se indica.
A situao compreende, em geral, a indicao da freguesia (o que alis feito no
cabealho das fichas, visto que estas so ordenadas por freguesias), do lugar, rua e nmero de
polcia. Se no tiver estas referncias (como acontece com os prdios rsticos e em zonas rurais)
devem mencionar-se as confrontaes, ou seja, a indicao das estremas do prdio com
referncia
aos
quatro
pontos
cardiais
(e que pode ser a indicao do respectivo proprietrio confinante ou at uma referncia
geogrfica v.g. um rio, uma estrada).
A natureza rstica, urbana ou mista (referida na al. b) do n. 1) no a coincidente com a
noo fiscal. Aproxima-se mais da civil35 visto que em termos de registo predial importa
sobretudo a publicitao da situao jurdica dos prdios com vista segurana do comrcio
jurdico imobilirio muito embora, no tocante ao lote de terreno (que ainda no tem qualquer
construo implantada) se entenda que deve ser qualificado como prdio urbano. Tambm a
designao de prdio misto no se acha prevista no art. 204., n. 2 do Cdigo Civil, mas a sua
definio fcil: trata-se do prdio que composto por uma parte rstica e outra urbana36,
integradas unitariamente num mesmo prdio.
A denominao e composio so elementos de fcil compreenso: a primeira que
muitas vezes nem existe consiste no nome que dado ao prdio37. Na composio indicam-se
sucintamente os elementos de que o prdio constitudo38.
Para prova da situao matricial do prdio e a fim de poderem ser alterados os
correspondentes elementos da descrio39, a lei exige que essa verificao seja feita40, salvo
tratando-se de cancelamento ou se j o tiver sido h menos de um ano noutro acto ou no ttulo
(n. 5 do art. 31.).
No caso de alterao dos artigos da matriz a comunicao (electrnica) , em princpio41
oficiosamente feita pelos Servios Fiscais, mas havendo impossibilidade de se estabelecer a
correspondncia entre os antigos e os novos artigos, os interessados podero declarar qual o
artigo em vigor, declarao essa que, ento, pode basear o correspondente averbamento
descrio (art. 29.).
7. As descries no podem ser canceladas (n. 1 do art. 87.) 42, mas devem ser
inutilizadas quando ocorra alguma das causas previstas no n. 2 do artigo 87.. Trata-se de fazer
cessar a publicitao registral relativamente quele prdio descrito, visto que ele deixou de ter
qualquer autonomia descritiva, isto , perdeu a sua identidade43. o que ocorre quando toda a
34
rea do prdio foi dividida em lotes para construo (al. e)) ou, luz do Cdigo actual44, quando
os prdios so totalmente anexados (ficam juntos) para dar origem a uma nova descrio.
As novas descries no tm que ser abertas apenas em caso de anexao de prdios ou
quando estes ainda estejam omissos45. Tambm quando h lugar a uma desanexao que a
separao de uma parte do prdio, portanto operao inversa da anexao deve ser aberta
uma
nova
descrio
correspondente
a
essa
parcela
(a essa rea) que foi separada do prdio-me46. O artigo 85. d conta, alis, ainda que de
modo algo redundante que quando h quaisquer operaes que envolvam anexaes ou
desanexaes de prdios (j descritos ou ainda no descritos) ou de parcelas de prdios, haver
sempre lugar abertura de uma nova descrio que ir definir aquela realidade predial aquele
novo prdio que resultou de tais operaes.
A meno dessas anexaes e desanexaes feita na descrio existente atravs de
averbamento, ou em certos casos de anotao,47 que so actos de registo visam consignar uma
alterao ao contedo da descrio. Mas naquele tal indicao tem um carcter indubitvel.
Porm, nem sempre assim na anotao. Deste modo, quando o facto sujeito a registo que
determina uma desanexao48 deva ser inscrito provisoriamente (por natureza ou por dvidas)
no se far um averbamento de desanexao, mas sim uma anotao. Se o registo no vier a
ser convertido em definitivo o prdio que ficaria sem a parcela (cuja desanexao foi anotada)
afinal no ficou: regressa ao statu quo ante. Por isso, poder-se- dizer que o averbamento
descrio que no pode ser feito provisoriamente publicita uma consumada alterao a essa
descrio. Se a alterao precria ( provisria) ter-se- de fazer uma anotao49. Esta
portanto, quanto matria descritiva, a figura tabular de certo modo menos forte (ou menos
relevante) do que o averbamento e que, por isso, se compagina com a provisoriedade da
inscrio que ir determinar a aludida alterao.
Isto, porm, no quer dizer que quando h uma anotao descrio a referncia que ela
contm seja sempre provisria. H anotaes que consignam factos que se verificaram
definitivamente: o caso das descries duplicadas (n. 2 do art. 86.) e das inutilizadas (art.
87., n. 3) e agora todas as que foram chamadas anotaes especiais descrio e que so as
constantes das trs alneas do artigo 90.-A.
Alm destes factos anexaes e desanexaes que envolvem uma alterao da rea
constante da descrio, as demais menes que ela contm podem tambm ser completadas ou
sofrer diversas alteraes, as quais so consignadas atravs de averbamento. Este , pois, o acto
de registo que serve para consignar quaisquer modificaes dos elementos da descrio,
incluindo as que sejam determinadas por uma rectificao. A actual informatizao dos registos
permite, alis, que essas mudanas dos elementos descritivos sejam incorporadas no prprio
texto da descrio, de tal modo que quem queira conhecer o seu contedo o pode fazer de um
modo directo e actualizado50.
Os elementos que o averbamento contm so muito simples: alm do seu nmero e data
(da apresentao ou, no a havendo, a da sua realizao) h apenas que fazer a meno dos
elementos que foram alterados (art. 89.). Cabe ainda referir que quando para registo
apresentado um documento51 que contenha determinado elemento que foi actualizado, se ele
teve interveno de quem podia (legitimamente) pedir a actualizao ou provm da entidade
competente, deve ento ser oficiosamente lavrado o averbamento para declarar essa alterao.
Essa oficiosidade na actualizao tambm se verifica quando exista acesso base de dados da
entidade competente (art. 90., n. 1, a), b) e c)).
8. Os factos sujeitos a registo so consignados no sistema registral atravs de inscries ou
de averbamentos s inscries.
A inscrio o assento registral onde ficam exarados, atravs de um resumido extracto, os
factos, actos e contratos que a lei permite (e considera) que a ele tenham acesso, com vista
publicitao dos correspondentes direitos52.
So as inscries que podem ser definitivas ou provisrias53 e estas por dvidas54 ou por
natureza que so as que a lei no artigo 92. expressamente prev55. Um imediato olhar que se
35
lance a esta disposio verificar que ela tem dois nmeros: o n. 1 com doze alneas e o n. 2
apenas com quatro. Porqu esta distino? Creio que radica no seguinte: os casos do n. 1
referem-se a provisoriedades por natureza caractersticas, que em todos os cdigos pretritos
sempre o foram. Diversamente, os do n. 2 eram consideradas hipteses de provisoriedades por
dvidas56, alm de que os diversos assuntos a contemplados tm (e devem ter) possibilidades
de converso prprias, num regime especfico que sobretudo enunciado nos n.os 5 a 8 do
artigo 92..
Percorrendo as sucessivas alneas do n. 1, verifica-se que se trata de situaes em que o
direito ainda no se acha definitivamente titulado ou definido, mas antes disso a lei consente
que o facto possa ser imediata e provisoriamente registado57, mormente para que o interessado
na expectativa da ulterior converso do registo obtenha desde logo uma pr-proteco que a
regra da prioridade indicada no n. 3 do artigo 6. prognostica e que a converso lhe vai permitir
concretizar.
So, entre outros, os casos do registo de aco58 (al. a)) de propriedade horizontal antes de
concluda a construo do prdio (al. b)) ou de aquisio antes de titulado o contrato (al. g)) 59. E
as demais alneas que aqui no carecem de especial anlise prevem hipteses de uma
idntica no finalizao (ou inacabada finalizao) do acto, do prdio (al. b)), ou negcio60.
Diversas so as situaes que o n. 2 prev, embora a da primeira alnea tenha uma
justificao diferente das trs restantes. Trata-se de uma circunstncia de incumprimento do
trato sucessivo (a inscrio do prdio em nome de pessoa diversa do executado, do insolvente
ou do requerido) com origem num procedimento judicial e relativamente ao qual a lei procurou
encontrar um mecanismo quanto possvel clere que, sem quebra dos princpios e sobretudo
das presunes derivadas do registo, permitisse que no prprio processo se resolvesse (quanto
possvel) a questo, mormente suprindo-se a interveno do titular inscrito. Esse mecanismo o
que o artigo 119. enuncia e regula.
Uma breve anlise desta disposio permite que concluamos: no conservatria que
cabe resolver este (pelo menos aparente) diferendo. O prdio acha-se registado a favor de A,
mas o executado B. Ora esse A ainda o dono do prdio ou j o ter transmitido a B que no
registou? Se existe uma controvrsia substantiva, tambm no vai poder ser resolvida no
processo executivo, mas se ela for apenas formal (designadamente devida mera
desactualizao do registo) j pode. Assim, a lei como se v dos sucessivos nmeros do artigo
119. quer saber se o titular inscrito ou, eventualmente, os herdeiros tm algo a dizer
sobre esta questo e, para se saber, deve o juiz ordenar a sua citao (ou a dos seus herdeiros):
n.os 1 e 2. Se essa voz do titular inscrito no criar obstculo realizao do registo e a lei
interpreta o seu silncio no sentido de que ele no levanta qualquer bice (n. 3) o registo
lavrar-se- (isto , converter-se- oficiosamente). Caso contrrio, s nos meios comuns pode a
questo ser dirimida (n. 4). Acontece ainda que, apesar disso, a lei quer permitir que se
salvaguarde a prioridade deste registo. F-lo deste modo: primeiro suspendendo-se o seu prazo
de caducidade, se for registada a aco declarativa (n. 5); depois, se o registante da penhora,
arresto ou apreenso obtiver ganho de causa contra o titular inscrito, permitindo-se-lhe que no
prazo de 10 dias aps o trnsito dessa aco ainda possa pedir a converso do registo provisrio
(n. 6).
Verifica-se portanto que o legislador, com estes sucessivos passos e hipteses de soluo
previstos no artigo 119., encontrou uma via facilitada para que o registo provisrio por natureza
referido na alnea a) do n. 2 possa vir a ser a ser convertido em definitivo sem pr em causa o
direito e a presuno legal de que goza de que deve gozar qualquer titular inscrito.
Disposio com muito interesse61 tambm a da alnea b) do n. 2. Na verso inicial
referia-se apenas aos registos dependentes de um anterior (de um primeiro) registo provisrio62,
mas na actual abrange tambm os que com ele sejam incompatveis63. A fundamental razo de
ser desta alnea a da interligao destes registos, enunciada no n. 6 do artigo 92.: o prazo de
validade do registo provisrio dependente (ou incompatvel) , em princpio64, o mesmo que tem
aquele de que depende, mas, por outro lado, no pode no justificvel que possa subsistir
para alm daqueloutro do qual depende (ou com o qual colide). De modo que a caducidade do
primeiro acarreta necessariamente a caducidade do segundo dependente. Inversamente, a
36
Alm destes preceitos referentes a algumas espcies de inscrio, existe, quanto a todas
elas, a obrigatoriedade de serem inseridas certas clusulas que eventualmente sejam
convencionadas. o tema de que trata o artigo 94.. Portanto, so essas, e apenas essas78, que
devem constar das inscries. Trata-se, como se v do contedo da disposio, de clusulas
reais que podem produzir efeitos reais e no de meras convenes obrigacionais que, em
princpio, no tm que ter ingresso no registo.
Para finalizar esta breve anlise da inscrio cabe aludir a duas regras relevantes: as
previstas nos artigos 97. e 99.. Comeando por este ltimo, diramos que ele um preceito no
qual tambm reflectida a ideia de que conveniente que a inscrio uma s inscrio
publicite claramente a propriedade plena. Assim, nos casos de compropriedade, se as quotas
indivisas forem transmitidas, embora por ttulos diferentes, ao mesmo adquirente, deve lavrar-se
uma nica inscrio e no tantas quantas corresponderiam s diversas transmisses dessas
quotas-partes. E se os diversos comproprietrios pedirem simultaneamente a aquisio de cada
uma das suas quotas indivisas, tambm se deve lavrar uma nica inscrio.
No artigo 97. o Cdigo prev o que se tem designado como a inscrio cumulativa
necessria, com vista devida e cabal publicitao da verdade do negcio. Trata-se, portanto,
de uma disposio do maior interesse prtico e que, em termos gerais, significa o seguinte:
quando juntamente com a aquisio79 constitudo, transmitido ou extinto qualquer outro direito
registvel devem tais factos (um ou mais) ser registados (inclusive atravs de cancelamento)
simultaneamente. Assim, se algum vende um prdio e ao mesmo tempo constitui uma servido
de passagem sobre o prdio vendido (obviamente a favor de outro prdio) ao efectuar-se o
registo de aquisio tem tambm de ser lavrado e, embora no seja requerido, lavrado
oficiosamente o registo da servido. Se o pai doa a um filho um prdio por conta da legtima e
reserva o usufruto, ao lavrar-se a inscrio de aquisio com base nessa doao, ter tambm de
ser feito o registo do nus de colao, bem como o registo do usufruto a favor do doador80. E os
exemplos, como se depreende, so mltiplos e variados,81 sendo a nica excepo tal como
prev o n. 2 do artigo 97. a da hipoteca legal para garantia do pagamento de tornas82 quando
estas forem de valor inferior ao indicado naquela disposio.
Em suma, quer-se estabelecer o seguinte: ainda que o adquirente quisesse que fosse apenas
lavrado o registo de aquisio a seu favor e que o sistema no publicasse tambm aqueloutro
facto (ou factos) que considera desfavorveis, a verdade que isso no lhe consentido 83 e eles
tm de ser registados, queira ou no o requerente que o sejam.
10. As diversas alteraes que as inscries podem ter quer quando o seu contedo
actualizado ou restringido, quer quando rectificado tm ingresso no registo atravs de
averbamento (art. 100., n. 1). Todavia, h duas espcies distintas de averbamentos: os que
designaremos como comuns e os que, sendo especiais, constituem verdadeiras inscries84: as
denominadas subinscries, que se acham previstas no n. 1 do artigo 101..
Aqueles averbamentos comuns so os que o n. 1 do artigo 100. genericamente contempla
e ainda muito embora a lei os qualifique como especiais os que vm referidos no n. 2 do
artigo 101. 85. que o regime destes em nada difere dos demais averbamentos gerais. Regime
especial86 tm apenas os que contm subinscries, visto podem ser lavrados provisoriamente
por natureza ou por dvidas (art. 101., n. 3) e devem ter menes que (na parte aplicvel)
correspondem s das inscries (art. 103., n. 1). Todos eles (gerais e especiais) devem, no
entanto, conter as referncias previstas no artigo 102. das quais avulta para alm da
apresentao e data e ainda a da respectiva inscrio a meno do facto averbado, bem
como, sendo o caso, dos sujeitos desse mesmo facto87.
Deve notar-se que se o facto ampliar os direitos, nus ou encargos inscritos no pode
(salvo disposio em contrrio88) ser registado por meio de averbamento, devendo neste caso ser
lavrada uma outra inscrio (art. 100, n. 2). O averbamento s , portanto, possvel at aos
limites ou dentro dos limites dos direitos, nus e encargos publicitados pela inscrio89.
Quanto aos casos de subinscrio, escreveu-se j que correspondiam s situaes jurdicas
em que h direitos sobre direitos90 e essas sero efectivamente as mais vulgares. A primeira
que a lei refere (al. a) do n. 1 do art. 101.) o dos encargos designadamente penhora, arresto
38
Estas notas constituem um texto de apoio destinado aos alunos do curso de direito imobilirio,
no mbito do CIJE e ministrado na Faculdade de Direito do Porto, bem como dos cursos ministrados na
Universidade Portucalense. O texto foi actualizado depois da publicao do D.L. n. 116/2008, de 4/7.
1 Diz-se no incio do texto que se prossegue o estudo visto que a 1. parte do Curso, sobre os
princpios do registo foi j apresentada, tendo sido objecto do artigo antecedente.
2 A designao de direito registral imobilirio tem sido usada sobretudo em Espanha (so bem
conhecidas as Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral de LACRUZ BERDEJO, cuja 1. edio data
de 1957) mas tambm entre ns vem sendo adoptada (vide, v.g., a obra de JOS ALBERTO GONZALZ
Direitos Reais e Direito Registal Imobilirio, 3. ed., 2005) e ser, por certo, mais adequada do que a de
direito do registo predial ou outra semelhante.
3 Como se fez notar quando se tratou de analisar o princpio da instncia, no direito registral
imobilirio que se insere no domnio do direito privado vigora o princpio dispositivo, pelo que os
casos de oficiosidade so a excepo e no a regra (ainda que sejam em maior nmero do que no processo
civil).
*
O qual, no domnio dos anteriores cdigos e salvo no de 1983, que nunca chegou a entrar em
vigor era feito num requerimento com determinados requisitos e cuja formulao nem sempre foi
considerada fcil. O impresso-requisio constituiu uma espcie de soluo de compromisso ou de meiotermo entre o pedido meramente verbal e o anterior requerimento (cf. ROCHETA GOMES, Instncia e
Oficiosidade no Registo Predial, separata do BRN Boletim dos Registos e Notariado de Maio de
1985).
4
5 No se quer dizer que seja sempre obrigatrio juntar (no sentido material) os documentos. Por ex.
tratando-se de documentos j arquivados (na conservatria ou em servios da Administrao Pblica)
basta indic-los, ou seja, fazer a respectiva meno (n. 5 do art. 43.).
6 Como sabido, o Cdigo Civil dedica prova documental uma seco (a IV do Captulo referente
s provas) e no n. 1 do artigo 363. diz-nos que os documentos escritos podem ser autnticos ou
particulares. Ora, para fins de registo, os documentos s podem ser os documentos escritos e, de entre
estes, em princpio, os autnticos, visto que os documentos particulares (salvo disposio expressa em
contrrio) no podem basear registos definitivos. De resto, j h muitos anos e mesmo a nvel
internacional, se havia concludo (1. concluso da 3. Comisso do III Congresso Internacional de Direito
Registral) que ttulo para efeito da sua inscrio no Registo Jurdico de Bens Imveis, o documento
autntico que pela sua forma e contedo pode considerar-se suficiente tanto para justificar a existncia de
um direito a favor de um sujeito sobre um imvel descrito como para que no registo se lavre o assento
que respeite a esse bem e a esse direito (cf. J. M. GARCIA GARCIA Dereecho Inmobiliario Registral o
Hipotecrio, Madrid 1988, pg. 506 e www.cinder.es).
7 Tem havido, de resto, alguns casos controvertidos, como o que respeita transaco judicial e ao
mbito da prova que esta pode produzir (v.g. no tocante ao acordo quanto aquisio derivada e original).
Podem consultar-se sobre esta e outras matrias de documentos (bem como das demais questes tcnico-jurdicas) os pareceres do Conselho Tcnico no stio do IRN : www.irn.mj.pt.
8 Dizemos demasiado fcil no como crtica habilitao em si mesma que um documento
perfeitamente admissvel mas porque nela no se identificam quaisquer prdios como pertencentes a
determinada herana. Trata-se, consabidamente de uma mera declarao de sucesso que apenas indica
quem herdeiro e que, alis, at pode ser feita por trs outorgantes totalmente alheios herana. Ser,
pois, controverso que constitua um ttulo para registo, mormente de prdios no descritos e sem inscrio
de aquisio.
9 Justamente porque se interpunha o registo de aquisio a favor do que comprou ao executado e
que,
claro,
poderia
sempre
ficar
com
o
prdio
se pagasse a quantia exequenda antes da venda executiva. E ento (porque
ele ficava com a propriedade do prdio) nada obstava a que se cancelasse a penhora.
Como sabido, depois das alteraes que o registo comercial sofreu (pelo Dec.-Lei n. 76A/2006), nesse registo, qui em nome da sua informatizao total, eliminou-se a regra da competncia
territorial. Todavia, parece-nos que esse nem sempre um bom caminho mas que o legislador nacional
tem vindo a seguir, alis ignorando as ponderosas razes que levaram manuteno da competncia
territorial na Europa da nossa tradio jurdica e que conduz a erros, incerteza nas orientaes e
10
40
irresponsabilizao na qualificao dos actos. No registo predial, estando os prdios inseridos num dado
territrio (na diviso administrativa territorial) dificilmente concebvel que as fichas electrnicas de
registo a ele no se tenham sempre de se reportar. Por outro lado, as cmaras municipais e as reparties
de finanas (que tutelam as matrizes prediais) tm a sua competncia circunscrita ao respectivo concelho.
Por tudo isto, no se entende muito bem a total eliminao da competncia territorial das conservatrias.
De qualquer modo, apesar de os artigos 19. a 21. do Cdigo terem sido revogados, a prtica registral que
a era indicada (v.g. no tocante localizao dos prdios em mais do um concelho) continua a ser
orientadora.
11 Dizemos este e no estes visto que as indicadas regras se aplicam ao caso de um s prdio ter
uma parte na rea territorial de uma conservatria (onde feita uma descrio) e outra (ou outras) na da
conservatria (s) vizinha (s), onde tambm tem de ser descrito. As descries devero, porm, referir a
rea que corresponde da descrio em causa e que o prdio continua indicado, na parte restante, na
descrio da(s) outra(s) conservatria(s). Sendo mais prdios, o procedimento igual para cada um deles.
12 Visto que os prdios (a sua numerao) e as fichas de registo (incluindo as electrnicas) so
organizados por freguesias ( claro, pertencentes aos respectivos concelhos aos quais devem ser
referenciadas).
13 Na anterior redaco do n. 1 do art. 60. acentuava-se esta ideia dizendo que deviam
impreterivelmente ser feitas pela ordem de entrega das requisies, o que j no domnio dos cdigos
anteriores era tambm frisado. Houve mesmo um despacho (de 2/10/1967) em que se disse que o
conservador incorreria em responsabilidade disciplinar se deliberadamente retardasse a apresentao dos
requerimentos e documentos entregues (citado a pg. 144 da edio da D.G.-R.N. Imprensa Nacional
do Cdigo de 1967). A eliminao daquela expresso (impreterivelmente) talvez considerada suprflua,
no significa contudo que a apresentao possa ser retardada. Tem de ser feita imediatamente.
Indicamos esta noo do que a apresentao, muito embora a lei no a defina e parea antes
inculcar a ideia de que ela consiste apenas na entrega dos documentos (cf. art. 60.).
15 Tambm por isto pensamos que o pedido integra o conceito de apresentao. que se o pedido de
registo de determinado facto no tiver sido feito, mas quando for lavrado o acto solicitado se verificar que
h um outro acto que tambm deve ser oficiosamente efectuado (v.g. nos casos do n. 1 do art. 97.) esse
registo ter de ser feito, muito embora no tenha sido objecto de uma prvia apresentao autnoma (ele
lavrado com a mesma apresentao do acto pedido, com a indicao of.). Note-se ainda que nada
obsta a que um acto, apesar de oficioso, tenha sido solicitado e portanto dele se tenha feito uma apresentao prpria.
16 O n. 6 do art. 60. fala apenas dos averbamentos de anexao e desanexao. Todavia, no
parece que esta meno seja rigorosa. Com efeito, por um lado, todos os outros averbamentos que no
sejam independentes isto , que os que decorram da actualizao resultante de qualquer outro acto
pedido e que dimanem do que consta dos documentos, no tm apresentao prpria. Por outro lado,
pode o acto pedido ter sido apenas uma anexao ou desanexao (v.g. um destaque) necessria para que
seja aberta uma nova descrio e, ento esse acto (anexao ou desanexao) tem necessariamente
apresentao prpria. Por isso, o que releva para efeito de apresentao o tratar-se (ou no) de um
averbamento independente: este tem apresentao prpria, os outro no.
17 Tendo o nosso sistema registral sido inspirado no espanhol, no entanto a verdade que no tocante
aos elementos que constam dos registos sempre foi bastante mais sucinto. Tambm na apresentao,
diversamente do que ocorre
com o asiento de presentacin (cuja redaco pormenorizada e os elementos extrados do contedo
dos documentos, como indica o art. 423, do Reglamento Hipotecrio) s se indica o seu nmero de
ordem (automtico), o apresentante, o facto que se quer registar, o n. da descrio e o n. e espcie dos
documentos.
18 Quanto aos de rejeio da apresentao, afigura-se que estaremos todos de acordo que tem tal
carcter taxativo. A expresso apenas do n. 1 no d lugar a opinio diversa. No entanto, quanto aos
casos de recusa (nomeadamente os previstos no art. 69., cujo n. 2) a sua taxatividade no aceite por
todos (v.g. JOS ALBERTO GONZLEZ , op. cit., pg. 420, nota (1256) entende que claramente no h
uma taxatividade nos casos de recusa opinio esta de que discordamos, como j em anterior trabalho
tentamos demonstrar.
14
A designao de Dirio a que os n.os 1 e 2 do artigo 60. fazem referncia tem-se mantido,
apesar de no existir materialmente qualquer livro, como presentemente acontece com o suporte
informtico.
19
41
20 No podemos esquecer que o grau de certeza dos registos se mede sobretudo pelo cuidado e rigor
com que so feitos, pelo crivo de entrada, pelos adequados princpios que a lei estabelece e tambm
pelo sentido de responsabilidade e competncia de quem os tem de admitir. Ora, como todos
reconhecero, um dos princpios essenciais do registo o da prioridade de evidente importncia no
mbito dos prprios direitos pelo que a ordem das apresentaes tem de ser indubitvel para as partes e
para terceiros.
face da letra da lei tratar-se-ia apenas de factos sujeitos a registo. Todavia, (e alis de acordo
com alguns autores) no parece muito rigoroso que designemos a hipoteca, a penhora ou a aco como
factos sujeitos a registo. Da que tenhamos acrescentado as sobreditas expresses, muito embora
antecipadamente saibamos que tal sujeito a crtica, j que a lei usa o termo factos em sentido amplo,
como tratando-se de um fim, de um desgnio (ou, como usualmente se diz, de um objecto de registo), ou
seja, de tudo aquilo que a lei entende que deve ser registado.
22 Os averbamentos parecem ser especficos do sistema portugus. J. M. GARCIA GARCIA diz mesmo
que uma especialidade do sistema portugus so os averbamentos (Derecho Inmobiliario Registral o
Hipotecrio, Tomo I, 1988, pg. 366).
21
Cf. n. 2 do artigo 79.. Pode acontecer que de uma descrio faam parte, por exemplo, duas ou
mais casas (ou edifcios), logradouros, etc. (v.g. dois ou mais edifcios que faam parte de uma quinta).
Todavia, quando isso ocorre, tem de tratar-se, luz do direito civil, de um nico prdio, para que lhe
possa corresponder uma s descrio.
24 A lei actual, visto que nos cdigos anteriores as fraces autnomas eram mencionadas na
descrio, como partes do mesmo prdio. Esta talvez fosse a soluo terica mais ortodoxa. Todavia,
na prtica, estava longe de ser a mais correcta. Recorde-se que cada fraco tem autonomia
(compreendida embora num prdio constitudo por zonas comuns a todas as fraces formando a
descrio genrica) e objecto de direitos prprios, tal como qualquer prdio. Por isso, uma descrio
para cada fraco permite que esses direitos sejam directamente publicitados com referncia respectiva
fraco autnoma.
23
25 Esta alnea fala, alis, do artigo da matriz ou da meno de estar omisso. Todavia, face da
actual legislao fiscal, esta situao j no existir, visto que, logo que participada a omisso,
atribudo um artigo provisrio. Portanto, haver sempre artigo matricial.
26 Ainda que pudessem estar mais interligadas mas esse obviamente um outro tema. No parece,
de resto, que a curto prazo se consiga alguma melhoria. Seria talvez possvel se entre ns existisse um
Cadastro multifuncional, totalmente independente dos Servios Fiscais. Mas, de facto e de h longa data,
os servios cadastrais esto totalmente confundidos com os servios fiscais a cujas razes se subordinam
completamente (cf. o Relatrio de GONALVES MARQUES e ROCHETA GOMES in Regesta 1982, pg.
225/P)
27 Afigura-se um pouco estranho que a lei fale no nmero do artigo matricial, quando certo que tal
indicao obviamente pertence apenas matriz. Pode acontecer que, quanto a esse elemento, haja erro
ou desactualizao da meno constante da descrio. Em tal caso, porm, ter sempre de se proceder de
modo idntico ao de qualquer outra meno desactualizada ou errada: actualiz-la ou rectific-la.
E isto porque se a prpria lei declara que dispensada a harmonizao (ou seja, exceptuada
da regra da harmonizao) parece evidente que no teriam de se levantar quaisquer questes presentes
ou futuras de harmonizao. Por isso nos parecia excessivo o entendimento (expresso, por ex., por
ISABEL MENDES in C.R.P. Anotado, no comentrio ao art. 28.) segundo o qual uma vez mencionada a
rea exacta, no podero os interessados voltar a alter-la. Tal bice, a nosso ver, s poderia surgir se o
interessado promovesse sistemtica e reiteradamente a alterao da matriz (o que de todo no seria fcil,
para no dizer mesmo, actualmente, na prtica impossvel) para depois querer alterar a meno da rea na
descrio. Nem seria o receio de que essa situao pudesse vir a ocorrer que justificaria o sobredito
entendimento restritivo. As percentagens previstas na disposio legal (e a nosso ver, at podiam ser
superiores) fundamentam-se nas imprecises matriciais e na quase impossibilidade de se medir um prdio
(mormente rstico) com rigor absoluto. Diz-se at que se dois agrimensores, utilizando cada um o seu
critrio, medirem o mesmo prdio, obtero reas diferentes. Contudo, aquele entendimento restritivo (e
apesar de se ter anunciado uma simplificao) veio a ter acolhimento legal: cf. n. 3 do art. 28.-B.
Assim, presentemente, o recurso quela percentagem da dispensa de harmonizao apenas pode ser
efectuado uma nica vez. Esclarea-se ainda outro aspecto da questo: no nos parece que possa ser
utilizada qualquer percentagem (ainda que pequena) em certos casos, como o dos lotes de terreno cuja
rea fixada no alvar.
28
42
29 Para qu esta exigncia? E que habilitao? Diploma profissional de topgrafo? A lei no o diz,
mas parece que tanto poder a do topgrafo, do engenheiro, do arquitecto, do desenhador E ser que a
circunstncia da planta ser feita por um qualquer tcnico habilitado d alguma credibilidade adicional
quanto ao facto que, afinal, fundamentalmente releva: o prdio descrito e o titulado ser o mesmo?
30 Esta declarao j era subentendida nas assinaturas dos confinantes apostas na prpria planta.
Depois do Dec-Lei n. 533/99, de 11 de Dezembro, deixou de haver necessidade de a planta ser por eles
assinada e exigiu-se a declarao. Todavia, a nosso ver, no ser obrigatrio que se apresente um papel
aparte. Parece-nos que pode a declarao (subscrita pelos confinantes e dizendo no terem ocorrido as
ditas alteraes) ser feita na prpria planta o que, diga-se, at lhe aumentar a credibilidade.
31 Simplesmente, se ele se opuser o que, por no ter querido assinar, ser afinal o mais provvel
tal oposio (a um mero pr-documento?) anotada descrio (!!!). Ou seja: como soi dizer-se,
pior a emenda que o soneto. Nada suprido e o caminho, mesmo atravs de um processo de rectificao,
torna-se para o interessado (aps tal anotao bloqueadora) muito mais difcil.
32 Isto foi referido no citado P. 150-R.P. 90 e resulta tambm da bvia razo que a ningum
interessar declarar, perante o Registo, que o seu prdio menor do que realidade . No tanto assim
perante o Fisco (qui com a perspectiva de o interessado pagar menor contribuio) pelo que a (e com
razo, diga-se) provavelmente no ser dispensada a planta ou a avaliao. Ao ser alterado o C.R.P. o
legislador teria tido oportunidade de esclarecer esta questo o que, todavia, no fez. Note-se ainda que a
mera indicao de rea menor (geralmente sem problemas) no parece admissvel no caso dos lotes sem
que haja prvia alterao do alvar.
33 Designadamente atravs da justificao. Esta no ser, todavia, uma mera justificao da rea
(como j se tem feito) que, em si, nada . Dever, sim, ser, como as demais, uma justificao do ttulo
aquisitivo em falta.
Numa certa perspectiva visto que a autorizao de loteamento (a seguir referida) incide to-s
sobre o prdio loteado e a descrio dos lotes como novos prdios acto logicamente ulterior. Mas, sob
outro ponto de vista, (qui mais exacto) tal abertura das descries dos lotes no deixa de depender
sempre da inscrio de autorizao de loteamento, afinal de modo idntico ao de uma vulgar
desanexao, incluindo a da parcela de terreno para construo.
34
43
aquela descrio e averbava-se a anexao do(s) outro(s) mencionando-se a nova composio com que o
prdio ficava aps a anexao. o que se ainda se verifica em algumas descries antigas.
45 situao que embora actualmente seja rara, todavia ainda ocorre, apesar das vrias tentativas do
legislador para a solucionar ou, pelo menos, para a identificar (como o caso da abertura do verbete
previsto no n. 3 do art. 25.) j que essa omisso prejudica todo o sistema e, portanto, a segurana do
comrcio jurdico imobilirio.
assim que tradicionalmente designado o prdio original de onde provm as parcelas
desanexadas.
47 Dir-se- que a anotao pode, de um modo simplificado, consignar uma qualquer indicao que a
lei entendeu que podia (devia) ser referenciada atravs dessa figura tabular mais ligeira.
48 Referimos apenas a desanexao, visto que na anexao o procedimento deve ser diferente (como
alis se chegou a dizer num j antigo parecer). Quando o facto inscrito provisoriamente e respeita a
prdios a anexar esta no se far. A inscrio repetida em cada um dos prdios que (se ela fosse
definitiva) deviam ser anexados.
49 Porm, quando o facto que determinou a anotao (de desanexao) provisrio, mas depois foi
convertido em definitivo, tambm a anotao dever ser convertida em averbamento.
46
Isto : quando se solicita a certificao de determinado registo, a descrio aparece tal como
ficou depois de feitos todos os sucessivos averbamentos. Caso porventura se pretenda saber quais foram
esses averbamentos, haver que solicitar o histrico da descrio.
51 O preceito citado no texto refere apenas o documento. Todavia, com a actual informatizao e a
possibilidade de se consultarem on line os elementos de outros servios pblicos (v.g. os dados
matriciais) deve a conservatria proceder igualmente actualizao oficiosa desses elementos.
50
Esta apenas uma explicao simples do que se entende ser a inscrio no tendo pois o intuito
de apresentar uma definio completa e rigorosa do conceito de inscrio. Procuramos apresentar
algumas tentativas de definio deste conceito em nossas Noes de Direito Registral (2. ed. a pgs
205/206).
53 No h nem pode haver descries provisrias, visto que os prdios ou existem ou no
existem. Por isso, ela sempre definitiva, mesmo quando aberta na dependncia de uma inscrio
provisria. O que ento acontece que continua a subsistir, mas sem nenhuma inscrio em vigor que lhe
diga respeito.
54 A propsito do princpio da legalidade aludimos j aos registos provisrios por dvidas e que ora
muito sucintamente recordamos: a provisoriedade por dvidas tem lugar quando se verifica que h um
bice legal para que o registo possa ser definitivo (por ex:, por no ter sido apresentado um documento
acessrio) mas no to grave que imponha a recusa do acto (nos casos que o art. 69.indica). Trata-se
portanto das situaes que por excluso de partes o artigo 70. prev. Diversamente, a provisoriedade
por natureza contempla to-s os casos que se acham enunciados e tipificados no artigo 92..
55 Trata-se portanto e a nosso ver indubitavelmente (inclusive com o n. 2) de uma enumerao
taxativa .
52
Inclusive os da alnea a) que so casos de incumprimento do trato sucessivo, visto que se trata de
situaes em que o prdio no se acha acto a registado a favor do executado ou do requerido.
57 Atravs de inscries provisrias tambm denominadas pr-inscries. A prtica tem revelado
que esta possibilidade conferida pela nossa legislao (mas lamentavelmente nem por todas) h mais de
um sculo constitui um instrumento de grande valia na vida econmica, mormente no que concerne s
hipotecas provisrias e s transaces imobilirias, atravs do frequentssimo registo provisrio de
aquisio. Sobre este, e com esse ttulo, vide o estudo de MNICA JARDIM in www.fd.uc.pt/cenor.
58 Como sabido no registo de aco (e agora tambm dos procedimentos) inscreve-se o pedido
que, sendo formulado na aco, a parte que solicita o registo pretende publicitar erga omnes. O pleito (a
controvrsia) subsiste. Portanto, o registo tem de ser um registo provisrio. S ser definitivo aps o
trnsito em julgado da aco (ou do procedimento). Mas ento ser um registo da deciso (ou da
providncia decretada) e no um registo de aco.
59 Este registo pode ser feito com base na declarao unilateral do promitente vendedor (documento
previsto no art. 47.) ou em simples contrato-promessa. A diferena reside sobretudo no prazo de
validade (apenas 6 meses no renovveis no primeiro caso), mas que so renovveis no caso do contratopromessa n. 4 do art. 92.. Estes so, em qualquer destas hipteses, registos provisrios por natureza.
No se podem confundir, portanto, com o registo da promessa de venda com eficcia real (al. f) do art.
2.) que um registo definitivo.
56
44
60 Note-se que a anteriormente constante da alnea e) foi revogada (e a nosso ver mal, como no
texto, adiante publicado, em que se fez a apreciao crtica s alteraes do CRP se comentou).
61 Talvez se possa mesmo dizer que a introduo desta alnea (e das seguintes c) e d)) constituiu
uma das inovaes mais importantes do Cdigo de 84 em matria de tcnica e de transparncia do registo.
62 Registo provisrio por natureza ou por dvidas. Entendeu-se, inclusivamente, num complexo
caso, que poderia a dependncia verificar-se relativamente a um registo definitivo, mas cuja definitividade
estava abalada e posta em causa por um ulterior registo de aco que o atacava (v. P. 1/39 RP95 in
BRN 1/96).
63 Pode numa muito breve sntese dizer-se que os registos dependentes de um anterior so os que
dele carecem para poder subsistir: por exemplo um registo de hipoteca voluntria supe que exista (e
subsista) um anterior registo de aquisio a favor do hipotecante (este s pode hipotecar um prdio de que
seja o titular, ainda que provisrio). Os incompatveis so os que se contradizem, so soi-disant de sinal
contrrio. S que tratando-se da vigncia do segundo registo enquanto vigora o primeiro (o anterior)
esta incompatibilidade no pode, evidentemente, ser a de todos e quaisquer registos entre si
antagnicos. Ter de haver uma sujeio da sorte do segundo do primeiro para que possam funcionar
as regras dos n.os 6 a 8 do artigo 92.. Por isso ser de certo modo tambm uma dependncia, embora de
sinal contrrio.
64 Em princpio, visto que pode caducar por outra razo, nomeadamente por alguma causa de
caducidade que directa e exclusivamente diga respeito ao registo dependente (n. 6, in fine).
65 Neste caso no so as indicadas nos n. os 6,7 e 8 do artigo 92., mas sim as do n. 9 e as que o
artigo 149. contempla.
66 Tem-se entendido e parece que correctamente que a previso desta alnea se aplica igualmente
ao caso da pendncia da rectificao do registo.
67 Com a e a nosso ver pouco razovel -ideia de evitar que o autor da aco ou o requerente da
providncia tenha de se preocupar com o prazo de validade do registo como se isso no fosse sempre
necessrio em qualquer registo provisrio (!). Alm disso, esse ilimitado prazo de vigncia vem a
representar um forte (e qui inaceitvel) nus para com o titular inscrito que v o seu prdio
permanentemente onerado at ao trnsito em julgado da deciso que julgue a aco improcedente.
68 Parece que na reviso do Cdigo se poderiam ter junto num s artigo (como noutro texto
chegamos a sugerir) todos estes casos de actuao oficiosa que, assim, claramente evidenciavam quando
que no havia lugar regra geral do princpio dispositivo (previsto no art. 41).
69 Trata-se de um extracto especfico, tpico, que obedece aos requisitos (gerais e especiais)
consignados na lei, de modo que qualquer pessoa (mormente sendo jurista) sabe o que l pode estar e o
que l no pode encontrar. No deve, portanto, conter outras menes (ainda que sugeridas em
circulares ou despachos) que no sejam as constantes da lei.
70 A espcie das inscries continuou, antes da reviso do Cdigo (DL 116/2008), a ser
referenciada, certamente no apenas pelo mero facto de manter a tradio, mas antes para evitar
equvocos
sobretudo
no
tocante
s
letras
(C hipotecas, G de propriedade e F diversas) que vinham dos antigos livros.
71 Se no puderem ser identificados devero ser identificveis (v.g. um legado feito a favor dos
herdeiros de certa pessoa viva) e nunca indeterminados, o que, evidentemente, no pode acontecer num
registo (e se ocorresse determinaria a recusa). Sendo os sujeitos determinveis, o n. 3 permite que a
inscrio se faa, mas dela devem constar as circunstncias que permitem determinar a sua identidade.
45
crdito. No caso de no ter sido fixado o valor dos juros (mas se existirem) o n. 2 do art. 96. manda que
estes fiquem a constar da inscrio, reportados taxa legal.
74 Este montante mximo o valor que a hipoteca garante e que corresponde soma do capital e
dos acessrios do crdito, incluindo portanto todos os que se referiram (cf. nota anterior) e sendo os juros
de trs anos, de harmonia com o disposto no n. 2 do art. 963. do Cdigo Civil.
Diversa da do anterior o Cdigo de Seabra, de 1867 que via o usufruto como uma
propriedade imperfeita (o artigo 2189., n. 4, inclua neste conceito o usufruto e o uso e habitao) e,
por isso, quando ele existia, a propriedade era perspectivada como sendo constituda pela raiz mais o
usufruto. Vide tambm, nas sucessivas edies do C.R. P. Anotado, de ISABEL MENDES, o comentrio ao
artigo 98. e prpria histria deste preceito.
76 Cf. o citado trabalho de ROCHETA GOMES Instncia e Oficiosidade no Registo Predial, onde
feita uma clara exposio desta matria e das motivaes da soluo actual.
77 Incluindo, portanto, a confuso resultante da aquisio pelo proprietrio da raiz. Por isso, quando
a aquisio simultnea (da raiz e do usufruto) sujeito passivo apenas o proprietrio da raiz e no
tambm o titular do usufruto. Este direito (ora visto como um encargo) cancelado oficiosamente.
78 Ao que nos parece, isto no quer, todavia, dizer que nesta questo das clusulas a inserir na
inscrio,
devamos
excluir
a
interpretao
analgica.
que esta norma do artigo 94., sendo especial, no assume de modo algum um carcter excepcional. A
prpria 2. parte da alnea b) tem um mbito geral. Quanto s demais alneas, por serem suficientemente
claras, no nos parece que aqui caream de mais explicaes.
75
Aqui no est em causa apenas a aquisio da propriedade plena, mas sim qualquer aquisio
(v.g. de quotas indivisas) incluindo-se tambm a mera posse (pese embora a circunstncia de este ser um
direito meramente terico, que actualmente no aparece).
80 Neste exemplo so indicados dois registos cumulativamente necessrios. Mas podem ser trs ou
mais. Sero, portanto, os registos de todos os factos constitudos simultaneamente com a aquisio.
79
Note-se, todavia, que a definio do mbito de aplicao deste preceito tem sido objecto de
distintas opinies: a que considera que so os factos (todos os factos) constitudos simultaneamente
com a aquisio que devem ter inscrio oficiosa e a que defende que sero to-s os que esto
directamente ligados ao prprio contrato aquisitivo. Como a actual redaco do preceito incluiu ainda a
eventualidade de o registo de aquisio ser acompanhado da extino de facto registado talvez a
interpretao ampla esteja mais de harmonia com o que ora ser o intuito do legislador.
82 claro: quando for pedido o registo de aquisio com base em partilha (judicial ou extrajudicial)
em que ao registante tenham sido adjudicados os bens em causa com a obrigao de pagar tornas e estas
no se mostrem liquidadas.
83 H muito que no era consentido: os cdigos anteriores no tinham uma disposio idntica
deste n. 1 do art. 97., mas previam a recusa do registo de aquisio (artigos 243., n. 1, d) do Cdigo
de 1967 e 241., n. 1, c) do de 1959) se no fosse tambm pedido o registo do facto constitudo
simultaneamente o que era obrigatrio (respectivamente, art. os 185. e 182.). Ou seja: pretendia-se de
igual modo ainda que indirectamente vincular o registante, muito embora ento a interpretao restrita
parecesse mais adequada.
84 A expresso de ROCHETA GOMES no artigo publicado na Revista do Notariado, Registo Predial
e Crtica Jurdica Ano 39., pg. 65. As subinscries
tm a forma do averbamento (de averbamento s tm o hbito) mas o contedo corresponde
basicamente ao das inscries, tanto mais que quanto aos seus requisitos especiais, como dito no
texto, a lei remete (no n. 1 do art. 103) para os que so prprios das inscries (art. 95., n. 1).
85 Ao incluir no elenco dos averbamentos especiais esses mencionados no n. 2 (cujo regime igual
ao dos comuns) talvez o legislador tenha apenas pretendido tornar claro que se trata de factos que devem
ser averbados.
86 Regime especial este que, note-se, vem j herdado de todos os anteriores cdigos que
contemplavam
as
subinscries
(de
incio
os
artigos
210.
e
237.
1. do Cdigo de 1929 e depois os artigos 193. e 195., n. 1 do de 1959 e 199. e 201., n. 1 do de
1967).
87 Os n.os 2 e 3 do artigo 103. esclarecem que os averbamentos de converso e de cancelamento
devem apenas conter a meno desses factos.
88 O nico caso que tem sido apontado como permitido por lei o da rectificao do erro de registo
(que feita por averbamento: n. 3 do art. 121.). Cf. CATARINO NUNES, C.R.P. Anotado, pg. 440.
81
46
89 Assim, por exemplo: se est lavrada uma inscrio provisria de hipoteca para garantia de 100 e
depois na escritura se convencionou que seria para garantia de 130 este ttulo s permitir a converso da
inscrio provisria dentro
dos limites nela mencionados (isto , os 100) devendo lavrar-se uma nova inscrio (e esta, claro, j
com outra apresentao e com o grau de prioridade que lhe prprio) para garantia dos 30 restantes que
ampliaram o facto que havia sido publicitado pelo registo provisrio.
90 Cf. CATARINO NUNES, op. cit. pg. 439. Parece, todavia, que a afirmao deste Autor de que
todas as situaes de direitos sobre direitos devem ser subinscries quer as contempladas na lei,
quer as que tenham escapado ao legislador, quer as que venham a ser criadas exagerada, pois h
vrias hipteses que no so (e que talvez no devam ser) de subinscrio.
91 Trata-se, como sabido, de casos diferentes, previstos no Cdigo Civil: o da cesso de crditos
hipotecrios no n. 2 do art. 578. (acompanhada da garantia: n. 1 do art. 582.) podendo tambm haver
sub-rogao no crdito hipotecrio (art.s 589. e seg.). A hipoteca pode ainda ser cedida autonomamente
(isto , desacompanhada do crdito) art. 727. ou apenas o seu grau prioritrio: art. 729..
92 Num j antigo parecer (Proc. 39/96 RP-4 in BRN de Fev. 1997) considerou-se ainda ser
admissvel o registo do arresto da meao por averbamento (isto , como subinscrio) inscrio de
aquisio (na comunho dos cnjuges).
Na universalidade da herana, da qual foi destacado e registado o prdio em causa. Note-se ainda
que ao incluir as providncias que afectem o direito (esse quinho) o legislador esclareceu e bem
que eram registveis, tema este que anteriormente reviso do Cdigo teve diferentes interpretaes.
94 A transmisso da locao financeira era um dos casos que justificaria a subinscrio, mas que a
redaco inicial do Cdigo no contemplava. Foi apenas com o Dec.-Lei n. 533/99, de 11 de Dezembro
que esta hiptese passou a constar do n. 1 do art. 101. (al. m)).
95 o que acontece quando uma sociedade comercial (ou outra pessoa colectiva, como a empresa
pblica) altera o seu contrato social e se transforma: era a sociedade com a firma X, Lda. e passou a ter a
firma Y, S.A. A sociedade permanece a mesma e inscrio de aquisio dos prdios que possua ser
feito um vulgar averbamento (no de subinscrio) para dizer exactamente isto: que o nome da sociedade
passou a ser aquele.
93
Que, antes da reforma da aco executiva, correspondia ao artigo 907. cuja redaco so
oficiosamente mandados cancelar os registos... originou diversas questes, j que o oficiosamente seria
apenas dirigido ao juiz do processo (e no conservatria) no sentido de dever proferir oficiosamente o
despacho a ordenar tal cancelamento.
97 Tem tambm sido motivo de algum debate a questo de saber se uma ordem geral (v.g.:
cancelem-se todos os encargos sobre o prdio penhorado), com todos os perigos que encerra, pode ou
no basear o cancelamento dos registos. Este tema, foi, de resto, objecto de numerosos pareceres. Em
nossa opinio no poder basear o cancelamento, em concreto, de determinado registo.
98 A seguir publicado nesta mesma colectnea.
96
questo. A soluo encontrada, com vista a suprir a falta desses documentos, consistiu
precisamente na permisso (e divulgao) das justificaes como um meio idneo para o
ingresso dos prdios no sistema registral e para o estabelecimento ou restabelecimento do trato
sucessivo.
Claro que esta previso no constituiu, nessa altura, uma ideia original, visto que j bem
antes (desde 19181) havia sido criado um processo especial de justificao que veio a ficar
regulado no artigo 209. do Cdigo2 de 1929. Fora deste mbito estritamente judicial foi, em
1945 criado um processo administrativo3 que se processava nas reparties de finanas e que
era unicamente destinado a obter ttulo para registo dos bens pertencentes ao domnio privado
do Estado. Sublinhemos que eram apenas os do domnio privado, visto que os bens do domnio
pblico esto e sempre estiveram excludos do comrcio jurdico e, portanto, fora do prprio
mbito do registo predial4
Alm daquele processo administrativo, tambm um procedimento extrajudicial veio a ser
previsto na Lei n. 2049, de 6 de Agosto de 1951, embora a escritura pblica de justificao
apenas tivesse sido criada em 1956, atravs do Decreto-Lei n. 40.603, de 18 de Maio desse ano.
Foi, todavia, no Cdigo de 1959 e depois no de 1967, que praticamente reproduziu a
partir do artigo 203. as disposies que naquele estiveram contidas nos 197. e seguintes que
o legislador instituiu um processo simples e econmico de justificao judicial, alm de
tambm permitir o recurso escritura de justificao tanto para obter a primeira inscrio no
registo como para reatar o trato sucessivo. Pretendia-se, ao fim e ao cabo, como explicitou o
prprio legislador, tornar efectiva a concordncia do registo com a realidade jurdica. Alis, a
prpria epgrafe do Captulo desse Cdigo que tratava das justificaes referia-se expressamente
aos meios de garantir a concordncia entre o registo e a realidade.
A justificao, tanto atravs do processo simplificado5 como da escritura pblica, surgiu,
portanto como um meio fcil e expedito para que qualquer interessado que real e
indiscutivelmente6 tivesse o direito, mas que todavia o interessado no dispusesse dos
necessrios documentos, ou seja, do ttulo que formal e legalmente o habilitasse a obter o
registo, ou no o conseguisse com uma razovel celeridade, atravs desse instrumento simples e
acessvel.
E a justificao teve inicialmente duas vertentes que correspondiam a duas situaes
registrais distintas: a primeira era do prdio no descrito ou que, embora descrito, sobre ele no
existia em vigor qualquer inscrio de transmisso. Neste caso (a que dizia respeito o n. 1 do
art. 13. dos Cdigos de 59 e de 67, bem como o n. 1 do de 84, na redaco inicial) a
justificao tinha em vista obter a primeira inscrio. A outra correspondia ao caso do prdio
registado a favor de algum, mas esse titular inscrito no tinha sido o transmitente. Tornava-se,
pois necessrio (para dar cumprimento ao n. 2 do citado artigo) obter os documentos a partir do
titular inscrito at ao adquirente (ora registante).
Esta ltima situao consiste, pois, essencialmente no seguinte: o adquirente, que pretende
registar o prdio a seu favor, tem um ttulo aquisitivo. Contudo, quem lhe transmitiu o prdio
no foi o prprio titular inscrito. E acontece ainda que o transmitente e quer ele, quer
eventualmente ainda outros de quem tambm tenha adquirido no dispe de documento
comprovativo da sua aquisio. Haver consequentemente que suprir esse(s) documento(s) em
falta (ou que tero existido, mas no se encontram) a partir do titular inscrito at ao prprio
adquirente o que se poder conseguir atravs da justificao. Esta , note-se, a situao tpica
do reatamento do trato sucessivo.
A doutrina apontou depois uma terceira hiptese7 a do estabelecimento de um novo trato
que veio a ficar contemplada no actual Cdigo. E que situao esta? a que ocorre quando
no existem as sucessivas transmisses (transmisses e no apenas os documentos) desde o
titular inscrito. Rompeu-se o trato sucessivo e a certa altura designadamente por ter havido
abandono por parte desse titular comeou a formar-se, a estabelecer-se, um novo trato que j
nada tem a ver com o anterior precisamente porque emerge no de uma aquisio derivada a
partir dele, titular inscrito, mas sim de uma aquisio originria que se inicia contra ele, ou que
pura e simplesmente o esqueceu, j que pressupe ter havido por parte daquele titular inscrito
48
pessoas, cuja idoneidade o notrio verificar e que tambm outorgam no acto. No processo de
justificao tal prova igualmente necessria (n. 1 do art. 117.-C).12
E quem e pode ser justificante? Antes de mais aquele que se arroga ser o titular do direito
que se quer comprovar. Mas, alm desse chamemos-lhe titular directo aqueloutro que alega
ter dele adquirido esse direito: o caso tpico de reatamento do trato sucessivo em que o
registante dispe de ttulo, mas no j o que lhe transmitiu ou eventualmente um outro seu
antecedente. E estes (at alterao de 2001 ao C.N.13) eram os que tinham legitimidade para
intervir na escritura de justificao, muito embora, no tocante ao processo,
tivesse sempre funcionado a regra do processo civil segundo a qual tinha legitimidade quem
quer que demonstrasse ter legtimo interesse no deferimento do pedido14. Presentemente, com a
nova redaco do n. 2 do artigo 92. do C.N. tambm se considera que igual regra vigora na
escritura de justificao15.
Alm da legitimidade para outorgar como justificante ou formular o pedido na
conservatria, h ainda outros pressupostos que igualmente devem existir em qualquer caso,
tanto no do processo como na escritura para que a justificao possa ter lugar. O que em
primeiro lugar cabe referir o da impossibilidade, ou melhor, da inviabilidade, de se obter o
ttulo pelas normais vias extrajudiciais. pois necessrio que se verifique, em concreto, se o
interessado poder, ou no, segundo os critrios da razoabilidade, conseguir o ttulo. Apenas
para dar um exemplo fcil, vejamos o caso da declarao de sucesso. Como sabido, em
princpio ser sempre fcil fazer uma escritura de habilitao de herdeiros e por isso, primeira
vista, parece que no seria de aceitar que se outorgasse uma escritura de justificao para suprir
uma de habilitao. Todavia, j houve situaes em que a justificao foi considerada possvel e
oportuna. Um deles foi o caso em que um dos filhos do de cuius tinha nascido no estrangeiro,
em pas com o qual j no havia normais relaes consulares e que seria, embora no
absolutamente impossvel, de facto praticamente invivel aos interessados obter a respectiva
certido de nascimento, indispensvel para instruir a habilitao de herdeiros. Assim, nesta
hiptese, considerou-se, e creio que bem, que se verificava o pressuposto da impossibilidade
num sentido da mera inviabilidade prtica de obter o ttulo em falta pelas vias extrajudiciais
normais e que, afinal, no caso, era simplesmente a habilitao.
Esta , pois, mais uma circunstncia em que bem se demonstra quo necessria , na
escritura, a interveno do notrio, assim como, no processo de justificao, a do conservador,
visto que, qualquer deles, como juristas especializados, podem avaliar concreta e correctamente
a verificao dos pressupostos legais para que a escritura ou o processo (e o seu
prosseguimento), possam ser autorizados16.
Um outro requisito tem natureza objectiva e a nosso ver encontra, desde logo, uma fcil
explicao. Trata-se da inscrio matricial do prdio, visto que representa a sua identificao
fiscal e constitui um dos elementos obrigatoriamente tem de constar da descrio.17
Havia, ao que parece, uma outra ideia subjacente justificao notarial: a de que a
inscrio na matriz constitua uma espcie de prova mnima de natureza objectiva de que o
direito e o prdio existiam de facto, no sendo uma pura inveno dos justificantes18.
E conjugando o estabelecido nos Cdigos do Notariado e do Registo Predial vamos que a
existncia da inscrio matricial era uma condio para que a escritura pudesse ser lavrada, ao
passo que quando apenas feita a participao para a inscrio ter-se-ia de recorrer ao processo
de justificao19 Todavia, como se anotou, actualmente j no h que fazer a distino das
situaes.
Cabe dizer que a relao com o Fisco no se circunscreve prova da inscrio matricial do
prdio. Deve ter-se em ateno o que dispe o artigo 117.. Por isso, quando se visa reatar o
trato sucessivo20, h que comprovar ainda que se no for apresentada prova esta possa,
oficiosamente, ser obtida21 a regularidade fiscal no que respeita s diversas transmisses
justificadas, sendo porm certo que a lei se contenta, quando no h o documento comprovativo,
com a simples certificao pela repartio de finanas de que no possvel atestar se o imposto
foi, ou no, pago.
50
Por outro lado, cumpre ainda referir que nunca ser atravs da justificao por escritura
ou atravs do processo que se pode obter um ttulo que viole qualquer comando legal, como
o caso tpico das prescries administrativas relativas ao loteamento urbano. Para evitar tais
violaes o notrio e o conservador tm de estar atentos a estes condicionalismos, verificando se
os diversos pressupostos legais inerentes s transmisses dos imveis e, claro, referimo-nos
aos correspondentes lei vigente ao tempo em que se processou a aquisio so ou no
cumpridos. Um desses condicionalismos , relativamente aos prdios urbanos, a licena de
utilizao, muito embora seja questionvel essa exigncia, mormente no caso de ser invocada a
usucapio22.
5. Um outro ponto a que j aludimos, embora muito brevemente, mas que se afigura dever
ser destacado, prende-se com a prpria natureza do registo e dos bens que dele so objecto
mediato.
Referimo-nos ao facto de os imveis deverem estar no comrcio jurdico. Na verdade, o
registo predial destina-se publicitao dos direitos privados, como tipicamente o caso dos
direitos reais. Por isso que se na edio do Cdigo de 67 anotada pela prpria Direco Geral
dos Registos e do Notariado se escrevia textualmente o seguinte: s as coisas imveis
integradas no patrimnio privado das pessoas singulares e colectivas () podem ser objecto de
actos de registo23. Tambm CATARINO NUNES muito sugestivamente diz que o registo predial
um instituto do direito privado e para o direito privado. Observa ainda que a Lei Hipotecria
Espanhola assim o declara expressa e textualmente no seu artigo 5..24
Os bens do domnio pblico esto portanto excludos do comrcio jurdico, alis de
harmonia com o que se acha taxativamente disposto no n. 2 do artigo 202. do Cdigo Civil. E
trata-se de bens que se acham mesmo indicados no artigo 84. da Constituio da Repblica
Portuguesa, muito embora este preceito admita na alnea f) do n. 1 que a lei ordinria venha
ainda a incluir outros nessa classificao.25
Estando estes bens em si mesmos fora do comrcio jurdico, todavia no o est a sua
utilizao, inclusive atravs de negcios jurdicos. De facto, poder o ente pblico
(designadamente o Estado) concessionar o aproveitamento econmico desses bens sobretudo
atravs de contratos de concesso. Ora, neste caso e quando se pretende registar hipoteca sobre
o direito concedido, vemos que o Cdigo vigente em Portugal (o de 1984) admite (no art. 84.)
que se descrevam parcelas delimitadas do terreno pblico sobre o qual vai incidir a concesso.
Esclareamo-nos, todavia: o que objecto de registo a hipoteca sobre a concesso. Ora,
a concesso um direito, no um prdio. Consequentemente, temos de concluir que apesar de
a lei registral admitir que se inscrevam aqueles direitos, isso no significa que os bens do
domnio pblico possam, como tais26, ser descritos e registados sendo, portanto, susceptveis de
justificao.
No que toca a esta matria, cabe ainda referir o seguinte: um ente pblico, maxime o
Estado, pode no ser apenas possuidor dos bens pblicos, sobre os quais exerce o seu imprio e
autoridade prpria. Ter tambm aqueloutros que integram o seu domnio privado. Ora, estes,
podem ser objecto de diversos direitos civis, tal como os dos particulares. No esto excludos
do comrcio jurdico e so, portanto, passveis de registo e, consequentemente, do meio de
suprimento do ttulo que a justificao, muito embora para eles tenha sido previsto um
processo especial de justificao administrativa27.
Por outro lado, os prprios bens dominiais podero ser desafectados do domnio pblico e
uma vez concluda tal desafectao ingressarem no patrimnio privado da entidade pblica a
que pertenciam, passando ento a ter o mesmo tratamento dos demais bens privados. A
desafectao que pode operar-se quer de modo expresso, seguindo as formalidades legalmente
previstas para tanto, quer implcita ou tacitamente quando perdida a sua finalidade pblica
torna-se assim essencial para que os bens dominiais possam ingressar no aludido domnio
privado e, portanto, no comrcio jurdico. Naquele caso da desafectao expressa no haver,
todavia, necessidade de recorrer justificao, uma vez que o documento comprovativo de tal
desafectao j ser, por si prprio, ttulo bastante para o registo.
51
at ele, justificante, juntando os documentos que tiver, ou seja, os que no vo ser objecto de
justificao. Tratando-se do estabelecimento de um novo trato (n. 3 do art. 116.) a lei
esclarece (art. 117., 2, c)) que tambm devem ser indicadas quer as possveis transmisses
anteriores quer as posteriores aquisio originria que vai ser objecto da justificao36.
Em qualquer das hipteses de justificao em que se invoque a usucapio, de que adiante
falaremos, a lei (no art. 117.-B, n. 3) diz que devem ser expressamente alegadas as
circunstncias de facto que determinam o incio da posse, quando no titulada e ainda as que
consubstanciam e caracterizam a posse geradora da usucapio.
No requerimento devem ainda ser indicadas as testemunhas (como j se disse, so trs) e
oferecida a prova documental.
O requerimento e os documentos que o acompanham devero ser apresentados na
conservatria territorialmente competente e a anotados no dirio (n. 1 do art. 117.-D). A lei
prev um nico caso de rejeio da apresentao: a falta de pagamento dos emolumentos
devidos37. Tal rejeio deve constar de despacho do conservador, que impugnvel (art.
117.-D, n.os 2 in fine).
Depois da apresentao segue-se o averbamento oficioso da pendncia da justificao
previsto no artigo 117.-E38, seguindo-se os procedimentos nele referidos, algo similares aos que
teriam lugar no caso de um normal registo de aco. A nosso ver, toda esta disposio infeliz,
precisamente porque no se ajusta aos princpios e natureza da justificao. que e muito
sucintamente diremos apenas isto o processo de justificao no , ele prprio, equiparvel a
um procedimento registvel. Mesmo quando corria nos tribunais a designada aco de
justificao sempre se considerou (e ao que se cr, pacificamente) que no era registvel39.
Com o registo de aco visa-se obter uma eficcia retractiva da deciso que vai fixar e
definir o direito. Assim, esta no se tornar oponvel apenas aps o trnsito em julgado, mas sim
(retroactivamente ex vi do art. 6., n. 3) desde o registo provisrio da aco (que a deciso
permite converter em definitivo). No assim no processo de justificao. De facto, os efeitos
da procedncia do pedido consistem apenas no suprimento do documento em falta, no no do
direito que tal documento comprovar. Tambm por isso nos parece que no devia haver lugar
quer ao averbamento da pendncia da justificao (que far reportar a esse momento os efeitos
dos registos a lavrar art. 117.-E, n. 1) quer sobretudo ao mecanismo da alnea b) do n. 2
do art. 92. 40 mecanismo este que, tendo j sido tratado noutra ocasio, nos dispensamos de
aqui repetir a propsito do n. 4 do artigo 117.-E.
Depois de se lavrar (logo que recebido o processo) o citado averbamento de pendncia, o
conservador deve examinar o processo a fim de verificar se pode ou no prosseguir e proferir
um dos seguintes despachos41: de indeferimento liminar, de aperfeioamento ou de notificao.
Assim, no caso de o pedido e no apenas a petio ser manifestamente improcedente o
conservador dev-lo- indeferir liminarmente (n. 1 do art. 117.-F).
O despacho de indeferimento liminar passvel de recurso e de eventual reparao da
deciso (n.os 3 e 4 daquele art. 117.-F).
Pode, no entanto, o desacerto no ser to grave, admitindo antes um despacho que convide
o interessado a completar a instruo do pedido com a juno dos documentos necessrios (n. 2
do mesmo art. 117.-F) no prazo de10 dias, mas face actual redaco do n. 3 pode mesmo tal
nem ser necessrio se a conservatria puder obter esses documentos, mormente atravs de
acesso s bases de dados.
No havendo lugar ao indeferimento liminar nem ao referido aperfeioamento, caber
proferir o despacho de notificao, em conformidade com o disposto do n. 2 do art. 117.-G.
So notificados (notificao essa que, nas hipteses previstas, ser edital) para os termos do
processo o titular da ltima inscrio quando no tiver intervindo no ttulo ou os seus herdeiros,
caso aquele tenha falecido ou seja ausente em parte incerta.
O n. 3 deste artigo determina que as notificaes so feitas nos termos da lei do processo
civil e os n.os 6 e 7 explicam que os editais so afixados pelo prazo de 30 dias e mencionam os
locais onde se deve fazer a publicitao.
Como j acentuamos, o processo de justificao destina-se apenas a suprir o documento
em falta e no a dirimir um conflito. Por isso, se qualquer interessado deduzir oposio, o
53
requerente imediatamente remetido para os meios comuns e o processo declarado findo (n. 7
do art. 117.-F e n. 2 do art. 117.-H). Mas, no a havendo, findo o prazo das notificaes, a
instruo do processo prossegue com a inquirio das testemunhas que reduzida a escrito por
extracto (n. 3 do art. 117.-H).
Ainda que no exista preceito expresso, propendemos a considerar que, nos termos gerais,
podero eventualmente ocorrer diligncias complementares (v.g. a juno de documento) que
possam esclarecer algum ponto que ficou em dvida e principalmente no sentido de se tentar
aproveitar o processado.
Finda a instruo, deve ser proferida a deciso no prazo de 10 dias. A lei no pormenoriza
o contedo desta deciso referindo apenas que deve especificar as sucessivas transmisses,
suas causas e sujeitos , mas tratando-se de uma deciso final, dever ter um relatrio, preciso e
sucinto, do que foi pedido, das diligncias efectuadas e da prova que se obteve. Seguir-se- a
parte decisria propriamente dita, com a respectiva fundamentao de facto e de direito.
A deciso recorrvel (art. 117.-I)42 para os tribunais cveis comuns inicialmente para
os de 1. instncia e depois para a Relao (art.os 117.-L) dentro do prazo de 30 dias (n. 2 do
art. 117.-I e n. 1 do art. 685. do Cd. Proc.Civil). Uma vez decidido o recurso deve o
processo ser devolvido conservatria (art. 117.-M).
Tratando-se de um processo que qui se possa qualificar como de jurisdio voluntria43
visto que no se destina a dirimir um conflito e aplicao da lei ao caso concreto, mas antes
de um procedimento em que o julgador intervm mais propriamente como um gestor de
interesses44 a deciso no forma caso julgado e, por isso, se o interessado no conseguir
provar a sua pretenso e o pedido no for julgado procedente, poder intentar nova justificao
(novas justificaes) tal como prev o artigo 117.-N. Esta possibilidade de o procedimento
poder ser repetido, confirma, por um lado, o seu carcter no litigioso e, pelo outro a sua
natureza meramente instrumental de suprimento de um documento em falta e no da definio
do direito. A justificao qualquer justificao s pode ter lugar quando a situao jurdica
subjacente clara, incontroversa e pacfica. Se for duvidosa ou controvertida no pode haver
lugar justificao do direito no ento o processo prprio para tal como resulta das
aludidas disposies do Cdigo e tambm das concluses da Doutrina.
Diga-se, por ltimo, que quando se tratar do suprimento do ttulo para se obter o
cancelamento de nus ou encargos, podem os interessados socorrer-se do processo de
justificao, sendo ento aplicveis (com as necessrias adaptaes) as normas previstas para o
que regula a primeira inscrio (art. 118.).
8. O processo que acabamos de analisar pode ser considerado como o processo comum de
justificao. E isto porque h (e houve) outros que so verdadeiros processos especiais de
justificao, visto que tm uma tramitao prpria e apenas se aplicam aos casos especficos
para os quais foram previstos. a eles que, muito sucintamente embora, nos vamos agora
referir.
Aludimos j a um: o que se processa nas reparties de finanas e diz respeito aos bens do
domnio privado do Estado45. Trata-se de um procedimento extremamente simples que, em
termos genricos, consiste apenas na afixao de editais nos quais se afirma que o prdio em
causa pertence ao Estado, convidando-se os interessados incertos a deduzir oposio. Se, no fim
do prazo da afixao, ningum vier opor-se, a certificao deste facto permite titular a
justificao.
Um outro caso foi previsto no Decreto-Lei n. 103/90, de 22 de Maro. Trata-se da
justificao para o que se chamou determinao da situao jurdica dos prdios que sejam
abrangidos pelo emparcelamento. uma justificao semelhante notarial, que foi
especialmente pensada apenas para a falta de ttulo comprovativo da titularidade de prdios
compreendidos numa operao de emparcelamento da propriedade.
No mbito do registo comercial o novo artigo 79.-A do Cdigo do Registo Comercial veio
criar um outro processo especial a que chamou procedimento simplificado de justificao
destinado a declarar a dissoluo imediata de sociedades, que se inicia por um requerimento
ou por um auto que reduz a escrito o pedido verbal e a que logo se segue a confirmao do
54
facto por trs declarantes que o conservador considere idneos, imediatamente seguida da
deciso (n. 4 desse artigo). A nosso ver no haver grande interesse prtico nestas justificaes
face do actual regime46, mas a verdade que esto previstas na lei.
Pelos artigos 3. a 7. do Decreto-Lei n. 312/90, de 2 de Outubro, tinha ainda sido
institudo um outro processo especial designado de suprimento da prova do registo predial, e
que teve, para os casos a que se aplicava, a sua importncia prtica, mas que o Decreto-Lei n.
273/2001, de 13 de Outubro que regulamentou o citado processo comum revogou.
Como decorre do que se referiu, os procedimentos especiais de justificao nada tm a ver
com o processo comum e, portanto, s na medida em que neles se remeta para alguma
disposio deste ltimo que ela se ter de aplicar.
9. A causa que em quase todas as justificaes invocada pelos interessados a usucapio.
Como sabemos, a usucapio uma das formas de aquisio originria que se fundamenta
na posse exercida por certo tempo com determinados requisitos e caractersticas.
Consequentemente, tero estas de ser devidamente referenciadas na escritura ou alegadas no
pedido quando se trate do processo de justificao.
Muito embora nunca tivesse sido negada a possibilidade de recurso figura da usucapio
no caso do processo (e da antiga aco de justificao), j no da escritura tal faculdade foi, antes
da vigncia do actual Cdigo, objecto de alguma contestao47. Todavia, permitindo a lei que
seja invocada esta causa aquisitiva, j hoje, atenta a prpria previso expressa da lei, no resta
dvida alguma de que tambm pertinente aleg-la na escritura de justificao48 e quer para o
caso da primeira inscrio, quer para o do estabelecimento de um novo trato. Assim, apenas na
hiptese do reatamento do trato sucessivo (em que se pretende comprovar uma aquisio
derivada intermdia) que, por definio, no pode estar em causa a usucapio.
O que tem vindo a ser constantemente esclarecido que no basta indicar os conceitos
jurdicos que baseiam uma posse conducente usucapio designadamente que exercida em
nome prprio e de modo pacfico, pblico e continuado mas que se torna necessrio
mencionar, especificamente os actos materiais da posse, bem como os factos concretos que
permitem ilustrar e concluir que ela teve todas aquelas caractersticas.
Alm disso, quando invocada a usucapio, a lei no j referido n. 3 do art. 117.-B obriga
a que se aleguem as circunstncias de facto que determinam o incio da posse (quando esta,
como usual, no estiver titulada). Deste modo, no basta que na escritura de justificao se
indiquem os fundamentos materiais e objectivos que tornam possvel a aquisio originria, pela
transformao em jurdica da situao de facto49 de uma posse mantida por certo lapso de
tempo com os sobreditos elementos. Como se disse, ainda necessrio explicar quais as
circunstncias concretas que estiveram na origem da posse.
Ora, esta explicao , a nosso ver, importante para se aquilatar da prpria credibilidade e
veracidade da alegao desta causa aquisitiva.
claro que neste vasto tema da usucapio muito mais haveria a dizer, mas por ora
sublinhamos apenas que parece inteiramente admissvel que na explicao que se d quanto
origem do incio da posse conducente aquisio originria se incluam todas as situaes
legalmente aceitveis, incluindo as da inverso do ttulo de uma mera deteno em nome alheio
que, por virtude das circunstncias e dos factos, que se expliquem, se tenha transformado na
posse relevante. E esta , afinal, a que interessa.
10. Ao finalizar esta notas creio que no ser descabido recordar uma vez mais que as
escrituras, assim como os registos, so importantes meios no apenas probatrios dos direitos,
mas que igualmente visam garanti-los e assim proteger e assegurar em geral o trfico jurdico.
Nascem e existem no mbito do direito privado, mas pela sua prpria finalidade assumem
um interesse pblico. Trata-se, ao fim e ao cabo, de instrumentos que visam firmar, titular e
publicitar direitos subjectivos das pessoas (singulares e colectivas), mas que se projectam numa
informao generalizada a toda a sociedade sobre a existncia e o mbito desses mesmos
direitos em geral e comparativamente por um custo baixo, como sempre desejvel.
55
assim fundamental que quer na legislao que se vai produzindo, quer no funcionamento
prtico, se busque que estas instituies traduzam de um modo transparente e tanto quanto
possvel insofismvel, a verdade substancial ou, mais concretamente, que se procure sempre
fazer coincidir o que titulado pelas escrituras e publicitado pelos registos com a intrnseca
verdade fctica e jurdica.
Deste modo se, pelo contrrio, se prescinde da qualificao dos actos ou se essa
qualificao aligeirada, corre-se o risco de que venha a entrar pela janela tudo aquilo a que se
quer fechar a porta, ou seja, as ilegalidades, as mentiras e as fraudes. Diga-se ainda que tal
necessria qualificao nada tem a ver (como por vezes parece que se quer confundir) com a
desejvel celeridade e a desmaterializao dos actos e, claro, com o total tratamento
informatizado dos servios hoje praticamente indispensvel em todos os sectores de
actividade. Tem sim a ver com a segurana do comrcio jurdico, com a informao fivel e
com a diminuio dos custos de transaco. E, para tanto, a correcta e judiciosa verificao da
legalidade dos actos sempre indispensvel. Como evidente, a informatizao dos servios
no pode constituir desculpa para que a qualificao seja aligeirada.
Mais: a meu ver ainda acrescidamente necessrio que tal qualificao seja exigente se os
ttulos e os registos so difundidos com maior amplitude como indiscutivelmente o caso das
novas tecnologias de informao e difuso electrnica. De outro modo a informao viria a ser
em si mesma abundante, larga, clere, eficiente... mas os contedos difundidos, esses, seriam
pouco fiveis, seno mesmo enganosos e falsos e, portanto, no dando confiana, no
assegurando devidamente o comrcio jurdico, prejudicando o investimento e,
consequentemente, o funcionamento do mercado.
Concluindo e pedindo escusa por insistir numa matria que se afigura importante,
reafirmarei que as justificaes constituem um instrumento til e prtico para actualizao dos
direitos publicitados pelos registos, principalmente as titularidades, mas tambm, inexistindo o
ttulo, para o cancelamento de nus ou encargos. Como tambm se disse, a usucapio uma das
causas aquisitivas mais comummente invocadas pelos interessados. S que no poder s-lo
quando no se verifiquem todos os necessrios pressupostos a que j aludimos e o prudente
juzo dos notrios e conservadores nesta matria mais uma vez indispensvel, permitindo que
a justificao sirva to-s para que os registos contribuam eficazmente, como devem, para a
segurana do comrcio jurdico e para a diminuio dos conflitos, mas no para rpida e
infundadamente tapar qualquer buraco.
E vimos ainda, muito sucintamente embora, quo relevante diramos mesmo
fundamental, sobretudo nesta espcie de procedimentos que so as justificaes a interveno
do notrio e do conservador que, como juristas habilitados e especializados sabem qualificar e
executar os diversos actos, pela parte do notrio atribuindo autenticidade e fidedignidade aos
ttulos e pela do registador conferindo a devida exactido e conformidade legal aos registos, mas
ambos cooperando, como seu dever, na credibilidade e na pblica f que sempre preciso
imprimir actividade que lhes cabe desempenhar para que, sabendo-se que respeitam a verdade
e que cumprem o inquestionvel princpio da legalidade, os cidados neles continuem a confiar.
E assim que estes so bem servidos. No se imediata e acriticamente se lhes fizer tudo o que
quiserem, at porque ser-se servido na hora pode constituir uma iluso que gere incerteza e
litgiosidade futura, em vez da sempre prefervel segurana.
E hoje aos prprios economistas no restaro grandes dvidas sobre a importncia, cada
vez mais saliente, que a veracidade dos ttulos e dos registos tm para o crescimento econmico,
e para todos os tradicionais valores da segurana do comrcio jurdico, da confiana na
contratao e na autenticidade e legalidade dos actos, bem como na fidedignidade das
instituies.
Para que tudo isto exista e seja na teoria e sobretudo na prtica uma realidade concreta, e no
apenas uma miragem distante, indispensvel perdoem-me que insista e o repita a
interveno atenta e competente dos juristas e tambm a de todos os outros agentes da justia e
dos prprios responsveis polticos. S assim, todos juntos, que conseguiremos alcanar a
certeza contratual, a verdade na publicitao dos direitos e a informao clere e fidedigna e,
56
como natural corolrio de tudo isto, a concretizao num dos importantes e quotidianos
sectores da vida prtica do prprio conceito de Justia.
* Texto de apoio para aula sobre o tema das justificaes e do processo de justificao, mas que
tambm em parte (v.g. no incio e no final) reproduz passagens da conferncia feita em Cabo Verde a 24
de Julho de 2007 no 1. Encontro de Notrios e Conservadores dos Pases de Lngua Oficial Portuguesa.
1 Pelo Decreto n. 4619 de 13 de Julho de 1918.
Doravante, ao indicar apenas Cdigo, pretendemos referir o Cdigo do Registo Predial (CRP),
e, sem indicao de data, o vigente.
3 Atravs do Decreto-Lei n. 34 565, de 2 de Maio de 1945.
4 o que desde logo decorre do disposto no art. 202. do Cdigo Civil. Cf. tambm CATARINO
NUNES Cdigo do Registo Predial, Anotado (Atlntida, 1968) onde, logo no inicio (pg. 12) frisa este
ponto.
5 Processo este que (contrariamente ao que o legislador dizia pretender) esteve sempre regulado fora
do Cdigo do Processo Civil (CPC). Quando no CRP de 1984 no ficou regulamentado neste Cdigo nem
no CPC, passou para um diploma avulso o Dec-Lei n. 284/84, de 22 de Agosto.
6 Este sempre foi um pressuposto essencial, como adiante se dir. De facto, bvio, que o
legislador nunca pde ter querido que as justificaes servissem para titular situaes fraudulentas.
2
8 Salvo, claro, os denominados meios alternativos (como o caso da arbitragem) que aqui no
se afigura estarem em causa.
9 Este princpio da administrao da justia pelo juiz decorre sobretudo do disposto no n. 1 do
art. 205. da Constituio da Repblica Portuguesa. Vide GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA
Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada, 3. ed., 1993, pg. 792 (ponto III).
Cabe notar que as questes bsicas relativas aos pressupostos da justificao notarial se aplicam
(no fundamental) ao processo de justificao. Acontece que a via normalmente utilizada (e qui mais
fcil) a da escritura de justificao e, por isso, a ela inicialmente nos estamos a referir.
11 Esta condio consta do art. 96., n. 2 do Cdigo do Notariado actual de 1995. No de 1967 era
ainda acrescentado (no art. 105., n. 2) que o notrio considere dignas de crdito: Chegou tambm a
ser acompanhada de uma outra que, por razes de facilitao desapareceu da lei que exigia que as
testemunhas residissem na mesma freguesia onde se encontrava o prdio.
10
Aps a alterao de 2008 ao CRP no h que ter ateno a regras de competncia territorial uma
vez que deixou de existir, tendo sido revogados os artigos 19. a 21..
15 Vide, NETO FERRIRINHA e ZULMIRA NETO L. SILVA, Manual de Direito Notarial 4. ed., 2008,
pg. 491, onde tambm se exemplifica com o caso do credor do titular do direito, que referem ter
legitimidade para outorgar como justificante.
14
57
declarao para a sua inscrio prevista no art. 117.-C, a) d imediatamente origem atribuio de
um artigo provisrio, pelo que parece ser apropriado referirmo-nos apenas inscrio matricial.
18 Esta era uma das explicaes dadas quando o Cdigo do Notariado considerava (no art. 92., n.
2) que s tinha legitimidade para outorgar a escritura de justificao aquele cuja inscrio matricial
estivesse feita em seu nome ou no de quem ele tivesse adquirido. E esta era a posio do Conselho
Tcnico, muito embora outra tenha sido defendida entre ns sobretudo protagonizada por ALBINO
MATOS em diversas intervenes e comentrios Contudo, a redaco do preceito foi alterada e,
presentemente, a legitimidade para outorgar como justificante estendeu-se a quem demonstre ter
legtimo interesse
19 Esta diferena no pressuposto da inscrio matricial vem do tempo em que o processo era
judicial e teria, nisso (e na circunstncia de poderem ser
feitas outras diligencias complementares) o seu fundamento. Porm, como decorre do que se referiu na
nota 15, presentemente o pressuposto idntico.
20 Tratando-se de um novo trato ou sempre que invocada uma aquisio originria a prova do
pagamento do imposto no tem que ser feita ex ante. H, contudo, lugar ao pagamento ex post do
imposto do selo (anterior sisa) que passou a ser devido quando a causa aquisitiva a usucapio.
21 De harmonia com a actual redaco (benfica para os interessados) do n. 1 do artigo 73. do
CRP.
22 Vide sobre o tema o que referem NETO FERRIRINHA e ZULMIRA NETO L. SILVA no citado
Manual de Direito Notarial, pgs. 498 e segs. Alis, afigura-se que tambm se o acto for lavrado no
estrangeiro (v.g., em consulado) a exigncia pode tornar-se impraticvel. Alm disso, a licena de
utilizao nada tem a ver com a definio da titularidade dos imveis.
23
24
12).
No cabe aqui sequer tentar uma definio ou enumerao dos bens do domnio pblico. Poderse-, contudo, estudar esta matria em conhecidos Autores, como MENEZES CORDEIRO no Tratado de
Direito Civil Portugus I, Parte Geral, Tomo II, 2. ed. pgs 35 e segs, (a pg. 55 este Autor nota que
estes bens conquanto fora do comrcio so susceptveis de meios possessrios de defesa), GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada (3. ed., ver.) pgs. 410
e segs.
25
26 Alis, a redaco do art. 84. do Cdigo confirma esta ideia: no se trata de descrever um prdio,
mas sim da descrio do objecto de concesses.
27 Para obter o registo dos prdios a favor do Estado foi, h j longa data, publicado o Decreto-Lei
n. 34.565 de 2 de Maio de 1945.
Note-se que para se comprovar que no se trata de terrenos dominiais a nosso ver no ser
normalmente bastante (como em princpio deveria ser) a circunstncia de existir artigo matricial em
nome de um particular, dada a fcil existncia de casos em que isso ocorre, apesar do terreno ser do
domnio pblico.
28
58
32 No est especificado no art. 117.-B o modo como pode ser formulado o pedido. No entanto,
parece que dever ser em forma de requerimento (que no carece de ser articulado) apresentado numa das
modalidades que o art. 41.-B genericamente consente.
33 isto que diz o n. 2 do art. 117.-B, mas, a nosso ver, de forma pouco rigorosa. Com efeito, no
neste processo, nem tambm por deciso do conservador, que o interessado pode obter o
reconhecimento do direito no sentido usual, substantivo, do termo (e da talvez tambm derive a
motivao de algumas, ainda que controversas, decises do STJ). Para que a justificao possa ter lugar,
como j se frisou, esse direito tem necessariamente de preexistir na esfera jurdica do justificante e de ser
reconhecido por todos. O que lhe falta ser unicamente o documento comprovativo que lhe permita titular
o pedido de registo. Portanto, o pedido ser, rigorosamente, o de obter o suprimento desse documento em
falta e no o do reconhecimento do direito.
34 No , portanto, a hiptese da justificao para efeito de obter o cancelamento de nus ou
encargos, prevista no art. 118..
35 Esta tradicional redaco da lei (v.g. no art. 89., 1, do C. N.) repetida agora no art. 117.-B,
2,a) e cuja alegao nestes termos se indica para o caso da primeira inscrio. No entanto, nos outros de
reatamento do trato sucessivo e de novo trato tambm o justificante dever alegar que no pode fazer a
prova que carece atravs do ttulo normal. Em suma: o interessado dever sempre declarar que no pode
provar a aquisio em causa porque lhe falta o documento legalmente previsto para tanto.
36 Ou seja: h estabelecimento de um novo trato quando existe um titular inscrito, podendo, ou no,
este ter transmitido o prdio. Mas, o que aconteceu que essa cadeia das sucessivas transmisses
(titulando as respectivas aquisies derivadas) se rompeu porque ele abandonou o seu direito, iniciandose uma posse de outrem, conducente usucapio. Ora, esta aquisio por usucapio portanto aquisio
originria que no se funda no titular inscrito nem naqueles a quem este eventualmente haja transmitido o
seu direito que vai ser objecto da justificao. Mas, quer as transmisses tituladas que (eventualmente) a
tenham precedido, quer as que se lhe seguiram at ao justificante, devem ser indicadas (e comprovadas)
pelo requerente.
37 Afigurava-se inapropriada a cobrana de emolumentos que podiam vir a ser devidos pelos
registos a efectuar, prevista na anterior redaco do n. 2 do art. 117.-D. Na verdade, ao receber o
pedido ainda no se sabe se ele ir proceder e se a justificao ser, ou no, procedente, nem o
conservador pode (nem deve) dar ao interessado qualquer garantia a esse respeito que lhe poderia
legitimar a cobrana de tais emolumentos (que, obviamente, s seriam devidos por actos futuros e de
realizao incerta). Todavia, na actual redaco do preceito, fala-se apenas, e bem, dos emolumentos
devidos.
38 Como diremos, no nos parece apropriado este mecanismo cujo justificabilidade neste tipo de
procedimento nos parece contestvel ao contrrio
do que ocorre no processo de rectificao, em que tem toda a pertinncia, mormente atentos os direitos
adquiridos a ttulo oneroso por terceiros de boa-f (art. 122.).
39 O tema analisado por ISABEL MENDES, ao comentar o art. 3. A sintetiza muito bem a razo
essencial deste entendimento: Diz que no faz sentido o registo (...) da aco de justificao (...) porque
ela se destina precisamente obteno de um documento que possibilite o registo, e esse desiderato s se
atinge com a sua procedncia. E antes j referia: h efectivamente um tipo de aco, de que exemplo a
justificao (...) que no pode estar includo no elenco das aces sujeitas a registo (cf. C.R.P. Anotado,
em notas ao art. 3., mas itlico nosso).
40 No pretendemos, de modo algum, criticar a provisoriedade por natureza prevista na alnea b) do
n. 2 do art. 92., que consideramos ter sido uma das medidas legislativas mais oportunas e mais teis
introduzidas pelo Cdigo de 1984. Mas apenas dizer que essa previso adequada enquanto faz depender
o registo provisrio e a sua vigncia (n. 6 ) do resultado, da sorte (expresso que h anos usamos num
parecer, mas que no ser a mais prpria de um texto legal!) de um outro do qual (directa ou
indirectamente) depende no parece ajustada para o procedimento de um mero suprimento de
documento, aqui em causa.
Tem sido questionado o problema do prazo para ser proferido o despacho liminar, assim como o
prazo para a prtica de actos pelo requerente. Todavia, neste tipo de processo, quando a lei que
especialmente o regula nada disser, dever-se- aplicar subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil.
Assim, num caso e noutro o prazo ser de 10 dias (art.os 160., n. 1 e 153., n. 1 do CPC). Mas este ,
como se sabe, um prazo limite, sendo desejvel para a celeridade do processo que quem decide (o
conservador) no o esgote e antes, se possvel, at o decida imediatamente
41
59
Cf., entre outros, ANTUNES VARELA Manual de Processo Civil, 2. ed., sobretudo a pg. 69.
A este no se aplica o que acima dissemos (nota 35) quanto ao processo comum. Trata-se aqui de
um tpico processo administrativo, institudo pelo referido Dec-Lei n. 34.565, de 2 de Maio de 1945. A
no Prembulo se disse (como citamos em nossas Noes de Direito Registral, 2. ed., pg. 260) ser
incompreensvel que o Estado d o mau exemplo de no ter registados em seu nome os prdios do seu
patrimnio.
44
45
Que , ele prprio, o regime simplificado (RJPADLEC) previsto na al. e) do art. 1. do Dec.-Lei
n. 76-A/2006, de 29 de Maro. Afigura-se que apenas se ter pretendido substituir o (ou dar uma
alternativa ao) revogado art. 79. que, esse sim, tinha anteriormente pleno cabimento quanto s quotas
(cuja transmisso era, ao tempo, sujeita forma da escritura pblica) mas que, com a reforma do registo
comercial, deixou de o ter. No foi, todavia, revogado o art. 94. do Cdigo do Notariado que, por
idntico motivo, tambm parece ter deixado de ter qualquer vero interesse prtico.
46
Veja-se, por exemplo, CATARINO NUNES que formulava esta interrogao: Como que 4
cidados, quaisquer que sejam, podem ir, para uma escritura, pronunciar-se sobre a posse, contnua,
pacfica, pblica, em nome prprio e inverso de ttulo, tudo conceitos de direito e dos mais difceis? (cf.
C.R.P., Anotado, pg. 450).
48 Como alis foi (j h muito) considerado no Parecer do Conselho Tcnico de 12 de Julho de 1969
(P. 44-R.P.2) citado no aludido Cdigo do Notariado ed. da D.G.R.N., pg. 147.
47
REGISTO COMERCIAL
defesa dos direitos das pessoas e das sociedades, no pode esquecer-se que os registos
prosseguem fins de interesse pblico, como o da prpria segurana do comrcio jurdico10.
Mas, o retrocesso mais grave talvez seja o da depreciao de vrios princpios
fundamentais do registo, designadamente o da legalidade. claro que aqui nos referimos s
inscries, j que quanto aos chamados registos por depsito no h quaisquer princpios11,
incluindo este da legalidade que, como parece evidente, nunca e em circunstncia alguma
poderia ser desprezado num Estado que queira ser plenamente de direito.
E porque dizemos que mesmo no tocante s inscries este princpio acabou por ser
desconsiderado? Desde logo porque na prpria formulao do artigo 47. foi suprimida a parte
inicial: a responsabilidade da qualificao deixou de ser do registador do conservador para
passar a ser, na maioria dos casos, de qualquer um, ou seja de um funcionrio indiferenciado,
sem preparao jurdica alguma e sem ter passado por adequada formao, estgios e exames,
como continua a ser indispensvel, e bem, para se adquirir a necessria qualificao
profissional de registador. Na verdade, bem sabido que a apreciao do pedido de registo tem
uma natureza semelhante jurisdicional12, sempre tendo representado, como devia continuar a
representar, uma barreira suficientemente segura para defender o sistema registral de nele
poderem entrar toda a espcie de ilegalidades que afinal s acabariam por prejudicar os agentes
econmicos e o comrcio jurdico em geral. E esse juzo tem necessariamente de ser feito com
competncia, iseno, responsabilidade e conhecimento, mormente do direito substantivo j
que as principais questes que se levantam so essas e no as da mera tcnica registral mas
conhecimento esse que obviamente no possui um qualquer (frequentemente impreparado)
funcionrio administrativo.
Referimo-nos aqui em especial ao n. 2 do artigo 55.-A que enumera uma srie de actos
cuja qualificao passou a ser feita por um indistinto oficial que, salvo raras e honrosas
excepes, ignora completamente at porque isso nem sequer faz parte dos requisitos para o
seu recrutamento qualquer dos ramos de direito, designadamente o direito comercial. E vai,
por exemplo e entre vrios outros casos, poder apreciar se uma alterao ao contrato de
sociedade e se uma designao dos rgos do governo ou dos liquidatrios da sociedade ou
no legal? E igualmente o pode fazer quando se trata de actos das cooperativas, das empresas
pblicas, dos agrupamentos complementares de empresas e dos agrupamentos europeus de
interesse econmico? Que diremos? Que a verificao do princpio da legalidade em todos estes
casos no tem importncia alguma? Que afinal e de um modo to evidente, se promoveu a
desqualificao profissional quando os anncios governativos dizem exactamente o contrrio?
Qualquer que seja a resposta o que parece indubitvel que se poder concluir que esta
desvalorizao do princpio da legalidade constituiu mais um ntido retrocesso do registo
comercial e igualmente um motivo para se questionar outra das propagandeadas inovaes: a
eliminao da competncia territorial13. De facto, no por necessidade de uma total
informatizao dos registos que se justifica a eliminao deste princpio. errado sustent-lo.
Haja em vista que em Espanha essa informatizao total se verificou desde antes do ano 2000 e
at ao momento funciona bem melhor do que entre ns. Cada servio tem a sua necessria
autonomia e o seu prprio portal, mas o que acontece que todos esto interligados entre si e
atravs da base central sedeada no Colgio de Registradores em Madrid podendo portanto
qualquer cidado ou sociedade solicitar e obter em toda a parte do Pas os actos e certificaes
pretendidos, como s agora ocorre entre ns.
A qualificao do pedido de registo implica um juzo e um juzo por vezes complexo
quanto sua viabilidade e legalidade. Deste modo o sistema estabelece simultaneamente uma
porta de entrada para os actos lcitos e um dique para impedir o ingresso dos ilegais, para que s
venham
a
poder
ser
inscritos
os
actos
vlidos.
O que acontece com a perda da competncia territorial? Pura e simplesmente isto: em termos de
registo a sociedade pode escolher quem ir apreciar a viabilidade do pedido, quem vai portanto
julgar a sua procedncia ou improcedncia. Por isso, embora com sede em Coimbra onde est
matriculada e com a respectiva pasta, sabendo que o Conservador entende que determinado acto
ilegal, porventura at incompatvel com os anteriormente inscritos, vai a qualquer outro lado
do Pas e, descobrindo algum funcionrio ignorante, consegue que ele faa esse registo revelia
64
inadmissivelmente, eles no possam cumprir esse nobile officium... porque a lei no os deixa
cumprir.
6. Ainda recentemente tomei nota de uma frase muito certa e pertinentemente dita por uma
alta responsvel do partido da actual governao. Foi esta: precisamos como de po para a
boca de instituies que nos livrem de ilegalidades15. No posso estar mais de acordo. Mas o
que a reforma do registo comercial operada pelos Decretos-Lei n.os 76-A/2006, de 29 de Maro
e 8/2007, de 17 de Janeiro, fez foi exactamente o contrrio: as inovaes introduzidas na
estrutura dos registos, patente logo na primeira linha do captulo que trata dos actos de registo
(n. 1 do artigo 53.-A) cifra-se, como muito sumariamente se procurou demonstrar, numa
minimizao do registo comercial. Traduz-se num ruir da credibilidade e da legalidade dos actos
o que no nem pode ser entendido como simplificao. E para que se fez isto? Para a
necessria diria mesmo indispensvel informatizao? No o creio. E no o creio porque
essa prtica procedimental poderia ter sido tecnicamente introduzida mesmo sem se alterarem as
disposies do cdigo16, semelhana alis do que ocorreu no registo civil com o programa
denominado SIRIC que realizou a informatizao deste sector muito antes de ter sido alterado o
respectivo cdigo.
No posso pois concordar com alguns Autores de indiscutvel saber 17 que em parte
consideram positiva a reforma do registo comercial por a entenderem indispensvel para a
informatizao do registo. Ao que dado constatar, nada de mais ilusrio. Basta olhar para os
nossos vizinhos espanhis, que j muito antes de ns realizaram bem melhor e mais
rapidamente a total informatizao dos registos (de todos) sem alterarem os cdigos e sem
menosprezarem quaisquer dos princpios fundamentais, desde a legalidade presuno de
verdade, da prioridade ao trato sucessivo. que com alguma experincia o digo eles no
improvisam: sabem o que fazem e como o devem fazer, Desejvel seria portanto que o
legislador buscasse inspirao nesse e noutros sistemas em que a f pblica (como deve ser)
inerente ao registo comercial no sofresse dvidas e atropelos.
Tambm no se consegue perceber porque razo no tem sido mais acentuadamente
criticado o facto de o registo comercial ter deixado de controlar a legalidade de uma grande
parte dos actos que permanecem sujeitos a registo18, entre os quais figuram os que respeitam s
quotas a que j sucintamente aludimos. Nem to-pouco que a prpria sociedade por melhor
boa vontade que tenha no sentido de respeitar as incumbncias referentes ao registo que agora
lhe foram cometidas, entre outros, pelo artigo 242.-C do C.S.C. no tenha o controlo, como
de facto no poder ter, da prioridade relativa a actos que o prprio scio pode directamente
praticar, como seja um importante registo de aco19.
7. Poderiam ser altamente positivas e em si mesmas sem dvida que o so vrias
medidas tomadas no sentido de agilizar e facilitar a informao e proporcion-la s sociedades e
aos scios de um modo acessvel e permanente.
S que, porque muitos dos registos e necessrios documentos como o caso dos
respeitantes s quotas no passaram por qualquer crivo ou controlo, acontece que o seu
contedo passou a no ser fidedigno e, portanto, em vez de auxiliarem o comrcio jurdico
prejudicam-no. Em lugar da indispensvel certeza que todo o registo e em particular o registo
comercial deveria ter, o que acontece que se gera a dvida, a ambiguidade e a descrena,
mesmo por parte de muitos advogados e notrios quando so chamados a titular diversos actos.
bom, importante, que existam certides permanentes, mas claro que deixam de
interessar se os contedos certificados que incluem os chamados registos por depsito
deixam de ter credibilidade.
A descredibilizao e minimizao do registo comercial constituiu, a meu ver, um
lamentvel retrocesso. O que no qualificado pode ser falso, ilegal e fraudulento. E se os
registos no publicam a verdade, mas ao contrrio difundem algumas situaes inverdicas e
ilcitas contribuem para criar desconfiana nas instituies.
66
Depois de tambm legalmente titulados. Este tema da titulao dos actos e da actividade notarial
no faz hoje da presente interveno, sendo embora tratado por outrem no mbito deste mesmo encontro.
2
Isto mesmo foi notado no estudo de ROCHETA GOMES Um passo intermdio na dinmica do
registo comercial na Revista O Direito, 1990, n. 1, pgs. 41 e segs.
5 Utiliza-se a expresso num sentido simblico e no rigoroso: que j h muito que o registo da
prestao de contas (art. 42. do CRC) consistia e bem no mero depsito destas, visto que elas so
analisadas pelos Servios Fiscais e no pelas conservatrias.
6 Foi revogado pelo artigo 61. do Dec-Lei n. 76-A/2006, de 29 de Maro.
4
67
O que a seguir se diz no invalida que se tenham de reconhecer algumas importantes vantagens
na eliminao das regras de competncia territorial, principalmente por se poderem com alguma
facilidade abolir os atrasos de certas conservatrias o que, embora por vezes sem culpa dos
conservadores, j h anos constitua uma lamentvel situao em vrios pontos do Pas.
13
14 sabido que apesar dos muitos atrasos judiciais em algumas comarcas bem mais do que noutras
(que at esto em dia) e da informatizao dos tribunais e da natureza meramente relativa dos casos
desta espcie de incompetncia, nunca sequer se props a eliminao das regras da competncia territorial
dos tribunais, que, a nosso ver, tem a um significado e importncia proporcionalmente menor do que nos
registos.
Apesar desta frase poder ter sido dita em muitas ocasies, foi-a (como se anotou) por MARIA DE
BELM ROSEIRA, no programa Frente a Frente da SIC-Notcias pelas 21,30 h. do dia 22 de Fevereiro de
2008.
15
Salvo algum ajuste que pontualmente pudesse ser necessrio, como aconteceu com a revogao
do n. 5 do art. 70. (que se aplaude, at porque h j muitos anos que tambm foi proposta numa
comisso de reforma) e que no deixa de ser corajosa atentos os interesses da imprensa local e regional.
17 o caso de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA cujo saber nesta rea dos registos sobremaneira
evidente que no texto O Registo Comercial na Reforma do Direito das Sociedades de 2006 (inserto na
colectnea A Reforma do Cdigo das Sociedades Comerciais, Almedina 2007) considera claramente
positivas certas alteraes como a do caminhar no sentido da total informatizao (com o que todos
estaremos de acordo) mas que realmente no descortinamos como se podero achar positivas as
alteraes introduzidas no tocante aos registos. Alis, qui as mais significativas simplificaes (v.g.
as relativas constituio de sociedades) constam de diversos diplomas avulsos. A alterao do Cdigo,
como se demonstra, veio, sim, depreciar os registos.
16
o caso, j referido, de todos os que constam das sucessivas alneas do n. 5 do artigo 53.-A.
Referimo-nos, por exemplo, a uma aco destinada a obter o cumprimento especfico de um
contrato-promessa de transmisso de quota que o interessado pode registar directamente, passando
inteiramente margem das deliberaes e dos registos apresentados pela sociedade.
18
19
68
REGISTO CIVIL
Outro princpio que vigora no registo civil o que poderemos designar como princpio da
instncia verbal ou princpio da oralidade. Assim, o pedido para que se pratique qualquer acto
de registo ou para que seja fornecido um meio de prova ou ainda normalmente22 para que seja
instaurado um processo, no carece de ser formulado por escrito. A instncia verbal suficiente.
Assim como as declaraes que baseiam os assentos ou outros actos de registo podem ser feitas
oralmente pelos interessados.
H ainda o que poder ser designado como princpio da actualizao oficiosa. No apenas
actualizao, mas tambm com essa caracterstica da oficiosidade, visto tratar-se de um
princpio que se concretiza atravs de uma actuao oficiosa dos servios.
Trata-se do seguinte: por um lado, o registo civil visa publicitar o estado civil dos cidados
de uma forma permanentemente actualizada, mas, pelo outro, os factos que modificam o estado
civil podem ocorrer em vrios e distintos locais. Por isso, desde os primrdios da instituio do
registo civil, se foi considerando que as conservatrias deviam comunicar oficiosamente umas
com as outras atravs do envio de boletins (cuja recepo era tambm comprovada) os quais
consentiam que fossem sendo averbadas aos assentos todas as alteraes relevantes do seu
contedo. Isto permitia conhecer o estado civil das pessoas de um modo habitualmente
actualizado. Esta filosofia tem-se sempre mantido (e bem) nas sucessivas alteraes
legislativas, com a nica diferena de que os actuais meios tcnicos facultam que essas
intercomunicaes se faam electronicamente e quase sempre de modo fcil e automatizado.
Tem tambm sido indicado um outro princpio (embora entre ns de introduo recente 23)
e que habitualmente se diz ser caracterstico do registo civil: o da gratuitidade. Com ele quer-se
significar que a maior parte dos actos fundamentais relativos ao estado civil das pessoas
designadamente os assentos de nascimento, perfilhao, casamento urgente, bito e outros so
gratuitos24. A pessoa quando nasce tem direito a que o seu nascimento fique inscrito no registo
civil imediata e gratuitamente, comprovando-se portanto desde logo a sua prpria cidadania.
3. Os factos sujeitos a registo acham-se indicados no n. 1 do artigo 1. 25 e, ao percorrer as
sucessivas alneas vemos que da a) h) e depois a o) e p) respeitam efectivamente a factos de
registo civil e portanto ao estado civil dos cidados. Aparecem, todavia a nosso ver
inexplicavelmente26 e qui inconstitucionalmente27-28 as alneas j) a n) que no tratam de
factos correspondentes ao estado civil.
Iremos assim ver, daqueles factos que o artigo 1. enuncia, apenas os que importam
finalidade e objecto do registo. So eles: 1) o nascimento; 2) a filiao; 3) o casamento; 4) o
bito todos estes que so registados por assento e, 5) a adopo; 6) a regulao do exerccio
do poder paternal; 7) a sua inibio ou suspenso; 8) a interdio ou inabilitao definitivas; 9)
a tutela de menores ou interditos e a curadoria de inabilitados; 10) a curadoria de ausentes e a
morte presumida que ingressam no sistema registral atravs de averbamento ao assento de
nascimento 11) as convenes antenupciais; e, 12) os factos extintivos ou modificativos do
contedo do facto registado que so averbados ao assento respectivo. Note-se, porm, que a
filiao pode no ser e a maior parte das vezes no registada por meio de um assento
autnomo (como quando se trata da perfilhao ou da declarao de maternidade), mas sim
como uma meno prpria do assento de nascimento (e ser a propsito deste assento que
abordaremos a filiao) e tambm que as convenes antenupciais e alteraes do regime de
bens so publicitadas registralmente por meno no assento de casamento ou por averbamento a
este (quando apresentadas posteriormente).
Os registos so feitos29 nas conservatrias: as conservatrias do registo civil e a
Conservatria dos Registos Centrais, que a lei considera rgos privativos do registo (art.
8.), podendo tambm s-lo e o Cdigo ento diz, ao que nos parece, de modo no rigoroso,
que a ttulo excepcional30 por rgos especiais, que so os que vm referidos no artigo 9.,
cabendo realar os consulados que so organismos oficiais e que, fundamentalmente para as
comunidades portuguesas que residem e trabalham no estrangeiro, tm uma importncia muito
significativa, j que para elas praticam, na respectiva rea, a maior parte dos actos de registo
civil e notariais. Os registos que lavram devem, no entanto, ser integrados em suporte
informtico no registo civil nacional, de harmonia com o estatudo no artigo 5.. Isto para que
71
a base de dados do registo civil possa estar em condies de publicitar de uma forma
permanente e actualizada, o estado civil de todos os cidados nacionais.
As conservatrias tm, em razo da matria, competncia genrica, como resulta do
disposto no n. 1 do artigo 10., quando diz que lhes cabe efectuar o registo de todos os factos:
face da actual legislao tm tambm, em razo do territrio, uma competncia geral que
salvo disposio especial (como diz o artigo 12.) abrange todo o territrio portugus,
qualquer que seja a nacionalidade dos indivduos a quem os factos digam respeito.
A Conservatria dos Registos Centrais (que em tempos era a nica competente para
registar os factos ocorridos no estrangeiro) tem hoje uma competncia limitada aos actos e
factos indicados no artigo 11., que respeitam principalmente aos factos ocorridos no
estrangeiro31. Alm disso, tem ainda competncia para outros actos, sobretudo os relativos ao
Registo Central da Nacionalidade, a que alude o Captulo II do Ttulo II do Regulamento da
Nacionalidade Portuguesa, aprovado pelo Decreto-Lei n. 237-A/2006, de 14 de Dezembro
(actos esses que obviamente so de grande relevo, mas dos quais aqui no iremos tratar).
Quaisquer peties ou documentos que sejam dirigidos Conservatria dos Registos
Centrais podem ser apresentados numa das conservatrias do pas que, assim, nesses casos,
funcionam como intermedirias daquela (artigo 13.).
A forma de efectuar os registos hoje totalmente informatizada. Foram, pois, revogados os
artigos 18. a 38. que tratavam dos livros e verbetes, assim como as que previam a reduo a
auto de certas declaraes prestadas (v.g. as do art. 64.) 32. Alis, prev-se ainda que o
contedo dos anteriores livros de assentos venha a ser todo informatizado, designadamente
atravs do processo de digitao33, permitindo-se assim a imediata intercomunicao das
conservatrias, que anteriormente era feita sobretudo atravs dos boletins enviados pelos
correios. Consequentemente, foram revogadas as disposies que se lhes referiam (v.g. art.os
35., 75. e 218.).
Se o acto (v.g. um assento de nascimento) tiver sido feito numa conservatria e um outro
(v.g. o casamento), que lhe deva ser averbado, constar de uma outra, haver lugar a um
averbamento que deve ser imediata e directamente efectuado no sistema (que nico e geral
para todo o Pas). Assim como, se em qualquer momento se detectar que determinado
averbamento ainda no foi feito pode e deve qualquer conservatria faz-lo logo. Isto
porque, como se disse, nenhuma delas tem uma determinada competncia territorial: qualquer
uma competente para praticar todos os actos, seja a que local for do territrio nacional 34.
4. O conceito de partes , em registo civil bem mais abrangente do que na lei processual
civil. Com efeito, o artigo 39. refere que so partes no s as pessoas a quem o facto diz
directamente respeito, como tambm as pessoas de cujo consentimento dependa a plena
eficcia deste e ainda com um alcance que diramos essencial, os declarantes35. Nos processos
de registo e como j muito bem se observou o Cdigo utiliza ainda a expresso partes num
sentido amplo de interessados36.
Alm das partes que so os intervenientes principais h outros que designaramos
como acidentais e que so todos os outros a que aludem os artigos seguintes (41. a 45.). Tratase dos intrpretes, procuradores e testemunhas. Os primeiros podem ser nomeados quando as
partes necessitem nos casos de surdez, mudez37 ou de ignorncia da lngua portuguesa.
Os procuradores devem, em qualquer caso, ter poderes especiais para o acto (n. 1 do
art.. 43.) e no caso do acto do casamento s so admitidos para um dos nubentes (n. 1 do art.
44.) e o instrumento de procurao deve sempre identificar o outro nubente e a modalidade do
casamento (n. 2).
A interveno de testemunhas facultativa para as partes nos casos dos assentos de
nascimento (duas) e de casamento (entre duas e quatro), mas pode ser obrigatria em qualquer
espcie de assento se ao conservador se suscitarem dvidas fundadas38 acerca da veracidade
das declaraes ou da identidade das partes (n. 2 do art. 45.). Exigindo a lei que as
testemunhas sejam pessoas idneas e maiores ou emancipadas (n. 1 do art. 46.), no
considera, todavia, que o parentesco ou afinidade quer com as partes quer com os funcionrios
seja motivo de impedimento (n. 2) ao invs do que ocorreria no processo civil39.
72
alteraes que ao longo da vida do cidado o seu estado civil vai sofrendo e, por ltimo, onde
tambm averbado o bito. Por isso, o registo de nascimento prova a cidadania da pessoa, a sua
nacionalidade50, o seu estado civil e at se viva ou se j faleceu. assim, no registo civil, o
assento que deve ser considerado principal, visto que a ele que os factos registveis so
(atravs de sucessivos averbamentos) entre si conectados51.
O registo feito com base na declarao de nascimento, que tem o prazo legal de 20 dias
para ser efectuada e, no territrio nacional52, pode s-lo em qualquer conservatria do registo
civil ou em unidade de sade autorizada53 e onde a parturiente ainda se encontre (artigo 96.).
Se, porm, for excedido o prazo, a declarao deve ser igualmente prestada sem que haja lugar a
qualquer sano54. Existe, sim, a obrigatoriedade das autoridades (ou mesmo qualquer pessoa)
participarem o facto ao conservador ou ao M. P. (artigo 98.). A lei no quer que qualquer
nascimento fique por registar. H, porm, lugar a alguns cuidados legais (indicados no artigo
99.) quando o nascimento tiver ocorrido h mais de um ano (n. 1) e tambm a obrigatoriedade
da interveno de duas testemunhas e se possvel de documento comprovativo da veracidade
das declaraes, quando o nascimento ocorreu h mais de 14 anos (n. 2)55.
A declarao deve, em primeiro lugar, ser prestada pelos pais, por outros representantes
legais do menor ou por quem para tal seja por eles mandatado (em mero escrito particular).
Poder ainda e sucessivamente s-lo pelo parente capaz mais prximo e pelo representante da
unidade de sade onde ocorreu o nascimento (artigo 97.). Existe, portanto, para todas essas
pessoas que tomaram conhecimento da ocorrncia do nascimento a obrigao de participar e
promover o registo desse facto. E claro que sendo a obrigao cumprida por qualquer delas as
demais ficam desoneradas da incumbncia (n. 2).
Logo que lavrado o registo de nascimento, sero efectuadas (logo que publicada a Portaria
respectiva) por via electrnica, algumas comunicaes para efeito da inscrio da criana nos
respectivos servios (segurana social, finanas e, eventualmente, o das crianas em risco) de
harmonia com o disposto no artigo 102.-A.
Como j se frisou no existem actualmente limitaes quanto competncia territorial das
conservatrias, mas subsiste o conceito da naturalidade do nascido que, alm do lugar em que
o nascimento ocorreu, foi alargado (depois do Cdigo de 78) ao da residncia habitual da
me. Sendo evidente que a naturalidade importante para a prpria identificao da pessoa, o
que certo que o lugar do nascimento pode ser ocasional e fortuito e por isso pouco relevante,
pelo que o legislador considerou que tambm podia ser indicado por quem faz a declarao do
nascimento o da residncia habitual da me. S que, se os pais no estiverem de acordo ento
a naturalidade ser obrigatoriamente a do lugar do nascimento (artigo 101.).
O assento de nascimento deve conter determinados elementos (especificados no n. 1 do
artigo 102.) que, estando ligados ao incio da personalidade, envolvem tambm o
acoplamento de noes biolgicas e jurdicas56. Para alm da data do nascimento, do sexo, da
naturalidade, da filiao identificao (quando possvel) dos pais e dos avs e de outras
eventuais menes, avulta, como a mais relevante, o nome.
O direito ao nome , consabidamente, um dos bsicos direitos de personalidade57, que
toda a pessoa tem, como diz o n. 1 do artigo 72. do C.C., e o que consta do assento de
nascimento. Ao tratar deste, o Cdigo explica no artigo 103. que o nome indicado pelo
declarante e s se porventura o no fizer que ento deve s-lo pelo funcionrio que
recepciona a declarao58 e que ter, no mximo, seis vocbulos gramaticais, simples ou
compostos59, dos quais s dois como nome prprio e quatro como apelidos que pertenam ou a
que tenham direito ambos ou um s dos pais60. Os nomes prprios (como indica a alnea a) do
n. 2) devem ser portugueses salvo nos casos referidos nas alneas b) e c) e constantes da
onomstica nacional61 no devendo levantar dvidas quanto ao sexo e a irmos no pode ser
dado o mesmo nome, salvo se um for falecido.
O nome dever, em princpio, acompanhar a pessoa durante toda a sua vida, ainda que lei
admita a sua alterao nuns casos (objectivamente justificados) de modo fcil e imediato (os
previstos no n. 2 do art. 104.)62 e noutros apenas mediante autorizao do conservador dos
Registos Centrais (a que alude o n. 1) e precedendo um processo prprio onde a questo
decidida: o processo de alterao de nome regulado nos artigos 278. e seguintes63.
75
O Cdigo nas subseces seguintes do registo de nascimento trata dos casos especiais
do registo de abandonados e dos nascimentos ocorridos em viagem. Consideram-se
abandonados (como refere o art. 105.) os recm-nascidos de pais desconhecidos que forem
encontrados ao abandono, mas tambm dir-se-ia que apenas para efeitos do registo e por
extenso do conceito64 os menores de 14 anos, ou dementes de qualquer idade65, cujos pais se
ausentaram para parte incerta deixando-os ao desamparo. O abandonado deve ser apresentado
o mais brevemente possvel (no prazo de 24 horas e com suas roupas e pertenas) autoridade
administrativa ou policial e esta que deve promover o registo de nascimento, devendo para tal
levantar um auto. A lei preocupa-se com a futura possibilidade de completa identificao do
abandonado e com a feitura do assento (artigo 102.) e, por isso, o auto ter de conter as
referncias que o n. 2 do artigo 106. menciona.
No caso de o nascimento ocorrer em viagem de navio ou avio (por terra no tem hoje
especialidade alguma artigo 111.) a autoridade de bordo lavra o assento em duplicado e no
primeiro porto ou aeroporto em que se entre, se for estrangeiro, esse duplicado entregue
entidade diplomtica ou consular que lavrar o assento e, sendo nacional, remetido (no prazo
de 20 dias) Conservatria dos Registos Centrais.
Dissemos que o nome era a primeira e bsica meno do assento de nascimento. A outra
cuja grande importncia resulta bvia a filiao, que resulta do vnculo geracional e que afinal
motiva todo o parentesco66. Quando a Ordem Jurdica acolhe e reconhece este vnculo,
mormente em conformidade com o mencionado no assento de nascimento, diz-se que h o
estabelecimento da filiao67
Quanto ao estabelecimento da maternidade, por regra no se suscitam dvidas mater
semper certa ainda que a lei assuma certas cautelas, tais como a da comunicao me se a
declarao no tiver sido feita por ela prpria ou pelo seu marido (artigo 113.), cautelas essas
que so maiores se o nascimento tiver ocorrido h mais de um ano e se a declarao no tiver
sido feita pela me ou se ela no estiver presente ou representada no acto de registo. Em tal caso
a pessoa indicada como me deve ser notificada pessoalmente para no prazo de 15 dias
confirmar a maternidade, sob a cominao de o filho ser considerado seu. Se negar o facto, a
meno da maternidade fica sem efeito (artigo 114.). Em tal caso, assim como em qualquer
outro em que a maternidade no conste ou deixe de constar do assento e salvo no caso de
parentesco prximo (n. 2 do art. 115.) o conservador remeter certido ao tribunal, sendo
portanto a situao decidida judicialmente (artigos 115. e 1808. e segs do C.C.).
No que toca paternidade h essencialmente as seguintes hipteses: 1) ou existe a
paternidade presumida (artigos 1826. e segs do C.C.) ou ela reconhecida (artigos 1847. e
segs do C.C.) usualmente por declarao prestada pelo prprio pai no momento do registo e
ento (salvo no caso do art. 119.) essa que deve constar do assento, ou; 2) a paternidade
desconhecida e nesse caso (como vimos no da maternidade) deve ser remetida certido ao
tribunal a fim de poder ser averiguada oficiosamente a identidade do pai (artigos 121. e 1864.
e segs do C.C.). A hiptese do artigo 119. diferente: ao fazer a declarao de nascimento a
me diz que o nascido no filho do marido. Ora, tal declarao afasta a presuno de
paternidade decorrente do n. 1 do artigo 1826. do C.C. Se o pai biolgico estiver presente
admitido o reconhecimento voluntrio e essa paternidade a que ficar a constar do assento68.
Quando a maternidade ou a paternidade no ficar a constar do assento de nascimento, mas
apenas posteriormente vier a ser determinada voluntariamente haver lugar a um assento
prprio: no caso da maternidade chama-se o registo de declarao de maternidade (artigos
125. a 128.) e no da paternidade denomina-se registo de perfilhao (artigos 130. a 133.).
Na hiptese da determinao ser judicial o facto ir ingressar no sistema registral apenas 69
atravs de averbamento ao assento de nascimento (artigo 69., n. 1, b)), o que tambm ocorre
quando o estabelecimento da filiao feito por testamento ou por escritura.
Os requisitos destes assentos esto referidos no artigo 126. (na perfilhao ex vi do n. 1
do art. 130.), devendo notar-se que, de acordo com o disposto no artigo 1857. do C.C.,
quando o filho maior ou emancipado, torna-se necessrio que d o seu assentimento para
que a perfilhao produza efeitos, pelo que essa anuncia, podendo ser prestada a todo o
76
tempo (art. 131., n. 1), deve constar do texto do assento (n. 2 do art. 130.). Quando a
perfilhao havida como secreta, tambm o assento o deve ser (art. 133.).
Nas hipteses de estabelecimento de filiao, alterao de nome e outras (tais como a
adopo plena) a lei (art. 123.) permite que esses factos (que so averbados ao assento de
nascimento) fiquem integrados no texto do assento, mediante a feitura um novo assento de
nascimento. Trata-se de situaes posteriores feitura do assento e que se poderiam considerar
depreciativas para o cidado em causa ou qui adversas reserva da sua vida privada e que
portanto ficaro mais resguardadas atravs de um novo registo em que no mencionada a
existncia de alteraes.
8. O assento que o Cdigo trata na Seco seguinte (Seco III) o de casamento. No
comea, todavia, pelo registo, mas sim pelo processo preliminar de casamento 70. Este
processo preliminar que o Cdigo regula, mas que tambm imposto pela lei civil destinase a comprovar a capacidade matrimonial dos nubentes, isto , se existem ou no impedimentos
celebrao do casamento (art.s 1600. e segs. do C.C.) e s pode ser dispensado nos casos
previstos no artigo 1599. do C.C.
Este processo inicia-se com a declarao para casamento (art.. 135.) feita pelos
nubentes ou por seu procurador ou ainda mas neste caso atravs de requerimento pelo
proco, no caso de casamento catlico, ou pelo ministro do culto respectivo, nas hipteses de
outras religies. Esta declarao (ou requerimento) alm de identificar os nubentes tem de
conter outras menes que o artigo 136. enumera, percebendo-se que algumas se destinam a
verificar a inexistncia de impedimentos. Tal a hiptese da menoridade de qualquer dos
nubentes (ser necessrio identificar os pais ou, sendo o caso, o tutor) ou das novas npcias (e o
artigo 139. esclarece como se prova a no vigncia do anterior casamento). H ainda as que
respeitam indicao da modalidade do casamento, existncia de conveno antenupcial, de
filhos e eventualmente ainda outras que a disposio menciona.
A declarao (ou requerimento) deve por norma ser acompanhada dos documentos
previstos no artigo 137., cabendo, no entanto, notar que habitualmente no ser necessrio
anexa-los fisicamente, uma vez que a prpria conservatria, logo quando feita a declarao,
deve oficiosamente comprovar pela base de dados do registo civil (n. 4 do art. 137.) e
eventualmente ainda junto de outras entidades (caso do n. 7 o contedo de tais documentos
(v.g. e designadamente os registos de nascimento dos nubentes)). Haver, no entanto,
necessidade daquela juno fsica noutras hipteses, como a de nubente estrangeiro, cuja
certido de nascimento dever obedecer forma exigida pela lei do seu pas ( n. 2).
No caso, embora raro, de no ser vivel obter, em tempo til, a prova pelos meios normais
dos registos de nascimento dos nubentes (ou dos de bito que se mostrem necessrios) a lei
permite que ela seja feita atravs de certificados de notoriedade (n. 5) que sero emitidos
mediante a instaurao do processo de suprimento da certido de registo regulado nos artigos
266. e seguintes.
O processo preliminar pblico (artigo 140.) no sentido de pode ser dada a conhecer a
qualquer pessoa a identidade dos declarantes, o seu intuito de contrair casamento e certos outros
elementos da declarao (n. 1). At recente reviso do Cdigo fazia parte deste processo a
publicao de editais contendo esses dados (a prpria epgrafe do art. 140. era afixao de
editais), mas tal meio de conferir publicidade foi revogado e, presentemente, ela apenas feita
atravs da entrega a quem o solicite de uma cpia da parte da declarao que contenha os
sobreditos elementos.
A publicitao do intuito de casar que os nubentes declararam tem sobretudo em vista
apurar se existem impedimentos ao casamento. E os prprios funcionrios da conservatria que
o constatem devem declar-lo, assim como qualquer pessoa que deles tenha conhecimento. No
caso de que algum venha a ser declarado o processo suspende-se at que cesse ou venha a ser
dispensado71 ou ento que por deciso judicial o aparente impedimento venha a ser julgado
improcedente.
Uma vez instaurado o processo pode haver lugar a algumas diligncias instrutrias (artigo
143.), mas no as havendo logo no prazo de um dia proferido o despacho final, no qual o
77
A subseco seguinte (a VI) constituda apenas pelo artigo 210. que obriga a que sejam
feitas determinadas comunicaes (as comunicaes obrigatrias de que falavam os cdigos
anteriores) ou que se disponibilizem as bases de dados para que o Ministrio Pblico possa
tomar conhecimento das situaes sujeitas a tutela ou a inventrio. Foi ainda introduzido o n. 3
obrigando a comunicaes ao ITIJ.
10. Depois de tratar do assento de bito e destas comunicaes, o legislador introduziu
uma nova subseco a VII a que deu o ttulo Procedimentos simplificados de sucesso
hereditria e que no stio da Internet do IRN vm designados como Balco das heranas80.
Estes procedimentos tm em vista, na sequncia do bito, a titulao dos actos respeitantes
habilitao dos herdeiros e partilha ou apenas a um desses actos, sendo certo que o
primeiro (a habilitao) s feito isoladamente quando os interessados no quiserem logo
proceder partilha (art. 210.-G, n. 1) e ainda a feitura dos consequentes registos e o
cumprimento das respectivas obrigaes fiscais. Em suma: trata-se de uma das modalidades,
processada nas conservatrias do registo civil, daquilo que vem sendo designado como balco
nico e que, neste caso, tem a referida designao de balco das heranas81.
A possibilidade da titulao, registo e cumprimento tributrio num s atendimento, que
da competncia do conservador (n. 5 do art. 210.-A), est condicionada legitimidade do
requerente (que pertence ao cabea de casal art. 210.-B)82 e tambm, no tocante partilha, ao
facto de na herana existirem bens sujeitos a registo (art. 210.-A, n. 3).
ainda necessrio que, alm da verificao da qualidade de herdeiro, sejam tambm
verificadas a identidade e capacidade dos interessados e, no caso de representao, a suficincia
dos poderes respectivos. No caso da partilha, deve ainda ser comprovada a titularidade dos
bens e a inscrio matricial (art. 210.-E).
O atendimento presencial nico, sendo feito no mesmo dia, pode ser precedido de um
atendimento prvio para se prepararem os actos necessrios, os quais so sempre realizados
por meios electrnicos (art. 210.-D). A conservatria deve ainda elaborar os documentos
necessrios, efectuar as devidas participaes fiscais, promover a liquidao dos impostos,
efectuar os registos, entregando no final a certido gratuita a que alude a ltima alnea do n.1
do artigo 210.-F. Alm das diligncias subsequentes (comunicaes fiscais e estatsticas art.
210.-J), a pedido dos interessados, a conservatria pode requerer a iseno do IMI, alterao do
domiclio fiscal e da situao matricial dos imveis (art. 210.-I).
Estes
procedimentos
simplificados
de
sucesso
hereditria
podero ser indeferidos no caso de ocorrer alguma das hipteses previstas nas sucessivas alneas
do n. 1 do artigo 210.-L, das quais destacaremos o incumprimento da lei e a existncia de
vcios, omisses ou deficincias impeditivas da prtica dos actos e a verificao de factos que
possam afectar a formao e manifestao de vontade das partes. claro que estas so questes
essenciais que devem constituir um obstculo absoluto83 que impea a realizao desses
procedimentos.
Nas ltimas disposies desta subseco vemos que os artigos 210.-N e 210.-R
referem evidncias (porventura desnecessariamente explicitadas) dizendo o primeiro que se
aplicam subsidiariamente as leis do registo e do notariado e o ltimo que a partilha nesta espcie
de procedimentos tem os mesmos efeitos do que a feita por outras vias. O artigo 210.-O, na sua
essncia, reproduz o conceito de habilitao contido no artigo 83. do Cdigo do Notariado.
Todavia, o seguinte admite a habilitao de legatrios nos casos a previstos. No artigo 210.-Q
est contemplada a impugnao judicial da habilitao, que dar lugar ao respectivo
averbamento e comunicao fiscal que a conservatria deve efectuar.
11. No Titulo III, a partir do artigo 221., vm previstos os processos privativos do registo
civil os quais, como resulta deste artigo, se dividem em duas espcies fundamentais: o
processo comum, chamado de justificao e os processos especiais.
Note-se desde j que esta expresso justificao nada tem a ver com a justificao de
direitos prevista nos artigos 117.-A e seguintes do Cdigo do Registo Predial e 89. e seguintes
do Cdigo do Notariado. Os processos de justificao do registo civil destinam-se a corrigir
80
Este s tem validade para o fim em vista embora possa destinar-se a suprir outras
certides (art. 270.) e pelo prazo de seis meses.
O ltimo dos processos especiais a que iremos aludir talvez o mais importante que
processado nas conservatrias do registo civil: referimo-nos o processo de divrcio ou de
separao de pessoas e bens por mtuo consentimento93.
Foi o Cdigo de 95 (citado Dec-Lei n. 131/95) que veio permitir que este processo
corresse seus termos nas conservatrias do registo civil, de harmonia com o programa
legislativo que concretizou uma estratgia de desjudicializao de matrias que no
consubstanciam verdadeiro litgio e tambm porque se constatou a cuidada preparao
tcnico-jurdica reconhecida aos conservadores do registo civil e a especial vocao destes na
rea do direito de famlia94. E, de facto, a experincia tem demonstrado que a tramitao deste
processo nas conservatrias, ainda que inicialmente tivesse suscitado dvidas por parte de
alguma doutrina, o certo que depois de mais de 14 anos da sua aplicao prtica, no tm de
facto ocorrido apreciaes negativas. E para os cidados torna-se mais fcil (e menos
traumatizante) que se decida nas conservatrias.
Inicia-se com o requerimento subscrito pelos cnjuges, ou seus procuradores (art. 271.),
acompanhado dos documentos referidos no n. 1 do artigo 272.. No entanto, o n. 2 logo
esclarece que, excepo da certido da sentena que regulou o exerccio do poder paternal
(prevista na al. c)) e da e da certido da escritura de conveno antenupcial (al. e)), podem todos
os outros, por solicitao verbal dos requerentes, ser elaborados quando tal for necessrio95
na conservatria.
Havendo filhos menores, torna-se necessrio regular o exerccio do poder paternal.
Todavia, existindo acordo entre os cnjuges podem indic-lo e o conservador e este, depois de
fazer uma prvia apreciao96 do mesmo, deve remet-lo a juzo para ser homologado.
No tocante s certides necessrias e conveno antenupcial (se efectuada na
conservatria) deve ser consultada a base de dados do registo civil, pelo que os cnjuges
tambm ficam dispensados da juno desses documentos.
Nos n.os 4, 5 e 6 do artigo 272. esclarece-se que, nada sendo dito em contrrio, os acordos
so aplicveis quer durante a pendncia do processo, quer posteriormente e que se aplicam, com
as adaptaes necessrias, os artigos 142. a 1423. e 1424. do Cdigo de Processo Civil e
ainda que a deciso destes processos da exclusiva competncia do conservador 97. Dessa
deciso cabe recurso para o Tribunal da Relao (art. 274., n.1).
A alterao ao Cdigo operada pelo referido Dec-Lei n. 324/2007 veio introduzir os
artigos 272.-A a 272.-C que prevem a partilha do patrimnio conjugal em que os cnjuges
acordem e os actos consequentes, tais como os relativos titulao da partilha e ao registo dos
bens, bem como liquidao dos impostos devidos. Porque nesta partilha est em causa uma
matria similar da sucesso hereditria (a que j se aludiu) o artigo 272.-C remete para as
disposies que regulamentam esta ltima.
13. O ttulo III do Cdigo trata tambm (e logo no incio) da publicidade e prova dos
registos ou, como diz a epgrafe do Captulo I, dos factos sujeitos a registo 98.
O registo prova-se atravs de certides e pelo acesso base de dados do registo civil,
isto , pelo que nesta existe.
As certides que so documentos autnticos legalmente destinados a atestar o contedo
dos registos (ou de documentos) podem ser integrais, se reproduzem completamente
(integralmente) o teor daqueles, ou de narrativa, se tal reproduo apenas diz respeito a uma
parte do que a totalidade do registo (isto , o assento e os respectivos averbamentos) ou do
documento contm e podem ser subscritas por qualquer funcionrio da conservatria.
As certides, que devero ser passadas imediatamente (logo que solicitadas), podem ser
emitidas por meios informticos ou em suporte de papel e, neste caso, conforme modelo
aprovado ou por fotocpia (n. 1 do art. 216.). Podem tambm ser entregues directamente na
conservatria, enviadas pelo correio ou emitidas por via electrnica (n. 2 do art. 215.).
Podem, em princpio, ser pedidas por qualquer pessoa, embora no tocante ao seu contedo,
a lei tenha uma preocupao: a de que, na medida do possvel, se evite a difuso de elementos
83
ou menes discriminatrias da filiao. Neste sentido, o n. 4 do artigo 212. indica que tais
menes devem ser eliminadas (a no ser nos casos a referidos) e passadas sempre que possvel
por meios informticos. No que respeita ao contedo, regulamentado no artigo 213.. Por
outro lado, nos n.os 2 a 4 do artigo 214. estabelecem-se vrias excepes (incluindo o caso da
pendncia da adopo) regra geral da legitimidade para as pedir.
Alm das certides dos registos, podem tambm ser livremente passadas as dos
documentos arquivados, com excepo do certificado mdico do bito e de registo cancelado 99,
que s o podero ser se o interessado demonstrar ter nisso um interesse legtimo e fundado.
O mencionado Decreto-Lei n. 324/2007 veio introduzir os artigos 220.-A a 220.-F
relativos base de dados do registo civil, que se destina a organizar e manter actualizada,
em suporte electrnico e para tratamento automatizado, a informao relativa ao objecto do
registo civil a fim de poder ser disponibilizada nos termos e dentro dos limites legais.
Os artigos seguintes regulam a responsabilidade por aquele tratamento que cabe ao
presidente do IRN, sem prejuzo da que, no exerccio da sua funo, possa caber aos
conservadores bem como a recolha dos dados, os direitos informao e ao sigilo e ainda a
segurana que deve subsistir nesta espcie de informao.
14. No ltimo Ttulo (o Ttulo IV) o Cdigo comea por se ocupar (no Captulo I) de outro
importante tema: o dos recursos do conservador.
Do que afinal se trata da mesma matria e regulada de modo similar que tambm
surge na parte final dos demais cdigos dos registos: a da impugnao das decises do
conservador100 no sentido de recusar a prtica de qualquer acto de registo nos termos
requeridos. Quer dizer: o interessado pediu (ou declarou) quer um determinado acto de registo
quer um facto porventura a ele sujeito, ou ainda que tal registo fosse efectuado com certas
caractersticas ou menes, e o conservador f-lo de maneira diferente ou pura e simplesmente
no o fez.
Quando em tais casos esse interessado no se conformar com a deciso do conservador, a
lei permite que a venha impugnar por duas vias, pelas quais pode livremente optar: a do recurso
hierrquico e a do recurso contencioso Mas, como bvio, se escolher este ltimo no pode
depois interpor recurso hierrquico101. Contudo, a inversa verdadeira: se a deciso do
Presidente do IRN lhe for desfavorvel, pode depois recorrer contenciosamente (art. 288., n.
1).
O prazo para recorrer , em qualquer dos casos de 15 dias (art. 288., n.1) visto que ao
recurso hierrquico tambm se aplicam as disposies do contencioso (art. 286., n. 4). Este
prazo conta-se a partir da nota dos motivos da recusa que ser entregue e s nesse caso que
entregue102 se o interessado declarar (verbalmente ou por escrito) que quer recorrer (art.
287.).
O recurso hierrquico, ou o contencioso, inicia-se com a petio de recurso na qual o
interessado expe, de modo simples e que no carece de ser articulado, as razes da sua
discordncia com a deciso do conservador e conclui dizendo o que pretende. No primeiro caso
a deciso deve ser proferida no prazo de 90 dias pelo Presidente do IRN (art. 286., n. 4) e no
do contencioso o processo tem vista ao Ministrio Publico e depois proferida a sentena (art.
290.). Desta cabe recurso para o Tribunal da Relao e em certos casos, que sero bastantes103,
para o Supremo Tribunal de Justia.
As ltimas disposies deste captulo versam dois temas diferentes: o artigo 292. trata da
recorribilidade (e como mais claramente dizia a anterior redaco do preceito tambm por parte
do conservador e do Ministrio Pblico) das decises em matria da homologao (ou falta
dela) da transcrio do casamento e da apreciao do valor probatrio de documento emitido
no estrangeiro. Por seu turno o artigo 293. consagra o princpio da irresponsabilidade do
conservador (ou do funcionrio que decidiu) na hiptese de recusa julgada improcedente, salvo,
claro, em caso de dolo.
15. Nos Captulos II a IV (daquele mesmo Titulo IV) vm tratadas as matrias referentes
responsabilidade (civil, penal e disciplinar), estatstica e aos emolumentos.
84
* Texto sumariado de apoio s aulas tericas sobre o registo civil, designadamente as ministradas no
3. Ano do Curso de Direito da Universidade Portucalense em 2007/2008.
1 No se pretende dar uma definio de registo civil (que alis no descortinamos na doutrina)
mas to-s enunciar o conceito que expresse a sua principal finalidade. Diga-se ainda que em geral a
doutrina francesa considera que mais rigorosamente se trata do registo dos actos do estado civil (cf.
PLANIOL Y RIPERT, Trait Elmentaire de Droit Civil, 1948, I, pg.232) e outros apontam outras acepes
da expresso registo civil. JOSE PERE RALUY considera que so essencialmente trs: 1) a repartio que
tem a seu cargo o servio registral; 2) o conjunto de livros e documentos que integram e documentam o
estado civil das pessoas; 3) a instituio respeitante publicidade dos factos do estado civil: cf. Derecho
del Registro Civil, I, 1962, pg. 40. Nesta obra o Autor faz tambm um aprofundado estudo do contedo e
definio do estado civil (a partir de pg. 12).
2 Na conhecida obra de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA Publicidade e Teoria dos Registos
(sobretudo a pg. 137 e segs) feita uma sntese histrica do registo civil. tambm dada indicao
bibliogrfica sobre este tema podendo a aprofundar-se o que sumariamente se refere no texto.
3
4
85
Com efeito, o artigo 1. do Cdigo aglutina num nico preceito o que so realidades (fcticas e
jurdicas) muito diferentes: o princpio da obrigatoriedade e o objecto do registo. Os Cdigos anteriores
ao de 95 referiam no artigo 1. quais os factos que constituam objecto do registo civil e no artigo 2.
indicava quais os factos obrigatoriamente sujeitos a registo.
10 Cf. CNDIDA RODRIGUES DIAS, Cdigo do Registo Civil, Comentado, Edio da Autora,
Imprensa Nacional, pg. 21
11 Antes de ter sido consagrada a gratuitidade dos actos (de que falaremos) entre outras sanes
existentes, citem-se as seguintes: se fosse excedido o prazo para declarar o nascimento ou o bito havia
lugar a uma multa; o proco que no enviasse o duplicado do assento do casamento catlico incorria
na pena de desobedincia qualificada (art. 368. do Cdigo de 78); etc. Todavia, actualmente, a lei
continua a prever a responsabilidade civil de funcionrios e outros agentes (artigos 294. e segs), bem
como as sanes indicadas nos artigos 295. a 297..
12 Assim, por ex., tanto os prprios a quem o acto respeita, como qualquer pessoa, seja a que
propsito for, s podem dizer que A e B so casados se existir
o seu registo de casamento. E se o registo faltar o acto no eficaz mesmo para as partes e at, em certos
casos, nem existe.
13 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit. pg. 292.
14 Cf. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, III, 1980, pg. 198.
15 Esta sensivelmente a mesma maneira como enunciado no Cdigo do Registo Predial (art. 7.)
o princpio da presuno de verdade e que o C.R.C. no reproduziu integral e expressamente, ainda que
se deva considerar que se acha contido, ao menos de forma tcita, no prprio artigo 3..
16 Esta ressalva parece contrariar a primeira parte da disposio quando diz que a prova do registo
no pode ser ilidida por qualquer outra. Todavia, como se entende que a prpria presuno iuris et de
iure nunca poder ao ponto de impedir que uma deciso venha a consumar um caso julgado que,
relativamente matria presumida, a fixe de modo diverso, tambm propendemos a considerar que aqui a
deciso judicial quanto ao prprio registo no afasta o conceito da presuno inilidvel. Alis, h quem
entenda (cf. CNDIDA RODRIGUES DIAS, op cit. pg. 25) que a prova fornecida pelo registo goza de
autoridade semelhante do caso julgado pois este verdadeiro acto de jurisdio, cujo valor s pode
ser ilidido mediante a competente aco de registo.
9
17 Tem sido habitual distinguir a publicidade formal da publicidade material, consistindo aquela na
possibilidade do acesso pblico ao que os assentos referem e esta a material ou substantiva na
presuno iuris et de iure do contudo do registo (e que afinal o princpio que se designa como da
presuno de verdade e que j mencionamos). Esta distino tambm referida no registo imobilirio
(Cf. LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA, Derecho Inmobiliario Registral, 1984, pg. 51).
18 Por isso, tambm em termos de registo predial ou comercial, no correcto que se pretenda
provar o estado de qualquer dos sujeitos (omitido no ttulo) atravs de declarao complementar
(prevista no art. 46. do Cd. Reg. Predial para suprir v.g. determinadas omisses)
19 E tambm ao notariado, muito embora o Cdigo do Notariado, tal como o do Registo Civil, no
enuncie em preceito algum, diversamente do que ocorre no caso dos registos predial e comercial (art.s
68. e 47. dos respectivos cdigos).
Esta uma ideia bastante sucinta. Para mais ampla reflexo pode, entre outros, referir-se a citada
obra de JOSE PERE RALUY, que dedica todo o Captulo XXIV (pgs. 297 e segs.) qualificao e anlise
do princpio da legalidade. Diz a certa altura este Autor: a exigncia do princpio da legalidade e da
adequao do Registo realidade extraregistral, exigem imperiosamente que se dote o Registador de uma
20
86
faculdade qualificadora (). A supresso da funo qualificadora suporia o derrube das garantias bsicas
do Registo (pg. 297).
21 Para tanto deve ser feito o juzo de qualificao. So inmeras as circunstncias que se podem
ocorrer. A mero ttulo exemplificativo, dir-se- que no pode ser aceite uma declarao para casamento (e
muito menos que ele seja celebrado) se existe entre os nubentes um impedimento dirimente; ou que num
registo de nascimento no pode consignar-se a indicao de uma paternidade no presumida, nem
reconhecida, nem que se pode vir a reconhecer.
22 Dizemos normalmente visto que no sempre. Por exemplo, para que seja instaurado o
processo de divrcio necessrio que os interessados apresentem requerimento escrito e devidamente
subscrito (art. 271.).
23 Recorde-se que ainda na tabela emolumentar referente ao Cdigo de 78 (que antecedeu o vigente
de 95) os assentos de nascimento e bito no eram gratuitos.
24 Alm disso, qualquer outro acto ser gratuito no caso de comprovada insuficincia econmica do
interessado, mas nesta hiptese no h novidade alguma, visto que o mesmo ocorre noutras instituies.
25 Depois da elaborao deste texto foi publicado o Decreto-Lei n. 103/2009, de 11 de Setembro
que introduziu uma nova alinea i), que contempla o apadrinhamento civil e a sua revogao. Assim,
no ficou analisado neste trabalho.
26 A nica explicao que dada a de certas disposies do Cdigo que regula a insolvncia
demandar um registo dos aludidos factos no parece ser explicao alguma. Com efeito, bem sabido
que as dvidas, o seu incumprimento ou o passivo de uma pessoa no podem, luz dos princpios do
nosso Ordenamento e da nossa Civilizao afectar o ser da pessoa, o seu estado civil ou a sua identidade,
os seus direitos de personalidade. E destes aspectos e destas realidades que trata o registo civil, nunca
das dvidas ou das contingncias da actividade econmica, cujo nico cabimento ser, entre ns, no
registo comercial. Nem se diga que os no comerciantes no esto sujeitos a registo, porque as prprias
heranas jacentes tm inscrio no RNPC e se o legislador sujeitou os aludidos factos a registo civil (???)
porque no os poderia t-lo feito (como seria adequado) ao registo comercial? Alm disso, por um lado,
foi abolida a antiga dicotomia falncia (para comerciantes) e insolvncia (para no comerciantes) e, pelo
outro, as aces e procedimentos relativos insolvncia tm (todos eles) inscrio no registo comercial
que tem, pois, a inerente base de dados.
27 Trata-se de questo que no temos visto debatida. Todavia, parece-nos claro que a C.R.P. probe
(nomeadamente no art. 26. n.os 1 e 2) a divulgao de informao como o caso no registo civil e por
averbamento ao assento de nascimento!!! (art. 69.,n.1, al.s g )a l) ) de factos que atentam contra o bom
nome da pessoa, como o caso desta no liquidar as dvidas e ser declarada insolvente (vejam-se os
comentrios de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA na C.R.P., Anotada, 3. ed. Rev. pg. 179/80).
28 No afasta a apontada (e a nosso ver claramente existente) inconstitucionalidade a circunstncia
dos correspondentes averbamentos poderem vir a ser eliminados e feito um novo assento (art. 81.-A).
Essa possibilidade s confirma que o legislador considerou aquelas menes como discriminatrias e que,
portanto, a sua (possvel) eliminao justificava a feitura de um novo assento.
No aludimos, portanto, a locais onde pode ser feita a declarao para registo (que vai basear o
registo), visto que essa poder ser prestada noutros locais, como acontece com as maternidades. Alis, o
artigo 57. at refere, de uma maneira muito ampla, qualquer lugar a que o pblico tenha acesso. O
Cdigo vigente aboliu, no entanto, os postos que os anteriores previam (e que podiam reduzir a auto as
declaraes das partes: arts 18. e 19. do Cd. de 78).
30 No parece rigoroso dizer-se a ttulo excepcional (expresso herdada dos cdigos anteriores)
porque, tal como se diz no texto, os consulados (referidos na alnea a) do n. 1) praticam permanente e
habitualmente e tambm por competncia prpria e directa (estabelecida no Regulamento Consular)
variadssimos actos de registo civil, assim como actos notariais. No o fazem, portanto, a ttulo
excepcional, como ocorre nos casos a que aludem as restantes alneas. JOSE PERE RALUY explica mesmo
que nos consulados (e como ocorre na generalidade das legislaes) se praticam os actos de registo
civil e que O Registo consular um Registo principal (op. cit, pgs. 184/5).
29
31 Cujas sucessivas alneas abrangem quer os actos que devem ingressar no registo por inscrio,
quer por transcrio (caso da alnea g) referente aos actos lavrados pelas autoridades estrangeiras, a que
se refere o art. 6.). Note-se que no tocante s sentenas estrangeiras rege o disposto no art. 7.: a
matria da reviso dessas sentenas est muito bem explicada no C.R.C., Anotado, de ALVARO SAMPAIO
em comentrio ao art. 7. (na 3. ed., Almedina, 2003, pg. 44 e seg.).
87
32 No foram totalmente abolidas (nem por certo deveriam ter sido) as redues a auto de
declaraes prestadas, que, embora raramente, ainda se mantm (v.g. no caso da al. a) do n. 1 do art.
150.).
33 este o que vem sendo utilizado (conforme orientao do IRN) e no o da digitalizao.
A base de dados do registo uma s para todo o territrio nacional, embora os assentos sejam
referenciados conservatria respectiva (v.g. assento de nascimento n. 000x da Conservatria de XY).
35 Com efeito, vrios assentos (e quando lavrados por inscrio) so feitos com base nas declaraes
prestadas pelos declarantes, os quais, como determina o art. 40., devem ser identificados no prprio
texto dos assentos.
36 o que explicam FILOMENA MOCICA e MARIA DE LURDES SERRANO (in C.R.C., Anotado Rei
dos Livros, 2003, pg. 79/80). Trata-se de designar as pessoas ligadas entre si por uma relao
processual equivalente ao binmio requerente requerido, nos processos privativos do registo civil, a
que se pode fazer corresponder, muito simplesmente, a figura de interessados nesses mesmos processos
(cf. art.os 78., n. 2, 225., n. 3 e 291., n. 1).
34
Por ex., no eventual caso (que se deseja nunca venha a acontecer) de se suscitar forte e fundada
dvida sobre o contedo de uma declarao ou sobre a prpria identidade do declarante
(fisionomicamente muito parecido com algum seu scia ou gmeo que dolosamente interveio) como se
resolve a questo? Claro que a assinatura sempre passvel de exame pericial e, alm disso, pensamos
que em nenhum sistema registral latino foi eliminada. que o registo civil um registo que tem de ser
inquestionvel e totalmente seguro.
40
Sendo certo que atravs dos averbamentos ao assento de nascimento que, como se disse, se
torna possvel provar o estado civil (actualizado) da pessoa. Sobre diversas questes que ocorrem
relativamente a estes averbamentos vide os citados C. R. C. Anotados, de FILOMENA MOCICA e MARIA DE
LURDES SERRANO (pg. 114 e segs) e de ALVARO SAMPAIO (pg. 90 e segs).
42 Nos Cdigos anteriores era um processo de justificao judicial que, embora organizado e
instrudo na conservatria, era decidido pelo juiz. Com o Cdigo de 95 (D.L. 131/95), que
desjudicializou
algumas
matrias,
passou
(e a nosso ver bem) a ser decidido pelo conservador.
41
Como se sabe alguma doutrina contesta a pertinncia de uma figura jurdica autnoma de
inexistncia, embora outra (qui dominante) considere que tem lugar prprio, visto que na inexistncia
do negcio no existe sequer a aparncia mnima e, portanto, nem to-pouco carece de ser declarada.
44 A alnea c) parece prever um caso de inexistncia sanvel o que seria juridicamente em absurdo.
S que tem de entender-se que o n. 3 do artigo no constitui um processo de sanar uma inexistncia,
mas sim uma ressalva para esse caso de inexistncia que s existe se a falta de assinatura for insuprvel.
45
Referimo-nos aos cdigos anteriores que (antes da chamada desjudicializao das matrias do
registo) exigiam que a declarao fosse judicial. A epgrafe do respectivo artigo v.g. no Cdigo de 78, o
artigo 113. era elucidativa desse entendimento: necessidade da aco de declarao de nulidade.
43
Houve alguma controvrsia sobre a questo de saber se os casos estavam aqui referidos taxativa
ou exemplificativamente, at porque antes do Cdigo de 78 a lei dizia s sero cancelados. Por essa
razo, ARNALDO AUGUSTO ALVES considerava (in C.R. C., Anotado, Coimbra Editora, 1979, pg. 77) que
aqui a enumerao no taxativa. No nos parece, contudo, que a alterao da redaco da lei tenha
tido essa inteno e cremos portanto que a enumerao dos casos permanece taxativa.
47 A incompetncia hoje apenas em razo da matria (e no j do territrio). Curioso seria saber
como decidir no caso daqueles factos referidos nas alneas j) a n) do artigo 1., n. 1 que a nosso ver
no so de registo civil terem sido registados no registo comercial: ao que nos parece estariam a
bem registados (apesar daquela inqua previso legal) e no deviam ser cancelados.
48 Claro que so coisas distintas e, em sentido rigoroso, um acto inexistente ou nulo no pode ser
rectificado (seria mesmo um non-sens sustent-lo). Alis, os cdigos anteriores referiam-se
46
88
rectificao que no torne o registo juridicamente inexistente ou nulo (v.g. art. 115., n. 1, do
Cdigo de 78).
Assim, temos de entender que a disposio actual que no texto abrange os dois conceitos de
cancelamento e de rectificao s admite esta ltima quando o caso no de inexistncia ou de
nulidade. Sendo-o h lugar ao cancelamento (como tambm resulta do disposto no art. 91., n. 1, a))
ainda que o processo para o decidir possa ser o mesmo que deva ser utilizado para a rectificao.
49 J em tempos tivemos ocasio de referir (embora noutro contexto) que o conservador pode
sempre (e deve) promover a rectificao. sua primeira funo cuidar da veracidade do registo (v. A
rectificao do registo, separata do Boletim dos Registos e do Notariado, Novembro de 1985).
50 Referimo-nos nacionalidade originria, que se prova, nos termos do n. 1 do art. 21. da Lei da
Nacionalidade (Lei n. 37/81, de 3 de Outobro, sucessivamente alterada, mormente pela Lei Orgnica n.
2/2006, de 17/4) pelo assento de nascimento. A matria da nacionalidade , como se sabe, sobremaneira
importante, mas no ser tratada nesta sntese.
51 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA define registo pblico como o assento efectuado por um
oficial pblico e constante de livros pblicos, do livre conhecimento, directo ou indirecto, por todos os
interessados, no qual se atestam factos jurdicos conformes com a lei e respeitantes a uma pessoa ou a
uma coisa, factos entre si conectados pela referncia a um assento considerado principal, de modo a
assegurar o conhecimento por terceiros da respectiva situao jurdica e do qual a lei faz derivar, como
efeitos mnimos, a presuno do seu conhecimento e a capacidade probatria (Cf. cit. Publicidade e
Teoria dos Registos, incio do Captulo VII, n. 32, pg. 97, exactamente na passagem dedicada
definio de registo pblico.
52 Isto no quer dizer que as disposies do Cdigo se no apliquem aos nascimentos ocorridos no
estrangeiro, nomeadamente os declarados nos consulados portugueses. Aplicam-se sem qualquer dvida.
Alis, de harmonia com o estabelecido no Regulamento Consular (aprovado pelo Dec-Lei n. 381/97, de
30/12), sobretudo no artigo 53., o exerccio de funes consulares no mbito do registo civil rege-se,
com as necessrias adaptaes, pelas disposies do Cdigo do Registo Civil.
53 A permisso para as unidades de sade privadas depende, face da nova disposio do artigo
96.-A, de um protocolo e de portaria conjunta dos membros do Governo responsveis pelas reas da
justia e da sade.
54 Mesmo antes da gratuitidade do registo, essa sano consistia apenas num agravamento
emolumentar.
A lei no torna obrigatria a apresentao desse documento (ou documentos), pelo que quando
o declarante disser que no o possui, (como alis em qualquer caso) ao conservador que compete
promover as diligncias necessrias ao apuramento dos factos (citado n. 2 do art. 99.). Esta
declarao tardia (nascimento h mais de 14 anos) antes da ltima reviso do Cdigo obrigava
instaurao do processo de autorizao para inscrio tardia de nascimento (art. os 283 e segs, ora
revogados), pelo que era sempre exigido um despacho escrito do conservador (art. 285.) de que a lei
actual prescindiu.
55
89
no primeiro, refere que o conceito amplo de onomstica nacional permite que nele se possam incluir
vocbulos emergentes da evoluo da prpria lngua (pg. 128) e o segundo recordando que as listas de
vocbulos publicadas (v.g. no B.R.N. n. 8/98) so meramente exemplificativas (c. pg. 165).
62 Sendo nesses casos o nome facilmente altervel, no quer dizer que sejam fceis as questes
decorrentes daquele n. 2 do art. 104. V.g. nos Cdigos Anotados citados na nota anterior so reportados
alguns casos complexos que, a esse propsito, tm surgido.
63 Este processo est hoje muito facilitado (qui excessivamente facilitado, dado o alcance do
nome) cabendo apenas ao requerente justificar a pretenso e indicar as provas oferecidas (n. 2 do art.
278.).
64 O qual j vem do Cdigo de 58. Anteriormente a lei falava em expostos e em abandonados,
mas no definia este conceito.
Os que no sofrem dessa incapacidade, se forem maiores de 14 anos, podem fazer eles prprios a
declarao de nascimento.
66 Como diz CASTRO MENDES todo o parentesco e afinidade tm por causa ou concausa filiaes.
(cf.O Direito da Famlia, lies de 78/79 policopiadas, A.A.F.D. de Lisboa, pg. 203).
67 Trata-se, portanto, no do mero facto biolgico ainda que englobando as actualmente difundidas
e complexas questes da chamada procriao artificial , mas sim da relao geracional tal como
acolhida pelo direito. A este propsito tm de se estudar as disposies dos artigos 1796. e segs. do C.C..
65
68 Estas e outras situaes que eventual e futuramente podem ser postas em causa, levam-nos a
considerar que a assinatura das partes se tornaria verdadeiramente indispensvel e havendo, como h,
facilidade na sua digitalizao, no se descortina o motivo pelo qual o legislador a eliminou.
69 Dizemos apenas porque nesses casos no vai haver lugar a um assento. Contudo, averbamento h
sempre e em qualquer caso de estabelecimento da
filiao. Mesmo quando lavrado um assento prprio, ter-se- de seguidamente averbar o facto
(estabelecimento da filiao) ao assento de nascimento.
70 Este processo preliminar agora chamado de casamento ao invs da lei civil que o continua a
designar processo preliminar de publicaes (v.g. no art. 1597. do C.C.) que sempre foi (na lei civil e
nos Cdigos do Registo Civil) a sua tradicional designao.
Ao introduzir o tema da noo jurdica de casamento ANTUNES VARELA diz que o acto
jurdico fundamental do direito da famlia, pois atravs do vnculo matrimonial se constitui o cerne da
sociedade familiar (cf. Direito da Famlia I, 4. ed. 1996, pg. 175). A definio legal de casamento
dada no art. 1577. do C.C.
73 Esta solenidade traduz-se nos sucessivos passos do acto (indicados no art. 155.) e
nomeadamente no uso da frmula que deve ser usada pelos nubentes (al. e) do n. 1) para manifestar a
livre vontade de casar. Todavia, tais expresses no devem ser entendidas em termos radicais. Por isso, se
eventualmente se provar que foi utilizada (ou aditada) outra(s) palavra(s) mas desde que fique
inequivocamente manifestada a vontade de casar tal no torna o casamento nulo (cf. PEREIRA COELHO,
Curso de Direito de Famlia, I, 1970, pg. 170).
74 Essencial validade do acto. ANTUNES VARELA lembra que h anomalias no contrato de
casamento (v.g. falta da vontade e vcios do consentimento) que nem a solenidade do acto consegue
prevenir, mas que podem influir na validade do matrimnio (op. cit. pg. 267).
72
75 Sendo celebrado em Portugal no se coloca dvida alguma quanto ao facto de o assento ser por
inscrio. Tambm se for no estrangeiro perante agente diplomtico ou consular a lavrado por inscrio
e depois ou ingressa directa e electronicamente sistema ou nele vir a ser integrado. Contudo, se for
perante as autoridades locais depois transcrito ou no consulado ou numa conservatria em Portugal.
76 O casamento catlico produz directamente efeitos civis (como diz a Concordata, o Estado
Portugus reconhece efeitos civis ao casamento cannico). O que venha a ser celebrado (ou cuja
celebrao s venha a ser conhecida) depois do casamento civil apenas averbado ao assento do
casamento civil (art. 179.).
77 O Cdigo contempla no Captulo II do ltimo Ttulo a matria da responsabilidade e no artigo
296. diz que incorre na pena aplicvel ao crime de desobedincia qualificada o ministro da igreja que
pratique algum dos factos a referidos, como o caso do no envio do duplicado (al. c) do n. 1).
90
78 At porque tambm quanto ao casamento (como nos demais factos de que falmos, sujeitos ao
registo obrigatrio) o registo a nica prova legalmente admitida do casamento, o qual, enquanto no
for registado, no pode ser invocado (frase de PEREIRA COELHO, citada por ANTUNES VARELA, op. cit.,
pg. 304).
79 A lei no especifica quais so essas menes indispensveis, mas dir-se- que so as que
permitem reconhecer de quem se trata. Com efeito, o urgente que o assento se faa e, portanto, o
importante identificar o falecido. Depois haver tempo para completar as menes em falta. Todavia,
se no for possvel identificar exactamente quem o falecido, ento a situao cai no domnio do artigo
202. de que no texto a seguir se fala.
Alis, a designao completa do stio Balco das heranas e Balco do divrcio com partilha,
j que no tocante ao processo de divrcio foram tambm introduzidos os artigos 272.-A a 272.-C ,
remetendo este ltimo para vrias disposies referentes sucesso hereditria.
80
Parece-nos que estes sero impedimentos absolutos, enquanto que o motivo de recusa do registo
ou a no liquidao dos impostos em princpio nada tem a ver com a titulao da sucesso hereditria,
apenas se compreendendo que para tal constituam impedimento porque se entendeu que tais
procedimentos s tm lugar quando exista o referido atendimento nico.
83
Como quando se elabora o auto de notcia a interessado est normalmente presente, foi prtica
que utilizei fazer a inquirio no final do prprio auto, dizendo por exemplo o seguinte: F..., presente
neste acto, declara confirmar que... e vai subscrever o presente auto comigo, Conservador, que o lavrei.
86
87
Justia.
Denuncia essa que, naturalmente, no lcito fazer se no existirem motivos e que muito menos
pode ser feita dolosamente, visto que, em tal caso, o denunciante fica sujeito pena do crime de falsas
declaraes (art. 252., n. 2).
89 claro que o suprimento em causa respeita apenas menoridade enquanto impedimento
impediente (art. 1604., a) do C.C.) visto que o dirimente (art. 1601. a) do C.C.) que nunca suprvel.
90 H que reconhecer que tais razes ponderosas revestem sempre um acentuado grau de
subjectividade. Parece, no entanto, que nos tempos actuais no preciso demonstrar que pode haver risco
de um drama shakespeariano para que o consentimento seja suprido, at porque se o menor casar o
casamento
no invlido. As sanes referem-se especialmente aos bens (art.os 1649. e 1650. do C.C.).
91 A lei no o refere expressamente, mas ter-se- de entender que a expresso levados ao assento
no se circunscreve aos elementos que ficaram a constar do registo quando o nascimento foi declarado,
mas deve ainda englobar os que foram posteriormente introduzidos, nomeadamente atravs de
averbamentos a esse assento de nascimento (caso de casamento(s) anterior(es) e respectiva(s) dissoluo).
92 No se refere quais sejam tais diligncias, dando-se assim possibilidade de efectuar as que se
mostrem pertinentes: v.g. a inquirio de testemunhas que comprovem a identidade do interessado, a
juno de fotocpia de algum documento que a indique, etc.
88
93 Na opinio de ALVARO SAMPAIO (in citado C.R.C., Anotado, pg. 278), com a qual concordamos,
a incluso deste processo nos processos privativos do registo civil constitui sem dvida a mais ousada
das
opes
do
novo
Cdigo.
91
E ainda bem que foi tomada quer na perspectiva dos interessados, que assim podem obter uma deciso
mais rpida e perante uma entidade menos constrangente, quer na ptica dos conservadores do Registo
Civil....
E
o
Dec-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro veio alargar a competncia dos conservadores para todos os
processos (no territrio nacional) em que haja mtuo consentimento.
94 A primeira das frases citadas entre aspas do prembulo do Decreto-Lei n. 273/2001, de 13 de
Outubro e a ltima do prembulo do Decreto-Lei n. 131/95, de 6 de Junho, que aprovou o Cdigo do
Registo Civil.
95 Como muito bem dizem FILOMENA MOCICA e MARIA DE LURDES SERRANO a no existncia de
casa de morada de famlia, ou de bens a relacionar, ou se os cnjuges prescindirem de alimentos, so
factos que basta referir no requerimento para serem aceites (cf. citado C R.C. Anotado pg. 347). Nestes
casos no h, pois, necessidade alguma de juno do(s) respectivo(s) documento(s).
96
Esta foi a concluso expressa no P. CC 20/02 DSJ-CT (in BRN n.
5/2003, II) igualmente citado por FILOMENA MOCICA e MARIA DE LURDES SERRANO (op. cit. pg. 346).
97 No podemos deixar de louvar esta disposio legal (n. 6 do art. 272.) visto que necessrio
salvaguardar que qualquer deciso sobre a aplicao da lei seja feita por quem tenha a necessria
preparao jurdica. Inversamente, lamentamos que o facilitismo (ou qui demaggica ligeireza) tenha
levado a que nos registos comercial e predial muitos das questes sobre qualificao do pedido de registo
possam ser decididas por funcionrios a que no exigida qualquer espcie de preparao jurdica!
98 A nosso ver os factos sujeitos a registo so comprovados pelos prprios registos. A prova de
que trata este captulo (v.g. atravs de certides) a que se refere ao contedo dos registos. Tambm se
afigura que a sistematizao desta matria estaria melhor no final e no no incio do Titulo.
O n. 3 do artigo 217. alude ainda certido dos livros de extractos, em caso de extravio dos
livros originais. Todavia, estes livros de extractos h muito que deixaram de se fazer, pelo que a norma
no tem interesse prtico.
100 Com este ttulo Impugnao das Decises do Conservador dos Registos, ISABEL FERREIRA
QUELHAS GERALDES publicou um valioso trabalho (Almedina, 2002) onde explicita e explica, no mbito
dos registos predial e comercial, as duas hipteses de impugnao (hierrquica e contenciosa) de que a
seguir iremos falar.
99
101 a sentena transitada que define o direito e luz da prpria Constituio (maxime art. 208.,
n. 2) tem fora obrigatria geral. Em Espanha, at h relativamente pouco tempo, e embora na estrita
matria
do
registo,
podia
recorrer-se da deciso judicial para a Direccin General de los Registros y Notariado,o que, todavia foi (e bem)
alterado, dada a prpria inconstitucionalidade subjacente a essa regulamentao.
102 No caso dos registos predial e comercial, da deciso desfavorvel do conservador o interessado
sempre notificado. Todavia, como no mbito do registo civil h, em regra, um princpio de oralidade e os
casos de recusa so bem mais raros, inteiramente justificada a referida diferena de regime.
103 No nos esqueamos que o registo civil trata fundamentalmente do estado civil das pessoas e das
disposies dos artigos 312. e 678., n. 1, do Cdigo de Processo Civil. Alis, tratando-se de matrias
essenciais (v.g. direito ao nome, filiao, estado civil, etc.) sobre as quais importante a definio do
direito, ser frequentemente admissvel o recurso de revista.
NOTARIADO
92
No tocante aos livros vigentes o Cdigo (art. 36.) refere que neles so lavrados:
a) Os testamentos pblicos;
b) Os actos para os quais a lei exija escritura pblica.
H ainda outros livros especiais23 que, todavia, aqui no mencionaremos.
Ao longo da Seco I (art.os 37. e segs.) vm indicados os requisitos de ordem formal a
que obedecem os livros, tais como a sua composio, os materiais que devem ser utilizados, as
regras a que a sua escriturao deve obedecer e sobretudo a redaco dos actos.
que, convm record-lo, tanto o testamento pblico como as escrituras so documentos
redigidos pelo Notrio a quem (como noutro ensejo referi) cabe traduzir em vocbulos
precisos e tecnicamente adequados o que as partes lhe dizem e que na verdade deve
corresponder ao que por elas efectivamente querido. E tais vocbulos, mormente os que tm
um significado prprio ou implicaes jurdicas, tambm devem ser conjugados, compostos e
interligados de forma precisa e postos na boca dos outorgantes de modo a que, na redaco do
acto, o que venha a figurar tendo sido como por elas declarado e que vai ter a indicada fora
probatria plena, demonstrativa de que elas realmente declararam o que ficou escrito alcance
que o documento venha a espelhar concretamente que tais declaraes constituem a imagem fiel
do acto ou negcio pretendido.
Estas regras, que so essenciais no acto notarial e para que ele tenha aquele valor
determinante que apontamos24 acham-se resumidas no artigo 42. 25. O artigo seguinte de
algum modo refora a ideia de que o Notrio deve cumprir o essencial das enunciadas regras,
bem como o princpio da legalidade, visto que, apesar de ser apresentada uma minuta para o
acto, ela no deve ser transcrita se infringir lei imperativa e se no estiver redigida em
conformidade com o artigo 42. (n. 2 do art. 43.). Alm disso, se a redaco da minuta for
imperfeita, o notrio deve advertir os interessados da imperfeio verificada e adoptar a
redaco que, em seu juzo, mais facilmente exprima a vontade dos outorgantes (n. 3).
Nas disposies seguintes o Cdigo trata da admissibilidade da utilizao dos documentos
passados no estrangeiro e da dos existentes no cartrio e a arquivados. Trata-se de disposies
de fcil interpretao e que, portanto, no carecem de maior desenvolvimento.
5. No tocante s normas relativas aos requisitos que devem conter os instrumentos
notariais (art.os 46. e 47. e segs.) verifica-se que o Cdigo faz uma distino: as que denomina
formalidades comuns (previstas no art. 46.) e as menes especiais dos instrumentos que se
destinem a titular actos sujeitos a registo (art. 47.). Por seu turno, esta disposio inicia a
subseco I, relativa aos requisitos gerais desses instrumentos, a que se segue a subseco II
respeitante aos requisitos especiais. Vejamos ento em que consistem todas estas
formalidades.
As que se acham designadas como comuns so as que, como a prpria expresso indica,
qualquer dos instrumentos notariais deve conter. Numa muito breve sntese, dir-se- que se
referem data precisa do instrumento e ao correspondente lugar, identificao do Notrio ou
de quem preside ao acto26 (do funcionrio, diz agora inadequadamente a lei) e ainda dos
outorgantes e eventualmente dos seus representantes, bem como dos documentos que
comprovam tal qualidade e poderes27, forma como foi verificada a identidade dos que
intervm no acto questo esta que, quanto aos outorgantes, o artigo 48. pormenoriza e aos
documentos (devendo especificar-se os que foram apenas exibidos e os que ficam arquivados)
destinados a instruir o acto. As alneas h) a j) respeitam identificao e ao juramento de outros
intervenientes e ainda ao cumprimento de demais formalidades exigidas por lei. Antes das
assinaturas (ou eventualmente da meno da sua falta) a alneas l) contm uma importante
indicao: a referncia leitura do instrumento na presena de todos e explicao do seu
contedo28. claro que com esta prescrio a lei no tem em vista o cumprimento de uma mera
formalidade ou que se faa um simples comentrio irrelevante. Pelo contrrio: antes de o
instrumento ficar concludo e face sua leitura e elucidao trata-se de averiguar se afinal o
que nele ficou consignado corresponde exactamente vontade real dos outorgantes, para s em
96
caso afirmativo ser subscrito. E tambm por isso que a lei estipula que a sua leitura,
explicao, outorga e assinatura deve ser feita em acto continuado (art. 53.).
Os subsequentes nmeros daquele artigo 46. referem-se a alguns casos concretos que no
exigem mais pormenorizaes. E o mesmo se diga quanto s indicaes contidas nos artigos
48. a 53. 29. Mas, no que toca aos instrumentos destinados a titular actos sujeitos a registo,
convm verificar que tais actos devem no apenas conter as referncias especiais previstas nas
sucessivas alneas do artigo 47., n. 1 (como a parte inicial da disposio parece inculcar), mas
tambm as indicadas na Subseco II (art.os 54. e segs) s quais j nos referimos noutros
textos30. Recordamos, no entanto, que apesar da epgrafe do artigo 54. utilizar a expresso
menes, nesse e nos artigos seguintes, no se trata apenas de nos instrumentos se fazerem
meras indicaes, mas sim de dar cumprimento a um importante princpio o princpio da
legitimao dispositiva igualmente previsto no artigo 9. do Cdigo do Registo Predial31.
Quanto s menes matriciais e , por vezes ingrata, questo da harmonizao (art. 58.)
convir tambm que se tenham presentes as normas constantes dos artigos 28. a 31. do Cdigo
do Registo Predial e que a actual redaco do artigo 58. (dada pelo Dec-Lei n. 116/2008)
tambm acolheu.
Note-se ainda que estas exigncias legais respeitam aos ttulos inter vivos, mas no se
aplicam aos testamentos (cf. art. 61.).
No que respeita ao condicionalismo imposto pelo n. 1 do artigo 62. propendemos a
considerar que no se trata de uma concretizao do princpio da legitimao e muito menos
de legitimao dispositiva32 mas sim do prprio efeito que aqui tem o registo da propriedade
horizontal (que noutro estudo defendemos tratar-se de um efeito semi-constitutivo) visto que,
neste caso da alienao ou onerao das fraces, a lei considera que o respectivo regime no
pode ser comprovado a no ser atravs do registo.
Relativamente constituio ou alterao da propriedade horizontal que tem a
fundamental importncia de definir o estatuto jurdico do imvel33 haver que ter ateno
necessidade de comprovar, atravs do documento camarrio, o facto de as fraces satisfazerem
os requisitos legais e ainda de no lhes poder ser atribuda finalidade diferente da que conste
desse documento sob pena da nulidade do ttulo34.
Os dois ltimos artigos desta Subseco II tratam do valor dos bens e dos documentos
complementares. Quanto ao valor que fica mencionado no ttulo que o de cada bem,
isoladamente, e tambm ao global daqueles a que o acto respeita35 ele , por regra, o indicado
e declarado pelas partes. Todavia, se o no for (ou, ao que se afigura, quando inferior ao
patrimonial) dever-se- referir o valor patrimonial documentado.
O Cdigo permite (art. 64.) que a descrio dos bens a que o acto respeita, bem como os
estatutos de certas pessoas colectivas, as clusulas contratuais de instituies de crdito e outras
em que a extenso do clausulado o justifique36, seja feita em documento complementar avulso
que, depois de lido quando necessrio37, igualmente subscrito pelas partes e pelo Notrio e que
ficar devidamente arquivado, e, quanto aos relativos a instrumentos avulsos, ter o mesmo
destino desse instrumento (art. 105.).
6. No captulo das disposies gerais relativas aos actos notariais falta ainda abordar os
temas dos intervenientes acidentais (art.os 65. a 69.) e das nulidades e revalidao dos
actos (art.os 70. a 78.).
Os designados como intervenientes acidentais so todos aqueles que no sendo partes no
acto38, nele desempenham um papel acessrio, para auxiliar, esclarecer ou confirmar as
declaraes dos outorgantes. Enquadram-se assim neste conceito os intrpretes
designadamente como tradutores (art. 65.) e como explicadores a surdos e mudos do contedo
do instrumento (art. 66.) bem como as testemunhas e os peritos (art. 67.). Qualquer deles,
quando intervm, deve prestar o juramento ou o compromisso de honra de bem desempenhar as
suas funes (art. 69.). E, nos termos do disposto no artigo 68., no podero intervir se
tiverem alguma incapacidade ou inabilidade legal.
O Cdigo, nos citados artigos, elucida como se processa a interveno destes
intervenientes acidentais, parecendo-nos desnecessrias mais detalhadas explicaes.
97
Texto de apoio relativo 1. parte (da Parte Geral) das aulas tericas de notariado integradas na
disciplina de Registos e Notariado ministrada no 4. Ano do Curso de Direito da Universidade
Portucalense (curso geral).
1 Enunciamos o objecto do direito notarial e no propriamente uma definio de direito notarial.
Alis, no tem sido ensaiada pela generalidade dos autores essa definio. Todavia, seria importante fazlo. Nestes simples sumrios, porm, no o iremos tentar. Poder-se-, no entanto, aludir que (a nosso ver
de modo demasiado sinttico) foi apresentada por LARRAUD: o conjunto sistemtico de normas que
*
98
estabelecem o regime jurdico do notariado. Todavia, falta a fazer referncia funo notarial e aos
requisitos do instrumento pblico. Assim, propomo-nos adoptar a que foi apresentada por GIMNEZARNAU, que se afigura correcta e perfeitamente compreensvel. Este Autor, depois de explicar que o
Direito Notarial o direito relativo aos notrios e s funes que estes realizam, define-o como o
conjunto de doutrinas ou de normas jurdicas que regulam a organizao da funo notarial e a teoria
formal do instrumento pblico (cf. Derecho Notarial, Pamplona, 1976, pg. 30)..
2 Como se afigura evidente ao Notrio que primeira e essencialmente compete exercer a funo
notarial. Da que, mesmo quando ela eventualmente possa ser exercida por quem o no como no caso
do cnsul (no confundir
com o chamado cnsul honorrio, que no exerce funo notarial) ou at de algum funcionrio que
eventual e legalmente o possa substituir a verdade que essa pessoa deve actuar como se o fosse, isto ,
cumprindo as regras inerentes ao exerccio da funo notarial. Consequentemente, quando nos referirmos
ao Notrio dever-se- entender que tambm queremos mencionar todos aqueles que estiverem a exercer a
funo notarial e legalmente o puderem fazer .
3 O instrumento pblico paradigmtico a escritura pblica. No nosso trabalho Em busca da
definio de escritura pblica (integrado nesta colectnea) procuramos alinhar as suas caractersticas
essenciais.
4 Que, a nosso ver, no devia ser, ainda que o legislador venha dizendo o contrrio.. Alis essa
nefasta ideia no nova. J em 1993 o Dec-Lei n. 255/93, de 15/7, no caso de venda de prdios com
financiamento hipotecrio, veio considerar que tais actos (a venda e a hipoteca) se podiam efectuar no
por escritura pblica, mas sim e apenas atravs do preenchimento de um impresso fixado em Portaria o
que, diga-se, no veio na prtica a ter grande sucesso. Mas esse caminho dito de simplificao e de
desburocratizao continuou com diversos diplomas (v.g. os Decs-Lei n. 36/2000, de 14/3, 111/2005,
de 8/7 e vrios outros como o recente 116/2008, de 4/7) que at hoje tm vido, progressivamente, a
desvalorizar e desvirtuar a funo notarial (note-se que ocorre entre ns, mas no em pases europeus
mais evoludos: casos de Espanha, Alemanha, Itlia, etc.).
5 Discordamos, pois, da apresentao do Direito Notarial como se tratasse de um mero conjunto de
frmulas, bem como de que se designem certos actos praticados por diversas entidades, incluindo as
conservatrias como actos
notariais. A nosso ver a redaco personalizada do documento , como se refere no texto, uma das
caractersticas indispensveis do acto notarial. Os formulrios, a nosso ver, apenas podero servir para
recordar alguns dos elementos que determinados actos devem conter.
A Seco II do 1. Captulo do Estatuto do Notariado trata dos princpios da actividade notarial
que, como decorre desta epgrafe da Seco II e do que neles consta, tm uma importncia fundamental
para o exerccio da actividade do Notrio (autonomia, imparcialidade, exclusividade e livre escolha) mas
no se referem directamente aos actos notariais em si mesmos (e at se forem praticados por outras
pessoas) que como tal esto regulados no C.N.
7 Isto no significa, porm, que o juzo sobre a legalidade do acto feito pelo notrio venha a formar
um caso julgado. No forma. que, no apenas o juiz, como tambm o prprio notrio, outro colega ou o
conservador, podem vir a ter diferente entendimento, podendo mesmo o acto se rectificado, alterado ou
completado para ficar mais incontroversamente aclarado ou melhor o conformar com a lei.
8 Da actividade notarial enquanto funo especialmente destinada a dar forma legal aos actos,
conferindo-lhes f pblica.
9 No temos visto teorizada, nas obras de direito notarial a que tivemos acesso, esta questo (que
todavia se cr importante) dos princpios. O simples ensaio que ora se tenta fazer, representa sobretudo
e apenas uma viso pessoal do tema.
6
10 No muito interessante estudo de ERIC DECKERS entre ns publicado com o ttulo Funo Notarial
e Deontologia traduo de ALBINO MATOS (Almedina 2005) na parte que especificamente dedica
deontologia aponta (a pg. 83 e segs.) a confidencialidade, abrangendo o segredo profissional e o dever
de descrio. Claro que sim. Est alis referida no art. 23. do Estatuto do Notariado. Mas como a
confidencialidade tambm prpria de vrias outras profisses liberais (v.g. a advocacia e a medicina)
no se nos afigurou necessrio inclu-la entre os princpios prprios do notariado.
Pareceu-me tambm que no devia incluir uma outra ideia (como princpio) pelo facto de substar a
toda a actividade e prpria funo notarial e, portanto, se dever considerar, por assim dizer, mais do
que um princpio. Mas, se porventura se lhe quisesse chamar princpio, poder-se-ia designar como o
princpio da redaco adequada do documento. De facto, o documento notarial tem sempre de ser
adequadamente redigido, num duplo aspecto: formal, de boa expresso sintxica, gramatical e
99
linguisticamente correcta, e substancial, no sentido da redaco que utilizada dever exprimir bem e
cabalmente o que se quer, isto , a vontade real do declarante.
11 Note-se que a raiz etimolgica da palavra cartrio (que, como se sabe e est dito no art. 5. do
E.N. actualmente significa o escritrio onde o Notrio exerce a sua actividade) corresponde de arquivo.
12 Quer dizer que, em sede notarial, para o cumprimento deste princpio, no basta verificar a
legalidade do acto, em si, mas sim, tambm, a capacidade (de gozo e de exerccio) de quem o quer
praticar.
Sob este aspecto verifica-se que a lei atribui f pblica ao documento exarado por autoridade ou
oficial pblico nos limites da sua competncia art. 369.,n. 1 do Cdigo Civil e ainda, dado o
disposto no art. 377. do mesmo Cdigo, aos que forem autenticados por todos aqueles que legalmente o
possam fazer (como no caso do Advogado). Todavia, essa f pblica no genrica como a do Notrio.
13
Afigura-se, pois, que so de lamentar as opes do legislador quando quer adoptar tais conceitos
anglo-saxnicos em detrimento das concepes e prticas que decorrem do muito mais evoludo sistema
jurdico romano-germnico e do notariado latino que, no mbito documental, lhe corresponde.
18 Com esta expresso no se quer significar que seja um funcionrio pblico, que no o . Alis,
consider-lo seria at contraditrio com a actual privatizao do notariado. Este regime privatizado
similar ao que em geral existe nos pases que integram o notariado latino.
19 Esta especializao tem de ser comprovada nos prprios exames de acesso ao exerccio da funo
e que abrangem no s as matrias respeitantes ao direito notarial, mas tambm as de direito substantivo.
, por isso, algo absurdo que na prtica se pretendam equiparar inteiramente as competncias do Notrio
e as dos outros prticos, alguns dos quais nem juristas so (tema que aqui no tratamos, mas a que
somente aludimos). Com efeito, para tratar bem qualquer assunto, designadamente a da delicada
elaborao dos ttulos e autenticao dos actos, quem melhor que os especialistas na matria?
17
20 Foi criticado este conceito do tertium genus (que se me afigurou ser elucidativo) pois, dizia-se:
no se trata de funo intermdia (entre a pblica e a privada), mas sim de uma que
simultaneamente pblica e privada. Creio que isto est certo. De facto, a funo tem um mbito de
actuao publica, mas no entanto deve ser exercida (e actualmente ) como profisso liberal, ou seja, que
neste aspecto (e s nele) tem uma natureza privada. Todavia, com a expresso tertium genus tambm se
pode querer e se quer significar isto.
21 Sobre estas matrias podero consultar-se os stios do Ministrio da Justia, www.mj.gov.pt e do
Instituto dos Registos e do Notariado: www.irn.mj.pt
22 O substantivo nota e o verbo notar que, alm do significado de observar e observao
ou lembrete, querem tambm dizer apontar e apontamento (sobretudo o apontamento escrito que
fica indicado ou exarado) esto na raiz da prpria palavra notrio. Aqui mencionamos nas notas
com o sentido de nos livros do notrio.
23 a designao tambm dada por NETO FERREIRINHA e ZULMIRA NETO no Manual de Direito
Notarial (Coimbra, 2008, 4. ed. pg. 62) que os indicam: desde os livros de protesto aos das contas.
Todavia, aqui no os mencionaremos.
Haja tambm em vista que entre ns, bem como nos pases do Notariado Latino, a Jurisprudncia
geralmente nunca pe em causa a verdade do que referido num acto notarial e a sua fora probatria
plena.
25 So, portanto, regras legais importantes e que a nosso ver devem ser seguidas por qualquer jurista
como , designadamente, o caso do Advogado que tenha sido incumbido de elaborar um documento
destinado a comprovar determinado acto ou contrato.
24
26 A lei (na al. b)) diz que nele interveio. Todavia, esta expresso afigura--se um pouco dbia
(intervir pode inculcar intrometer-se ou intervir acidentalmente, o que no obviamente o caso) e,
por isso, semelhana alis do que refere alguma doutrina, preferimos falar em presidir ao acto.
27
No comentrio ao Cdigo de 1967, Anotado
edio da Direco-Geral dos Registos e do Notariado, Imprensa Nacional, 1973 faz-se notar que qualidade e poderes
100
so dois aspectos distintos do problema da representao, uma vez que qualidade (...) no esto
necessariamente ligados os poderes para a prtica de todo e qualquer acto (cf. pg. 62).
28 No comentrio ao Cdigo de 1967 referido na nota anterior (27) dizia-se (e bem) que a explicao
deve abranger no s o significado do acto como tambm o correspondente alcance e efeitos, quer em
relao s partes, quer a terceiros, devendo ser feita em termos facilmente acessveis ao entendimento
dos outorgantes (cf. pg. 84).
Note-se que no se quer, de modo algum, significar que estes preceitos sejam de somenos
importncia. No o so. Em especial no que concerne verificao da identidade dos outorgantes (art.
48.) deve sublinhar-se que quem pratique algum acto notarial tem de estar particularmente atento a essa
verificao.
30 Referimo-nos, entre outros existentes na Seco de Textos, aos intitulados princpios do
registo e notas de direito registral: o pedido, o processo e os actos de registo, estes ora inseridos na
presente colectnea. Tambm a se explicitam as excepes e a dispensa prevista no art. 55. do C.N.
31 Muito embora se trate de um princpio tambm enunciado (e parece que bem) nesse Cdigo, o
certo que visa essencialmente o ttulo (e portanto a actividade notarial) e que de certo modo tem o seu
reflexo registral no princpio do trato sucessivo.
29
Claro que este princpio se ter de observar quando se trate de verificar a titularidade de qualquer
das fraces autnomas que ter de pertencer a quem quer dispor ou onerar mas isso no tem a ver
com o facto de o prprio regime da propriedade horizontal no poder ser invocado na transmisso (ou
onerao) da fraco antes de estar inscrito no registo.
33 No III vol. do Cdigo Civil Anotado de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em colaborao com
HENRIQUE MESQUITA, diz-se que a jurisprudncia nem sempre tem atribudo ao ttulo constitutivo da
propriedade horizontal o relevo que ele assume na definio do estatuto jurdico do imvel (cf. 2. ed.,
rev., Coimbra Editora, 1984, pg. 413).
34 o que consta do n. 3 do artigo 1418. do Cdigo Civil. Alis, j antes da redaco deste
preceito dada pelo Dec-Lei n. 267/94, de 25/10, o Assento do S.T.J. de 10/5/1989 havia consagrado
idntica consequncia.
35 A lei continua a dizer que esse valor global ser indicado sempre que dele dependa a
determinao do valor do acto. Esta referncia era necessria para clculo do valor emolumentar (a sua
parte varivel em funo do valor) que actualmente (e ao que se pensa tambm injustificadamente) quase
desapareceu.
No entanto, parece que se deve considerar que tem sempre interesse saber-se o valor do acto e, por isso,
quando estiverem em causa vrios bens adequado mencionar-se o seu valor global.
36 Trata-se, pois, de poupar um trabalho material em pricpio evitvel. Claro que, com o
desenvolvimento da informtica, isso pode em muitos casos no ter razo de ser. Mas, como o uso do
documento complementar facultativo cabe ao Notrio indicar quando ser, ou no, conveniente utilizlo.
37 O n. 4 do artigo 64. indica quando pode ser dispensada a leitura. A lei no fala ao que se
afigura mal na explicao do seu contedo que, quanto aos instrumentos, como se disse e consta do
artigo 46., n. 1, l) (parte final), obrigatria. E, por exemplo, quanto aos estatutos de uma fundao,
sociedade, etc., pode ser pertinente (indispensvel mesmo) que o Notrio explique o seu contedo. Por
isso, apesar de a lei no o dizer expressamente, dev-lo- fazer sempre que o entenda conveniente.
38 Que aqui mais um conceito civil do que processual: em sntese, so os que outorgam (tanto
como interessados num negcio jurdico, como numa mera declarao unilateral) o prprio acto notarial.
32
39
Trata-se portanto, como temos procurado explicitar, de bem cumprir a prpria funo notarial.
101
Cdigo Civil). De resto, nem seria curial que ora se admitisse este ltimo para titular uma multiplicidade
de actos translativos de imveis e no para os casos acima referidos.
44
EM BUSCA DA DEFINIO
DE ESCRITURA PBLICA*
1. Quando, j h mais de uma dzia de anos, fui relator de um parecer 1 em que tinha de
analisar a natureza jurdica de um ttulo apresentado para instruir o correspondente pedido de
registo e para o qual a lei exigia a escritura pblica como condio de validade do negcio2,
deparei-me com a grave dificuldade da inexistncia de uma definio legal deste to importante
documento3.
Procurei contornar a dificuldade atravs da enumerao e explicitao dos elementos que
caracterizam o conceito de escritura pblica4, para tentar concluir se naquele caso ela realmente
existia, pensando embora que mais tarde poderia voltar ao tema, tentando nessa altura e j sem
estar pressionado pela urgncia do parecer, retomar a ideia e arriscar uma definio quanto
possvel completa.
claro que esta tentativa, que agora fao, s pode ter algum efeito til e credibilidade se
previamente conseguir sumariar os fundamentais elementos do conceito que, sendo acolhidos
pelo nosso Ordenamento de modo expresso ou implcito, tambm tenham obtido um
generalizado consenso doutrinrio.
2. Um dos dados elementares da noo de escritura pblica o de que se trata de um
documento escrito que consubstancia uma declarao de vontade. Ser, pois, um documento
redigido por escrito e destinado a tornar conhecido um certo contedo de vontade negocial5.
A declarao de vontade obedece, consequentemente, a uma determinada forma6 a
escrita que deve traduzir de modo expresso e unvoco o que pretendido, assim servindo para
conservar e reproduzir uma determinada representao de um facto7.
Dentro das modalidades dos documentos escritos que o artigo 363. do Cdigo Civil (C.C.)
prev, a escritura pblica integra a espcie dos documentos autnticos.
O conceito legal de documento autntico provm do disposto no artigo 2422. Cdigo de
Seabra conceito este que, como indica VAZ SERRA, foi inspirado no Cdigo francs (artigos
1371. e segs.)8 que muito sinteticamente o definia como o que foi exarado por oficial
pblico, ou com interveno deste exigida por lei. O artigo seguinte distinguia os documentos
autnticos oficiais (provenientes das reparties pblicas, cmaras e autoridades eclesisticas,
os actos judiciais e os registos pblicos) dos extra-oficiais (os instrumentos, actos e escrituras
exarados por oficiais pblicos9 ou com sua interveno).
Aquela sumria definio era, no entanto, completada pelo que constava doutras
disposies, designadamente as dos artigos 2425., 2426. e 2428.. Nesses dois primeiros diziase que, em geral, tais documentos faziam prova plena do acto e no outro estabelecia-se que a
sua falta no pode ser suprida por outra espcie de prova, salvo nos casos em que a lei assim o
determinar expressamente.
No essencial mas ressalvada a distino entre documentos autnticos oficiais e extraoficiais, que desapareceu as antigas e sedimentadas ideias do Cdigo de Seabra, precisadas
pelos debates doutrinrios que antecederam a publicao do actual Cdigo, para ele vieram a
transitar. E assim o n. 2 do artigo 363. indica que autnticos so os documentos exarados,
com as formalidades legais, pelas autoridades pblicas nos limites da sua competncia ou,
dentro do crculo de actividade que lhe atribudo, pelo notrio ou outro oficial pblico provido
de f pblica.
102
Para que os documentos sejam havidos como autnticos exige, pois, a lei que se cumpram
dois requisitos bsicos:
1) Que sejam lavrados com as formalidades legais, isto , que se cumpram os requisitos,
prescries e solenidades que a lei exija, quer como elementos prvios, quer tambm no
prprio momento em que so exarados; e,
2) Que provenham de uma autoridade pblica10 nos limites da sua competncia11, ou do
notrio12, ou ainda, dentro do crculo de actividade que lhe atribudo,13 de outro oficial
pblico provido de f pblica.
Sendo certo que o n. 1 do artigo 369. do C.C., quanto s autoridades pblicas, esclarece
que a autenticidade do documento por elas exarado depende da sua competncia em razo da
matria e do lugar e da inexistncia de impedimento para o lavrar (ainda que n. 2 e o artigo
seguinte estabeleam presunes de autenticidade) a verdade que no tocante ao notrio a lei, e
bem, no faz restrio alguma, at porque ele prprio que funcional e legalmente pode tem
competncia legal para atribuir f pblica14 aos documentos e a quem, portanto, incumbe, de
um modo geral, conferir-lhes autenticidade.
Por isso, tratando-se de documento lavrado por notrio, com as formalidades legais, tem de
considerar-se que autntico.
Verificamos assim que, sendo a escritura pblica um documento escrito que obedece ao
formalismo prescrito e que lavrada por notrio ou por quem estiver num exerccio legalmente
autorizado da funo notarial isto , que cumpre todos os requisitos enunciados no n. 2 do
art. 363. do C.C. devemos concluir que um documento autntico.
Alm disso, a doutrina acentua que se trata de documento uno. Ainda que possa conter
uma pluralidade de factos e de actos jurdicos, a escritura pblica um acto uno. Como disse
NUES LAGOS, a unidade do acto objectiva-se e concretiza-se numa unidade de texto
consentido, que implica uma unidade de texto documental integridade e uma unidade de
consentimento15. Portanto, a unidade do acto deve entender-se como um imperativo inerente ao
conceito de escritura pblica.
Por outro lado, como tambm diz a doutrina16, trata-se de um documento autntico
especial17, visto que revestido de uma rigorosa formalidade que lhe prpria que (como
tambm no aludido parecer se acentuou) tem fundamentalmente em vista a sua intangibilidade,
clareza, correco jurdica e integridade, at para que nos limites do legalmente admissvel
fique, em princpio, assegurada a sua incontestabilidade.
Dentro deste objectivo se insere a necessidade, apontada pela lei e pela doutrina, de ser
de uma forma precisa e indubitvel datada e localizada18. Ou seja, requisito essencial da
escritura pblica que liminarmente dela conste a data precisa em que outorgada. De resto, a
alnea b) do n. 1 do artigo 46. do Cdigo do Notariado (C.N.) alude especialmente
designao do dia ms e ano e ainda, se solicitado pelas partes, a hora bem como a
expressa designao do local em que subscrita.
3. A fora probatria que a lei confere ao documento autntico , consabidamente, a plena.
E, neste tema, sendo usual a distino entre a fora probatria formal e a material, importa aqui
fundamentalmente analisar esta ltima, j que, quanto formal, no se suscitaro dvidas
relativamente genuinidade de uma escritura pblica, que subscrita pelo notrio19 e qual,
por isso, se aplica directamente o disposto no n. 1 do artigo 370. do C.C.
No que toca fora probatria material que a respeitante ao contedo do documento20
rege, como sabido, o artigo 371., pelo que ficam plenamente comprovados na escritura os
factos que o notrio diz ter praticado ou de que se certificou (inclusive porque se passaram na
sua presena), bem como as declaraes que menciona terem sido feitas pelos outorgantes.
claro que, quanto a estas declaraes, a prova plena respeita ao facto de elas, na realidade, terem
sido
prestadas
e
no
sua
prpria
veracidade
intrnseca
ou,
na
21
expresso de alguns autores, sua sinceridade . Esta , alis, a soluo dos ordenamentos
jurdicos
que
nos
so
prximos22,
que
23
24
a jurisprudncia acolhe e que tambm a doutrina corrobora .
103
Consequentemente, a escritura pblica um documento autntico que faz prova plena dos
factos verificados pelo notrio ou por ele apurados e bem assim de que os outorgantes
efectivamente fizeram as declaraes que nela constam.
Cabe ainda notar que a escritura pblica, alm de ter fora probatria plena, tem tambm
fora executiva, sendo portanto um dos ttulos que podem servir de base ao processo executivo,
como condio necessria deste25.
Foi o Cdigo de Processo Civil (CPC) de 1876 (art. 798., n. 3) que entre ns e, de
resto, como j ocorria noutros sistemas jurdicos criou este ttulo executivo26. Os Cdigos
subsequentes mantiveram esse apangio da escritura: o de 1939 referindo-o de modo expresso (
a escritura pblica constitua o ttulo executivo mencionado no n. 3 do art. 46.) e os seguintes
incluindo-a entre os documentos exarados ou autenticados por notrio.
Trata-se, pois, de um ttulo executivo extrajudicial e, de entre estes, de um ttulo negocial27,
j que na escritura se contm manifestaes de vontade dos outorgantes recolhidas pelo
notrio28. Como qualquer dos ttulos incluindo os jurisdicionais alm da forma, tem de ter
um certo contedo.
Sob este ngulo, deve representar um facto jurdico constitutivo de um crdito 29. Por
isso, a alnea b) do artigo 46. do CPC, referindo-se aos documentos exarados ou autenticados
por
notrio,
diz
expressamente: que importem constituio ou reconhecimento de qualquer obrigao. Sendo
a prestao futura, ainda necessrio comprovar, por documento, que a obrigao existe (que
alguma prestao foi realizada ou obrigao constituda como previsto).
A forma desse documento pode ser livremente estipulada na escritura exequenda30, mas, se o
no foi, deve ter fora executiva.
Quer dizer que a escritura pblica tem fora executiva, que se mantm, mesmo para
obrigaes futuras e, neste caso, tambm nela prpria pode ser convencionada a forma como se
h-de comprovar, no processo executivo, que a obrigao existe. Alm disto, como referi no
parecer que inicialmente foi mencionado, a eficcia executiva deste ttulo (escritura pblica) no
lhe advm de deciso alguma, exequator adicional, ulterior ou extrnseco ao documento, de
conveno das partes ou qualquer outra razo j que deriva ex lege dela mesma escritura,
como uma manifestao mais da sua eficcia sinttica31.
Por ltimo, diga-se ainda que como sublinhou GARCIA MS32 a fora executiva da
escritura , diversamente do que ocorre com outros documentos (maxime com o documento
particular), uma fora executiva europeia, ou seja, reconhecida em todos os pases do
ordenamento romano-germnico.
4. Um dos dados fulcrais da escritura pblica o de que se trata de documento redigido
pelo notrio ou por quem exera funo notarial33 e que se torna verdadeiramente o seu
autor. nela que o notrio atesta como exteriorizado e declarado o que lhe foi dito, mas que
afinal ele reinterpreta e conforma para exprimir e traduzir a vontade real dos outorgantes.
Deste modo, ao elaborar a escritura, ter de inquirir, sondar escutando, (e no simples e
superficialmente ouvindo) e examinar atentamente o que as partes lhe dizem, de modo a que
fique escrito e consignado o que por estas efectivamente querido. Como foi muito bem dito
pelo grande processualista italiano SATTA, na escritura o notrio o homem que escreve diante
do homem que fala; o homem que sabendo escreve... e que j um ministro daquele que com
ele fala.A verdade que num certo ponto a relao entre palavra e escrita se esfuma Tratase assim no de escrever a palavra, mas de fazer nascer a palavra e a palavra no nasce do
homem que fala, mas num acto conjunto tambm do homem que escreve34. Ou ainda, como
recentemente bem o citou ALBINO MATOS, conhecer o querer que aquele que quer no
conhece35
Vemos assim que na escritura o notrio tem de traduzir em vocbulos precisos e
tecnicamente adequados o que entende, atravs das palavras que lhe so ditas pelas partes, que
na verdade ir corresponder ao que por elas efectivamente querido. E tais vocbulos,
mormente os que tm um significado prprio ou implicaes jurdicas, devem ser conjugados,
104
compostos e interligados de forma precisa e postos na boca dos outorgantes de modo a que,
na redaco do acto, o que venha a figurar como declarado pelas partes e que vai ter a
indicada fora probatria plena, demonstrativa de que elas realmente declararam o que ficou
escrito alcance que o documento venha a espelhar concretamente que tais declaraes
constituem a imagem fiel do acto ou negcio pretendido.
A escritura pblica o paradigma do documento pblico, o prottipo do ttulo, que
corresponde a requisitos de forma predeterminados, que, como muito bem se escreveu
indissoluvelmente consubstanciam o negcio e representam o declarado e o querido.Por isso
o notrio, que formou o negcio sob o pedido das partes e formulou as suas declaraes, no
apenas um documentador pblico, mas um operador do direito que qualifica o interior e o
exterior () adequando-o com a interpretao literal ao direito positivo e formando assim o
acto que em si mesmo um todo: volizione teorica materializzazione giuridica36. Trata-se,
deste modo, do exerccio de uma funo cooperante com as pretenses individuais e as
possibilidades legais, fazendo aquilo que pertinentemente se tem chamado uma interpretao
conciliadora37 do direito.
A escritura pblica no , portanto, um texto que se limite a reproduzir e autenticar um
qualquer palavreado que as partes queiram impingir ao notrio38, antes de mais porque este
deve qualificar as declaraes, verificando no apenas se elas se ajustam ao acto ou negcio
querido, mas tambm se palavras e negcio correspondem ao que o Ordenamento prev e
consente. E, ao faz-lo, cumprir--lhe- igualmente assessorar as partes, elucidando-as quanto
melhor forma de ajustar a vontade declarada s exigncias legais, condicionantes da
plenitude da sua eficcia jurdica e, consequentemente da efectiva realizao dos objectivos
desejados ou acordados39.
Portanto: o notrio percepciona a vontade das partes, molda-a fielmente previso da lei e
tradu-la por escrito de modo livre40, mesmo quando apresentada uma minuta41 formando
assim a unidade entre o pensamento, a possibilidade legal e o que verte na escrita, ou seja, entre
o documento e o documentado deste modo cumprindo um juzo e uma representao dessa
vontade; por este trmite que, como diz SATTA, tal representao vem assumida vontade do
ordenamento 42.
Consequentemente, a escritura pblica um documento em que o notrio deve exprimir o
pensamento e as pretenses dos outorgantes, redigindo o documento de modo a conform-lo
com a previso legal43, sendo portanto um instrumento vlido na forma e no fundo 44 para o
fim querido pelas partes. Contrai, nesse sentido, uma obrigao de resultado, garantindo o
bom funcionamento do comrcio jurdico45.
Em suma: o notrio, elabora a escritura e t-lo- de fazer para fixar, formal e
materialmente, adequadamente com a lei e de modo inequvoco,46 a vontade negocial dos
outorgantes. que ele actua no como um mero documentador (que aplique simplesmente a lei
a uma dada fatispcie), mas sendo sim, como explicou BETTI, como o autor do documento47
o auctor latino. Tem, alis, na comum expresso da doutrina, a paternidade do documento48,
mesmo porque apesar de materialmente poder no ser ele prprio a escrev-lo, sempre ele que
o cria, que o confecciona e em nome de quem escrito e, portanto, aquele de quem procede e
nasce a escritura pblica como acto notarial49 em que ficou contemplada a validade formal e
substantiva do acto escriturado de modo a que este exista realmente e no seja apenas um
simples instrumento de prova50
5. Diz-se ainda que o notrio co-outorga a escritura pblica com as partes, na sua presena,
cuja identidade verifica e com elas se compromete51 e responsabiliza,52 e que tambm com elas
a subscreve. Deve, alis, faz-lo depois de explicar o contedo dos factos documentados e das
suas consequncias legais de modo que os outorgantes fiquem a conhecer, com preciso, o
significado e os efeitos do acto e isso na presena simultnea de todos53
Trata-se, portanto, de um documento em que o notrio se envolve juntamente com as partes
na sua preparao, pelo que antes de mais ter de saber quem so, o que pretendem, se existem
as condies para o poderem pretender e tambm em que circunstncias designadamente de
tempo e de lugar que manifestaram tal declarao de vontade. E porque tudo isto deve ter
105
erros ou equvocos quanto vlida e exacta vontade das partes, incluindo das que tm essa
limitao.
Dever-se-, portanto, concluir que a escritura pblica um documento que, obedecendo
sempre a rigoroso procedimento, deve tambm consagrar, no prprio idioma que poder
designar-se como a lngua materna ou lngua oficial as inequvocas e genunas manifestaes
de vontade dos outorgantes.
7. Para que na celebrao da escritura se verifique uma efectiva conformidade das
declaraes com a lei fundamental que exista a aludida adequao65 da vontade das partes
com a previso do ordenamento jurdico, mas na generalidade das situaes tambm
necessrio que se complemente tal manifestao de vontade com uma exigida prova documental
que vai instruir o acto.
Consequentemente, a lei estabelece os casos em que o notrio verifica a conformidade dos
factos e que respeitam quer s pessoas, quer aos bens, quer s declaraes pela prova
documental que lhe feita, havendo ainda as situaes de identificao dos outorgantes em que
a pode dispensar, tanto por conhecimento pessoal como por abonao testemunhal.
Temos, pois que a escritura pblica um documento que no s na sua confeco obedece
a uma rigorosa e caracterizada formalidade, como tambm na sua prpria preparao a
apurado e criterioso exame, por parte do notrio, do cumprimento dos diversos
condicionalismos legais incluindo os de natureza fiscal e bem assim ao da veracidade das
vrias circunstncias e autenticidade dos elementos de facto que no documento ficam referidos
como tendo sido por ele verificados66.
o que se passa no que concerne identificao das pessoas, a que j aludimos. Outrossim
quanto identidade dos imveis, em que sobretudo se ter de fazer prova da sua inscrio
matricial e registral e comparar e conferir os seus elementos descritivos, designadamente quanto
localizao, composio e rea.
No tocante aos elementos do registo predial, na sequncia do Cdigo de 84 foi publicado o
Decreto-Lei n. 286/84, de 23 de Agosto, que alterou vrios artigos do Cdigo do Notariado,
entre eles o 71. actual 54. que precisamente diz respeito s menes do registo. Em sntese,
dir-se- que o princpio da legitimao dispositiva passou a ser tambm controlado pelo notrio.
Sempre se me afigurou que esta evoluo legislativa constituiu mais um importante passo, que
afinal s veio acrescentar valia ao fundamental documento que a escritura pblica,
precisamente porque permite verificar que as declaraes dos outorgantes, quanto titularidade
dos bens, se mostram comprovadas pelo registo e, portanto, tornam-se mais fiveis.
De facto, se certo que quem pretende alienar ou onerar um prdio deve estar legitimado
para o poder fazer, tambm a verdade que tal no se demonstra por meras afirmaes verbais
que as partes faam ao notrio. Mas, pelo contrrio, se o tiverem de fazer atravs da certificao
da competente inscrio no registo, j na escritura ficar comprovada a veracidade de tais
afirmaes. Ora, se isto for ainda complementado com a existncia de uma pr-inscrio
registral do acto titulado pela escritura, torna-se manifesto que este documento permitir
conferir uma quase cabal segurana jurdica s partes.
Para a celebrao da escritura, ou melhor, da maioria das escrituras, outros documentos
com tal cariz so necessrios, como sobretudo o caso dos comprovativos do pagamento de
impostos67. Mas, infelizmente, tambm h os que tm consequncias burocratizantes e no
concernem ao negcio jurdico que se pretende titular68. Isto : o Estado aproveita o ensejo do
acto notarial para obrigar as partes a cumprirem certas obrigaes e determinando que a
escritura no se possa celebrar sem que seja feita a prova do seu cumprimento. Contudo, esta
que uma verdadeira imposio burocrtica, que alis tem merecido a reprovao da maioria
dos notrios, at por no estar ao seu alcance poder dispensar, quando o entendessem
pertinente69, a apresentao de tais documentos verdadeiramente alheios ao negcio em causa.
S que no so estes os que relevam e que especialmente nos havamos referido.
Portanto, e em resumo, poder-se- concluir dizendo que a escritura pblica s poder ser
celebrada quando as partes demonstrem e o notrio verifique, designadamente atravs dos
107
este tpico documento pblico autntico e sustentvel que as partes possam, elas mesmas,
dotar tal contratao dessa fundamental caracterstica. Mas, num outro sentido, parece que
possvel. Isto , se o notrio intervier no contrato, co-outorgando com as partes tal espcie de
documento digital, conformando-o com a vontade delas prprias e com a do ordenamento e o
dotar de autenticidade nos termos requeridos, o subscrever (embora, claro, tambm
electronicamente) e o conservar, afigura-se perfeitamente possvel que possamos conceber e
at incentivar o desenvolvimento programtico de uma escritura publica electrnica,
totalmente digitalizada. Todavia, este um outro tema, que carece de ser devidamente estudado
e que, como evidente, s noutras intervenes poder ser analisado at porque excede esta
simples tentativa de definio do conceito de escritura pblica. O que, porm, se deve dizer
que este conceito e as indicadas regras da perdurabilidade documental no so incompatveis
antes pelo contrrio, so harmonizveis com a ideia da escritura pblica electrnica.
Um ponto que , sempre foi e, tanto quanto nos dado ver, continuar a ser, de grande
relevncia, o da conservao em livro prprio (numerado e legalizado) e o arquivo da escritura
e dos aludidos documentos, que no tm um tratamento avulso75. A prpria palavra cartrio
tem alguma sinonmia com arquivo e h mesmo autores que incluem nas funes do notrio
tambm a de arquivista76.
que o facto de o documento, mesmo de depois de concludo, ter de ser devidamente
guardado em arquivo que permanea sob a custdia e a responsabilidade do notrio, permite de
certo modo acrescer a sua prpria fora probatria intrnseca, exactamente porque a torna
duradoura, publicamente acessvel a todo o tempo. E assim, tal fora no momentnea nem
to-pouco balizada num dado tempo convencionalmente admitido. antes dotada de
perenidade, mesmo porque, depois de decorrido um longo perodo usualmente 100 anos77 os
livros de escrituras, podendo deixar o arquivo do notrio, transitam para os arquivos histricos
onde os actos, apesar da sua antiguidade, podem continuar a ser consultados e certificados,
conservando, portanto, toda a sua valia e eficcia e no um simples valor histrico.
10. Ficando a escritura pblica integrada no correspondente (e tradicionalmente designado)
livro de notas e este no arquivo do notrio, a sua prova e a sua eficcia externa s podero
concretizar-se atravs de reprodues ou cpias da mesma.
Da a necessidade que h de que tais cpias possam revestir a mesma fora probatria do
documento original78 que, como se disse, ter de ficar sempre arquivado. E isto, claro,
independentemente de poderem ser fornecidas outras cpias com mero valor informativo. De
qualquer modo, a verdade que o contedo da escritura tanto entre ns como em todos os
ordenamentos que prevem esta espcie de documento deve poder ser demonstrado atravs
reprodues do seu prprio contedo, e quer por fotocpia, por simples cpia, por telecpia ou
por outros meios que se descubram, desde que ofeream a necessria fiabilidade e as adequadas
garantias.
A esta matria dedica a lei notarial (e mesmo a lei substantiva) a devida ateno,
estabelecendo os requisitos que as certides devem conter para que exista a possibilidade de
serem autenticadas, designadamente por se verificar que esto conformes com os originais a que
se reportam, podendo portanto, como diz a lei civil, ter a mesma fora probatria destes.
Ficando a escritura guardada no arquivo do notrio ainda que o seu contedo possa ser
reproduzido atravs de certificaes como responde a lei prpria natureza pblica deste
documento? Dir-se-: exactamente no restringindo o acesso a essas certificaes, isto ,
admitindo que qualquer pessoa possa, a todo o tempo, requisit-las. Esta regra est enunciada
para todos os instrumentos notariais no n. 1 do artigo 164. do C.N. e apenas sofre as bvias
excepes dos documentos confidenciais, como o caso dos testamentos e das escrituras que os
revoguem.
11. Ao terminar esta anlise do conceito de escritura pblica documento com profundas
razes histricas79 nos ordenamentos latinos e tambm nos germnicos ser oportuno, at
porque ajuda a clarificar o conceito, dizer, ainda que muito brevemente, o que nos parece que
nunca se poder considerar ser uma escritura pblica.
109
Em primeiro lugar seria qualquer documento em que o notrio (em sentido amplo,
abrangendo portanto quem in casu exera a funo notarial) no fosse (como no citado parecer
escrevi) um activo interveniente no acto. Isto , que no fosse ele prprio a elaborar e
conformar o acto, mas se limitasse a autenticar um escrito feito por outrem.
Depois, poder-se-ia apontar como nunca se podendo considerar uma escritura pblica, a
hiptese do simples acto avulso, at porventura escrito num qualquer idioma que os clientes
desejem e cujo original no devesse permanecer sob a custdia do notrio.
Outro dado fundamental ainda o da prpria fora probatria do documento,
designadamente de harmonia com a lex loci, ou seja a correspondente ao local onde ele
feito. Portanto, ainda que o documento externamente aparentasse ser uma escritura pblica,
nunca como tal poderia ser considerado se, face dessa mesma lex loci, no fosse
reconhecido como documento autntico dotado de fora probatria plena e de fora executiva.
Ora, demonstra-se que todas estas omisses existem nas impropriamente chamadas
escrituras inglesas, que so utilizadas pelos alcunhados public notarys80 de Londres e dos offshores britnicos unicamente para vender aos estrangeiros. que, como se sabe, no tm
qualquer das apontadas caractersticas essenciais81, nem no Reino Unido so consideradas
documentos autnticos ou autenticados82, nem to-pouco so usadas pelos prprios cidados
britnicos.83
Portanto, e em sntese, diremos que faltando qualquer dos elementos ou das caractersticas
fundamentais que tentamos apontar, no se pode considerar que estejamos perante uma
escritura pblica, ainda que, porventura, assim seja apelidada nalgum escritrio e que quem a
subscreva tenha, erroneamente, um nome parecido com o de notrio (caso do notary) e tambm
mesmo que o documento possua toda a aparncia externa de se tratar de uma escritura. De
facto, para que esta possa existir, sempre essencial que se cumulem os requisitos bsicos da
certificao, autenticao e adequao ao ordenamento da vontade dos outorgantes, feita pelo
notrio ou por quem no acto estiver a exercer essa funo legal de delegatrio da f pblica84.
12. Deste modo e em concluso:
Feitas todas as precedentes observaes, parece que poderemos tentar uma definio de
escritura pblica. Assim, a nosso ver, ela :
O documento original, uno e autntico, datado e localizado, revestido de rigorosa
formalidade prpria, de fora probatria plena e de fora executiva, lavrado pelo notrio ou por
quem estiver a exercer a funo notarial e por ele inequivocamente redigido na prpria lngua
oficial e assessoradamente configurado com a lei, na forma e no contedo, para conter o negcio
jurdico com as exactas, genunas e lcitas manifestaes de vontade dos outorgantes, a solicitao
e na presena destes e de outros eventuais intervenientes, de quem verifica a identidade,
capacidade e conformidade legal das declaraes, cujo contedo explica (e adverte) e que, lendo-o,
com eles subscreve, devendo ainda, depois de outorgado nas notas, conserv-lo, com os
correspondentes documentos, no seu prprio arquivo pblico, podendo ento qualquer pessoa, a
todo o tempo, obter a respectiva certificao autenticada.
112
Cf. o estudo de VAZ SERRA Provas in Boletim do Ministrio da Justia (BMJ) n.os 110 a 112,
sobretudo nota n. 509.
8 Cf. citado estudo, in BMJ n. 111, pg. 75.
9 Esta no , contudo, a designao dada na redaco original do preceito, que a respeito dos
documentos
autnticos
extra-oficiais
dizia,
muito
mais
correctamente, que eram os instrumentos ou actos exarados por notrios, ou com sua interveno
destinados declarao de vontade dos outorgantes
7
A lei no especifica agora como o fazia o C.C. de 1867 no 1. do art. 2423. quais so as
autoridades pblicas, mas ter-se- de entender que so, genericamente, os funcionrios da administrao
central e local, alm de magistrados e agentes detentores de poder pblico. A desnecessidade de se ter
especificado resultar da restrio que logo a seguir feita: nos limites da sua competncia.
11 Isto , dentro dos limites dos seus poderes oficiais (cf. VAZ SERRA, op. e loc. cit., pg. 81). Os
autores (v.g. JACINTO RODRIGUES BASTOS, Das Relaes Jurdicas, pg.130) citam o exemplo de
FERRUCI relativo ao documento emanado de uma cmara ou junta de freguesia declarando que certo
indivduo pagou uma dvida particular e que seria chocante consider-lo documento autntico. Ter,
porm, autenticidade quando essa junta atestar que o mesmo indivduo reside na freguesia.
12 A lei distingue e bem a autoridade pblica do notrio que, exercendo uma actividade
pblica, no est, todavia, integrado em qualquer funcionalismo pblico. Mas provido de f pblica.
Quer dizer que o nosso legislador, em conformidade com os princpios do ordenamento latino, tambm
aqui acolhe (ainda que em parte tacitamente) a integrao do nosso notariado no notariado latino
nico que, alis, verdadeiramente se pode chamar notariado.
13 Afigura-se que esta maneira de dizer da lei quando referida ao notrio torna-se no s arrevesada
como pouco esclarecedora. De facto, a funo notarial no abrange um crculo mais ou menos restrito
de actividades, visto que se destina precisamente a conferir f pblica (a dar autenticidade) a todos os
actos jurdicos extrajudiciais. Isto , trata-se de uma abrangente competncia genrica (cf. art. 1., n.
1, do Cdigo do Notariado). Contudo, esse crculo de actividade justifica-se, plenamente quando se fala
de qualquer outro oficial pblico. Por isso, optamos por enunciar o requisito da provenincia do
documento de forma tripartida: 1) autoridade pblica nos limites da sua competncia; 2) notrio; 3)
outro oficial pblico no seu circulo de actividade.
10
113
Vide, entre outros, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA C.C. Anotado, 4. ed. em colaborao com
HENRIQUE MESQUITA, pg. 328, ALBERTO DOS REIS, Cd. Proc. Civil, Anotado, (comentrio ao art.
530.), III, pg. 365 e segs., RODRIGUES BASTOS, Das Relaes Jurdicas, V, pg.153 e segs., PLANIOL
RIPPERT, Trait, VII, n. 1452, e R. DE VALKENEER, Prcis du Notariat, 1988, pg. 172.
25 Cf. MANUEL DE ANDRADE, Noes Elementares de Processo Civil, I, 1963, pg. 58.
26 Cf. ALBERTO DOS REIS, Processo de Execuo, vol. 1., pg. 149.
27 ALBERTO DOS REIS equipara o conceito de ttulo extrajudicial ao de negocial (v. op. cit., pg. 124,
onde diz: ttulos negociais ou extrajudiciais). Todavia, outros autores, como MANUEL DE ANDRADE
(citadas Noes Elementares de Processo Civil, pg. 59) consideram (e parece que mais exactamente)
que ttulos negociais so uma das espcies que tal como os administrativos fazem parte do gnero
dos extrajudiciais.
28 Cf. ALBERTO DOS REIS, loc. cit.(pg. 124).
29 Idem, pg. 125.
24
30 V. EURICO LOPES CARDOSO, Manual da Aco Executiva, 3. ed., 1964, pg. 73. A soluo a
mesma do art. 50. Cdigo actual.
31 Vide Documento Notarial y Seguridad Jurdica, Academia Sevilhana do Notariado, E.D.R.
(Editorial Revista de Derecho Privado), pg. 77 e seg, onde tambm se acrescenta que tal fora no deriva
de um convnio das partes ou de uma submisso do devedor. Contudo, tratando-se de escritura
114
estrangeira (inclusive dentro da U.E.) para haver ttulo executivo j vigora, em regra, tal necessidade de
exequator.
32 Na sua interveno no Congresso do Notariado Portugus, em 18 de Maio de 2007 publicada a
pg. 103 e ss. do nmero especial (Setembro de 2009) da Revista do Notariado.
33 Ainda que se nos afigure lamentvel que a funo notarial possa ser exercida por quem no seja
notrio e no tenha a necessria preparao tcnica
e acadmica a verdade que a lei, em certos casos, o admite. Referimo-nos v. g. aos ajudantes dos
cartrios e aos secretrios das cmaras. No, porm, aos cnsules a quem, para o exerccio da funo, so
exigidas provas acadmicas e que esto integrados numa carreira profissional com responsabilizao
semelhante dos notrios. FERNANDEZ CASADO (in Tratado I, pg. 18, citado por G. ARNAU, op cit.
pg. 388) diz mesmo que os cnsules so verdadeiros notrios pela sua lei orgnica e porque tambm
gozam de f pblica.
34 Cf. SATTA, Poesia e verit nella vita del Notaio, citado por A. MORELLO, E. FERRASRI e A.
SORGATO em L Atto Notarile, pgs. 230/231 (mas itlico nosso). Antes daquelas passagens estes
Autores tambm citavam SATTA quando, a propsito do acto notarial, como acto pblico, considerava que
ele essencialmente um juzo. E, esclarecia que aqui se entende por juzo no no sentido de fazer um
julgamento, mas sim no de dar corpo ou individualidade ao que fora da documentao permanece.
Entre ns o citado artigo de SATTA foi traduzida por ALBINO MATOS e publicado na Revista do
Notariado, 1987, pg. 248 e ss.
35 Citao ultimamente feita na conferncia realizada por ALBINO MATOS no Congresso do IDET, na
Faculdade de Direito de Coimbra, em 14/15 de Dezembro de 2006.
Cf. A. MORELLO, E. PERRARI e A. SORGATO, L Atto Notarile , pg. 126. Estes Autores
acrescentam seguidamente que o exposto encontra ainda amplo conforto na doutrina do notariado.
37 Cf. La Seguridad Jurdica y el Notariado, (cit. Revista de Derecho Privado) pg. 104.
38 No se pretende, como bvio, revelar pouca considerao ou menosprezar os utentes habituais
dos cartrios. Quer-se apenas dizer que a linguagem usual, enfermando de imprecises (ou at
contradies), repeties, ambiguidades e superfluidades vrias, no tecnicamente correcta, no
indubitvel e, portanto, no pode ser directamente vertida na escritura. Consequentemente, ter de ser
qualificada e re-interpretada pelo notrio.
36
Cf. Cdigo do Notariado, Edio actualizada e anotada, Ministrio da Justia, 1973, pg. 6.
O tema da assessoria que o notrio como verdadeiro consultor jurdico das partes deve prestar est
abundantemente tratado (e consensual) na doutrina.
40 Esta liberdade que tem como contraponto a inerente responsabilidade significa que na
redaco (e na qualificao) do acto o notrio goza de autonomia (identicamente ao magistrado e ao
prprio registador) e no deve obedincia a qualquer hierarquia. , portanto, um profissional
independente.
41 De facto, tal liberdade tambm se verifica quando o acto lavrado por minuta, visto que, neste
caso, o notrio s deve (e pode) reproduzi-la se verificar que a sua redaco cumpre o disposto no art.
42. do Cd. do Not. (cf. art. 43., n. 2). E idnticas disposies existem nos vrios pases no mbito do
notariado latino.
42 Cf. A. MORELLO, E. FERRARI e A. SORGATO, op. e loc. cit., mas itlico nosso.
43 O n. 1 do art. 4. do Estatuto do Notariado (aprovado pelo Dec.-Lei n. 26/2004, de 4/2) diz que
compete ao notrio redigi-lo devendo indagar, interpretar e adequar ao ordenamento jurdico e
esclarecer as partes do seu valor e alcance (itlico nosso). E tambm basicamente o mesmo refere o n.
1 do art. 4. do Cdigo do Notariado, bem como similares disposies de diversos pases que fazem parte
do notariado latino.
39
Excelente sntese que JEAN RIOUFOL e FRANOISE RICO fazem em Le Notariat Franais,
Presses Universitaires de France, pg. 116.
45 Idem. E acrescentaramos contribuindo determinantemente para a diminuio da
conflitualidade e, portanto, para a pacificao da vida social. Qui por tudo isso a profisso de notrio
tem sido considerada uma das mais belas profisses do mundo.
46 Todos os autores acentuam este aspecto como essencial para o prprio fim da escritura pblica,
pois que no mbito da contratao o acto pblico eficaz e dotado de fora probatria plena. Assim
indispensvel que exista uma certeza inequvoca das declaraes (o que na expressiva designao da
doutrina italiana a univocit delle dichiarazione).
47 Cf. A. MORELO, E. FERRARI e A. SORGATO, op .cit., pg. 123, incluindo a citao de E. BETTI (in
Interpretazione
dellatto
notarile).
Cf.
ainda
GIMNEZ44
115
-ARNAU (Derecho Notarial, Ediciones Universidad de Navarra, 1976, pgs. 451 e segs) que, citando
vrios outros reconhecidos juristas (v. g. CARNELUTTI, que refere o autor como o que confecciona ou
forma juridicamente o documento e RODRIGUEZ ADRADOS aludindo ao causante da formao do
documento) conclui que o notrio , no caso, o incontestvel autor do documento. H uma tese
segundo a qual o notrio no o nico autor (v.g. a de GONZLEZ PALOMINO) pois tambm o sero os
outorgantes, os peritos, os intrpretes, etc. De qualquer modo, o autor principal, ou melhor, como
disse NES LAGOS (in Revista de Derecho Notarial, XVI, pg. 23) vem a ser, afinal, as suas
declaraes as que lhe do (ao documento) a qualidade formal de documento pblico.
48 Cf. op.cit. pg. 236, citando ainda GUIDI que in Teoria Giuridica del Documento, Milo, 1950,
pgs. 62 e segs. se ocupou ex professo deste tema.
49 Em toda a doutrina dos chamados ordenamentos civis (portanto, do mbito do notariado latino) a
escritura pblica usualmente designada como o acto notarial ou o documento pblico. A escritura
pblica , diramos, o acto notarial tpico.
50 Cf. a interessante resenha no 150. aniversrio da cadeira de direito notarial Socit, Notariat,
Universit (Lovain-La-Neuve, 1986) em cujas sinteses e concluses JACQUES DEMBLON diz (a pg.
364), referindo tambm outros Autores e o conceito de autentificao activa, que a necessidade de
conselho jurdico hoje mais imperiosa que a necessidade de instrumento de prova. E o acto notarial (a
escritura) exprimir a verdade notarial, como o julgamento exprime a verdade judiciria(pg. 362).
51 Dir-se- que, subscrevendo o documento, tambm com as partes se compromete e se envolve.
JEAN RIOUFOL e FRANOISE RICO (na obra cit. pg 115) sintetizaram muito bem esta ideia: depois de
referirem que o notrio no um simples intermedirio que prepara um contrato para ser assinado pelos
seus clientes, acentuam que ele prprio o assina e que isso significa quil sengage avec chacune des
parties.
52 Responsabiliza-se tambm em termos de poder vir a responder civil, criminal e disciplinarmente
por actos que pratique (v.g. arts.41. e segs. do Estatuto da Ordem dos Notrios) e tambm por eventuais
danos que possa causar (cf. art. 184. do Cd. do Not.)
53 De harmonia com o disposto na al. l) do art. 46. do Cd. do Not a escritura deve-o mencionar
expressamente e nos termos do n. 1 do art. 50. a leitura feita em voz alta e na presena simultnea de
todos os intervenientes. O n. 3 dispe sobre a explicao do acto. Estas so, alis, consabidas
disposies que provem dos Cdigos anteriores. De resto, como diz GIMNEZ-ARNAU (op. cit. pg. 675),
alm de requisito a leitura constitui um imperativo lgico e formal, pois que para assentir no
contedo da escritura, faz falta conhec-lo.
MARCELLO DI FBIO no seu (supra citado) Manuale di Notariato (pgs. 132/3) refere muito
claramente o contedo-tipo do atto notarile:
a) Protocolo iniziale: intestazione, datazione, comparrizione, dichiarazione della conoscenza
dellidentit delle parti o dellaccertamento fattane per mezzo dei fidefacienti;
b) Testo o dispositivo;
c) Protocolo finale, o escatocollo o chiusa: lettura dellatto, indicazione della persona que lha
scrito, del numero dei fogli e dellepagine scritte, eventuale indicazione dellora,
sottoscrizione,..
Afigura-se que esta sistematizao est de acordo com direito notarial entre ns vigente e mais
harmnica do que a proposta por outros autores: v.g. GARCIA GARCIA in Revista de Derecho Notarial,
1954, IV, pgs. 171 e segs que indica quatro partes (comparecimento, exposio, parte dispositiva e
autorizao) e GIMNEZ-ARNAU op. cit., pg. 518 que propes cinco partes: o comparecimento, a
exposio, a estipulao, o outorgamento e a autorizao. Os autores espanhis falam sempre da
autorizao, na parte final da escritura, que consiste no selo e assinatura do notrio. GIMNEZ-ARNAU diz
mesmo que ento que o acto formal sai da esfera privada e se converte num instrumento pblico (cit.
pg. 518).
55 Referimo-nos ao incio do documento, isto do texto escritura. Portanto, no temos aqui em vista
o comeo conceitual do acto notarial que principia, como evidente, pela prpria comparncia das
partes a quem cabe a iniciativa e a rogatio para a celebrao da escritura pblica (cf, por todos, a op.cit.
de MORELLO, FERRARI e SORGATO, pg 363 e segs).
56 As pessoas que comparecem no so necessariamente as partes que outorgam o acto: o caso das
referenciadas na alnea h) do art. 46. do Cd. do
Notariado (intrpretes, testemunhas, etc.) e que podem at vir a ser identificadas s no final da escritura.
De qualquer modo, numa perspectiva de sistematizao com base nos requisitos e na lgica do acto
enquadram-se numa sua primeira parte introdutria (no tal protocolo iniziale) no ponto em que se
alude a quem comparece, e que prvia ao texto e ao fecho.
54
116
Estes requisitos gerais, constantes do referido art 46. no so exclusivos da legislao portuguesa.
Antes so comuns s demais legislaes no mbito do notariado latino (vide obras supracitadas).
57 Na nossa lei interna poder ver-se oart. 82. do C.N. de 1967 e o art. 68. do actual C.N.
Vide, entre outros, E. GIMNEZ-ARNAU, op. cit., pg. 526 e segs.
Diz-se que tem de haver uma instncia para que o notrio celebre a escritura. GONZLEZ
PALOMINO (in Negocio jurdico y documento, pg. 166) refere sugestivamente que necessrio o
requerimento (verbal) de prestao de funes. O pedido do interessado, o assentimento do notrio e a
licitude do acto so, segundo SANA HJA (citado por G. ARNAU, op. cit. pg. 445) requisitos
fundamentais para a celebrao do instrumento pblico (ou seja, da escritura pblica). A este propsito
sempre importante que as partes digam claramente o que querem. LOPES DE FIGUEIREDO no seu Cdigo
do Notariado (Almedina, 1991, pg. 273) refere-se aos mandamentos que os interessados devem
cumprir: desde logo, expor, com clareza, o negcio que pretendem realizar.
60 Trata-se de um princpio processual, alis, como sabido, consagrado no mbito judicial: a
tramitao da causa diante do juiz (a audincia) oral. Identicamente o a exposio oral que as partes
tm de fazer diante do notrio. (Cf. MORELLO, FERRARI e SORGATO, op.cit. pg. 423).
61 Trata-se de preceito que j provem dos Cdigos anteriores (v.g. do art. 58. do de 1967 e do art.
57. do de 1960) e que foi objecto de inmeros despachos e pareceres (sumariados v.g. na citada edio
do Ministrio da Justia, anotada ,do Cdigo de 1967, de pg. 49 a 54).
62 que deve tambm o notrio zelar para que a escritura (documento autntico por excelncia)
jamais venha a ser objecto de contestao judicial por
querela de falsidade quer quanto ao contedo das declaraes quer quanto s pessoas que nela intervm
quer quanto materialidade do documento. Cf. PIETRO ZANELLI Il Notariato in Itlia, Giuffr, 1991,
pgs 43/44, que a propsito deste acto notarial precisamente distingue tal eventualidade de querela
judicial quando possa haver aquelas hipteses de falsidade (falsit ideolgica, falsit personale ou a
falsit materiale).
63 Citar-se- apenas o art. 54. da lei italiana (gli atti notarili devono essere scriti in lngua italiana)
e, relativamente ao direito espanhol, G. ARNAU (op. cit., pg. 435) que ao referir o estabelecido no art.
148. da Lei notarial, acentua que os instrumentos pblicos devem redigir-se necessariamente em idioma
espanhol empregando neles estilo claro, puro, preciso, sem frase nem termo algum obscuro, nem
ambguo, e observando como regras imprescindveis, a verdade no conceito, a propriedade na linguagem
e a severidade na forma. No caso do idioma prprio da regio rege o art. 149. (que permite que se
utilize esse idioma e, em dupla coluna a do espanhol e a desse idioma). R. DE VALKENEER em Prcis
du Notariat, Bruxelles,1988, a pg. 201 e seg. tambm cita a lei que alude necessidade de o acto ser
redigido na prpria lngua do procedimento.
64 Cf., o n. 2 do art. 42. do C.N. E, entre outros, G. ARNAU, op. cit. pags. 435 e segs. R. DE
VALKENEER, op.cit .pg. 198 e seg.
58
59
A doutrina que a este propsito se tem produzido abundantssima. Citaremos apenas que numa
das obras j referidas: MARCELLO DI FBIO ao falar da funo de adequao (la funzione di
adeguamento) e aludindo a um outro Autor, define-a como a conveniente adeso do intuito emprico
manifestado pelas partes aos paradigmas oferecidos pelo ordenamento positivo (Manuale di Notariato,
pg. 86). E explicita que a funo piuttosto complessa porque comporta uma srie de poderesdeveres: entre outros, indagar pessoalmente a vontade das partes, fornecer-lhes o acto mais idneo e o
mais econmico para atingir o fim pretendido, reportar aquela vontade e o acto fornecido lei, aos bons
costumes e ordem pblicaE acontece ainda que esta funo de adaptao da norma s novas e
mltiplas exigncias da vida vem a contribuir no apenas para a criao de novos institutos, como para a
prpria formao do direito. Esta funo de adequao que distinta da de certificao prpria do
notariado latino e inexistente no saxnico (idem, pg. 88). Diga-se: no que indevida e
impropriamente chamado notariado saxnico (que no notariado, j que no goza da necessria f
pblica e antes se limita a uma leve certificao).
65
66
Note-se que tambm isto que ocorre nos demais pases que se inserem no mbito do notariado
latino.
67 o caso dos impostos devidos pela transmisso patrimonial (de bens e de direitos). Em alguns
pases (como a Frana) tambm atribuda ao notrio uma funo de liquidador tributrio. Mas, mesmo
quando no tem tal funo, usualmente semore se exige que o notrio seja um colaborador do Fisco, que
advertindo os outorgantes para a obrigao do pagamento dos impostos devidos, quer participando
Administrao Fiscal a realizao de vrios actos (cf, por todos, GIMNEZ-ARNAU, op.cit. pg.559 e segs.
117
68
69
70 Nos diversos manuais de notariado quase sempre se pormenoriza a organizao dos diversos
maos de documentos (e a do arquivo, que o notrio tem de zelar, como alis sempre foi considerado
necessrio e importante). Vide, v.g. o Manual de Direito Notarial de F. NETO FERREIRINHA e ZULMIRA
NETO L. SILVA, 3. ed., pgs. 45 e segs. Deve no entanto fazer-se notar que estando a tradicional ideia de
arquivo ligada aos suportes em papel, nada obsta a que se faa e se promova uma actualizao do
conceito (e da actuao prtica) no sentido de o adaptar presente realidade dos documentos e suportes
electrnicos.
71 Como vimos no incio (ponto 2) a escritura pblica um documento especial revestido de uma
rigorosa formalidade prpria e que tambm caracterizado pela sua intangibilidade, inviolabilidade e
integridade. Por conseguinte, os materiais utilizados tm de poder dar resposta a estes objectivos.
72 Cf. o aludido Cdigo do Notariado, anotado, edio da Imprensa Nacional, pg. 44. A ideia da
durabilidade da escrita teve uma curiosa manifestao no Regulamento Notarial espanhol de 1944 ( art.
152.) que expressamente impunha o uso de tinta indelvel.
73 O facto de o texto das escrituras ser confeccionado em computador no significa que depois no
se
torne
necessrio
imprimi-lo
em
suporte
de
papel.
sempre necessrio fazer essa impresso at porque no papel que as partes e o notrio assinam (e,
no o sabendo fazer, onde so apostas as impresses digitais). De resto, cabe notar, o tradicional papel
no est ultrapassado nem constitui em si qualquer mal. H mesmo uma corrente moderna que aponta
para a denominada reabilitao do papel (por exemplo em fotografia considera-se ser ideia avanada
voltar a dar vida ao papel).
BORGES DE ARAJO em colaborao com ALBINO MATOS dizem na obra Prtica Notarial
(Almedina, 4. ed., pg. 20): A distino entre escrituras e instrumentos fora das notas tradicional,
continua a ser correcta face ao direito vigente e tem a maior repercusso prtica. que as escrituras so
instrumentos pblicos que nascena ingressam no arquivo notarial, tendo um tratamento
completamente diferente dos instrumentos avulsos (itlico nosso).
76 V.g.(entre muitos) MARCELLO DI FABIO op. cit.,pg. 75 e esgs. JEAN RIOUFOL e FRANOISE RICO
dizem expressamente: Le notaire est un conservateur-archiviste (op. cit. pg. 37) e E. GIMNEZARNAU dedica toda a parte 6. da sua citada obra conservao e reproduo do instrumento pblico.
Claro que antes de ser arquivista o notrio fundamentalmente um documentador, um assessor das
partes, um soi-disant advogado especializado em titular actos e contratos.
77 Dizemos usualmente porque foi esse o perodo de tempo que vimos estar consignado em
significativas leis notariais: v.g. as francesa, espanhola e italiana.
75
78 GIMNEZ-ARNAU diz que a fora probatria da cpia sempre menor do que a do documento
pblico (isto , da escritura) porque h sempre a possibilidade de a cpia poder falsear o contedo do
original, apesar de conservar o aspecto daquele. Mas, a nosso ver, no essa a questo que releva.
Possibilidades existiro sempre: inclusive at a de que algum pudesse ter acesso (v.g. por assalto ao
arquivo) ao documento original para o adulterar nalgum ponto. A questo outra: a de a lei poder (e
cremos que dever) atribuir a mesma fora cpia, desde que esta seja autenticada pelo notrio (ou por
funcionrio que dele receba permisso). E esta a soluo da nossa lei (art. 383., n. 1, do C.Civil).
79 Diz-se que a escritura pblica provm j dos antigos instrumentos escritos que ao tempo do
Cdigo de Justiniano eram designados por instrumenta pblica confecta e que faziam prova plena (cf.
A. MORELLO, E. FERRARI e A. SORGATO op. cit., pg. 62 e seg. e GUIMNEZ-ARNAU, op.cit. pg. 90 e
segs). E, como sabido, os ordenamentos onde o direito romano esteve na origem do seu actual sistema
jurdico so os ordenamentos romano-germnicos (cf. v.g. o citado Manuale de MARCELLO DI FBIO,
1 e nota 1).
80 Ao usar a expresso alcunhados no se trata, como evidente, de qualquer afronta, mas apenas
de lembrar que um simples apelido que no se pode traduzir nem corresponde ao conceito de
118
notrio. Alis, os notarys nem sequer foram admitidos como membros da Unio Internacional do
Notariado Latino (cf. a Revista del Notariado espanhola, n. 764, pgs. 533 e segs.)
81 De facto, como se verificou no caso dos acrdos citados na nota 3, tratava-se de documentos
escritos no no idioma do local e do apelidado notary mas sim na prpria lngua dos outorgantes e que,
alm de no ter outras caractersticas da escritura pblica, tambm de harmonia com a lex loci no
tinha fora probatria plena nem executiva.
82 Em trabalho j de h alguns anos (comunicao, por Espanha, ao XX Congresso do Notariado
Latino) J. BOLAS, LORA-TAMAYO e M. SAGARDIA sustentam que o notary nem sequer autentica o
documento, cuja legalidade no controla. A sua funo ser, quando muito, a de mera certificao.
83 Como se sabe, o mero papel que para os cidados britnicos documenta os contratos feito pelo
solicitor (e por vezes pelo scrivaner ou pelo advogado que vai a tribunal, o barrister ). Alis, o
direito ingls desconhece o que seja o documento autntico at porque o contedo de qualquer
documento pode sempre ser posto em causa por mera prova testemunhal sendo certo que tambm no
conhece a profisso de notrio (cf. J. A. JOLOWICZ, Droit Anglais, 1986, pg. 34).
84 A escritura pblica , portanto, um documento prprio dos sistemas jurdicos romano-germnicos.
Como resulta do que ficou dito. Refira-se ainda a publicao Le Notaire, Votre Partenaire,
Aujourdhui et Demain das Jornadas Notariais, 1992, em Louvain-la-Neuve, em que PHILIPPE PIRON diz
(a pg. 24), referindo-se assessoria e ao conselho no acto notarial, que tambm o pblico v o notrio
como um magistrado e como um homem em que se pode contar para que as coisas estejam em regra
(fiquem legais).
85
Este um tema que, por si s, nos vai dar azo a uma abordagem autnoma.
E ao declar-lo no se pretende referir que s a escritura pblica possa cumprir esse desiderato. O
que se quer dizer que a escritura pblica um documento idneo para o permitir fazer.
86
87
diversssima a doutrina sobre esta funo do registo. Todavia, referimos apenas que na recente
publicao El Oficio de Jurista (coord. De LUS M. DEZ-PICAZO, ed. SigloXXI, 2006) e sobre O
Notrio, JOS NGEL MARTNEZ depois de referir (a pg. 229) que a escritura d vida ao negcio (como
o negcio jurdico notarial) e o dota do conjunto de requisitos e de umas garantias de legalidade e de
autenticidade tais que a convertem em ttulo inscritvel no registo de propriedade conclui, acentuando:
para graas sua inscrio (no registo) receber a mxima proteco do sistema, que se predica da
conjugao de ambas, escritura e inscrio (itlico nosso).
89 Sobre o que possa ser um adequado sistema de registo muito se tem dito e escrito: cf., entre todos,
os trabalhos de FERNANDO MNDEZ GONZLEZ La Funcin Econmica del Sistema Registral e
Registro de la Propriedad y Desarrollo de los Mercados de Credito Hipotecrio (in Revista Critica de
Derecho Inmobiliario, respectivamente de 2002 e (p.f.) de 2007 admitindo o Autor comentrios no seu
e-mail fpmendez@registradores.org). Sobre os vrios sistemas existentes citaremos apenas a obra de J. M.
GARCIA GARCIA Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecrio Tomo I (Civitas, 1988), pgs. 337 a 480,
contendo diversas referncias bibliogrficas.
90 No havendo aqui oportunidade de explicitar desenvolvidamente as vantagens (alis bvias para a
prpria economia e confiana do mercado) que decorrem dos sistemas de registo de direitos, dir-se-
apenas (e o mais sinteticamente que podemos) que estes asseguram no apenas formal, mas tambm
substantivamente, a existncia e a precedncia dos direitos inscritos. Permitem que o registo d ao direito
cariz cientfico.
88
119
II
TEMAS GERAIS
CONGRESSOS INTERNACIONAIS
O REGISTO IMOBILIRIO
necessrio instrumento do progresso econmico-social*
1. A Terra minha Me foi velha mxima comum aos povos da Antiguidade que,
perdurando atravs dos tempos, continua a ter verdade actual.
De facto, a terra a nossa me comum e qui a nica verdadeira e slida riqueza. E, para
alm dos oceanos (de cuja indispensvel salvaguarda no cabe aqui tratar) , afinal, o solo o
outro elemento bsico que importa considerar.
, pois, manifesto que tudo o que diz respeito defesa, repartio e preservao do solo e
dos correspondentes direitos no pode deixar de ser encarado como essencial e estruturante da
prpria vida do Homem sobre a Terra.
Sabe-se que os economistas dos nossos dias analisando a transitoriedade , seno mesmo a
efmera representatividade, de muitos dos padres e dos valores que tm feito girar os
mercados e flutuar a distribuio dos bens (consabidamente complexa, quando no mesmo
socialmente incmoda e injusta), e dos rditos individuais e colectivos vm reflectindo sobre o
papel progressivamente maior que tero de desempenhar os imveis o primordial bem que o
solo como capital estvel1 constituindo uma imperecvel riqueza das naes (maxime das
mais pobres), com carcter genrico e permanente2.
No estamos, obviamente, em forum prprio para tratar da indispensvel e complexa
perspectiva politico-econmica que decorre da amplitude deste tema, mas estaremos, sim, na de
uma sua simples e concreta aplicao prtica: a da necessidade de publicitao dos direitos
sobre o solo e do seu contributo para o desenvolvimento das sociedades, designadamente no que
toca ao progresso econmico que , afinal, o primeiro tema deste Congresso.
2. Cabe, porm, notar que quando nos referimos publicidade dos direitos sobre o solo no
pretendemos limitar o objecto destes ao que , em si, o terreno ou o subsolo, isto , ao que na
economia tradicional se entendem ser os recursos naturais.
Com efeito, nesse ponto de vista tais elementos no se consideram, em si mesmos,
factores de produo. A terra, para ser rentvel precisa de ser trabalhada e as riquezas que o
subsolo contenha s o sero se forem extradas e exploradas. Deste modo, ser sempre um outro
factor, que o trabalho, que permite valorizar o que originariamente a natureza oferece.
E, no que diz respeito a essa incorporao do trabalho e aos direitos que gera e que se
constituem sobre o prprio solo, convir ainda recordar que no podemos encarar apenas os que
correspondam aos sectores primrios, que so a agricultura e as industrias extractivas.
igualmente (seno mesmo principalmente) s intervenes humanas que transformam a terra
que necessariamente se vo estender os inerentes direitos, os quais, assumindo natureza real,
so tambm (como pacfico) carentes de publicidade.
Alis, todos os aspectos que respeitem s construes, ao direito de edificar, ao urbanismo,
diviso fundiria, ao direito do ambiente e inter-relao com os prprios objectivos pblicos
do planeamento territorial, esto umbilicalmente ligados publicidade registral, como tivemos
ocasio de aprofundar no Congresso de Lisboa.
Retomando agora as ideias que vnhamos expondo e as resultantes das concluses a que
ento foi possvel chegar, diremos que, com vista ao desenvolvimento econmico e
120
pressuposta confiana de que, para tanto, a propenso para o investimento carece parece bvio
que no se conseguir alcanar esse objectivo (ou, pelo menos, alcan-lo devidamente) sem a
existncia de uma publicidade registral credvel, que propicie as transaces, o crdito e a
indispensvel segurana dos direitos sobre os imveis, compreendendo nestes as construes
(nas diversas modalidades e possveis encargos) as operaes urbansticas e todos os
investimentos que se pretendam realizar sobre o solo, que, evidentemente, inclui o respectivo
espao areo e o subsolo.
3. Os pontos de vistas jurdico e econmico encaram, consabidamente, a actividade
humana sob ngulos distintos, ainda que pressupondo-a inserida numa organizao social que
para o jurista mister regulamentar atravs de normas de conduta e para o economista por meio
do melhor aproveitamento (produo, distribuio e consumo) dos recursos sempre escassos.
Dissemos j que na perspectiva em que nos colocamos no pretendemos nem deveramos
restringir a anlise desta questo aos contornos da economia rural ou ainda ao ngulo que
apenas procurasse examinar a actividade imobiliria, mas antes situarmo-nos no mbito de
toda a anlise econmica, globalmente considerada, perspectiva esta que, tendo, a nosso ver, a
altura necessria para a devida abordagem do tema do desenvolvimento, nos leva, ao mesmo
tempo e por outro lado, a reconhecer a sua dificuldade e sobretudo a escassez das nossas foras
e de uma adequada preparao.
Procuraremos, no entanto, transmitir o que para um Congresso de juristas registadores
da propriedade poder ter algum interesse e, principalmente, alguma utilidade.
4. Um dos oito factores que no Word Economic Forum so identificados e considerados
determinantes para o desenvolvimento3 precisamente o das instituies civis 4 tidas como as
de natureza legal e civil, relevando para uma economia de mercado competitiva. A se indica
o papel da lei e das ofertas de proteco dos direitos de propriedade. Diz-se depois,
nomeadamente, o seguinte: H prova que demonstra que o papel da lei e da dominialidade so
fundamentos para uma economia de mercado competitiva e so condies necessrias para um
pas prosperar 5.
Estas citaes reflectem de modo inequvoco o papel, que, para um foro especializado e de
tanto prestgio entre os economistas mundiais como o Word Economic Forum, devem
desempenhar os sistemas que visem assegurar a proteco dos property rights. Ora, tais
sistemas so, evidentemente, os que tm por objecto o registo da propriedade imobiliria.
Consequentemente, se os critrios de anlise econmica apontam para a necessidade de
garantir a instituio de um sistema de publicidade registral imobiliria e se este mesmo
determinante para o funcionamento de uma economia de mercado competitiva base do
crescimento global , teremos de concluir que a existncia, em qualquer pas, de um servio
destinado publicitao dos direitos sobre os imveis condio essencial para o seu
desenvolvimento econmico6.
5. Um dos conhecidos apologistas da nova economia e do pensamento filosfico que lhe
subjaz HENRI LEPAGE7 considera que a crise contempornea fruto da economia poltica
resultante de uma anlise econmica centrada na quantidade, num pensamento terico,
desfasado da realidade, numa errnea concepo do papel e funes do Estado, enfim nos
mltiplos desvios economia de mercado8 que, afinal, ser a que melhor permite a
distribuio possvel dos recursos raros. Haver que restabelecer a verdade econmica e
reanalisar os mltiplos factores9 que interferem no funcionamento das sociedades. E entre tais
factores relevam, como essenciais, o prprio capital humano e o movimento dos direitos de
propriedade.
H que explicar os fenmenos econmico-sociais e a investigao cientfica deste domnio
dev-lo- fazer10. E modernamente, quanto ao capital humano tm sido apresentadas duas
ideias: a) a de que o tempo um recurso raro que tem um preo implcito; b)
a de que, para se poderem tomar decises, haver necessidade da prvia acumulao de certa
quantidade de informao, que tambm um recurso raro e dispendioso. Os custos do tempo e
121
Estes ingredientes operam assim, (e, ao que nos foi dado aperceber, representam mesmo
uma verdadeira ideia comum aos indicados autores da cincia econmica) como um
lubrificante, um leo que permite credibilizar e assegurar o funcionamento dos mercados e de
todas as transaces que neles se geram.
7. Quanto aos valores mobilirios, representados por ttulos de diversas espcies, as
instituies e mecanismos indispensveis para a sua credvel e vlida transmisso funcionam na
generalidade dos pases civilizados de forma informada, organizada e com uma celeridade hoje
necessria e que h alguns anos seria difcil prever o que acaba por ser propiciado pela sua
prpria natureza e fcil mobilidade. E seria, na verdade, impensvel que os mercados
econmicos (financeiros) pudessem, nos nossos dias, dispensar tais instituies e mecanismos.
E quanto aos bens imveis?
No entender da generalidade dos economistas e demais autores que vimos citando, a
necessidade da existncia de um servio e sistema credvel que preste a informao, a garantia,
a vigilncia e a fundamentao dos direitos sobre imveis como , reconhecidamente, o caso
paradigmtico do Registo, at hoje no superado em parte alguma do Mundo por qualquer outra
instituio essa necessidade ainda mais se faz sentir. que, por um lado, a situao
jurdica dos imveis que determina a sua utilidade e valor e por outro esta no susceptvel
de ser descoberta mediante um esforo pessoal de busca18.
Com efeito, como axiomtico, no so os prprios imveis, enquanto tais, que so
susceptveis de transferncia, mas sim os direitos sobre eles. E no nunca a observao do
prdio que permite conhecer a sua titularidade, os encargos que o oneram, ou os demais direitos
que sobre ele recaiam.
Deste modo, um particular que pretendesse, sua custa e apenas por seus prprios meios
identificar os direitos incidentes sobre um dado imvel, ver-se-ia de facto e na prtica
impossibilitado de alcanar esse desiderato. Como observa PARDO NUEZ o verdadeiro estado
jurdico da propriedade no susceptvel de ser descoberto por esforo pessoal de busca19,
tendo sobretudo em conta no s as vastssimas hipteses de constituio de direitos sobre os
imveis, como o quase ilimitado universo de potenciais titulares.
8. Os custo de transaco a que nos temos referido esto, pois, directamente ligados aos
custos de informao20 e implicitamente aos custos de vigilncia.
Para que a transaco se processe primordial que o agente econmico esteja informado
sobre as qualidades do produto, incluindo os direitos, reservas, encargos, utilidades que contm
e pode proporcionar e que constituem factores determinantes do seu valor bem como sobre
as condies em que a prpria transaco se pode concretizar. Por outro lado, o mercado, ou
melhor, os indivduos que nele operam, necessitam conhecer a existncia de produtos similares
e suas caractersticas. S assim se podero verificar os pressupostos indispensveis ao seu
correcto funcionamento.
As despesas e esforos que se mostram necessrios para que se possa obter a informao
prvia transaco no esgotam os custos desta. que existem ainda os que respeitam a ela
mesma (e que, frequentemente, tm at incorporados encargos de natureza tributria) e os que,
aps a sua celebrao. tm em vista defender, conservar e assegurar a subsistncia dos bens
adquiridos na esfera jurdica do adquirente, inclusiv preservando-os da apropriao por
terceiros. E, assim, cumpridas estas etapas, a transaco consuma-se eficientemente.
Verifica-se, no entanto, que os custos que implica no so factor despiciendo. E os
economistas salientam que um objectivo essencial diminui-los mas, sem que, com isso, resulte
diminuda a eficincia da transaco. sobretudo necessrio que as poupanas que se consigam
no acarretem, na outra face da moeda, perdas superiores, quer quanto s incertezas que
determinem baixas dos valores do mercado, quer quanto aos danos que causam aos prprios
agentes econmicos.
Da que, na opo da organizao dos sistemas que visam assegurar a eficcia das
transaces se torne imperioso indagar quais so aqueles que, com menos custos, conseguem
123
obter os resultados desejados dando a mais adequada (e barata) resposta s necessidades scioeconmicas.
9. usual fazer-se quanto aos sistemas da publicidade imobiliria e tambm no que toca
aos que tm em vista a titulao dos actos uma distino, que afinal o reflexo de uma
diferente tradio jurdica. Assim, temos, de um lado, os romano-germnicos (ou,
abreviadamente, sistemas latinos, como tambm so conhecidos) e, do outro, os que derivam do
direito consuetudinrio saxnico. E, quanto aos primeiros, devem distinguir-se: a) os que
consideram o direito publicitado como o nico que existe (tradio germnica) ou, pelo menos,
o nico que o adquirente precisa de conhecer (sistema espanhol); b) os que exigem a inscrio
tabular para que o acto possa produzir efeitos contra terceiros, conferindo esta uma simples
presuno iuris tantum (sistemas de origem gauleza).
H ainda que salientar outros aspectos fulcrais da distino e que tm, na realidade, a
maior importncia. que, para os sistemas primeiramente referidos, a publicidade registral s
feita com base em documento autntico (com fora legal bastante, usualmente a escritura
pblica ou a sentena judicial) e mediante prvia apreciao do seu contedo intrnseco
(excepto, obviamente, quanto deciso judicial ou a outros eventuais casos previstos na lei) e
compatibilidade com o anteriormente publicado ou seja, trata-se de sistemas que acolhem o
princpio da legalidade e o dever de qualificao dos actos por parte do registador. Esta defesa
no ingresso dos actos , no reverso, complementada com o que designamos por legitimao.
Significa que quem pretende transmitir ter de demonstrar perante o documentador, que vai
titular a transmisso, que est legitimado para o poder fazer.
Do outro lado, temos os denominados sistemas saxnicos, em que a proteco pblica e
legal se acha inteiramente esbatida, para no dizer mesmo eliminada. Os documentos tm
natureza particular (porque lavrados pelas partes ou pelo solicitor), tendo um mbito
eminentemente privado, sem prvio exame dos direitos e da legitimao dos contraentes (no h
verdadeiramente direito notarial), limitando-se o registo a um mero arquivo, que no verifica a
intrnseca legalidade dos actos.
claro que, tendo em ateno as precedentes consideraes sobre a necessidade de
verdade e transparncia do mercado, fcil verificar que os sistemas saxnicos apenas
permitem
obter
um
conhecimento meramente presuntivo dos titulares e dos encargos. Como se tem observado,
trata-se de sistemas que servem para auxiliar a busca da situao jurdica do imvel, permitindo
coadjuvar o adviser normalmente contratado (e que, as mais das vezes, no o a titulo
individual, sendo antes importantes sociedades, de advogados, de consultores, de auditoria e
outras) para informar e aconselhar a transaco. No a defendem nem a garantem.
Em consequncia, os interessados na aquisio (bem como na onerao ou na constituio
de qualquer direito sobre o imvel) tm necessidade de complementar o papel que nos pases da
tradio romano-germnica desempenhado pelo Registo, no s contratando, na fase prvia, o
adviser, como ainda na post-transaco constituindo o denominado seguro de ttulos21.
Deste modo, os custos da transaco saem fortemente acrescidos em relao ao que se passa
nos sistemas registrais latinos e germnicos. Da que o prprio Banco Mundial (na sequncia,
alis, das teses de economistas e juristas a que aludimos) tenha recomendado a instituio, como
regra, destes sistemas eficazes, sobretudo nos pases em transio para a economia de
mercado22.
A segurana do comrcio jurdico imobilirio pressuposto indispensvel do
desenvolvimento h-de, pois, alcanar-se ou mediante um sistema pblico (que poder, e
qui deva, ser privatizado, embora com tutela pblica) e fivel de publicidade registral, ou por
recurso a mtodos e organismos alternativos que visem alcanar idntico objectivo. A anlise
exaustiva a que se tem procedido23 demonstra, sem margem para dvidas, que estes ltimos so
bastante mais onerosos e juridicamente muitssimo menos eficientes. Bastar dizer que, neles,
sempre possvel obter deciso judicial infirmatria do acto e dos seus efeitos.
124
Os custos acrescidos que o interessado tem de suportar no so, pois, nos sistemas do tipo
saxnico, compensados, nem por acrescidos e credveis possibilidades de transaco, nem por
mais e melhores efeitos que esta venha a ter.
10. A eficcia do sistema registral exige, como se disse, que o ingresso dos factos e dos
direitos dependa de um apurado controlo da legalidade dos actos e, como evidente, a
fiabilidade de tudo quanto se encontre inserido ser tanto maior quo mais apertado for o crivo
porque tais actos tero de passar e ainda de uma apurada definio do publicado, aliada
permanente proteco contra a entrada de quaisquer novos factos que briguem com o que j
consta das tbuas. O que, note-se, basicamente assegurado tambm porque o servio se acha a
cargo do Registador, jurista preparado e especializado e que, cada vez mais, haver
necessidade de que o seja.
Dissemos que os custos (os custo sociais globais e, designadamente, os custos de
transaco) inerentes a um eficiente sistema registral so bem menores dos que os que tero de
ser suportados na ausncia desse sistema ou, mesmo quando existente, se desprovido de efeitos
que possibilitem a credvel informao dos direitos e a validade dos actos e contratos
projectados e, depois de concludos, permita garantir tanto a integridade do direito adquirido,
como a sua preservao e custdia evitando, portanto, os complementares custos de
vigilncia24 e os litgios ou mesmo a necessidade de definio judicial dos direitos.
Resulta tambm dos estudos efectuados que quanto maior o controlo da legalidade e o
efeito protector que o sistema oferece, menores so os custos globais e mais clere, transparente
e eficiente o mercado.
Cabe notar que tudo isto est comprovado no que toca aos direitos sobre imveis. Mas,
tambm pensamos que idnticas razes existem no que toca publicidade registral dos mveis
por lei equiparados aos imveis25 e tambm situao jurdica dos prprios agentes econmicos
pessoas singulares e colectivas que operam no mercado, como, de resto tem sido
sustentado26.
Com efeito, como nos parece bvio, so as instituies da publicidade registral as que
naturalmente esto vocacionadas para ter e desenvolver sistemas credveis de informao sobre
a situao jurdica dos mveis legalmente sujeitos publicitao dos correspondentes direitos,
bem como salvaguarda dos mesmos. que no s os princpios que regem o Ordenamento
so, evidentemente, comuns, como os prprios servios esto vocacionados (prtica e
teoricamente) para a observncia desses mesmos princpios e para a execuo dos actos
necessrios.
Outrossim no que toca s pessoas. A segurana do comrcio jurdico (cada vez mais) um
conceito global. Torna-se indispensvel conhecer quem vincula, quem pode praticar os actos e
se os pode praticar. E esta informao (e a sua normal necessidade) est, pois ao menos numa
parte ligada transparncia do mercado e aos aludidos custos de transaco.
Em suma: os sistemas de publicidade registral, que devem ter um acesso generalizado do
pblico e so, tambm eles, um servio pblico embora no funcionalizado, pois que, como
generalizadamente se reconhece, isso s viria a prejudicar os prprios cidados utentes que
mister assessorar e bem servir, substando a correspondente responsabilidade pessoal do
registador so indubitavelmente os que melhor asseguram a necessria informao jurdica,
com os menores custos, mas de forma isenta, credvel e eficaz. E so igualmente os que
dispensam adicionais gastos com a vigilncia do direito ou a sua definio judicial.
Deste modo, tais sistemas e referimo-nos principalmente aos que acolhem os princpios
tabulares fundamentais, em especial o da legalidade so os que, comprovadamente, melhor e
mais adequadamente concorrem para o bom funcionamento dos mercados e os que acabam por
conseguir proporcionar menores custos de transaco ou seja, em ltima anlise, os que
efectiva e praticamente contribuem para o desenvolvimento econmico.
11. Alm das apontadas razes estritamente econmicas, o incremento das transaces, a
progressiva celeridade com que os mercados tendem a funcionar, o quase anonimato dos
agentes (tanto dos que neles pretendem operar, como dos que invocam a titularidade dos bens) a
multiplicidade das hipteses de oferta tudo isto e por vezes at o indiscriminado apetite do
125
lucro, aliado s tentativas de ocultao de bens e de capitais tem demonstrando que se torna
socialmente imperioso o correcto funcionamento de um sistema de publicidade registral. E que
este tanto mais desejvel quo maior informao puder prestar e mais garantias puder
oferecer.
No entanto, h que reconhecer que os sistemas registrais so produto da evoluo histrica
dos povos e consequncia das suas normas civilsticas, mormente no que toca transmisso e
onerao dos direitos reais (que quase todos os pases so renitentes em alterar), sendo bsica e
tradicionalmente o instrumento ajustado publicitao destes direitos.
Por outro lado, tais sistemas so intrinsecamente bastante diversos (oferecendo, portanto,
graus muito distintos de proteco e de informao), mesmo entre comunidades como a Unio
Europeia, a Mercosul, e outras.
Quer dizer: h uma certa contradio, entre, por um lado, a progressiva necessidade de
uma autntica e prestigiosa actividade notarial, aliada a uma credibilizada e eficiente
publicidade registral, mesmo ao nvel das transaces trans-fronteirias, e, pelo outro, a
profunda divergncia entre os diversos sistemas, incluindo os que fazem parte das mais
conhecidas comunidades.
Parece que ser importante tentar, de algum modo superar esta contradio que
prejudicial segurana das transaces e, in extenso, ao progresso econmico. Na verdade, h
cada vez mais que proteger no apenas o comrcio jurdico interno do pas, mas igualmente o
que se processa a nvel internacional e que o progresso da economia e dos mercados a tanto
obriga. E no s isso. H tambm que proteger os utentes, os consumidores, os potenciais
adquirentes, que, tendo outra nacionalidade podem acreditar na informao registral que lhes
localmente prestada, mas que com toda a probabilidade diverge profundamente (no seu
contedo e nos seus efeitos) da que corresponderia ao pas de origem desse interessado o qual
poder, por hiptese, no contratar um seguro de ttulos quando tal seria necessrio ou,
inversamente, faz-lo quando com isso no obtm proveito algum e antes sofrer forte e inglrio
agravamento de custos.
E desnecessrio multiplicar aqui os exemplos ou desenvolver as precedentes
consideraes, de tal modo elas se nos apresentam como notrias. S que essa notoriedade no
se tem traduzido (ao que julgamos saber) numa intensa procura de solues que, mesmo ao
nvel de propostas, tentem, (na medida do possvel e do realizvel) colmatar tais
desajustamentos.
Julgamos que ser oportuno insistir a este propsito, pelo que apresentamos as seguintes
sugestes:
1. No h verdadeira publicidade imobiliria se o universo predial no estiver inserido no
sistema. Consequentemente, propomos que, entre as concluses a votar, seja inserida
esta proposta: para o devido funcionamento dos sistemas registrais (e quaisquer que
eles sejam) importante diligenciar no sentido de que se promova a descrio de todos
os prdios compreendidos na zona de competncia territorial do servio em causa.
2. Haver que encontrar mecanismos para que as transaces imobilirias se possam
concretizar e publicitar a nvel internacional e inter-comunitrio no pressuposto de que:
a) Os sistemas so muito diversos e a tradio jurdica que lhes subjaz igualmente
diferente;
b) extremamente difcil (ou talvez mesmo invivel) procurar que os pases em que
vigora um dado sistema venham a adoptar qualquer outro.
c) Apesar destas dificuldades temos de ser capazes de dar resposta vida at porque se
no soubermos (ou no pudermos) aceitar os ajustamentos necessrios, por certo
que outros mecanismos surgiro ainda que indubitavelmente menos experientes e
competentes para viabilizar tais transaces.
3. Apesar da diversidade dos sistemas, para que, em transaces internacionais, seja vivel
que a informao circule entre os diversos pases, mostra-se indispensvel que os
servios estejam informatizados e possam ser inter-relacionados nos termos a definir
em correspondentes tratados ou protocolos.
126
usual e tradicionalmente fazem), sendo certo que os custos que suportam excedem em
muito os que, por via de regra, correspondem aos daqueles actos registrais.
9. Consequentemente, os sistemas registrais que maior efeito protector conferem so
tambm os que globalmente concorrem com menores custos de transaco para alm
de evitarem questes adicionais, incluindo os litgios e a necessidade de definio
judicial dos direitos e, assim, so os que acabam por mais proficuamente contribuir
para o desenvolvimento econmico.
10. As necessidades actuais dos mercados, a globalizao da vida econmica e o
incremento das transaces imobilirias (incluindo a constituio de garantias) motivam
que se caminhe no sentido da internacionalizao dos procedimentos e na busca de
solues que permitam dar adequada resposta a tais solicitaes.
11. Para alcanar esse objectivo torna-se necessrio que nos diversos servios registrais se
descrevam todos os prdios, que se encontrem meios que permitam ajustar e
credibilizar as informaes e que estas se compatibilizem e se complementem com
determinados elementos-base por forma a no iludir os interessados.
12.
tambm importante que os diversos servios estejam informatizados e possam
dar uma resposta clere, eficiente, com fcil possibilidade de inter-relacionao e de modo que
as informaes prestadas sejam devidamente entendidas at porque baseadas em acordados
denominadores comuns mnimos e ajustadas aos fins propostos pela doutrina e pelas
legislaes.
1998.
1 Um dos pais da Cincia Econmica, DAVID RICARDO ( in Principles of Political Economy and
Taxation ) considera o solo como essencial, referindo-se s propriedades originais e indestrutveis do
solo. Posteriormente, sabido que a teoria econmica passou a distinguir nos factores de produo
apenas o capital e o trabalho, englobando no conceito de capital (que um factor composto e resultante
da aplicao do trabalho aos recursos naturais) o solo Cf. RAYMOND BARRE, Manual de Economia
Poltica (ed. Fundo de Cultura) 2. vol. Pg.12.
No pretendemos reformular ou sustentar aqui qualquer tese fisiocrata, muito embora devamos
dizer que (em nossa modesta opinio de leigos na cincia econmica) nos parece que QUESNAY e seus
seguidores (incluindo os filsofos enciclopedistas MIRABEU, DUPONT DE NEMOURS e outros) tinham
razo ao pretender defender a ordem natural e o respeito pela natureza e suas leis. Os ambientalistas
dos tempos actuais (face aos riscos do nosso Mundo) vieram, como sabido, a dar-lhes razo.
2
Identificados no Global Competitivement Report 1966, que incluiu no seu estudo 49 pases dos
leading industrialized countries, such as the G7 to big emerging economies such as China, Indonsia and
Russia. (Cf. Medthodology, by Dr. Frederick Hu, Head of The Research Tean, p. 36).
4 Esses factores alm das Civil Institutions so os seguintes: Openeness, Governmement,
Finance, Infrastructure, Technology, Management, e Labor (v. op. e loc. cit.).
5 Cf. cit. Methodology, pg. 37. O texto do Report o seguinte: We are interested in assessing
whether a society has established the rule of law and offers protection of property rights. There is
evidence that demonstrates that the rule of law and private ownership are foundations for a competitive
market economy and are the necessary conditions for a country to prosper. Tambm no conhecido
manual de KINDLEBERGER Economic Development ( Internacional Student Edition) dito que
importa fixar certos direitos: 1 Security of terrure (). 2 Alienability () ( v. pg. 332, 333).
3
Note-se que existncia de um servio deste tipo foi reconhecido como prestante mesmo em pases
que no adoptam um regime de economia de mercado.
7 Autor, entre outros, de dois conhecidos livros traduzidos em portugus e editados por Publicaes
Europa-Amrica: Amanh o Capitalismo e Amanh o Liberalismo.
6
128
Vide: op. cit., pg. 25/ 6, onde a seguir se explica que a teoria dos direitos de propriedade na
anlise econmica est ligada a RONALD COASE, um ingls um tanto solitrio, fundador, em 1958, do
Journal of Law And Economics e professor em diversas universidades, como as de Virgnia da a
designao de Escola de Virgnia e de Chicago. Outros famosos economistas (alguns reconhecidos
com o Nobel) como DOUGLASS NORTH, MC GEE, NUTTER, MC KEAN, e demais professores tm vindo
a defender essa teoria.
12 Idem, pg.27, mas itlico nosso. Sem direito de propriedade preciso e com custos de negociao
elevados a procura diminui o que, desde as teses de MALTHUS, est demonstrado que implica uma
baixa do crescimento econmico. Com efeito, para o crescimento indispensvel uma procura efectiva
de produtos. (Cf. HENRI DENIS, Histria do Pensamento Econmico, trad. port. pg. 356).
11
Op. Cit., pgs. 28/9. Tambm na citada anlise econmica se invoca DOUGLASS NORTH, na sua
conhecida obra As Origens do Mundo Ocidental, na qual este reputado economista diz que a prpria
revoluo industrial radica menos num acidente tecnolgico do que na lenta gestao atravs dos tempos
e desde o feudalismo, de um sistema de instituies e de direitos de propriedade susceptvel de permitir
explorar de forma cada vez mais eficaz as motivaes individuais para assegurar a orientao de capitais
e energia no sentido das actividades socialmente mais teis.
14 RAFAEL ARNAIZ EGUREN , Secretrio-Geral do CINDER, na Conferncia feita em 17/9/97 no
Instituto de Registro Imobilirio do Brasil (com pgina na Internet) demonstra de forma sucinta mas
convincente que o Registo instrumento essencial para a diminuio dos custos de transaco a que os
economistas se referem. Neste sentido, importantes achegas foram tambm dadas, entre outros, por
FERNANDO P. MENDEZ GONZLEZ no estudo La funcion calificadora: una aproximacion desde el
analises economico del derecho ( in La Calificacion Registral Civitas, Vol I, pg. 23 e segs.) e por
CELESTINO PARDO NES, no estudo Seguridad del trfico inmobilirio y circulacin del capital (in,
Revista Critica de Derecho Inmobilirio, Jul-Ag.1994, pg. 1522 e segs.), com vasta bibliografia que
cita.
13
Cf. citada conferncia, p. 3, e ainda o Informe do Banco Mundial, de Maro 1966 e o estudo da
Economic Comission for Europe UN Land Administration Guideliness, with Special Reference to
Countries in Transition, Geneve, 1966.
16 Deve sublinhar-se que o Banco Mundial ainda recentemente financiou, nos Pases de Lngua
Oficial Portuguesa, um projecto de reestruturao e modernizao da Direcco-Geral dos Registos e
Notariado da Repblica Democrtica de So Tom e Prncipe (Crdito IDA N. 2325 STP Banco
Mundial).
17 A expresso que aparece referida crescimento econmico (economic grouth) mais
directamente relacionada com o aumento da capacidade produtiva e do rendimento nacional. No entanto,
como dizem G. BANNOCK, R BAXYER e RAY REES (in Dicionrio de Economia) as teorias econmicas
de crescimento tm-se revelado bastante abstractas e formalistas e tem-se dado muito mais ateno s
propriedades lgicas e matemticas dos vrios modelos de crescimento do que sua relevncia emprica
(...). Da que at fosse talvez mais adequado falar-se sobretudo em progresso econcmico-social, que
nos parece ser um conceito no s ligado ao aumento dos factores de produo e do p. i. b., mas
sobretudo prosperidade, evoluo na utilizao dos bens, e ao desenvolvimento geral que o que
mais releva para o bem-estar e a paz social. E estes so, afinal , a nosso ver, os valores que basicamente
importam para a nossa cultura e para a nossa civilizao.
15
18
Cf. C. PARDO NUEZ, cit. Seguridad del trfico inmobiliario y circulacin del capital, pg.
1531.
129
19 Op. Cit., pg. 1531. E este autor acrescenta: ou de investigao por parte do que pretende
adquirir: o hipottico comprador encontraria dificuldades insuperveis para saber se o verdadeiro
proprietrio o que se oferece como tal e se h mais nus ou encargos do que os aparentes. Neste ponto o
potencial cliente est indefeso.
20 Como se nota na Ponencia da autoria de FERNANDO MNDEZ GONZLEZ os conceitos de custos
de informao e de custos de transaco no so idnticos ( v. pg. 10).
LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA dizem que em pases aonde falta um sistema fivel de
publicidade imobiliria recorre-se soluo alternativa: o seguro de ttulos. S que, como explicam,
no verdadeiramente nem alternativa, nem soluo. (Cf. Derecho Inmobiliario Registral, Bosch,
1984, pg. 19).
22 Note-se que esta recomendao se estende, em geral, a todos. No entanto, como relatam alguns
dos autores que vimos citando, h fortes obstculos sobretudo nos Estados Unidos, onde as influncias e
presses das aludidas sociedades e das seguradoras tm constitudo o principal motivo da manuteno do
statu quo. que, diz-se, os montantes que as companhias de seguros perderiam pela falta dos prmios
dos seguros de ttulos seriam bastante maiores do que o acrscimo de custo necessrio ao funcionamento
de um sistema registral latino.
23 No vamos aqui transcrever tais pormenorizadas anlises, que se encontram, designadamente, nos
trabalhos citados por C. PARDO NEZ (in cit. R. C. D. I. pg. 1521 e segs.) e na Ponencia da autoria de
FERNANDO MNDEZ, (pg. 22 e segs.).
21
Os sistemas saxnicos, que no do a necessria publicidade nem a desejada defesa dos direitos,
existem em regimes poltico-sociais (como o dos E.U.A) que reverenciam os proprietrios e,
paradoxalmente, os pases onde a propriedade tem uma funo social e limites bem definidos, com
restries vrias, adoptam (e tm vindo progressivamente a adoptar) sistemas do tipo germnico. Mas,
preciso notar que como muito bem salienta FERNANDO P. MNDEZ GONZLEZ (in cit. La Calificacion
Registral, pg. 28) O essencial insisto, o essencial no a proteco dos proprietrios como classe
social, mas sim a proteco do sistema de property right, para o que necessrio que todos os direitos
sejam facilmente identificveis e verificveis, que o seu estatuto no esteja sujeito a excessivas incertezas
jurdicas e que sejam objecto de uma delimitao suficientemente precisa para que possam ser protegidos
eficazmente contra as intromisses de outros. Ou ainda, como muito impressiva e justamente diz
RAFAEL ARNAIZ, o importante a eficcia do sistema e no o conceito jurdico em que se apoia (op. cit.
pg. 10).
24
E outros. Existe mesmo um projecto da Conveno do Unidroit cuja Comisso em que tenho
participado tem elaborado relevantes estudos quanto s garantias (ao nvel nacional e internacional) sobre
certos bens mveis incluindo navios, helicpteros, composies ferrovirias, satlites, plataformas
petrolferas e outros bens sobre que se considera conveniente haver um registo jurdico.
26 Cf. LUIS FERNNDEZ DEL POZO, na Ponencia Registro de Bienes Registro de Personas y
Desarrollo Econmico, onde, a dado passo, observa: Os princpios jurdicos substantivos do registo de
bens devem completar-se ou integrar-se com princpios jurdicos substantivos paralelos do registo de
pessoas (cf. pg. 3).
25
Tal como Justia que no clere no o (maxime pelo que perde em credibilidade e
eficincia), tambm a actividade registral que a doutrina maioritria considera para-judicial (ou
jurisdicional) desmerece desse qualificativo quando a informao que oferece no a actualizada. No
entanto, convir recordar que muitos dos entraves que por vezes se colocam (e que fazem com que alguns
operadores econmicos tenham m imagem dos servios notariais e registrais que, segundo dizem,
emperram e burocratizam a prtica dos actos) no so unicamente ou sobretudo devidos falta de
diligncia dos notrios e dos registadores, mas sim s exigncias da lei ou at imprecisa, (ou falta) de
regulamentao adequada.
27
Ora, mesmo nestes sistemas de registo, conhecidos como de mera oponibilidade, o que est
em causa o direito sobre a coisa, a titularidade do bem, os nus e encargos sobre ele, bem
como a eficcia e prioridade da inscrio no qualquer direito de crdito de cariz pura e
simplesmente obrigacional. Acresce que o pagamento do acto que se publica feito, como
regra, de uma nica vez e perdura no tempo em que o direito subsiste.
5. Como facilmente se verifica, quem pretende salvaguardar a titularidade sobre a coisa
concreta, obter prioritariamente um direito sobre ela e publicitar com efeitos erga omnes tal
direito, nos nossos ordenamentos jurdicos s o pode conseguir atravs de um sistema registral.
Em caso de discusso e de perda do direito sobre a coisa, o seguro poder dar ao
segurado uma indemnizao alternativa, no lhe entregar o prprio direito sobre esse mesmo
bem ao passo que atravs do sistema registral o que o titular inscrito obtm o seu direito
prioritrio, a prpria coisa, em suma, o direito real sobre ela.
Assim: seguro e registo so realidades muito diversas e cujos efeitos no se justapem,
nem sequer so tangenciais, nem to-pouco comparveis.
6. Se o que o cidado pretende apenas obter o mero acesso a uma alternativa ao prdio
(ou at o acesso a um site que lhe diga que ela existe) e que, na dvida da validade da
transaco, apenas pretenda obter uma retribuio ou valor pecunirio equivalente, ento poder
pensar num seguro.
Contudo, se realmente o que pretende obter o prprio imvel, ou uma garantia
hipotecria que o onere, ou qualquer outro direito real sobre ele, ento o que lhe resta outorgar
validamente o ttulo respectivo e efectuar, de imediato, o correspondente registo. Nesse caso,
estar garantido no seu direito concreto sobre esse prprio bem e no apenas na virtualidade de
obter uma indemnizao que, se verificadas as condies da aplice, o seguro talvez algum dia
(e se no conseguir ilibar-se por alguma frincha) lho venha a pagar.
7. Em sntese, propem-se estas sucintas concluses:
1. Nos nossos ordenamentos jurdicos s os documentos autnticos, maxime os notariais
e os judiciais, so idneos para que se formalize o acto ou o negcio inscritvel num sistema de
Registo com efeitos jurdicos, tal como se concluiu na concluso VII, b), da Carta de Buenos
Aires (1. Congresso do CINDER).
2. So estes Registos os que, baseando-se em tais documentos e na qualificao que dos
mesmos seja feita pelo Registador (jurista especializado), os nicos que permitem tornar
eficazes, publicitar com efeitos erga omnes e conferir a garantia do respectivo grau prioritrio
aos direitos reais passveis de inscrio e, assim, assegurar a prpria fiabilidade do comrcio
jurdico.
3. Os seguros seja de que espcie forem correspondem a contratos de natureza meramente
mercantil e obrigacional que apenas podem conferir ao lesado um simples direito de crdito e
nunca qualquer sequela ou poder directo e imediato sobre as coisas que se pretendem assegurar.
Proposta apresentada no XIII Congresso Internacional de Direito Registral em Punta del Este
(Uruguai) em Maro de 2001, relativamente ao tema 1.
*
Qui melhor se dissesse: que saibamos, at hoje ainda no se inventou outro sistema que o
conseguisse.
1
Nas concluses do Congresso ficou tambm inserida esta declarao: um sistema jurdico bem
estruturado e gerido torna desnecessrio adoptar a reparao como critrio orientador.
2
132
necessrias e da rigorosa definio dos seus direitos e deveres surgem pois, ao longo da
evoluo histrica e do aperfeioamento do Registo, como dados que se foram tornando
indispensveis para o bom desempenho do cargo, para a defesa dos direitos dos titulares
inscritos e tambm, em geral, para a proteco de todos os cidados e dos negcios jurdicos
que celebrem.
Portanto, o Registrador contribui e deve realmente faz-lo de um modo efectivo dir-se-ia
al, insubslituivel , para que se possam alcanar os fins de ordem publicitria dos direitos reais
sobre os imveis, com vista a assegurar a sua eficcia e credibilizao ou, o mesmo dizer, a
diminuio da possvel conflitualidade e, consequentemente, o incremento de uma maior
segurana na contratao.
4. Reconhecendo-se, portanto, que ao Registo e ao Registador incumbe, nas sociedades
evoludas, uma primacial funo de publicitar perante e contra todos (erga omnes) o
complexo dos direitos que incidem sobre os imveis, tambm no menos certo que a criao
de ficheiros e de registos informticos, com toda a gama de possibilidades, de cruzamento e de
inter-ligao de dados que os actuais avanos tcnicos permitem, tem motivado uma acentuada
preocupao no s ao nvel interno da legislao da generalidade dos pases, mas tambm ao
de diversos tratados e convenes internacionais com um outro aspecto essencial: o direito
que cada pessoa goza intimidade da sua vida e da sua esfera jurdica individual, o que acaba
por equivaler, em larga medida, proteco da sua personalidade. Trata-se, portanto, de matria
que, em ltima instncia, atinente aos prprios Direitos do Homem.
neste sentido que a Constituio portuguesa contm, no artigo 35., uma srie de
princpios a que a utilizao da informtica deve obedecer e que, tambm, no mbito da
Comunidade Europeia, a Directiva n. 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24
de Outubro de 19953, veio estabelecer um conjunto de normas vinculativas para os Estados
Membros, quanto proteco das pessoas, no que toca ao tratamento informatizado de dados
pessoais e s limitaes impostas livre circulao desses mesmos dados.
No vamos, evidentemente referenciar aqui o conjunto de disposies que estes e outros
importantes diplomas legais (de mbito nacional e internacional) contm. Mas, para que nos
possamos situar sobre o tema em debate e sem pretender sequer entrar no j vasto domnio
tcnico das definies concernentes aos dados, ficheiros e tratamentos informticos convir,
no entanto, sintetizar alguns dos pontos mais consensuais no que concerne ao que as legislaes
visam acautelar.
Ora, ressalta aqui a noo de que as tecnologias no podem deixar de estar ao servio do
Homem, no desrespeitando os valores que a Civilizao permitiu alcanar e alicerar. Isto , a
liberdade da pessoa humana, a sua autonomia e o direito que ela mesma tem sua privacidade
so elementos prestimosos, essenciais e que no podem ser menosprezados pelo Direito e pela
Sociedade. Neste termos, o tratamento dos dados pessoais tem de obedecer s regras e aos
princpios aceites pela Comunidade das Naes, tem de se conter nos limites de licitude que o
direito interno e os tratados internacionais sancionam.
5. Ao analisar os textos que abordam estas questes o interprete confrontado e perdoese a ignorante franqueza com uma certa (e algo repetitiva) retrica que de certo modo
contrria ao desejvel (e sempre lacnico) rigor que tradicionalmente apontado, e bem, como
desiderato de uma eficiente tcnica registral: a preciso e conciso que, desejavelmenle, todo o
assento deve ter.
Mas talvez esta seja uma inelutvel realidade, que deriva da diferena dos propsitos, da
diversidade e da multiplicidade das aplicaes informticas. que, os fins destas nada tm a ver
com a definio dos direitos sobre os prdios e, no minimo, da oponibilidade destes face a
quaisquer terceiros de forma totalmente desprendida e autnoma da momentnea vontade do
seu tilular.
Os registos informticos ou ficheiros no que respeita aos dados pessoais e de mbito
privado no podem ser tratados como generalizadamente reconhecido nacional e
internacionalmente nem publicitados (salvo em restritos casos de interesse pblico) contra a
134
vontade do seu titular e sem que este tenha acessibilidade ao seu conhecimento e meios de
poder comprovar a sua alterao.
Alm disso, o acesso a tais dados restringido (em menor ou maior grau) a finalidades
especificas, tendo em ateno que os valores morais, a licitude dos resultados e a lealdade das
aces propostas, so razes que subjazem sempre como necessrio pressuposto do seu
tratamento e divulgao.
Pelo contrrio, no que concerne ao Registo Imobilirio, no h outros objectivos a
prosseguir que no sejam os da correcta publicitao dos direitos e da sempre almejada
correspondncia entre a verdade jurldica e a verdade tabular. Pode at ser muito imoral que um
credor pretenda inscrever uma penhora sobre a casa da habilao do seu devedor, ou que sobre
ela constitua uma nova hipoteca, mas se, de facto, tem ttulo bastante no h juizos
propiciatrios, morais ou de convenincia que devam impedir tais registos e, consequentemente,
a sua plena publicao.
E, note-se: isto no um retrocesso tico. Muito pelo contrrio: a afirmao e o corolrio
de que todos, sem excepo, tm de ser iguais perante a lei e de que os direitos reais recaem
directa e imediatamente sobre as coisas, conferindo ao seu titular o poder de os opor a todas as
demais pessoas, sem outras faculdades ou restries que no sejam as que decorrem nica,
exclusiva e d;rectamente do contedo legal desses mesmos direitos.
6. Se tudo isto assim , como de facto parece que deve ser, no que toca publicitao dos
direitos sobre imveis, no menos verdico que as tremendas presses da chamada economia
global, o imediatismo das vantagens ou at a indiferena pelas consequncias nefastas que
possa causar a errnea e abusiva interpretao e difuso dos dados inscritos constitui, nos
nossos dias, uma justificada preocupao dos governos e da comunidade jurdica.
que o Direito como disciplina que a todos tem de reger, nas suas relaes individuais e
sociais no se pode compadecer nem se compatibiliza, por definio, com os efeitos inquos que
a generalizao da informao as mais das vezes com o nico intuito do lucro fcil pode, na
prtica, gerar.
Assim, justo que nos interroguemos sobre as condies e a extenso com que deve
funcionar a publicidade registral, muito embora (repetimo-lo) tenhamos sempre de ter em
conta que os factos inscritos no podem deixar de ser referenciados.
Por isso, seria sempre um ponto de vista perverso e estruturalmente errado o de pretender
que por meros motivos de convenincia pessoal ou de defesa de direitos individuais o Registo
deixasse de publicitar e de prestar informaao cabal sobre todos os direitos e encargos que
incidem sobre um dado prdio. evidente que mais vantajoso seria para o titular inscrito que
sobre o seu ou seus prdios no incidissem encargos, nus ou limitaes. Todavia, o Registo
no cumpriria o seu papel se, mesmo por hiptese terica, se pudesse duvidar que as
certificaes ou informaes respectivas omitissem (para proteger a sua privacidade) tais
encargos.
7. Quid juris, ento?
A resposta afigura-se-nos evidente: s o Registador est terica, profissional e
responsavelmente habilitado a deferir ou a indeferir o pedido de qualquer informaao global
sobre os dados que constam do Registo e a avaliar da legitimidade e oportunidade da
formulao desse pedido.
Ser esta a soluo que, em nossa opinio, se compatibiliza com o poder-dever da
avaliaao dos requisitos dos assentos registrais e do correspondente contedo dos direitos que se
publicitam e da possibilidade que haver em difundir tais dados. Cabe ainda notar que os
Registadores so responsveis profissional e civilmente por eventuais danos que culposamente
resultem das indevidas informaes, como tambm, por outra parte, sero os mais aptos juizes
para aferir da legitimidade dos solicitantes e da possibilidade de, no caso, serem globalmente
difundidos os dados pretendidos.
Quer dizer: se certo que no adequado e nem sequer se concebe que, em relaao a
qualquer prdio concreto, o Registo possa deixar de publicitar todos os direitos e encargos que
135
sobre ele incidem, tambm a verdade que a informao global e a inter-penetrao de dados,
tratados informaticamente, pode gerar perigos vrios no tocante vida privada dos cidados,
matria que, como se disse, j se acha actualmente disciplinada pela legislao interna dos
Estados e por diversos tratados internacionais.
Ora, consabidamente, lei que primacialmente cabe definir as balizas em que os servios
se podem mover. Mas, como tambm certo, ela (ter sempre que ser) geral e abstracta. Da
que,
tratando-se matria registral e dadas as apontadas razes, designadamente as da competncia funcional e
da inerente responsabilizao, s o Registador esteja em condies de saber em concreto e em
que medida que determinados dados respeitantes esfera da sua alada podem, ou no, ser
difundidos em termos de informao global. Isto para alm de dever respeitar a indicao
genrica que a prpria lei contm e que certas decises e orientaes das comisses legalmente
competentes lhe imponham algumas resolues.
Note-se tambm que o juizo do Registador no deve nunca ser discricionrio. H
basicamente que atentar, entre outros, nos seguintes aspectos:
a) No interesse pblico. E aqui lem de inscrever-se a obrigatoriedade de prestar a
informao se ela solicitada pelo prprio Estado quer pela Administrao, atravs
do rgo competente, quer pelo Poder Judicial, quer por qualquer outra entidade para
tanto mandatada pelo Governo (como poder ser o caso de servios de estatstica
oficial).
b) Na ausncia de qualquer limitaao legal ao acesso global de certos dados objectivos (de
natureza descritiva) e ao seu eventual cruzamento.
c) Na legitimidade (e legalidade) do pedido ou na autorizao conferida por quem tenha
poder para tal.
8. O Registo, pese embora a sua fundamental importncia jurdica no tocante
publicitao e eficcia dos direitos reais, no deixa de ser apenas uma entre as vrias
instituies
existentes
na
sociedade.
E no est, nem deve estar, desintegrado da evoluo que nela continuamente se processa, nem
dos avanos tcnicos que possam existir em qualquer perlodo histrico.
Ora, indiscutvel e aos olhos de todos ns evidente que as chamadas novas
tecnologias da informao, o tratamento automatizado de dados e a organizao completa de
ficheiros pessoais e reais pode permitir um muito melhor desempenho da funo que ao Registo
incumbe.
Consequentemente, necessrio que no se confunda o defensvel direito intimidade do
cidado,
com
a
faculdade
e
at,
dir-se-ia mesmo, com a necessidade de dotar as reparties registrais com estruturas
computadorizadas, com os meios informticos mais avanados que seja possivel. que estes
so, em si mesmos, um bem e a sua utilizao praticamente indispensvel para que o Registo
possa responder s solicitaes do Mundo moderno.
Deste modo, a Instituio que servimos no pode alhear-se destes aspectos do progresso
tecnolgico e antes deve incentivar os Registradores a utilizar todos esses meios actualmente
disponveis, de modo que a publicidade formal proporcionada pelo Registo seja acessvel,
pronta, actualizada e reconhecida pelo Estado como um Servio moderno, que responde com
veracidade e eficincia s solicitaes da sociedade Civil e aos fins pblicos que lhe so
cometidos pela Ordem Jurdica.
9. O fim do Registo a publicitao da situao jurdica dos imveis com vista segurana
do comrcio jurdico. Frisemos e sublinhemos este aspecto: dos imveis, no da situao
patrimonial dos titulares dos direitos sobre eles.
Quer dizer. a informao que basicamente releva a de carcter real a relativa dos bens
no a pessoal, a que visa indagar a vida dos sujeitos de direito.
136
portanto, de um registo com finalidade de efectuar inscries referentes aos cidados em geral e
em domnios relativos aos direitos de personalidade ou de famlia, mas sim de um registo que
diz respeito ao direito comercial e societrio. portanto de interesses de natureza econmica e
empresarial que mais propriamente se est a tratar.
Consequentemente, pensamos que tambm no domnio do registo comercial se devem, em
termos gerais, aplicar as regras que j se procuraram enunciar a propsito do registo predial.
11. Nestas breves consideraes que o tema nos suscitou, apenas pretendemos dar o nosso
modestssimo contributo para as CONCLUSES que o Congresso h-de aprovar. Assim, entre
outras ideias que venham a ser apresentadas, sugerimos que sejam tidas em conta, as seguintes:
1. A publicidade registral que acolhida pela generalidade dos ordenamentos jurdicos
tem uma natureza especfica que visa a defesa, a garantia e a segurana do comrcio
jurdico, pelo que estes fins que prossegue no podem, em termos absolutos, ser tidos
como antagnicos das normas que intentam proteger a intimidade da vida privada, sob
pena de se considerar o que seria impensvel que tais ordenamentos continham
normas incompatveis.
2. Consequentemente, as restries impostas quando a lei procura proteger a intimidade
da pessoa humana no colidem com a obrigao que o Registo tem de publicar,
integralmente, todos os direitos e encargos que incidem sobre prdios certos e
determinados.
3. No devem, outrossim, as reparties registrais ser privadas dos meios tecnolgicos
mais actualizados e avanados incluindo os que respeitam s comunicaes por via
electrnica , visto que esses meios, longe de prejudicar a funo do Registo, antes
contribuem (e de modo eficaz) para que este cumpra a sua funo, nomeadamente na
esfera jurdica e social.
4. O acesso s bases de dados dos registos imobilirios no pode, contudo, sob pena de
se violarem as aludidas normas nacionais e internacionais que protegem a vida privada
dos cidados ser obtido em termos generalizados, s o podendo ser nos casos
estabelecidos na legislao aplicvel e designadamente sob a superintendncia,
fiscalizao e deciso do Registador.
5. De facto, este o jurista especializado a quem o Estado confia e comete a especial
funo de apreciar a pertinncia e legalidade dos pedidos que so formulados perante o
Registo e que deve ter o poder, bem como a responsabilidade, a ateno e as cautelas
inerentes a tais decises.
6. No desempenho dessas funes os juzos que o Registador venha a formular no so
discricionrios antes tm de se pautar pelo interesse pblico subjacente, pela
legitimidade do solicitante, pela ausncia de limitaes legais, pelo cumprimento de
directivas que deva acatar e ainda pelas demais regras, incluindo as de natureza tica,
que regem esta matria.
7. Idnticos princpios so aplicveis a outros registos jurdicos, nomeadamente aos que
respeitam actividade mercantil e aos de bens mveis.
138
sobretudo
nos
ordenamentos
2
denominados romano-germnicos uma instrumentalidade adjectiva que permita tornar
139
Tutela da Confiana tm alguns Autores dedicado mltiplos estudos: Cite-se aqui apenas o de
BATISTA MACHADO (in Obra Dispersa, Vol.I pg. 345 e segs) no qual tambm se chama a ateno para
o facto de na economia de mercado a sofisticao tcnica e outros factores terem acentuado uma maior
preocupao com a tutela da confiana (pg.36).
5 CARNELUTI (in Studi di Diritto Procesuale, 1925,pg 244) refere que foi a necessidade de
certeza jurdica que gerou a actual concertao normativa.
6 Cf. a profunda e referencial tese de MENEZES CORDEIRO Da Boa f no Direito Civil, sobretudo
pg. 1235 e segs.
7 Como resulta do que se expe, no est em causa (porque at se pretende corroborar) a douta
posio de CASTANHEIRA NEVES segundo a qual a inteno normativa da realizao do direito no pode
alhear-se de uma interpretao judicativa, no sentido de que todos os elementos se tero de configurar
basicamente com vista deciso. Alis, o juzo de qualificao tambm envolve uma deciso.
8 Vide: citado Autor in Tratado de Direito Civil Portugus, pg. 188.
9 Cf. DEMOGUE Les Notions Fondamentales du Droit Priv, pg. 63
4
E de servio pblico o que, todavia, no quer dizer que no seja gerida, como em diversos
pases, em moldes privatizados.
10
A propsito, recorde-se a clara referncia que OLIVEIRA ASCENSO fez no Colquio sobre
Globalizao e Direito, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (7 a 9 de Maro de 2002)
sobre o tema da Sociedade de Informao, e onde depois de observar que a informao passa a ter um
papel cada vez mais importante, afirmou: As repercusses no plano econmico so muito claras. Se a
vantagem de quem oferece as melhores prestaes, num mundo de concorrncia globalizada, s pode
11
145
Em Portugal o que ocorreu desde o Cdigo de 1984 que introduziu o princpio da legitimao
dispositiva (art. 9.) foi a existncia de um registo tendencial e indirectamente obrigatrio.
Ultimamente (muito depois desta conferncia) o registo predial entre ns, obrigatrio (art. 8.-A do Cd.
Reg. Predial).
20 O Cdigo Civil portugus contm a disposio expressa do art. 687., segundo a qual, a hipoteca,
sem ser registada, no produz efeitos mesmo em relao s partes. Tivemos ensejo de participar em
diversos encontros internacionais, no mbito da UNIDROIT, em que consensualmente, entre os pases
participantes, se entendia dever ser exigvel o registo tambm quanto s aeronaves e outros bens mveis
de elevado valor.
19
Tem-nos parecido que essas limitaes, correspondem basicamente s decises (v.g. judiciais)
quando h caso julgado e obviamente entre aquelas partes a que o mesmo oponvel. por isso que,
mesmo nos casos da sentena, sendo outros os interessados a qualificao pode (deve) apreciar o prprio
facto registvel. E tambm por essa razo (de no haver uma deciso transitada em julgado) que a
maioria dos actos notariais e registrais sempre passvel de nova instncia e, consequentemente, de
(re)qualificao quanto substncia do acto.
22 Esta a expresso de CHICO Y ORTIZ que, muito sugestivamente, refere que o Registador nesse
momento supremo no pode duvidar, no deve vacilar, no pode iludir o seu juzo decisivo, tem de
pronunciar-se e fixar com o seu critrio a validade e eficcia do acto sujeito inscrio (cf.
Calificaciom Jurdica, Conceptos Bsicos e Formulrios Registrales pag. 23/24).
23 Cf. MARTIN WOLF, Sachenrecht (traduo espanhola Drecho de Cosas do Tratado
ENNECCERUS KIPP-WOLF Bosch, 1971, pg. 218)
24 Alis, acrescenta este Autor, as inexactides descritivas carecem de importncia para a
verdadeira situao jurdica (op. cit. pg. 217)
21
146
25 Em Portugal tem sido, por vezes, feita alguma confuso (mesmo em Acrdos dos Tribunais
Superiores) quanto ao efectivo valor da situao jurdica inscrita, que subsiste, apesar dos eventuais erros
da descrio.
26 cf. FRANZ W IEACKER, Histria do Direito Privado Moderno, Traduo do original alemo por
A M. Hespanha ed. Da Fundao Caloust Gulbenkian, pgs. 716/722.
Acontece, porm, que a generalidade dos polticos que por esse mundo tm assento nas
cmaras legislativas, no possuem os necessrios conhecimentos terico-prticos nem tm a
sensibilidade adequada para percepcionar quo vantajoso seria aproveitar as estruturas do
notariado e dos registos sem que um invadisse a esfera do outro2 para conseguir que
houvesse uma melhor resposta s crescentes necessidades, que toda a sociedade sente, de um
sistema que proteja os direitos e de uma justia mais pronta e clere e tambm mais barata, mais
eficaz e mais prxima do cidado comum.
Ora, a nosso ver, isso no ser vivel conseguir-se sem uma prova cabal, autntica,
notarial, dos actos jurdicos celebrados e a sua consequente publicidade registral (com a
inerente eficcia erga omnes), propiciando uma bvia diminuio do volume de processos que
afluem aos tribunais, bem como, por outro lado, sem a desafectao do mbito judicial de
muitos dos casos que, apesar de envolverem uma necessidade de apreciao, mas no entanto
no contenham, em si mesmos, uma situao conflituosa que oponha partes litigantes ou que
exija a definio de uma controvertida situao jurdica.
2. A propsito destas perspectivas que o legislador dever encarar, dir-se- que em
Portugal as alteraes da lei tm decorrido com altos e baixos, tendo havido aspectos
positivos e negativos.
Comeando por estes ltimos, para que depois possamos realar os positivos, sublinhemos
desde j que, a nosso ver, muitas das medidas inconsequentes que tm sido tomadas se devem
tentativa de conseguir obter o efeito de uma, aparentemente louvvel simplificao3, mas que na
realidade tem sobretudo um efeito meditico, apenas servindo para mero favor e gudio popular,
visto que, de facto, em muitos casos no se reflectiram as solues, nem se cuidou da
salvaguarda de princpios essenciais para a defesa dos cidados e dos institutos, bem como da
transparncia dos negcios jurdicos e at da prpria credibilidade do direito.
Este processo, dito de simplificao que, de resto, tem j vrios anos comeou com a
abolio (e at mesmo a proibio)4 do reconhecimento notarial por semelhana5, a que se
seguiu o da autenticao de fotocpias a poder ser feita fora dos cartrios e por diversas
entidades (juntas de freguesia, correios, advogados solicitadores, cmaras de comrcio e
indstria)6 e para depois se estender ao reconhecimento circunstancial de assinaturas, 7
certificao de tradues8 e inclusivamente dispensa da escritura pblica em diversos actos9.
A justificao destas inovaes que publicamente vem sendo dada a de que se devem
eliminar as burocracias. Confunde-se, portanto e confuso esta que nos parece
verdadeiramente desajustada se feita pelo legislador o que a burocracia, flagelo que todos
devemos combater e reconhecido entrave da enorme papelada usualmente exigida pelos
servios da administrao pblica, que prpria das concesses, dos licenciamentos e dos actos
administrativos em geral, com uma actividade afim da jurisdicional voluntria10 e que respeita
vlida conformao e titulao autntica da vontade das partes, enquanto agem no mbito da
sua esfera privada e que a inerente ao acto notarial e a que visa a correspondente
publicitao e eficcia, que prpria da inscrio registral. E essa rudimentar, quando no
irreflectida e, de qualquer modo, inadmissvel confuso, levou ao cmulo de que em textos
governamentais publicados se chegassem a equiparar conceitos to distintos e mesmo opostos
como os de desburocratizao e de desformalizao11.
V-se, assim, que infelizmente longe estamos da lcida posio de um anterior Ministro da
Justia que, a propsito do notariado, escreveu: cabe-lhe personalizar a posio das partes,
libertando-as de um colectivizante anonimato. A sua interveno desburocratizar
desburocratizar, repetimos a aplicao do direito, num dos seus essenciais momentos
genticos.12 Quer dizer: na estribada opinio deste ex-ministro e prestigioso advogado a
interveno notarial que acaba por conseguir desburocratizar os sempre difceis e complicados
caminhos dos servios pblicos, at porque subsistem os tremendos condicionalismos,
licenciamentos e procedimentos, que os governos insistentemente prometem eliminar, mas que,
pelo contrrio, tm vindo a multiplicar cada vez mais. E diz-nos a experincia que so
normalmente os notrios e outrossim muitos registadores que, com a seu saber e boa
vontade, as mais das vezes conseguem servir eficaz e prontamente o cidado annimo,
148
descortinando afinal vias e aberturas possveis para legalmente o conseguir livrar das peias e
dos complicados enredos administrativos, de certo modo contornando os obstculos e quase
sempre acabando por lhe resolver os problemas.
Temos, portanto, que os conceitos de desburocratizao e de desformalizao so distintos
e at se contrapem: a formalizao notarial dos actos evita e consegue superar as teias
burocrticas, a conflitualidade13 e os enredosos empecilhos administrativos e, alm disso,
previne os conflitos e a litigncia decorrente da incerteza dos ttulos particulares.
Acontece porm que, em Portugal, alis diversamente do que ocorre na generalidade dos
pases civilizados do notariado latino os governos tm persistido em dar ao pblico a falsa
imagem de que as dificuldades e as demoras que por vezes ocorrem para a celebrao e
publicitao dos actos so devidas aos prprios servios notariais e registrais e no, como na
realidade acontece, aos inmeros obstculos de vria ordem, falta de meios e s mltiplas
exigncias que diversas leis avulsas administrativas, fiscais, ambientais continuam a fazer,
no sentido de proibir que a titulao ou o registo se efectue se no for apresentado determinado
comprovativo, mais esta e aquela certificao ou licena, mais este e aquele documento que, de
facto, nada tem a ver com a declarao negocial e sua perfeita formalizao. E so tais
constrangimentos, na realidade alheios aos elementos da relao jurdica, que frequentemente
so a efectiva causa de algumas demoras e de justificadas crticas. Por isso, urgia bani-los da
esfera notarial e igualmente da registral. Mas, relativamente a essas sujeies, a verdade que
nada se tem feito e at, pelo contrrio, quando por vezes algo se faz, no para facilitar a
titulao e a publicitao dos actos, mas qui para ainda mais administrativisar os
procedimentos, complicar e dificultar as solues.14
No , pois, a questo da qualificao, contrariamente ao que pretendem alguns
irreflectidos (e obviamente ignorantes destas matrias) que representa qualquer entrave
fluidez do comrcio jurdico, exactamente porque este s fluido, s credvel e s atractivo
se for vlido, seguro, fivel e necessariamente conforme ao Ordenamento Jurdico. E, tambm
por isso, havemos de convir que foi uma errada opo a proposta por alguns membros do
notariado que, referindo-se qualificao notarial e que feita pelo registador que, como
sabido, est no fim da linha e vai apreciar o ttulo e demais documentos a jusante da
contratao pretenderam defender que havia um injustificado duplo controlo. No aqui a
altura prpria para desenvolver este tema que , na verdade, uma falsa questo15. Dir-se-
to-s que os governantes (e nas diferentes reas do espectro poltico) com a sua proverbial
falta de conhecimento aprofundado destas matrias, aproveitam aquelas errneas sugestes para
minimizar o documento notarial, bem como a indispensvel qualificao registral16.
3. A verdade, porm, que na recente evoluo legislativa notarial h aspectos importantes
que cumpre salientar. O mais significativo e que veio repor uma verdade histrica17 foi, sem
dvida, a denominada privatizao do notariado.
Depois de vrias tentativas iniciadas em 199518, o diploma que concretizou esta reforma foi
o Decreto-Lei n. 26/2004, de 4 de Fevereiro, no tempo do chamado Governo Duro Barroso,
cujo prembulo acertadamente sublinhou tratar-se de uma das reformas mais relevantes na rea
da Administrao Pblica em geral, e da justia em particular, e em que, pela primeira vez no
Pas, uma profisso muda completamente de estatuto, passando do regime da funo pblica
para o regime de profisso liberal, obtendo-se assim um servio de melhor qualidade e com
menores encargos para o errio pblico.
E este mesmo texto introdutrio prossegue com judiciosas consideraes, reconhecendo o
legislador que o notariado constitui um dos elementos integrantes do sistema da justia que
configura e d suporte ao funcionamento de uma economia de mercado, enquanto instrumento
ao servio da segurana e da certeza das relaes jurdicas e, consequentemente do
desenvolvimento
social
e
econmico.
E com razo se afirma ainda que a actividade notarial ganhar maior relevncia pelo apelo
constante ao delegatrio da f pblica, consultor imparcial e independente das partes, exercendo
uma funo preventiva de litgios. E o notrio v abrirem-se perante si novos horizontes, num
espao econmico baseado na concorrncia.
149
absolutamente injustificado, se quis (na prtica do exerccio da funo) acentuar mais a sua
funcionalizao. Ora, e referindo-me fundamentalmente ao registo predial, verifica-se que no
s na tradio portuguesa, como na dos pases com os quais temos maior proximidade cultural e
jurdica caso indiscutvel do Brasil e da Espanha37 quer o notariado quer os registos tm
idntico regime privatizado. Pelo contrrio, em Portugal, e logo quando ao tempo do Ministro
Laborinho Lcio se deu incio reforma, quis-se evidenciar uma, a meu ver completamente
injustificada, dicotomia: privatizao do notariado versus funcionalizao dos registos.
4. No entanto, no s na velha Dinamarca, mas tambm connosco, no Portugal dos nossos
dias, algo vai mal no reino de sua majestade. Com efeito, no h razes de fundo e at nada
justifica uma funcionalizao do registo predial38 em confronto e rival antinomia com uma
privatizao do notariado, a no ser por meras razes de oportunidade poltica e essencialmente
motivadas quer por uma questo laboral39 derivada da perda de vnculo funo pblica que
alguns notrios e funcionrios dos ex-cartrios pblicos no pretendiam afastar, quer tambm
porque o Ministrio da Justia no queria perder os rendimentos derivados dos emolumentos
para os continuar a utilizar noutros sectores que nada tm a ver com os registos e o notariado 40.
E esta apetncia do Ministrio pelas verbas das conservatrias porventura uma das razes
pelas quais se tm transferido alguns actos eminentemente notariais para o campo dos registos,
situao esta que nos parece anmala e, de resto, parece que nem pretendida por muitos
registradores.
Tambm no se nos afigura propositada, nem sequer vantajosa para algum, a ideia de
certos notrios ao considerar que as conservatrias devem ser reparties pblicas, em contraste
com os cartrios notariais que, esses sim, so os nicos a quem cabe a privatizao e muito
menos nos parece pertinente que as prprias estruturas do notariado continuem a defender esta
recente e errnea tese que, efectivamente, no nosso ordenamento jurdico, na prtica e na
prpria tradio lusa, se perspectiva como totalmente aberrante. Trata-se, como sabido, de
servios cuja rea de interveno jurdica praticamente comum, pelo que a estrutura
privatizada, com a componente pblica41 se ajusta igualmente bem ao notariado e aos registos.
Correcta nos parece, sim, a estrutura brasileira e outras de ns prximas, como o caso
da espanhola na qual ambos os servios esto privatizados, e mesmo de um modo
constitucionalmente garantido, acontecendo ainda que a carreira de conservador e notrio
intermutvel e at o prprio local onde os actos so praticados denominado cartrio, tanto
no caso do notariado como no dos registos.
Por outro lado, tambm nos parece que a gesto privatizada assegura um muito melhor
servio, uma muito maior eficincia. Demonstra-o a prpria privatizao do notariado que,
apesar da citada desvalorizao do seu contedo funcional, com que o Poder tem
injustificadamente combatido este relevante sector da vida social e da cidadania, apesar disso,
os notrios portugueses tm sabido responder ao desafio, prestando um servio clere,
competente e com o agrado generalizado da populao mas, incompreensivelmente, s no
aplaudido por alguns sectores do poder poltico. Acresce que os quadros de funcionrios dos
cartrios so dimensionados pelo prprio notrio que, havendo convenincia, contratar, ou no,
os que forem necessrios.
Pelo contrrio, nas conservatrias verificam-se as situaes mais anmalas. H as que tm
funcionrios excedentrios muitos dos quais provenientes dos extintos cartrios pblicos e
as que se debatem com enormes carncias, sem o pessoal minimamente necessrio (at para dar
resposta a exigncias crescentes), e insistentemente pedido, para se poder manter o servio em
dia o que, por vezes, tambm no se tem conseguido42. E em Portugal h, inclusivamente,
locais destinados a instalao de novas conservatrias, a pagar rendas elevadas e que se mantm
desocupados anos a fio. Em suma: as conservatrias e os conservadores so vtimas da
burocratizante e consabida ineficincia da gesto pblica do grande Estado e cada vez pior
Estado e a todos obviamente penalizam os atrasos, as demoras de atendimento, a prpria
lentido (e ignorncia) de alguns funcionrios cujos postos de trabalho no so minimamente
afectados pelas impacincias e queixas dos conservadores e do pblico43.
151
Por tudo isto nos parecia razovel que os notrios cooperassem com os conservadores do
registo predial no sentido de se conseguir obter um idntico destino de gesto privatizada tanto
para os cartrios notariais como tambm para as conservatrias no falando aqui do registo
civil, tendencialmente gratuito e que portanto carecer de outro enquadramento, bem como do
denominado RNPC44.
De resto, caber recordar o que repetidamente tenho exprimido, por me parecer evidente:
notariado e registos (predial e comercial) tm, ambos, idntica funo instrumental do direito
privado, dirigido aquele titulao do acto jurdico e este sua publicitao e eficcia erga
omnes. Representam verdadeiramente duas faces da mesma moeda. Consequentemente, devem
andar a par, mesmo quanto j referida gesto privada de uma actividade e servio de natureza
pblica45.
5. Em Portugal, no que toca aos registos, a reforma legislativa em curso nos ltimos
tempos, aparte alguns ajustes pontuais, neste momento apenas envolveu a rea do registo
comercial. E verifica-se que um domnio em que as confuses so grandes. A primeira e mais
propagandeada das medidas foi a instituio da chamada empresa na hora (e agora do projecto
da on line). No se discute a boa inteno do legislador, nem o aplauso dos operadores
econmicos, nem to pouco a convenincia de certas medidas constantes do diploma46, bem
como vantagem da clere constituio de sociedades comerciais.
Questiona-se, sim, a apologia da instantaneidade e da propaganda da qui impensada
constituio de sociedades comerciais sem sequer haver um comprovado capital mnimo, e a
(des)vantagem da multiplicao de sociedades de responsabilidade limitada47, bem como a
errnea confuso estabelecida (e difundida pelo pas e pelo estrangeiro sobretudo atravs da
comunicao social) em torno de dois conceitos completamente distintos: o de constituio de
uma sociedade comercial e o de criao de uma empresa.
Quanto ao primeiro nunca houve obstculos de monta,48 salvo no que concerne
autorizao do nome da firma, frequentemente demorado e s vezes rejeitado49. Quanto ao
outro, apesar de, como ensina COUTINHO DE ABREU50, no ser possvel estabelecer um
conceito genrico de empresa, a realidade que quer no sentido subjectivo de sujeitos
jurdicos que exercem uma actividade econmica e que, inclusivamente, podem nem ser
pessoas colectivas quer no sentido objectivo como instrumentos ou estruturas produtivoeconmicos objectos de direitos e de negcios51 a constituio de uma sociedade comercial
no , em si, a criao de uma empresa e no sentido objectivo, no o que verdadeiramente
releva para o progresso econmico. Torna-se manifesto que tal constituio de
sociedade no representa por si a criao, a reunio ou a construo das estruturas produtivas,
dos bens, dos materiais, dos servios, dos projectos necessrios fundao de uma qualquer
empresa no fictcia52.
Temos ainda que se indicia serem altamente duvidosos os benefcios sociais decorrentes de
uma multiplicao indiscriminada de sociedades comerciais relativamente s quais nem
sequer foi exercido um singelo e necessrio controlo notarial ou registral da efectiva
existncia de um capital mnimo53 e que, portanto, muitas vezes sero meras sociedades de
fachada, sem substrato real e sem quaisquer recursos ou possibilidades de investimento. Sero
talvez e unicamente aplaudidas em meros termos quantitativos estatsticos e sem que se tenha
atendido precariedade (que deveria ser combatida e no incentivada) que obviamente decorre
dessas instantneas constituies.
Consequentemente, e muito embora se concorde serem convenientes os processos que
tenham em vista a facilitao da constituio de empresas54 e sendo tambm de aplaudir a rpida
e cmoda constituio de sociedades comerciais (v.g. sem as antigas delongas e dificuldades
para se obter o licenciamento de uma firma, hoje muito melhoradas, mas que em parte ainda
subsistem) a verdade que habitualmente no era difcil a celebrao notarial do contrato de
sociedade, feito medida (frequentemente minutado por advogado) e a correspondente
constituio e registo definitivo, pelo que parece resultar que o principal objectivo que houve
com a insistente difuso pblica do citado quadro legal da empresa na hora (que, repete-se,
poder mesmo em muitos casos ser til55) ter sido principalmente o propagandstico tanto
152
conservatrias, usualmente com o agrado dos juristas e da populao em geral, poder-se- dizer
que constituiu uma das acertadas medidas que neste mbito foram tomadas.
Entretanto, com as sucessivas alteraes do Cdigo (v.g. os Decretos-Lei n.os 36/97, de
31/1, 120/98, de 8/5 e 273/2001, de 13/10) outros actos e processos passaram e bem para a
competncia do conservador, como foi o caso do processo de justificao judicial respeitante
s situaes de suprimento da omisso de registos.
No tocante ao registo predial e tambm inserindo-se no que o legislador designou como a
estratgia de desjudicializao de matrias que no consubstanciam verdadeiro litgio, caber
igualmente referir o processo de justificao (artigos 117.-A a 117.-P do Cdigo do Registo
Predial) e o processo de rectificao do registo inexacto ou indevidamente lavrado, mesmo
quando no exista acordo dos interessados (artigos 118. a 132.-C do mesmo Cdigo). So
processos cuja deciso cabe ao conservador que, para tanto, pode solicitar provas e ouvir
testemunhas e, claro, sempre com recurso para os tribunais.
Falamos j do registo comercial e da sua recente reforma, cumprindo ainda dizer que,
identicamente ao que ocorreu com o registo predial, tambm a competncia para a instruo e
deciso dos processos de rectificao e de justificao passou, com o Decreto-Lei
n. 273/2001, de 13 de Outubro, para a competncia do conservador.
8. A propsito da desjudicializao de matrias que anteriormente eram da esfera
exclusiva dos tribunais e que o legislador entendeu e cremos que bem poderem ser
resolvidas nas conservatrias, pensamos ter, numa breve sntese, dito o essencial. Referir-nos-emos agora ainda que tambm muito sucintamente ao que futuramente70 se perspectiva
nesta rea dos registos e do notariado.
No que concerne ao registo civil, intuito j decidido, o da sua integral informatizao
semelhana alis dos demais registos com as consequentes vantagens, incluindo as de
facilitao da prova dos actos.
Anuncia-se outrossim que podero tambm vir a ser efectuadas no registo civil as
habilitaes de herdeiros.71-72
Quanto ao registo predial, est em curso o programa informtico que ir permitir uma mais
eficiente publicidade formal e um fcil acesso ao pedido de registo e prova tabular.73 Existe
ainda um outro projecto relativo descrio predial e j constante de uma Resoluo do
Conselho de Ministros, bem como das Grandes Opes do Plano recentemente publicadas. 74
Trata-se da chamada informao predial nica para cuja efectivao foi criado o Sistema
Nacional de Explorao e Gesto de Informao Cadastral SINERGIC. que, em Portugal
os prdios ainda tm uma identificao e um nmero prprio no registo predial, outro diferente
nas matrizes fiscais e ainda outro nos servios cadastrais. Ora, porque realmente de toda a
convenincia que exista uma s referencia e j h mais de 10 anos havia sido publicado um
diploma75 que previa a identificao nica. Agora, nos termos daquela resoluo, retomou-se a
ideia, pretendendo-se obter a condensao das aludidas referncias respeitantes ao prdio,
enquanto pura realidade de facto sobre a qual incidem os direitos e, como se disse, numa s
informao predial.76
A propsito do registo de automveis, cujos conservadores integram os quadros do registo
predial, depois do chamado documento nico automvel77 e apesar da legislao respectiva
ter mais de 30 anos, no parece que seja inteno governamental repensar o Cdigo de Registo
dos Bens Mveis ou p-lo finalmente em vigor.
E quanto ao notariado?
No que s perspectivas futuras diz respeito e aps o importante passo que constituiu a
privatizao, cabe referir que a Ordem tem apresentado diversas propostas e espera-se que, pelo
menos as mais significativas, venham a merecer acolhimento favorvel.
Um dos projectos que est em adiantada fase de estudo e relativamente ao qual foi j
formado um grupo de trabalho com a Direco-Geral dos Impostos o da cooperao com o
Ministrio das Finanas no sentido de que possam vir a ser liquidados nos cartrios notariais
todos os impostos e taxas que, designadamente pela transmisso de imveis, constituem receitas
155
fiscais. Se esta medida vier a concretizar-se manifestamente til para todos os utentes, at
devido ao tempo que habitualmente perdem nas reparties de finanas.
Outra ideia a da intercomunicao electrnica com as conservatrias, facilitando o
prprio pedido de registo e as certificaes dos actos. Tudo isto nos parece positivo.
H ainda um projecto de protocolo que ir ser celebrado com a Associao de Municpios
em que tambm essa intercomunicao pode ser extremamente til, no apenas porque para a
celebrao de muitos dos actos de transmisso de imveis legalmente exigido um
comprovativo dos licenciamentos camarrios, como ainda porque outro dos servios em que o
cidado gasta normalmente imenso tempo (e algum dinheiro) para conseguir obter tais
documentos.
V-se, portanto, que os notrios portugueses concordam com a vertente pblica da funo
e, alm disso, esto empenhados em demonstrar a sua utilidade social e mesmo
indispensabilidade prtica. Importante ser que os governos o reconheam.
9. Verdadeiramente, toda a matria dos registos e do notariado envolve uma componente
eminentemente prtica do direito, o que aos olhos de alguns juristas a nosso ver pouco
esclarecidos poder parecer secundrio ou de menor estrutura, mas que de facto no o .
Como j h anos doutamente ensinava o ilustre Presidente deste Congresso, Professor
FRANCISCO AMARAL, o Direito uma cincia prtica. um saber para a aco e para o
comportamento
social.
E orienta-se por princpios e regras que pertencem a um projecto poltico-filosfico, cuja
finalidade realizar determinadas ideias ou objectivos fundamentais para a sociedade 78.
Uma dessas ideias estruturantes precisamente a da segurana jurdica. E na oportuna
lio dos nossos Mestres GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, trata-se de uma figura jurdica
que como a equidade ou o excepcional interesse pblico assume mesmo uma densidade prconstitucional79. E FRANCISCO AMARAL ensina tambm que valores jurdicos fundamentais so
a justia, a segurana jurdica e o bem comum.80
Ora, os registos e o notariado so instituies de natureza instrumental que precisamente
esto ao servio da segurana jurdica, da sua eficcia e efectividade,81 especialmente no que
concerne s relaes jurdicas privadas, sua certeza e garantia da sua concretizao entre as
partes e face a terceiros.
Precisamente por isso no podemos concordar com vrias das j indicadas medidas que o
legislador portugus recentemente introduziu na rea da desformalizao e com a prpria
atitude de subvalorizao da actividade notarial e registral, bem como, na reforma do registo
comercial, naqueles aspectos que comprovadamente diminuem tais valores de certeza e de
segurana jurdica que um registo de direitos ter de conferir. E faz-nos mesmo pensar que no
se acreditou no valor e nas potencialidades do sistema de registo82 que alis manifestamente se
desvalorizaram e se descredibilizaram nem se reflectiu sobre os riscos que para o prprio
desenvolvimento da economia83 representam os documentos avulsos feitos sabe-se l por quem,
nem nos perigos e inconvenientes de um registo de mero depsito, necessariamente pouco
fivel, ou mesmo de todo no fivel, em que a segurana jurdica no existe e que portanto no
pode merecer a confiana dos operadores econmicos.
10. Terminemos, no entanto, esta breve interveno recordando alguns pontos da
legislao lusa e da correspondente prtica notarial e registral que possam ser merecedores de
assentimento e que, por isso, consigam fazer escola.
A abertura sociedade civil sem dvida um deles e que foi incentivada pela privatizao
do notariado que, como vimos, levou a Ordem a fazer uma proposta de protocolo a celebrar com
a Associao de Municpios Portugueses para uma clere e directa comunicao com estes e
constituiu tambm um grupo de trabalho para que os notrios tratem dos aspectos fiscais
relacionados com a transmisso de imveis.
Por outro lado, apesar dos aspectos negativos que sumariamente referimos, o vendaval que
constituiu a reforma do registo comercial84 no varreu a disposio bsica do n. 1 do artigo 32.
do Cdigo. Portanto, no obstante a informatizao e a admissibilidade das comunicaes
156
2 preciso lembrar o seguinte: ultimamente gerou-se uma ideia (qui nascida de algumas
confrontaes entre notrios e conservadores, mormente a
propsito da qualificao dos actos e no apenas entre ns, mas em quase todo o Mundo) de que um
dos servios est a mais. evidente que no deve pensar-se assim. Trata-se de matrias completamente
distintas, que exigem a sua prpria especializao. claro que a titulao dos actos tem as suas
especificidades e nada tem a ver com o registo dos factos a ele sujeitos, que alis podem ter as mais
distintas provenincias (judiciais, administrativas, notariais e at de pessoas singulares e colectivas). Isto
no significa que os actos no possam ser promovidos por qualquer dos servios e at on line.
3 O Governo portugus at recentemente denominou essa pretendida reforma com a finalidade de
uma simplificao de procedimentos com o (que considerou ser promocional) nome de SIMPLEX.
4 No se contesta a til abolio da, at essa altura, usual necessidade do reconhecimento. Bom foi
que
se
tivesse
acabado
com
essa
obrigatoriedade.
Todavia, no se reflectiu nesta dicotomia: a da efectiva vantagem de abolir a necessidade de
reconhecimento de assinatura para entrega de peties Administrao, por um lado e, pelo outro, a
vantagem que eventualmente podero ter os prprios particulares em fazer o reconhecimento at para
possuir uma ulterior prova da assinatura do documento, mormente naquela data (que passa a ser
indiscutvel) em que ele foi reconhecido.
5 Este tema foi objecto de vrios diplomas, designadamente do Decreto-Lei n. 250/96, de 24 de
Dezembro, cujo art. 1. indica que so abolidos tais reconhecimentos. No artigo seguinte diz-se que a
157
exigncia legal do reconhecimento substituda pela indicao, feita pelo signatrio, do nmero do seu
documento de identificao.
6 Cf. Decreto-Lei n. 28/2000, de 13 de Maro.
7 Cf. o n. 1 do artigo 5. do Decreto-Lei n. 237/2001, de 30 de Agosto.
8 Foi o n. 2 do supra indicado artigo 5. que veio permitir a certas cmaras de comrcio ou
indstria, bem como aos advogados e solicitadores, poderem certificar tradues de documentos (sic).
9 Foi o Decreto-Lei n. 36/2000, de 14 de Maro que no dizer do prprio legislador (in prembulo
do Decreto-Lei n. 237/2001, de 30 de Agosto) marcou o incio do processo de simplificao, mediante a
dispensa de escritura pblica para um conjunto de actos. Seguiu-se-lhe o Decreto-Lei n. 64-A/2000, de
22 de Abril, quanto ao arrendamento, ao trespasse e cesso de explorao de estabelecimento comercial.
E posteriormente tal dispensa passou a abranger quase todos os actos.
claro que no pretendemos aqui tomar uma posio de fundo sobre a definio de jurisdio
voluntria (ou no litigiosa), mas apenas recordar que o acto notarial, bem como o registral (mais
concretamente o do registo imobilirio e o do registo civil), tm uma natureza que no equivalente do
acto administrativo stricto sensu que por vezes gera bastante burocracia.
11 claro que na linguagem vulgar os conceitos so frequentemente equiparados e por isso no
vem mal ao Mundo mas o que se critica que isso se faa na legislao.
12 Cf. Vol. 4. da Polis, a propsito de Notariado, (pg. 692. O texto da autoria de MRIO RAPOSO,
que j noutras oportunidades referi).
10
13 Mesmo no conceito popular, a autenticao notarial equivale segurana e nocontestabilidade dos actos. E ter uma escritura significa que se tem um documento que no necessita de
qualquer convalidao ou ulterior definio judicial. , de resto, consabidamente, um ttulo executivo que
no carece de qualquer confirmao ou validao judicial.
14
Foi o que se passou com as licenas de construo e de utilizao
de prdios e fraces autnomas, que depois do Decreto-Lei n. 321-B/90,
de 15 de Outubro continuaram a ser exigveis (para as simples escrituras de compra e venda) e que, por
sua vez, o Decreto-Lei n. 281/99, de 26 de Julho, manteve e apenas deu a burocratizante alternativa
prevista no seu art. 2..
15 Tal como tem sido demonstrado em diversas intervenes, mormente em congressos de direito
registral. Acentue-se apenas isto: o notrio verifica e certifica (qualifica de forma indiscutvel)
designadamente, a identidade e a capacidade das partes e bem assim que as mesmas lhe declararam o que
consta do documento notarial. No certifica, porm, outros pontos que portanto no qualifica entre
eles, principalmente, a sinceridade ou a veracidade intrnseca dessas declaraes como alis acentua a
doutrina (cf. por ex. R. DE VALKENEER, Prcis du Notariat,1988, pg. 172, n. 281 e PLANIOL
RIPPERT,
Trait...,
VII,
n. 1452 : mais il ne fait foi... de la vrit et de la sincrit des dclarations. Entre ns, VAZ SERRA,
Provas in B.M.J., n. 110, a pg. 106: o documento autntico faz prova de que as declaraes foram
feitas. No prova se elas correspondem verdade intrnseca) . Pelo contrrio, a deciso judicial, porque
define o direito, aprecia a prpria veracidade intrnseca das declaraes negociais. Consequentemente,
a qualificao do registador no pode - ao contrrio do que defendem alguns notrios adeptos das teses do
desnecessrio duplo controlo ter o mesmo mbito quando se trata do acto notarial ou da sentena
judicial.
E, de resto, tem sido sempre esta no s a soluo portuguesa, como a de outros elaborados e evoludos
sistemas (v.g. o espanhol, o alemo, etc.).
16 Foi depois dessa infeliz tese da dispensabilidade de duplo controlo que, entre os governantes
tambm se difundiu a ideia da desnecessidade do controlo notarial (e da generalizada desformalizao
dos actos) j que bastaria o do registo, que est no fim da linha do processo da regularizao e da eficcia
do direito, ou at o que o pior de tudo e, a mdio prazo, ir ser desastroso para a segurana jurdica, o
investimento econmico e a necessria confiana nas instituies sem controlo algum (!!!), como j
sucede em diversos pontos da recente reforma operada pelo Decreto-Lei n. 76-A/2006, de 29 de Maro.
17 Parece que o notariado ter sido privatizado mesmo desde a sua instituio. Em Portugal, foi-o
desde D .Afonso II, ou pelo menos D. Dinis (Ordenanas de 1315) e mais tarde nas Ordenaes
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas (vide, entre outros, ENRIQUE GUIMNEZ-ARNAU, Derecho
Notarial,1976, pg. 101) e at 1949.
18 No cabe aqui sequer sintetizar as principais etapas da reforma, iniciada com o diploma de 1995
que (depois da queda do Governo de Cavaco Silva) no chegou a ser promulgado. Dir-se- apenas que,
diversamente do era pretendido por vrios registadores, a reforma abrangeu apenas o notariado e que, no
158
tempo do governo seguinte (Governo Guterres), a Comisso de Reforma foi presidida por um
Administrativista (com especializao nos Estados Unidos) adepto da criao de uma ordem,
inteiramente privada, e de uma total autonomia e diferente estatuto do dos registos ideias essas que
depois transitaram para a legislao que veio a ser promulgada em 2004.
Cf., por todos, Derecho Notarial de ENRIQUE GIMEZ-ARNAU, Pamplona 1976, pgs. 240 e
segs. e a sua oportuna citao de SANA HUJA no es que el Notario ejerza a veces de funcionario pblico
y otras veces de profesional del Derecho. Es que ambos caracteres se hallan involucrados en el Notario y
determinan un complejo orgnico y funcional que no permite incluirlo ntidamente y sin reservas dentro
del campo del Derecho pblico ni del Derecho privado (cf. pg. 241, mas itlico nosso). A nossa
legislao tambm o diz: no artigo 1., n. 2 do Estatuto do Notariado (D.L. 26/2004, de 4/2) dito que o
notrio , simultaneamente, um oficial pblico () e um profissional liberal ().
20 A componente social e pblica inerente ao conceito de notrio e sua funo vem sendo
divulgada nos Congressos Internacionais do Notariado Latino e bem assim nos nacionais de vrios pases
(v.g., pormenorizadamente, no IV Congresso do Notariado Espanhol) como tambm, em sntese, foi
concludo no XX Congresso Internacional (Cartagena das Indias,1992). Cf. ainda o trabalho de RAFAEL
GOMEZ-FERRER SAPIA (Guadalajara, 1992) Jurisdiccin Voluntaria y Funcin Notarial (do Conselho
Geral do Notariado Espanha) para aquele XX Congresso.
21 Entre ns (art.1., n. 2 do Estatuto do Notariado) e mesmo no seio do liberalssimo notariado
italiano o artigo 1. da Lei Notarial refere-se ao notrio como un publico ufficiale appositamente
investito della funzione di documentazione. Cf. de A. MORELLO E. FERRARI, e A. SORGATO LAtto
Notarile, pg. 163. E PIETRO ZANELLI na sua obra Il Notariato in Italia explica que a a caracterstica de
pubblico ufficiale no resulta apenas do artigo 1. da Lei, ma si evince da tutte le altre norme (pg.
19).
22 Cf deste Autor o artigo publicado na Revista de Derecho Notarial, Janeiro-Maro de 1980, pg.
255 e segs. com este sugestivo titulo: El Notario:Funcin privada y funcin pblica. Su inescindibilidad.
23 Primeiro na sua tese de doutoramento e posteriormente nas lies, vulgarizou-se o seu conceito de
ezercizio privato di publiche attivit (Cf. Corso di Diritto Amministrativo, 1952, pg. 121). Note-se
que esta dupla caracterstica,
bem como a da independncia funcional extensiva aos registos (v., entre vrios, o nosso artigo na
revista Regesta, 1993, I, pgs. 43 e segs.). Por isso se tem dito (e parece que bem) que registos e
notariado devem pertencer denominada administrao autnoma.
24 que o notrio no deve ser entendido pelo poder poltico e pelos cidados em geral como um
advogado especializado que no tem que dialogar com quaisquer servios pblicos e, por outro lado,
tambm se afigura que constitui um erro o no se terem contemplado oficiosidades por interesse pblico.
25 , actualmente, o designado Instituto dos Registos e do Notariado, abreviadamente IRN.
26 Cf de GIMNEZ-ARNAU op.cit., pgs. 359. Este Autor referindo-se DGRN diz expressamente
que por cima do Colgio do Notariado tem que haver um rgo que por razes administrativas no
pode ser o prprio Ministro coordenador dos interesses comuns e vigilante da eficcia e da
uniformidade da funo (itlico nosso). , em Espanha, a DGRN.
27 Idntico, mas bastante mais simplificado. Como sabido, em Portugal o Conselho Superior da
Magistratura composto maioritariamente por membros no necessariamente juzes e que so designados
pelos outros rgos de soberania, dado que o Poder Judicial deles faz parte. Nada tem a ver, portanto,
com a organizao superior de um mero colgio profissional ou de uma ordem, tal como (conforme o
Decreto-Lei n. 27/2004, de 4 de Fevereiro) mas parece-nos que erradamente a dos notrios.
28
O que, parece, (e como j ao tempo da 1. Comisso tivemos ensejo de manifestar) no ter sido a
melhor opo nem sequer a que mais garantiria os notrios que prosseguissem com a carreira privada.
19
A preparao para o exerccio do cargo era, desde os finais da dcada de 80, objecto de um
exigente processo de admisso (cf. art. 1. do Decreto-Lei n. 92/90, de 17 de Maro) que, depois da
licenciatura em direito, compreendia a prova de aptido para ingresso no Curso de extenso
universitria, ministrado na Faculdade de Direito de Coimbra, e aps a aprovao nos exames
respectivos, os estgios de um ano em conservatrias e cartrios seleccionados e ainda, depois da
concluso e informao sobre esses estgios, a prestao de provas pblicas. Tratava-se, portanto, de um
longo
e
exigente
processo
que
visava
garantir os indispensveis conhecimentos terico-prticos e a qualidade profissional dos futuros
conservadores e notrios. Mas tambm j ao tempo do Regulamento de 1956 (Decreto n. 40 740 de
24/8/1956) se exigiam condies de admisso que implicavam (aps a licenciatura) o ingresso como
ajudante estagirio nos registos civil e predial e no notariado, certificao de aproveitamento e s
depois as provas pblicas (art. 21. e segs.) Presentemente, o acesso funo notarial est regulado nos
29
159
artigos 25. e seguintes do aludido Decreto-lei n. 26/2004, apenas se exigindo que, depois da
licenciatura, exista um estgio (e unicamente em cartrio notarial) logo seguido do concurso de prestao
de provas. Ao contrrio do que se nos afigurava conveniente, no h curso algum nem sequer noes
elementares sobre os registos!
30 Que a dos agentes econmicos e dos cidados em geral, mas a que talvez, por ironia do destino,
apenas no seja partilhada pelos governantes.
31 Mesmo neste perodo a lei sempre reconheceu (a notrios e registadores, diga-se) uma
independncia funcional em nada semelhante hierarquia da funo pblica em geral. Por isso, se
dizia que os notrios, embora sendo funcionrios (como proclamou um Ministro da Justia) nem por isso
deixam de em muito se assimilarem a profissionais independentes (Cf. Boletim do Ministrio da
Justia n. 296, pg. 26).
32 A funcionalizao iniciou-se em 1949, sendo a funo posteriormente regulada pela Lei 2049 de
6/8/1951. Anteriormente, tal como o registo predial, funcionou em termos privatizados.
33
E afirmo-o sem quaisquer preconceitos e tambm sem complexos, at por eu prprio no ser
notrio.
Muitos dos mais distintos notrios no vieram a optar pela vida privada, precisamente devido
multiplicidade dos encargos e forma pouco garantida como foi organizada a transio para o actual
enquadramento da funo. De resto, essa transio nem sequer foi bem negociada por parte do Governo,
que tambm no garantiu (como parece que deveria) certos aspectos do servio pblico que tambm teria
sido importante precaver e definir.
35 bvio que, com tais inusitadas medidas, se prescinde assim da importantssima funo
conformadora da vontade das partes adaptando-a previso normativa (como escrevi no Proc. 76/92RP4) numa necessria operao jurdica (como ensinou CARNELUTTI, in Teoria Generale p. 220) e
tambm autenticadora (com a inerente exequibilidade) dessa mesma vontade. Ora, parece que aqueles
aspectos so de todo irrelevantes para o actual legislador portugus, que apenas considera til a simples
autenticao dos documentos e no a sua confeco, conformao (vontade das partes/Ordenamento)
e legalidade intrnseca. E reconhec-lo no significa que no se admita que tal autenticao possa ser
suficiente em alguns actos repetitivos ou em contratos de adeso, nem tambm significa que a opinio
expressa seja (como habitualmente se acusa) meramente corporativa alis, repito, no sou notrio.
34
Assim acontece no que diz respeito ao estatuto do conservador, muito embora tenham sido
alterados os cdigos dos registos e tenha sido publicada alguma legislao avulsa.
37 Note-se que a 1. Lei Hipotecria portuguesa (Lei de 1 de Julho de 1863) foi decalcada na 1. Lei
Hipotecria espanhola de 8 de Fevereiro de 1861 (como reconheceram os Autores da poca, v.g . A. A.
FEREIRA DE MELO in Comentrio Lei Hipotecaria). Alm disso, tambm o prprio enquadramento na
Direco-Geral dos Registos e do Notariado (que tem a mesma designao).
38 discutvel o caso do registo civil e talvez ainda o de algumas matrias habitualmente tidas
(ainda que genericamente) como sendo de registo comercial (v.g. as publicaes obrigatrias e a
admissibilidade das firmas).
39 Em consequncia da privatizao iria estabelecer-se que os notrios passavam a ter apenas os
rendimentos decorrentes das receitas cobradas e os funcionrios dos cartrios os ordenados que
resultariam dos contratos individuais de trabalho que celebrassem com os notrios, perdendo uns e outros
a garantia dos vencimentos pagos pelos cofres do Ministrio da Justia. Por este motivo (e, como foi
anunciado, para facilitar a privatizao) deu-se-lhes a possibilidade de optar pelo ingresso em
conservatrias. Assim, e para evitar mais contestaes convinha que as conservatrias permanecessem
com gesto pblica.
36
160
42 Note-se que no s neste domnio que se comprova a ineficincia da gesto pblica que,
evidentemente, nunca superada por fiscalizaes, perseguies, relatrios e outras essas sim
lastimveis burocracias.
43 Diga-se que estes factos ocorriam igualmente com os cartrios notariais pblicos. Note-se ainda
que outros factores, tais como, por vezes, inadequada preparao e sobretudo o que cheguei a apelidar de
temor decisrio tanto por parte de alguns notrios como, talvez mais ainda, de conservadores agravam
toda a situao.
44 um servio que existe em Portugal: o Registo Nacional de Pessoas Colectivas, essencialmente
destinado a admitir a possibilidade da inscrio e do uso das firmas (enquanto firma-denominao, mas
neste momento ainda no o de marcas) das sociedades comerciais e de outras pessoas colectivas. Trata-se
de um servio que foi sempre alvo de crticas e acusado de extrema burocracia. Visto que o seu papel
tambm o de licenciamento do uso de firmas tem uma componente de natureza eminentemente
administrativa e , portanto, diferente do das demais conservatrias. Em suma: afigura-se que no se
justificar, nem ser oportuna, a sua imediata privatizao.
45 Tambm sobre este outro aspecto: o notrio e o conservador no podem recusar a prtica de actos
legais a quem quer que seja, mas o advogado ou o solicitador s atendem quem querem. E (salvo em
certas oficiosidades) no esto obrigados a prestar servio s pessoas de que at eventualmente no
gostem...
A sociedade comercial relaciona-se apenas com a titularidade da empresa. Esta pode, como
evidente, ser criada por qualquer pessoa em nome individual por sociedade regularmente constituda, ou
mesmo, por sociedade irregular. Isto : pode haver empresa sem ter sido constituda uma sociedade
comercial e o inverso tambm verdadeiro pode haver (e h) sociedade constituda sem existir empresa
alguma.
53 Os nicos documentos em geral exigidos para a constituio destas sociedades so os da
identificao dos scios (B.I.). No se torna necessrio provar que realmente existe um capital mnimo
(cf. art. 7., n. 2, do citado Decreto-Lei n. 111/2005).
54 Contudo, neste domnio, ainda no se v que tenham sido tomadas medidas concretas (ao nvel
central e ao nvel autrquico) designadamente para facilitar os clebres licenciamentos. A abertura de uma
empresa mnima um simples caf (e que, claro, no precisa de ser atravs de uma sociedade
comercial) pode carecer de bastante tempo e esforo. Tambm quanto declarao fiscal de incio de
actividade que poderia ser electronicamente transmitida aos servios fiscais subsiste a necessidade de
os interessados a efectuarem igualmente
perante esses servios fiscais e, portanto, tambm neste campo nada se simplificou. Alm disso,
subsistem outros variadssimos constrangimentos, mesmo ao nvel autrquico.
55 Por isso, nestas sucintas observaes no se pretende criticar a possibilidade de se constiturem
rapidssimamente sociedades comerciais (ser mais uma hiptese que pode por vezes ser til), mas sim a
confuso com empresas (que, at fiscalmente, podem funcionar de muitos modos cleres sem serem
sociedades comerciais) e o grande incentivo a que se constituam s por esse processo na hora.
56 E com efeitos concretos, visto que Portugal subiu no ranking internacional na facilitao de
constituio de empresas. Deve, porm, referir-se que os termos numricos no correspondem aos de
efectiva criao de riqueza (v.g. as constituies foram quase s restaurantes ou micro-empresas de
construo), visto que as reais empresas querem, evidentemente, ponderar as solues e constituir
sociedades comerciais pensadas, ponderadas e medida e no na hora.
52
161
Foi o n. 2 do artigo 55.-A que veio admitir que para diversos actos (alguns dos quais, como a
nomeao ou exonerao de administradores, levanta por vezes questes jurdicas) tivessem competncia
os oficiais dos registos. Ora, para alm de aos funcionrios auxiliares no lhes ser legalmente exigida
preparao jurdica e muitos no terem sequer a mnima, sabido que s o controlo permanente,
directo e actuante do conservador ou do notrio verdadeiramente eficiente e persuasivo.
61 O prprio conceito de nulidade do registo apenas aplicvel ao registo por transcrio (artigo
22., n. 1).
62 S para a confuso, que afinal tudo o que um registo um qualquer registo nunca deve gerar.
Apesar do escasso tempo de vigncia da reforma, tomamos j conhecimento de algumas situaes
verdadeiramente complicadas (v.g. a do depsito de um documento, por certo feito por algum
aprendiz de contabilista, da unificao numa s quota de uma, anterior, bem comum e que, alis, por
divrcio fora adjudicada ao outro cnjuge com outra, bem prprio, e posterior transmisso a um
terceiro!. E outrossim dos casos de quotas pertencentes mulher, casada em comunho geral, que as
vendem ao marido ou das de menores transmitidas sem autorizao alguma!). V-se, pois, que a confuso
no s conceptual. J h exemplos concretos e lamentveis da desvalorizao do registo que, por
incrvel que parea, abrange vrias outras situaes, desde a penhora de quotas s provisoriedades por
natureza e por dvidas e da consequente incerteza do direito, o que, obviamente, se ir traduzir numa
perda de confiana do pblico em geral e dos investidores em particular, com o consequente risco para o
comrcio jurdico e para o prprio desenvolvimento econmico.
60
66 Que tem o extenso e complicado nome de Regime Jurdico dos Procedimentos Administrativos
de Dissoluo e Liquidao de Entidades Comerciais e no consta de diploma prprio, mas um
regime(?) que foi aprovado pelo n. 3 do artigo 1. do citado Decreto-Lei n. 76-A/2006.
67 Que, em brevssimo apontamento, se poder notar que bem mais parece um procedimento de
jurisdio voluntria (inserido no mbito do direito privado e dos respectivos procedimentos cveis) do
162
Mesmo porque, tambm em termos de direito comparado, se o passado morto, com o seu
(ainda que necessariamente importante) valor histrico, o presente, actualizando a nossa experincia, e
tambm o futuro perspectivando um melhor caminho, que conjuntamente talvez melhor possam
incentivar a reflexo sobre as solues que, em termos de direito comparado, outras ordens jurdicas
igualmente admitam introduzir. Por isso, pareceu-nos til abordar, ainda que sumarissimamente, as
perspectivas futuras.
70
Trata-se de mais um acto at agora da exclusiva competncia notarial e judicial e que, embora
desconhecendo o projecto legislativo sobre a matria, nos parece constituir outro exemplo do tirar o
tapete ao notariado no regime da privatizao, e no propriamente um caso de desjudicializao desta
matria. A habilitao judicial, obviamente, subsistir.
72 J depois de feita a presente conferncia foi publicado o Decreto-Lei n. 324/2007, de 28 de
Setembro, que alterou o Cdigo do Registo Civil e, entre outras alteraes, introduziu tambm a da
formalizao nas conservatrias das partilhas por bito e por separao ou divrcio.
73 Enquanto se discutem as melhores solues temos verificado que por vezes se faz uma inaceitvel
confuso entre o que a facilidade do pedido e das certificaes e o que a necessria territorialidade
dos actos de registo imobilirio (ainda que se admita a introduo de dados de outras legais
provenincias).
74 a Lei n. 52/2006, de 1 de Setembro. A questo que referida consta da pg. 6471 do Dirio da
Repblica. A resoluo do Conselho de Ministros a n. 45/2006, de 4 de Maio.
75 Tratou-se do Decreto-Lei n. 172/95, de 18 de Julho.
76 Esta Resoluo indica que a informao predial nica consiste na reconciliao e condensao
sistemtica da realidade factual da propriedade
imobiliria com o registo predial, as inscries matriciais e as informaes cadastrais. uma velha ideia
que talvez algum dia se chegue a concretizar.
77 Trata-se do Decreto-Lei n. 178-A/2005, de 28 de Outubro que tambm teve em vista instituir o
certificado de matrcula e dar cumprimento s Directivas comunitrias 1999/37 e 2003/127 (CE).
71
163
83 Vide especialmente sobre os efeitos na economia dos vrios sistemas de registo, o trabalho de
FERNANDO MNDEZ GONZLEZ, La funcin econonmica de los sistemas registradles (Clube Siglo
XXI, Madrid, Maro de 2002).
Tem de pensar-se face do nosso Ordenamento que o legislador consagrou as solues mais
acertadas (art. 9., n. 3, do Cdigo Civil) pelo que de presumir que, ao fazer-se a aludida reforma, ou
no se estava a acreditar num sistema de registo ou se desconheciam as prprias concluses dos
congressos internacionais (em que, principalmente no XII Congresso Internacional, se estabeleceram
claras concluses sobre os efeitos nocivos para o desenvolvimento econmico decorrem de um fraco
sistema de registo, como o de mero depsito). Alis, entre ns, como se v, no se caminhou para
credibilizar e dignificar o Registo, mas sim para o desconceituar e desacreditar.
85 Cf. O Direito Registral dos Contratos in Revista Brasileira de Direito Comparado n. 18,1.
Semestre de 2000, pgs. 171 e segs. A passagem citada de pgs. 198.
84
Parece que esquecendo o legislador que s o documento autntico foi, luz do nosso direito civil
(e do dos demais pases de tradio romano-germnica), o previsto fazer prova plena dos factos (art.
371. do Cdigo Civil). Por outro lado, a actividade notarial no se circunscreve autenticao.
tambm de conformao com o permitido por lei e de aconselhamento s partes. H uma relao directa
entre o sujeito do negcio e o acto. O notrio interpreta juridicamente a vontade negocial. verbavoluntas-rogatio-negozio formando o acto que todo um conjunto, volizione terica,
materializzazione giuridica (cf. a obra, que muitas vezes tenho invocado, de A. MORELLO, E. FERRARI e
A. SORGATO LAtto Notarile, pg. 126). Note-se que a expresso desformalizao est usada no texto
no sentido de se querer abolir a forma legal. Quanto ao mbito registral, sublinhe-se que a qualificao
do conservador permite que s entrem no sistema actos vlidos e legalmente formalizados e o
assessoramento tambm possibilita a ajuda s partes para que aperfeioem ou completem a instruo do
pedido.
87 Segurana jurdica e segurana do comrcio jurdico, que sem subsistir um registo de
direitos nem sequer se contrapem (cf. VICTOR EHERENGERG Seguridad jurdica Y seguridad del
trfico traduo de ANTNIO PAU, Cuadernos de Derecho Registral, pg 23 e segs) visto que em
sistemas registrais de mero depsito de documentos essas duas perspectivas da segurana jurdica
inexistem simultaneamente.
86
CONFERNCIAS E ENCONTROS
NACIONAIS
colaborao com o Doutor HENRIQUE MESQUITA. Como igualmente est fora desta interveno
a controvrsia sobre a eventual extenso do instituto aos direitos reais de garantia e aos bens
incorpreos.
Seguimos, pois, o proverbial conceito da actuao de facto relativa prtica concreta dos
actos correspondentes ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real e
complementado este corpus com o elemento subjectivo, com o animus, que SAVIGUY sustentou
e que, como se diz no referido Cdigo Civil Anotado, a nossa lei-base ter consagrado, muito
embora o artigo 1251. o no declare expressamente.
2. Ao falar de posse igualmente manifesto que tocamos nesse instituto nuclear no
captulo dos direitos reais, consabidamente elaborado, discutido e alicerado numa milenar
evoluo histrica que radica no direito romano e tem vindo a ser objecto de interesse e estudo
por parte de juristas, de filsofos e at de economistas.
E talvez mesmo a perspectiva econmica e sociolgica da posse a que tem logrado obter
nas ltimos tempos maior visibilidade. Na afirmao de SALEILLES e que tambm LUSO
SOARES cita no mesmo prefcio fala-se da apropriao econmica das coisas como sendo
uma ideia anterior da propriedade, acentuando-se que a posse existe quando o detentor
aparece como dono da coisa do ponto de vista econmico.
Mas, sem embargo do interesse filosfico e sociolgico, evidente que tm sido os
mestres do direito civil que lhe continuam a dedicar a sua constante ateno. A este respeito,
no posso deixar de citar as palavras iniciais da grande obra sobre a posse do Professor
brasileiro JOS CARLOS MOREIRA ALVES. Diz textualmente: Poucas matrias h, em direito,
que tenham dado margem a tantas controvrsias como a posse. E acrescenta: sua bibliografia
e amplssima. De facto, este Professor demonstra-o, j que o primeiro volume da sua obra tem
1107 notas de citaes e o segundo 1371, isto o espantoso nmero global de 2478 referncias,
adicionadas ainda de 54 pginas de indicaes bibliogrficas sendo 30 no 1. volume e 24 no
2..
Se fao esta aluso, penas para:
1.) Reafirmar que est necessariamente fora do meu propsito dissertar sobre a posse,
2.) Lembrar que em vrias domnios com pouco mais que um gro de areia se tm
revolucionado conceitos. Alis sobre a prpria ideia do espao e do tempo e da
energia csmica muito se disse e se escreveu desde a antiguidade, mas foi s h cerca
de 100 anos que ALBERT EINESTEIN, enquanto meditava e tocava violino ter
concludo que E= mc2, como demonstrou num artigo de 7 pginas.
3.) Fazerem-me a elementar justia de reconhecer que, ao dizer isto, no tenho,
evidentemente, a estultcia ou a louca ideia de pretender formular qualquer tipo de
comparao com o enorme cientista, no j no vasto domnio da fsica, mas,
pobremente, na sequncia do que sobre a posse e o registo gostaria de ver debatido. E
evidente que reconheo a minha completa insignificncia e a prpria limitao do
tema.
O que pretendia era to-s sensibilizar a ateno dos juristas, agora que se comemoram os
35 anos do Cdigo Civil, para que o tema da posse e do registo venha a ser mais devidamente
tratado, com aquela linguagem clara e o estilo singelo a que alude o eminente Professor
ANTUNES VARELA, no prefcio do seu Direito da Famlia
3. Feitas estas ressalvas h que reconhecer que a posse tem os seus efeitos e so estes os
que tradicionalmente colidem com o registo pese embora o disposto no n. 1 do art. 1268. do
C C e que pensamos ser, na actualidade, indispensvel alterar.
E ao diz-lo convm desde j esclarecer que com a ressalva j contemplada nesse
preceito respeitante presuno da titularidade do direito , ao utilizar a expresso efeitos da
posse quero referir-me, em sentido amplo, ao que creio ser a fundamental consequncia
165
e efectiva ignorncia das situaes concretas. No se sabe se quem ainda nos nossos dias
amanha as terras (que esporadicamente se cultivam) ou no o dominus. Alis, ser talvez o
que os vizinhos geralmente ignoram o encarregado de alguma cooperativa, ou um arrendatrio
ou mesmo um simples comodatrio, talvez porque o proprietrio, ausente na cidade ou no
estrangeiro, ainda conserva um velho e quase anacrnico gosto pela terra-mater que no quer
deixar a monte.
De modo que esta total e contempornea ignorncia e equivocidade dos possuidores, quer
nas zonas citadinas quer nas rurais, e tanto no que respeita aos prdios urbanos, em que por
demais evidente, como tambm no que toca aos rsticos, no pode justificar uma real e verdica
publicidade dos direitos e a prevalente invocabilidade da usucapio, tal como tem vindo a ser
considerada pela doutrina e pela jurisprudncia.
A cansativa e estereotipada mas, como se disse, actualmente descabida alegao de que
o autor que reivindica o direito de propriedade do prdio , h mais de 20, 30 e 40 anos, por si e
antecessores que representa, o seu dono, porque o cultiva, o habita e pratica vista de todos, e
sem oposio de ningum, os diversos actos materiais que o qualificam como possuidor em seu
prprio nome e interesse e est, assim, em condies de invocar a usucapio esta alegao,
dizia, no tem actualmente consistncia e razo de ser e, portanto, no deve ter aceitao
doutrinria e legal. Alm disso, baseada na mais que falvel prova testemunhal de quem se
presta a fazer esse jeito. E, por mais advertncias que se faam, a experincia confirma que
no se conhecem, a este propsito, condenaes por perjrio. Afinal o certo que constava,
depreendia-se, dizia-se ... E quem pode concluir que no? Que ao afirm-lo convictamente se
estava dolosamente a tentar prejudicar outrem? E afinal que prova esta? a que vai conseguir
dar como provados factos que, afinal, se podem sobrepor ao que consta dos documentos
autnticos e dos registos?
5. Como resulta do que se disse, parece que necessrio mudar. E, mesmo enquanto a lei
no alterada, atrever-me-ia a sugerir que, a luz de uma interpretao actualista e analgica do
art. 1293. do Cdigo Civil, se deva considerar que a disposio aflora um principio geral: o de
que indispensvel, para se poder invocar a usucapio, que no existam, objectivamente,
condies inexteriorizadas, dbias, indeterminadas e, por isso, ambguas, motivadoras da
incerteza do direito exercido como, convenhamos, acontece em vrios casos que no caber
aqui concretizar. Cite-se apenas o exemplo dos prdios em regime de propriedade horizontal,
com as suas mltiplas fraces, cujos prprios condminos se desconhecem uns aos outros.
Ora, se assim , se a ratio daquela norma radica na circunstncia de a posse no ser,
nesses casos, nem manifesta, nem patente, nem conclusiva quanto ao direito exercido e
muito embora as hipteses previstas no preceito sejam taxativas verificamos, no entanto, que
na realidade actual, a justificao da impossibilidade aquisitiva a prevista procede, com
idntica razo, em diversas hipteses. Logo, talvez no seja descabido sustentar a apontada
interpretao analgica e actualista para muitos outros casos.
6. Por outro lado, e passando agora ao tema do registo, verificamos que a celeridade da
contratao e a concomitante necessidade da sua credibilidade e garantia, exigem um regime de
proteco da boa-f e da certeza jurdica das titularidades, que so reconhecidamente valores
estruturantes do direito civil, que, a nosso ver, s um sistema registral e, acentue-se, s um
eficaz sistema registral esto em condies de poder proporcionar. No a confuso, a
obscuridade e a insegurana das situaes o que Ordenamento deve admitir.
Quem confia na publicidade registral no pode nem deve, ser preterido por aquele que
alega e consegue convencer os tribunais por rotina e sabe-se l alegando o qu uma (como
se disse) irreal ou mais do que duvidosa e, nos nossos dias, verdadeiramente ilusria
aquisio originria.
E, em contrrio, no se argumente lembrando que o registo no , em geral, constitutivo.
Ao que creio, no ser indispensvel tal efeito. Bastar-nos- apelar a uma consequncia da
inscrio registral, j prevista na lei, fazendo funcionar o principio da presuno da real
existncia do direito, tal como o registo o define, de uma forma mais efectiva, semelhana do
167
que em Espanha entendido e tido como incontroverso ainda que, alis, face clara disposio
do art. 34. da Lei Hipotecria. Mas, entre ns, enquanto no houver uma desejvel reviso
legislativa neste domnio2, h que buscar as mais equitativas solues e, para tanto, teremos de
interpretar as actuais disposies mormente as dos art.os 5., 6., 7., 8. e 17. n. 2 do Cdigo
do Registo Predial de um modo muito mais amplo e, afinal, muito mais consentneo com a
realidade contempornea.
No h muito tempo escrevi umas notas dizendo que, a meu ver, o mbito do n. 2 do art.
17. era o das simples invalidades registrais. Francamente, j no penso o mesmo. Na poca da
pressa, da globalizao e contratao electrnica h que encontrar tbuas de salvao. E uma
delas para no dizer mesmo essencial, no incontornvel domnio da certeza do direito, que
o terceiro protegido ser sempre o que adquire e regista e, inversamente, o que no est inscrito
no merece tal proteco.3
O registo, ainda quando no tem eficcia constitutiva, ter pelo menos de assegurar a
graduao prioritria do direito previamente inscrito, a eficaz presuno da sua existncia e a
verdade do que publicita. No parece justo, luz da realidade do nosso Mundo, que no conflito
de interesses subjacente, se continue a dar crdito ancestralmente protegida mera situao de
facto. A usucapio s deveria subsistir para situaes residuais quando no h ttulo nem
registo como uma espcie de amnistia civilstica.
7. Na impossibilidade de sequer fazer uma singela abordagem das aludidas questes
registrais e do significado que a actualmente lhes dever ser atribudo direi apenas o seguinte:
a) A eficcia constitutiva do registo, consabidamente, est apenas claramente consagrada
no art. 687. do Cdigo Civil e n. 2 do art. 4. do Cdigo do Registo Predial no tocante
hipoteca. Todavia, a propsito deste efeito, gostaria e pedindo que me seja relevada a ousadia
de tentar introduzir um conceito novo, visto que, por um lado, nunca o vi sugerido, mas, pelo
outro, creio-o ajustado realidade. E tal conceito talvez se pudesse designar como o da eficcia
constitutiva indirecta. H, com efeito, hipteses em que, apesar de no constar expressamente
da lei que o registo tem efeito constitutivo, no entanto, ele acaba por, na prtica, existir ainda
que indirectamente.
Citarei apenas trs exemplos: o primeiro respeita ao direito de superfcie em bens do
domnio pblico dado que facto sujeito a registo e s nesse regime pode a sua utilizao ser
concedida tal como estabelece o n. 1 do art. 5. da Lei dos Solos. Alis, alm da hipoteca, esta
a outra hiptese de registo constitutivo expressamente previsto na lei hipotecria espanhola.
Outro caso o da propriedade horizontal. Nos termos do disposto no n. 1 do art. 62. do
Cdigo do Notariado nenhum instrumento pelo qual se transmitam direitos reais ou contrariam
encargos sobre fraces autnomas de prdios em regime de propriedade horizontal pode ser
lavrado sem que se exiba documento comprovativo da inscrio do ttulo constitutivo no registo
predial Ora, se a lei probe que se lavre qualquer acto sem que demonstre que o respectivo
ttulo constitutivo foi registado, no querer isto dizer que, tambm aqui, o registo tem uma
indirecta eficcia constitutiva?4
Mais situaes existem e de entre elas apenas lembrarei a do loteamento urbano. No
podendo to-pouco enunciar, dada a manifesta complexidade do tema, os diversos
condicionalismos legais que lhe so prprios, apenas traria colao que alm da conhecida
obrigatoriedade do licenciamento daquelas operaes h a necessidade de se comprovar a
autonomizao da descrio predial do lote. Ora, a abertura dessas descries tem lugar, tal
como dispe o n. 3 do art. 80. do Cdigo do Registo Predial, precisamente por fora do
registo de autorizao de loteamento. Ou seja, para alm de se tratar de facto sujeito a registo
(art. 2. n. 1, alnea d) do Cdigo do Registo Predial) a autonomizao (como prdio
independente5) e correspondente descrio de cada um dos lotes ir necessariamente decorrer da
inscrio registral daquela autorizao. Alis, diga-se ainda, que o justificar-se o direito de
propriedade de lotes com base na usucapio abriria uma larga porta clara violao de
importantes normas sobre o loteamento urbano.
168
Por isso, nestas apontadas hipteses (e noutras), em que a prpria lei que condiciona ou
inviabiliza, na prtica, a titulao de quaisquer negcios jurdicos se o correspondente registo
no estiver feito, parece que estaremos, seno face a casos explcitos de registo constitutivo,
pelo menos perante situaes que tm similares consequncias. De modo que, para quem tem o
nobile officium de interpretar e aplicar o direito, para tal fim, no ser assim to essencial e
determinante o que dito tradicional, mas qui arcaicamente, nos art.os 4. e 5. do Cdigo do
Registo Predial. Como bem se sabe o Ordenamento Jurdico um todo e as solues ho-de ser
buscadas a essa luz e no de uma simples interpretao literal e mesmo, como frequentemente
acontece, at restritiva, merc das muitas confuses que ainda subsistem a respeito dos actos e
dos efeitos do registo.
b) No que toca s presunes derivadas do registo:
Tambm neste ponto s poderei aflorar uma ideia que, sobre ser algo rebelde, apesar
tudo creio que ser realista. E surgiu-me a propsito do registo comercial, atentas sobretudo
estas duas circunstncias: em quase todas as pessoas colectivas em que o acto constitutivo est
sujeito o registo caso tpico das sociedades comerciais e das cooperativas este registo tem
efeito constitutivo. O mesmo sucede com as cises, fuses, o encerramento da liquidao e
outros factos. Mas dado o principio da especialidade, mesmo quando a lei no contm
disposies to claras como as dos art.os 5. ou 112. do Cdigo das Sociedades Comerciais, no
podemos presumir que uma sociedade cujo objecto, ou a firma, ou o capital eram uns e que
deliberou alter-los (at com acta lavrada por notrio), mas no registou essas alteraes, o
efeito presuntivo derivado do registo, mesmo entre os scios, possa ser elidido com a simples
exibio daquela acta.
Ou seja: muito embora possamos admitir que a inscrio registral no envolva nesses casos
(e noutros) um efeito presuntivo de todo e inilidvel, ela tambm no se circunscreve apenas
usual presuno tantum juris que possa, em qualquer circunstncia, ser elidida.
Da que porventura inadequadamente, mas com o propsito de tornar mais realista e
perceptvel esta ideia tenha chegado a escrever que, nestes casos em que o facto no
absolutamente inilidvel mas, ao mesmo tempo, a eliso tambm no deve ser sempre admitida,
estaremos talvez perante um tertium genus um conceito de quaseinidibilidade, especfico
do direito registral, que ainda no foi tratado e conceptualizado.
Ora, quanto a este principio das presunes decorrentes de registo, no s o art. 11 do
Cdigo do Registo Comercial tem uma redaco de todo idntica do art. 7. do Cdigo do
Registo Predial, como as razes pelas quais se tem de entender que, inexistindo vcio do registo,
subsistem
anlogos
motivos
(mormente
face
actual
necessidade de uma informao credvel) para valorizar as presunes baseadas na prova
autntica que o registo proporciona, deviam levar-nos a concluir que as presunes registrais
so
especficas.
E esquec-lo seria minimizar infundamentadamente os demais efeitos que a lei consagrou e que
o interprete dever ajustar realidade actual.
Deste modo, ainda que se considere (como a doutrina tem considerado) que as referidas
presunes so incontestavelmente juris tantum, o certo que tm um, por assim dizer, grau
de ilibilidade de bem menor amplitude do que a generalidade das restantes presunes que se
consideram manifestamente elidveis.
c) No que respeita transmisso dos direitos reais
Sendo bem conhecido o principio consagrado no nosso direito civil da transferncia destes
direitos por efeito do contrato, que aqui no se contesta nem cabe discutir, a verdade que ele
vem sendo frequentemente invocado pela jurisprudncia e pela doutrina como regra absoluta .
Ora, salvo o devido respeito, no assim nem tambm para a segurana jurdica assim convm
que seja. Como se diz na anotao ao preceito da nossa bblia civilstica que vimos citando,
os direitos reais primeiramente constitudos sobre a coisa prevalecem em relao aos
constitudos posteriormente, sem prejuzo das regras do registo.
169
E estamos agora neste ponto: no sero precisamente essas regras uma das ressalvas que a
parte final do n. 1 do art. 408. do Cdigo Civil prev? E que uma das excepes a que
resulta dos princpios da prioridade dos direitos tabularmente inscritos e que est expressamente
consagrada no artigo 6. do Cdigo do Registo Predial?
Cremos que sim e que a certeza do direito mais slida se tornava se o reconhecssemos. A
titulo de exemplo: muito embora a escritura translativa da propriedade que cumpre o contratopromessa prioritariamente inscrito tenha sido outorgada e registada j depois de uma outra que o
ignorou, se ainda tiver chegado ao registo a tempo de poder converter a inscrio provisria
de aquisio baseada no contrato-promessa, mesmo que este no tenha eficcia real, como que
a adquire por fora das regras prprias do registo, isto , do n. 3 do art. 6. do Cdigo do
Registo Predial.
Em contrrio, parece que no se poder argumentar nem com as regras da boa-f claro
que o registo provisrio j l estava e tinha de ser conhecido, mesmo pelo que ulteriormente
adquiriu por escritura nem com a mais do que falaciosa proteco dos credores. Quais? Os que
preferiram confiar no cobrador do fraque e no numa inscrio registral, ainda que provisria,
ou em qualquer outro direito que a lei faculta e permite registar? E ser admissvel distinguir a
valia dos efeitos prioritrios das sucessivas inscries?
8. Feitas, ainda que muito sumariamente, estas observaes no tocante a alguns dos efeitos
do registo e sua vislumbrada coliso com a posse, seria altura de tocar a vexata quaestio do
conceito de terceiro. Trata-se, porm, de um to complexo tema que no aqui possvel abordar
e muito menos desenvolver.
Dir-se- apenas o seguinte: concordando, em principio, com o que no Congresso sobre o
Direito Sucessrio disse MNICA JARDIM, temos de convir que no um conceito unvoco. H,
no Cdigo do Registo Predial vrios terceiros.
Desde logo o do art. 5. diverso do que est contemplado no art. 17. n. 2 e um e o
outro so tambm, ao que creio, diferentes do que a lei prev quanto rectificao do registo
prevista no art. 122..
De qualquer modo, a tristssima inovao legislativa do n. 4 do art. 5. introduzida pelo
Dec-Lei n. 533/99, de 11/12, porventura apenas para tentar contrariar as teses da jurisprudncia
estando, como de facto est, desgarrado da prpria epgrafe do preceito, no pode ser
considerado como uma definio do conceito . De resto, nem tambm resulta que deva ter sido
esse o propsito do legislador. De modo que aquele n. 4 ali deve quedar, como mero dado da
evoluo legislativa. E, conquanto recente, j hoje demanda revogao sendo certo que a prazo
no deixar de ser entendido como simples texto histrico e que no , em si, (como alis
qualquer outro) impeditivo da evoluo do Ordenamento e da busca da verdade jurdica por
parte do intrprete. Ora, como se disse e ainda se dir, h textos legais posteriores (como o
relativo penhora na recente aco executiva) que s podem ser entendidos a outra luz.
E esta evoluo ir, ao que se cr, conduzir-nos no futuro interpretao extensiva do art.
17., n. 2 e no restritiva, como tem sido usualmente considerada.
9. Para concretizar com breves exemplos como rapidamente tem evoludo nos ltimos
tempos a concepo do legislador, mormente na perspectiva da informao electrnica, citarei
apenas trs casos, dois do nosso foro interno e um do internacional.
a) O primeiro, que logo nos salta mente, o da penhora de imveis e de mveis sujeitos a
registo no novo desenho da aco executiva concretizado pelo Dec-Lei 38/2003, de Maro.
Partindo da redaco que foi dada aos artigos 838. e 851., do Cdigo do Processo Civil, fica-se
na dvida se, quanto aos imveis e mveis sujeitos a registo, ainda se pode falar de um facto
autnomo ele, em si, sujeito a registo, ou se h to-s o registo do facto. Com efeito, a lei
passou a declarar que a penhora se realiza mediante comunicao electrnica conservatria.
Deste modo, se considerarmos, como parece ntido que devemos considerar, que a apresentao
j , em si, registo trata-se, alis, do seu primeiro elemento, sendo at ele o que fixa a
prioridade registral temos de convir que penhora e registo so afinal um s acto. que o n. 1
170
daquele art. 838. declara que a referida comunicao vale como apresentao. Temos assim
que o facto registvel e o registo, no tocante penhora de imveis e de mveis sujeitos a
registo, so agora uma nica e s realidade indestrinvel. certo que, mais adiante, se diz que
a definitividade do registo fica condicionada (e fao um parntesis para notar que no h aqui
condio alguma) ao pagamento do preparo no prazo de 15 dias. Mas esta imprecisa dilao
prevista para meros efeitos tributrios no altera o que se disse: nem creio que se possa falar
apenas de registo com efeito constitutivo, ainda que efectuado por fora de algum acto abstracto
de consentimento imagem de incompreendido modelo de cariz germnico. mais, muito
mais do que isso. H uma comunicao/apresentao (que se quis efectivar por via electrnica)
e ela e s ela que constitui um acto: penhora-registo.
Perante esta nica realidade (que, como diria Pessoa a de nem sequer haver uma
realidade) s nos resta pensar que chega a ser impraticvel confrontar tal penhoraregisto com
quaisquer situaes de facto que possam preterir ou alterar este conglobante acto nico.
b) Um outro exemplo, menos revolucionrio mas bastante mais participado e de mbito
internacional, visto que reuniu 183 pases, respeita ao registo internacional de aeronaves. Tive
ocasio de participar nas reunies da UNIDROIT e da ICAO que, na sequncia do projecto de
conveno das garantias relativas aos denominados bens mveis de equipamento de grande
valor, preparou o texto da conveno internacional que, mormente nos captulos 4. a 7. regula
o registo e o estatuto do conservador, sua imunidade, autoridade e responsabilidade.
Acontece que tambm com esse registo internacional das aeronaves totalmente
informatizado (cujo desenho em boa parte se baseou no estudo do Prof. RONALD CUMING
exposto no 4. volume da UNIDROIT de 1999/2) procuram estabelecer-se regras fixas, por
todos aceites, da prioridade dos direitos reais, designadamente o da propriedade sobre esses
valiosos bens. E desde logo ficou assente que esse registo, alm de informatizado, era
unicamente baseado no ttulo ou no registo nacional j efectuado e a prioridade determinada
com base na data e ordem da apresentao. Algumas sugestes, inclusive quanto ressalva de
situaes de facto possivelmente existentes em companhias areas, no foram aceites. O
registo internacional teria de oferecer o grau de eficcia, garantia e certeza jurdica
incompatveis com factos intitulados. E o documento electrnico do registo, juntamente com o
certificado de vistoria tcnica em ordem teria sempre de existir para que o avio pudesse
descolar dos aeroportos dos pases signatrios da conveno. E s se fosse judicialmente
declarada uma eventual invalidade do ttulo que o registo poderia ser cancelado.
E creio que, no final dos trabalhos, todos confiavam que esta conveno viesse a ser
ratificada por todos os pases participantes.
c) O terceiro exemplo nada tem a ver directamente com o registo, mas talvez com a
oportunidade dos nossos conceitos.
Refiro-me ao recente Decreto-Lei n. 8/2003, de 18 de Janeiro, que me deixou perplexo
seno mesmo pasmado. No que ignore a actualidade e celeridade dos procedimentos
informticos, mas apenas porque sempre os considerei instrumentais. que o documento tanto
poder ser escrito em computador, como com a tradicional caneta ou na mquina de escrever.
Claro que isso no altera o contedo do que comprovado e tal o que importa. O
instrumento utilizado uma mera ferramenta que, em si mesmo, no aspecto substantivo,
irrelevante.
Pois bem: lendo esse Decreto pensei: graas a Deus que j estou aposentado. que,
embora compreendo os propsitos de simplificao e de menores custos administrativos
enunciados no Prembulo, deparei, no final, com esta modernssima advertncia: o presente
diploma vem, assim, estabelecer a obrigatoriedade de os servios e entidades com pessoal
subscritor da CGA entregarem as relaes de descontos de quotas em suporte digital ou atravs
de correio electrnico, para que sejam considerados. Quer dizer que se eu estivesse numa
conservatria ou cartrio onde o desconto no tivesse sido enviado Caixa de Aposentaes em
suporte digital ou pelo vulgarizado e-mail tinha de efectuar novo pagamento por essa via. Quem
paga mal paga duas vezes. E o que instrumental aparece agora na lei com uma natureza
substantiva? Passei o cheque, paguei, mas o desconto no seguiu (por qualquer motivo no pde
171
seguir) por via informtica logo, parece que para o legislador, no foi feito! Dura lex, sed
lex: o correio electrnico adquiriu, assim, uma natureza substantiva!
10. Repito a pergunta inicial: Na era da Internet, dos suportes documentais digitalizados,
em que a certeza da contratao electrnica (e no s para a aquisio de jumbos de muitos
milhes como para as mais variadas, complexas e onerosas transaces) supe e pressupe uma
segurana da publicidade registral, faz algum sentido que ela seja ultrapassvel pelas mais que
dbias meras situaes de facto, pela surpreendente invocabilidade da usucapio?
No creio. At porque este seria um buraco em que quem se julga protegido e, afinal,
nesta era contempornea, nem sequer sonha com a usucapio ainda se pode afundar, contra
todos, contra o prprio ttulo existente. E sem que a sua invalidade carea de ser declarada?
Pensamos que estes buracos tm de desaparecer, tal como, por outra banda, reconhecer-se
que o registo no pode entre ns dar o que no est preparado para dar. Refiro-me aos
elementos referentes ao prdio. E porqu? Porque no um sistema Torrens, porque no tem
topgrafos, ou qualquer possibilidade de vistoriar os prdios. E tambm porque no tem uma
interligao directa com os dados topogrficos e cadastrais.
A descrio predial a declarada e unicamente confrontada em alguns pontos com as
matrizes. Infelizmente ainda no temos um cadastro fidedigno, multifuncional, unvoco para
todos: conservatrias, cmaras, servios fiscais, agrrios, do ambiente, enfim, uma base
topogrfica actualizada. E at o recente Decreto Lei n. 287/2003, de 12 do corrente, persiste
na infeliz e subjacente ideia de que o cadastro s se destina aos servios fiscais.
Mas apesar disso apesar de nem sequer nos ser indicada uma demarcao dos prdios
temos de repetir a pergunta: Ser que pela circunstncia de os elementos da descrio registral
no terem ainda condies e meios para poder produzir, como seria desejvel, quaisquer efeitos
de f pblica que isso impeditivo de que a inscrio dos direitos os no produza?
A resposta parece-me evidente.
claro que no. Alis, o que basicamente importa num sistema registral a publicitao, a
hierarquizao, a eficcia dos direitos inscritos, mormente atravs dos correspondentes assentos
registrais. A descrio referencial. At futuramente, quando existir um cadastro organizado,
poder vir a conter apenas um simples e correspondente nmero do prdio.
Alm deste ponto, muitas vezes gerador de confuso, principalmente porque muitos dos
nossos juristas, ao apreciar o valor e efeitos do registo, no fazem, como seria indispensvel, a
devida distino entre o que corresponde s inscries dos direitos que manifesta e
basicamente o que releva e s descries prediais, cuja indesejvel impreciso no pode
alterar os efeitos do registo ou seja, do assento registral (da inscrio), mormente o da
presuno das titularidades, da prioridade e da f pblica. De resto, essas imprecises, sejamos
francos, no se conseguiro solucionar sem uma de duas coisas: a) ou os servios registrais
terem os seus prprios topgrafos e funcionrios tecnicamente habilitados; b) ou ento, como se
afigurava prefervel, desenvolver-se um Cadastro multifuncional e credvel, dando rpida e
eficaz resposta s prprias modificaes fundirias fruto de actos jurdicos e, como tal fosse, em
fcil intercmbio, publicitado pelas Conservatrias. , alis, o que j h muitos anos se verifica
em muitos dos pases da Comunidade Europeia.
11. No que toca credibilidade das inscries tambm me parece que seria necessrio
acabar com algumas situaes. Para alm da invocabilidade da usucapio, sobrepondo-se ao
titulo o que, como se disse actualmente incompreensvel h ainda outros buracos que seria
necessrio tapar, mas que a escassez do tempo concedido no me permite aqui desenvolver.
Aludo apenas a trs casos previstos no Cdigo do Registo Predial: a) a suficincia do ttulo
previsto no art. 49.; b) o registo da mera posse a que se refere o art. 2., e);
c) a excepo prevista na alnea c) do n. 2 do art. 9..
Relativamente a estes dois ltimos pontos creio que no tm qualquer interesse ou relevo e
s servem para confundir. Permitam-me que invoque a experincia pessoal e diga o seguinte:
tenho sido conservador durante cerca de 40 anos e inspector que andou uns 20 anos do norte ao
sul do pas e ainda membro do Conselho Tcnico em que muitas centenas de processos me
172
passaram pelas mos, e apesar disso, nunca vi nem soube da existncia de um nico registo de
mera posse, nem tambm de um nico acto em que tivesse sido justificada a urgncia por perigo
de vida dos outorgantes. Mas, ainda que houvesse algum escondido, isso nada acrescentaria ao
que se pretende referir e que simplesmente isto: a lei no pode subsistir por mera tradio.
Olvidando embora a (sempre dita) mais lenta evoluo dos direitos reais, julgo que j era
tempo de acabar com estes arcasmos, que tendo sido teoricamente justificveis, no tm,
mormente neste terceiro milnio, qualquer sustentculo numa prtica que foi constante desde a
ditadura de Csar, mas que, irreversivelmente, esta hoje substituda pela ditadura da
electrnica.
12. Um outro ponto que creio ter algum interesse e gostaria de recordar. A modernizao
do registo predial teoricamente iniciada com o Dec-Lei n. 305/83 de 29 de Junho, veio a
institucionalizar-se com o Cdigo do Registo Predial que entrou em vigor no ano
seguinte.
Isto : temos presentemente um sistema de registo que vigora h cerca de 20 anos. Curioso
nmero este: 20 anos precisamente o prazo mximo estabelecido no art. 1296. do Cdigo
Civil para que possa dar-se a usucapio e que o mesmo Cdigo tambm prev como sendo o
prazo ordinrio da prescrio.
Quer isto dizer, perdoando a jocosidade, que neste novo sculo teremos de considerar que,
face ao registo, est prescrita a usucapio? Sem chiste, ouso responder: se no prescrita porque
ainda no h, por ora, condies para tanto, pelo menos altamente diminuda da sua tradicional
importncia.
Como disse, residualmente, porque faltam condies. E faltam condies, principalmente
porque nem todos os prdios esto ainda cadastrados e integrados no sistema da publicidade
registral e, dos que esto, h tambm os que no tm a sua titularidade devidamente actualizada.
Por outro lado, a importncia da posse tambm ficou altamente diminuda porque o
principio da legitimao consagrado no art. 9. do Cdigo do Registo Predial j vigora desde 84
e, a partir de ento, genericamente, quem quer que pretenda titular a transmisso de direitos ou a
constituio de encargos sobre imveis tem de demonstrar que os bens se acham
definitivamente inscritos a favor do transmitente ou do onerante. Ou seja: a lei foi estabelecendo
uma obrigatoriedade indirecta do registo. Contudo, decorridos estes cerca de 20 anos, podemos
dizer que essa obrigatoriedade j se institucionalizou nos nossos hbitos. Ora, assim sendo,
parece que claro que uma expressa obrigatoriedade j praticamente no causaria grande
perturbao. Essa seria uma opo do legislador que se afigurava correcta6.
H que sublinhar a permanncia de um outro principio essencial para credibilidade de um
sistema registral. o que se acha consagrado no art. 68. usualmente denominado principio da
legalidade.
-nos de todo impossvel traduzir em breves palavras a importncia que reveste a
qualificao do ttulo para uma credvel publicao dos direitos reais. Direi apenas o seguinte: j
h vrios anos que o Banco Mundial decidiu financiar a institucionalizao de sistemas de
registo nos pases em vias de desenvolvimento desde que oferecessem f pblica. E esta, como
evidente, s pode existir quando vigoram os princpios a que aludi e, designadamente, o
principio da legalidade para o exame imparcial, autnomo e isento, mesmo face ao Estado, da
validade intrnseca dos documentos pblicos e privados, com a nica e necessria limitao do
respeito pela lei e pelo caso julgado.
, que, como notava FERNANDO MENDEZ e a Revista Registradores de Abril passado
publicou, dois teros da riqueza dos pases em desenvolvimento dependem da propriedade
imobiliria.
13. No podendo alongar-me mais, insistiria apenas lembrando que a desconsiderao pelo
ttulo e o efectivo desrespeito pela valia do documento autntico, notarial e judicial, foi
defendido sobretudo nos pases da tradio saxnica que igualmente menosprezam a norma
escrita e a codificao das leis, para se vangloriarem antes nas primitivas concepes do case
law e do direito consuetudinrio.
173
Todavia, mesmo nesses pases, tais arcaicas concepes esto a ser ultrapassadas por se
reconhecer que a certeza do direito e a garantia das transaces imobilirias e de mveis de
elevado valor exige a titulao dos actos que, claro, poder ser por via electrnica
autenticada e os correspondentes registos fiveis.
14. Consequentemente, e para terminar, no vamos ns, herdeiros da superior tradio
romano-germanica, ser daqueles que querem retroceder.
Pelo contrrio, teremos de afirmar e reconhecer que o acto titulado e registado o que deve
prevalecer. Se o ttulo ou o registo so invlidos uma invalidade que ter de ser atacada nessa
sede e pelos motivos que a lei prev. Mas, ao que cremos, no invocando a velha
posse/usucapio (posterior ou pr-existente) j que ela hoje , perdoem-me, uma verdadeira falcia, principalmente porque o Mundo actual da informao instantnea
(on line) no s perdeu a estabilidade de outrora, como no se compadece j com os arcasmos
conceptuais (perdoe-se a expresso) e com a prpria demonstrao dos requisitos da posse, que
ainda por cima tenha a virtualidade de neutralizar a informao registral hoje em dia disponvel
de modo seguro para todos, inclusive pela Internet.
Assim, neste domnio do reconhecimento dos direitos sobre as coisas e apesar das vrias
e conhecidas diferenas existentes sobretudo no mbito do direito registral parece que nos
devamos aproximar do modelo germnico que indubitavelmente mais seguro, mais justo e
mais verdadeiro.
Na era da Sociedade de Informao invocar a posse e poder faz-lo para a sobrepor ao
registo em vez de conduzir a uma veraz comprovao dos direitos reais e de se traduzir na
hodierna prova de uma realidade exacta e conhecida, , pelo contrrio, fonte de incerteza, de
anarquia, de ambiguidade das situaes, de indeterminao e por vezes de mentira, bem como
de insegurana, de instabilidade dos factos e do direito ou seja, tudo o contrrio que a
alicerou indubitvel esplendidamente ao longo dos tempos e formou o seu proverbial, pacfico
e belo conceito.
Dir-me-o que estou a ser surrealista. Surrealista? Talvez: mas por certo no irrealista.
Permitam-me ainda que, a este propsito e nesta Casa cite Ccero: prefiro o testemunho da
minha conscincia s adversas razes com que me queiram atacar.
Tambm eu, tal como o grande orador e cnsul de Roma, prefiro que me critiquem a que digam
que faltei ao que creio ser meu e nosso essencial dever: contribuir para a soluo prtica dos
problemas, para o esclarecimento da verdade e para a certeza do direito.
Interveno nas Comemoraes do 35. aniversrio do Cdigo Civil e 25. da reforma de 1977,
inserida no Congresso dos Direitos Reais e realizada na Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra.
1
Depois desta interveno foi publicado o Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, que alterou o
Cdigo do Registo Predial, designadamente atitando a importante disposio do artigo 8.-A que entrou
em vigor em 21 Julho de 2008, tornando o registo obrigatrio em todo o territrio nacional. Portanto,
agora que no se percebe porque se nega a sobredita proteco.
2
3 Afigura-se que ser ainda mais razovel tirar esta concluso depois de ter sido estabelecida na lei a
obrigatoriedade do registo (a que alude a nota anterior).
4 No debate posterior a esta interveno foi objectado que este caso no se traduz numa eficcia
constitutiva indirecta, mas sim num princpio de legitimao dispositiva (previsto no artigo 9. do C.R.P.).
No nos parece. De facto, uma coisa a titularidade da fraco autnoma por parte do transmitente ou
onerante (indispensvel para o cumprimento desse princpio) e outra, distinta, a necessria preexistncia
do regime da propriedade horizontal estar registado para haver (e se comprovar que h) fraco
autnoma.
174
5 Note-se que no o alvar de loteamento (ou a certido camarria para o destaque da parcela) que
torna os lotes prdios independentes. Esse documento constitui apenas uma permisso (uma licena) para
que a autonomizao se faa. Ora, esta apenas se faz (se efectiva) com o registo.
E veio a ser adoptada pelo legislador. Como se disse na nota 2 desde 21 Julho de 2008 que o
registo predial obrigatrio em todo o territrio nacional.
6
A este propsito, apresentei h cerca de trs anos um trabalho no Seminrio dos Direitos
Reais quando, na Faculdade de Direito de Coimbra, se comemoraram os 35 anos do Cdigo
Civil. Comecei ento por recordar o excelente estudo de LUSO SOARES no prefcio
d A Posse de MANUEL RODRIGUES e a citao de SALEILLES realando o significado da
posse ao declarar que a apropriao econmica das coisas ideia anterior da propriedade6 e,
de forma bastante actual, afirmava a posse existe quando o detentor aparece como dono da
coisa do ponto de vista econmico.7 E quantas judiciosas consideraes e quanto mais se tem
dito e escrito sobre a posse! Como referiu o Professor brasileiro JOS CARLOS MOREIRA ALVES,
a sua bibliografia amplssima. E, realmente, no seu tratado A Posse este Professor faz 2.478
notas de citaes e tem 54 pginas de indicaes bibliogrficas.
Parece, portanto, que j se disse e j se escreveu porventura at demais sobre a posse:
tratados, estudos, comentrios, teses brilhantes. S que, com a devida vnia e pedindo perdo
pela ousadia, creio que quase tudo o que ultimamente se continua a dizer e escrever sobre a
posse e principalmente sobre o modo como tem sido entendido o fundamental efeito aquisitivo
da posse repetitivo diz sempre mais ou menos o mesmo e est, basicamente, desajustado da
realidade contempornea, no s portuguesa, mas mundial.
Como nesse Seminrio referia e tambm num anterior artigo publicado na Revista da
Ordem dos Advogados, no me parece que esteja actualmente subjacente noo da posse e dos
seus efeitos uma idntica veracidade, sobretudo traduzida naquela mesma realidade e certeza
que motivou e historicamente alicerou o tradicional conceito jurdico.
Ao longo dos sculos e no obstante todas as vicissitudes histricas, o certo que um dado
estrutural se manteve: a propriedade e os demais direitos reais que se tm considerado
susceptveis de posse pertenciam a poucos, que eram conhecidos, estavam identificados ou
seriam facilmente identificveis.
Mas, de facto, (como ento procurei frisar) nos ltimos tempos, deu-se uma inverso, um
fenmeno inteiramente novo, cujos efeitos, embora geralmente conhecidos, parece que ainda
no foram suficientemente ponderados e reconhecidos pelos juristas: a propriedade,
nomeadamente sobre imveis e mveis sujeitos a registo, multiplicou-se, popularizou-se,
democratizou-se, a tal ponto que os proprietrios so aos milhares, mesmo aos muitos milhares.
E a velocidade das transaces acompanhou, potencializou, essa multiplicao. So inmeras as
compras e vendas, as permutas, as locaes, enfim, os mais diversos actos e contratos.
Por outra parte, no que respeita ao conhecimento do possuidor, verifica-se uma situao
oposta: quebra de contacto pessoal ou at total ignorncia de quem ele . As relaes de
vizinhana, de convivncia, de intimidade, esbateram-se, quebraram, desapareceram quase por
completo. Realmente, isso acontece j no interior, onde reside menos de 1/10 da populao do
Pas e mesmo nas cidades pequenas, muito poucos so os que convivem, os que se distinguem,
os que se conhecem. Nas cidades, essa , indiscutivelmente, a regra. Quem habita num andar
quase no faz ideia de quem so os que moram no mesmo prdio e muitos h que nunca foram a
uma simples reunio de condminos e, se vo, o conhecimento dos demais permanece vago.
Mais ainda: mesmo quando algum conhece o seu vizinho no sabe se ele o proprietrio, o
comproprietrio, o usufruturio, ou o arrendatrio, isto , no sabe a que ttulo possui e se no
seu prprio nome, se no de outrem.
Deste modo, o afirmar-se hoje, salvo em circunstncias verdadeiramente excepcionais, que
uma posse juridicamente relevante, demonstrvel e pblica que pode, pois, confiada e
testemunhalmente ser asseverada e confirmada constitui uma afirmao que me parece
ingnua, seno mesmo, na realidade, de todo ultrapassada e inverdica.
Com efeito, a descrita situao, sobremaneira evidente no que concerne aos meios
citadinos e no tocante aos prdios urbanos, actualmente extensiva a todo o territrio,
englobando as reas rsticas, mormente nas zonas mais prsperas. Tambm aqui, a acelerao
das transaces, o controverso progresso social, a volatilidade e a prpria habitual ocultao
dos interesses e vrios outros factores, tais como a permanente deslocao das pessoas, a sua
instabilidade, a emigrao e tudo isto aliado ainda actual indiferena, insensibilidade e
efectiva ignorncia das situaes concretas, so circunstncias que potencializam um
generalizado desconhecimento dos titulares dos direitos reais. No se sabe se quem, ainda nos
176
inexistir
qualquer
possibilidade
de
ambiguidade,
havendo, pelo contrrio, uma notria e veraz publicidade. Isto , a usucapio s deve ser
atendida excepcionalissimamente e quando os actos materiais da posse forem de tal modo to
evidentes, to clara e ostensivamente exercidos que no se suscite dvida alguma sobre a sua
prtica, inclusive por existirem sinais objectivos, e tambm quando o animus for manifesto e,
assim, essa evidncia, bem como a efectiva publicidade e demais caractersticas relevantes
possam ser reconhecidas e veridicamente testemunhadas.
De modo que, como se cr, salvo em circunstncias rarssimas ou especiais por exemplo
quando h dados objectivos, caso do caminho, da composio do imvel ou da demarcao,
que, como se sabe, pressupe que o direito de propriedade esteja definido no ser
actualmente justificvel que sistematicamente se invoque a usucapio, para fundamentar o
direito de propriedade.
claro que tal se faz porque, como tem sido explicado, no a aquisio derivada que
basta para assegurar e comprovar um direito real oponvel erga omnes10. Mas, porque assim ,
na prtica subsiste apenas o recurso ao registo, como instituio pblica especialmente
vocacionada e organizada para publicitar esses direitos. Consequentemente, o lgico seria que a
tradicional invocao da aquisio originria fosse substituda pela do registo 11 e, inexistindo
este, teriam de justificar-se e demonstrar-se os motivos dessa falta, principalmente dada a sua
(des)actualizao, de que iremos falar.
4. Dever reconhecer-se que a publicidade dos direitos que o registo confere objectiva,
credvel, precisa e cognoscvel por todos.
objectiva no sentido de que identifica e concretiza imediatamente o direito de que se
trata, para qualquer titular, e seja qual for o modo como este utiliza e desfruta dessa titularidade,
referindo-o com preciso para todos os outros, sem sujeio alguma s contingncias do
momento, assim como subjectividade, s conjecturas, aos incertos testemunhos pessoais de
quem pensa conhecer os factos, ou s ideias prprias de cada intrprete.
tambm uma publicidade credvel, j que deve merecer uma confiana geral,
designadamente porque baseada em documentos que foram admitidos e previamente
qualificados de modo a poderem ser acreditados para traduzir no s a verdade fctica, como
tambm a situao jurdica que a lei valida. Note-se que a prova dos factos perante o registo
apenas a documental (mesmo quando baseada nas justificaes) e, salvo raros casos que a lei
prev, a que tem de constar de documento autntico que, consabidamente, faz prova plena. E
no se trata de um mero registo de ttulos, de base pessoal como ainda ocorre em alguns
arcaicos sistemas e que, portanto, no presta uma informao inequvoca, actualizada e muito
menos garantida. Entre ns trata-se, sim, de um registo de titularidades, de direitos, porque s
puderam basear as sucessivas inscries aqueles ttulos formal e substancialmente vlidos, cuja
conformidade com a lei aplicvel foi previamente verificada, assim como a sua compatibilidade
com os registos anteriores e tambm porque todos os factos inscritos so todos reportados a uma
base real, isto , ao prprio bem sobre que incidem e no s pessoas que intervieram nos ttulos
.
ainda uma publicidade cognoscvel, visto que qualquer pessoa tem a possibilidade de
saber a situao jurdica da coisa, do imvel de que se trata, e qualquer que seja a relao ou o
interesse que a liga a esse bem, podendo ainda obter a certificao autntica de tudo o que os
assentos contm ou, como usa dizer-se, do que consta das tbuas.
Em suma: quando falamos da publicidade registral estamos a aludir a um meio tcnico,
actualizado, concebido por juristas e cientificamente organizado para identificar e tornar
publicamente conhecido o direito real, com a devida certeza jurdica e de modo a tornar eficaz a
obrigao passiva universal e tambm possvel uma geral oponibilidade dos direitos inscritos.
5. , no entanto, sabido que os efeitos do registo tm sido entre ns sistematicamente
desvalorizados com base em algumas consideraes que poderiam ter sido admissveis num
passado ainda prximo, mas que actualmente j no parece que continuem a ser pertinentes.
Uma dessas crticas refere-se impreciso das descries dos prdios.
178
Contudo, a este propsito, haver que fazer alguns comentrios. E o primeiro este: os
efeitos, as presunes e as prioridades derivadas do registo no se referem s descries, mas
sim
s
inscries.
nestas e no naquelas que se lavram os registos, que se consignam os factos e os direitos
objecto da publicidade.
certo que os direitos respeitam a prdios e, por conseguinte, h que saber de que prdio
se trata. Por isso, o que fundamentalmente importa a questo da identidade do prdio a que os
direitos respeitam. No propriamente a sua composio. De facto, os eventuais erros que a
possam ocorrer (e que infelizmente ocorrem por no haver um georeferenciamento12) no
colidem com os direitos inscritos nem alteram as prioridades, a f pblica ou quaisquer efeitos
do registo. O que conta das menes descritivas no faz prova13 de que as respectivas menes
so inteiramente exactas.
evidente que se deseja que todos os elementos da descrio comeando pela rea e
pelo artigo matricial estejam correctos e actuais. Todavia, se no estiverem, haver apenas que
os actualizar mas, entretanto, quaisquer titulares de direitos inscritos continuam a gozar
exactamente das mesmas presunes de titularidade dos seus direitos e o registo continuar a
produzir todos os seus efeitos. Quer dizer que as eventuais imprecises descritivas no alteram
nem beliscam minimamente os contedos das inscries e, portanto, os direitos publicitados.
O sistema registral portugus no , (como queria CUNHA GONALVES) um sistema
Torrens, com os seus prprios topgrafos e servios cartogrficos. De facto, a correcta
indicao dos elementos topogrficos pressupe a verificao in loco por tcnicos
especializados14 a menos que, como j se tem feito em Espanha, se desenvolva uma referncia
grfica ou fotogrfica proveniente de um geo-satlite ou directamente da Internet.
Mas, ainda que se introduza esta complementar informao descritiva, o certo que o
sistema registral portugus no nos d especificaes sobre a demarcao e os limites dos
prdios. Este , de facto, um tema alheio ao registo15. Entre ns a descrio simplesmente
referencial do prdio, como alis ocorre em outros bem avanados sistemas registrais que
remetem para a base cadastral16. Mas no se v que isso prejudique a devida publicitao dos
direitos constante das inscries.
6. Outras crticas usualmente feitas e pelas quais parece que, afinal, o que se pretende
to-s descredibilizar o papel do registo referem-se ao grau da sua eficcia, ao tipo de
presunes que confere e sua proverbial desactualizao. Comeando por este ponto, dir-se- que o que parece desactualizada esta crtica.
que um dos pontos essenciais da reforma do registo de 84 foi a introduo do princpio
da legitimao dispositiva, que origina uma obrigao de registar ou, como sugestivamente
explica MENEZES CORDEIRO, se traduz num encargo do registo17, porque como diz se faz
depender a validade formal dos factos registveis da existncia do registo a favor de quem os
pratique. H, por certo, um interesse pblico em que o registo se faa, mas o legislador para o
conseguir no o impe directamente18. Faz antes que, para se poder dispor ou onerar, todos19
tenham que previamente registar.
Assim, terminou o regime duplo, isto , o que previa uma obrigatoriedade, coactivamente
imposta apenas em alguns concelhos do pas (onde existia o cadastro geomtrico, que nunca
mais avanava nem facilmente actualizvel), e o totalmente facultativo, vigente em todos os
outros, onde muitas das conservatrias dessas localidades eram verdadeiras certificatrias, visto
que uma grande parte dos actos no passavam de meras certides negativas para declarar que o
prdio no se encontrava a descrito. Mas, desde o Cdigo de 84, passou a haver um nico
regime que se tem designado como de obrigatoriedade indirecta, visto que, como tambm dizia
aquele Professor, sem o registo os bens ficam numa situao de indisponibilidade. 20 Ora, a
verdade que este princpio vigora h cerca de 22 anos, ou seja, j h mais tempo do que prazo
mximo para a usucapio (com m-f, sem ttulo e sem registo)!
179
Por outro lado, o crdito habitao que sempre um crdito hipotecrio tambm nos
ltimos 20 anos se tem desenvolvido enormemente. Outro tanto ocorre com todas as transaces
imobilirias.
De modo que, presentemente, pode afirmar-se que rarssimos so os casos em que ainda se
encontra um prdio por registar. Isto : verifica-se uma situao inversa daquela que ocorria h
cerca de 22 anos, quando grande parte das aquisies no eram registadas. E a generalidade da
populao tem conscincia, sabe bem, que se no fizer o registo no pode alienar, no pode
hipotecar, no pode dispor dos prdios. Assim, j praticamente todos os proprietrios de
imveis tiveram contacto com as conservatrias e no parece que seja verdade dizer-se que
ainda hoje subsista aquela antiga relao distante com o registo, de que nos falavam alguns
acrdos.
Por isso, quem conhece o actual dia a dia, sobretudo da vida econmica e das
transaces imobilirias, sabe que, em termos gerais, pode afoitamente dizer-se que em Portugal
o registo se encontra actualizado. Como, alis, no resto da Europa. Recordo que quando, h
cerca de dois anos, participei em Creta na reunio da European Land Register Association ouvi
isso mesmo. E lembro at que tal actualizao tambm j ocorria na Letnia, apesar de se tratar
de uma Repblica da ex-Unio Sovitica, em que praticamente ainda h pouco tempo no
existia a propriedade privada.
Isto , o registo cada vez mais usado em praticamente toda a Europa21 como instrumento
fivel de uma geral publicitao e garantia dos direitos reais.
7. A outra das muito conhecidas objeces normalmente opostas ao alcance e eficcia do
registo consiste na afirmao de que ele tem, luz do nosso Ordenamento, um mero efeito
declarativo.
A propriedade transmite-se por fora do contrato e, portanto, o registo a nada tira nem
acrescenta.
Tambm nos parece que esta objeco no chega a s-lo.
Em primeiro lugar dir-se- que ttulo e registo so obviamente realidades distintas e que a
transferncia da propriedade e a traditio, nos denominados sistemas jurdicos latinos se d com
a celebrao do contrato. S que, por um lado, esta uma regra geral e que, portanto, no tem
de prevalecer nem deve sobre as normas especiais, designadamente as que regulam os
diversos casos de efeitos substantivos do registo e, pelo outro, uma coisa a transmisso da
propriedade pelo alienante e a sua aquisio pelo adquirente, pelo efeito do acordo negocial, e
outra, muito diversa, a definio das titularidades, bem como da sua eficcia e, claro, a
determinao das prioridades dos direitos incidentes sobre o prdio. Para tudo isto haver
necessariamente que conjugar as diversas disposies da lei substantiva e da lei registral e em
que aquela no tem necessariamente que prevalecer sobre esta, apesar da sua natureza adjectiva
e instrumental.
No tocante ao efeito declarativo do registo, dir-se- ainda que, como bem sabido, os
conceitos no mbito dos direitos reais tm pouca versatilidade e vo mesmo ficando
estratificados,22 continuando a ser tidos como incontroversos, ainda que j no o sejam.
, salvo o devido respeito pelas opinies contrrias, o que se passa com este tema do efeito
declarativo.
H na Europa, fundamentalmente, quatro sistemas de registo e, dentro de cada um, existem
diferenas vrias23. So eles o sistema latino, o germnico, o nrdico e o saxnico. Mas todos
evoluem continuamente e no h casos puros de sistemas declarativos ou constitutivos. Alis,
nos nossos dias, a tendncia da evoluo para estes ltimos, como acontece, por exemplo, no
caso da Inglaterra, que actualmente tem um sistema de registo que , em geral, constitutivo. E
em Portugal?
Pensamos que a tendncia tambm essa. E a comprov-lo bastar citar o caso da penhora
depois da actual reforma da aco executiva e da redaco dada pelo Dec-Lei n. 38/2003, de 8
de Maro, ao artigo 838. do Cdigo de Processo Civil. que agora, nos termos do n. 1 a
penhora realiza-se por comunicao electrnica conservatria.... Ora, parece evidente que
180
Alm disto, o efeito presuntivo geral consagrado no artigo 7. envolve uma presuno de
verdade e tambm de exactido, visto que a presuno de que o direito existe o nos precisos
termos em que o registo o define e ainda porque a impugnao judicial dos factos registados
estava, como tambm disse o Supremo35 e constava do artigo 8.36, condicionada pela
formulao do pedido de cancelamento do registo, sendo certo que actualmente ir tambm
implicar tal cancelamento.
No parece, portanto, que se deva dizer que a presuno derivada do registo uma tpica
presuno juris tantum at porque os nicos casos possveis para a afastar ou seja a nulidade
intrnseca do registo ou a substantiva do facto registado tambm podero ocorrer nas prprias
presunes juris et de jure37. Da que, igualmente a propsito da presuno registral, me tenha
ocorrido a ideia do tercium genus. E note-se que tambm em Espanha, onde os princpios
registrais so semelhantes aos nossos, defende-se que a presuno que o registo confere face ao
adquirente de boa f e a ttulo oneroso uma presuno juris et de jure38.
E no que respeita (ainda conflituante?) presuno da posse e do registo?
luz do disposto no art. 1268. do Cdigo Civil parece que apenas se ter de atender
que deriva do facto mais antigo. Contudo VAZ SERRA, referiu e parece que pertinentemente
que a presuno resultante dessa antiguidade do facto no pode aceitar-se em tese geral39. E j
antes MANUEL RODRIGUES, o Autor do clssico estudo sobre a posse, tinha escrito o seguinte: a
lei diz que a posse pode ser invocada independentemente do registo, mas no diz que o possa
ser contra o registo40 e, por isso, a presuno s de admitir no caso deste no existir41.
No entanto, o aprofundamento desta difcil questo excede manifestamente o mbito desta
singela interveno, pelo que apenas se quer notar que no ser pela considerao das
presunes que se deve ter uma perspectiva redutora do registo. Pelo contrrio, como muito
sumariamente se tentou expor.
8. No tocante questo do valor e eficcia do registo, dever-se- lembrar ainda o tema da
prioridade.
O princpio segundo o qual o direito primeiramente inscrito prevalece, ou ter de ser
prioritariamente graduado, relativamente ao posterior, ao que temporalmente lhe suceda e que
a conhecida mxima latina prior in tempore, potior in jure sintetiza constitui, a meu ver,
uma finalidade bsica da publicidade registral.
que, destinando-se esta a dar a conhecer a situao jurdica dos bens e a garanti-la para o
comrcio jurdico em geral, indispensvel que se saiba, face diversidade dos actos e
contratos, quais sero aqueles que vo prevalecer.
Consabidamente, luz do direito substantivo, dever triunfar o direito que nasce primeiro.
Ora, o princpio da prioridade, sendo instrumental desta ideia, igualmente dela complementar,
exactamente porque lhe junta a outra indispensvel caracterstica do direito real: a sua
oponibilidade erga omnes. E assim, porque no importa apenas o momento em que o direito
nasce, mas importa igualmente que isso se torne conhecido de todos e que tal gnese seja
pblica, vem a ser atravs deste princpio registral da prioridade que pode ser indicado qual ,
afinal, o direito que deve prevalecer. Num duplo sentido: sendo os sucessivos direitos
conciliveis como acontece com os direitos reais de garantia hierarquizando-os, permitindo
que sejam graduados. Sendo incompatveis ou contraditrios como normalmente acontece
com as aquisies de propriedade mostrando qual o que dever ser atendido.
Decorre deste conceito uma regra existente no direito espanhol que veda o ingresso tabular
do direito incompatvel posteriormente constitudo. Entre ns dar necessariamente lugar
como nos casos de incumprimento do princpio do trato sucessivo ao registo provisrio. E se,
por erro do conservador, a inscrio tiver sido indevidamente lavrada como definitiva, sua
nulidade (art. 16., e) do C.R.P.).
Temos, pois, que este princpio da prioridade, tem um contedo material prprio que no
se reduz a um simples papel informativo.42 Certamente por isso que MENEZES CORDEIRO
entendia que, na sistemtica do actual Cdigo do Registo Predial de 84, deveria ter sido includo
um captulo em que os efeitos substantivos do registo tivessem uma rubrica prpria e na qual
cito teria lugar adequado o princpio da prioridade43.
182
Esta abordagem mais que sumria e por isso no nos consente tocar alguns pontos
interessantes da prioridade como os da alnea b) do n. 2 do artigo 92., o do registo provisrio
de aco, o do artigo 119. e outros.
Todavia, diremos ainda o seguinte: a possibilidade que o nosso sistema oferece de, ainda
antes constitudo o direito, apenas, por exemplo, com base no contrato-promessa, poder desde
logo ser obtida uma reserva de prioridade atravs de pr-inscrio ou inscrio provisria, o
que tambm existe no sistema germnico, com a Vormerkung44 essa salvaguarda tem,
evidentemente, uma grande importncia para o comrcio jurdico e para o crdito hipotecrio45.
Por outro lado, o actual Cdigo clarificou e reforou este princpio, designadamente
atravs de anotaes que vo permitir assegurar essa reserva de prioridade no tocante aos
recursos, cuja deciso final favorvel ir dar lugar feitura do acto recusado com a prioridade
correspondente que teria se ento tivesse sido lavrado (art. 6., n. 4).
Note-se, por ltimo, que a importncia econmica da prioridade registral bvia, tendo-se
mesmo considerado entre ns e em demais pases da Unio Europeia que tem um valor
prprio, podendo ser objecto de negcios jurdicos onerosos ou gratuitos, dotados de autonomia
relativamente ao direito inscrito. o que, quanto hipoteca, claramente resulta, no nosso direito
interno, do disposto no artigo 729. do Cdigo Civil e dos artigos 2., n. 1, al. h) e 101., n. 1,
al. c) do Cdigo do Registo Predial, que se referem cesso apenas do grau de prioridade, com
independncia da hipoteca e do crdito.
9. Nesta altura em que falamos dos princpios da publicidade registral, no se dever
deixar de lado a vexata quaestio do conceito de terceiro46, assim como a questo da qualificao
do pedido com base no princpio da legalidade.
So, porm, temas bem conhecidos, pelo que, nesta breve exposio sobre a publicidade
registral, apenas se recorda o seguinte:
O negcio feito e conhecido das partes no o ao menos teoricamente de todos os
outros que nele no intervieram: os terceiros. Assim, quem no parte ser terceiro alheio
ao negcio. S que, como bem se sabe, este o conceito civil e que no se confunde com o de
terceiro para efeitos de registo, que, pelo contrrio, quem no se considera alheio ao que o
registo publica e antes quer obter a proteco do seu prprio direito e porque est de boa f
tambm nele quer ser mantido, apoiando-se no contedo dos assentos registrais. E, neste
sentido, poder-se- entender que todo aquele a quem no podem ser opostos os actos e
negcios que no constem do registo.
Esta noo radica na ideia de que o registo o instrumento destinado no apenas a
publicitar a existncia dos diversos direitos reais sobre os prdios, mas tambm a garantir em
maior ou menor grau, segundo os vrios sistemas a segurana jurdica e a segurana do
comrcio jurdico.
Ora, como bem acentuou VICTOR EHRENBERG o prestigioso discpulo e sucessor de
IHERING na Universidade de Gttingen (cito) segurana jurdica e segurana do trfico vm a
ser, de certo modo, termos contrapostos, alcanveis um custa do outro 47. De facto, a
segurana jurdica abrange, no seu aspecto objectivo o Ordenamento jurdico e a certeza
normativa do direito material e, no seu aspecto subjectivo, as faculdades jurdicas e o direito que
cada um tem.
Por outra parte, a segurana do trfico, ou seja, do comrcio jurdico, funda-se sobretudo
na proteco da aparncia do direito, no que configura o seu lado externo, e no contedo dos
assentos, no que estes publicam, ainda que em eventual dissonncia com a real existncia do
direito. Tem, pois, em vista proteger no s os titulares desses direitos, como tambm os
terceiros que contratem confiados nessa mesma publicitao.
H, portanto, uma divergncia de fundo entre a segurana jurdica e a correspondente
proteco do direito subjectivo, por um lado, e a segurana do comrcio jurdico e a
consequente proteco dos terceiros, bem como entre os nveis de eficcia dos diversos sistemas
registrais e at que ponto se devem dar tal proteco, pelo outro.
EHRENBERG, que chamou a ateno para estes pontos, disse tambm que a primeira
exigncia da segurana jurdica consiste na inquestionabilidade da existncia e contedo do
183
direito48. E acrescentou que tudo o que facilite a prova ao titular, ou inclusivamente que a
poupe, contribuir para a segurana jurdica. E, neste sentido um instrumento
excepcionalmente valioso para o nosso actual trafico jurdico precisamente constitudo pelos
registos pblicos49.
Os registos so, portanto, um meio instrumental da segurana jurdica e tambm do
comrcio jurdico valores estes que, por vezes, conflituam e que os diversos sistemas visam
proteger em maior ou menor grau. Ora, quando se trata de definir (e obviamente por via
judicial) em que medida o devem fazer, a jurisprudncia normalmente inclina-se para o valor
intrnseco da titularidade e do direito subjectivo do titular portanto o valor da segurana
jurdica , em detrimento da aparncia do direito, ou seja, da proteco do comrcio jurdico.
S que, ao que parece, o fim principal da publicidade e da publicidade que vise a garantia
das transaces imobilirias ter de ser o de proporcionar um apoio afianado ao comrcio
jurdico e deste modo obter a maior segurana possvel podendo at, em algumas situaes,
alcanar-se o efeito real,50 atingindo-se nesses casos a prpria convalidao da invalidade do
ttulo atravs do denominado efeito sanatrio da inscrio.
Sendo sempre contestvel dizer at onde a proteco deve ir, afigura-se no entanto que, em
matria das invalidades do ttulo ou do registo a questo dever-se-ia colocar em sede de
rectificao, sendo que, a, tais invalidades so ao menos teoricamente sempre susceptveis
de apreciao e deciso, sendo os terceiros protegidos ao abrigo do artigo 122. e no com base
no polmico artigo 5..
De resto, diga-se, a introduo do n. 4 deste artigo 5. (pelo Dec.-Lei 533/99), que ter
procurado pr fim a essa discusso terica e jurisprudencial e que tinha motivado os
conhecidos e sapientes acrdos do Supremo, mormente os de 17 de Fevereiro de 1994, 20 de
Maio de 1997 e 18 de Maio de 1999, tambm com as suas doutas declaraes de voto essa
disposio, dizia, para alm da crtica intrnseca que parece dever merecer, acabou por no ter
posto fim ao debate, at porque h os outros terceiros51 e porque a justia do caso luz das
demais normas do Ordenamento no ir, felizmente, deixar de contar em futuras decises.
10. O grau de proteco que o registo pode oferecer tanto para o titular do direito como
para o comrcio jurdico passa tambm, obviamente, pelo maior ou menor controlo na
entrada dos documentos e pela apreciao da viabilidade do pedido.
A este respeito pode dizer-se que, desde a 1. Lei Hipotecria de 1863, o nosso sistema no
difere daqueles que oferecem o grau mais elevado, como o caso dos germnicos, do espanhol
e mesmo, mais recentemente, do ingls. E isto fundamentalmente porque esse controlo de
entrada diz respeito no apenas apreciao da suficincia formal do valor probatrio e
regularidade dos documentos, como do seu contedo substantivo, intrnseco, salvo
necessariamente as limitaes decorrentes das decises judiciais.
Note-se, quanto a estas, que tambm no quer dizer que o controlo deva ser apenas o
extrnseco. Na verdade, quanto ao seu contedo e viabilidade dos correspondentes pedidos de
registo, suscitam-se frequentemente algumas questes, como as decorrentes da chamada
situao tabular e da prpria extenso do caso julgado, matria esta que complexa e que aqui,
evidentemente, no podemos aprofundar.
Alm dos ttulos em sentido estrito, vrios outros documentos impe a lei que devam
instruir o pedido52, no porque isso tenha a ver com a validade do acto, mas porque tambm
uma forma diga-se, por vezes pouco compreensvel que o legislador encontrou para
fiscalizar o cumprimento de algumas obrigaes, como o caso tpico das fiscais. No deve,
claro confundir-se a qualificao dos ttulos com a desses outros documentos, cuja falta no
motiva a recusa do acto, podendo apenas e, quando muito, determinar a provisoriedade por
dvidas. E parece at que, em muitos desses casos assim como em alguns outros respeitantes a
meros elementos da descrio bem andar o legislador se conseguir alcanar uma verdadeira
(que no apenas aparente) simplificao. Contudo, evidente que seria irresponsvel pretender
faz-lo tambm no tocante aos ttulos e sua validade. que a esto em causa os direitos e no
meras formalidades acessrias. Ora os registos sero tanto mais fiveis quanto mais rigoroso
mais apertado, diria for o crivo de entrada, ainda que ele gere, por vezes, alguma antipatia, 53
184
que creio ser perfeitamente justificada em casos, at demasiado frequentes, em que afinal os
bices respeitam no aos direitos, mas sim a comezinhos elementos da descrio.
A propsito do princpio da legalidade convir ainda acrescentar o seguinte: a qualificao
s deve ser feita em boa verdade s poderia s-lo por quem tenha uma adequada preparao
terica e uma indicada formao nesta rea. , porm, justo dizer-se que, funcionando os cursos
de preparao, com os posteriores estgios, h cerca de 18 anos, existem j hoje no pas mais de
dois teros do total dos conservadores (e notrios) que, aps a licenciatura, seguida da difcil
aprovao para o ingresso no curso e concludo este com sucesso, bem como as subsequentes
provas e estgios, obtiveram finalmente essa formao global.
Quer dizer que os actuais recursos humanos sempre necessrios e at mesmo
fundamentais para o bom funcionamento de qualquer instituto so j bastante razoveis,
contribuindo, tambm sobre este prisma, para que o nosso sistema de registo funcione de uma
maneira credvel.
11. Tendo j tomado um tempo porventura excessivo para que nesta matria se consiga
obter alguma clarificao conceptual, ser agora conveniente abordar, ainda que muito
sucintamente, o tema que tem sido designado como o da alternativa54 ao sistema de registo, e
que, em boa verdade no chegar a constituir alternativa alguma, sendo embora seguida em
alguns pases, como o caso tpico dos Estados Unidos.
Refiro-me ao chamado seguro de ttulos.
Consiste no seguinte: para ressarcir o adquirente em caso de perda do imvel porque, por
exemplo, um terceiro demonstrou ter melhor direito ou ainda porque apareceram encargos que
no foram declarados, contratada uma companhia seguradora que cobre os prejuzos. Com
esta finalidade, nos Estados Unidos, onde apenas h um registo rudimentar os chamados livros
de record foi em 1881 constituda a Title Guarantee and Trust Company. Surgiram depois
outras companhias.
Assim, passou a ser usual esta prtica: no caso de compra de um prdio o comprador age
como se comprasse um automvel. Assina o documento da compra e, simultaneamente, uma
aplice de seguro, pagando cerca de 1% do preo. claro que este montante muitissimo
superior ao de uma tabela emolumentar de qualquer dos registos conhecidos (entre ns, j h
bastantes anos, na altura dos justamente criticados e elevados emolumentos, o valor mximo era
ento de menos de 1/3 daquele) e ainda quaisquer emolumentos so pagos apenas uma vez e
no anualmente, como acontece com os seguros.
Outro elemento de anlise, por certo ainda mais importante do que o custo este: o seguro
dar ao lesado uma compensao monetria face ao valor declarado do imvel (embora no de
eventuais mais-valias), mas nunca lhe d o direito real, ao passo que um registo de direitos
como o caso tpico do alemo, tambm do espanhol e na maioria dos casos (principalmente se
no conflitua com a posse) o do nosso permite essa fundamental proteco do adquirente.
Por isso, embora as seguradoras (de insurance title) americanas tenham feito vrias
tentativas para se implantar na Europa e na Amrica Latina, que tm os seus prprios sistemas
registrais, nunca o conseguiram.
E so tambm os lobies dessas companhias que tm obstado introduo nos E.U. de
registos pblicos. Alis, foi referido num seminrio em que participei, que todas as respectivas
receitas anuais dessas seguradoras oram a bonita soma de 30.000 milhes de dlares. Por este
simples elemento quantitativo j se v bem o motivo dessa encarniada obstaculizao.
Por outro lado, como foi comprovado em Espanha com base no estudo dos montantes do
crdito hipotecrio e relativamente globalidade anual deste, sendo aquela percentagem
aplicada to s diferena da taxa de juro entre o crdito normal e o hipotecrio (que, como
sabido, no ser menos de 2%), isso daria para pagar todo o sistema registral, funcionrios e
instalaes includas. mais um dado que imediatamente nos conduz a avaliar a importncia
econmica dos registos.
Apesar deste no ser o tema desta interveno, direi apenas que tem sido especialmente
abordado em alguns encontros internacionais55, inclusive no 12. Congresso Internacional do
CINDER (Centro Internacional de Direito Registral), cujas concluses se acham publicadas e
que, entre outras, abordam a questo do valor, da confiana e da segurana nas transaces
185
imobilirias e no crdito hipotecrio, assim como o seu papel essencial para o crescimento
econmico.
12. Tema ora proposto sim o da prova dos direitos sobre as coisas neste tempo, que o
nosso, em que se assiste a uma radicalmente nova necessidade de informao, determinada por
mltiplos factores sociais, conceptuais e tecnolgicos que MANUEL CASTELLS no conhecido
tratado A Sociedade em Rede designou como a era da informao56 e que ter de se
ajustar nova realidade, em que a globalizao da vida econmica e das transaces, incluindo
as imobilirias, assume um manifesto papel de relevo. E porque a lei no precede a realidade
mas, pelo contrrio, s vem depois dela, esse ajuste ter de comear pela reflexo do intrprete
que deve ter em conta certos factores essenciais, designadamente o do acesso imediato
informao ou, mais precisamente, o conhecimento da situao jurdica dos bens, bem como a
facilidade na obteno da correspondente prova dos direitos respectivos .
Ora a prova que o registo proporciona uma prova plena, visto que os registos so
subscritos pelo conservador e lavrados sob a sua responsabilidade, sendo certo que este , face
da lei, o oficial pblico a quem atribuda tal funo, no sentido que dado pelo artigo 370.
do Cdigo Civil. Alm disso, trata-se de uma prova que pode ser sempre feita ex ante da
contratao, estando j organizada por todo o Pas em suporte informtico, ficando portando
disponvel no que ora chamado o ciber-espao.
Pelo contrrio, a possibilidade da apreciao cabal e indestrutvel para conseguir a
mxima prova, a que VAZ SERRA chamou prova plenssima, s poderia existir, relativamente
s titularidades e aos encargos sobre os imveis, com a obteno da sentena judicial transitada
mas essa ser uma prova ex post da contratao e, por isso, nunca estar vocacionada para
a quotidiana utilizao no comrcio jurdico imobilirio. Note-se a este propsito, que tambm
seria impraticvel e, por isso desconhecemos se algum dia existiu uma averiguao judicial
ex ante, mormente atravs da aco de apreciao que pudesse ser oponvel erga omnes e,
portanto, poder assim proteger os futuros contraentes, designadamente quanto a quaisquer vcios
e encargos ocultos. Mas esta ser sempre, obviamente, uma mera hiptese terica, dada a
necessria celeridade e o elevadssimo nmero das transaces.
Deste modo, nunca se dever considerar que a deciso judicial e, note-se, s atravs
dela que a usucapio se pode irrefutavelmente comprovar possa constituir algum meio
probatrio concorrencial com o que decorre dos registos, esses sim, especialmente concebidos
para prestar uma informao eficiente e imediata sobre as titularidades e os encargos que
qualquer contraente, entidade ou servio deve conhecer.
Como se disse no ciclo de conferncias realizado em Coimbra sob o ttulo Perspectivas do
Direito no Incio do Sculo XXI , um dos conceitos-chave da nova era exactamente o da
informao (informao, que, evidentemente, no se pode confundir com noticirio jornalstico)
a par de outros como o da eficincia, tido como um valor em si57, o da visibilidade e o da
exactido58.
Trata-se de conceitos e de valores que no so apenas compatveis com os dos registos,
mas tambm dele inseparveis, visto que so, eles mesmos, inerentes aos seus objectivos
programticos.
13. Sobre o tema da publicidade e da prova dos direitos reais e tendo em conta que o
Direito sempre dever estar ao servio da vida cabe, em breve sntese, perguntar: como
estaremos a contribuir melhor para o aperfeioamento dos conceitos, dos juzos ou dos
princpios que, nos nossos dias devem reger tais provas e publicidade? Defendendo outrance a
primazia da posse?
No me parece, como procurei muito sumariamente justificar.
Alis, permitam-me ainda que formule trs perguntas muito simples:
Na poca em que se quer desenvolver a contratao electrnica, se procura uma maior
certeza objectiva dos direitos at porque geralmente os contraentes se desconhecem no
ser, cada vez mais, inevitvel o recurso ao registo?
186
1 Conferncia feita na Associao Jurdica de Braga em 25 de Maio de 2006 que, em parte, reedita
os argumentos da anterior interveno em Coimbra.
2 Cf. MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, Reprint, pg. 263.
187
3 Vide,v.g. Direitos Reais, segundo as lies de MOTA P INTO, Almedina, 1972, pg. 119. No
ser, contudo, como nota CARVALHO FERNANDES (Lies de Direitos Reais, pg. 76), um princpio
especfico ou exclusivo dos direitos reais.
4 Op. cit., pg. 266.
5 Entre vrias obras, citem-se as de ALVAREZ SUAREZ Origines de la Contratactacion Escrita,
Madrid,1948 e de J. M. GARCIA GARCIA Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecrio, Civitas, 1988,
sobretudo nos Captulos IV.V. e VI.
Diz-se noutro passo: A posse no surgiu para servir de baluarte propriedade. anterior a ela..
Cf Ensaio sobre a Posse... de FERNANDO LUSO SOARES, pg. CXII. in A Posse de MANUEL
RODRIGUES 3. ed.
7 Op. Cit. pg. CX.
6
10
Vide, entre as muitas referncias sobre o tema, o Ac. do STJ de 4/7/1972, in BMJ n. 219, pg.
196.
J depois desta conferncia o Cdigo do Registo Predial foi alterado e introduzido o artigo 8.-A
que tornou o registo predial obrigatrio em todo o territrio nacional. Por conseguinte, at nos parece
que agora a juno do documento do registo, mesmo nas prprias aces judiciais, e at quando se
conteste o seu contedo, ser sempre necessria.
11
12 Este processo de viso directa por geo-satlites, hoje em dia de uma tecnologia acessvel, tem
sido desenvolvido em vrios sistemas registrais conhecidos, como o espanhol e o brasileiro.
13 No faz prova plena como faz a inscrio. Contudo, far sempre uma prova indiciaria, como um
testemunho referencial e obviamente de harmonia com a apreciao concreta do julgador.
E, convir notar que um permanente levantamento e actualizao de tipo cadastral, e para poder
responder a uma multiplicidade de transformaes dos imveis, exige uma soma de recursos que hoje
considerada praticamente incomportvel e, por isso, em alguns casos est a ser substituda pelo georeferenciamento.
15 De facto, o registo publica titularidades e no a definio de limites topogrficos. Ora, como
sabido, as demarcaes pressupem que no haja controvrsia quanto s titularidades.
16 Ao cadastro tambm s deve corresponder a descrio fsica dos prdios j que no sua funo
nem para tal est vocacionado publicitar os direitos, nus e encargos que incidem sobre os prdios.
Essa, sim, funo do registo.
17 Cf., por ex., o Parecer emitido em Julho de 1995 a propsito da Zona Franca da Madeira e o
artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados (R.O.A.) 1985, I, sobretudo pg.109, onde
escreveu que o art. 9. do C.R.P. vem
condicionar a prpria alienabilidade dos direitos existncia prvia de registo a favor do alienante.
18 data da conferncia ainda no o impunha. Actualmente vigora o artigo 8.-A do C.R.P. que
tornou o registo predial obrigatrio.
19 As excepes, no momento da titulao, como a da alnea c) do n. 2 do art. 9. do CRP acabam
por desaparecer depois (cf. art. 34., n. 1 ).
20 Idem, pg. 37.
14
Mas no s na Europa. Na Amrica latina, numa boa parte da frica, etc.. Nos Estados Unidos
que no. Com efeito, h a o forte lobie das companhias de seguros que, com o chamado seguro de
ttulos (que querem dizer que substitui os registos!!) obtm enormes lucros e por esse motivo contnuam
a impedir que se instituam os registos pblicos.
21
22 A propsito da Reforma do Direito Civil (cf publicao do Ministrio da Justia, 2005) e nos
relatrios das vrias Faculdades de Direito , quanto ao Direito das Coisas, dito que, em geral, no
parece necessria qualquer reviso (salvo, v. g., a Faculdade de Lisboa, entender dever rever-se a noo
de coisa e os direitos dos animais) e nem se toca na importante matria da publicidade.
23 J. M. GARCIA GARCIA diz mesmo que cada pas criou o seu prprio sistema existindo relaes e
influncias de uns e de outros (Cf. Derecho Registral Inmobiliario o Hipotecario Tomo I, 1988,
pg.339). Cf. ainda o que refere BENITO ARRUADA, in Sistemas de Titulacin de la Propriedad
Palestra Editores, 2004.
188
24 Nos termos um pouco ambguos do n. 1 do artigo 838. do C.P.C.a penhora de imveis realizase por comunicao electrnica conservatria do registo predial e acrescenta que essa comunicao
electrnica vale como apresentao. Portanto, o seu efeito no pode ser considerado para alm do da
mera apresentao do pedido de registo.
25 Entre algumas outras hipteses que tenho apontado, creio que so indiscutveis os casos do direito
de superfcie sobre bens do domnio pblico, bem como do destaque da parcela para construo e o da
autorizao de loteamento urbano, visto que no so as simples permisses para autonomizar prdios (as
licenas ou alvars) concedidas pelas cmaras municipais que, por s s, realizam a constituio dos
novos prdios. s no registo que tal autonomizao se realiza. Na disposio dos lotes verifica-se ainda
um efeito semi-constitutivo de que falaremos.
26 V.g. no trabalho adiante citado, VICTOR EHRENGERG diz que a essncia da inscrio constitutiva
a de determinado facto ou relao no lograr o seu efeito (in casu dispositivo) sem que esta seja lavrada
(p.ex. a pg 30).
27 V.g. no citado parecer de Julho de 1995 e tambm j havia aludido ao assunto no notvel estudo
Evoluo Juscientfica e Direitos Reais, in R.O.A., 1985, I, pg. 71 e segs.
28 No da legitimao como visto pela doutrina espanhola e germnica (o Eintragungsprinzip)
cf. LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA Derecho Inmobiliario Registral, 1984, pg 49.
29 Note-se que quase todas as referencias doutrinais e da jurisprudncia respeitam s disposies
provenientes dos anteriores cdigos e no s que foram introduzidas pelo actual. Diga-se ainda que no s
o nosso, como outros (por exemplo o espanhol) so semi-constitutivos.
30 Provm do oficial pblico a quem atribuda essa funo (art. 370. do Cd. Civil) e tem fora
probatria plena (art. 371., n. 1) pelo que s pode ser elidida por falsidade (art.s 372., n.1 e 347.)
31 Cf. o conhecido estudo de VAZ SERRA, Provas nos Boletins do Ministrio da Justia n. os 110,
111 e 112. O tema est tratado, sobretudo no n. 110, a partir de pg 181.
32 Vide, estudo citado, pg. 189.
33 Cf. ,por ex. no Acrdo de 6-1-88 (in BMJ n. 373, pg. 532) dito que a prova do registo s
pode ser elidida com base na sua falsidade.
34 V.g. MENEZES CORDEIRO referido Parecer, pg. 40 e seg., que seguidamente se cita.
40
41
Salvo se mais antiga, dir-se- hoje face ao disposto no n. 1 do art. 1268. do C.C.
Cf. A Posse, 3. ed., Almedina 1981, pg. 282.
Obviamente que nesta simples e breve conferncia no foi nosso propsito enunciar sequer as
posies tericas sobre o conceito, sendo certo que HEINRICH EWALD HRSTER j fez nesta Associao
Jurdica uma conferncia sobre o tema e que recentemente MARIA CLARA PEREIRA DE SOUSA S.
SOTTOMAYOR tambm apresentou a sua notvel tese de doutoramento (de momento ainda no publicada)
46
189
precisamente sobre a proteco do terceiro adquirente de boa f. Nesta obra de referncia por certo que
qualquer estudioso ir encontrar, e com profundidade, abundantssimo material necessrio para dar
resposta s mltiplas perguntas que se colocam.
Cf. VICTOR EHRENBERG Segurana jurdica e Segurana do Trfico Cudernos de Derecho
Registral, 2003, traduo de ANTNIO PAU , pg. 24.
48 Cf. op.cit., pg 25 (mas, no original, a partir de que, em itlico).
47
Idem. Diga-se ainda que esta concluso no contestada mesmo por aqueles que discordam
(como o caso de FERNANDO MNDEZ) da citada contraposio a que alude EHRENBERG.
50 Caso em que, o ressarcimento meramente obrigacional caberia ao titular (verdadeiro) porque o
efeito real se d em relao ao que contratou confiado na situao tabular e na titularidade aparente.
49
E tenha levantado vrios problemas, como a do chamado duplo controlo, que se me afigura ser
uma falsa questo sendo que aqui no possvel explicar o porqu, dir-se- apenas que o controlo
registral a posteriori e tem fundamentalmente contornos distintos dos que respeitam aos ttulos.
53
Quem tambm lhe chama soluo alternativa LACRUZ BERDEJO in op. cit. pg. 19 citando
tambm NUES LAGOS, que explica como se formou nos E.U. a Title Guarantee and Trust Company.
54
56 Entre ns, The Rise of The Network Society cujo 1. Volume tem o ttulo A Era da
Informao: Economia, Sociedade e Cultura foi editado pela Gulbenkian.
57 Cf. entre outras, logo a 1. conferncia, in Studia Iuridica, n. 41 Colloquia 3 pg. 12/13 e
pg 173.
58 Idem, v.g. a pgs.107/108.
Cf. op cit. ,pg. 48. O que, note-se, no corresponde ao que ocorre noutros pases, nomeadamente
em Espanha.
59
Esta possibilidade de haver adjudicaes a quem no era proprietrio original dos terrenos
que integraram a massa de concentrao ajuda a perceber de que espcie de aquisio estamos
aqui a falar. Com efeito, vemos que, por um lado, algum que adquire novos lotes e parcelas
pode nem ter sido o proprietrio de qualquer dos terrenos que formaram a massa de
concentrao e, pelo outro, que tal aquisio no provm, de uma transmisso que,
derivadamente, tivesse sido feita por algum ou alguns proprietrios originais desses antigos
terrenos. A concluso a tirar pois a de que se trata aqui, como julgamos que continuar a ser a
opinio de ALVES CORREIA, de uma aquisio originria.
Ora, de harmonia com os princpios que regem o direito das coisas, parece que a situao
se pode encarar deste modo: os antigos proprietrios abandonaram os direitos de propriedade
que tinham sobre os prdios objecto do reparcelamento para que estes viessem a integrar a
massa de concentrao e para, uma vez formada a massa de distribuio dela virem a obter
uma compensao que, mesmo que traduzida em terrenos, a verdade que j nada tm a ver
com aqueles seus antigos prdios. E falmos em abandono do direito de propriedade porque
pensamos que esta figura aqui perspectivada de modo idntico ao que vem sendo defendido
em termos registrais quando (para efeitos de trato sucessivo) justificado o direito de
propriedade com base num novo trato talvez se ajuste melhor jurdico-registralmente aos
termos da operao do que a usual transferncia do direito de propriedade, at porque, mesmo
em termos substantivos, havendo expropriao esta nem ter existido. Existir, sim, uma
entrega voluntria ou coactiva para que a massa de concentrao possa ser formada pela
totalidade dos prdios. E, no obstante isto, o certo que ela no tem uma personalidade
jurdica (nem judiciria) prpria que a configure como um ente jurdico que registralmente
possa ser receptor sujeito activo de uma qualquer transmisso.
Por outro lado, cremos que no faria sentido o registo intermdio cumprindo como que
um trato sucessivo de direitos, designadamente do de propriedade a efectuar no decurso da
operao, visto que esta unitria e o facto de os prdios poderem ficar transitoriamente,
nomeadamente atravs do mbito negocial de uma associao, na titularidade da Administrao
ou, se quisermos e para usar uma antiga expresso do legislador, nas mos da
Administrao isso no significa, a meu ver que esta passe ter um verdadeiro direito de
propriedade dos mesmos8, j que o seu direito nunca se poder configurar como tipicamente de
propriedade que lhe permitisse livremente usufruir, conservar e dispor de tais prdios, como se
de um proprietrio se tratasse. Essa soi-disant titularidade ser antes uma mera deteno em
nome alheio, necessariamente transitria, unicamente para os fins da operao e apenas com
vista a fazer as obras ajustadas, realizar a gesto do conjunto e formar a massa de distribuio
para a ulterior adjudicao dos lotes e parcelas aos agora sim respectivos proprietrios.
Dir-se-ia que as antigas propriedades logo quando entram no governo da Administrao
que no na sua propriedade morrem ali para constiturem uma amlgama de que ho-de nascer
outras, novas, distintas e que nada tm a ver com as anteriores. Mas no decurso desta operao
no h quaisquer negcios jurdicos intermdios, nem parcelares de quaisquer fragmentos dos
antigos prdios, visto que apenas se forma essa figura jurdica sui generis, a massa de
concentrao, constituda por todas as ex-propriedades individuais.
De qualquer modo, mesmo que se considere ter havido uma imprpria transmisso, o que
parece indubitvel que, afinal e na realidade, os lotes e parcelas resultantes da operao vm a
ser novos prdios, adquiridos originariamente pelos seus tambm novos proprietrios o que,
como se cr pacfico, no contraria os princpios da lei civil, mormente no tocante tipicidade
dos direitos reais e aos modos de aquisio da propriedade9.
Presentemente, luz das actuais normas sobre o registo, afigura--se-nos que o disposto no
n. 5 do artigo 92.-A vem exactamente confirmar este entendimento. Efectivamente, a se diz
que dispensada a meno do sujeito passivo nas aquisies por estruturao da
compropriedade ou por reparcelamento. Em breve aparte dir-se- que a estruturao da
compropriedade no est aqui em causa, mas tambm no se v o motivo pelo qual a lei pde
considerar que, nesse caso, no havia sujeitos passivos. Claro que os h. Percebe-se, todavia,
muito bem que nas hipteses do reparcelamento no existam sujeitos passivos se a lei
considerou como parece evidente ter considerado que as aquisies dos novos proprietrios
192
no derivavam de anteriores titularidades. Da que nos parea que aquele n. 5 veio confirmar
que neste caso se trata de uma aquisio originria.
4. O n. 10 do j referido artigo 131. diz-nos que estando a operao de reparcelamento
abrangida por plano de pormenor pode concretizar-se atravs dos contratos referidos no
nmeros anteriores e o registo efectuado nos termos dos artigos 92.-A e 92.-B.
Verifica-se portanto que cabendo ao municpio promover e prosseguir os necessrios
passos do planeamento e sendo este desenvolvido pelos designados sistemas de execuo por
compensao, cooperao ou imposio administrativa as relaes que se estabeleam entre
os proprietrios e as que se processem com o municpio so reguladas, num mbito
obrigacional, que preceitua os termos das ulteriores adjudicaes, atravs de contratos de
urbanizao e de desenvolvimento urbano.
Quer assim dizer que o contrato in casu realizado que, com o plano de pormenor,
constituem ambos, conjuntamente, o ttulo que vai basear o registo. Exactamente por isto e
porque o plano, o contrato e o registo devem ter ou melhor, tm necessariamente de ter um
tratamento unitrio no parece correcto que se interprete a parte final do citado n. 10 do artigo
131. num sentido literal, isto no de que o legislador tenha remetido integralmente para o
artigo
92.-A.
O reparcelamento s pode ser registado como um todo e portanto devemos considerar que verbi
gratia o n. 2 daquele artigo deve ser, neste caso, inaplicvel. De facto, mostra-se evidente que
este registo no pode ser feito apenas sobre as descries prediais de que o requerente seja
titular inscrito.
Esta matria foi alis j h alguns anos tratada em parecer do Conselho Tcnico10 no qual
se concluiu que o registo da operao de reparcelamento ter de ser feito de uma forma unitria
j que deve ser com base nesse nico acto de registo que se abre a descrio do prdio que
corresponde massa de concentrao e se inscreve o facto o reparcelamento que deve dar
origem abertura da descrio dos lotes e parcelas e inscrio nas respectivas fichas dos
factos e direitos que definem a sua situao jurdica.11
Isto : precisamente porque logo no incio da operao todos os prdios que a vo integrar
perdem a sua prpria configurao e individualidade, juntando-se para formar a massa de
concentrao. O que talvez se pudesse pensar para traduzir esta realidade em termos de registo
seria numa anexao necessria de todos eles. Mas, em termos tabulares, a anexao refere-se
apenas s descries e supe que as inscries vigentes, que definem as titularidades, subsistam
e a permitam. E no caso nem subsistem nem permitem. De facto, torna-se impossvel anexar um
prdio, propriedade de A, com outro prdio pertencente a B, pelas prprias razes do direito
substantivo, que impedem uma anexao de bens com titularidades diferentes. Da que, neste
mbito, tenha de haver uma causa que permita ultrapassar esta questo, de modo a consentir a
anexao necessria e independente das inscries que suportam as descries. E esta, ao que se
cr, no pode deixar de ser, como se sustenta no indicado parecer, a prpria operao de
reparcelamento.
Num interessante trabalho de MERCEDES FUERTES12 entre ns resumido e comentado por
FERNANDA PAULA OLIVEIRA13 a Autora, ao analisar a ligao entre urbanismo e registo
predial e a previso genrica da lei espanhola, que considera registveis os actos
administrativos, entende que a mesma abrange a actuao urbanstica da Administrao com
efeitos reais. E analisando o problema da natureza obrigacional ou real da inscrio das
transferncias de aproveitamento urbanstico considera que o legislador espanhol optou por
esta ltima14, ou seja pela sua eficcia real. Tambm parece que foi claramente essa a opo do
legislador portugus no tocante aos efeitos do licenciamento ou aprovao da operao de
reparcelamento, como alis expressamente o indica (e como j na anterior redaco indicava)
designadamente a alnea b) do n. 1 do artigo 133..
Este enunciado efeito de substituio com plena eficcia real dos antigos prdios pelos
novos os lotes e parcelas permitidos tem sido apontado como um efeito subrogatrio. No
se me afigura, todavia, que se deva apelar a esta tpica figura, muito embora a citada alnea fale
em substituio. E isto porque na sub-rogao real (e seria esta que aqui podamos considerar) a
193
substituio de uma coisa por outra opera-se dentro da mesma relao jurdica ou de uma massa
patrimonial15 o que no parece ser aqui o caso. De facto, os antigos prdios, com a sua
identidade prpria, morrem. No morre, como evidente, o solo, j que a calote esfrica no
tem buracos. Mas no creio que se possa dizer que h uma substituio de prdios se no
terreno da minha casa passou a ficar um parque municipal e eu recebo uma quantia em dinheiro.
que, ao menos teoricamente, agora admissvel que a nenhum dos antigos proprietrios
seja adjudicado um dos novos lotes ou parcelas ou que os adjudicatrios sejam ex-proprietrios.
Julgo, portanto, que no haver (mormente luz das actuais disposies) a sub-rogao, mas
sim a morte dos antigos prdios e, no solo onde ocorreram esses bitos, a formao das
massas de concentrao e de distribuio para permitir a criao ex-novo de uma outra
realidade, concretizada no nascimento dos lotes, parcelas e demais espaos resultantes da
operao de reparcelamento.
De resto, parece que ao aceitar esta ideia admitimos tambm mais afoitamente a soluo da
aquisio originria desses novos prdios e, como se disse, sem beliscar o princpio da
tipicidade e bem assim a da feitura do registo nos moldes indicados no aludido parecer. Isto :
trata-se de inscrever a operao de reparcelamento que, tendo sido aprovada, produz os
indicados efeitos reais16 e, claro, com base no ttulo donde conste tal aprovao. Em termos
tabulares, essa inscrio tem de ser, como qualquer outra, feita sobre uma descrio. No caso
incide sobre o objecto do reparcelamento que o facto que se inscreve. Consequentemente,
ter de ser lavrada sobre o prdio, nico, que corresponder massa de concentrao. Sendo
certo que este nico prdio resulta do somatrio de todos os que a integram, a sua descrio
implica a anexao das descries correspondentes aos que formaram a massa de
concentrao. Ora, como com a total anexao, os prdios anexados morrem o que, a nosso
ver, corresponde realidade que no caso ocorre e a tais anexaes no obstam as diferentes
titularidades e direitos inscritos, por decorrerem apenas da aludida inscrio de
reparcelamento17, que em si produz os mencionados efeitos reais tpicos, parece que esta
soluo unitria a que registralmente se adequa a esta complexa operao. Mais: como ela no
termina com a juno dos antigos prdios, mas sim com a criao dos novos e consequente
adjudicao aos respectivos proprietrios, de acordo com o que tambm se referia no indicado
parecer, devem, com base na mesma apresentao, ser desanexados todos os novos prdios e
sobre eles lavradas as inscries correspondentes s respectivas situaes jurdicas que o
reparcelamento criou18.
Temos portanto que a operao de reparcelamento na rea abrangida pelo plano de
pormenor, concretizando-se atravs dos contratos previstos no n. 8 do artigo 131., culminar
com o registo de harmonia alis com a previso do n. 10 desse mesmo artigo19. Sublinhe-se
ainda que o contrato e o plano de pormenor aprovado produzem todos os efeitos previstos no
artigo 133. n.os 1 e 2 e, como se disse, constituem o ttulo bastante para efectuar globalmente,
nos termos expostos, o registo da operao20.
5. O que acabamos de referir s tem cabimento em consequncia de o reparcelamento ser
uma operao unitria que compreende todos os referidos passos intermdios que em si mesmos
so fases da operao e que no tm autonomia prpria, nem tambm registralmente a poderiam
ter, visto que, como logo de incio apontvamos, o registo e deve ser considerado como
instrumental do direito substantivo e a tcnica que porventura se utilize a ele que se deve
adaptar e no o inverso.
Deste modo, tratando-se de aco unitria, no podemos interpretar literalmente o n. 2 do
artigo 92.-A, no sentido de efectuar o registo da operao e da adjudicao das parcelas por
forma a que incida apenas sobre as descries prediais de que o requerente seja titular
inscrito. Nem tambm tratando-se das operaes de loteamento igualmente referidas no n. 1
desse artigo tal parece possvel.
O loteamento d lugar inscrio prevista na alnea d) do artigo 2. do Cdigo do Registo
Predial a qual, por seu turno, como dispe o n. 3 do artigo 80., tem como consequncia
necessria a abertura das descries de todos os lotes destinados construo21 ficando
apenas as zonas verdes e demais espaos no usualmente denominado prdio-me. Ora, se isto
194
assim se processa porque a lei tambm v o loteamento como acto nico que, registralmente,
no admite a desanexao individual de cada um dos lotes apenas medida que vo sendo
adquiridos ou sobre eles se pretenda inscrever qualquer direito. Dir-se- que os efeitos jurdicos
decorrentes da publicidade registral demandam o mencionado tratamento unitrio. Assim sendo,
parece que devemos concluir que o n. 2 do artigo 92.-A no aplicvel ao reparcelamento e
tambm no o deve ser ao loteamento.
O n. 7 do mesmo dispositivo legal contm outra dispensa, desta vez respeitante ao n. 1
do artigo 49. do regime jurdico da urbanizao e da edificao, relativamente qual, na sua
ltima parte, no podemos estar de acordo. que a exigncia da certido do registo predial
no s necessria, como tem mesmo justificado o entendimento dir-se-ia que pacfico da
obrigatoriedade da feitura registo da autorizao do loteamento previamente ao de qualquer
outro facto que incida sobre o lote. Tambm no caso do artigo 92.-A e muito embora
inexistindo alvar para que possa ser lavrado qualquer acto sobre uma das novas descries,
parece indispensvel que tenha sido feito, tal como dissemos, o registo de toda a operao. Da
que, exactamente como no caso do loteamento, no deva ser dispensada a certido do registo
predial.
6. No tocante ao contedo documental do loteamento ou do plano de pormenor e com
respeito s reas por eles abrangidas, caber referir que no nos podemos ocupar aqui de toda a
interessante e complexa matria dos diversos passos e procedimentos administrativos, incluindo
as comunicaes prvias e os licenciamentos.
Diremos apenas que no artigo 92. o legislador veio indicar no n. 3 quais so as peas
que, para efeitos de registo predial, devem acompanhar o respectivo pedido. Pensamos que bem
andou ao concretizar tais peas escritas e desenhadas que eram apenas genericamente
previstas na alnea c) do n. 2 e que constituem o suporte das operaes de transformao
fundiria. que a mera remisso que, na redaco anterior, constava da alnea b) do n. 2,
afigurava-se parca e imprecisa.
Deve, no entanto, notar-se que o nosso sistema de registo no est preparado ou no est
ainda preparado para a integrao digitalizada nos seus suportes documentais de plantas ou
quadros grficos, pelo que as peas escritas referentes ao plano devem tambm indicar com
clareza e de uma forma discursiva e descritiva os elementos do plano, de modo a no motivar
duvidas, sobretudo no que respeita correcta identificao do prdio global que ir ser objecto
de descrio no registo, bem como dos lotes e parcelas que dele ho-de ser desanexados como
prdios autnomos.
7. Os planos so instrumentos indispensveis para a melhoria das condies habitacionais e
para o prprio equilbrio da vida humana. Todos ns, com mgoa e revolta, vemos edifcios
inconcebveis e urbanizaes sem adequadas infra-estruturas e espaos verdes, que parecem
querer demonstrar que afinal o homem um animal irracional. Deste modo, quando povos e
regies conseguem por cobro se no de modo integral, ao menos o mais adequadamente
possvel a toda essa anarquia bvio que do um importante passo cultural e contribuem
mesmo para o avano da civilizao.
Por isso, sobremaneira evidente a existncia de um interesse pblico subjacente
elaborao e aprovao dos planos e prpria eficcia e operacionalidade das decises
urbansticas22. E creio que hoje incontroverso dever dar-se prevalncia ao interesse pblico
face a qualquer egostico interesse privado.
Contudo, dito isto, cabe tambm lembrar que a publicitao dos direitos feita pelo registo,
sendo embora da rbita cvel, igualmente de interesse pblico, dado que ela mesma tem em
vista a segurana do comrcio jurdico valor este que em si de mbito geral e de interesse
social, mormente na nossa poca em que as pessoas no se conhecem, mas se informam e
contratam atravs da Internet e sabem que a informao registral dos direitos inscritos j
disponibilizada electronicamente, entre ns e nos pases da Europa Comunitria.
195
2 Referimo-nos, entre outros, aos artigos publicados na Revista CEDOUA nos anos IV (em Janeiro
de 2001) e VI (em Fevereiro de 2003).
3 Trata-se do artigo 40 anos de desconcentrao territorial regional em Portugal a pgs. 5 e segs.
4 Ou mesmo que no possam coexistir todos esses efeitos. Assim, no registo imobilirio espanhol
defende-se actualmente que ele deve publicitar informaes mdio-ambientais (cf. la oficina registral y
la informacin medioambiental in www.registradores.org: Servicios Expert Corner).
5 E doravante, sem outra indicao, a este RJIGT que nos referiremos.
6 Nesta abordagem, indubitavelmente sumria, nem sequer se vai fazer aluso a vrias disposies
introduzidas pelo novo diploma e at a expresses que causam alguma preplexidade, como o caso dos
direitos de comercializao referidos no n. 9 do art. 131.. O que isso e a que se refere a lei?
mediao imobiliria? Mas essa em princpio ser posterior operao (v.g. no caso de venda de um
lote) e poder sempre ter lugar nos termos gerais o que, de resto, obriga o notrio a fazer a respectiva
meno na escritura (n.os 1 e 2 do art. 50. do Dec.-Lei n. 211/2004, de 20 de Agosto).
7 Cf. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade pgs. 629/630.
Cremos que quando ALVES CORREIA cita o art. 7. do Decreto n. 15/77 dizendo que a
Administrao se constitui como proprietria exclusiva de todos os bens includos na massa de
concentrao (op. cit., pg. 634) no se pretender referir ao normal proprietrio que pode registar a
propriedade em seu prprio nome e depois transmiti-la ou oner-la a seu belo prazer. Essa chamada
proprietria s exerce poderes transitoriamente e em nome alheio, j que no pode extravasar os estritos
fins da operao e unicamente com vista a proceder posterior justa distribuio do resultado da
mesma.
8
Tanto na previso do art. 1306. como na do 1316. do Cdigo Civil, so admitidos casos
previstos na lei (em qualquer lei) e a enumerao deste ltimo claramente exemplificativa (cf. C.C.
Anotado de P. DE LIMA e A. VARELA em colaborao com HENRIQUE MESQUITA, Vol. III, 2. ed. pgs 95
e segs e 120). Tambm a alnea u) do art. 2. do Cdigo do Registo Predial uma disposio aberta a
outros factos.
9
10 Tratou-se do parecer proferido no Proc. C.P. 148/2002, de que foi ralator JOO BASTOS, e
publicado no Boletim dos Registos e do Notariado n. 2/2003, a pgs. 26 e segs.
11 Cf concluso V do parecer a pg. 35 do mencionado Boletim.
Como, a nosso ver, justa e oportunamente se fez notar no mesmo parecer no o prprio
procedimento decorrente da elaborao e aprovao do plano de pormenor que, em si, produz o efeito
real, visto que tal plano indicativo (programtico) do (ou dos) reparcelamento (s) que prev. A
transformao fundiria, com os efeitos reais assinalados no citado art. 133. do RJIGT, verifica-se com a aprovao do instrumento de execuo do plano (o reparcelamento).
17 E porque tambm no subsistem em vigor as inscries que incidiam sobre as descries
mortas.
16
Diz-se textualmente o seguinte: Finalmente, haver que inscrever os factos e direitos de cada
parcela (e em nota acrescenta-se incluindo a situao jurdica das parcelas de equipamento que
permanecem no domnio privado). Tudo a coberto da mesma apresentao a apresentao do pedido
de registo do reparcelamento.
19 No ser talvez totalmente rigorosa a remisso para o n. 10, visto que este nmero parece (na
literalidade da sua redaco) no distinguir os tempos da concretizao da operao. Todavia, h que
notar que, evidentemente, so distintos os momentos da outorga dos contratos e da requisio (e feitura)
18
197
do registo: e claro que aqueles so prvios constituem um ttulo em relao ao registo. Por isso
dissemos que o reparcelamento termina (culmina) com o registo da operao.
20 Dir-se- ainda que esta uma soluo prtica. Estando o direito ao servio da vida como
defendemos que est ser positiva. a hiptese de o registo a favor dos adjudicatrios ficar logo feito.
A interpretao dada ao modus faciendi no caso da operao de reparcelamento (a que nos
referimos) vai beber alguma analogia a esta disposio do n. 3 do art. 80. abrangendo ainda as
inscries, visto que a prpria lei (como temos interpretado) prev que a operao unitria inclui a
distribuio (o que tambm, como se referiu, explicado por ALVES CORREIA) isto as adjudicaes
que tenham sido contratualmente fixadas. E o descrito modus faciendi faz com que o registo se adeqe
lei substantiva.
21
Civil.
Afigura-se que a nulidade do instrumento (plano de pormenor, tal como a do alvar) no gera a
inexistncia
do
facto
que
foi
objecto
de
registo.
A aquisio, a penhora e a hipoteca inscritas permanecem vlidas. Por outro lado, dever-se- notar que a
indemnizao (v.g. pela Administrao) no abrange o direito real, que subsiste s que a coisa sobre
que incide pode ficar com aspecto e aptido (v.g. por ausncia da sua capacidade construtiva)
porventura diversa. Esta questo que impressiona, at porque far diminuir o valor do prdio, no porm
totalmente indita. Lembremos o seguinte: um prdio penhorado demolido (voluntariamente ou no) e
o conservador tem de averbar a demolio. Mas depois o proprietrio no o reconstri, por ex. porque
no lhe dada licena para tal. A penhora subsiste, mas obviamente o valor do prdio penhorado ficou
muito menor.
26 Diz-se num possvel, visto que tal prdio-me pode ainda existir ou j no v.g. se a rea
desse prdio foi totalmente dividida em lotes, a descrio do prdio-me teve de ser inutilizada (cf. art.
87., n. 2, e) do Cdigo do Registo Predial).
25
27 A nosso ver no ser pois possvel a reposio da situao de facto ex ante do licenciamento
como a nulidade do acto administrativo o pudesse demandar (vide sobre esta questo o artigo de PEDRO
GONALVES e FERNANDA PAULA OLIVEIRA na Revista CEDOUA 1.99 p. 17). Afigura-se que in casu
haver sempre um interesse pblico da verdade publicitada, necessariamente atendvel, apesar da
nulidade do acto administrativo (cf. ainda dos mesmos Autores o artigo O Regime de Nulidade dos
Actos Administrativos de Gesto Urbanstica que Investem o Particular no Poder de Realizar Operaes
Urbansticas, na mesma revista CEDOUA 2.99).
28 Esta proteco registral verifica-se em situaes cveis algo similares quelas a que nos estamos a
referir. Assim, se na sequncia de uma venda executiva se processam novas transmisses ou se
constituem outros direitos esses terceiros podem estar protegidos apesar de, posteriormente, tal venda vir
a ser (no prprio processo executivo) declarada nula.
1. O direito de superfcie (quer para plantaes quer para edificaes) , como sabemos,
um direito real j previsto pelo direito justinianeu1, mas que, apesar disso, no granjeou a
ateno e simpatia dos civilistas que estudaram as diversas figuras jurdicas plasmadas e
sistematizadas na codificao do direito civil desenvolvida ao longo do sculo XIX.
E uma prova disso mesmo que o Cdigo de Napoleo ignorou totalmente o direito de
superfcie2 e nosso Cdigo de Seabra apenas previu aqueles direitos que alguns autores, como
entre ns MENEZES CORDEIRO e OLIVEIRA ASCENSo sugestivamente apelidaram de
superfcie vegetal e de superfcie para plantao3. Como se sabe, foi s na Lei n. 2030, de
22 de Junho de 1948 que ficou regulado o direito de superfcie como superfcie edificada e
superfcie para edificao para tambm usar a mesma incisiva terminologia mas, mesmo
assim, em termos restritivos, porque s podia ser constitudo pelo Estado4.
Talvez que esta espcie de menosprezo pela figura da superfcie e doravante esqueamos
as plantaes, pois passar-nos-emos a referir apenas superfcie respeitante s edificaes ou
da diminuta ateno que mereceu, se fique a dever quer ao tradicional respeito pelas regras da
acesso imobiliria, de harmonia com a mxima superfcies solo cedit, quer tambm velha
ideia de que, em princpio, conviria evitar as denominadas propriedades imperfeitas, uma vez
que a propriedade plena seria a nica que proporcionava a mais adequada utilizao dos bens,
evitando situaes de coliso de interesses, de indefinio e de conflito de direitos.
Todavia, a conhecida e actual popularizao dos diversos direitos sobre os bens,
especialmente sobre os imveis, bem como a multiplicao de solues habitacionais e
urbansticas originou igualmente a difuso das novas figuras, como foi o caso paradigmtico da
propriedade horizontal e tambm a do direito de superfcie.
2. Dir-se-, portanto, que este direito de superfcie, que quase s na poca contempornea5
passou a merecer maior interesse do legislador6, emerge agora luz da ribalta como eficaz
instrumento de realizao da poltica dos solos7 e sobretudo de resoluo jurdica de diversos
problemas concretos que a regulamentao tradicionalmente mais sedimentada e rgida do
direito de propriedade, aliada prevalncia das regras da acesso, dificultava e at mesmo
impedia, mas que os desenvolvimentos decorrentes da moderna planificao urbanstica e da
diversificao das possibilidades contratuais acabaram por impor como soluo ajustada.
E diria mesmo que, actualmente, sem a existncia deste direito no se vislumbra como
que certas situaes poderiam ser solucionadas luz da prpria regulamentao do direito das
coisas.
Alis, um dos casos concretos que, de acordo com a justificao do legislador, motivou o
alargamento do objecto do direito de superfcie, foi precisamente o da necessidade de construir
parques de estacionamento por iniciativa privada no subsolo de alguns bens do domnio pblico,
como praas, largos e ruas. Surgiu assim o Decreto--lei n. 257/91, de 18 de Julho, cujo
prembulo recorda que o direito de superfcie para fins de edificao foi previsto na Lei 2030
em termos restritivos e que muito embora tendo sido consagrado no actual Cdigo Civil (e
doravante, sem outra indicao, a este Cdigo que nos referiremos) mantiveram-se no entanto
alguns preceitos com esse carcter limitativo um dos quais foi precisamente o n. 2 do artigo
1525., na medida em que proibia o direito de superfcie no subsolo a menos que seja inerente
obra superficiria. Dizia-se que este preceito visava prevenir desvios s regras sobre a
propriedade horizontal, o que a nosso ver era uma justificao muito pouco razovel, para no
dizer mesmo retrgrada, face prpria possibilidade de coexistncia do direito de superfcie
com o regime da propriedade horizontal e evoluo das figuras dos direitos reais, a comear
pela propriedade, bem como das regras e concepes do direito do urbanismo.
Assim, a reconhecida necessidade da construo dos parques subterrneos que como at
se diz no prembulo daquele Decreto-lei, permitiro reanimar a vida nos centros histricos das
cidades justificou a alterao do n. 2 do artigo 1525. no sentido de se permitir, em termos
de direito de superfcie, a construo de qualquer obra de qualquer obra e no apenas parques
de estacionamento sob solo alheio.
199
3. Esta foi portanto uma alterao bastante positiva que permitiu resolver juridicamente
vrios problemas que as actuais perspectivas urbansticas colocam. Todavia, alm deste n. 2 do
artigo 1525., h ainda outras disposies da lei civil cuja interpretao ampla tem consentido
boas solues para certas dificuldades jurdicas que algumas complexas construes suscitam.
Refiro-me concretamente aos artigos 1526. e 1529. que prevem a sobreelevao e a
constituio das servides necessrias utilizao da propriedade superficiria, ou seja daquelas
que devam incidir sobre o prdio do fundeiro8 e se mostrem essenciais ou indispensveis para
que o superficirio possa aproveitar as normais utilidades da coisa sobre que incide o seu
direito.
Todavia, ainda mais relevante do que a previso das necessrias servides parece que ser
a disposio do artigo 1526. que prev a sobreelevao9 (ou o direito de sobreelevar10) isto ,
o que talvez possa ser apelidado como um direito de superfcie de segundo grau. E ocorreu-me
esta designao por se afigurar expressiva e porque, no caso, o superficirio funciona na prtica
como um fundeiro, ou seja, o tecto da sua construo representa afinal como que um solo
sobre o qual vai surgir uma nova construo feita pelo novo superficirio, que ter de adquirir
esse
direito
do
primitivo
superficirio.
E ainda que porventura se alegue que a lei no o refere expressamente, creio que no devero
suscitar-se dvidas de que a sobreelevao possa ainda ocorrer em novos e sucessivos
patamares11, havendo como na prtica j houve sobreelevaes de uma anterior sobreelevao e que devem ter idntico tratamento jurdico, assim como naqueles casos em que o dono da
construo originariamente efectuada possa no ser o superficirio, mas sim o prprio
proprietrio do solo que depois vem a contratar com outrem uma sobreelevao do seu prdio.
H ainda outras diferentes situaes que todos ns conhecemos: por exemplo, o caso dos
edifcios interligados sobre uma rua e que at podem ter sido submetidos ao regime de uma
nica propriedade horizontal12. claro que tal pressups que a autarquia o tivesse permitido,
concedendo, tambm um direito de superfcie sobre aquele espao pblico. Todavia, este direito
poder no ter sido constitudo no sentido de permitir edificar uma qualquer construo
directamente incorporada no solo segundo o actual conceito civilstico de prdio urbano. Pelo
contrrio, ele nascer por assim dizer desligado do solo, ou seja sem a ele estar apegado, visto
que a construo s vai surgir a uma certa altura acima da rua e sem que a ela venha a estar
materialmente unida.
Por outro lado, no que toca s construes subterrneas sob uma praa ou jardim pblico,
normal que elas s nasam muito abaixo do respectivo terreno, portanto tambm sem ligao
directa com o solo, entendido este num sentido jurdico como uma superfcie pura, isto , sem
que conceptualmente tenha ou deva ter uma determinada espessura.
Toda esta versatilidade prtica do direito de superfcie tambm, ao que nos parece, uma
das razes da sua difuso maior ainda noutros pases do que entre ns e ao mesmo tempo de
alguma polmica, que subsiste, em torno da natureza jurdica deste direito.
4. Quanto a esta questo da natureza jurdica do direito de superfcie, diremos apenas,
muito sinteticamente, o seguinte: entre as diversas posies conhecidas, do que a nosso ver,
fundamentalmente se trata sob um ponto de vista essencialmente prtico, de saber se estamos
perante um direito real sobre coisa alheia ou, como tambm se defende, de uma mera concesso
atribuda ao superficirio pelo proprietrio do solo13, ou antes de um verdadeiro direito de
propriedade sobre coisa prpria, isto , sobre o implante, ou ainda de um direito sui generis.
Tratando-se, tal como a lei prev, e em geral a doutrina corrobora, de um direito
complexo14, o certo que ser sempre distinta a perspectiva conforme se pretenda focar a
constituio do direito potestativo de vir a construir ou se queira salientar, num momento
ulterior, o direito sobre o edificado e chame-se-lhe, ou no, um direito de propriedade
superficiria. Trata-se, portanto, dos tais dois momentos que integram o mesmo conceito do
direito de superfcie15 e que talvez de um modo sugestivo ainda que porventura no
inteiramente rigoroso tambm pudssemos dizer com o professor ALTERINI que a superfcie
nasce como direito real sobre coisa alheia (...) e termina como direito real sobre coisa
prpria16. Pareceu-nos todavia que esta era uma sntese que, embora expressiva, no se poderia
200
considerar muito rigorosa, quer porque o direito de superfcie pode nascer quando j existe o
implante totalmente construdo, quer porque na transmisso deste direito ele j ingressa na
esfera patrimonial do adquirente como direito real sobre coisa prpria.
O que se cr ter vindo a obter uma mais alargada aceitao, ao menos na prtica negocial,
a ideia de que existe uma propriedade superficiria a par da propriedade do solo e que de resto
pode nem sequer ser secundria em relao a esta. sabida a discordncia de MENEZES
CORDEIRO relativamente a esta concepo, visto que, como observa, a superfcie no um
direito exclusivo e tambm no um direito pleno17, mas tambm so acolhidas as posies
que defendem a ideia da propriedade18, visto que, como se observa, incontroverso que os
poderes do superficirio sobre o implante se moldam nos do proprietrio19-20, devendo ainda
ter-se em conta que ao prprio conceito actual de propriedade no so inerentes os poderes
absolutos que poca do Cdigo de Seabra se mostravam incontroversos, e isto mormente no
que toca s edificaes e ao debatido direito de edificar do proprietrio que, como sabido, nem
sequer chegar a existir21.
Ora, para tentar resolver muitos dos problemas que alguns actuais e complexos edifcios
em regime de direito de superfcie colocam, temos de socorrer-nos das amplas possibilidades
interpretativas que oferecem as normas que especificamente regem este direito, mas tambm das
regras gerais atinentes ao direito de propriedade.
Em suma: creio, que se pode afirmar como alis hoje em dia se reconhece que o direito
de superfcie no se reconduz a nenhuma das figuras jurdicas que tradicionalmente faziam parte
do direito das coisas, porque um direito novo e complexo, ele prprio e em si mesmo tpico,
ainda que podendo abranger como normalmente acontece os dois referidos momentos: o
inicial, configurado como direito potestativo ou faculdade de construir e o ulterior que na
prtica se traduz num (por assim dizer) direito de propriedade sobre o edificado, sem que os tais
dois momentos lhe retirem a sua unidade e especificidade prprias.
E por outro lado um direito cuja natureza jurdica se compatibiliza com a co-existncia
de outros direitos reais sobre a mesma coisa, como o caso da servido, do usufruto ou da
hipoteca, o que o torna particularmente apto para permitir dar soluo a muitas das questes
concretas que frequentemente se colocam.
5. Todavia, qui mais importante do que o debate sobre a referida natureza jurdica ser a
chamada de ateno para a necessidade prtica de na constituio e titulao deste direito se
dever tomar ateno para a convenincia, dir-se-ia at para a exigncia alis quase sempre
olvidada de uma definio concreta do que se poderia chamar a terceira dimenso do
implante.
Com efeito, h que considerar o seguinte: a faculdade de construir tanto pode referir-se a
um simples e nico piso como a uma torre de dezenas de andares. E sobretudo nas hipteses de
sobreelevao ter de ser distinta a resposta pergunta que inicialmente se coloca e que
simplesmente esta: afinal, quando tal sobreelevao se pretende constituir, quem tem de
conceder esse direito apenas o superficirio ou tambm o proprietrio do solo?
Partindo do exemplo dado, parece que a resposta no poder ser a mesma se aquela inicial
faculdade de construir que foi transmitida pelo proprietrio do solo e que deve constar do
ttulo respeitar apenas a uma edificao com 5 metros de altura ou antes a uma torre com 50
metros ou ainda hiptese, alis frequente, ainda que a nosso ver imperfeita, de no ter sido
convencionada qualquer limitao. que e porque afinal pacta sunt servanda se a um
superficirio foi convencionado atribuir o direito de edificar um prdio de 10 andares e ele
apenas construiu 3, mas de facto pretende concluir a construo dos 10 a que estava autorizado
porm, no o quis fazer logo ou at porque eventualmente teve dificuldades financeiras e
necessitou mesmo de atribuir o direito de sobreelevar os restantes 7 a um novo superficirio
parece que o poder fazer sem que nesse caso o fundeiro se possa opor ou at exigir uma
adicional retribuio e portanto nem to-pouco ter de ser ouvido. Ou seja: ele j tinha
contratado a constituio do direito de superfcie para a construo de um edifcio de 10 pisos e
portanto quem tem de conferir o direito de sobreelevao daqueles restantes 7 o superficirio
chamemos-lhe o superficirio inicial e apenas ele22. Mas, se pelo contrrio o direito de
superfcie foi conferido com a faculdade de s serem edificados 3 pisos e depois se torna
201
possvel construir mais, parece que nesse caso o direito de sobreelevar e de receber as
contrapartidas j ter de ser conferido pelo fundeiro e, evidentemente, tambm pelo
superficirio inicial que, como sabido, em relao parte sobreelevada figura com um
fundeiro23.
E o mesmo se passa na hiptese de existir mais do que uma sobreelevao, funcionando
em tal caso o ou os superficirios iniciais tambm como fundeiros quanto s respectivas partes
sobreelevadas. O que no clara a situao que, como se disse, a nosso ver devia ser
evitada24 que poder decorrer de no momento da constituio do direito de superfcie faltar
qualquer indicao quanto aludida terceira dimenso, ou seja, quanto altura da obra. Muito
embora primeira vista possa parecer que em tal caso o superficirio tenha sempre o direito de
sobreelevar e tambm por isso o de poder ced-lo a outrem sem necessidade do acordo do
fundeiro, no parece que essa soluo seja sempre a correcta (como alis j h anos tive ocasio
de sustentar25), havendo sobretudo que indagar a inteno dos contraentes, com as conhecidas
dificuldades que decorrem de a sua vontade real no sido cabalmente expressa. H, contudo,
essa generalizada ideia mas que se dever considerar ultrapassada de que ser suprfluo
definir ou sequer mencionar a altura e, portanto, a volumetria da propriedade superficiria. S
que, entre os diversos problemas que o direito de superfcie levanta, este que sucintamente
apontamos e que ainda tentaremos comentar, por certo um daqueles para que importaria
sensibilizar os tituladores destes contratos e mesmo todos os juristas, at porque no apenas a
propriedade superficiria, mas sim o direito de propriedade em si que, designadamente quanto
aos prdios urbanos, hoje em dia carece dessa considerao. O direito do urbanismo ensinounos que j l vo os good old days romansticos em que o proprietrio podia sempre construir
e faz-lo usque ad coelos.
6. Temos falado do direito de sobreelevao e como sabido o preceito que o regula diznos que ele est sujeito s limitaes impostas constituio da propriedade horizontal e
tambm que levantado o edifcio, so aplicveis as regras da propriedade horizontal. Quanto
quelas limitaes no se suscitam grandes problemas, pois parece iniludvel que o legislador se
pretendeu referir aos requisitos da existncia de unidades independentes, distintas, isoladas entre
si e com uma sada prpria tal como o artigo 1415. impe26 e o que tambm suposto que
qualquer construo sobreelevada os venha a ter27.
No tocante outra expresso da lei (art. 1526., in fine) inculca a ideia de que o regime da
propriedade horizontal poderia emergir automaticamente pelo mero facto de ter ocorrido a
sobreelevao o que ao contrrio da exigncia legal de que falmos se revela inconcretizvel
porque, apesar de ter sido concluda a sobreelevao, usualmente no existe ainda uma
individualizao das fraces com definio do seu valor relativo e da sua percentagem ou
permilagem, bem como a resoluo sobre quais devam ser as partes comuns para alm das que a
lei imperativamente estabelece. E esse um direito que no pode ser retirado aos condminos,
independentemente de o prdio ter ou no sido construdo em regime de direito de superfcie.
Por tudo isto pensamos que, havendo condies, sempre necessrio constituir a
propriedade horizontal, visto que ela no pode decorrer automaticamente sem qualquer prvia
deciso sobre os referidos dados, notoriamente variveis e indispensveis definio do regime,
ainda que ele parea ser imperativo.
Por conseguinte, consideramos que se os construtores e futuros condminos no se
entenderem quanto definio daquelas variveis da propriedade horizontal, assistir ento a
qualquer dos interessados o direito de pedir judicialmente a sua efectiva constituio, uma vez
que,
em
princpio,
todo
o
prdio
ficou
sujeito
a
esse
regime28.
29
E dizemos em princpio porque s quando tal possvel, como tentaremos explicitar .
E na hiptese de haver uma nova sobreelevao sobre a anterior? Parece que se ho-de
aplicar as mesmas regras, tal com referimos, visto que, por um lado, no se vislumbra que algo
possa impedir essa nova sobreelevao e, pelo outro, os princpios permanecem os mesmos.
Tambm se nos afigura que no caso de construes no subsolo ser possvel conceber a
constituio de um direito de rebaixar mesmo num subsolo j construdo por outrm, ou seja,
uma faculdade de sub-edificar.
202
Assim teramos que existe o direito construir por cima do edificado, isto , de sobreedificar ou sobreelevar (que o previsto no artigo 1526.) que, portanto, se concretiza
necessariamente acima do solo, mas tambm (dir-se-ia que inversamente) o direito de subedificar ou de rebaixar designao esta que propomos num subsolo j construdo em direito
de superfcie, portanto ampliando em patamares inferiores a obra que inicialmente havia sido
feita no subsolo. hiptese que apesar da sua viabilidade (e existncia) prtica no temos
visto debatida tanto na doutrina nacional como estrangeira. Todavia, quando a hiptese concreta
se apresente, parece que no haver grandes dvidas de que teremos de aplicar analogicamente
o disposto no artigo 1526., at porque neste caso h uma manifesta identidade de razo.
7. Estas questes que primeira vista podem parecer puramente tericas, de facto no o
so. Tive ocasio de o comprovar quando j h bastantes anos na sequncia das dificuldades
colocadas pela reconstruo do Chiado relatei um parecer30 em que se colocavam alguns
complexos problemas de definio das diversas propriedades superficirias, em espaos
volumtricos diferenciados, cada um deles com diferentes titularidades e com vrias finalidades
construtivas. De resto, verifica-se actualmente que as diferentes solues
arquitectnicas31 se tm vindo a multiplicar: numa mesma rea do que seria um prdio
tradicional, surge-nos uma linha e parte de uma estao do metro, bem como os respectivos
acessos, uma zona pblica e outra privada, o armazm de uma sociedade sobre solo de prdios
distintos, andares em propriedade horizontal sobre uns limites do solo e lugares de garagem sob
outros limites enfim, uma diversidade de situaes fcticas e jurdicas que luz do direito
vigente s tm podido encontrar uma razovel hiptese de soluo com o recurso conjunto s
figuras do direito de superfcie e da propriedade horizontal (em sentido amplo, incluindo
portanto os conjuntos imobilirios).
Dir-se- que esta situao se torna mais complexa ainda quando tais espaos com
titularidades diversas no se sobrepem na linha vertical decorrente dos limites da propriedade
do solo, como de facto nessas situaes ocorreu.
Vemos que em todos estes casos ser tambm atravs da superfcie e da propriedade
horizontal que poderemos chegar a dar resposta a um direito sobre volumes, com carcter real,
que no se encaixam eles mesmos na rea ou numa parte da rea de um s prdio, quer
por excederem ou ficarem aqum dos seus correspondentes limites verticais e horizontais, quer
por abrangerem vrios prdios ou partes de uns e de outros em sucessivos e diferenciados
planos32.
E h ainda os casos, como o das construes sobre ruas (bastante acima delas) tal como
aludimos, em que o direito de superfcie ir ser constitudo como que num espao areo, num
volume suspenso, sem qualquer ligao directa ao solo publico e antes fazendo parte de uma ou
mais fraces autnomas de edifcios construdos sobre solo privado. E parece possvel que
uma propriedade horizontal se constitua quanto a um edifcio que abranja parte de solo privado
e direito de superfcie sobre solo pblico (como ocorre no caso citado)33.
Por outro lado, sobretudo em certas construes debaixo do solo quando um mesmo
imvel abrange um parque de estacionamento privado, um tnel pblico, as linhas e uma
estao de metro (que obviamente no podem ser fraces autnomas) e que acima do solo
tem outra complexa edificao, no possvel que todos esses espaos integrem uma s
propriedade horizontal, como aparenta reclamar o artigo 1526. 34.
E, face da regra do numerus clausus imposta pelo artigo 1306. do nosso Cdigo Civil,
parecia primeira vista que todas as referidas propriedades parcelares, circunscritas a um ou
uns determinados volumes edificados ou a edificar, estariam fora de uma definio e
regulamentao dentro do mbito do direito das coisas35. Todavia, a figura do direito de
superfcie incluindo, evidentemente, a sobreelevao, com a decorrente propriedade horizontal
que, na prtica tem permitido dar soluo a estas complexas hipteses que prestigiados
arquitectos e urbanistas vo riscando no papel mas que, uma vez concludas as obras,
manifestamente atraentes aos nossos olhos, os investidores reclamam e bem que a sua
comercializao, titulao e registo (e, claro, o prprio financiamento hipotecrio) se faa
com a necessria legalidade e segurana jurdica.
203
Creio ser correcto afirmar que o jurista tem a obrigao de dar resposta vida36 e portanto
encontrar as solues de direito substantivo e depois, evidentemente, tambm as de direito
adjectivo e instrumental, como o caso do direito registral que permitam dar (ou melhor,
congeminar) adequada soluo a todas estas questes concretas do nosso tempo.
8. Buscando a soluo jurdica pertinente, parece que ser apropriado dizer-se que a
concepo doutrinria do direito de superfcie prefigurado como autnomo em relao ao
direito de propriedade37, ou seja, quanto propriedade do solo consente a sobredita ampla
interpretao legal e permite constituir aquele direito sobre volumes, ou seja sobre espaos
concretos desligados dos limites fsicos das propriedades, bem como da natureza pblica ou
privada dos solos e ainda dos que decorreriam da prpria propriedade superficiria numa
primeira linha. Quer dizer: tratar-se-ia de parcelas de prdios pblicos e privados, de
sobreelevaes e de sobreelevaes das anteriores sobreelevaes que podem no s abranger o
tecto do original edifcio superficirio, mas diversos tectos ou partes de tecto desses ou de
vrios outros edifcios contguos, bem como de subsolos e de rebaixamentos de subsolos38.
E poder ainda no se tratar de um tpico conjunto imobilirio na previso do artigo
1438.-A39, visto que, por um lado, em alguns casos no h arquitectonicamente uma
pluralidade de edifcios, mas apenas um ainda que com diversas configuraes e titularidades e,
pelo outro, porque no est em causa ou pode no estar apenas a co-existncia da
propriedade horizontal, mas sim a de diferentes direitos40 concorrendo na mesma construo e
tanto no subsolo como na parte edificada acima do solo.
Teremos, pois, um conjunto de situaes jurdicas sobre espaos concretos que podem
ter natureza distinta e ser objecto de relaes jurdicas autnomas em termos de direito de
superfcie, at porque, luz dos princpios que regem os direitos reais, no parece possvel que
tais relaes se constituam tendo por objecto edificaes desligadas da titularidade do solo, a
no ser no mbito desse mesmo direito de superfcie.
Todavia, em todos esses casos ser mesmo de espaos ou de volumes que se trata e
que a generalidade dos adquirentes, que no tem formao ou preocupaes de natureza
jurdica, espera apenas que sejam os especialistas nestas matrias a buscar as solues
adequadas de modo a que se elaborem correctamente os ttulos aquisitivos e se promovam os
correspondentes registos de forma legal e segura.
Em Frana j h muito tempo que foi encarada a possibilidade de alienao de espaos ou
volumes com autonomia em relao propriedade do solo. SAVATIER, depois de alguns estudos
sobre o tema, publicou em 1965 um trabalho com o sugestivo ttulo La propriet de lespace41,
tendo-se verificado que a jurisprudncia acolheu favoravelmente essas solues, concebidas
pelo notariado francs42. Tambm em Itlia se fala do contrato de transferncia de uma
volumetria com efeitos reais no mbito do direito de superfcie e igualmente com o consenso
da jurisprudncia43.
Entre ns e ao que nos foi dado aperceber, esta questo no tem sido especialmente tratada,
sendo no entanto de toda a convenincia que o seja, sobretudo com vista clarificao das
situaes e prpria segurana do comrcio jurdico.
Abordando apenas o aspecto instrumental, vejamos ento muito sucintamente o que toca
ao ttulo aquisitivo e ao registo44. Relativamente ao ttulo, afigura-se-nos que normalmente
haver dois momentos a considerar: o da constituio, ou se quisermos da concesso para a
edificao, e depois o da alienao dos espaos edificados. Relativamente ao primeiro, como
decorre do que se disse, parece que ser til ou at mesmo necessrio para que evitem
conflitos futuros definir no apenas a parte do solo sobre que incide o direito de superfcie,
mas tambm a sua altura ou pelo menos ainda que isso contenha alguma impreciso (que,
como evidente, em princpio se deve evitar) o nmero de andares que a construo ir ter e
que o transmitente autoriza. Isto fundamentalmente porque, como se referiu, em caso de
sobreelevao, necessrio saber se o fundeiro tem tambm de consentir ou at mesmo o direito
a ser remunerado.
Ora, perdoando-se o trusmo, sabido que os problemas e as contendas derivam sobretudo
quer da indefinio do inicialmente clausulado, quer das transformaes que podem sofrer os
204
projectos dos edifcios com as consequentes alteraes contratuais que impliquem. Da que
entendamos ser conveniente que no ttulo fique definida a altura da construo a efectuar, bem
como, evidentemente, quaisquer outras clusulas que as partes convencionem45.
No que respeita posterior alienao dos espaos edificados, podem, como bvio, ser
transmitidos em propriedade singular ou em fraces de propriedade horizontal que j tenha
sido constituda. Todavia, quando a construo do complexo no est concluda ou se prev a
sua ampliao, mostrar-se- tambm conveniente que no ttulo translativo fique dada a
autorizao necessria para a ulterior constituio ou alterao da propriedade horizontal.
Quanto ao registo, cabe igualmente referir que sempre importante que publicite com
verdade e rigor a realidade substantiva e, por isso, tanto a inscrio do direito de superfcie
como a descrio do prdio superficirio devem ser feitas de harmonia com esse objectivo.
certo que o actual Cdigo no contm uma disposio idntica dos artigos 170. e 166. dos
anteriores (de 1967 e 1959), nem qualquer regulamentao sobre o registo deste direito46, mas
isso no significa que o facto inscrito no deva ficar suficientemente delimitado e definido (alis
de harmonia com a previso geral do art. 93.). Por outro lado, dever-se- abrir uma descrio
autnoma do prdio superficirio quando tal se mostre adequado sua individualizao e
perfeita delimitao, muito embora j se tenha entendido47 que tal individualizao no exige a
desanexao da parte do prdio do proprietrio do solo que ir ser objecto da propriedade
superficiria se a determinao do local onde se vai fazer o implante (e eventualmente de
alguma outra parte do solo que venha a pertencer quela propriedade superficiria) ficar
devidamente referenciada e descrita.
Afigura-se, todavia, que a desanexao sempre exigida pelas aludidas disposies dos
cdigos anteriores eventualmente seguida da anexao das parcelas, se tornar praticamente
indispensvel quando a edificao em direito de superfcie abranger partes do solo de prdios
distintos, mesmo que no caso no se verifiquem sobreelevaes. Claro que, havendo uma
qualquer desanexao ser necessrio ter especial ateno no que respeita anlise do
cumprimento das normas relativas ao loteamento urbano. Mas essa ser matria referente
qualificao do pedido de registo e que no deve prejudicar a deciso quanto necessidade que
possa existir de, no caso em questo, se dever abrir uma descrio autnoma.
No que respeita aos requisitos descritivos, o que se disse a propsito do ttulo e da altura
do prdio superficirio, deve igualmente ser tido em conta nas menes da descrio predial.
Parece-nos portanto que no apenas a rea que deve ser referida, como tambm a altura
constante do ttulo48, o que permitir determinar a volumetria da obra objecto da concesso, com
as inerentes vantagens da correcta publicitao das situaes jurdicas49, facilitando-se, tambm
assim, a ulterior constituio e registo dos direitos mesmo de garantia com referncia
precisa aos volumes pretendidos.
Caber ainda notar que a autonomia da descrio do prdio superficirio particularmente
til na hiptese de sobreelevao e em todos aqueles casos em que sobre o edifcio ou o
complexo de edifcios que formem um conjunto imobilirio deva incidir o regime da
propriedade horizontal. Em tais circunstncias, parece-nos bvio que a ligao da descrio
genrica s descries subordinadas se far de uma forma muito mais transparente,
conseguindo-se ainda efectuar mais facilmente a publicitao dos direitos.
9. As consideraes que temos feito a propsito das vantagens da definio dos volumes
so hoje, a nosso ver, aplicveis no apenas quando est em causa o direito de superfcie, mas
tambm quando se trata da propriedade horizontal.
De facto, como todos sabemos, as fraces autnomas de um prdio so constitudas por
espaos edificados com autonomia jurdica50 e podem abranger apenas a altura de um piso ou
a de mais: so os andares vulgarmente designados como duplex e triplex. Mas nestes casos,
como sucede que o nmero de divises se vai distribuir normalmente pelos pisos, ou seja, pela
rea de cada um deles, no surgem quaisquer problemas de identificao e de clculo de valor.
O que afinal sucede apenas que h uma comunicao interna entre esses pisos. Todavia, j o
mesmo no acontece quando por hiptese se trata de alturas diferentes das dos demais pisos,
como por exemplo, quando um estabelecimento mais alto, mas que no tem um segundo piso
205
nem tambm relao com a altura das outras fraces. E o caso se tem uma altura de 4,5
metros quando os pisos tm (e conforme ficou a constar v.g. do projecto e da ficha tcnica)
apenas 3 metros. Claro que, nestas circunstncias seria conveniente a especificao da altura
dessa fraco autnoma, quer para a definio da mesma, quer tambm para o clculo do seu
valor.
A este respeito do valor, permita-se-me uma crtica e uma sugesto no tocante ao aspecto
fiscal, mormente para efeito do Imposto Municipal sobre Imveis, cujo prembulo do diploma
que o aprovou anuncia as grandes preocupaes do legislador no tocante justia do regime que
se estabeleceu. Ora, quanto se trata da importante matria da determinao do valor patrimonial
dos prdios urbanos, muitos parmetros e coeficientes foram estabelecidos, mas no vemos que
entre eles aparea o da altura. Por isso, no exemplo que se deu, parece que o valor atribudo
seria o mesmo quer aquela fraco tivesse os 4,5 metros de altura51, quer apenas os 3 metros das
demais fraces, o que evidentemente seria injusto e at injustificvel. E esta mesma
incongruncia se pode verificar no apenas nas fraces autnomas, como em qualquer outro
prdio urbano.
Deste modo, parece que a altura da construo devia obrigatoriamente constar das
menes do Cadastro menes cadastrais em sentido amplo, incluindo portanto as matriciais
designadamente para efeitos do clculo do valor patrimonial daqueles bens.
No que toca a este tema da volumetria e portanto da considerao da altura como sendo a
dimenso que completa a rea e que permite, luz da realidade contempornea, identificar com
preciso os prdios urbanos, pensamos que deve ser acentuado e recordado que o prprio direito
de propriedade j no deve ser entendido nos nossos dias como indo ad inferos j que podem
existir desde as linhas de metro, a situaes e limitaes diversas e que se estenda usque ad
coelos. Alis, o antigamente chamado direito de edificar ou o de aproveitar todo o espao
areo ad libitum no ser um direito que se ache compreendido no direito de propriedade,
como parece ser hoje quase pacfico.
Teremos pois de pensar que o conceito actual da propriedade, quando o seu objecto um
prdio urbano, liga-se mais volumetria deste do que rea, isto , ao velho conceito de uma
superfcie delimitada do solo, como de resto resulta de vria legislao urbanstica52 (e do
prprio clculo do valor das expropriaes).
Por outro lado, a realidade actual de muitas das construes, mormente em termos de
direito de superfcie como o caso dos j citados edifcios que tm as interligadas e mltiplas
obras e parcelas a que aludimos j no tem correspondncia directa com a propriedade
fundiria e com o conceito civilstico de prdio como uma parte delimitada do solo, ou seja
apenas com uma determinada rea.
10. Portanto, e em resumo: o estudo do direito de superfcie, das particularidades da
sobreelevao e da decorrente propriedade horizontal, bem como das complexas hipteses
prticas que algumas construes colocam, conduzem ideia de que se mostra importante, na
definio do prdio principalmente quando se trata de prdio superficirio que tenhamos em
considerao no apenas a rea, mas tambm a altura em que a edificao se fez ou se far. A
volumetria que possa estar em causa ser sobremaneira relevante tanto para a individualizao
das fraces autnomas como das diversas propriedades, mormente quando integrem um
conjunto edificado, arquitectonicamente concebido como um todo, mas que juridicamente
susceptvel de titularidades diversas, e no apenas privadas, visto que podero tambm
abranger concesses superficirias pblicas e de terrenos pblicos.
Por conseguinte, no sei se no deveramos todos pensar num novo conceito e
consequentemente numa nova definio de prdio urbano, baseada no apenas numa rea53, isto
, numa dada superfcie do solo que suporte um qualquer edifcio, mas sim num determinado
volume definido em termos cbicos.
certo que, no tocante ao direito de superfcie, esta noo ser porventura mais evidente,
uma vez que ele, embora nascendo sobre superfcies determinadas, vai terminar sobre volumes,
que se concretizam em edificaes. Mas afinal, todas estas so necessariamente tridimensionais.
Por isso, pensamos que a aludida definio de uma volumetria aclararia o contedo deste
206
direito mesmo na fase em que no h ainda construo, como quando no primeiro momento se
constitui como um direito potestativo ou simples faculdade de construir.
E tambm, ao que nos parece, aclarava igualmente a identificao de qualquer propriedade
urbana, ainda que com especial relevo nos aludidos casos de maior complexidade e no das
fraces autnomas da propriedade horizontal, como, embora sucintamente, procuramos
exemplificar.
Alm de tudo isto, ainda nos parece indubitvel que se verifica o seguinte: o prdio rstico
apenas bidimensional precisamente porque definido e demarcado unicamente por uma rea:
uma parte delimitada do solo54, como diz o n. 2 do artigo 204.. Ao invs o prdio urbano
tridimensional porque qualquer construo para alm de uma rea supe tambm
necessariamente uma altura em que a edificao se desenvolve, constituindo portanto um
determinado volume.
11. Por isso concluo: ao que se me afigura, o prdio urbano deve ser encarado no com
base na mera definio de uma rea, mas sim tridimensionalmente, como um volume edificado
ou a edificar. Isto : no se trata, como indica o Cdigo Civil, de um qualquer e indefinido
edifcio incorporado numa dada superfcie do solo, at porque, como se disse, por vezes, nem
h incorporao alguma num solo55. Alm disso, a rea no , e no deve ser, o nico elemento
a considerar sobre qualquer ponto de vista, incluindo o do direito civil.
De sorte que, por tudo isto, humildemente embora, ouso apresentar uma proposta de
identificao conceptual de prdio urbano.
Assim, direi que o prdio urbano dever-se- definir como uma determinada volumetria
edificada ou edificvel que possa ser objecto de relaes jurdicas.
E deste modo, por um lado se ultrapassaria o antigo e qui desajustado conceito de
edifcio incorporado no solo previsto no n. 2 do art. 204. do Cdigo Civil e, pelo outro, irse-ia ao encontro do disposto no n. 1 do art. 202..
Se o legislador vier a adoptar esta ou idntica definio de prdio urbano, julgamos
tambm que actualizaria o conceito civil de harmonia com as concepes correntes do que
actualmente se vem designando como direito imobilirio e o compatibilizaria com as noes
urbansticas, fiscais e registrais de lote e de terreno destinado a construo, que so
considerados prdios urbanos (ao menos urbanstica, registral e fiscalmente) e onde, como
sabido, no h qualquer edifcio incorporado no solo, mas to-s uma volumetria edificvel e
em princpio autorizada. Por isso, parece que o prdio urbano deve ser descrito com um volume
de qualquer construo j feita ou que o est a ser ou ainda que vir a ser. Em suma, segundo a
definio proposta, tratar-se- sempre de uma determinada volumetria edificada ou edificvel.
Por certo me ho-de criticar argumentando que esta uma ideia despropositada e que
constitui
uma
excessiva
ousadia
sugeri-la...
Todavia, embora com a modstia prpria de um aprendiz, ouso apresent-la e p-la
considerao dos nossos juristas porque a creio progressiva... e por isso, neste caso, da stira ou
da censura no deverei ter excessivo temor, at porque um mero e pobre estudo pode sempre
motivar alguma estruturada dissertao e qui o prprio interesse da Doutrina...
Por ltimo dir-me-o ainda e desta feita com razo que para numa simples e breve
conferncia estar a propor uma alterao ao Cdigo Civil certamente estarei a ser um pouco
louco.
Mas, permitam-me tambm que termine brincando: no verdade que um velho
ensinamento nos continua a provocar, teimando que, afinal, dos loucos o reino dos cus?...
Muito obrigado pela vossa indulgncia.
207
Cf A. SANTOS JUSTO,Direitos Reais, pg. 389 e MENEZES CORDEIRO, op. cit. pg. 708, nota
(1642).
No se quer dizer que atravs da sua longa histria a superfcie no tivesse estado ligada
concentrao urbana e expanso das cidades, no s em Roma, como na Idade Mdia, tal como refere
ARMINDO RIBEIRO MENDES num clssico estudo publicado na Revista da Ordem dos Advogados (Ano
32. Jan-Jun de 1972, pg. 15 e segs. A parte transcrita nesta nota de pg. 17).
6 CARVALHO FERNANDES sugestivamente refere que s no Cdigo Civil actual lhe foi dada
completa carta de alforria (cf. Lies de Direitos Reais, 1996, pg. 363)
7 OSVALDO GOMES diz mesmo que o direito de superfcie tem adquirido importncia crescente e
podemos mesmo afirmar que ele constitui a grande via para a realizao da poltica de solos, tal como
se encontra programada na legislao portuguesa (cf. Manual dos Loteamentos Urbanos, pg. 502,
mas itlico nosso).
5
sabido que tratando-se de prdio de terceiro j no vigora esta regra porque apenas subsistiro as
servides sobre a propriedade superficiria se j existiam sobre o prdio em que o direito recaa ou se
este j era encravado (cf. n. 2 do art. 1529.).
9 Trata-se, como ensina CARVALHO FERNANDES, de um caso particular de direito de superfcie, sob
a designao, corrente na doutrina, de direito de sobreelevao (cf, deste Autor, o seu valioso estudo
Do Direito de Sobreelevao inserido nos textos de homenagem aos Professores Doutores A. FERRER
CORREIA, ORLANDO DE CARVALHO E VASCO LOBO XAVIER sob o ttulo Nos 20 ANOS DO CDIGO DAS
SOCIEDADES COMERCIAIS, Coimbra Editora, 2007).
10 O direito de sobreelevar igualmente reconhecido noutras legislaes (v.g. no art. 1127. do
Cd. Civil italiano cf. ainda sobre o tema: GIOVANNI GIACOBBE La superfcie Milo 2003, pg. 102 e
segs. (in TRATTATO DI DIRITTO CIVILE E COMMERCIALE de CICU, MESSINEO e MENGONI). Em Frana
por regra (face ao regime da p.h.) atribudo esse direito ao proprietrio do ltimo piso.
8
11 No podero suscitar-se dvidas desde logo porque a redaco do artigo 1526. engloba o direito
de construir sobre edifcio alheio em geral, abrangendo portanto as sobreelevaes sucessivas e ainda
porque a razo justificativa da norma permanece a mesma. Existir assim uma identidade de razo para
um igual enquadramento jurdico de todas essas situaes.
12 No aqui vivel estar a debater esta complexa situao, bem como a de uma fraco autnoma
poder situar-se em parte sobre solo privado e noutra parte sobre solo pblico. Em sede da abertura que
vem sendo dada ao regime dos conjuntos imobilirios e da p.h. neles integrada qui possa ser dada
alguma resposta a esta difcil questo que, na prtica, j se tem colocado.
208
julgamos possvel considerar a validade de situaes em que a propriedade horizontal no vem a ser
constituda (nem pode) nos moldes clssicos, mormente por uma fraco se localizar em diversas
propriedades, como no texto iremos referir.
16 Cf. Anales del VI Congresso Internacional de Derecho Registral, pg. 230/1.
17 Alm disso, este Autor tambm faz outras muito pertinentes consideraes, quer sobre o facto de
a lei portuguesa atribuir o solo apenas ao fundeiro, quer sobre o entendimento dos dois momentos
como sendo autnomos dentro do direito de superfcie, caminho este que conduzir quebra da unidade
jurdico-dogmtica da figura. Ser assim metodologicamente incorrecto descobrir, na superfcie, um
direito de propriedade sobre o implante ou, caso o implante ainda no se tenha realizado, um direito a
implantar. O direito sempre o mesmo, diz. Trata-se de um direito real complexo, uma vez que no
seu contedo, analiticamente, descobrimos faculdades que, noutros tipos reais, a lei autonomiza como
direitos reais (cf. op. cit. pg. 716). Ora, sob este ponto de vista jurdico-dogmtico da figura unitria do
direito de superfcie, parece-nos que, luz da nossa lei, (com efeito, direito de superfcie h s um)
MENEZES CORDEIRO ter toda a razo.
18 , nomeadamente, a posio de PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e
HENRIQUE
MESQUITA: de um verdadeiro direito de propriedade sujeito respectiva disciplina que se trata (cf.
C.C. Anotado, III vol. III, 2. ed., pg. 587).
19 Cf. CARVALHO FERNANDES, cit. lies, pg. 366. Todavia, este Autor considera (e confirma) que
o direito de superfcie se configura como um direito real a se, ainda que prximo da propriedade.
20 Quer dizer: os Autores ao falar dos dois momentos e da propriedade do implante no podero
negar que o direito de superfcie seja um s direito (complexo) luz da nossa legislao e que tais
momentos afinal se traduzem nas respectivas faculdades desse direito, como diz MENEZES CORDEIRO.
21 Referimo-nos circunstncia de que nem sequer exista um direito de edificar nsito no direito
de propriedade, como hoje comummente referido pela generalidade dos Autores, designadamente pelos
Administrativistas.
22 Como dizem P IRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e HENRIQUE MESQUITA (op. cit. paga 593):
Essencial que o concedente tenha o direito de construir sobre o piso que j lhe pertence e possa
transmitir o seu direito. Nesse caso nada obsta que em lugar de construir directamente todos esses
andares, o superficirio conceda a um novo superficirio a faculdade de construir um ou mais deles.
Adiante referir-nos-emos hiptese de rebaixar um subsolo. Ora, neste caso, julgamos que se
devero aplicar por identidade de razo as mesmas regras a que acima aludimos a propsito da
sobreelevao.
24 Parece-nos que devia ser evitada j que o ttulo deve ser elaborado tambm para evitar (acautelar,
na medida do possvel) futuras situaes de conflitualidade.
25 Em j antigo parecer emitido pelo Conselho Tcnico dos Registos e do Notariado, com respeito a
uma situao concreta que se afigurou evidente: o proprietrio do solo (que era um ente pblico) tinha
concedido autorizao unicamente para a construo de uma casa de um piso. Depois de concluda a obra
o superficirio autorizou que um filho construsse um outro andar sobre essa sua casa. Como se concluiu,
tambm tinha que obter a autorizao do fundeiro.
23
26
Este ainda o ensino de PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e HENRIQUE MESQUITA (op. cit. pg
593)
Excede o mbito desta simples interveno uma anlise pormenorizada da sobreelevao e do que
poder ocorrer quando no for possvel a constituio da propriedade horizontal. Dir-se-, todavia, muito
sucintamente, apenas isto: a nosso ver o que essencial (e pesem embora as mui doutas consideraes
que CARVALHO FERNANDES fez no citado estudo) para haver indispensvel legalidade nessa constituio
necessria a sua aprovao urbanstica (licenciamento municipal e de todas as entidades que tenham de
se pronunciar). A complexidade das situaes jurdicas e que aparentemente excedam o cumprimento dos
requisitos deve encontrar resposta nos quadros legais (v.g. no art. 1438.-A), como iremos procurar
expor.
27
Esta tambm a opinio que foi manifestada por HERIQUE MESQUITA aquando do II Seminrio de
Direito Registral (Faculdade de Direito de Coimbra, 30 de Novembro de 2007).
29 Como adiante se dir, no parece possvel v.g. quando no subsolo do mesmo edifcio exista um
estacionamento (v.g. pblico), uma linha e uma estao de metro, a par de espaos pblicos e privados.
Mas ser que isso impede (e torna nula) a constituio da p.h. sobre os andares edificados e destinados
(mesmo segundo o projecto aprovado) venda em fraces autnomas, como alis na prtica
28
209
aconteceu? No nos parece como adiante referiremos, mas trata-se de matria muito complexa e que aqui
apenas podemos enunciar.
30 Tratou-se do parecer referente ao Proc. 2/97 que foi publicado no Boletim dos Registos e do
Notariado n. 12/97 a pgs. 2 e segs.
31 E obviamente que no nos referimos aqui ao caso da reconstruo do Chiado, s novas
urbanizaes de Madrid e de Valncia (onde a situao ocorre) ou a qualquer outro caso concreto, ainda
que tenham sido estes os inspiradores das consideraes que ora tecemos.
No aqui vivel reproduzir alguns grficos que foram mostrados em powerpoint, mas
apresentamos apenas o seguinte exemplo, embora reconhecendo que muito pouco elaborado,
incompleto e no inteiramente elucidativo de tudo o que se quer referir:
32
Parecem-nos juridicamente viveis estas situaes essencialmente por dois motivos: 1) porque
existem na vida (e o direito tem de dar resposta vida); 2) porque a lei apenas exige que as fraces
autnomas estejam integradas no mesmo edifcio edifcio em sentido material parecendo-me que nada
exige quanto situao (s situaes) jurdica (s) do mesmo. Por conseguinte, afigura-se-me que a
interpretao das condies legais ter de ser amplssima, pesem embora as mltiplas objeces
fundamentalistas que parecem decorrer dos diversos textos legais.
34 Ainda que tendo projecto aprovado, visto que, nestes casos, para a nossa lei civil isso no releva.
35 Est tambm totalmente fora do mbito destas breves reflexes qualquer tentativa de anlise no
tocante eventual crise do conceito tradicional do numerus clausus e da possvel convenincia
econmica da sua revogao.
33
No apenas lege ferenda (o que, evidentemente, seria til), mas tambm luz do direito
constitudo, (visto que a vida no para) e pesem embora as (pesadas) crticas de alguns legalistas que j se
adivinham.
37 Ainda que, na modalidade do direito obra separada do solo, os autores falem habitualmente de
um direito de propriedade (a propriedade superficiria) bvio que no ser para o equiparar em
absoluto a este direito, mas antes subsistncia, nele, das principais faculdades contidas no direito de
propriedade.
38 Como se disse, no se quer agora referir, em concreto, o caso que decorreu da reconstruo do
Chiado, que foi j objecto de um antigo parecer, mas sim, em geral, os que surgem e podem surgir
quando os urbanistas desenham complexos espaos sem a preocupao (que no precisaro de ter) com os
direitos que sobre eles possam incidir. Verifiquei recentemente uma dessas situaes na nova zona
urbanstica de Valncia e concretamente num hotel em que estive, por onde nos trs primeiros pisos
passava parte de um centro comercial do prdio vizinho, um acesso da rua e outras muito curiosas
solues arquitectnicas.
36
Pelo que ficou dito, propendemos a considerar que possvel a p.h. e determinadas fraces
autnomas abrangerem um edifcio, ou parte de um edifcio, e outro(s) ou parte de outro(s). Sobre esta
importante questo da p.h. em conjuntos imobilirios vide o muito interessante trabalho de MNICA
JARDIM e MADALENA TEIXEIRA Propriedade Horizontal, Conjuntos Imobilirios e o Registo, in
www.fd.uc.pt/cenor, bem como, sob o mesmo ttulo, a elucidativa comunicao de MNICA JARDIM feita
na F.D.U.C. em 10/05/07.noII Seminrio Luso-Brasileiro de Direito Registal.
40 Como ser o caso do direito de servido ou at de concesses administrativas (como tambm
ocorre em certas marinas privadas).
39
41 Em Chroniques D.S., 1965, pg. 213 e segs. Anteriormente havia escrito em 1958 (in RTDC, pg.
1) Vers de nouveaux aspects de la conception et classification juridique ds biens corporeles. Exps
depois o seu pensamento em La proprit des volumes dans lespace et la techique juridique ds grands
ensembles immobiliers (em Chroniques D.S.,1976, p. 103). Estes so tambm dados que constam da
dissertao de doutoramento de FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA (em Espanha) O Direito de
Superfcie como Instrumento de Planificao Urbana (RENOVAR, 2005, pg. 223 e nota 523).
42 Cf. Juris Classeur dition notariale, 1976, chronique n. 2788.
43 Cf. no citado DIGESTO a entrada Superfcie no ponto 12 Superfcie e cessione di volumetria o
cubatura edificatria, sobretudo a pg. 220.
210
Cremos ainda que a delicadeza destas matrias implica que o ttulo seja notarial, estudado por
juristas capazes, tecnicamente habilitados, e no o deixado nas mos de funcionrios sem qualquer
preparao jurdica.
46 Diversamente do que ocorre v.g. em Espanha onde no art. 16. do Regulamento Hipotecrio se
especificam requisitos especiais do registo, tais como o prazo para realizar a edificao e as garantias de
transcendncia real com que se assegure o cumprimento dos pactos do contrato.
47 V.g. em diversos pareceres do Conselho Tcnico, designadamente no do Proc. 56/98, relatado
por JOO BASTOS (in Boletim dos Registos e do Notariado n. 9/98, pg. 33 e segs.) em que a questo foi
expressamente referida, concluindo-se que o princpio da especialidade no exige a desanexao da parte
do
terreno do fundeiro objecto do direito de superfcie e onde tambm se cita a opinio de ORLANDO DE
CARVALHO (in Direito das Coisas pg. 214, nota 8) que diz que tal no contende com o princpio da
individualizao o parcelamento a ttulo de propriedade, usufruto, superfcie ou hipoteca
48 sabido que esta no uma meno especialmente prevista no n. 1 do art. 82. do Cdigo do
Registo Predial. Mas, como se procura demonstrar, torna-se necessria para a devida publicitao
descritiva da propriedade superficiria e, portanto, nunca se poderia considerar suprflua. Alis, a lei
indica as menes que a descrio deve conter o que, a nosso ver, neste caso no impede que possa
conter outras.
49
Foi tambm o que tivemos oportunidade de referir ao relatar o Proc. 2/97 (in citado Boletim,
n. 12/97, pg. 2 e segs) e em que se concluiu no h, assim, qualquer bice terico interpretao
ampla do contedo deste tipo de direito real, inclusivamente no que toca fixao de uma volumetria
quanto ao
seu objecto, sendo tambm certo que as disposies do Cdigo Civil n. 1 do artigo 1525. quanto
superfcie e no artigo 1526. quanto altura confirmam a possibilidade legal daquela fixao.
50 Referimo-nos, evidentemente, coexistncia de uma propriedade individual da fraco autnoma
com a contitularidade das zonas comuns do prdio e vantagem da correcta identificao volumtrica
daquelas que tm a consabida autonomia jurdica. No tambm aqui nosso propsito abordar sequer a
natureza jurdica desta actualmente to importante figura dos direitos reais.
45
O que nas lojas frequentemente pretendido para poderem ter uma espcie de galeria que
internamente e na prtica funciona como um 2. piso.
51
Vide, a ttulo de exemplo, que na importante matria das especificaes do alvar (v.g. art. 77.
n. 4, g) do Dec.-Lei n. 555/99 de 16 de Dezembro) referida a volumetria dos edifcios.
53 Que prpria do terreno do prdio rstico e que talvez por isso devesse ficar reservada como
elemento definidor apenas desse prdio.
52
As construes sem autonomia econmica a que alude a disposio no alteram esta realidade,
precisamente porque no tendo uma autonomia prpria so manifestamente irrelevantes para a definio.
Deste modo, porque tanto faz que existam como no, no texto nem sequer abordamos esta eventualidade.
55 Nem nas construes suspensas, sobre solo privado ou pblico, nem tambm nas subterrneas,
neste caso mormente sob solo pblico.
54
O TTULO E O REGISTO*
(Breve Apontamento)
Estamos hoje num significativo Encontro que congrega muitos dos nossos Colegas e
tambm reputados juristas de diversas reas que nos proporcionaram j apreciveis
intervenes, pelo que resulta manifesta a superfluidade das minhas palavras. Contudo, dadas as
211
circunstncias do momento que se atravessa, pareceu-me que devia aceitar o convite, que muito
agradeo, para tentar contribuir, ainda que muito modestamente, para o esclarecimento de
alguns pontos que ultimamente tm sido mais debatidos.
De entre estes, h um que reputo bsico: uma reforma legislativa sobre um sector concreto
deve, partida, e como necessrio pressuposto respeitar os princpios doutrinrios, legais e
constitucionais que regem o ordenamento jurdico como um todo coerente.
Ora, com mgoa o dizemos, verificamos que esta ideia-base parece desconhecida de
muitos dos que aparecem a falar, a escrever e at a publicar livros sobre Registos e Notariado
que, afinal, s evidenciam lastimveis equvocos, quando no mesmo um dispensvel
primarismo visto que, sendo esta uma rea instrumental do direito substantivo, deve
obviamente subscrever os referidos princpios.
Devo ainda sublinhar que, estando j aposentado, no h de minha parte qualquer
corporativismo e at nenhum interesse prprio me poderia agora mover.
Apesar da contundncia das palavras, mantenho o devido respeito por todos e no quero
ferir pessoalmente quem quer que seja, sobretudo os que divergem das ideias em que acredito.
Alis, o que ambiciono apenas defender a Justia, a Verdade e os princpios que reputo
vlidos. Neste sentido, parece-me indispensvel, para que o dilogo se torne possvel, que se
tenham presentes alguns conceitos bsicos. E apenas destes que falarei.
Assim:
1. O Notariado, os Registos ou similar instituio de natureza cvel apenas tem em vista
servir os cidados que pretendem celebrar, definir e garantir relaes jurdicas privadas. Tratase, pois, de instrumentos jurdicos de mbito puramente privado e ao servio deste ramo de
Direito. Ainda quando esto em causa bens ou direitos que pertenam a entidades pblicas,
designadamente ao Estado, nesta actividade notarial e registral s nos podemos referir aos que
integram o seu domnio privado: ou seja, quando o Estado aparece, como dizia MANUEL DE
ANDRADE, despido das suas vestes de soberania. Por isso, os actos administrativos que
pratique no so aqueles que so objecto da interveno notarial e registral. Essa confuso
talvez feita mais frequentemente no campo registral esquece que o registo no um arquivo,
um depsito pblico, ou um mero ficheiro. antes uma instituio destinada a gerar efeitos
jurdicos na esfera pessoal, graduando, hierarquizando e tornando eficazes e oponveis os
direitos inscritos.
Consequentemente, tanto os actos notariais como os registrais, ainda quando acontea que
uma das partes o Estado, inserem-se, inquestionavelmente, no domnio do Direito Privado.
2. Neste vasto mbito jurdico privado e designadamente no tocante aos registos e
notariado, existem mltiplos sistemas, mas, em perspectiva oposta, fundamentalmente dois,
como alis de todos ns bem conhecido:
O romano-germnico, que figura na generalidade das Naes da Euro-pa Continental e
da Amrica, com excepo dos Estados Unidos. Trata--se de uma apurada e evoluda
escola do pensamento e da prtica jurdica;
O saxnico, que, grosso modo, o vigente nos Estados Unidos, parcialmente na
Inglaterra e, com cambiantes, em vrios outros pases. Acha-se fortemente subordinado
aos interesses financeiros, sobretudo das seguradoras, da banca e das grandes empresas.
Qual deve ser adoptado? A resposta afigura-se bem simples: o mais evoludo, o que
mais contribua para a certeza das relaes e dos direitos das pessoas, o que oferea mais
e melhores garantias, o que permita gerar maior segurana no comrcio jurdico e
consequentemente, maior confiana dos cidados. Ora, a concluso apodctica: o
sistema romano-germnico o que produz tais efeitos.
3. Por outro lado, o direito notarial e o registral so ramos de direito adjectivo, de natureza
instrumental, que devem, consequentemente, estar ao servio do direito substantivo. No faz
qualquer sentido que se pretenda alterar a estrutura de um ordenamento jurdico latino, como o
212
Contudo, mais uma vez preciso frisar, no pode, nem deve ser atravs da reforma de um
sector profissional que se vo alterar as normas-base do Direito substantivo e muito menos as
do ordenamento jurdico.
6. Como decorre do que se disse, e consta at das concluses de vrios congressos
internacionais de Direito Registral, um registo fivel supe que s ingressem no sistema ttulos
dotados de fora probatria plena.
Foi assim que, j h mais de 30 anos o que, at podia pensar-se ser j direito adquirido no Congresso de Buenos Aires foi concludo (concluso VII, b)
que, para efeitos de poder ser inscrito num registo jurdico necessrio que todo o acto ou
negcio se formalize em documentos autnticos, garantindo-se, deste modo, a legitimidade e a
certeza
do
Direito.
No
Congresso
Internacional
seguinte, realizado em Madrid, logo na 1. concluso reafirma-se a mesma ideia. Tambm no
que imediatamente se seguiu (realizado em Porto Rico) tornou a acentuar-se (la concluso, da
3.a Comisso) que ttulo, para efeitos da sua inscrio no registo jurdico de bens imveis, o
documento autntico que pela sua forma e contedo possa considerar-se suficiente, tanto para
justificar a existncia do Direito, como para que o Registo lavre o assento que lhe corresponda.
Enfim, seria fastidioso repisar as mltiplas e idnticas concluses que at hoje sempre
foram firmadas. E isto, tanto nos congressos, como nos estudos e publicaes do mais relevante
rgo internacional que existe no domnio deste ramo de Direito imobilirio, que o Centro
Internacional de Direito Registral, congregando mais de 50 pases, desde os de Leste aos da
Europa comunitria e da Amrica.
Sempre se disse, e se tem repetido, que sem um Notariado dotado de f pblica, como de
resto, tambm sem um sistema judicial soberano, independente, isento e totalmente autnomo
face ao poder poltico, no pode haver justia imparcial, nem tambm qualquer tipo de registo
jurdico til, fivel, gerador de efeitos determinados e vlidos, bem como da indispensvel
segurana jurdica.
claro que, a garantia dos direitos individuais passa pela sua definida e fidedigna
constituio, publicitao e tutela. Dito de outro modo, o Direito material, substantivo, ficar
prejudicado e inoperante se no for servido por um Direito adjectivo capaz, por sistemas
instrumentais que permitam concretiz-lo eficazmente. necessrio que existam meios
jurdicos de natureza adjectiva que se compatibilizem e que proporcionem a necessria tutela e
defesa dos actos, de harmonia com os princpios do Direito substantivo.
7. Toda a confuso que se tem gerado volta de um projecto que veio a lume, contrapondo
antagonicamente o Notariado e os Registos, s pode radicar numa incompreensvel confuso,
seno mesmo numa viso falaciosa sobre o tema.
Assim, fala-se genrica e demagogicamente em duplo controlo, desconhecendo-se que
se trata de diferentes aspectos de qualificao jurdica que, grosso modo, poderamos
equiparar prpria raiz do conceito da extenso do caso julgado, sabido como que este nem
sequer existe em processos de jurisdio voluntria, tal como nos actos registais e notariais.
Mesmo quanto sua substncia, ainda que o acto seja recusado, pode voltar a ser pedido,
requalificado, mesmo substancialmente. Mas, no j tudo aquilo que o notrio ou o conservador
pessoalmente verificaram (o que questo distinta), como, por exemplo, a identidade e a
capacidade das partes.
Cumpre ainda notar que a prpria sentena transitada em julgado, porque apenas define o
direito entre as partes, tambm nem sempre permite titular um registo definitivo. Casos h em
que este at ter de ser recusado. No interessa sequer exemplificar. Basta apenas que se estude
minimamente esta questo.
8. Tambm os neo-improvisadores destas matrias chegam ao cmulo de dizer que h
registos nas conservatrias e tambm (imagine-se!) nas matrizes e que os dados das
descries podem produzir efeitos jurdicos ou tm alguma relevncia, que no a da mera
publicidade-notcia. Parece que ningum sequer leu os sucessivos acrdos, nomeadamente do
214
Supremo Tribunal de Justia, repisando a ideia de que, no nas descries (alis, tal como
sucede em Espanha ou mesmo na Alemanha) que so invocveis os direitos, ou que estas so
passveis da produo de efeitos quanto a terceiros.
So, claro, as inscries. a que se registam, se hierarquizam, se arrolam, se consignam
os direitos. A descrio meramente referencial do prdio e da sua identificao topogrfica,
mas, como sabido, pode, ou no, ter menes cadastrais. Tomramos que os nossos registos
estivessem como em Espanha onde, na maioria do territrio, nem sequer cadastro existiu ou
existe.
Outra das actuais concepes ilusrias a do falado registo centralizado de pessoas e
coisas mveis e imveis, como se tudo fosse o mesmo, como se o direito aplicvel, os
princpios, os meios e os fins em causa fossem compatveis, idnticos ou justaponveis.
Alis, a ideia de um chamado registo tipo central, nacional, foi e tem sido to
burocratizante, que j nem vale a pena comentar. Para alm de abusivamente se continuar a
chamar registo a um simples ficheiro, o gigantismo de um registo central, ao que se saiba, s
foi defendido entre ns no sculo XIX, por Cunha Gonalves.
Actualmente, at mesmo na Austrlia, seu vastssimo pas de origem, mas que tem
comparativamente muito poucas propriedades, quer-se abandonar esta obsoleta ideia do registo
central.
claro que, a j verificada inconvenincia do registo central nada tem a ver com uma fcil
(desejvel) interligao informativa entre os servios existentes.
9. Depreende-se do projecto ora em debate que, afinal, o que parece querer-se , a todo o
custo, fazer diferente, no fazer mais do mesmo.
Todas estas pseudo-novidades, acompanhadas de uma desmesurada propaganda junto de
empresrios, advogados e polticos, para no falar j da tremenda publicidade junto da
comunicao social, no servem as instituies, nem o Pas.
Como h dias escreveu o Dr. Eduardo Barroso, no Dirio de Notcias, a propsito das
novas tecnologias cientficas algumas sem mrito real que frequentemente chegam primeiro
s aberturas dos telejornais e ao destaque dos jornais, este ilustre mdico-cirurgio sublinhava
que quase sempre isto prejudicial e d maus resultados.
Na rea jurdica, claro que h sempre quem julgue poder (sem sequer ter um culo)
descobrir o caminho das estrelas para chegar a outros planetas.
S que, nestas reas do Direito, o caminho correcto quase nunca fazer diferente, ou
inovar por inovar, mas antes o contrrio: igualar, unir, harmonizar, fazer bem, fazer melhor.
De facto, teremos de nos concertar, no s de modo idntico ao que se faz em Espanha, o
nosso maior parceiro, como com toda a Europa continental. Ou seja, seguir, afinal, um caminho
de integrao semelhante ao que, com xito, j foi seguido no ramo do Direito societrio com a
1. Directiva. E sem que se tivessem confundido aces com quotas.
Teremos, pois, de buscar um Direito notarial e registral basicamente comum, tal como o
que resultou daquela 1. Directiva da CEE sobre a definio societria e o registo mercantil.
Isto , importa unificar, congregar, e no divergir. Inovar desajustadamente, fazer
diferente, poder significar que os actos e contratos, sobretudo os mais relevantes, como
contratos internacionais, passem a ser feitos em Barcelona, em Paris ou em Roma e no em
Braga ou no Porto.
10. No podemos querer ser mais papistas do que o Papa.
O corpo do artigo 236. da Constituio do Brasil diz textualmente o seguinte: Os
servios notariais e de registo so exercidos em carcter privado por delegao do Poder
Pblico.
Ora, sucede que, actualmente o presidente Lula da Silva pretende entregar a propriedade e
a posse de terras e, nomeadamente, a das miserveis favelas aos seus pobres ocupantes. S
que, achou, e bem, que isso no poderia ser feito por mera declarao do interessado ou do seu
advogado. Sero designados agentes credveis que, com regularizao e por delegao do poder
pblico, vo atribuir ttulos registveis. J foi, alis, pedida a colaborao de vrios organismos,
215
QUE SIMPLIFICAO?
216
217
certeza que para tal devia haver e tudo isso em nome de uma pretensa, mas de facto falaciosa,
simplificao.
possvel que essa grande pressa, essa enorme rapidez agrade a certas pessoas que no
tm clara conscincia dos valores jurdicos, como os verdade e da certeza do direito. S que
estimul-las nessa iluso pura demagogia. Tambm os velhos demagogos romanos preferiam
agradar plebe dar-lhes o panis circensis em vez de mais e melhores direitos cvicos.
A simplificao dos procedimentos s admissvel quando se eliminam passos suprfluos,
no quando se pem em causa e se anulam os prprios resultados pretendidos com tais
procedimentos.
A propsito de certos crimes abominveis que por vezes a comunicao social difunde
ouvi h tempos um excitado cidado, referindo-se aos criminosos, dizer: o melhor era logo
cortar-lhes a cabea. Era muito mais simples, mais rpido, no se gastava tanto tempo nos
tribunais nem tanto dinheiro ao Estado... Em vo apelamos ao bom-senso, frisamos o retrocesso que representa a pena de morte, explicamos o enorme risco de se
poderem
vir
a
condenar
inocentes.
O fanatizado insistia: no se pode deixar de actuar e prestem agora ateno esse risco seria
rarssimo!
Salvas as devidas propores, verifica-se que um pouco esta ideia a de que as hipteses
em que os procedimentos muito simplificados, que levam fraude e que conduzem ao prejuzo
dos contraentes poderem de certo modo ser raras esta ideia, repito, que leva os defensores
dessas teorias do simplismo a sustentar que no vale a pena um procedimento mais demorado e
mais cauteloso, porque afinal a maioria dos utentes no ir ter prejuzos e deve-se portanto
prescindir de uma mais cuidada e demorada formalizao dos actos.
E se esta viso ainda se poder entender em quem tiver uma formao meramente
tecnicista ou nem tiver formao alguma2 j no concebvel num jurista ou at num
estudante que tenha concludo a teoria geral ou mesmo a introduo ao estudo do direito e
claro em agentes governamentais que, demagogicamente difundem a ilusria e falsa
concepo de que, assim, se melhora o atendimento pblico e se diminui a burocracia. Mas, a
verdade que estas simplificaes na rea registral e notarial tm tornado o sistema muito
pior e muito menos credvel.
Um sbio e velho dito popular dizia: a pressa inimiga da perfeio. De facto, quando nos
sentamos num restaurante em que os alimentos so, como devem ser, cozinhados medida que
so pedidos, era bem mais rpido se os servissem pr-cozinhados ou meios crus. S que no
prestavam. Assim como no presta a maioria da fast food. E afinal, o que isso do depsito
instantneo da dissoluo e liquidao imediata ou do divrcio na hora, seno uma fast food de
fraca ou nenhuma qualidade? E quem indaga, conforma e formaliza a vontade real dos outorgantes? um escriturrio?
Afinal em todas estas matrias estamos como que numa espcie de bar em que s
importa vender mais bebidas e atender mais clientes porque, claro, a sade deles no conta
para nada nem interessa a ningum? O que convm apenas vender o mais rapidamente que se
possa, porque realmente o que conta a quantidade?
Estas interrogaes muito embora possam parecer exageradas, de facto no o so, pois
isto mesmo o que claramente se deduz dos textos publicados, dos diplomas, dos prembulos e se
demonstra constituir a preocupao destes governantes mas, diga-se ainda, apresentado de
uma maneira ardilosa, visto que boa maneira dos demagogos clssicos se mistura o que
manifestamente conveniente e progressivo com o erro, para que o pacote merea o aplauso de
quem s ouve o discurso ou l apressadamente a notcia. Por isso a informao electrnica
imediata, dispensando certificaes bvia e necessria nos tempos modernos e que, por
exemplo, nos nossos vizinhos espanhis j funciona h muito, at antes mesmo do actual
milnio entre ns apresentada com toda a pompa, como se os actuais inquilinos do Terreiro
do Pao fossem os inventores da Internet. Porm, h que diz-lo, sem que, agora, os contedos
da informao tenham a indispensvel credibilidade, porque um facto demonstrado que se
desacreditaram muitos registos e documentos que os baseiam3 nos quais, na verdade, j ningum
pode confiar.
218
219
Para analisar um pouco mais em concreto como estas ideias de uma pseudo-simplificao
tm sido estabelecidas na lei, passemos agora a uma rpida anlise das inovaes introduzidas
na rea do registo comercial.10
2. Sabemos que aps a publicao da 1. Directiva do Conselho a n. 68/151/CEE a
partir da dcada de 80, em toda a Europa comunitria o registo comercial passou a ter, para a
maioria dos actos, um cariz praticamente obrigatrio. Entre ns a adaptao do direito registral
societrio a essa directiva operou-se com a publicao do Cdigo do Registo Comercial
(C.R.C.) de 8611.
Como se diz no prembulo do diploma que o aprovou, este Cdigo acompanhou as
reformas que j se haviam processado na rea dos registos, designadamente do registo predial,
com a publicao do Cdigo de 84, e de modo a autonomizar totalmente o registo comercial,
abandonando-se a tradicional subsidiariedade do seu regime relativamente ao do registo
predial, conservando embora o essencial dos princpios e da tcnica desse registo.
Esta autonomia no ter, alis, sido totalmente quebrada com a publicao do Decreto-Lei
n. 349/89, de 13 de Outubro, visto que as disposies relativas ao registo predial que passaram
a ser consideradas aplicveis ao registo comercial foram-no to-s na medida indispensvel ao
preenchimento das lacunas da regulamentao prpria e apenas se no contrariassem os
princpios informadores do registo comercial12.
Seguiram-se outros diplomas os Decretos-Lei n.os 31/93, de 12 de Fevereiro, 216/94, de
20 de Agosto, 328/95, de 9 de Dezembro e 257/96, de 31 de Dezembro que actualizaram
alguns aspectos particulares deste registo, acontecendo que este ltimo tambm introduziu a
figura do secretrio de sociedade e substituiu a regra da existncia de um conselho fiscal pela do
fiscal nico, sendo este obrigatoriamente um revisor oficial de contas.
Foram, no entanto as estatuies seguintes designadamente atravs dos Decretos-Lei n.os
368/98, de 23 de Novembro e 198/99, de 8 de Junho que encetaram a arriscada via do
facilitismo abrindo uma brecha, embora ainda muito pequena e que no teve efeitos nocivos,
na credibilidade dos factos publicados pelo registo. Referimo-nos s normas sobre o registo da
prestao de contas e da abolio de todas as regras de controlo que, a este respeito, vigoravam.
Contudo, cabe diz-lo, este primeiro passo, ainda que podendo ser considerado teoricamente
prejudicial, no chegou no entanto a ter repercusses negativas, visto que o principal 13 controlo
de tais contas e de quem as deve prestar era como continua a ser minuciosa e
necessariamente feito pelos Servios Fiscais.
O ltimo passo do legislador que foi totalmente aberrante, nocivo e de consequncias
gravosas para a credibilidade do registo, para a confiana na contratao e para a segurana do
comrcio jurdico, bem como, evidente e consequentemente, para a convenincia dos cidados e
dos servios pblicos e qui ainda pior do que tudo isto para o prprio investimento e
desenvolvimento econmico do Pas necessitando (como manifesto) de que seja prestada uma
informao verdica e confivel da situao jurdica das sociedades comerciais e dos seus
scios.
Referimo-nos ao propalado Decreto-lei n. 76-A/2006, de 29 de Maro.
3. Os registos quaisquer registos, mas especialmente os que se destinam a publicitar
situaes jurdicas, como o caso dos registos civil, predial e comercial visam defender e
assegurar os direitos das pessoas e bem assim definir e graduar os direitos sobre os bens. Alm
disso permitem eliminar os chamados custos de indagao e de informao que sempre se
tornariam altamente dispendiosos sem uma base registral que permitisse elucidar e garantir as
correspondentes e sucessivas situaes jurdicas.
Ora isso feito atravs da inscrio num sistema registral dos factos para tal relevantes,
isto , daqueles que, pelo registador, foram julgados como verdadeiros, vlidos e suficientes
para tanto.
Deste modo, quando algum, pessoa ou sociedade, obteve um registo a seu favor pode
dizer-se que ganhou algo, ao menos uma inverso de nus probatrio especialmente no
220
sentido de ficar presumido que o direito inscrito existe e corresponde verdade mas nunca
que perdeu algum bem ou situao jurdica, nem to-pouco que viu diminudos os seus direitos.
Isto, que se afigura ser de uma evidncia manifesta para qualquer jurista, todavia no o foi
para o legislador daquele demaggico Decreto-Lei n. 76-A/2006. O prprio prembulo, que
com descabida bazfia proclama vir o diploma concretizar propsitos fundamentais de interesse
nacional, exemplifica a dado passo tais propsitos e medidas, referindo textualmente o seguinte:
reduz-se o nmero de actos sujeitos a registo, adopta-se a possibilidade de praticar
determinados actos atravs de um registo por depsito, cria-se um novo regime de
transmisso de quotas...
Vejamos ento:
A primeira destas benesses que o legislador decidiu oferecer ao povo foi a reduo do
nmero dos factos registveis. Recordamos j que os registos visam assegurar os direitos das
pessoas e no retirar-lhos. Poder-se-ia, no entanto, considerar que quando se trata de um registo
obrigatrio isso poderia causar alguma dificuldade a quem tem de o requerer. Nunca, porm
quando se trata de registos facultativos, dado que ento, como resulta do prprio conceito, s os
faz quem quer e quando quer. Portanto, completamente absurdo considerar-se que benfico
reduzir a possibilidade de se fazerem registos facultativos. Pelo contrrio, benfico aumentlos.
Dir-se- ainda que mesmo no tocante publicitao obrigatria de factos e direitos
como a que imposta pelo artigo 2. da Primeira Directiva do Conselho a que aludimos so
fundamentalmente
razes de interesse publico as que determinam tal obrigatoriedade, pelo que tambm quanto a
estes no se poder afirmar que a diminuio de factos registveis constitua qualquer benefcio,
sobretudo para o comrcio jurdico.
Se nos dermos, porm, ao trabalho de verificar, concretamente, no que toca aos factos
registveis referentes s sociedades comerciais, em que consistiu, afinal, a sua anunciada
diminuio, verificamos que foram apenas nos que sempre tiveram registo facultativo. E quais
foram eles? Qual foi o alto critrio do legislador?
Deixou de se poder registar a autorizao que o scio cedente d (ou, em caso de bito, os
herdeiros do) para que o seu nome permanea na firma social e a cessao da existncia de
conselho fiscal, quando se introduz o fiscal nico.
Foi tambm eliminada a alnea b) do artigo 10. que em determinadas hipteses, alis bem
raras (v.g. nos de restrio de poderes) previa o registo da designao do gestor judicial.
No que se refere s cooperativas de responsabilidade limitada, foi suprimida a alnea c) do
artigo 4., que sujeitava a registo o penhor, arresto, arrolamento e penhora das respectivas partes
de capital.
pois caso para se dizer: a montanha pariu um rato. Como se tentou explicitar, por um
lado, a excluso de factos que podem ser levados ao registo , em si, um mal, um retrocesso
notrio tanto sob o ponto de vista da finalidade pblica da publicitao das situaes jurdicas,
como na perspectiva da defesa dos direitos individuais. Pelo outro, francamente: no que se foi
mexer foi apenas em aspectos pontuais e espordicos, podendo contar-se pelos dedos de uma
mo o nmero dos registos daqueles casos que eram feitos, mesmo nas maiores conservatrias.
Assim, como qualificar a sua meno no prembulo do diploma? De demaggica, de estulta, ou
de meramente disparatada?
Cada um de ns que conclua...
4. Mas ateno: percorrendo as alteraes ao Cdigo (e, claro, ao Cdigo do Registo
Comercial que nos continuaremos a referir) verificamos que nos artigos seguintes esperam-nos
novidades bem mais negativas. Dir-se- que inacreditavelmente piores, porque so tcnica e
cientificamente indefensveis e algumas at completamente absurdas.
Comecemos, todavia, pelas mais simples.
Os factos que a lei considera passveis de registo devem ser inscritos no sistema registral.
E so-no actualmente, em quase todos os pases evoludos, em suporte informtico. A inscrio
consiste num simples e resumido extracto do que os ttulos contm e no numa transcrio (ou
221
seja, numa reproduo ipsis verbis) do seu contedo. Pois bem: uma das vrias e abstrusas
inovaes consistiu na introduo do artigo 53.-A, cujo n. 1 passou a dizer que os registos so
feitos por transcrio ou por depsito. Mas ao ler o n. 2 verifica-se que, afinal, a dita
transcrio no uma transcrio no sentido tcnico-jurdico e no que est consagrado no
nosso direito registral14 e nem sequer a transcrizione do sistema de registo predial italiano15
visto que consiste na extractao dos elementos que definem a situao jurdica em causa.
Ento, se assim , porque razo se mudou o nome (correcto) inscrio para outro sem qualquer
rigor conceptual? E ento porque continuaram a chamar-se inscries no prprio artigo que
diz como que os registos so feitos (o 58., n. 2)? A esqueceram-se de lhe mudar o nome?
assim que se fazem leis?
Mas, quanto aos actos de registo, muito mais grave realmente o enunciado do n. 3 do
artigo 53.-A, quando diz que o registo por depsito consiste no mero arquivamento dos
documentos.... De quaisquer documentos, sejam autnticos ou falsos, vlidos ou nulos,
contenham ou no um acto verdico que se queira incluir no sistema registral? E no obstante tal
registo fica feito? E essa fantochada um registo?
Por incrvel que nos parea a resposta afirmativa.
E h a este respeito, por todo o lado, muitas histrias verdadeiramente rocambolescas que
j entraram no foro judicial16
Todavia, ao percorrermos as alteraes ao Cdigo passamos do espanto ao susto e ao
desalento por se verificar que foi destruda uma estrutura credvel, que permitia assegurar a real
publicitao das mais relevantes situaes jurdicas societrias.
Recordemos o seguinte: um dos efeitos bsicos que decorre deste essencial fim publicitrio
do registo exactamente o da presuno de verdade, isto , o que faz presumir que a situao
jurdica existe, tal como o registo a define. Era isto que claramente constava do artigo 11. do
Cdigo. A alterao feita pelo diploma a que nos temos referido consistiu em dividir o artigo em
dois nmeros: o 1. para aludir ao registo por transcrio e o 2. para dizer que o registo por
depsito relativo s participaes sociais conferia igual presuno. Isto : deixava de fora de
qualquer efeito presuntivo os outros registos por depsito.
S que, uns meses depois da publicao, surgiu um novo Decreto-Lei (o n. 8/2007, de 17
de Janeiro) que, retomando a propagandeada simplificao dos actos de registo comercial deu
nova
redaco aos recentissimamente alterados preceitos do C.S.C. e do C.R.C, incluindo aquele
artigo 11.. Uma interrogao irrompe naturalmente: ento estes cdigos foram alterados sobre o
joelho? Enganaram-se da primeira vez alis nesta e em inmeras outras (quase metade do
Cdigo) disposies? O que pouco tempo antes se tinha decidido, promulgado e publicado
como decreto-lei, ao fim e ao cabo ao cabo de menos de um ano no valeu?
E afinal, pela mais recente redaco do artigo, vemos que ainda mais destruram o seu
alcance. De facto, agora s h presuno de verdade para os registos por transcrio. Para
todos os outros j no h presuno alguma, embora indecifravelmente o artigo 14. que
contempla a oponibilidade face a terceiros os continue e abranger a todos sem excepo. No
conferindo o registo qualquer presuno para as partes ou para terceiros e nada valendo como
decorre das outras atinentes normas a que aludiremos entendeu-se todavia que a oponibilidade
devia subsistir? Sinceramente, no se consegue entender. Ou por outra: entende-se
perfeitamente que quem fez este Cdigo conhece muitssimo bem os princpios e tem claras e
profundas noes de direito registral...
Continuando o nosso percurso surge-nos logo mais uma das recentssimas alteraes do
artigo 12., quanto prioridade do registo, que comeava pela frase: o direito registado em
primeiro lugar prevalece... e que agora diz: o facto registado em primeiro lugar prevalece....
Consinta-se nova pergunta: ento, por exemplo o arresto e a penhora (prioritariamente
registados) j no so direitos que se publicitam?17 So meros factos, surgidos do espao quais
meteoritos que atingem a cabea dos scios?
Na verdade, verifica-se que a sapincia do nosso actual legislador no tem limites...
Procuremos, porm, acalmar-nos: que ainda a vem pior!
222
Consabidamente, para o comum dos mortais e em especial dos juristas, as normas que
contemplam os casos de nulidade so bsicas em qualquer cdigo que trate de registos. que
quando se demonstra a invalidade ou falsidade de um acto de registo ou quando declarado
nulo o ttulo que o baseou, no pode esse registo continuar a ser tido como vlido, enganando
terceiros e defraudando os prprios fins da segurana jurdica que so afinal os objectivos
ltimos do sistema registral.
Pois
bem:
seguremo-nos
agora
para
no
cairmos
para
o
lado.
que, aquele incrvel decreto que alterou o Cdigo, tambm perverteu o alcance do preceito
que trata da nulidade o artigo 22. para dizer que apenas podem ser feridos de nulidade os
registos por transcrio. Isto : todos os outros, os agora chamados registos por depsito,
podem respeitar a actos manifestamente nulos e como tal declarados, poder mesmo um
pseudo-documento que baseou um registo por depsito ser nulo e o prprio facto nele
mencionado vir at a ser julgado inexistente... que o dito registo por depsito no nulo!?
E entende-se que so registos? Mas que isto e para que serve?
No se consegue responder. Efectivamente, uma referncia no sei o que lhe podemos
chamar que nada prova, que nada faz presumir, que no nula mesmo que pblica e
manifestamente nada contenha de vlido ou de verdadeiro18... ser tudo o que se quiser, menos
um registo.
Note-se
ainda
que
os
chamados
registos
por
depsito
(onde
todavia no se chega ao ponto a que chegou o legislador portugus) existem apenas nos
sistemas de recording que no so os prprios dos ordenamentos romano-germnicos em
que, como sabido, o nosso direito material se insere. uma ideia americanizada, que foi
abandonada pelos prprios ingleses19 e que se mostra manifestamente desajustada do nosso
direito substantivo.
Alis, cabe acentuar, tais registos no podem ser havidos como tal, visto que os dados
so inseridos automtica e maquinalmente20, boa maneira da lei da selva, prpria de outros
povos e civilizaes e, tratando-se da nossa, apenas de uma fase histrica pr-jurdica.
De facto, a existncia do princpio da legalidade consagrando o imprio da lei a
pedra de toque que permite aquilatar da valia e credibilidade de qualquer sistema. E,
logicamente, vigorava entre ns relativamente a todos a registos. S que, com as alteraes
introduzidas por este desditoso decreto, o artigo 47. do Cdigo passou a referi-lo apenas quanto
aos registos efectuados por transcrio. Quer dizer que no tocante aos chamados registos por
depsito e de novo me questiono porque que os apelidam de registos (?) no h
legalidade alguma. Pode tratar-se de um facto inexistente ou manifestamente nulo (como na
prtica tem acontecido por todo o lado) que ao conservador e a qualquer pessoa minimamente
lcida repugnaria registar e, no entanto, nada, absolutamente nada h a fazer21 o registo
sempre automaticamente feito.
A publicidade registral como est na lei e pacfico destina-se a tornar pblicas as
situaes jurdicas e as titularidades, com vista segurana do comrcio jurdico. Ora, este
objectivo no pode, evidentemente, ser alcanado se num dado sistema registral ingressarem
acriticamente quaisquer ttulos, vlidos ou invlidos, lcitos ou ilcitos, autnticos ou falsos.
Como j h muitos anos ensina a doutrina22, a qualificao registral torna-se indispensvel para
que s possam ter acesso ao registo os ttulos vlidos e perfeitos. De contrrio, como bem
sintetizou JERNIMO GONZLEZ, os assentos registrais s serviriam para enganar o pblico,
favorecer o trfico ilcito e provocar novos conflitos23. A ns parece-nos que esta concluso da
doutrina axiomtica, mas no ao actual (o sbio) legislador portugus.
Note-se ainda que tambm se quis deitar lama nos olhos, visto que esta desqualificao
do acto de registo foi acompanhada pela introduo no Cdigo das Sociedades Comerciais do
n. 1 do artigo 242.-E, para referir que a sociedade no deve promover o registo se ele no for
vivel em face das disposies legais aplicveis, dos documentos apresentados e dos registos
anteriores... Quer dizer: no a conservatria que tem de fazer o seu servio. a sociedade
que regista, mas no nos seus prprios livros, mas sim no registo pblico? E a prpria
sociedade interessada no registo que vai decidir se ele ou no vivel? Que o qualifica, que
223
decide em causa prpria? Com que iseno? E com que conhecimento? E com que garantia para
todo o comrcio jurdico?
Por outro lado, como j algures tive ensejo de referir,24 a importantssima funo
qualificadora, o nobile officium, que exige preparao especializada e que permite assegurar
a legalidade do que ingressa no sistema de registo, mormente face a terceiros vai passar a ser
exercida por auxiliares de contabilidade, por scios das pequenas (ou micro) empresas que
usualmente nem a escolaridade mnima possuem e no fazem a menor ideia do que seja um
registo?25 Ou as pequenas e pequenssimas sociedades, que so a grande maioria, quando
necessitarem de titular um daqueles actos de registo vo precisar de contratar um advogado e
arcar com as inerentes despesas? Ser que isso contribui para o progresso econmico, para a
simplificao das questes, para a indispensvel segurana do comrcio jurdico?
No se consegue responder.
Concluindo: verifica-se que no h nestes registos controlo algum. Nem o prvio, judicial
ou para-judicial como ocorre em alguns sistemas mais exigentes nem o notarial, nem o
registral26. Passou-se do 80 para o 8, s que desta feita com o gravssimo risco da instituio de
uma ilegalidade consentida pelas prprias regras criadas pelo legislador. E ser caso para
tambm se dizer que o desrespeito pelo princpio da legalidade fere tambm um dos mais
importantes princpios gerais do direito27.
Continuando com este lamentvel fadrio que foram as alteraes ao Cdigo, vemos que
os artigos seguintes o 48. que enumera as causas de recusa do registo, circunstncias to
graves como as da total falta de ttulo (isto quando o facto que se quer registar nem sequer est
titulado nos documentos apresentados) e o 49., que prev a provisoriedade tambm no se
aplicam quilo que se chamou o registo por depsito. Que mais dizer?
Que temos de nos render ao improviso, inpcia e ao absurdo: e que nesta reforma
continua a haver to mau e (se possvel) ainda pior. J nada espanta. Vejamos:
A rejeio da apresentao uma figura que, em vrios sistemas registrais contempla
situaes-limite, que nem sequer permitem que o pedido de registo seja apresentado. Era, por
exemplo, o caso de o pedido no ser formulado (feito no impresso prprio, na expresso da lei
o que, alis, literalmente, nem seria relevante) e o da sociedade nem sequer ter nmero de
pessoa colectiva. Pois bem: esses casos de rejeio da apresentao no se aplicam aos tais
registos por depsito. E porqu? Porque e, isto sim, que grave eles no esto sujeitos a
anotao da apresentao!28
Mas apresentados na conservatria tm sempre de ser29 j que no iro ser feitos em
Marte ou na Lua. Ento, veja-se esta brincadeira: so apresentados, mas no feita anotao da
apresentao! Com base em que conceito? que, afinal, cabe referi-lo para quem no se
recordar a anotao da apresentao essencial para comprovar o momento em que ela feita
e, portanto, para definir o grau prioritrio do registo.
Teve-se em vista alguma vantagem para os servios ou para o utente?
No me parece concebvel sustent-lo.
Com efeito, para qualquer utente para o cidado comum, como ora se diz o que
basicamente importa que os documentos sejam prontamente recebidos, que o seu direito fique
devidamente inscrito e a correspondente prioridade completamente salvaguardada. O trabalho
interno da conservatria no lhe diz respeito. Mais: o que ele tem o direito de exigir que seja
bem feito e com aceitvel celeridade. De resto, o que nunca, mesmo nunca, lhe passaria pela
cabea, o que para todos inimaginvel, que a conservatria no possa executar bem esse
trabalho desde a verificao da legalidade dos actos at anotao da apresentao porque
realmente este caricato Cdigo30 que no lho permite!
Contudo, todos temos de reconhecer que ilegtimo desrespeitar o imprio da lei e que,
consequentemente, no admissvel que num registo pblico qualquer registo pblico na
matria de que trata, mesmo que no vise produzir efeitos jurdicos possa ingressar tudo o que
se quiser, verdadeiro ou falso, lcito ou ilcito, sem que o responsvel desse registo nunca o
possa recusar ou at evitar.
Existe sim, como lucidamente escreveu um conhecido civilista31, a necessidade de dotar o
Registo da mxima exactido possvel, da mxima legalidade e das necessrias condies para
224
que se garanta a segurana do trfico jurdico necessidade esta que o legislador deste Cdigo
ignorou completamente.
5. Enchamo-nos de pacincia e prossigamos este priplo da falcia e da irresponsabilidade
que constituiu a recente reforma do registo comercial: diz-se no aludido passo do extensssimo
prembulo daquele Decreto-lei n. 76-A/2006: ... cria-se um novo regime de transmisso de
quotas...
E que bom regime que ele ...
Como bvio as participaes sociais so um elemento fulcral do contrato de sociedade32 e
a titularidade das mesmas tem a maior importncia para o prprio e para os demais scios,
assim como para os credores. No tocante s aces, como bem se sabe, so usualmente geridas
pelo sistema bancrio, pelas bolsas de valores e pela C.M.V.M. que tambm controla as
operaes mais complexas. Quanto s quotas, a definio e a prova da sua titularidade, bem
como das transmisses e dos encargos que eventualmente as onerem feita atravs do registo
comercial.
O que se fez agora na reforma do Cdigo?
Em primeiro lugar tudo o que respeita s quotas deixou de ser inscrito ou transcrito,
como agora impropriamente se chama no sistema registral, para integrar apenas aquele
pseudo-registo por depsito a que nos temos referido. E so, tm sido, depositados por todo o
Pas actos manifestamente nulos com casos to caricatos que at seria fastidioso estar aqui a
enunciar33.
que as presunes de titularidade e de verdade e sobretudo o essencial princpio da
legalidade deixaram de se aplicar a todas operaes sobre quotas. Alm disso, tambm no se
aplicam os demais princpios definidores do sistema registral como o caso do trato sucessivo
nem to-pouco possvel obter-se a reserva de prioridade que anteriormente se podia
facilmente alcanar com o contrato-promessa de transmisso da quota e com os demais casos da
provisoriedade por natureza.
Mas porqu estes absurdos, estas ineptides e este retrocesso no prprio sistema de
registo?
Para que a todos a quem tiver um interesse directo ou indirecto se consiga facilitar o
acesso ao registo?
No: exactamente o contrrio.
De facto, antes da infeliz (trgica) alterao do Cdigo, o artigo 29., respeitante
legitimidade para pedir actos de registo, indicava muito fcil e simplesmente que qualquer
pedido referente a pessoas colectivas podia ser feito por quem quer que nisso tivesse interesse. 34
Mas agora imagine-se esta hilariante simplificao foi introduzido o artigo 29.-A que
estabelece um complicado mecanismo para o pedido de registo das participaes sociais e que
confirma duas coisas:
Em princpio apenas a sociedade pode pedir o registo dos actos relativos s transmisses
de quotas35, muito embora o interesse seja do scio;
Quando a sociedade nada fizer aberto um complicado procedimento atravs do qual
a conservatria que vai ter de a notificar para saber se h ou no uma sua oposio e,
havendo-a, decidir se sempre se faz o registo. Enfim... baralhar e tornar a dar criandose uma burocratizante situao para aquilo que antes qualquer interessado muito prtica
e simplesmente fazia subscrevendo uma mera requisio de registo!
Confirma-se assim que, tambm neste ponto, a alterao do Cdigo foi feita por quem
aborrece os registos, dos quais foge a sete ps, nunca teve qualquer conhecimento prtico
do direito registral, nem contacto algum com o pblico e com o funcionamento de uma
conservatria. S que todos o sabemos o direito uma cincia prtica, feito para os homens
e para a vida. E, quando nos deparamos com diplomas como este que alterou o Cdigo do
Registo Comercial... a certa altura perdoe-se a franqueza falta de todo a pacincia.
225
praticados. Por isso sempre se exigiu entre ns e nos pases da nossa tradio jurdica que o
registador fosse licenciado em direito e que, alm disso, s fosse admitido depois de aprovado
em provas pblicas e seleccionado em competitivo concurso. Tambm j h anos que s o pode
fazer depois da prvia frequncia e aprovao em curso prprio, seguido de estgio.
Pois bem: quando por um lado se prega que necessria a acreditao profissional e a
formao tcnica e acadmica, que fez o legislador do registo comercial? Veio dizer que, neste
mbito, tudo isso era mentira. Que no exigvel qualificao alguma. Com efeito, um
qualquer funcionrio mesmo o indiferenciado escriturrio, includo no primeiro escalo da
designao genrica de oficial do registo pode qualificar actos que tm problemas jurdicos
e muitas vezes so objecto de recurso, como acontece com as designaes dos gestores
(administradores, gerentes..) e dos liquidatrios e sobretudo com as alteraes do contrato de
sociedade.
Tambm aqui nos surge outra vez a pergunta: que dizer disto?
Fica a interrogao e uma no-resposta: qui a do propalado combate aos lobies40. E,
neste contexto, poderia convir fazer pensar aos eleitores e aos opinion-makersque os
conservadores (e auxiliares) formariam algum deles. S que, como se sabe, exactamente ao
contrrio: lobies so sim os das confederaes patronais de comerciantes e industriais, dos
grandes escritrios, dos revisores, de auditores, de mediadores e at de contabilistas, mas nunca
os registadores que trabalham cada um na sua circunscrio, praticamente sem outros
contactos entre si que no sejam da mera troca de opinies sobre temas de servio. E tambm
no so facilmente demovveis nas suas decises, ao contrrio do que acontece e, pelos
vistos, at convinha que acontecesse com muitos dos escriturrios que sem preparao jurdica
e sem quaisquer problemas decisrios se dispem a aceitar tudo aquilo que os interessados
pretendam registar41. Mas, afinal, parece que isso mesmo que interessa.
Agora uma alterao de contrato de alguma grande empresa, titulado numa off-shore,
como o que suscitou uma recusa na Conservatria de Ovar42 confirmada pelo Supremo, poder
facilmente ser registado e aparecer definitivamente transcrito em Ovar por algum
escriturrio de Lisboa ou do Barreiro que tenha sido convencido para tal.
Da que, tambm por tudo isto, se conclua que o legislador cedeu aos lobies das grandes
empresas e das confederaes, tomou uma atitude pseudo-conservadora, ou melhor, retrgrada,
e que em nenhum aspecto se afigura benfica, como obviamente se impunha.
8. Talvez para apregoar a sua modernidade e sabe-se l se tambm para justificar
alguns dos aludidos disparates o Cdigo contm diversas disposies (tais como as dos art.os
58., n. 1 e 70., n. 2) referentes ao uso da informtica e toda uma Seco (a III do Captulo V)
dedicada s bases de dados.
evidente que na poca actual a escrita electrnica que em toda a parte se utiliza: os
nossos avs usavam a pena de pato e depois a caneta, os nossos pais a mquina de escrever e
ns, j h anos, o computador que, claro, permite mltiplas aplicaes, as bases de dados e a
Internet. No se podem negar as vantagens de todas estas aplicaes. Portanto, correcto dirse-ia mesmo, indispensvel que o registo comercial as use (mas, diga-se em abono da
verdade, que isso j tinha comeado a ser feito ao tempo das anteriores legislaturas) e as use
com normalidade, no como a magia de que fala UMBERTO ECO43.
S que tal uso no significa que se tivesse de alterar ou que se devesse alterar o
sistema de registo. Nem, como bem se sabe, o envio de articulados por e-mail ou o acesso aos
processos pela Internet implica que se modifiquem os princpios do processo civil, nem topouco a televisionada entrega do Oramento numa pen muda as regras de funcionamento da
Assembleia da Repblica.
Tambm o registo civil est integralmente informatizado, em conformidade com um
programa designado SIRIC (Sistema Integrado de Registo e Identificao Civil) sustentado com
meros despachos, e isto apesar de se terem eliminado muitos procedimentos, comunicaes
obrigatrias e at a legal assinatura dos actos. No entanto, o Cdigo do Registo Civil no foi
alterado44 ainda que as profundas alteraes feitas atravs daquele programa o exigissem45. E
em Espanha h muito que os registos esto totalmente informatizados (o programa comeou
227
muito antes do incio do milnio) e nenhum dos princpios registrais foi modificado, nem houve
novos cdigos.
Quer pois dizer que o importante para o legislador devem ser os princpios, visto que o
essencial so os contedos do sistema de registo. Ora, a este respeito as alteraes ao Cdigo do
Registo Comercial foram desastrosas e a prazo vo-se revelar funestas para a necessria
confiana dos operadores econmicos e dos consumidores46 o que, portanto, quer dizer que
prejudiciais
para
a
economia
do
Pas.
que, na era da Internet os registos fiveis e precisos so mais necessrios que nunca antes47.
Alis, os registos principalmente estes registos jurdicos permitem defender e confirmar as
transaces e poupam os prprios custos de indagao, mas portanto s interessam se forem
matematicamente exactos. No podem estar sujeitos ao risco, confuso e ao descrdito,
servindo afinal para ludibriar o pblico e no para o esclarecer.
que
manifestamente
indispensvel
para
quem
contrata,
sobretudo para quem o faz por via electrnica, que as bases de dados forneam contedos
vlidos e fidedignos. Ainda na semana passada num relevante Seminrio em Coimbra48 ouvimos
o Mestre RAFAEL VALE E REIS recordar, a propsito das bases de dados, que se ter de respeitar
o princpio da verdade (que conforme tambm ensinou ANTUNES VARELA, constitui uma das
traves mestras da nova ordem jurdica das naes mais evoludas) e que estamos no tempo da
verdade os sistemas de registo tm por munus a publicitao de uma verdade. Alis, a
publicidade registral acentuou ainda supe a disponibilidade aos interessados da verdade
oficial49.
9. O diploma que alterou o C.R.C., que sumariamente vimos criticando e cujo
prembulo, com pretensiosa jactncia, declara que se visou concretizar uma parte
fundamental do programa governativo articulou algumas outras medidas legislativas. Entre
elas, deu-se particular nfase denominada empresa na hora e sua dissoluo imediata.
Muito embora a anlise destas medidas extravase a do Cdigo, parece que as deveremos
muito sumariamente referir, sobretudo atenta a grande divulgao e propaganda de que foram
alvo.
Se fosse possvel constituir uma empresa numa hora, parece que todos diramos: que
grande milagre! Que magnfico para a economia nacional!
S que no h milagre algum. Para erguer uma micro-micro empresa (desde um
quiosque de vo de escada a um caf de esquina) o caminho longo e trabalhoso. E continua a
s-lo sem que nisso o registo comercial seja (ou deva ser, ou tenha que ser) tido nem achado.
que tal empresa ou qualquer outra maior pode ser constituda pelo amigo Z ou por ele e o
irmo, tambm sem que a lei nunca tivesse obrigado a que formassem uma sociedade
comercial.
De facto, ao contrrio do que falaciosamente se tem feito crer (mesmo a nvel
internacional) e recordemos que engenheiros, gestores ou economistas no so juristas nem
lhes exigvel qualquer preparao jurdica a constituio de uma empresa uma realidade
nitidamente
distinta
da
formao
de
uma
sociedade
comercial50.
E, h que sublinh-lo, do que o diploma trata (o Dec-Lei n. 111/2005, de 8 de Julho)
unicamente da constituio de sociedades.
E mesmo s nesse nico domnio, o que a lei contempla no diversamente do que tem
sido propalado nada de maravilhoso, sobretudo em termos de registo comercial. De facto, o
registo igual. O que se passa que os interessados em constituir uma sociedade no elaboram
previamente um contrato de sociedade que depois apresentem a registo. Aderem a um moldetipo51 e a uma firma que est disponvel na bolsa do R.N.P.C. Ou seja, como quem fazendo um
contrato de adeso entra no elctrico e segue o percurso (previamente traado) daqueles carris.
No que toca firma apenas podem escolher uma de fantasia que quede livre, sem
compatibilizao com os princpios da novidade e da verdade. Mais grave, porm, a questo
da realizao do capital social elemento fundamental do contrato de sociedade52 sobre que
no exercido controlo algum.
228
Deve ainda dizer-se que o essencial desta ideia j anos antes tinha sido concretizado em
Espanha pela Lei n. 7/2003, de 1 de Abril (que criou a denominada Sociedad Limitada Nueva
Empresa), embora subsistindo, como se considerou necessrio e conveniente, uma rpida e
econmica escritura pblica que evita erros como os da apontada falta de controlo do capital
social. Apesar disso, a adeso a essa nueva empresa tem sido escassa e, segundo os dados
estatsticos de 200653 no chegou a 1% (apenas 0,93% ) do total das sociedades constitudas.
Talvez nos devssemos interrogar: ser que os espanhis so retrgrados e no aderem a estas
novas rapidssimas (milagrosas) solues ou ser antes que preferem as tradicionais que lhes
do maiores garantias?
Entre ns, o que seria bom era que se facilitassem os licenciamentos, inclusive municipais
(e, esses sim, so do mbito pblico e burocrtico) que prejudicam a vida econmica e
dificultam a instalao das empresas. E parece que efectivamente se pretende avanar nesse
benfico caminho s que (ao contrrio do que se pretende fazer crer) isso nada tem a ver com
o registo comercial e com a constituio da chamada empresa na hora.
Depois deste diploma foi publicado o Decreto-Lei n. 125/2006, de 29 de Junho, que criou
o regime da constituio on-line de sociedades que mantm parte daquelas mesmas ideias, ainda
que de modo mais conveniente, pois admite que o contrato seja elaborado pelos prprios
interessados. Como estes habitualmente no so juristas, a prtica por certo nos ir demonstrar
que subsiste necessria a interveno do notrio ou do advogado o que, embora
incompreensivelmente, o legislador tudo ter feito para afastar, pretendendo qui beneficiar
profissionais muito menos especializados no domnio jurdico, como contabilistas, mediadores e
outros.
Fazendo parte do aludido Decreto-Lei n. 76-A/2006 foi tambm institudo o regime
jurdico dos procedimentos administrativos de dissoluo e de liquidao de entidades
comerciais. (abreviadamente RJPADLEC). Tirando esta extensssima designao no se
afigura que o pensamento jurdico que lhe subjaz tenha qualquer amplitude. Todavia, no
por ora o momento oportuno para desenvolver este tema e por isso, permita-se que apenas
remetamos os interessados para o trabalho que vem publicado no 2. livro dos colquios
realizados em Coimbra sobre os Temas Societrios54.
O Decreto-Lei n. 8/2007, de 17 de Janeiro, instituiu a chamada Informao Empresarial
Simplificada (IES) que se aplica s contas das sociedades. Como se disse, nesta matria das
contas no se suscitam propriamente questes de registo, mas antes fiscais, pelo que no h
objeco de fundo ao seu mero depsito na conservatria. Subsiste sempre um controlo (um
indispensvel controlo) que exercido pelos Servios Fiscais. Deste modo afigura-se que a IES
constituiu uma medida correcta55 que certamente facilita a vida s sociedades comerciais.
Temos falado de procedimentos vrios que podem pertencer ao mbito dos registos, ainda
que tenham sido criados com a populista ideia de que o fundamental, o que realmente interessa,
a rapidez e a quantidade dos actos. Assim tem-se propagandeado que se constituram no sei
quantos milhares de sociedades na hora, se vo inscrever um sem nmero de marcas, se
prestaram inmeras informaes electrnicas
claro que por vezes pode ser vantajosa a prtica de actos como os da constituio de
sociedades ou de associaes na hora, bem como dissolues e demais actos a que aludimos e,
por outro lado, no se vislumbrar que isso traga problemas. Por isso, no so estas to faladas
medidas as que consideramos preocupantes no mbito geral da reforma. E h ainda outros
encargos que parece que se querem dar s conservatrias, embora no tendo a ver directamente
com o registo comercial.
Contudo, em sntese diremos: afigura-se que o correcto o que seria verdadeiramente
indispensvel era mesmo que as conservatrias do registo comercial (e aqui referimo-nos a
estas e no tanto ao RNPC que tem funes diferentes) inscrevessem os actos de registo
comercial para que esto vocacionadas com rigor e competncia, com celeridade e eficincia.
Fizessem o seu servio e isto que, na realidade, seria verdadeiramente til para a economia e
para a sociedade em geral.
Diga-se, porm, que entre ns h um generalizado desconhecimento e mesmo uma grande
displicncia quanto s questes de registo. Talvez isso explique que esta reforma do Cdigo do
229
Registo
Comercial
tenha
passado,
transformando-se
em
diploma
legal.
E que noutros ramos no menos relevantes, como o caso do registo civil tenha havido a
vergonhosa incluso da declarao de insolvncia e de outros factos que lhe so conexos como
averbamentos ao assento de nascimento (!!!). H anos que no mundo civilizado acabou a priso
por dvidas. Pois agora, entre ns (pelo Dec-Lei n. 53/2004, de 18/3), h o estado civil de
insolvente a par (!)56 do de casado ou de vivo. E a comunidade cientfica e jurdica no se
revolta, nada diz, deixa passar esta enormidade e nada temos a ver com sistemas ou pases que
a admitam como se nada fosse! que trata-se de registo, in casu de registo civil (alis entre
ns de to relevante tradio jurdica) e, como se disse, continua a haver o arcaico mas
inadmissvel hbito de se considerar que o ramo de direito que trata dos registos tem em si
mesmo pouco relevo e no merece grande ateno.
No entanto, no assim at porque, como j se tem feito notar, estes contribuem
determinantemente para a certeza do direito, para a prova do estado das pessoas, para o
esclarecimento da situao jurdica dos bens e, afinal, para dar prtica jurdica um alcance
objectivo e, nesse sentido, cientfico.
Alm de que um sistema de registo fidedigno indispensvel para sustentar o progresso
econmico e para garantir as aplicaes dos investidores, ou seja, dito de outro modo, no
havendo registos fiveis tambm o investimento no arrancar.
10. Quando no h registo e no se pode dizer que h registo se ele no feito por uma
entidade independente e credvel e se podem indiscriminada e impunemente ingressar quaisquer
factos no qualificados, mesmo que notoriamente falsos bvio que nada se comprova. Resta
saber a quem convm que no haja registos... No por certo a quem defende o progresso social e
o prprio Estado de Direito. Talvez unicamente a quem prevarica, ou admite ou concorda que
se prevarique.
E, na verdade, pelo que fica dito, comprova-se que a chamada reforma do Cdigo do
Registo Comercial conseguiu destruir a fiabilidade nosso registo comercial que publicitava as
inerentes situaes jurdicas com verdade, credibilidade e rigor e que cumpria o esprito da
referida 1. Directiva do Conselho.
Agora o Registo Comercial recebeu uma machadada mortal. Que o destruiu por completo?
Ainda no. Mas deixou-o moribundo s portas da morte, dir-se-ia. Ainda existe, s que
residualmente.
E o que mais confrange que tudo isto se passa sem que se descortine qualquer vantagem ou
objectivo vlido.
De facto, esta descredibilizao do registo foi feita em nome de qu? De uma poupana de
que o Pas tanto carece? De modo algum: que, com esta reforma as receitas emolumentares
diminuram, mas no as despesas. Tratar-se-, porm e apesar de tudo, de uma defesa da
economia? De modo algum. A desinformao e a inverdade sobre a situao jurdica das
sociedades e dos scios gera necessariamente a desconfiana, o que o mesmo dizer, a
paralisao da economia. Ser ento que se buscou defender o consumidor? Tambm de modo
algum. Quanto menos exacto e menos fidedigno for o conhecimento da situao jurdica das
sociedades comerciais menos protegidos estaro os consumidores. Ser que porventura se
tentou prestar uma melhor e mais clere informao societria? No possvel sustent-lo
quando o contedo dessa informao errado e se os actos registados podem, indiferentemente,
ser vlidos ou nulos, se qualquer coisa por mais abstrusa e juridicamente inexistente que seja
ingressa num depsito e depois publicitada como se fosse um registo.
A reforma que introduziu o actual Cdigo foi propagandeada e na altura aplaudida,
certamente por quem no ter estudado estes temas ou sobre eles reflectido o suficiente. Mas os
anos passam e a prtica ir por certo comprovar todos os aspectos negativos que aqui muito
sucintamente abordamos.
11. De facto, a histria implacvel... durar mais ou menos tempo, mas acabar por se
repor a verdade e por se confirmar que a ltima reforma do registo comercial foi a mais
230
irrisvel, a mais nefasta, a mais retrgrada de todas as que existiram desde que h registo
comercial.
Afigura-se que ao proclam-lo ostensivamente no se est a utilizar gratuitamente uma
retrica epidctica. Antes se pretende demonstrar o erro, seguindo o ensino dos clssicos.
Plato o imorredouro discpulo do sbio Scrates e depois ainda mais Aristteles, tambm o
fizeram para criticar as fraudes e as chicanas do seu tempo. A histria deu-lhes razo.
Neste modesto e particular aspecto do registo comercial, parece que j se comea a ver que
a aludida reforma recentemente leveda a cabo pelo legislador portugus, constituiu uma
monumental falcia e portanto, qui por mal dos nossos actuais pecados, estou convicto de que
o futuro tambm o ir confirmar, dando infelizmente razo presente crtica.
Mas terminemos com uma palavra de esperana: que se aproveitem os parcos pontos
positivos quais sejam os da informatizao dos servios e da clere e barata certificao do
contedo dos assentos , mas se revoguem, insistimos, rapidamente se revoguem todos os
outros disparates a comear por isso dos chamados depsitos e a acabar na desqualificao dos
actos. inadmissvel que os registadores no possam banir os actos ilegais para bem servir o
pblico porque a actual lei no o deixa fazer.
que se os registos publicarem erros, inverdades, fraudes, passam a prestar um mau
servio, um anti-servio. Em vez de eliminarem os custos de informao agravam-nos. Em vez
de propiciarem o investimento, impedem-no. Em vez de disponibilizarem e publicitarem a
verdade fctica e jurdica, pelo contrrio difundem a mentira e a confuso, gerando portanto a
incerteza, a dvida e a litigiosidade.
Antes de se publicarem leis h que reflectir com quem estudou os temas. No caso que ora
se trata, tambm ter respeito pelo pblico, pelos juristas e pelos trabalhadores dos registos. S
que no se demonstra que o legislador da actual verso do Cdigo do Registo Comercial o tenha
tido.
Tecnicista e que menospreza os valores humanos. Li h pouco (JN do dia 9) um interessante artigo
de MANUEL POPPE que dizia ser uma das maiores desvergonhas do pas a campanha contra o ensino
das humanidades (em que por certo se deve incluir o ensino da teoria geral do direito) acompanhada da
tentativa criminosa de impor o estudo de disciplinas rentveis obviamente ligadas ao mercado
neoliberal e subservientes desse. S que, aqui, no se chega a induzir qualquer espcie de ensino, mas
apenas uma capciosa propaganda.
2
231
7 Ainda recentemente se ouviu numa entrevista televisiva perguntar ao Leader (talvez numa
referncia ao que supra se comenta): porque que no se exportam estas nossas novas
desburocratizaes?
Para tanto foi constituda uma Comisso que elaborou o texto legislativo, presidida pela exBastonria da Ordem dos Advogados, MARIA DE JESUS SERRA LOPES (e qual tambm tive a honra de
pertencer) que funcionou sempre sob o contnuo acompanhamento do ento Ministro da Justia MRIO
RAPOSO.
12 Apesar disso, este diploma, ao prever a aplicao subsidiria das normas do registo predial, foi
alvo de vrias crticas, principalmente de membos da citada Comisso que elaborou o C.R.C.
11
Principal, mas no exclusivo. que haver alguns aspectos da prestao de contas (v.g. a
regularidade das prprias assembleias gerais que as aprovam) cujo controlo seria mais bem feito na
conservatria. Sobre este tema das contas cf. o livro de ADLIA TIAGO, RUI ALMEIDA e TELMO PASCOAL
Prestao de Contas.
13
21 Referimo-nos qualificao do pedido de registo que no existe. Poder apenas haver rejeio da
apresentao (art. 46., n. 2), mormente se no forem pagos os emolumentos...
22 vastssima a doutrina sob este tema. No entanto, aqui cita-se apenas (e no tocante ao registo
imobilirio que, consabidamente, matricial dos demais) a obra de A. PAU PEDRN La Publicidad
Registral, ed. do Centro de Estdios Registrales, Madrid 2001, pg. 191 e segs. AFRANIO DE
232
CARVALHO Registro de Imveis, 2. ed., pg. 249 e segs. LACRUZ BERDEJO e SANCHO REBULLIDA,
Derecho Inmobiliario Registral, Elementos de Derecho Civil, III, bis, 2. ed. rep., pg. 11 e segs e pg
304 e segs. O que se refere foi tambm reafirmado nos sucessivos congressos internacionais de direito
registral (organizados pelo CINDER), desde logo na 9. concluso do 1. Congresso Internacional (que
aprovou tais concluses bsicas na Carta de Buenos Aires)
23 Passagem citada por RAMN ROCA SASTRE, no Derecho Hipotecrio, Tomo II, Bosch, 5. ed.,
pg. 5. Tambm o mesmo se diz, em geral, na doutrina, pelo que se pode considerar que uma concluso
pacfica.
24 Num trabalho apresentado para o XIII Congresso Internacional de Direito Comparado, em
Setembro de 2006, que a Revista da Ordem dos Notrios (n. 1, Janeiro de 2007, pg. 30 e segs) e a
Revista da Ordem dos Advogados (Ano 66, III, pg. 1203 e segs) publicaram.
25 No trabalho que ora se cita e mencionado na nota anterior estava aqui introduzida a seguinte
nota que agora no ser descabido transcrever: lamentvel tambm que o desconhecimento das
questes do direito registral (e notarial) dos tratados tericos, das prticas dos diversos sistemas, das
concluses dos congressos internacionais, das reflexes sobre estas matrias seja no apenas dos
prprios dirigentes (legisladores?), o que poderia ser compreensvel, mas se estenda aos seus auxiliares,
adjuntos e assessores que pululam pelos corredores do Poder central (e que em Portugal so conhecidos
pelo sugestivo nome de boys). claro que com o puro improviso e sem prvia e sria formao e ainda
sem aplicado estudo os resultados no podero ser bons. E tal falta de estudo torna-se verdadeiramente
indesculpvel se, depois, se do erros to clamorosos e graves como os das aludidas alteraes ao Cdigo
do Registo Comercial.
Cf. o estudo de FERRER CORREIA e ANTNIO CAEIRO Anteprojecto de Lei das Sociedades
Comerciais Parte Geral I, vg. a pg. 66 e segs.
27 No apenas constitucionalmente, mas tambm administrativamente acolhidos. Veja-se, por ex.,
que o Cdigo de Procedimento Administrativo consagrou-o, entre os princpios gerais, no art. 3..
26
o que agora est expressamente previsto no n. 6 do art. 44. do C.R.C., introduzido pelo
referido Dec-Lei n. 76-A/2006.
29 A apresentao consiste na prpria entrega dos documentos na conservatria, por qualquer meio
que a lei admita: ao balco, pelo correio ou electronicamente. Trata-se sempre e em qualquer caso de
apresentar os documentos que ho-de basear o registo.
30 Qui formalmente o mais correcto seria dizer as alteraes ao Cdigo. Como, porm, elas
foram tantas distorceram completamente o Cdigo parece que, sem exagero, se poder referir um
novo (um outro) Cdigo.
28
DIEZ-PICAZO in Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. A passagem transcrita (do vol. III,
pg. 370) foi entre ns recentemente citada por JOS ALBERTO GONZALEZ na obra A Realidade Registal
Predial para Terceiros (Quid Jris, 2006) pg. 157.
32 A quota de capital um dos elementos que deve obrigatoriamente constar do contrato de
qualquer tipo de sociedade, nos termos do art. 9., n. 1, g) do C.S.C.
31
33 Temos tido conhecimento de vrios casos concretos (que obviamente no seria apropriado
identificar) de ditas transmisses de quotas em que flagrante a violao de disposies imperativas da
lei pelo que a respectiva nulidade manifesta. O insolvente que recompra a quota, o marido casado em
comunho geral que cede a quota mulher (situaes ocorridas com frequncia) so j casos bem
conhecidos. Muito recentemente contaram-me mais esta: num cartrio do Porto foi entregue uma certido
pela qual se v que o scio de uma sociedade unipessoal por quotas apenas por um registo por depsito (e
sem qualquer alterao estatutria) dividiu a sua quota nica em duas e cedeu uma dessas a outra pessoa.
E a sociedade no se transformou? E a conservatria teve de fazer apenas o depsito, continuando a
certificar que a sociedade unipessoal?
34 De harmonia com a redaco da parte final do n. 1 do art. 29., todas as demais pessoas que
neles tenham interesse sempre se interpretou (e era praticado nas conservatrias) no sentido de abranger
qualquer interesse directo ou indirecto, porque no havia qualquer outro preceito que contrariasse esta
interpretao.
o que resulta do n. 5 do art. 29. (apenas tem legitimidade) e no desmentido pelo 29.B que s respeita aos casos em que o registo no deva ser promovido pela sociedade.
36 Recorde-se apenas que h muitos anos j foi saudada em Frana a introduo deste princpio
hipotecrio (a denominado efeito relativo da publicidade) pelo Decreto de 4 de Janeiro de 1955!
35
233
43 Quer-se dizer que o legislador no deve colocar-se na postura do novo rico da informtica ou
daquele utilizador que, na muito oportuna observao de UMBERTO ECO vive a tecnologia do
computador como magia (cf. a palestra reproduzida em A Passo de Caranguejo, Difel, 2. ed. pg.
119). Mas, como o nosso legislador se colocou nessa perspectiva e quer mostrar que modernssimo e
est muito a la page (mas, como disse este Autor, j no sabe o que est por trs das operaes que
deve realizar) veio a dar mais um passo de caranguejo nesta horripilante reforma do Cdigo do
Registo Comercial. Note-se que apenas esta reforma que se critica e no o esforo o notvel esforo,
que se aplaude que os Servios tm feito para firmar, incrementar e prosseguir o programa de
informatizao.
44 Ao tempo desta conferncia ainda no tinha sido. Contudo, j foi: tratou-se do Decreto-Lei n.
324/2007, de 28 de Setembro (com a rectif. n. 107/2007, de 27/11).
45 De facto, em alguns pontos do programa SIRIC parece que o deveria ter sido. A mero ttulo de
exemplo citem-se em primeiro lugar a total ausncia de assinaturas (por qualquer meio) das partes ou
prova das suas declaraes e
tambm os casos dos livros de assentos (que, mesmo em configurao electrnica, desapareceram
completamente apesar do Cdigo os prever) da abolio de competncia territorial e ainda da
circunstncia de que, luz do disposto no art. 140. do Cdigo, pretenso dos nubentes para casar dever
ser dada publicidade por meio da afixao de editais. Ora, actualmente, no dada qualquer publicidade,
mesmo por via electrnica, sem que esse artigo tenha sido revogado ou alterado.
46 Numa outra conferncia feita na Faculdade de Direito do Porto sobre a formalizao,
desformalizao. (disponibilizada no site do CIJE em www.direito.up.pt/CIJE_web ) procurei demonstrar
como que as aludidas prticas defraudam os consumidores e violam as normas que os visam proteger.
47A primeira concluso do XIV Congresso Internacional de Direito Registral oportunamente
citada por JOS ALBERTO GONZLEZ no incio do seu livro A Realidade Registral Predial para
Terceiros refere textualmente que a propriedade do Sculo XXI a propriedade inscrita no Registo.
48 Tratou-se do II Seminrio Luso-Brasileiro de Direito Registal, realizado em 10 e 11 de Maio pelo
CENoR (da Faculdade de Direito de Coimbra) e pelo IRIB (do Brasil).
Vide o artigo de RAFAEL VALE E REIS e MNICA JARDIM Publicidade Registal e Tutela da
Privacidade O Papel do Conservador/Registrador in 2. Seminrio Luso-Brasileiro de Direito
Registral, Coimbra Editora, 2009, pg. 205.
49
234
50 Em anterior trabalho (j citado e publicado na Revista da Ordem dos Advogados, III, 2006, pg.
1203 e segs- sobretudo pg. 1219) abordamos este tema a propsito da empresa na hora.
51 Como foi muito bem observado por ALEXANDRE SOVERAL MARTINS no estudo Empresa na
Hora in Temas Societrios , Colquios 2, Almedina 2006 no qual faz notar que os interessados
aceitam o contedo de um modelo (cf. pg. 101). O que a seguir se refere tambm corroborado neste
trabalho.
52 Sobre a importncia do capital social ser suprfluo fazer muitas referncias. Cite-se apenas o
artigo de PAULO DE TARSO DOMINGUES na colectnea Estudos de Direito das Sociedades (Almedina, 8.
ed. pg. 167 e segs) sobre este tema, no qual refere que, como reconhece a doutrina, uma noo central
e fundamental do direito das sociedades.
Esta medida correcta e sem reservas se aplaude porque, repete-se, h controlo das contas
(que vai ser exercido pelos Servios Fiscais) diversamente do que ocorre com as citadas matrias de
registo comercial que sendo objecto de mero depsito ningum controla. Logo, a informao difundida
no fidedigna.
55
permita-se-nos que tentemos rememorar alguns conhecidos conceitos e clarificar outros, ainda
que de forma muito breve e apenas na medida das nossas diminutas capacidades. Alm disso,
temos de frisar que nesta interveno no se pretende, de modo algum, criticar a reduo de
formalidades no domnio da resoluo dos litgios, que um caminho, j encetado h anos, que
muito louvavelmente tem sido prosseguido pelo legislador, pela jurisprudncia e pela doutrina.
Devo tambm pedir desculpa a todos aqueles que so j bem mais sabedores dos temas
sobre os quais aqui, singelamente, tentarei reflectir.
2. Para se falar de desformalizao (notarial e registral) haver que primeiro recordar que,
em termos gerais, formalizar quer dizer dar forma. E, dar forma, tratando-se do acto jurdico
significa, num sentido amplo,1 atribuir-lhe o seu prprio contedo, e no negcio jurdico, dar
corpo a uma certa exteriorizao da vontade2 negocial.
Ora, ao corporizar ou formalizar a vontade na acepo de quaisquer desgnios,
pretenses ou ideias que se queiram exteriorizar permitir-se- no apenas a sua concretizao
e determinao, como tambm uma definida, uma arrumada descrio e revelao externa
dessa mesma vontade.
Neste sentido, afigura-se que a formalizao no ser apenas uma veste extrnseca
vontade, mas antes constitui como que a sua pele, que palpavelmente a reveste luz do dia e
vista de todos mostra a sua essncia intima, isto , que pe o querer interior do sujeito em
contacto aparente com o mundo das relaes, dando-lhe uma forma cognoscvel pelos outros.
Por isso, enquanto a vontade por mais determinada que seja permanecer unicamente no
seu prprio mbito interior e subjectivo no susceptvel de se relacionar 3. A relao surge, ou
melhor, s pode surgir, quando a vontade se exterioriza, manifestando-se. E manifesta-se
necessariamente atravs de uma forma, que lhe d a estrutura4. Afigura-se assim que neste
sentido amplo vontade e forma constituem um todo global, uma esfera, sendo aquela (a
vontade) a parte interior e esta (a forma) a exterior e visvel. Poder-se- ainda dizer que a
prpria palavra, como expresso verbal, d forma ao pensamento e ao querer.
3 No que toca formalizao trata-se de um conceito que, como se disse e decorre da
etimologia da palavra, consiste em dar uma forma. Dir-se- que a vontade, mormente a vontade
negocial, estar tanto mais fiel e correctamente traduzida quanto mais exacto e perfeito for o
modo como a sua forma consignada5.
A formalizao surge assim como a modalidade adoptada para apresentar a forma aos
olhos de todos e portanto como uma veste aparente, extrnseca, da vontade formada que a torna
acessvel e inteligvel para os demais, que a permite perceber e manifestar no mundo global das
relaes jurdicas.
Neste outro sentido (ainda amplo) tambm creio que teoricamente os conceitos de
formalizar e de manifestar a vontade se podem equivaler. No j, porm, se usando uma
linguagem tecnicamente comum ligarmos o conceito de formalizar ao de organizar
formalidades ou at ao de impor formalidades, que todavia, sob esta ltima perspectiva, nos
parece divergir da regra geral da nossa lei que, como bem sabido, consagra o princpio da
liberdade de forma6.
Teramos assim que formalizar seria no apenas dar forma, mas dar forma segundo
determinadas formalidades, isto , de acordo com certas frmulas, meios ou regras atravs das
quais a vontade se pode exprimir e legalmente admissvel que se exprima.
Recordemos, contudo, que a palavra formalidades tem dois sentidos distintos7: este,
tcnico-jurdico, a que nos temos referido e um outro dir-se-ia que popular que as faz
equivaler aos meros rituais e s cerimnias exteriores e suprfluas, que por vezes at mascaram
ou podem ou mesmo tentam encobrir a realidade e a substancia das coisas em vez de a
demonstrar e clarificar. As formalidades seriam assim certos usos e praxes disparatadas,
meramente convencionais e realmente ultrapassadas. claro que no este o sentido a que
temos de atender. Diria mesmo que nenhum jurista e muito menos o legislador o deveria
enaltecer.
236
De qualquer modo, e esquecendo este sentido usado em linguagem popular, parece que
todos poderemos concordar com a ideia de que formalizar um acto ou negcio jurdico algo
sempre necessrio, visto que ele tem de revestir uma forma externa que o torne cognoscvel e,
alm disso, at de um modo quanto possvel inequvoco. Por conseguinte, cremos que uma outra
ideia a de exactido est, e deve estar intrnseca e tradicionalmente ligada a este conceito8.
Deste modo, considerando-se, em sentido amplo, a desformalizao como o acto ou o
efeito de abolir a formalizao, no se poder aceitar que o conceito de desformalizar
(nomeadamente um acto notarial ou um registo) constitua em si mesmo algo de benfico ou que
represente qualquer vantagem. Pelo contrrio, um mal, quando no at, no sentido geral, uma
impossibilidade terica e prtica, constituindo mesmo um puro ilogismo.
E se apenas tivermos em vista as formalidades ad substanciam?
No ser vantajoso para a celeridade do comrcio jurdico que se diminuam as situaes
em que so exigveis tais formalidades substanciais cuja omisso vai ao ponto de tornar o
negcio invlido?
Tambm aqui a resposta no poder ser imediatamente afirmativa nem negativa. Com
efeito, dir-se-, citando o HEINRICH HRSTER que nos parece ter colocado muito bem esta
questo: A exigncia de forma legal, sem a qual o negcio no vlido, parece implicar,
primeira vista, uma reduo da fluncia e da celeridade do trfico jurdico. No entanto, quando a
lei exige a forma no o faz para reduzir a fluncia do trfico jurdico, mas antes para garantir a
sua eficincia e segurana, protegendo-o deste modo, no interesse geral9. E seguidamente
acentua esta ideia dizendo: Estes objectivos justificam o desvio aos princpios da liberdade
declarativa e de forma10.
Tambm outros Autores destacam a importncia das formalidades. MOTA PINTO indicava
quatro razes: 1.) conferir uma mais elevada dose de reflexo, defendendo as partes contra a
sua ligeireza ou precipitao; 2.) contribuir para separar a fase da negociao, pr-contratual, da do negcio definitivo; 3.) permitir uma formulao precisa e completa da
vontade das partes; e ainda uma 4.), e a nosso ver qui a mais relevante razo, que a de
proporcionar um maior grau de certeza quanto prova e sobre a celebrao do negcio e dos
seus termos11.
PAULO MOTA PINTO anota que as razes so variadas e que nem sempre se pode isolar
um s motivo determinante12, e ainda, quando estuda a declarao tcita, refere que a razo
de exigncia de forma legal que pode ser inteiramente satisfeita para a declarao tcita, com a
formalizao dos factos concludentes, praticamente apenas a probatria13
Numa outra linha de pensamento MENEZES CORDEIRO depois de indicar os motivos
tradicionais para justificar as exigncias de forma que sero as razes de solenidade e de
publicidade, de reflexo e de prova passa a critic-los, dizendo que o primeiro assegurado
pelo registo (e por certas publicaes obrigatrias) que a reflexo no corresponde a quaisquer
formalidades exigidas e que a prova tambm pouco ajuda at porque as dificuldades de prova
pem em causa a existncia do negcio e no a sua validade14.
Cremos, todavia, que estes apontados motivos tradicionais no so na actualidade os
que realmente mais importam. A nosso ver o que verdadeiramente releva a questo da
segurana e da indubitabilidade da celebrao do acto ou negcio. que, realmente, as
formalidades visam sobretudo e como observou HEINRICH E. HRSTER conferir eficincia e
segurana ao comrcio jurdico.
De resto, tambm no se nos afigura que colha o velho argumento segundo o qual as
formalidades so um entrave ao trfico e que entre ns tambm corresponder ao
entendimento de OLIVEIRA ASCENSO,15 bem como ideia que os clebres tratadistas
ENNECERUS-NIPPERDEY16 defenderam ao dizer que o contraente de boa f se entrega ao de m f, pois o
homem escrupuloso considera-se vinculado mesmo pela palavra dada sem sujeio de forma.
Nobres ideias estas! Contudo, infelizmente, temos de reconhecer que a palavra dada j foi.
hoje, realisticamente, uma pura memria do passado. Na era actual a generalidade das pessoas
nem sequer se conhece e, mesmo quando se trata de conhecidos, no acreditam na mera
237
palavra dada, no aceitam a indefinio verbal, nem to-pouco os inerentes riscos. que
todos querem contratar com um mnimo de segurana e de garantias17.
As formalidades no so pois meros entraves fluidez do trfico ou resqucios de um
passado que na era contempornea da contratao electrnica seria retrgrado. Pelo contrrio,
temos de acentuar que so tambm instrumentos indispensveis e hoje mais indispensveis
ainda para conseguir fixar a verdade negocial e para permitir alicerar a confiana nesta
actual, mas j muito difundida18, espcie de contratao19.
De facto, a mera consignao por escrito e obviamente que a escrita electrnica uma
das linguagens ou modos de escrever possveis j, em si mesma, uma formalidade. E quando
falamos de mensagem encriptada, da assinatura digital, das chaves e dos cdigos de segurana,
dos simples recibos de um e-mail, da nova assinatura electrnica avanada, do selo de qualidade
registral,20 da autenticao electrnica notarial e dos diversos meios de certificao que se tm
incrementado e se querem continuar a aperfeioar, estamos tambm, como evidente, a falar de
formalidades. E ser que todas estas e outras formalidades cujas caractersticas os juristas, os
informticos e os demais tcnicos no cessam cada dia de tentar aperfeioar e desenvolver so
um entrave contratao electrnica ou, pelo contrrio, so teis e benficos instrumentos que
a permitem melhorar e difundir, porque a tornam mais fivel e mais segura?
Claro que a resposta s pode ser uma: tais formalidades visando garantir a eficincia e a
segurana desta espcie de contratao, ajudam a desenvolv-la e credibilizam-na. Por
conseguinte, os meios, as formalidades incluindo com uma desejvel interveno notarial
que visam tornar o trfico, designadamente o electrnico, mais seguro e mais credvel, e
consequentemente mais competitivo, so teis e convenientes, j que o melhoram e o
incrementam e, contrariamente ao que se tem feito crer, no constituem entrave algum fluidez
desse mesmo trfico21.
No podemos esquecer ainda outros aspectos do problema, qui igualmente relevantes,
sobretudo na poca contempornea. que, se por um lado, existe a conhecida agressividade do
mercado que incentiva toda a espcie de contratao, sendo os adquirentes de bens e servios
frequentemente arrastados para aquisies propagandeadas que realmente no quiseram, no
procuraram, nem necessitam, pelo outro, verifica-se que, as entidades que promovem tais
contratos esto normalmente numa posio de fora e de domnio, como o caso dos bancos,
das seguradoras e de todas as grandes e at mdias e pequenas empresas, com os seus
departamentos de marketing, ao contrrio do comum dos adquirentes que tm menos recursos,
menos conhecimentos e menor tempo de reflexo.
De sorte que se o Estado promove uma excessiva desformalizao sobretudo em nome
de um imediatismo ou de um facilitismo que busca mostrar uma pseudo-modernidade,
objectivamente demaggica (e alis, cabe acentu-lo, nem sequer seguida porque antes
combatida noutros pases da nossa tradio jurdica e economicamente mais avanados, como
o caso da Espanha e da prpria Alemanha) resulta que, afinal, com tais medidas, deixa
desprotegidos precisamente aqueles que mais devia proteger, no se podendo, portanto,
sustentar que tenha neste domnio uma actuao correcta e que essas leis correspondam a um
qualquer progresso jurdico.
Ademais essas medidas so contraditrias com qualquer misso pblica de tais
propagandeadas reformas, bem como com a necessria defesa dos consumidores que, como se
demonstra, exige a devida formalizao dos actos. Estes, alis, s esto protegidos quando
existe e se existe essa formalizao e, por vezes at, como defendem as associaes de defesa do
consumidor, uma mais visvel e mais pormenorizada formalizao.
Ora, se isto assim no que toca aos mais insignificantes contratos de adeso, como os que
actualmente se efectuam por simples chamada de telemvel, que se dir dos que envolvem bens
de considervel valor e de identificao por vezes complexa, como indiscutivelmente o caso
dos imveis?
E no se contra-argumente com as bem conhecidas situaes em que outros contratos de
alto vulto, envolvendo aquisies e fuses de grandes empresas, quase sempre sociedades
annimas, so ajustados por simples e-mail ou at num fotografado aperto de mo que junta
mesa os seus gestores. que, consabidamente, essas empresas so sempre assessoradas por
238
desburocratizar. De facto, tambm aqui s uma clara preciso dos conceitos pode permitir
desenvolver juzos correctos.
No que toca ao conceito de desformalizao e ao acto de desformalizar, procuramos, ainda
que sumariamente, determinar o essencial da ideia, apesar de, no tocante s formalidades, no
nos termos sequer detido na clssica distino entre as substanciais e as meramente probatrias,
at por se acreditar que so bem conhecidos os termos dessa dicotomia. Mas, ao pensar na
desformalizao, afigura-se conveniente recordar uma vez mais que, em geral, e mesmo quando
no so indispensveis para a validade do acto, as formalidades tambm prosseguem fins de
ordem pblica25 e no apenas os de uma demonstrao privada do negcio jurdico e
exclusivamente para os seus directos interessados. Recordem-se as prprias implicaes fiscais
das transaces e a necessidade social de se conhecerem as clusulas dos contratos, as
verdadeiras titularidades e a real situao jurdica dos bens.
que o valor da certeza de tais situaes jurdicas dificilmente se compatibiliza com a
desformalizao dos actos e das relaes jurdicas que as modificam. Por outro lado, a
obrigatoriedade da forma gera tambm uma uniformidade de tratamento tanto para a grande
empresa que possui os especializados gabinetes jurdicos e que por isso poderia facilmente
dispensar uma convencional formalizao dos actos como para o cidado comum, que carece
de outros meios de defesa os quais, para si, residem principalmente (e por vezes unicamente) na
referida formalizao.
E esta sobremaneira benfica quando h a interveno de um jurista preparado (ou pelo
menos habituado) como o caso do notrio, a quem incumba assegurar o cumprimento das
normas legais e a compatibilizao, autenticao e adequao da vontade negocial s mesmas,
para que o documento acabe por traduzir a vontade real dos contraentes. que as formalidades,
por outro lado ainda, permitem sedimentar para os prprios interessados e para a sociedade
em geral a vlida consumao do negcio, designadamente porque no momento em que
titulado foi pensada e verificada a sua legalidade e regularidade intrnseca e porque tambm a
titulao feita com autenticidade e em obedincia aos demais princpios da f pblica.
Ora todos estes valores gerais da vlida e adequada consumao do negcio, da
uniformidade de tratamento das partes e da certeza do direito no devem ser desprezados
como alis se afigura evidente face aos interesses imediatistas de uma pretensa rapidez das
transaces. Bem sabemos que no esta a concepo que est na moda, mas resta saber se os
juristas no tm antes a obrigao de alertar os decisores para a circunstncia da celeridade no
ser um valor absoluto. As pressas do vagares diz o sbio ditado popular e abrem a porta
aos conflitos, pelo que, quer no tocante celeridade, quer tambm no que concerne
desformalizao, se deve sempre equacionar o respectivo custo-benefcio, tendo em conta os
muitos erros que quase sempre a desformalizao provoca. De facto, ela gera necessariamente
uma maior incerteza das situaes jurdicas, com o consequente acrscimo de custos para a
ulterior definio dessas situaes, alm de um bvio aumento dos litgios.
A desformalizao acentuemo-lo ainda acarreta um acrescido perigo de
obscurecimento da verdade substantiva, uma evidente diminuio das garantias que deviam e
devem continuar a ser inerentes s transaces, representando, afinal, um risco bem maior para
a generalidade dos intervenientes, sobretudo para os mais desfavorecidos pelo que, afinal,
aquela desformalizao acaba por constituir uma grave demisso do poder pblico na
prossecuo de algumas das suas principais tarefas.
5. hoje comummente entendido que a justia deve privilegiar a verdade material, no se
firmando em meros motivos formais que possam prejudicar a realidade substantiva.
Ora esta , ao que se cr, uma razo adicional, mas tambm determinante, para que os
actos sejam devidamente formalizados.
Um dos riscos da inadequada titulao e, como axiomtico, a titulao diz respeito
forma consiste exactamente na circunstncia de assim se propiciarem no apenas maiores
riscos quanto prova da verdade material26, como ainda os de divergncia entre o que estiver
escrito e o que a vontade real do contraente.
240
De resto, cabe referi-lo, no nos cartrios notariais, nem nas conservatrias que se gera a
burocracia. O notrio, como do conhecimento pblico, ajuda a resolver as questes e a
ultrapassar dificuldades, encontrando frequentemente solues legais inovadoras ou alternativas
que permitem tornear os diversos empecilhos burocrticos. Numa recente interveno citei a
oportuna observao de um ex-Ministro da Justia que no foi inepto e que declarou o
seguinte: a interveno do notrio (...) desburocratizar a aplicao do direito num dos seus
essenciais momentos genticos40.
Outro tanto acontece na rea dos registos, tambm constrangidos por uma srie de
empecilhos burocrticos constantes de diplomas avulsos, que os registadores tentam resolver,
designadamente solicitando documentos e informaes e sugerindo aos interessados novas ou
complementares apresentaes. Mas o que sucede que, muitas vezes, tais empecilhos
decorrem de um cada vez maior centralismo burocrtico e da prpria incompreenso que o
legislador tem destes temas,41 que persiste em desconhecer (ou fingir que desconhece) os quais,
afinal, respeitam, bsica e estruturalmente, s matrias do direito privado42 e que, portanto,
deveriam funcionar em regime privatizado, ainda que com natureza pblica43. Alis, em pouco
tempo decorrido e apesar de um qui excessivo apagamento pblico veja-se o benefcio
que para o cidado comum trouxe a privatizao do notariado, desde a celeridade do
atendimento at aos progressos na conhecida inrcia e ineptido de alguns funcionrios,
concedendo de m vontade prestar a sua ateno ao cliente, como alis ainda hoje ocorre desde
os servios da segurana social, de sade, ou de finanas at aos dos simples balces de servios
camarrios que por vezes at podem dar informaes teis ao utente local, mas que
frequentemente o encaram como um inoportuno intruso.
Em sntese, podemos concluir recordando que a burocracia (em sentido prprio) tem em
vista a organizao dos licenciamentos e procedimentos administrativos os quais quanto menos
interferirem na titulao e publicitao das relaes jurdicas privadas melhor, porque menos as
constrangem. Por isso, a desburocratizao um bem principalmente quando estiver em causa
facilitar e permitir que se formalizem adequadamente essas mesmas relaes.
7. Sendo os conceitos de desformalizao e de desburocratizao to diferentes, no
haver, contudo, algum outro que seja tangencial quele e a este?
Julgamos que sim. E esse ser o da simplificao. Com efeito, quer quando se trata de
desformalizar quer sobretudo de desburocratizar, afigura-se que subjaz a ambas estas noes um
objectivo de procura de uma elementaridade de procedimentos e de reduo de certas
diligncias. S que ao tratar da desformalizao parece que nunca se dever sustentar que a
prossecuo desses fins possa atingir a clara, legal, credvel e verdadeira manifestao da
vontade que se pretende formalizar. Por isso, esta simplificao s pode e s deve eliminar
as superfluidades, no atingindo o cerne da prpria formalizao e o controlo da legalidade que
o documentador pblico isto , o notrio (ou quem exera uma funo notarial) e tambm sob
certo ngulo o registador tero necessariamente de fazer para que os aludidos fins possam ser
alcanados.
Por isso, ao analisar este conceito de simplificao, teremos que liminarmente anotar o
seguinte: uma coisa a limitao do mbito da qualificao e da consequente aplicao concreta
do princpio da legalidade titulao dos actos e contratos celebrados no domnio do direito
privado, bem como ao seu subsequente registo aligeiramento este que trs sempre
consequncias graves e nocivas, sobretudo quando feito por legisladores que no atingem o
cerne das questes e do tema notariado e registos e outra, muito diferente, a simplificao
administrativa, que envolve a diminuio das inerentes praxes, procedimentos e licenciamentos
no mbito do direito pblico e que pode ser feita por qualquer poltico de ocasio, porque
quase sempre desejvel e benfica44. S que, como vimos, ao falar desta simplificao
administrativa, estamos principalmente a concretizar a ideia da desburocratizao e no a da
desformalizao.
Perdoem-me que repita: no se podem confundir os indispensveis cuidados na redaco
de um documento, na adequao e controlo da sua legalidade intrnseca e na sua publicitao,
com quaisquer exigncias burocrticas administrativas ou outras impostas por diplomas
diversos, mas incmodas e onerosas para as partes e quase sempre sem qualquer sentido prtico.
243
das situaes jurdicas54 e no para os embaraar e prejudicar. Os ttulos e os registos bem feitos
so essenciais e errado dizer-se que configuram algum excesso de garantismo, como j se
tem ouvido.
Ao analisar os contornos da simplificao parece que podemos concluir afirmando que os
seus indiscutveis limites sero sempre os da prpria perda das finalidades que se pretendem
alcanar. Quanto ao ttulo, sabemos que o seu fim bsico documentar o acto fidedigna e
autenticamente, de modo que todos nele possam confiar. No que toca ao registo, o seu objectivo
essencial publicar os factos clara e validamente, para que tambm todos confiem nas situaes
jurdicas que so publicitadas.
8. Deste modo, o que efectivamente importante no domnio jurdico e o que necessrio
no campo econmico e no mbito do CIJE (Centro de Investigao Jurdico-Econmica),
onde hoje estamos, cumpre fundamentalmente sublinhar estes dois aspectos afinal o qu?
A resposta parece-nos fcil e bvia: confiana, confiana, confiana. Confiana nas
instituies, confiana na documentao dos actos, confiana em que os factos registados sejam
legais e verdadeiros.
Ao longo da histria tem havido muitos altos e baixos e h progressos que depois viram
retrocessos, como acontece quando a desformalizao e a simplificao trazem desqualificao,
incerteza, indefinio e, consequentemente, desconfiana.
por isso sempre indispensvel equacionar o custo-benefcio da desburocratizao (ainda
que em geral seja sempre bem-vinda) e da simplificao.
O homem primitivo tambm desconhecia o que era a hodierna formalizao dos direitos e
o
que
representava
o
binmio
custo-benefcio. Parece que agora, infelizmente, o legislador portugus, em pleno sculo XXI, voltou
a desconhecer estes valores.
9. A concluir, queria deixar claro pelo menos isto: quando notrios, registadores
advogados, e outros juristas se empenham a formalizar ou a publicar devida, rigorosa,
cuidadosamente um qualquer acto ou contrato sem menosprezar a necessria celeridade, que
porm no se confunde, nem convir ser instantaneidade escolhendo a palavra certa, elegendo
a expresso juridicamente exacta, de tal modo que a forma revele manifestamente a verdade
intrnseca no esto a cometer qualquer delito ou a empatar o comrcio jurdico, quais
retrgrados burocratas, como nos querem fazer crer certos tericos, esses sim, autnticas
anedotas, tecnocratas de fachada e pseudo-idelogos superficiais, incluindo alguns bem
recentes.
Pelo contrrio, todos estes juristas esto a desempenhar uma nobre funo (um nobile
officium) que contribui decisivamente para a certeza da contratao, o que por si e em si
mesmo tem a maior importncia prtica inclusive para o prprio Estado, desde as matrias da
fiscalidade s da concorrncia e prpria legitimao das prescries pblicas. Tambm
conclusivamente concorre para uma positiva fluidez do comrcio jurdico, para a credibilidade e
firmeza dos direitos, para a necessria confiana nas negociaes, para o consequente
incremento da vida econmica e, como corolrio de tudo isto, para os inestimveis valores que
so o progresso, a pacificao das relaes sociais e a verdade das situaes jurdicas.
1 Cf. o estudo de RUI DE ALARCO in Boletim do Ministrio da Justia, n. 86, pg. 177 e nota (1).
Este Autor tambm a cita MANUEL DE ANDRADE, para quem, neste sentido amplo a forma consiste no
prprio comportamento declarativo.
245
2 Expresso usada por MENEZES CORDEIRO no Tratado de Direito Civil Portugus (1999, pg.
317)
que
assim
claramente
sintetiza
a
ideia
da
forma.
E o Autor acrescenta que ela (a forma) essa prpria exteriorizao (da vontade). H, consabidamente,
uma abundantssima bibliografia sobre o tema. Permitimo-nos no entanto citar ainda as lies de
CARVALHO FERNANDES Teoria Geral do Direito Civil,II, 4. ed. rev. (Universidade Catlica Editora,
2007), pgs. 285 e segs.
Diz INOCNCIO GALVO TELES: a vontade que no seu interior se forma no pode permanecer
latente, como fenmeno psquico, tem de ganhar corpo e vulto, projectando-se no mundo sensvel,
exteriorizando-se. A manifestao de vontade um momento imprescindvel de qualquer acto jurdico
(cf. Dos Contratos em Geral, 1962, pg. 108).
4 MANUEL DE ANDRADE diz muito claramente toda a declarao de vontade tem sempre uma
forma. Ela o prprio comportamento declarativo (cf.Teoria Geral da Relao Jurdica vol. II,
1987, pg.47). De resto, a significao etimolgica da palavra forma tambm nos conduz ideia de
revestir, consignar, e manifestar uma dada substncia, revelando o conjunto de traos exteriores que
definem e caracterizam o objecto.
5 Repete-se: muito embora este conceito seja atinente ao prprio mbito da teoria geral do direito
civil, no entanto, aqui, visamos tratar essencialmente da funo notarial, bem como da registral.
3
6 Por isso que a traduo do conceito de formalizar pelo de organizar e impor uma determinada
formalidade ser, ao que se julga, menos prprio face da nossa lei designadamente face ao disposto no
art. 219. do Cd. Civil visto que como regra no faz exigncia de qualquer forma especial e antes
consagra uma regra de consensualidade ou como diz RUI DE ALARCO, e ao se cr com maior rigor,
(op.cit.) estabelece o princpio da liberdade de forma. Numa outra conferncia posterior (e a seguir
includa neste livro) aludi tambm existncia de um outro princpio que designei como de formalizao
necessria que em certos casos se deve aplicar.
7 E no s a palavra formalidades, como vrias outras cuja raiz o substantivo forma ou o adjectivo
formal. sabido que tanto podem ter um sentido genuno (aristotlico) como um outro (pejorativo)
utilizado numa linguagem vulgar, no jurdica. Assim, diz-se formalista o indivduo cerimonioso que com
as meras aparncias e as exterioridades suprfluas quer que estas prevaleam sobre a verdade substantiva,
encobrindo a realidade e a autenticidade intrnseca que privilegia a forma em detrimento da substncia.
Mas ao utilizar as expresses forma, formalidade, formalizar em sentido jurdico (e notarial) quer-se dizer
precisamente o contrrio: que se pretende revelar e consignar precisamente a verdade substantiva,
manifestando-a de modo claro, exacto e verdadeiro.
Cf. op. cit., pg. 341. Na actual verso da obra por PINTO MONTEIRO E PAULO MOTA PINTO (4.
ed.) acrescenta-se que possibilita uma certa publicidade do acto (pg. 429).
12 Cf. a notvel dissertao Declarao Tcita e Comportamento Concludente no Negcio Jurdico
(Almedina,1995) a pg.505. Na nota (196) este Autor cita as principais razes e, entre elas, tambm a de
um certo controlo pblico sobre alguns dos negcios mais importantes.
13 Idem, pg. 509.
14 Vide op. cit., pg. 319/320 .
11
Para este Professor as razes da forma legal nem sempre so convincentes e a exigncia de
forma de molde a juncar de burocracia o mundo do direito (cf. Teoria Geral do Direito
Civil,1992,Vol. III, pg. 186.
16 Citados por RUI DE ALARCO op. cit., pg 178 e nota (4), na qual menciona como fonte da
citao o Allgemeiner Teil des brgerlichenRechts, 14. ed., 1955, 154., I.
15
246
22 A questo da chamada dupla qualificao , a nosso ver, uma falsa questo, como j se tem
reconhecido (por exemplo em Espanha). Parece evidente que o controlo da legalidade no momento da
titulao do acto indispensvel, mormente tratando-se de uma titulao notarial, tal como o na fase do
registo, at porque outras inscries entretanto feitas o podero inviabilizar (e mesmo tratando-se de acto
judicial). O mbito da qualificao que dever ser diferente consoante a espcie de ttulo em causa. Este
, todavia, um amplo tema, que aqui no oportuno abordar, mas a que voltaremos noutra oportunidade.
23 O que no parece defensvel a pretenso de se introduzirem esquemas registrais ou notariais
vigentes em pases em que a tradio jurdica (designadamente luz do direito substantivo) totalmente
distinta, como acontece nos nrdicos ou nos Estados Unidos. que, consabidamente, o direito registral
adjectivo, constituindo um instrumento ao servio do direito substantivo vigente e no a ele que cabe
reformular ou reinterpretar o prprio direito substantivo, como por vezes (irreflectidamente) se pretende.
24 Esse servio pblico nada tem a ver com a gesto privatizada, que alis se defende e que, como
se sabe, existe na maioria de pases que nos so prximos (v.g. da Espanha Inglaterra, da Itlia ao
Brasil).
25
Que, neste sentido, no tem apenas a ver com a prova da existncia do negcio (de harmonia com
a supracitada e pertinente observao de MENEZES CORDEIRO) mas se refere principalmente prova do
contedo do negcio.
26
27 Num j antigo estudo o Notrio FIGA FAURA deu este curioso testemunho: a ideia de que a gente
sabe bem o que quer e que s ignora os procedimentos tcnicos jurdicos mais adequados para conseguilo radicalmente falsa. () temos presenciado centenas de vezes quem se apresentava como tendo a
vontade claramente formada e manifestada e, com umas poucas perguntas, comeava a duvidar e
terminava por mudar totalmente de intenes (in La funcin asesora, pg. 295 da Colectnea
Ponencias Espaolas para el XVI Congreso Internacional de la Unin del Notariado Latino.
28 Cf. a Teoria Geral do Direito Civil de MOTA P INTO, 4. edio por A. PINTO MONTEIRO E
PAULO MOTA PINTO, onde (a pg. 393) se escreve: A exigncia de forma para os negcios jurdicos ou
para certos negcios uma constante de todos os tempos. Em fases mais recuadas da histria jurdica
dos povos o formalismo era exigido para todos ou quase todos os negcios, era muito aparatoso, com
cerimnias cheias de ritualismo (...).
247
29 Ainda que a actividade notarial no se esgote naquela prova e na melhor expresso e redaco da
vontade do declarante. H outras, como a da adequao da vontade deste vontade do ordenamento e a
da eficcia do documentado. Como tem acentuado ALBINO MATOS em vrias intervenes,
designadamente no estudo O estatuto natural do notrio as teorias que focam uma ou outra daquelas (e
de outras) facetas da actividade notarial apresentam-se como essencialmente redutoras dessa mesma
actividade. O instrumento notarial, no obstante, tem trs fins fundamentais: dar forma, provar e dar
eficcia legal (cf. Temas de Direito Notarial I, pg. 194).
30 A expresso certeza do direito comummente utilizada com referncia s normas jurdicas, mas
(pelo menos em sentido amplo) abrange igualmente a prtica do direito, a documentao pblica e o
registo. BAPTISTA MACHADO na Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador a propsito da
certeza do direito tambm se refere s que exigem certas formalidades (...) que visam proteger a
confiana ou a f pblica exigindo (...) que certos actos sejam levados a registo (Almedina, 1985, pg.
57).
31 Como o caso paradigmtico da Inglaterra. Contudo, no dos Estados Unidos, onde parece que se
continua a menosprezar o valor da certeza do direito, defendendo-se antes uma desregulamentao
prpria do ultraliberalismo.
32 No estudo de M. GONALVES PEREIRA Notariado e Burocracia (Coimbra Editora, 1994)
caracterizada a burocracia e so elencadas as mltiplas vantagens e inconvenientes da burocracia
(pgs. 49 e segs.).
33 Muito embora os actos inerentes titulao e publicitao dos negcios jurdicos privados no
sejam actos administrativos em sentido prprio (e restrito) pode haver necessidade de que tais actos
sejam praticados para que o negcio fique devida e seguramente titulado e publicado. Por isso, h casos
em que se torna necessrio controlar esses passos administrativos. Note-se outrossim que parece
injustificado e descabido advogar que s o notariado tem natureza privada e que os registos sero
administrativos e pblicos. Afigura-se-nos indesmentvel que ambos os institutos tm e devem ter
cariz idntico.
34 Referimo-nos ao notrio, que verdadeiramente o latino, jurista especializado, mas no, como
bvio, ao que apenas ostente essa alcunha (caso do notary de Londres), mas cujos documentos que
subscreva no tm autenticidade e f pblica legalmente reconhecida.
A ttulo de exemplo, foi o que ocorreu com a Lei do Loteamento aprovada pelo Dec.-Lei n.
400/84, de 31/12, cujo artigo 84. revogou o art. 8. do supracitado Dec-Lei n. 194/83
36 Foi o caso da denominada ficha tcnica do prdio que mais um documento que na alienao
de prdio urbano novo se torna necessrio juntar escritura (cf. a Portaria n. 817/2004, de 16 de Julho).
37 Um ridculo exemplo disto foi o que ocorreu com a centralizao das taxas de reembolso
destinadas a custear as pequenas (e mnimas) despesas correntesdas conservatrias (cuja autonomia de
utilizao provinha de muito antes do 25 de Abril). Agora, para comprar um papel higinico, um
conservador teve de: 1) lavrar um despacho em que, verificando a necessidade da despesa, a autorizou
pelo fundo de maneio; 2) escolher o fornecedor verificando que rene as condies legais para emitir
documento de quitao, no servindo a simples factura; 3) Arquivar o documento original; 4) Classificar
o documento de acordo com o classificador de despesa; 5) Remeter os documentos de despesa por correio
registado com a meno contabilidade FM e remet-lo dentro de outro envelope DGRN para repor
a verba gasta...! Tudo isto mereceu este comentrio: isto est muito pior que antes do 25 de Abril!.
38 Ao referir papelada no se pretende indicar que ela seja apenas de papel. As exigncias
podem tambm s-lo admitindo as declaraes e informaes por meios desmaterializados. No entanto,
apesar disso, a burocracia poder continuar e at ser ainda mais exigente e intil.
35
39 E mesmo dos mais elementares como quando se trata de um simples contrato de ligao de gua e
de electricidade a um andar, em que exigida toda uma papelada que usualmente obriga a vrias
deslocaes.
40 Trata-se de um texto de MRIO RAPOSO (in Polis, 4. vol. Pg. 692) e que citei no trabalho
apresentado no XIII Congresso Internacional de Direito Comparado (Rio de Janeiro, Setembro de 2006).
Tambm no discurso que, quando Ministro, fez e que vem publicado no BMJ n. 296, pg. 26, exprimiu
idntica ideia.
41 Quanto incompreenso do legislador pode citar-se a tambm caricata reforma do registo
comercial e o registo (?) de cesses de quotas por mero depsito que deve ser requerido pela prpria
248
A segurana jurdica um dos conceitos que tem uma densidade prpria e que a inscreve como
figura jurdica pr-constitucional (cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA Constituio da Repblica
Portuguesa, Anotada 3. ed. Rev. Pg. 1043).
48 Referimo-nos apenas aos novos depsitos. No aos j existentes antes de 2006, como o de
prestao de contas, visto que nestes casos apenas importa (em termos registrais) comprovar que foram
depositadas em tal data, mas o controlo intrnseco das mesmas feito apenas pelos servios fiscais.
49 o que se tem verificado em diversos casos de transmisso de quotas (v.g. por quem no era o
scio, ou contrariando disposies imperativas etc. etc.) sem que o registador nada possa fazer para o
evitar, porque nestes registos desapareceu (!!!) o princpio da legalidade e o controlo da mesma.
47
Ainda que tambm j em 2006 (D.L. 76-A/2006, de 29/3) se tivesse eliminado o princpio da
exactido (!) que era indicado pela ltima parte do art. 11. do C.R.C. (nos precisos termos em que
definida).
51 No caso no havia qualquer outro valor conflituante que importasse acautelar, tal como, entre
outros, o caso do sigilo bancrio que deve deixar de existir em homenagem a valores antagnicos e
mais altos: designadamente, o combate criminalidade organizada ou fraude e evaso fiscal.
52 O art. 34. do Cdigo da Publicidade (aprovado pelo Dec.-Lei n. 330/90, de 23/10 com diversas
alteraes,
nomeadamente
dos
Decs-Lei
n.os
74/93
de
10/3 e 6/95 de 17/1, Lei n. 31-A/98, de 14/7 e Dec-Lei n. 275/98 de 9/9) diz que a infraco ao
disposto no presente diploma constitui contra-ordenao punvel com
53 Como sabido o registo tem por fim dar publicidade s situaes jurdicas e o art. 11., n. 1 do
Cdigo da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei n. 330/90, de 23 de Outubro (na redaco dada pelo
Decreto-Lei n. 275/98, de 9 de Setembro) probe toda a publicidade que, por qualquer forma ()
induza ou seja susceptvel de induzir em erro os seus destinatrios, o artigo 34. prev as sane4s e as
coimas e o artigo 41. manda aplicar as competentes medidas cautelares.
50
Ainda na recente conferncia promovida pelo CIJE sobre o Estatuto Profissional dos Actores
foi referido que uma das garantias previstas num projecto do Estatuto foi a da criao de um registo de
profissionais junto do Ministrio do Trabalho.
54
249
1. Num apontamento prvio dir-se- que a recente alterao que sofreu o Cdigo do
Registo Predial de 84 positiva e, por isso, est longe de motivar a crtica totalmente
desfavorvel que mereceram as, a nosso ver, injustificveis transformaes ao Cdigo do
Registo Comercial,1 que pareceram inspiradas em quem ignora2 o fulcral papel que o registo
desempenha (e parece indubitvel que deve desempenhar) no mbito da justia preventiva,
que abalaram e em muitos casos retiraram mesmo a segurana e credibilidade que a instituio
registral tinha e devia continuar a ter, ou at mesmo melhorar, na actual era da ciberntica.
que aos registos exige-se que definam num mbito extrajudicial e publiquem, com
verdade e rigor, o estado civil das pessoas, bem como a situao jurdica dos bens, das
empresas de quem as detm (os seus scios) e governa (os seus gerentes e
administradores) ou ainda dos vrios factos que a lei considera susceptveis de inscrio
tabular, e que tudo isso seja feito de um modo insofismvel e transparente. Afigura-se mesmo
que no estdio actual da nossa civilizao e especialmente no que toca aos valores e princpios
proclamados pela Unio Europeia, essa veracidade dos dados constantes dos registos pblicos e
o acesso aos mesmos constitui inclusivamente um direito fundamental3 dos cidados.
Ora, no foi nesse sentido que a reforma do registo comercial caminhou. Mas, ao contrrio,
parece ter sido o correcto rumo que foi seguido no tocante ao registo predial. Isto, todavia, no
quer dizer que se aplaudam todas as recentes alteraes ao Cdigo e, claro, sem outra
indicao, passamos agora a referir-nos apenas ao do Registo Predial. Algumas delas tambm
no se afiguram correctas, mas alm disso pensamos que foi uma oportunidade perdida no
terem sido esclarecidas e alteradas certas disposies que se tm mostrado inadequadas e at
retrgradas em relao ao papel que actualmente deve ter o registo, como notoriamente o caso
da falhada tentativa de impor um conceito nico de terceiro que desde o final de 1999 se
pretendeu forar com a introduo do n. 4 ao artigo 5..
Parece tambm que o legislador, ainda que sob alguns aspectos com realce para a
obrigatoriedade do registo tivesse tomado conscincia de que vivemos na era da contratao
electrnica, que exige uma informao rpida, concludente e precisa das titularidades e dos
encargos que impendem sobre os prdios, sob outros continua a descurar e depreciar o papel dos
registos. Ora, a actual indispensabilidade da informao registral, sobretudo no tocante
segurana do trfico, implica uma consequente necessidade do reforo e valorizao dos
princpios, sobretudo o da legalidade, cuja apreciao nos parece que nunca deveria ficar a
cargo de quem no jurista e jurista especializado.
Por tudo isto vimos que no recente Congresso Internacional de Direito Registral de
Valncia4 se sublinhou que a funo registral uma funo essencial do Estado, verificandose ainda que a maioria dos pases (incluindo o tradicionalista Reino Unido) tem vindo a adoptar
sistemas mais fiveis. o caso dos designados registos de direitos em que a segurana
praticamente total e em que, por isso mesmo, todos ganham: proprietrios, credores,
devedores, contraentes e o mercado em geral5.
No foi esta, porm, a opo do legislador portugus que continua sistematicamente a
afastar-se deste modelo. E o nico aspecto que proclamadamente o determinou foi a
simplificao do registo predial e dos actos notariais conexos. Simplificao aparente, visto
que, como manifesto, a diminuio de um esclarecido controlo dos actos ou a subsistncia
indevida de registos gera necessariamente uma perturbao e dificuldade futura bem maior do
que a anunciada simplificao, e do modo como foi estabelecida, alguma vez poder conseguir.
Mas de entre as diversas alteraes efectuadas que no iremos elencar, at porque j
foram elaborados e difundidos esses repositrios oficiosos vejamos apenas aquelas que se
podero considerar mais significativas.
2. A primeira disposio que o Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, alterou foi o artigo
2., cuja modificao mais relevante e qui mais polmica, visto que as outras foram meros e
consensuais ajustes consistiu na supresso das figuras do arresto, arrolamento e demais
providncias. Isto porque passaram a ser sujeitas a registo nos termos do artigo 3., ou seja,
250
enquanto pleitos pendentes aces e procedimentos. E temos de nos interrogar: ser louvvel
esta alterao nos artigos 2. e 3.?
A resposta no fcil porque esto em causa situaes e valores conflituantes,
principalmente os do credor e os do proprietrio do prdio, sendo certo que aquele sempre o
pretende onerar quo mais rpida e ilimitadamente possvel e este quer v-lo desonerado.
, porm, claro que com este tipo de procedimentos a lei substantiva visa sobretudo
acautelar a satisfao dos crditos de uma forma por assim dizer excepcional, visto que se
contenta com um mero princpio de prova da verificao dos pressupostos que permitem
consentir tais providncias.
Com a alterao introduzida no registo o que na prtica se passa pura e simplesmente
isto: nem sequer um princpio de prova feito ou ser exigvel, visto que com o registo da
simples propositura da providncia que como se sabe muitas vezes no chega a ser admitida
o prdio fica logo onerado. E dizemo-lo, porque o registo de aces e providncias constitui um
gravame que, impendendo sobre os prdios, e at que venha a transitar em julgado uma
deciso desfavorvel ao requerente os desvaloriza fortissimamente e, portanto, os torna
praticamente inalienveis. Por conseguinte, cabe perguntar: ser que esta opo do legislador de
um total anteparo dos credores em detrimento dos proprietrios dos prdios constituiu uma
alterao louvvel? No nos parece, tal como no nos pareceria correcto que se pudesse
imediatamente registar a aco executiva, antes mesmo de ordenada a penhora6.
A anterior soluo da lei no tocante ao arresto e demais providncias, permitindo o seu
registo apenas depois destas terem sido decretadas, portanto judicialmente apreciadas, parecianos ser a soluo mais equilibrada face aqueles apontados interesses conflituantes.
A incluso da aco pauliana na alnea a) do n. 1 do artigo 3., sendo embora uma
pormenorizao escusvel, porque inserida no preceito geral e abstracto que prev o registo
das aces, no tem aparentemente repercusses negativas, porque j havia algum consenso no
sentido da registabilidade7 destas aces. No entanto, tambm temos de nos interrogar: feita
esta alterao ao artigo 3., mas no se tendo alterado as disposies dos artigos 610. e
seguintes do Cdigo Civil, qual ir ser a orientao da Jurisprudncia? Afigura-se--nos que no
bastava alterar a lei do registo; seria necessrio alterar tambm (dir-se-ia at que previamente) a
lei substantiva.
3. Passando agora aos princpios que o Cdigo trata nos artigos subsequentes e desde logo
ao polmico artigo 5., vemos que o legislador no tocou, como parece que deveria, na to
debatida e importante questo dos terceiros para efeitos de registo e isto no obstante ter
tornado o registo obrigatrio com o enunciado propsito de se pretender potenciar a
coincidncia entre a realidade substantiva e a registral para apenas alterar o nmero 3 num
quase irrisrio preciosismo de que so todos os obrigados promoo do registo os que no
podem opor a sua falta.
No se entende, pois, que ao mexer-se no artigo para um simples (escusvel) preciosismo,
no se tenha aclarado, como parece indubitvel que se deveria, a importante questo do conceito
de terceiro. Mas, na realidade, isso que se impunha...
Fica-se assim com a ideia de que ao legislador actual faltar uma perspectiva estruturada
nesta delicada matria dos princpios de registo, pois no toca no que complexo e exigente,
para afinal alterar o preceito apenas para proceder a meros ajustes de escassa ou nula relevncia.
tambm este o caso da alterao do n. 1 do artigo 6. que apenas introduz a palavra
temporal, que s confunde. Ter-se- querido dizer que sendo as apresentaes feitas no sistema
informtico, nelas fica, como de toda a evidncia, consignado o nmero de ordem e tambm a
hora e minuto em que so feitas? Mas o que relevante para efeitos de prioridade ,
manifestamente, apenas o nmero de ordem da apresentao, visto que determinado pedido de
registo, por fax ou pelo correio pode ter dado entrada na conservatria logo ao incio da manh,
s 9 horas, mas de harmonia com as regras s vai ser apresentado no final do dia. Por isso a
circunstncia temporal da entrada do pedido no a que verdadeiramente releva. Por isso, o terse passado a falar na relao com o tempo em que as apresentaes so feitas nada adianta, s
confunde.
251
Outra alterao esta que se afigura aceitvel, ainda que a nosso ver incompleta foi a do
artigo 8.. O que esta disposio visava era condicionar a impugnabilidade dos factos
tabularmente comprovados ao simultneo pedido de cancelamento do registo. Isto com o
sempre louvvel objectivo de que o registo viesse a publicar a verdade actualizada. S que,
poderia ser excessivo obstar a que as aces prosseguissem aps os articulados se o pedido de
cancelamento do registo no houvesse sido feito. Ora, a lei veio agora estabelecer a presuno
e deveria ter ficado mais explcito de que se tratava de uma presuno iuris et de iure8 de
que ao impugnar os factos comprovados pelo registo o pedido de cancelamento tambm ficou
(tacitamente) feito. Mas para completar esta previso da lei, a nosso ver o importante seria
mesmo que a procedncia deste pedido determinasse o cancelamento oficioso do registo que
afinal, conforme judicialmente se comprovou, no publicava a verdade.
Logo depois deste preceito foram introduzidos 4 novos artigos os 8.-A, B, C e D que
regulam a obrigatoriedade do registo e que a meu ver representam a mais relevante das
alteraes ao Cdigo, ainda que o prembulo do diploma que as concretizou no lhe tivesse
dado o devido destaque, ao mesmo tempo que simultnea e incompreensivelmente anunciava
uma quase desculpa por esta progressista medida e que pasme-se a da gratuitidade at ao
final de 2011 de todos os registos relativos aos factos anteriores entrada em vigor da referida
alterao. Que diremos? Que este legislador continua a confundir o cariz essencialmente
privado dos actos e das relaes jurdicas que o registo visa publicitar9 e que por isso devem
pagar os respectivos emolumentos, no parecendo at admissvel a qualquer governante
perdo-los ou confundi-los com a finalidade pblica prosseguida pela informao registral.
Ora, essencialmente para que esta publicidade seja mais vlida, mais actual e mais
verdadeira que o legislador entendeu e bem tornar o pedido de registo obrigatrio. Nunca,
evidentemente, para alterar o contedo, o valor ou os encargos dos actos e das relaes jurdicas
que importe registar.
De modo que a benesse da iseno de emolumentos devida pelos registos nos parece ser
uma medida injustificvel10 e que, alm disso, por certo ir originar uma grave reduo das
receitas dos servios.
Um outro reflexo da timidez com que o legislador encarou a obrigatoriedade de registar
est patente no artigo 8.-D que prev as consequncias do incumprimento atempado dessa
obrigao e que se traduzem apenas numa duplicao do emolumento quando o h11 que ao
obrigado (ao obrigado a promover o registo, de harmonia com os artigos anteriores) incumbe
satisfazer. E quando?12 Apenas quando lhe aprouver e se alguma vez lhe aprouver... que no
existe na lei mecanismo algum, estabelecido directa ou indirectamente, para que tal obrigao
seja efectivamente cumprida. certo que as sanes previstas nos Cdigos de 1959 e 1967 para
o incumprimento da obrigao de registar (e que chegavam at s penas previstas para o crime
de desobedincia qualificada13) foram, com justia, consideradas excessivas. Mas da a no ter
sido previsto qualquer meio compulsrio para que a obrigao de registar se pudesse tornar
realmente eficaz vai uma enorme distncia e que apenas poder significar a falta de empenho do
legislador para que esta importante obrigao necessria para a segurana do comrcio
jurdico imobilirio seja, em qualquer circunstncia, tornada efectiva.
Por outro lado, os efeitos do registo em termos de direito substantivo que exigiriam um
maior significado e alcance e no pretendemos dizer com teor germnico, visto no ser esse o
nosso sistema, mas ao menos em moldes equivalentes ao que o artigo 34. da lei Hipotecria
espanhola contempla foram nesta reforma esquecidos, muito embora tivessem sido alterados
mais de uma dzia de artigos do Cdigo Civil. Parece-nos, pois, lamentvel que se tenha
perdido a oportunidade de aclarar alguns preceitos, designadamente o artigo 291., no sentido de
lhe retirar o questionvel (e qui arcaico) perodo de quarentena dos trs anos, que se
afiguram manifestamente desajustados na actual era da ciberntica e do imediatismo negocial.
4. No tocante aos demais princpios e ressalvando-se o que a seguir se dir, no houve
alteraes significativas, o que desde logo uma boa notcia, visto que eles representam o
culminar das reflexes da doutrina e da evoluo legislativa, que no passado mereceram um
cuidado bem superior ao que tem revelado o legislador actual. Por outro lado, as poucas
252
alteraes pontuais tambm se mostram conformes ao que geralmente era considerado correcto,
como o caso da alienao de bens da herana pelos herdeiros que a representam. A
legitimao (prevista no artigo 9.) provm directamente do de cuius e no dos herdeiros, pelo
que o registo a favor destes desnecessrio para a comprovar.
O que j no parece curial que lei tenha tido uma perspectiva de legitimao de direitos
quando tratou do trato sucessivo e nos registos de aquisio dispensou a prvia inscrio do
direito em nome do transmitente se for apresentado documento comprovativo do direito deste.
Pensamos que esta uma ideia lgica quando se trata da celebrao do negcio (que se quer
clere) e grosso modo prevista (embora em muito limitadas situaes) na alnea b) do artigo 55.
do Cdigo do Notariado para efeitos da elaborao do ttulo, mas que se afigura questionvel
quando se trata da inscrio registral do direito do qual deriva o do registante.
Mais importante , contudo, o princpio da legalidade e a este respeito cabe, numa breve
sntese, dizer duas coisas:
A primeira esta: a qualificao de qualquer pedido de registo envolve ou pode sempre
envolver a apreciao de questes jurdicas dos vrios ramos do direito e algumas
delas complexas cuja indevida anlise e avaliao sempre susceptvel de causar
bvios
prejuzos
aos
registantes
e
a
terceiros.
certamente por isso que se exige (entre ns e na generalidade dos pases em que
funciona um sistema registral credvel) que o registador (o conservador, como entre ns
designado) seja licenciado em direito e alm disso obtenha a aprovao em curso
especfico e em exigentes provas pblicas14.
No , por isso, defensvel nem curial que esta funo seja exercida por quem no esteja
acreditado para a exercer e ignore essas matrias jurdicas, pelo que para ns totalmente
incompreensvel (para no dizer mesmo absurdo) o disposto no artigo 75.-A, n. 2, sendo certo
que o n. 3 menos grave j que pressupe o controlo, ainda que indirecto, do conservador.
A outra questo a seguinte: a publicidade registral imobiliria deve ser feita no local
da situao dos prdios e analisada por quem nessa rea tem a responsabilidade de o
fazer. De facto, na conservatria onde os prdios se situam que existem as descries e
inscries correspondentes e a que tm de se localizar. No nos parece portanto
aceitvel que, por exemplo, o conservador de Lamego v qualificar os registos
imobilirios de Faro, tal como no nos pareceria adequado que o responsvel pela
repartio de finanas de determinada localidade fosse intrometer-se ou decidir sobre as
matrizes prediais de outro qualquer concelho e isto apesar de serem meras inscries
matriciais que s em escassa medida tm efeitos jurdicos ou podem interferir nos
direitos das pessoas.
Por isso, a competncia territorial para a qualificao dos actos de registo predial no
deveria ter sido abolida para todas as situaes, como o foi. Isso obviamente faz diminuir a
responsabilidade do conservador de cada uma das localidades em que se acha dividido o
territrio nacional e uma medida que a nosso ver muito discutvel, salvo no efeito de
contribuir para a eliminao de atrasos, sempre nocivos. De resto, parece-nos que radica numa
inaceitvel confuso com a extraterritorialidade do pedido de registo. Este, pode,
evidentemente, e sem qualquer prejuzo, ser feito numa qualquer conservatria que o
reencaminharia para a conservatria territorialmente competente, e poderia mesmo s-lo atravs
de um telemvel e tudo isto na poca actual no traz problema ou dificuldade alguma, como
no trouxe em Espanha onde se manteve a regra da competncia territorial. Mas uma coisa o
pedido de registo e outra muito diferente a qualificao desse pedido e o registo em si mesmo
que, como nos parece bvio, s devia poder ser efectuado e qualificado pela conservatria
onde o prdio se situa, j que tambm com referncia a ela que no pode deixar de ser feito,
como a prpria lei indirectamente reconhece no artigo 16.d), ao ferir de nulidade15 o registo que
tivesse sido lavrado numa conservatria incompetente.
Em suma: a apreciao da legalidade nas suas diversas facetas anlise da identidade do
prdio, legitimidade dos interessados, regularidade dos ttulos e validade dos actos uma
253
exemplo, nenhuma para os lotes de terreno para construo? Por isso, interrogamo-nos de novo:
porqu ligar um duvidoso conceito de fixao de rea utilizao de uma sempre arbitrria
percentagem de tolerncia?19
Outra situao que tem causado vrios constrangimentos e que no mereceu qualquer
simplificao foi, no caso de erro de medio, a exigncia da planta do prdio que agora
ainda mais complicada, porque tem de ser elaborada por tcnico habilitado (artigo 28.-C, n.
2, b), i)) e sobretudo da declarao assinada pelos confinantes (frequentemente difcil de
obter). Por outro lado o suprimento, que continua a ser previsto apenas atravs de notificao
judicial, insistindo-se na ideia de que a mera e no justificada oposio (que ocorre, por
exemplo, por qualquer habitual zanga entre vizinhos) d sempre lugar a uma anotao
descrio: n. 4 do mesmo artigo 28.-C)20. Ora, manifesto que a anotao descrio vai
dificultar qualquer ulterior rectificao da rea, acabando por empurrar directamente os
interessados (como tem ocorrido) para um ltimo (e que devia ser evitvel) recurso: a via
judicial.
Em suma: no nos parece que nesta delicada questo da rea a alterao ao Cdigo tenha
facilitado e clarificado substancialmente a generalidade das questes que quotidianamente se
levantam.
6. Uma matria que vem tratada, alm de na lei do registo, sobretudo em vria outra
legislao, inclusive no Cdigo Civil, a que diz respeito aos documentos. Por isso no se
estranha que o legislador, a pretexto das alteraes s normas sobre o registo, tenha tambm
alterado diversas disposies legais relativas a essa matria documental que, por exceder o
mbito desta apreciao, no ser aqui analisada, pese embora a sua bvia importncia21.
Unicamente a propsito dos preceitos do Cdigo que foram modificados, diremos que em
geral se tratou de fazer alguns ajustes que por ora no justificam uma particular meno, salvo
no que respeita a dois pontos: um deles o da utilizao directa pela conservatria de certos
dados existentes tanto nela prpria, como em outras conservatrias, como em diversas
reparties pblicas. Trata-se de uma fundamentada e louvvel medida que conveniente para
as partes e que na era da informao electrnica no levantar particulares dificuldades.
Consequentemente, parece-nos que deve ser aplaudida. A outra, que tambm pensamos ser
bastante pertinente a do arquivo, em princpio, de todos os documentos que serviram de base
ao registo. Claro que isto permite sustentar melhor a segurana da informao registral e
tambm ajuda a salvaguardar a prpria responsabilidade do conservador, pelo que cabe
reconhecer que se tratou de outra benfica alterao que, todavia, para no avolumar
desmesuradamente os arquivos, impor a digitalizao desses documentos, como alis parece j
ter sido previsto.
De algum modo relacionada com a matria documental est a do suprimento das
deficincias
e
insuficincias
dos
documentos.
E aqui que nos parece que o legislador, certamente num af de em tudo agradar aos
registantes, ter ido longe de mais. Claro que as conservatrias podem e devem colaborar com
os interessados e, por isso, quando tenham acesso directo informao relativa a outros servios
da Administrao bom que a possam utilizar e que facto a utilizem, evitando assim
provisoriedades que no fundo eram escusveis. Mas, por outro lado, os servios de registo so
servios pblicos que recebem as peties e os ttulos que as instruem, mas no tm que fazer
um trabalho de solicitadoria, nem certamente para isso tero funcionrios disponveis. Da que
nos parea verdadeiramente excessivo e qui despropositado o que, designadamente, dispem
os n.os 3,4 e 6 do artigo 73.. Afigura-se mesmo que estes preceitos no podero ser
interpretados letra, devendo antes fazer-se uma interpretao correctiva, j que, como
axiomtico, deve presumir-se que o legislador consagrou as solues mais acertadas (artigo 9.,
n. 3, do Cdigo Civil). Por isso, por exemplo perante uma falta de pagamento do imposto
devido pelos interessados o IMT ou outro ao invs do que o preceito sugere, no ser o
funcionrio da conservatria que ter de ir, junto da repartio de finanas, fazer o pagamento
respectivo para depois cobrar esse valor parte (que realmente o devia ter feito), nem tambm,
perante uma falta de ttulo talvez a mais grave omisso que tenha de ser o funcionrio a
tratar de o obter num cartrio ou num escritrio de advogado. Porque este entendimento teria
255
algo de absurdo e de contrrio ao prprio princpio da instncia que como regra bsica
funciona e a nosso ver deve continuar a funcionar neste domnio adjectivo e instrumental do
direito substantivo e tambm ao estatuto dos servios pblicos que tm de impedir que os seus
funcionrios andem a prestar servios de solicitadoria, pagando os impostos de alguns dos
utentes ou buscando documentos em escritrios privados, teremos de dar o benefcio da
dvida ao legislador, considerando que apesar de o ter dito no foi bem isso o que quis
dizer.
Teremos, pois, de excluir estes excessos de zelo, que ultrapassam o prprio conceito de
oficiosidade na feitura dos actos, conceito este que tambm deve ser a excepo. Vemos no
entanto que o legislador teve uma louvvel preocupao de evitar vrias situaes que
conduziam provisoriedade dos registos. S que tambm a este respeito nos parece que se foi
longe de mais. Com efeito, mesmo perante falta de ttulos e outras inadmissveis e pesadas
incrias dos apresentantes, as conservatrias tm de os contactar no sentido de virem suprir
essas faltas, ficando os registos respectivos a aguardar. Quer dizer: em todos os casos que
impliquem uma provisoriedade, ainda que por complexas e graves deficincias, a
conservatria que vai tentar que os interessados entreguem os documentos, liquidem os
impostos ou pratiquem vrios outros actos (que evidentemente, deviam necessariamente ter
praticado antes de requerer o registo). E o pedido fica a aguardar cinco dias? Claro que com isto
se perturba, se avoluma e se atrasa inadmissivelmente o servio interno da conservatria que
afinal se incumbiu no de um simples suprimento de deficincias, designadamente mediante o
acesso directo a qualquer base de dados da Administrao, mas sim de uma inaceitvel
procuradoria oficiosa que obviamente ultrapassa o papel de qualquer servio pblico.
7. No que toca s provisoriedades e a respeito das que o so por natureza e que o artigo
92. prev, dir-se- que o legislador tambm foi longe demais quanto a algumas das alteraes
que decidiu introduzir. Assim, julgo que no poderemos concordar com a revogao da alnea e)
do n. 1 que alis na sequncia de idntica disposio que j existia no Cdigo de 9722 previa
o registo provisrio por natureza do negcio jurdico anulvel por falta de consentimento de
terceiro ou de autorizao judicial, antes de sanada a anulabilidade ou de caducado o direito de a
arguir.
Como se v esta alnea abrangia uma multiplicidade de situaes desde o caso dos actos
celebrados por menores ou incapazes ou da alienao dos seus bens feita pelo representante
legal sem o devido consentimento, aos da venda a filhos ou netos, aos negcios celebrados
apenas por um dos cnjuges quando era necessria a interveno de ambos enfim toda uma
diversidade de casos que no deviam, nem parece que, mormente para com terceiros, devam
oferecer a mesma garantia que oferece o registo definitivo. que este faz presumir (art. 7.) que
os direitos registados existem e indubitavelmente pertencem ao titular inscrito e tambm o
legitimam a alien--los ou oner-los sem qualquer bice ou advertncia. Assim o adquirente
pode fazer a aquisio com inteira boa f23 sabendo que o alienante tem o registo definitivo a
seu favor. Contudo, tempos depois pode ser confrontado com uma aco em que o Ministrio
Pblico vem alegar que o representante vendeu o prdio do menor sem ter obtido autorizao e
evidentemente no o podia ter feito, ou num outro pleito em que os irmos do transmitente
alegam que o imvel lhe foi vendido pelo pai sem o seu consentimento, devendo portanto ser
anulada a venda. E em todos estes casos quid iuris e o que devemos ns dizer? Que o Registo
cumpriu a sua funo de publicitar o direito inscrito com rigor, verdade, transparncia e
sobretudo com garantia para com terceiros e com a devida segurana do comrcio jurdico,
mormente face plena aplicabilidade da presuno legal que decorre do registo definitivo?
A resposta resulta bvia. E estas objeces so tanto mais evidentes quanto certo que em
todos aqueles casos em que a lei prev a anulabilidade no pode haver lugar a um registo
provisrio por dvidas. Na verdade, sabido que o regime da anulabilidade no consente o seu
conhecimento oficioso e, portanto, que o conservador levante ex officio quaisquer perinentes
dvidas. Consequentemente, s no iro ingressar definitivamente se existir norma legal que o
diga. E a nosso ver aquela devia continuar a existir, at para que a lei do registo, que
256
adjectiva, prestasse o necessrio servio lei substantiva que previu as citadas hipteses de o
acto vir a ser anulado.
Ainda a propsito do artigo 92., a outra alterao de que abertamente discordamos diz
respeito introduo do n. 11. A se diz que as inscries referidas nas alneas a) e j) a n) do
n. 1 no esto sujeitas a qualquer prazo de caducidade. Ora, por definio, as inscries que
no caducam24 so as definitivas. Por isso, h desde logo esta perplexidade: ento como
distinguir estas inscries das definitivas25? E legtimo que os factos necessariamente
provisrios dem lugar a um registo com durao em princpio ilimitada idntica da inscrio
definitiva26?
sabido que quem obteve um registo provisrio tem de estar atento sua caducidade. E
sendo as aces propostas por advogados hoje em dia faclimo introduzir nas suas agendas
(sobretudo nas electrnicas que hoje todos usam) tais prazos e datas de caducidade, mormente
se tiverem interesse em que o registo provisrio de aco continue vigente. Agora o que no
parece justo que os proprietrios dos prdios relativamente aos quais est a decorrer o litgio
os vejam eternamente27 onerados e desvalorizados com o registo da aco. Esta situao ainda
mais incompreensvel no caso das providncias cautelares agora introduzidas no artigo 3. e na
regra da no caducidade, sendo, como so, procedimentos face da lei temporrios
(necessariamente temporrios) e alm disso com um imperativo carcter de urgncia.
8. No nos iremos pronunciar sobre vrias outras alteraes que mantm o essencial do
registo e por certo tiveram justamente o objectivo de clarificar determinadas situaes, mas
afigura-se dever deixar uma palavra de louvor a propsito da actual redaco dos artigos 93. e
97. n. 1, o primeiro que, ao tratar dos requisitos gerais da inscrio, revogou a alnea a) (isto
a meno das antigas letras dos livros) e melhorou o enquadramento legal quanto
identificao das partes e o ltimo que, a propsito da inscrio oficiosa (a denominada
inscrio cumulativa necessria) incluiu o registo da extino de facto registado. Claro que
ser correcto que se um facto extintivo ocorreu simultaneamente com a aquisio, e embora no
tenha sido pedido o correspondente registo, no entanto ele venha a ter a devida traduo tabular.
Contudo, uma palavra de critica a propsito das alneas a) e b) 28 da nova disposio do
artigo 90.-A, que alis o nico preceito da nova Seco III a que foi dado o ttulo Anotaes
especiais descrio.Trata-se de mencionar nas descries prediais a autorizao de
utilizao do prdio e a ficha tcnica de habitao. Ora, estas referncias no integram a
identificao fsica, econmica e fiscal dos prdios (art. 79., n. 1) e constituem uma
verdadeira exigncia burocratizante contrria ao anunciado propsito de simplificao (ainda
que possa ajudar a localizar esses papeis) e que, alm disso, nada tem a ver com a identidade
dos prdios que o registo deve exarar clara e sucintamente e que tambm no tem de interferir
na titulao do negcio jurdico subjacente inscrio registral.
Entre ns e ao contrario do que ocorre noutros sistemas bem mais estruturados dada
uma importncia excessiva a estas menes que, apesar de vrias tentativas que vm sendo
feitas no sentido de encontrar certificaes ou menes alternativas e de as circunscrever ao
mbito das cmaras municipais, como parceria lgico, persistem em invadir a esfera dos
registos e do notariado quais lapas que barram a titulao dos negcios jurdicos e impedem a
feitura dos registos.
evidente que as partes quando celebram um negcio jurdico tm todo o direito de saber
se o prdio tem licena de utilizao e se a construo obedeceu s prescries tcnicas. Tm
mesmo a obrigao de se informar devidamente e inclusive as cmaras dever-lhes--iam
fornecer tal informao clere e gratuitamente. O que parece que a lei no devia era impedir
ainda que o alienante assuma a inerente responsabilidade e se convencionem quaisquer outras
clusulas que o negcio jurdico se celebre se no for exibida essa papelada.
Em suma: a nosso ver no se trata de menes que devessem constar do registo, porque se
devem considerar alheias publicidade registral.
9. Caber ainda aludir aos processos, certificaes e emolumentos. Relativamente aqueles
e para alm de algumas alteraes de pouco relevo ter-se- de sublinhar que o legislador
257
devia ter feito era isentar, nos casos pertinentes, do pagamento em dobro do emolumento devido
por ter sido ultrapassado o prazo para requerer o registo o que alis nem carecia de ser dito
para todos os factos titulados antes da vigncia deste diploma37.
Afinal, cabe reconhec-lo, a iseno emolumentar constitui mesmo uma injustia para
todos aqueles que anteriormente, logo aps a celebrao do negcio, trataram com normal
diligncia de promover o registo e de atempadamente pagar o emolumento, como lhes
competiria. Por ltimo, diga-se ainda que aquela incompreensvel iseno ir por certo gerar
uma
tambm
incompreensvel
diminuio
de
receitas
quando
afinal tanto se quer combater a fuga ao pagamento de taxas e impostos.
E quanto Tabela Emolumentar? Tambm aqui as incongruncias so mais que muitas.
Seno vejamos: se determinado acto de registo for pedido autonomamente paga, em princpio, o
respectivo emolumento. Mas se esse mesmo acto for registado exactamente da mesma maneira,
tendo sido objecto de igual qualificao, mas estiver relacionado ou conexo com outro, j nada
paga. Tomemos um caso diferente: o simples cancelamento de um encargo que, como se sabe,
normalmente um faclimo averbamento e que deve resultar de um inequvoco documento paga
o emolumento de 100,00 (cem euros) e se houver atraso no pedido38 pagar o dobro. Mas um
averbamento descrio seja ele qual for, incluindo o chamado averbamento de construo,
que publicita um prdio com muito maior valor, nada paga. Pelo registo de aquisio de um
nico prdio, sem qualquer averbamento, pago o emolumento de 250,00 . Mas tratando-se de
uma complexa aquisio que respeite a 100 prdios e que em relao a cada um deles tiverem
de ser feitos 100 averbamentos de vrios factos e tudo isso ocupando o conservador um dia
inteiro paga exactamente os mesmos 250,00 .
Mais: uma simples desistncia, que praticamente no d trabalho algum nem
responsabiliza a conservatria, bem como qualquer recusa, vai pagar precisamente o montante
igual ao que pagaria o prprio acto desistido ou recusado!
Temos de nos interrogar: assim que se respeita o princpio da igualdade e da justia
tributria?
Para o legislador parece que . Com efeito, no prembulo do aludido diploma diz-se
textualmente o seguinte: os preos dos actos passam a ser nicos e, por isso, mais
transparentes. Como assim? Ento cobrarem-se os mesmos valores para um s acto de registo
ou para uma multiplicidade de actos e isso mais transparente ou mais opaco, mais tosco e
mais injusto?
Diga-se ainda que no foi prevista a suspenso ou interrupo do prazo para requerer o
registo, pelo que o interessado por exemplo face a um caso de recusa pode ver-se
confrontado com a necessidade de pagar o emolumento em dobro e sem que tivesse sido
negligente, como ocorrer numa hiptese de atraso da conservatria39 ou mesmo dos tribunais
na emisso de certides.
No necessrio multiplicar os exemplos para se ver que no tocante delicada questo
emolumentar no houve a necessria compreenso e experincia da matria, bem como uma
elementar noo da dificuldade e valor dos vrios actos de registo.
10. No incio do prembulo do diploma que alterou o Cdigo anuncia-se que se aprovam
medidas de simplificao, desmaterializao e desformalizao de actos e processos (num
certo conceito americanizado ou de mercearia como a prpria raiz semntica das palavras
loja, balco e balco nico demonstra) o que, todavia, a nosso ver, e
independentemente de se considerar ou no que tais medidas simplex possam ser vantajosas
para a segurana do comrcio jurdico40 o certo que aquela afirmao no corresponde
inteiramente verdade, tal como resulta do que sucintamente se disse. E no corresponde
principalmente no que tange actualizao da descrio, s outras buchadices como as da
ficha tcnica e s prprias regras da harmonizao com a matriz, que so indiscutivelmente
um dos frequentes entraves ao registo dos actos e portanto publicitao dos direitos.
Ora, esta publicitao que constitui o ponto fulcral do valor e da necessidade do registo
e afinal o cerne, o centro axial da Instituio, que no , nem est vocacionada para ser, um
mero cadastro de prdios. De resto, a descrio pode ser apenas referencial do prdio, como j
259
noutras intervenes tive ensejo de referir41 e essa talvez fosse uma inovao a estudar mais
detidamente.
Importante
realmente
o
registo
dos
factos
que
a
lei
prev.
E para que possa existir um sistema de registo de direitos indispensvel que exista uma
porta de entrada que filtre os actos ilegais, ilegtimos e indevidamente titulados, ou seja que o
crivo da qualificao funcione de modo rigoroso e seja exercido criteriosamente por quem
estiver para tanto juridicamente preparado, o que, nesta reforma, como se verifica, foi
menosprezado pelo legislador.
Na poca em que vivemos, em que se contrata pela Internet, em que o crdito hipotecrio e
os negcios imobilirios se popularizaram, cada vez mais necessrio que exista um Registo
Predial que funcione e que funcione bem, j que tambm s assim ser vivel que proporcione a
almejada segurana do comrcio jurdico gerando, portanto, a necessria confiana do mercado
e dos cidados.
que, como se referiu no XVI Congresso do CINDER, o registo ter de ser eficaz e fivel para
que nas transaces e na vida econmica propicie informao verdadeira, transparncia,
desenvolvimento, poupana na indagao das situaes, tudo requisitos essenciais para o
prprio progresso.
Imperatividade presuntiva esta que visaria, por exemplo, impedir o autor de formular um pedido
impugnando o facto registado e simultaneamente pretender que o registo no seja cancelado, o que afinal
defraudaria o esprito da lei.
9 O que, note-se, no o sendo sempre, tambm normalmente o caso dos actos em que Estado possa
ser o registante (v.g. uma penhora a favor da Fazenda Nacional) e ainda que no caso gozem de iseno
emolumentar.
10 Alis, mesmo que o Registo no se inserisse no domnio do direito privado, mas por exemplo no
do administrativo, sendo solicitado por particulares continuaria a ser incompreensvel a iseno
emolumentar como incompreensvel
seria a iseno das taxas de um alvar de loteamento quando a lei o tornou obrigatrio (com o Dec.-Lei
n. 289/73, de 6 de Junho) para a diviso de um prdio em lotes.
8
260
11 que h vrios registos que so sempre gratuitos alis incompreensivelmente, como o caso
dos averbamentos descrio. Por isso, se o registo gratuito nunca pode haver emolumento em dobro.
12 bvio que s tendo sido esgotados os prazos previstos no art. 8.-A que se verifica o
incumprimento da obrigao de registar. Mas depois, j nesta fase, no existem quaisquer outros
prazos ou nova sano ou at um simples agravamento da que se acha prevista no art. 8.-D, nem, em
sentido inverso, uma previso para o caso de ter sido invivel promover o registo dentro do prazo.
13 Tal como previa o n. 2 do art. 16. do Cdigo de 1967 e o art. 16. do de 1959.
Que ser, todavia, uma nulidade atpica, j que sanvel por ulterior confirmao nos termos do
n. 1 do art. 16.-A.
15
Precisamente porque os Servios de Registo no dispem de meios para poder comprovar in loco
a exacta determinao da rea. A questo da fixao da rea foi entre ns levantada por ISABEL
MENDES no seu Cdigo do Registo Predial, anotado, em comentrio ao art. 28. (v.g. logo na 2. ed. a
p. 72). Todavia, essa opinio foi veiculada a seguir publicao do Cdigo, antes portanto da longa
experincia que hoje existe e que mostrou que h uma srie de situaes prticas que justificam diverso
entendimento.
18 J h bastantes anos escrevemos o seguinte: Houve quem pensasse que a reiterada utilizao da
tolerncia podia dar lugar a que se descrevesse uma rea muitssimo superior. Mas, ao que se cr, no
esse receio que pode justificar um entendimento geral restritivo. Se o caso efectivamente se aparentasse,
ento sim, no juzo de qualificao poder-se-ia objectar, pertinentemente, com essa fraude lei. (cf. J.
A. MOUTEIRA GUERREIRO, Noes de Direito Registral, 2. ed. p. 189, nota 2).
17
H de resto vrios exemplos concretos de os prprios servios matriciais e cadastrais terem feito
remedies de um prdio com novos valores. E, se relativamente a certo prdio inscrito na matriz como
tendo 1100m2, foi pedida a rectificao de rea para 1200m2 e averbada esta descrio com a nota de
ter sido usada a tolerncia mas depois de os Servios Fiscais terem procedido medio verificaram
que afinal tinha 1250m2, porqu no facilitar a actualizao e no admitir novo averbamento?
20 A figura da anotao que foi introduzida pelo Cdigo de 84 destinava-se (e destina-se) a
publicitar factos, situaes e circunstncias que se tm de se consignar na ficha de registo e para as quais
o averbamento seria menos ajustado. Ora, porque tais factos ficam exarados na ficha de registo no nos
parece adequado que num simples processo prvio pretendida alterao da rea do prdio (que nem
chega a ficar consignada) uma qualquer oposio do vizinho (mesmo que absurda e injustificada) d lugar
sua anotao na ficha , lanando, afinal, uma suspeita quanto aquele importante elemento da descrio.
19
21 No que respeita formalizao dos actos fizemos algumas apreciaes em anteriores trabalhos,
entre os quais, por exemplo, os que foram publicados na Revista O Direito, Ano 140. (2008) II, pg.
391 e segs. e na pgina do CENoR (www.fd.uc.pt/cenor).
Tratava-se da alnea g) do artigo 179. que (apesar de na altura ter tido uma acalorada e frontal
discordncia de CATARINO NUNES CRP, Anotado, pg. 407) na prtica se revelou de grande utilidade
para a soluo de algumas complexas situaes.
23 Parece que, j depois da presente conferncia, o IRN ter vindo indicar por circular interna que
aos conservadores incumbiria inserir no contedo da inscrio (!) e embora isso exceda a previso legal
dos art.os 93. e 94. uma
aluso matria de facto a que a revogada alnea e) se referia. Contudo, apesar desse remendo (qui
para tentar salvar o disparate legislativo) como evidente, qualquer circular no tem o condo de
alterar a lei. Por isso, se a questo se colocar no mbito judicial, no sabemos o que vir a ser entendido...
mas talvez no seja muito divergente do que no texto se diz.
24 Trata-se aqui de uma no caducidade ipso iure. Isto : no se verifica a caducidade em sentido
tcnico-jurdico. O direito inscrito pode ter durao limitada, mas a natureza da inscrio definitiva.
22
261
25 H, evidentemente, uma diferena no tocante presuno do art. 7.. Todavia, referimo-nos aqui
durao da inscrio. Se no tiver prazo de vigncia a sua aludida durao idntica da definitiva.
26 A nosso ver no seria to criticvel a opo do legislador por um prazo bem mais dilatado do que
aquele que j existia. O que no parece curial (e est em desconformidade com a prpria filosofia do
art. 12.) que um registo provisrio no tenha qualquer prazo de caducidade. O propsito enunciado no
prembulo do Dec.-Lei de evitar que os interessados se vejam confrontados com a necessidade de
efectuar vrios e sucessivos pedidos de renovao afigura-se ilgico, despropositado e injusto, mesmo
face s outras hipteses da renovao do registo provisrio: ento o contrato-promessa de alienao ainda
no cumprido? Ento todos os outros casos referidos no n. 3 do art. 92.? S a e que h que estar
atento? Nas aces que no preciso prestar ateno alguma?
27 bvio que o titular inscrito, aps o trnsito em julgado, poder vir pedir o cancelamento da
inscrio de aco ou a sua converso (e alterao) face deciso. No , porm, a esta hiptese que nos
referimos. E deve notar-se que at se alcanar o trnsito em julgado de uma aco podem decorrer
largussimos anos...
Nada se refere a respeito da alnea c) porque esta no ser criticvel e porque se trata de uma
situao bastante rara. Afigura-se, alis, que a meno j era feita segundo o entendimento (que podia ser
confirmado por mera orientao interna) de que estava compreendida no n. 2 do artigo 82..
28
31 Ter-se- entendido que a estatuio dessa norma decorria do prprio Ordenamento Jurdico? Mas,
em certo sentido, tambm isso o que acontece em grande nmero de disposies que, todavia, porque
so clarificadoras de procedimentos e ajudam a elucidar as partes, no devem ser revogadas.
32 Requalificao essa que respeita a normas de direito registral, que adjectivo e instrumental do
direito privado, e tambm a este mesmo. E, apesar de tal requalificao ser feita no mbito de um
Instituto, a verdade que, por um lado, acaba por se tratar de um mesmo organismo e, pelo outro, no
se est perante um recurso governativo que implique uma ltima deciso ministerial.
33 certo que anteriormente j era entregue uma fotocpia do registo, mas como era no
certificada efectivamente de pouco servia.
34 Os actuais emolumentos constam da alterao ao Regulamento Emolumentar (feita no mesmo
Dec-Lei n. 116/2008) que reflecte o que se quiser entender menos os tais preos claros e transparentes
a que alude o prembulo do diploma ora em apreo.
35 A concepo de que os interessados (e os advogados e solicitadores) so nscios a ponto de no
saberem somar parcelas parece tambm resultar do que se diz no prembulo do diploma que aprovou o
Cdigo e os emolumentos e estabeleceu os tais preos nicos (de que adiante falaremos) pois a se
declara que os emolumentos deixam de resultar da soma de vrias parcelas avulsas, o que tornava
extraordinariamente difcil, para os interessados, conhecer o custo real dos registos dos actos que
pretendiam realizar. Face a este disparate dir-se- apenas: no comment!
36 Por isso se disse que, com a introduo do princpio da legitimao, o Cdigo de 84 tinha
institudo uma obrigatoriedade indirecta do registo em todo o Pas (cf. ISABEL MENDES, op. cit. pg. 36).
Foi assim superada a anterior dualidade de regimes que teve origem na Lei n. 2049, de 6/8/51: registo
obrigatrio e registo facultativo em diferentes zonas do Pas (cf J. A. MOUTEIRA GUERREIRO, op. cit.
pg. 73). Por outro lado, a sano ora estabelecida (art. 8.-D) s se aplica quando o interessado vier
requerer o registo ou seja, quando quiser registrar.
37 De facto, como bvio, no tendo a norma em causa aplicao retroactiva, nunca seria aplicvel
aos factos anteriormente titulados.
38 Referimo-nos, evidentemente, ao caso de no ter sido cumprido o prazo para requerer o registo.
39 Efectivamente, se o interessado no registo foi notificado da recusa por exemplo, porque se
enganou no n. da descrio do prdio depois de passado o prazo para requerer o registo (e
designadamente porque, devido ao atraso da conservatria, tal notificao s foi feita j depois de
precludido tal prazo) quando vier a requerer (agora correctamente) o registo ter de pagar o emolumento
em dobro.
262
demarcar de forma rigorosa os seus contornos. H, todavia, alguns traos dominantes que nos
permitem sintetizar os principais elementos da noo de burocracia. Um deles prende-se com a
prpria raiz etimolgica da palavra que tem origem francesa: bureau que, como se sabe, agora
significa gabinete e secretria, mas que de incio significava mais precisamente a escrivaninha
com cobertura em bure (um tecido vermelho) prpria dos secretrios de estado. Portanto so
estes e os seus imediatos subordinados incumbidos das tremendas formalidades da
governao que esto na origem significante da palavra.
Sucede no entanto que, depois de alguns doutrinadores como MAX WEBER terem
defendido as vantagens da burocracia como meio apropriado para a organizao das funes
administrativas, o certo que o conceito veio progressivamente a assumir um cariz pejorativo
significando o domnio das frmulas, das praxes administrativas, dos rituais, dos sucessivos e
repetitivos despachos de funcionrios integrados em cadeias hierrquicas de oficiais, chefes de
seco, de repartio ou de diviso, dos directores, presidentes e vice-presidentes dos diversos
institutos e organismos das administraes locais, regionais e nacionais, cada um remetendo
considerao do seu superior hierrquico at chegar ao sempre difcil a e almejado gatafunho
ministerial, para usar a expressiva palavra do nosso EA.
Por isso que j no clssico Cndido de Figueiredo se indica que burocracia o vcio do
sistema administrativo que torna os assuntos dependentes do despacho e assinatura de vrios
funcionrios. Vcio, dizia. Claro que aqui se adopta a expresso administrativo no no
sentido amplo usado por alguns administrativistas, mas num sentido mais comum e restrito, que
respeita to-s ao exerccio da autoridade pelo poder central ou local com vista s autorizaes,
concesses, licenciamentos, certificaes, participaes, enfim, a quaisquer procedimentos
analisados e decididos por esse mesmo poder em todas as suas manifestaes.
Assim, se entramos num dos servios de urgncia hospitalar, que cada vez mais
escasseiam, exige-se muitas vezes lamentavelmente antes dos tratamentos a entrega de
cartes, de mltiplos dados pessoais e o preenchimento de uma quanta papelada o que,
evidentemente tudo isso tem natureza burocrtica. Mas, se somos examinados e tratados pelo
mdico claro que os exames, diagnsticos e tratamentos que ele faa, por mais complicados
que sejam, nunca so burocracias.
A burocracia surge assim nesta perspectiva, que nos parece ser a correcta, como a
emanao das exigncias decorrentes do exerccio da autoridade e do poder pblicos, mas no
como a disposio ou o tratamento de direitos privados. Por isso, a titulao e publicitao dos
contratos ou de quaisquer actos que os particulares decidam praticar para efectivar os seus
acordos ou para melhor os garantir face a terceiros, nunca so nem legitimamente podem ser
considerados uma burocracia.
A burocracia decorre das regras de direito pblico, cujo incumprimento
contenciosamente decidido pelos tribunais fiscais e administrativos, ao contrrio das matrias de
titulao e publicitao3 a que se aplicam as normas de direito privado e que so apreciadas em
procedimentos cveis e pelos tribunais comuns.
De sorte que pura e simplesmente demaggico pretender confundir os planos das
exigncias do poder pblico exigncias essas sempre geradoras de uma maior ou menor
burocracia com a celebrao dos negcios jurdicos que os cidados pretendam formalizar e
publicitar e, ainda por cima, propalar-se que ser a sua desajustada, incorrecta ou apressada
formalizao uma medida que vai eliminar as burocracias.
Esta matria que nada tem a ver com burocracia. Entendamo-nos: a redaco de um contrato e a sua ulterior publicitao por mais cuidada e minuciosa
que seja e quer possa ser feita no escritrio de um advogado, procurando satisfazer o que os
clientes lhe solicitam, esforando-se por garantir e registar devidamente os seus direitos, quer o
venha a ser no cartrio, diante de um notrio, que procurar desvelada e atentamente consignar
a manifestao de vontade das partes, escolhendo a palavra certa e a frase inequvoca, isso no
,
repito,
nunca
pode
ser
considerado
uma
burocracia.
Trata-se sempre de actos voluntrios e de natureza privada. Por outro lado, uma qualquer deciso do
Estado, um licenciamento pblico, mesmo que decorrente de um procedimento administrativo
fcil e rpido muito mais rpido do que o ter sido a redaco daquele contrato que o
265
De modo que creio ser impreciso dizer-se que a formalizao dos actos tem para a lei uma
perspectiva de excepo e que assim deve ser e desejvel que seja. Ser talvez mais correcto
dizer-se que no, porque afinal coexistem dois princpios com idntico relevo: um de liberdade
declarativa e que em geral se aplica e ter de continuar a aplicar aos actos mais vulgares e s
transaces que envolvem a generalidade dos bens mveis. E um outro princpio acentuo,
princpio ou caso se preferira, uma regra essencial, mas nunca uma excepo e que
consiste na indispensabilidade de determinadas exigncias de forma, de certificao e de
autenticao das declaraes, ou seja, de uma formalizao cuidada, certificada e autntica,
sempre que estiverem em causa bens durveis e de elevado custo, como o caso dos imveis, e
que exijam a proteco dos prprios contraentes e de terceiros, bem como a salvaguarda de
determinados valores, directivas, padres e garantias. E isto sem prejuzo de poder (qui dever)
ser estabelecida maior flexibilizao no tocante ao regime das invalidades formais.
Creio que tudo isto afinal resulta dos princpios que enformam o nosso sistema jurdico
(e
que
me
perdoem
CANARIS
e
MENEZES
CORDEIRO se impropriamente estou aqui a usar esta expresso), sendo certo que este consagra
um conjunto de medidas destinadas a impedir a violao da ordem jurdica, entre as quais
necessariamente se inserem as destinadas a acautelar a devida formalizao dos actos.
Resumindo numa palavra simples e breve a minha singela opinio direi: resulta do nosso
sistema jurdico que coexistem e tudo aconselha a que devam continuar a coexistir dois
princpios: por um lado, um princpio genrico de liberdade declarativa e, pelo outro, a par dele
e com idntica relevncia, um princpio tambm comum, que se poderia designar como o da
formalizao necessria e que tem lugar e se deve aplicar sobretudo atentos os princpios
gerais do direito civil e outros, como os da proteco do consumidor sempre que tenham de
ser salvaguardados os indicados valores e que esteja e deva estar em causa o cumprimento de
uma forma especial (solene) para a necessria defesa da substncia do acto ou da sua
credibilidade pblica, no existindo, por outro lado, razo bastante para que se abandone essa
regra que ouso denominar como a da formalizao necessria.
5. A burocracia trava, entrava, dificulta as transaces e prejudica o desenvolvimento
econmico. Mas a boa e cuidada formalizao dos negcios necessria e sedimenta a
confiana dos contraentes, favorece as transaces e contribui para o desenvolvimento
econmico.
Entre ns no se tem adoptado uma estratgia de qualificao da justia em geral e, em
particular na rea dos registos e do notariado. A estratgia tem sido precisamente a oposta: a da
desqualificao completa, a da ausncia de quaisquer cuidados, do facilitismo, da lei do menor
esforo, a par da desvalorizao dos princpios fundamentais como o do controlo da
legalidade e na acentuada nfase da rapidez, da rapidez pela rapidez, ou at de um
irreflectido imediatismo na hora e no minuto para que na nossa arena social o populus
indignatus, ainda que com aparatosa veste intlectual, continue a aplaudir e a gritar por pane et
circes.
que
o
que
d
dividendos,
e dividendos polticos, so afinal essas ideias pseudo-progerssistas e tamsicas.
Por isso se tem considerado que todos os funcionrios, sem formao jurdica alguma,
podem, como se fossem conservadores ou notrios, qualificar actos que frequentemente supem
e cabe reconhec-lo exigem mesmo adequada preparao.
Perguntamo-nos por isso: para que serve que aos conservadores e notrios se exijam
cursos, exames, estgios e a prpria licenciatura? No ser uma completa hipocrisia dizer-se que
se quer apostar este o termo usado na qualificao profissional? Ou ser que para os
registos e o notariado no se aplicam ou no necessitam de se aplicar estes propsitos?
Muitas outras interrogaes se tinham de formular desde a total desconsiderao pela
prpria privatizao do notariado at ao incompreensvel centralismo, concentrao e
menosprezo pelos registos onde alis se criaram tramitaes complexas e inteis. E havia
tambm que questionar para onde se vai e onde se quer chegar com a americanizao destas
instituies. que, recordemo-lo, os americanos no fazem a mnima ideia do que seja uma
escritura ou uma hipoteca num sistema romano-germnico, mas a pacvia imitao do seu
inepto primarismo e facilitismo que j os est a arruinar, ir tambm, inexoravelmente, conduzir
268
M. GONALVES PEREIRA f-lo num conhecido estudo Notariado e Burocracia (Coimbra Editora,
1994) onde a partir da pg. 41 expe o que entende por burocracia.
2
270
3 H que notar que faz parte da estrutura organizativa do Instituto dos Registos e Notariado o
Registo Nacional de Pessoas Colectivas ao qual incumbe (entre outras importantes funes) o
licenciamento do uso de firmas - que , evidentemente, uma actividade de natureza pblica e
administrativa ( qual se aplicar, pois, o conceito de burocracia). Esta , todavia, uma excepo que no
invalida (no pode invalidar) o que supra se disse quanto s matrias da titulao e publicitao dos actos,
designadamente a sua natureza essencialmente privada.
Alis, acaba por ser mais duradouro o suporte de papel do que o electrnico, dado o permanente
avano da tecnologia o que faz que a informao contida numa antiga disquete j no possa ser lida
por qualquer dos actuais computadores, como muito justamente alertou UMBERTO ECO nos interessantes
dilogos com JEAN-CLAUDE CARRIRE (cf. Nesprez ps vous dbarasser des livres, Ed. Grasset &
Fasquelle, 2009).
4
5 O diploma visou dispensar a escritura pblica para as transaces imobilirias com financiamento
hipotecrio feito em instituio de crdito.
6 Cabe reconhecer que ao tempo no existiam os meios tcnicos e a total informatizao dos
servios notariais e de registo, bem como fiscais, que obviamente permite uma imediata intercomunicao entre eles.
descontavam nem sequer estavam inscritas na Segurana Social. Tive experincia directa da
dificuldade e da morosidade que havia at se conseguir obter esse famigerado papel! Mas
depois, at no prprio dia em que se obtinha, fazer a escritura era normalmente fcil. Dir-se-
at que aps a privatizao do Notariado tal facilidade seria sempre bvia.
Por isso, legtimo que nos interroguemos sobre as reais causas das dificuldades que
existiam para a titulao e registo da transmisso de quotas. A nosso ver tais bices diramos
mesmo, tais intolerveis peias de cariz burocrtico residiam em controlos e condicionalismos
impostos por leis avulsas e no propriamente no regime previsto nos Cdigos do Notariado e do
Registo Comercial. que, como noutras ocasies tive ensejo de expor, afigura-se que as
burocracias decorrem das concesses, licenciamentos, autorizaes, despachos e toda a espcie
de regulamentaes que os servios pblicos impem aos particulares, mas inversamente, dirse-ia no tm natureza burocrtica os actos que eles mesmos querem formalizar.
Por isso, um contrato, um testamento, uma escritura evidentemente que no so em si
mesmos actos burocrticos.
Uma outra resistncia geralmente apontada ao registo da transmisso de quotas consistia
no cumprimento do princpio do trato sucessivo que como sabido, se traduz na observncia
adjectiva da regra substantiva da aquisio derivada: o direito do adquirente deve basear-se no
direito do transmitente. Da que no pudesse ser inscrito (ou onerado) o direito daquele se antes
o no estivesse a favor de quem lho transmitiu (ou contra quem se pretendia onerar).
por demais evidente que este princpio, que salvaguarda as transmisses (e imposies)
indevidas, mormente as que eventualmente pudessem ser feitas a non domino, contribui
eficazmente para a segurana do comrcio jurdico. Por outro lado, a par de outros princpios,
como designadamente o caso do princpio da legalidade, constitui um dos pilares para que um
sistema registral possa ser considerado como de registo de direitos que diversamente do que
ocorre com os chamados registos de documentos permite alcanar a finalidade bsica de um
elevado grau de segurana jurdica.
Ora, o Cdigo do Registo Comercial de 86, enunciando no artigo 1. essa finalidade
fundamental, articulou aqueles e bem assim os demais princpios de uma forma lgica e
consertada de modo a constituir um todo coerente de normas que apesar de muitas delas terem
sido inspiradas e decalcadas nas do registo predial vieram globalmente a merecer um
generalizado apoio da doutrina.
No que toca s diversas operaes sobre quotas e aos correspondentes registos deve
tambm sublinhar-se que os princpios previstos no Cdigo de 86 lhes eram aplicveis, sendo os
actos inscritos por forma a permitir publicitar clara e inequivocamente as situaes jurdicas e a
salvaguardar os direitos das partes. Refiro-me concretamente s provisoriedades por natureza e
por dvidas, tais como as relativas s transmisses de quotas antes de titulado o contrato, s
penhoras, arrestos e outras providncias contra quem no o titular inscrito (sendo certo que
aqui o incumprimento do trato sucessivo tinha uma soluo de suprimento prevista no artigo
80.) ou ainda s vrias situaes de ineficcia contempladas na lei substantiva que podiam ser
inscritas provisoriamente, tendo os interessados a possibilidade de assegurar a prioridade do
direito inscrito atravs da atempada converso do registo.
Por outro lado, os casos em que o registo da aquisio da quota s podia ser feito se
tivessem sido observadas as condies previstas no contrato de sociedade ou no prprio Cdigo
das Sociedades Comerciais e que iam desde o vulgar consentimento da sociedade at s algo
complexas situaes da amortizao tambm se achavam suficientemente acauteladas, desde
logo pela qualificao do acto que o conservador tinha o dever e a responsabilidade de fazer
para que o princpio da legalidade pudesse ser cumprido.
2. Acontece que com o citado Decreto-Lei n. 76-A/2006, o legislador veio pr fim a todas
estas e outras regras bsicas do registo, com a anunciada ideia de concretizar o que a este
propsito aparentemente estava previsto no programa governativo.
E como se operou essa concretizao no tocante s transmisses de quotas?
fcil responder e de modo muito simples: eliminando totalmente o regime previsto no
Cdigo de 86 e substituindo-o pelo que se designou registo por depsito. S que, procurando
272
perceber-se o que se estabeleceu, parece que teremos de chegar concluso que no se trata de
um registo, mas antes de um mero depsito tout court. que no se lhe aplicam quaisquer
princpios registrais e nem sequer produz o efeito mnimo: a presuno do seu conhecimento.
Citando o Professor CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e a sua conhecida obra Publicidade
e Teoria dos Registos que, embora j antiga, at hoje foi, reconhecidamente, o mais
acreditado trabalho que entre ns se publicou sobre este tema temos que (permito-me citar)
registo pblico o assento efectuado por um oficial pblico e constante de livros pblicos, do
livre conhecimento, directo ou indirecto, por todos os interessados, no qual se atestam factos
jurdicos conformes com a lei e respeitantes a uma pessoa ou a uma coisa, factos entre si
conectados pela referncia a um assento considerado principal, de modo a assegurar o
conhecimento por terceiros da respectiva situao jurdica e do qual a lei faz derivar, como
efeitos mnimos, a presuno do seu conhecimento e a capacidade probatria2.
Claro que actualmente a escrita electrnica e os livros foram substitudos por fichas
electrnicas, mas isso em nada altera a justeza da definio que, portanto, ainda que
aparentemente antiga mantm, no entanto, toda a sua actualidade, sendo certo que a cognoscibilidade dos actos inscritos no registo at resulta mais facilitada com o acesso informtico.
Contudo, nos prprios termos da definio, o que basicamente importa para que um
qualquer assento (e obviamente que assento no seu sentido amplo, abrangendo uma qualquer
espcie de acto registral, como o averbamento) tenha a natureza de um registo pblico
essencial a sua caracterstica de atestar factos jurdicos conformes com a lei, assegurando uma
capacidade probatria, bem como o conhecimento da situao jurdica por terceiros e fazendo
presumir tal conhecimento.
Ora, inquestionvel que no isto o que se verifica nos chamados registos por depsito,
j que, face destas ltimas alteraes do Cdigo pasme-se nem sequer ou pode ser
verificada a simples regularidade formal da documentao!
Por isso, e como j tivemos ensejo de referir em anteriores intervenes, parece que tais
depsitos no se podem considerar registos e sero mesmo injustificveis luz do nosso
sistema jurdico salvo, claro, o caso das contas que j anteriormente eram feitas por
depsito,3 precisamente porque, neste caso (neste nico caso, recorde-se) ao registo incumbe
apenas sublinho, apenas publicitar que foram depositadas, cabendo a respectiva anlise e
controlo (alis um apurado controlo tcnico) aos Servios Fiscais.
Porque foi ento que o legislador se lembrou de instituir este regime do chamado registo
por depsito para todos os actos relativos s quotas?
A nosso ver e no se descortinam outras plausveis explicaes , por dois motivos
essenciais:
1. Porque se quis abolir o (indevidamente) chamado duplo controlo da legalidade. J
noutras oportunidades tive ensejo de refutar essa ideia nascida no seio do notariado espanhol
procurando demonstrar que se controlavam coisas diferentes e sob perspectivas distintas,
designadamente a que tem em vista a dar forma ao negcio (notarial) e a outra, diferente
(registral), a de o tornar oponvel erga omnes.
No ora oportuno (nem sequer haveria tempo para tal) desenvolver este tema pelo que
apenas poderemos remeter os interessados para os estudos respectivos4.
2. O segundo motivo ter sido o de tentar estabelecer para as quotas um regime idntico
ao das aces e incumbir a sociedade e apenas a sociedade de verificar todos os factos
referentes s quotas. S que, se foi esta a ideia, ela radica numa dupla confuso: por um lado
como manifesto e de todos sabido, as quotas no so equiparveis s aces puros ttulos de
capital transmissveis e negociveis representativos do capital social da sociedade annima
que tpica e exclusivamente uma sociedade de capitais, ao invs da sociedade por quotas que,
consabidamente, tambm personalista e na qual as quotas representam a parte que cada scio
tem no capital da sociedade, portanto, do scio pessoalmente considerado.
273
Ora, a pessoalidade desta participao social (da quota) no tem no nosso Ordenamento, e
parece que no dever ter, o mesmo tratamento jurdico que dado s aces 5, alis em
consonncia com a individualidade daquelas e com a abstraco prtica destas.
Por outro lado, sabemos tambm que as transmisses de aces nunca tm de ficar
referenciadas na conservatria, a quem no incumbe inscrever os concretos movimentos desses
ttulos de capital.
E o controlo das operaes sobre aces reside fundamentalmente nos Servios Fiscais, no
sistema bancrio e na prpria C.M.V.M.
Diferente o caso das quotas cujos movimentos no passam pelo sistema bancrio, pelas
bolsas de valores ou por qualquer outro controlo de instituies de crdito. Apenas pelos
servios do registo comercial.
Assim, tendo-se abolido o exame das operaes sobre quotas e a fiscalizao da sua
legalidade pelas conservatrias, verifica-se esta espantosa situao: no h, presentemente,
qualquer entidade que tenha a directa incumbncia de prestar o servio pblico (e, a nosso ver,
o indispensvel servio pblico) da verificao da legalidade dessas operaes.
Consequentemente, tendo-se querido acabar com o tal duplo controlo chegou-se
presentemente incongruente soluo de no haver controlo algum. Isto , perante a ilegalidade
manifesta os interessados so empurrados para a via judicial, visto ser esta a nica sada
possvel para apreciar e resolver tais ilegalidades. E o que tem acontecido, sendo por demais
conhecidos os casos que por isso aqui nem precisamos de os enumerar ou recordar e que se
poderiam apelidar de ridculos se no fossem mesmo trgicos e at contrrios aos fins do
registo.
Por isso no se entende que o legislador tenha incumbido a prpria sociedade de controlar
a legalidade dos actos referentes s quotas, ajuizando em causa prpria, como resulta do
disposto no artigo 242.-E do Cdigo das Sociedades Comerciais sem que nenhuma entidade
esteja incumbida de o verificar , mas incompreensivelmente determinando ao mesmo tempo
que o tal pseudo-registo o chamado registo por depsito deve ser feito na conservatria,
que nada controla, nem sequer formalmente.
Ora, se a sociedade a nica entidade que se auto-controla, como que depois o registo
feito na conservatria?
algo ilgico e at injusto para as partes que a conservatria no faa o seu servio e se
limite a cobrar o emolumento. Alis estaria certo que a sociedade promovesse o registo (como
manda o artigo 242.-B), mas nunca que o qualificasse sabido mesmo que a maioria das
empresas pequenas e mdias no tm recursos para pagar a juristas, nem to-pouco os tm
nos seus quadros.
que promover o registo fcil. Mas confunde-se o pedido de registo com o registo em
si e com os seus princpios: aquele pode e deve estar distncia de um clique, como hoje
se diz. Este nunca pode ser instantneo ou irreflectido sob pena de para nada servir, como
agora acontece com os chamados registos por depsito, aos quais nenhum dos princpios de
registo se aplica. Ora, como bem se sabe, menosprezar e abdicar dos princpios significa,
sobretudo nesta matria de registo, abdicar de tudo.
3. E agora?
Agora se o legislador pretender repor a confiana no registo e a prpria verdade tabular
no nos parece que se perspective melhor soluo do que, ao menos numa primeira medida,
retomar a legislao anterior, designadamente o princpio da legalidade.
De facto, qualquer registo jurdico supe um exame e que ter de ser feito por quem tiver
a indispensvel preparao tcnico-jurdica.
que o registo tem de ser revelador da situao fctica e jurdica em causa. Tem de
elucidar, sob pena de no ser registo.
A publicidade registral por definio uma publicidade que gera efeitos quanto
cognoscibilidade da existncia dos direitos registados. Tais efeitos, que ao longo da evoluo
histrica foram nos primeiros tempos apenas probatrios e depois presuntivos da existncia e
274
validade dos direitos, passaram a dada altura a ser tambm os da eficcia em relao a terceiros
e em alguns sistemas at da eficcia entre as prprias partes6.
No se pode pedir o impossvel: que de um alcunhado sistema de registoque no tenha
qualquer espcie de controlo, se queira ao mesmo tempo dizer que pode prestar uma informao
vlida. Claro que no o pode fazer. Apenas servir para iludir, se no mesmo para defraudar
terceiros.
Permitam-me que amenize um pouco esta interveno recordando o clebre chiste da
conversa de Digenes com Alexandre que talvez no tenha rigor histrico, mas que
elucidativa do que queremos dizer: o grande imperador a quem por certo Aristteles tinha
incutido algum respeito pela filosofia, quis conhecer aquele que ensinava o desprendimento, a
vida simples e natural. Alexandre, depois da conversa que muito o impressionou virou-se para
Digenes e disse-lhe: pede-me o que quiseres. O filsofo repetiu-lhe que nada queria. Mas o
Imperador insistiu. Ento Digenes virou-se para ele e disse: olha, tira o sol de cima da minha
cabea que me incomoda.
Na realidade, por muito que se queira facilitar a vida s empresas no se lhes pode dar o
impossvel.
E interrogamo-nos: ser preciso que se queira nivelar tudo por baixo e americanizar7 os
nossos mais evoludos e clssicos valores da legalidade e da segurana jurdica em nome de um
pseudomodernismo e de uma ultra-rapidez, afinal enganosa e prejudicial8?
Parece que no se deve seguir esse caminho.
Tambm seria bom que no se repetisse aqui o que por vezes acontece: numa primeira fase
o legislador, querendo mostrar bom servio, acaba por cometer erros. Graves erros, dir-se-ia.
Mas na fase seguinte, em vez de os rectificar, prefere no dar a mo palmatria e opta por
consolidar esses erros9.
Com efeito, como j recordamos, antes do actual regime do depsito o registo das quotas
cumpria a sua funo fundamental de publicitar e atestar, com rigor e em conformidade com a
lei, a situao jurdica que lhes dizia respeito tanto a atinente s titularidades como aos
encargos e de modo a assegurar o seu conhecimento por terceiros, bem como o de produzir o
efeito presuntivo e probatrio que inerente (e no se v motivo para que o no seja) a qualquer
registo jurdico10.
Dissemos que retomar a legislao anterior se afigurava ser uma primeira medida correcta
at porque o emendar a mo e no persistir no erro um sinal de inteligncia e, neste caso,
at mesmo da prpria boa-f do legislador.
No entanto, no caso das quotas, uma outra medida parecer-nos-ia conveniente: seria ela a
eliminao de obstculos exgenos s normas que directamente respeitam s titularidades e aos
encargos sobre as quotas.
Comeamos esta interveno lembrando que, anteriormente, existiam alguns entraves (a
nosso ver inadmissveis) s cesses de quotas, que leis avulsas estabeleciam, talvez com a ideia
de aproveitar a ocasio do registo para a nessa altura apanhar os interessados e forlos ao cumprimento das obrigaes nelas previstas.
E esta uma tentao a que se no tem escapado, talvez mesmo porque tais medidas
legislativas se inserem em diplomas concebidos noutros ministrios e que o da Justia no o ter
podido evitar.
Portanto, esta experincia negativa (seno mesmo frustrante para a generalidade dos
conservadores) conduz-nos a sugerir uma medida legislativa e que poderia consistir num
simples aditamento de uma disposio legal (possivelmente logo a seguir ao artigo 49.) para
dizer que a falta de apresentao de documento que no colida com a inexistncia ou invalidade
de ttulo para a transmisso ou onerao das quotas no constitui motivo de recusa ou de
provisoriedade por dvidas do registo.
Claro que com esta sugesto que propositadamente apresentada de modo simples e sem
uma preocupao de obedincia estrita s regras da tcnica legislativa procuramos apenas
propor o seguinte: quando o legislador considere oportuno alterar o regime vigente (e a nosso
ver, perdoando-se o dito, tudo indica que amanh j tarde) bom que tenha presente a
convenincia de, nos actos referentes s quotas, no prender os scios, credores e outros
275
2008.
A exigncia legal antiga mas foi, por ltimo, estabelecida no n. 1 do art. 20. do Decreto-Lei n.
411/91, de 17 de Outubro, para a transmisso a novos scios de mais de 50% do capital social.
1
2 Cf. Publicidade e Teoria dos Registos (Almedina, 1966) incio do Captulo VII, n. 32 (pg. 97)
exactamente dedicado definio de registo pblico.
3 Foi o Dec-Lei n. 198/99, de 8 de Junho, que alterou os n.os 1 e 2 do art. 42. do C.R.C. para dizer
que este registo consistia apenas na entrega, para depsito, dos documentos das contas.
4 Esta questo como uma moda. Aparece ciclicamente e tem sido debatida um pouco por todo o
lado, sobretudo em Espanha e no crculo do Notariado Latino.
Recentemente foi muito bem tratada por JOS MANUEL GARCIA GARCIA e sintetizada na nota (2),
pgs. 2994 a 2997, n. 115 do Titulo Preliminar do Cdigo de Legislacin Inmobiliaria, Hipotecaria y
del Registro Mercantil (Editorial Civitas, 5. ed. 2006) em que este Autor explica o diferente mbito da
qualificao na fase da feitura do documento e depois na do registo e que falar-se de dupla qualificao
afinal uma falcia. Este Autor comenta ainda a qualificao na recente Legislacin Hipotecaria y del
Registro Mercantil, Civitas, 2008,nas notas de pgs 38 e segs.
276
5 Dizemo-lo, portanto, luz do nosso Ordenamento Jurdico e, assim, sem qualquer preocupao
comparativa com quaisquer outros, que aqui se afigura inoportuna.
6 Na obra citada CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA faz, a partir da pg. 115, uma detalhada exposio
dos efeitos dos registos na histria e no direito actual. O mais profundo (e quase completo) efeito que o
registo pode oferecer ser o seu efeito substantivo de que temos exemplo no art. 17., n. 2 do Cdigo
do Registo Predial (C.R.P.) e no art. 291. do Cdigo Civil (C.C.) e ainda o denominado efeito
sanatrio.
7 Dissemos americanizar quando, na realidade, nem sequer existe um sistema americano. Os
americanos desconhecem o direito codificado e o seu (mal)chamado sistema jurdico tem uma raiz
saxnica meramente jurisprudencial e casustica (o case law) totalmente diferente dos sistemas
romano-germnicos. Ora, o direito registral um direito adjectivo e instrumental, que deve estar ao
servio do direito substantivo vigente e o nosso constitui um Ordenamento lgico e coerente. Por isso,
seria sempre perigoso (e qui mesmo nocivo) pretender que algumas normas se inspirem nas tradies
do Reino Unido (o que, como se depreende do citado prembulo, parece ter sido ideia do legislador).
8 Ao que parece ter-se- pretendido que os factos a que se referem os depsito fossem registados
(e ser registo?) com um simples clique.. S que nos parece que se ter confundido a celeridade
necessria nos registos (e at indispensvel noutros domnios, como v.g. quando se trata de desbloquear
verbas para as empresas) com a ausncia de anlise e de controlo da legalidade para o registo dos actos o
que, evidentemente, descredibiliza a instituio registral e faz perder a confiana no que publicitado,
com a terrvel consequncia negativa para o comrcio jurdico e para a economia.
9 No caso de que ora se trata referimo-nos em especial ao Dec-Lei n. 8/2007, de 17 de Janeiro, que
agravou a j intil publicitao dos actos referentes s
quotas atravs dos depsitos (v.g. revogando qualquer efeito presuntivo dos correspondentes registos).
10 Continuamo-nos a reportar citada obra de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, designadamente
definio de pg. 97.
Como bvio, publicitar (validamente) a titularidade das participaes sociais significa afinal dar
a conhecer a quem pertence a sociedade.
12
Com o bvio aproveitamento da tecnologia actual, que (consabida e manifestamente) nada tem a ver
com os princpios registrais. O correcto aproveitamento das suas potencialidades como foi feito v.g. na
excelente certido permanente em regra s melhora a prpria virtualidade informativa do registo.
11
interesse do cidado e do povo, ao imediato agrado das massas, tem uma raiz semntica na
prpria palavra demagogia que ARISTTELES analisou no seu tratado da Poltica.
De modo que apelar pura e simplesmente ao interesse do cidado (como bastas vezes o
actual legislador faz nas prprias justificaes de motivos preambulares dos diplomas) na
realidade uma demagogia que no se coaduna com a ideologia e com as motivaes da doutrina
e da prtica que, essas sim, so as que devem fundamentar e justificar a busca das melhores
solues para os cidados.
Verificando-se que assim , no tocante s formalidades h que reconhecer o seguinte: elas
tm fundamentalmente em vista garantir a prova e prova quanto possvel segura do que
declarado. Quanto a todas as demais razes (v.g. a segurana, a eficincia na contratao, o
controlo pblico, a necessria ponderao sobre o acto e seus efeitos e as demais que se
invocam) sobre serem importantes, so de certo modo acessrias. Mas, ao que se afigura, j no
ser esse o caso se forem necessrias e adequadas para conferirem credibilidade ao documento.
Por conseguinte, os meios, as formalidades incluindo com interveno notarial que
visam comprovar os actos, tornam o trfico (nomeadamente o electrnico) mais credvel, mais
fluido e consequentemente mais competitivo. Deste modo, so teis para cidado e para a
empresa e convenientes para todos, visto que melhoram as relaes, incrementam os negcios
jurdicos e, contrariamente ao que se tem feito crer, no constituem entrave algum fluidez do
trfico6.
Por outro lado, existe hoje em dia a conhecida competitividade, que louva discutveis
valores como a agressividade do mercado a qual incentiva toda a espcie de contratao, sendo
os adquirentes de bens e servios frequentemente arrastados para aquisies publicitadas que
realmente no quiseram, no procuraram, nem necessitam. Ora, as entidades que promovem tais
competitivos contratos esto normalmente numa posio de fora e de domnio, como o caso
dos bancos, das seguradoras e de todas as grandes e at mdias e pequenas empresas, com
os seus departamentos de marketing, ao contrrio do comum dos adquirentes que tm menos
recursos, menos conhecimentos e menor tempo de reflexo.
Por isso, se o Estado promove uma excessiva desformalizao, inclusive notarial
sobretudo em nome de um imediatismo ou de um facilitismo que busca mostrar uma
modernidade, objectivamente errnea e demaggica (e alis, cabe acentu-lo, nem sequer
seguida porque antes combatida noutros pases da nossa tradio jurdica e
economicamente mais avanados como o caso da Espanha e da prpria Alemanha) resulta
que, afinal, com tais medidas, deixa desprotegidos precisamente aqueles que mais devia
proteger, no se podendo tambm dizer que essas anunciadas leis correspondam a um qualquer
progresso jurdico.
Ademais essas medidas so contraditrias com qualquer misso pblica de tais
propagandeadas reformas, bem como com a necessria defesa dos consumidores que, como se
demonstra, exige a devida formalizao dos actos. Estes, alis, s esto protegidos quando
existe e se existe essa formalizao e, por vezes at, como defendem as associaes de defesa do
consumidor, uma mais visvel e mais pormenorizada formalizao.
Em suma: parece insofismvel que no basta invocar um aparente interesse do cidado e
da empresa para se sustentar a valia de uma reforma e muito menos naquelas reas que no
mundo jurdico visam titular, publicitar e garantir os direitos dos cidados.
4. Algumas vezes utiliza-se o termo desformalizao apenas para significar que se
pretende eliminar o papel. Todavia, a nosso ver, essa uma concepo imprpria, destituda
de
valor
jurdico-cientfico. que papel, no papel, o actual suporte desmaterializadoou outro qualquer
que algum dia se invente, no se traduz nunca numa questo de formalizao ou
desformalizao do negcio jurdico. antes uma mera questo tcnica da ferramenta que se
usa. Ora, a formalizao tem a ver com a consignao de contedos (do acto ou do negcio) e
no com o lpis ou com o ordenador que (instrumentalmente) para isso se utilize.
bom que o instrumento adoptado seja eficiente, proporcione rpida cognoscibilidade dos
contedos e no faa perder a cabea ao cidado e aos seus utilizadores. Mas, como se disse,
279
o mais importante ser sempre a fiel e indubitvel reproduo (ou descrio) do que ficou
estabelecido. E perdoar-se- a insistncia preciso que fique claro que a formalizao do
acto o seu desenho documental, no a caneta que se usou para o fazer.
5. Nos pases da tradio latina j de h longa data que o notrio tem desempenhado as
funes de documentador pblico, de um modo privatizado o que entre ns apenas foi
interrompido aps a ltima Guerra Mundial mas no patrocinando os interesses do cliente,
como se fora um advogado ou solicitador, visto que no elabora o documento representando
apenas uma das partes. Actua necessariamente super partes, de um modo independente, isento,
tendo a misso e obrigao legal de configurar o acto ou o negcio jurdico de acordo com a lei
e com a vontade real dos outorgantes de todos os outorgantes dando-lhes uma imparcial e
acessvel explicao das clusulas convencionadas7 para que os negcios jurdicos fiquem
indubitvel e claramente formalizados.
Mas quando os advogados e solicitadores que agora, luz das ltimas reformas so
chamados a formalizar quase todos os actos, temos de acentuar que, nesse caso, apesar da sua
funo os obrigar a patrocinar os interesses do seu cliente e no os da parte contrria, no
podendo pois ter a postura equidistante que necessariamente tem o notrio , no entanto
tambm indispensvel que actuem com a competncia e o cuidado que sempre foram
caractersticas da actividade notarial, isto dando forma legal aos actos de acordo com o que
lhes parece ser o pretendido pelas partes: portanto, de modo a consignar clara e legalmente a
sua vontade.
Usando
uma
linguagem
simples,
bastar
apenas
lembrar
o
seguinte:
dar
forma
a
um
contrato
principalmente
confeccion-lo.
E confeccionar bem qualquer coisa representa sempre uma vantagem e um progresso. E todos
temos de estar conscientes que na formalizao dos negcios jurdicos sempre indispensvel
que se respeitem os princpios da verdade e da iseno, bem como o do respeito pela lei e pela
vontade real das partes.
Claro que a autenticao do documento (que o que advogados e solicitadores podem
fazer, porm agora, infelizmente, at outros que no tm que ter qualquer preparao jurdica!)
no consiste na sua elaborao a qual s inerente ao instrumento notarial mas sim na
aposio do termo de autenticao e so apenas as regras deste que, em princpio, devem ser
observadas. Todavia, acontece que normalmente (e bem) so eles mesmos que preparam o
documento e, consequentemente, aplicar-se- o que referimos a propsito dos cuidados que se
devem ter na sua confeco. Contudo, cabe ainda acrescentar o seguinte: mesmo quando assim
no e so as prprias partes que j trazem o documento feito, antes de o autenticar, o
advogado ou o solicitador que vai apor o termo faria bem em analisar o contedo do documento,
sobretudo para procurarem aperceber-se se ele legal e se corresponde ao que pretendido
pelas partes. De resto, estas so obrigadas a confirmar o contedo do documento perante quem
o vai autenticar8 e o prprio termo deve conter a declarao de que esto cientes do seu
contedo e de que ele exprime a sua vontade9.
6. H ainda um ponto para o qual gostaria de chamar a ateno. Trata-se do seguinte:
Sabemos que entre ns vigora a regra da liberdade declarativa herdada do Cdigo
Napolenico e portanto os actos no especialmente previstos no se acham sujeitos a uma
predeterminada formalidade. Isto porque a prpria lei entende que muitas das situaes so
comezinhas e no justificam especiais cautelas. Todavia, quando as justifica, mormente porque
h outros valores a salvaguardar, indicados pela generalidade dos autores, tais como os da
veracidade das declaraes, da segurana dos negcios ou da prpria proteco de terceiros,
tambm se considera que deve impor-se uma especial formalizao, sujeita mesmo
necessidade de autenticao. E, como bem se sabe, neste sentido que comummente se usa a
palavra formalizao.
Tem, no entanto, sido difundida a ideia a despropositada ideia, diria de que essa
formalizao nociva vida dos cidados, antiquada e desajustada das novas tecnologias.
Contudo, alm do que j se disse relativamente ao instrumento utilizado na documentao, ter-280
se- ainda de reconhecer que, ao contrrio do que se propagandeia at por alguns ditos
juristas, esta que uma viso j retrgrada, ultrapassada e desajustada da realidade
contempornea. Sabemos todos que a comunicao e a contratao electrnica quando nasceram
eram livres e descuidadas, mas que hoje em dia exigem apertados cuidados de formalizao, de
validao, de chaves e inclusive de certificao (que inicialmente se descuravam) e cuja
imprescindibilidade o prprio legislador (nacional, internacional e comunitrio) veio
actualmente a confirmar em sucessivos diplomas. E tambm h que reconhecer que, por mais
ultra liberal que seja um sistema jurdico, acaba por se verificar que sempre necessrio
cumprir certas formalidades quando se querem obter algumas garantias.
Ora, este reconhecimento e aquela confirmao legal na prpria contratao electrnica
representam, ao que penso, uma evoluo positiva no sentido de se ter reconhecido que h uma
necessidade social de ser defendida a verdade e a autenticidade dos actos e dos negcios
jurdicos, seja qual for o instrumento tcnico e o meio pelo qual eles so confeccionados.
Importa que o sejam bem de modo competente e isento e, para tanto, no interessa que se use
uma pena de pato ou um computador da ltima gerao.
De modo que creio ser impreciso dizer-se que a formalizao dos actos tem para a lei uma
perspectiva de excepo e que assim deve ser e desejvel que seja. Ser talvez mais correcto
dizer-se que no, porque afinal coexistem dois princpios com idntico relevo: um de liberdade
declarativa e que em geral se aplica e ter de continuar a aplicar aos actos mais vulgares e s
transaces que envolvem a generalidade dos bens mveis. E um outro princpio acentuo,
princpio ou, caso se preferira, uma regra essencial, mas nunca uma excepo e que
consiste na indispensabilidade de determinadas exigncias de forma, de certificao e de
autenticao das declaraes, ou seja, de uma formalizao cuidada, certificada e autntica,
sempre que estiverem em causa bens durveis e de elevado custo, como o caso dos imveis, e
que exijam a proteco dos prprios contraentes e de terceiros, bem como a salvaguarda de
determinados valores, directivas, padres e garantias. E isto sem prejuzo de poder (qui dever)
ser estabelecida maior flexibilizao no tocante ao regime das invalidades formais.
Creio que tudo isto afinal resulta dos princpios que enformam o nosso sistema jurdico.
E, resumindo numa palavra simples e breve a minha singela opinio, direi: resulta do nosso
sistema jurdico que coexistem e tudo aconselha a que devam continuar a coexistir dois
princpios: por um lado, um princpio genrico de liberdade declarativa e, pelo outro, a par dele
e com idntica relevncia, um princpio tambm comum, que se pode designar como o da
formalizao necessria e que tem lugar e se deve aplicar sobretudo atentos os princpios
gerais do direito civil e outros, como os da proteco do consumidor sempre que tenham de
ser salvaguardados os indicados valores e que esteja e deva estar em causa o cumprimento de
uma forma especial (solene e autntica) para a necessria defesa da substncia do acto ou da sua
credibilidade pblica, no existindo, por outro lado, razo bastante para que, no caso, se
abandone essa regra da formalizao necessria.
7. Decorre do que se disse que quando se fala genericamente em desformalizao no se
est a falar em alguma coisa que aprioristicamente se deva considerar benfica ou progressiva.
Depende de um equilbrio dos valores e das circunstncias, do como se quer desformalizar e do
quanto se quer desformalizar. E deve sempre ser ponderado se correcto que os actos sejam
formalizados por quem est para tal tcnica e juridicamente habilitado ou, pelo contrrio, por
quem ignora o que seja um acto jurdico. A resposta afigura-se-nos bvia, pelo que no carece
de demonstrao ou mesmo de mais desenvolvimentos.
Por conseguinte, e em suma, temos de convir que a desformalizao nefasta quando
serve para descredibilizar os actos e negcios jurdicos. As grandes empresas podero dela
prescindir, visto que dispem de meios, de bons quadros tcnicos e de avenados escritrios que
as assessoram. No assim as pequenas e pequenssimas que abundam no nosso Pas e os
prprios cidados que s saem prejudicados com a falta de um competente e especializado
apoio
tcnico-jurdico10, visto que sem ele facilmente surgem as complicaes e os conflitos.
281
8. A finalizar lembrarei o seguinte: tem-se dito e bem que para haver progresso
econmico preciso que o investimento cresa. Mas, a este propsito e no que toca rea da
Justia, importante que ela funcione e que funcione bem. Mas no funciona bem, tanto se os
Tribunais demorarem tempo excessivo na apreciao e deciso das causas, como tambm se os
actos e contratos no forem devidamente titulados, gerando a insegurana das relaes, o
prejuzo dos cidados e a desconfiana dos agentes econmicos.
portanto necessrio que todos tomemos conscincia de que ao formalizar cuidada e
competentemente os negcios jurdicos se est a desempenhar uma aprecivel funo de
indiscutvel interesse social, at porque dar uma forma correcta aos actos e contratos significa
tambm assegurar a prpria eficcia dos seus efeitos jurdicos.
No podemos deixar que em nome de uma pressa excessiva, a irreflexo e a impreparao
jurdica na elaborao dos actos venham a vulgarizar-se e a conduzir-nos ao atraso econmico e
ao retrocesso social.
9. Que fique, pois, esta opinio e este voto: um contrato mal feito no vale a tinta com que
assinado. E importante para todos ns tomar a srio esta questo diria at ter vivo empenho
na adequada formalizao dos actos no apenas para se caminhar no sentido do bom
desempenho profissional, mas sobretudo para prestar um contributo eficaz para que prevalea a
verdade das transaces, a justia na apreciao dos negcios e assim se consiga contribuir para
o prprio crescimento econmico.
Parte do texto da Conferncia feita no III ENESOL IPCA, Barcelos, 23 de Abril de 2008
posteriormente reformulado.
1 Note-se que, como evidente, a forma no tem a ver com o suporte material do documento: o
facto de ser em papel ou em suporte electrnico
no quer dizer que o documento no possa ser exactamente o mesmo e ter as mesmas caractersticas de
autenticidade.
2 Expresso usada por MENEZES CORDEIRO noTratado de Direito Civil Portugus (1999, pg. 317)
que assim claramente sintetiza a ideia da forma. E o Autor acrescenta que ela (a forma) essa prpria
exteriorizao (da vontade).
3 E no s ao conceito jurdico, mas igualmente ao etimolgico e ao de todas as cincia exactas:
formular ou reduzir a frmulas tambm significa equacionar e sintetizar com rigor.
*
Decorreram j bastantes anos desde os primeiros encontros e publicaes sobre este tema, v.g. os 2
volumes Direito da Sociedade de Informao (Coimbra Editora 1999), bem como da preleco
realizada (a 28 de Abril de 2000) por MRIO CASTRO MARQUES na Faculdade de Direito do Porto sob o
tema O comrcio elecrnico-algumas questes jurdicas. trabalho includo (pg. 35 e segs) na
publicao patrocinada pelo CIJE sob o ttulo O Comrcio Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos.
Este Autor refere-se (v.g. a pg. 45) ao desenvolvimento desta vertente comercial das novas tecnologias,
considerando essencial a procura de alguma segurana jurdica nesta, como em qualquer outra, forma
de contratao.
5 Como observa DRIO MOURA VICENTE (in Problemtica Internacional da Sociedade de
Informao, a pg. 201) a propsito do comrcio electrnico no existe uma noo sedimentada. Em
sentido restrito, tem sido definido como a contratao realizada atravs da Internet. Numa acepo mais
ampla, dir-se- que a actividade comercial levada a cabo por meios electrnicos (doing business
electronically). A pg. 227 referindo-se aos contratos electrnicos diz que se trata de contratos que se
distinguem dos demais em razo do meio pelo qual so concludos. Stricto sensu so aqueles em que os
meios electrnicos operam como puros meios de comunicao (... em que se d a circunstncia de) as
declaraes de vontade que os integram serem transmitidas electronicamente.
4
282
contratos e seus termos e condies claros e prontamente demonstrveis, a negociao torna-se mais
credvel e tem melhores condies para progredir.
7 A leitura e explicao dos actos exigida pelo Cdigo do Notariado (nomeadamente no art. 46.,
n. 1, l) e no art. 50.) para o instrumento notarial (ou seja para o documento autntico) mas no para o
mero termo de autenticao (isto para o documento autenticado), em que apenas se exige que as
partes declarem que conhecem o contedo do documento e que este exprime a sua vontade (art. 151., n.
1, a) da C.N.).
10 Por isso, quer quando so notrios (cuja preparao e provas pblicas no Ministrio da Justia
esto estatutariamente consagradas) quer quando so advogados e solicitadores chamados a formalizar
documentos, h sempre necessidade de, com estudo srio, se prepararem devidamente para poderem
efectuar a formalizao e autenticao de documentos.
BALCO NICO*
1. O que devemos entender por esta expresso? Balco significar o local onde se onde
se embrulha um pacote de mercadorias? Ou significa antes o escritrio onde se executam alguns
actos e se formulam diversas peties?
Muito embora a expresso balco nico seja algo indita para designar servios
jurdicos, foi a utilizada pelos actuais legi ferentes alis, numa imitao, a meu ver infeliz, da
expresso americana, One Stop Shop que, aparentando alguma modernidade, nos parece,
porm, bastante inadequada (assim como outras idnticas: loja, depsito, etc.) porque, ao
menos no mbito do direito civil (e bem ao contrrio das tecnologias, em que os americanos so
excelentes) s teremos a desaprender com o primrio e arcaico sistema americano, de mera raiz
consuetudinria (j que baseado no case law) e com as prprias concepes americanas para
quem s importa o imediatismo irreflectido e sempre vontade do fregus, que menosprezam
o controlo dos actos e a segurana jurdica e desconhecem o valor do documento com fora
probatria plena e fora executiva. E assim a importada e para o direito latino desadequada
expresso balco, embora mais parea indicar que se refere a uma mesa de velha mercearia e
no formalizao de actos jurdicos, no entanto, de facto apenas a estes que est a aludir.
Na verdade, lendo o prembulo dos diplomas que instituram esse denominado balco
nico, chegamos concluso que realmente se trata da formalizao de actos e contratos, bem
como da imediata solicitao dos procedimentos que lhes esto conexos, como o caso da
promoo do pagamento de impostos ou da requisio dos registos. Pretende-se, portanto, que
se faa um atendimento generalizado aos interessados e principalmente no que concerne aos
negcios jurdicos que eles queiram celebrar e aos actos que lhes esto ligados. Da que em vez
da expresso balco nos parecesse mais apropriada uma outra, como esta de atendimento. E
depois o chamar-se-lhe nico ou mltiplo seria mais ou menos indiferente, ainda que
pessoalmente prefira este ltimo adjectivo, visto que mesmo de um atendimento mltiplo que
se trata.
No parece, pois, que os jovens licenciados devam temer os intuitos do legislador, que por
certo no quer empurr-los para o balco de uma mercearia ou para uma caixa de
supermercado como adequada sada profissional. Aquela linguagem apenas traduz uma
divulgao (publicitria) do que se pensou ser moderno, afinal um certo fascnio youpie pelas
concepes americanas dos actos imediatos, dos meros contratos de adeso pr-preparados para
serem subscritos na hora ou no minuto e irreflectidos quanto baste, que prescindem de anlise
283
sobre as obrigaes tributrias ou a prpria feitura de registos, visto que tudo isso sempre foi e
parece-nos que ter de ser feito pelas respectivas reparties.
Por isso, o que est em causa para o solicitador no ser ele prprio a lavrar os registos (e
claro que no nos estamos a referir aos meros depsitos), executar os actos internos das
diversas reparties pblicas ou a emitir os licenciamentos que se mostrem necessrios, mas
sim ser ele a promover e solicitar tais actos junto das entidades competentes para tanto o que,
diga-se e esclarea-se, desde sempre lhe incumbiu fazer, sem que pudesse ser acusado do
exerccio ilegtimo de funes, pois que isso obviamente faz parte integrante da sua actividade
profissional, ao contrrio do que sucede com outras entidades, como o caso das cmaras de
comrcio ou de indstria, a que a lei agora veio autorizar essa procuradoria que s no se
poder dizer que ilcita porque afinal foi a prpria lei nela consentiu, no se sabe muito bem
porqu.
E ento em que consiste a novidade?
Dir-se-: fundamentalmente na possibilidade de autenticao do documento que baseia o
facto registvel e na circunstncia de este constituir ttulo bastante para tal, podendo portanto
substituir a escritura pblica e tambm na faculdade de se ter acesso e de se promoverem actos
imediatamente, sobretudo on line como acontece com actos de registo comercial e tambm do
predial regulados pela Portaria n. 1535/2008, de 30 de Dezembro evitando-se, deste modo, a
deslocao pessoal s conservatrias e a outras reparties e possibilitando-se assim que as
indicadas peties, solicitaes e diversos actos anteriores ou subsequentes autenticao do
documento, sejam feitas na mesma altura, ficando o cliente logo servido nesse mbito da
titulao do acto, bem como das correspondentes obrigaes fiscais e do pedido de registo.
claro que o que se referiu quanto ao advogado ou solicitador a propsito do atendimento
mltiplo e da execuo dos actos de registo, j se no aplicar aos casos em que o apelidado
balco nico funciona na conservatria, visto que ento deve, ela mesma, efectuar logo o
registo. o que sucede com a conhecida casa pronta. Nesse caso feito o ttulo e tambm de
imediato lavrado o prprio registo e no apenas formulado o pedido. No so, porm, estes e
outros actos das conservatrias, como o cognominado balco de heranas (que funciona nas
conservatrias do registo civil), que ora cumpre comentar, mas sim e apenas os que so do
mbito da advocacia ou da solicitadoria.
3. Vejamos ento, por ltimo, quais so os principais actos e contratos em que o advogado
ou o solicitador podem intervir.
Numa sntese rpida e no tocante aos chamados actos notariais poder-se- dizer que so
praticamente todos, com excepo dos documentos autnticos como o caso tpico da
escritura pblica ou do testamento que permanecem da competncia exclusiva do notrio ou
de quem possa exercer a funo notarial, tal como acontece com o cnsul ou o agente
diplomtico.
Assim, o advogado ou o solicitador pode autenticar documentos, certificar tradues, bem
como a conformidade de cpias e fotocpias com os respectivos originais, fazer
reconhecimentos, designadamente os circunstanciais e, claro, efectuar as participaes,
comunicaes e peties que em geral ao notrio incumbe fazer quando intervm em todos
esses actos.
Visto que no tocante formalizao da generalidade dos negcios jurdicos a lei veio
permitir (nomeadamente no artigo 22. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho) o uso do
documento particular autenticado, podem esses profissionais intervir elaborando todos os actos
extrajudiciais relativos ao reconhecimento, constituio aquisio, modificao, diviso ou
extino dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitao, superfcie, servido, hipoteca
em suma, a generalidade dos direitos reais sobre imveis e bem assim dos factos, incluindo os
sujeitos a registo, respeitantes s sociedades civis e comerciais.
Cabe ainda dizer o seguinte: a atribuio destas competncias foi feita em diversos
diplomas legais bem conhecidos desde o Decreto-Lei n. 28/2000, de 13 de Maro ao 76A/2006, de 29 de Maro, a vrios outros que aqui ser suprfluo citar mas neles, e salvo raras
excepes, como a da j citada Portaria 657-B/2006, no feita qualquer indicao das regras
286
procedimentais que devem ser observadas. Quer isto dizer que, como j se sublinhou a
propsito da autenticao, tm de se aplicar as normas previstas no Cdigo do Notariado,
incluindo as referentes s menes que ho-de constar dos termos, das certificaes, dos
reconhecimentos e de quaisquer outros actos relativamente aos quais a lei confere ao solicitador
competncia para os praticar.
E, feita esta observao, dever-se- ainda acentuar o seguinte: apesar de o legislador referir
que teve o propsito de simplificar actos e procedimentos, no se pode no se deve
interpretar esse anncio no sentido de que quem autentica um documento ou faz um
reconhecimento ou uma certificao tenha o direito de facilitar ou diminuir as formalidades
legais, nomeadamente fazendo-se meno da comparncia das partes quando elas na realidade
no estiverem presentes, ou assinaram em casa o documento que depois um solicitador
conhecido vai autenticar no seu escritrio, ou quejandos comportamentos que constituem
falsidades e acabariam por descredibilizar a prpria funo e a autenticidade dos documentos.
bom que nos lembremos do seguinte: no so conhecidos casos ou pleitos judiciais em
que, relativamente a uma escritura pblica, tenha sido posta em dvida a comparncia dos
outorgantes em determinado dia e cartrio notarial. Ora, se isso assim e tem sido assim no que
toca ao documento autntico notarial, bom que os advogados e solicitadores tenham presente
este facto: ser merc da experincia concreta da sua prpria actuao que ho-de, ou no, vir a
merecer por parte dos juzes, dos agentes econmicos e da populao em geral, aquele crdito
que indispensvel para que o documento autenticado possa, na prtica, equivaler ao
documento autntico, mesmo face da opinio pblica e sobretudo at na formao da
convico dos julgadores sobre alguma controvertida matria de facto que directa ou
indirectamente esteja relacionada com o contedo desse documento.
A diminuio de formalidades, isto , a permisso legal da substituio do documento
autntico pelo mero documento autenticado, ao que me parece, no deve querer dizer
aligeiramento da ateno, descuido com o cumprimento da lei, ignorncia de pormenores, de
clusulas ou de especificaes necessrias.
A verdade, a dignidade e a competncia na actuao concreta so condies indispensveis
para que o advogado ou o solicitador possa gozar do respeito profissional no apenas do cliente
mas, em geral, da prpria sociedade que honradamente deve servir.
pois esta a minha singela mas vigorosa mensagem e fao votos para que possa ser proveitosa
para todos vs.
DESFORMALIZAO
DOS ACTOS NOTARIAIS E REGISTRAIS
E ACTOS NOTARIAIS DO ADVOGADO*
1. O ttulo que a ELSA PORTUCALENSE props para esta interveno d azo a que se
procurem identificar alguns conceitos. E o que surge em primeiro lugar o de
desformalizao, seguindo-se-lhe o de actos notariais, bem como o de actos notariais do
advogado.
Tenho tido ocasio de abordar o tema da desformalizao, confrontando-o com outros
conceitos com os quais aparece frequentemente confundido, como o caso dos de simplificao
e de desburocratizao. E nessa altura, falando da desformalizao dos actos jurdicos e no que
287
afinal se ter de entender pelas expresses formalizar e desformalizar, recordava que numa
acepo ampla os conceitos de formalizar e de manifestar a vontade mormente a vontade
negocial - se podem equivaler. Mas o conceito de formalizar pode significar impor
formalidades, o que de resto, e como regra geral, no corresponde ao que se acha estabelecido
na nossa lei civil que, consabidamente, consagrou o princpio da liberdade de forma.
Todavia num sentido mais restrito que tambm o mais corrente formalizar seria dar
forma segundo determinadas formalidades, isto , de acordo com certas frmulas, meios e
regras predeterminadas atravs das quais a vontade se pode exprimir e a lei considera adequado
que se exprima.
Sendo certo que formalizar um acto ou negcio jurdico algo sempre indispensvel, visto
que tem necessariamente de revestir uma forma externa que o torne cognoscvel, conveniente
que o seja de um modo quanto possvel inequvoco. Por conseguinte, a ideia da verdade e
exactido da formalizao dos actos a nosso ver deve substar intrinsecamente ligada quele
conceito.
Importa-nos, porm, saber se o legislador, com as diversas medidas que mais recentemente
tomou ao abrigo do chamado programa simplex, ps ou no de lado quaisquer cuidados com a
formalizao e se, nessa ptica, teria consagrado o princpio da liberdade declarativa para todos
os actos, incluindo os referentes aos imveis.
Colocada assim a questo, teremos de responder: evidente que no.
O que transparece da legislao algo diferente: por um lado, a atribuio da
competncia para a autenticao de documentos, certificao de tradues, reconhecimentos de
assinaturas e alguns outros actos, a certas entidades, a comear pelos advogados e solicitadores
e, pelo outro, a permisso do uso do documento autentificado e no apenas do autntico, do
qual paradigma a escritura pblica para a formalizao da generalidade dos negcios
jurdicos.
Ou seja: certos actos que apenas podiam ser praticados nos cartrios notariais, pelos
notrios e determinados funcionrios auxiliares passaram a poder s-lo tambm por essas
entidades.
2. Chegamos assim questo que decorre do tema proposto pela Elsa Portucalense:
afinal o que isto de actos notariais? O que devemos entender por actos notariais?
Sero os actos praticados pelo notrio ou que s ele ou sob sua imediata responsabilidade
podem ser lavrados? Ou no sero antes aqueles que o Cdigo do Notariado prev,
independentemente da pessoa que os pratique? Ou afinal no sendo exactamente nem uma coisa
nem outra, em rigor que espcie de actos sero estes?
Para que possamos ter uma ideia um pouco mais fundamentada convir buscar uma
resposta na doutrina. E mngua de trabalhos que na doutrina nacional tenham tratado do
conceito de acto notarial, encontramos ao invs mltiplos estudos de vrios autores que,
mormente no mbito do notariado latino, tm versado este tema. E mesmo frequente que os
manuais de direito notarial contenham um extenso captulo sobre o acto notarial ou at que
tenham esse ttulo, como o caso da muito conhecida obra que em Itlia foi publicada por
ARISTOTELE MORELLO em colaborao com outros autores1. Todavia, neste e noutros trabalhos
conhecidos, no encontramos uma definio univocamente aceite do que seja o acto notarial.
So-nos, por assim dizer, apontados os contornos essenciais e os elementos bsicos que o
permitem caracterizar.
Um desses elementos, que penso se deve considerar de capital importncia e que
constitui, por assim dizer, um denominador comum entre os Autores e tambm abrangendo as
vrias espcies de actos o de se tratar do que fica revestido da fundamental consequncia
jurdica da sua autenticidade, conceito este que est ligado, como dispe o artigo 371. do
Cdigo Civil (C.C.), fora probatria plena do documento, que adiante iremos procurar
explicitar. Quanto aos outros elementos, sendo embora relevantes, no so de universal
verificao, mas sim apenas prprios de alguns dos actos, como o caso da escritura pblica.
De entre estes elementos cumpre basicamente salientar os seguintes: a autoria do
documento, a verificao da identidade, capacidade e suficincia de poderes de quem o outorga,
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eles se co-responsabilizando. Afinal, foi ele mesmo que o preparou e o redigiu utilizando as
expresses e formando as frases num sentido apropriado e juridicamente inequvoco. Por tudo
isto, o que neste documento dito, inclusive quanto chamada sinceridade das declaraes,
deve necessariamente merecer por parte do julgador um crdito muito maior, de rara e difcil
contestabilidade15.
Ao invs, o documento que foi autenticado (e que o poder ser a nosso ver
inadmissivelmente por um indiferenciado funcionrio ou por uma cmara de comrcio) um
documento avulso, que pode ser pr-elaborado, j feito e inclusivamente no se sabendo por
quem, visto que a sua autoria no tem de ser referenciada e ao qual apenas aposto um termo
de autenticao, que visa, certo, credibiliza-lo atravs da verificao da identidade dos
outorgantes referindo que se inteiraram do seu contedo e que ele exprime as suas vontades,
sendo ainda observados os demais requisitos previstos nos artigos 151. e 152. do Cdigo do
Notariado, bem como o seu registo electrnico, mas faltamdo-lhe a autoria e a conformao da
vontade das partes.
Em suma: o documento autntico, de que paradigma a escritura pblica e o documento
autenticado so documentos diferentes e este pertence, quer face da doutrina, quer na
economia do nosso Cdigo Civil,16 espcie dos documentos particulares. Mesmo quando a
autenticao feita perante o notrio, trata-se igualmente de documento particular, nos
inequvocos termos do n. 3 do artigo 35. do Cdigo do Notariado.
Por todas estas razes, e sobretudo quando se trata de negcio jurdico complexo ou
quando h alguma possibilidade de futuramente vir a ser contestado, ou at se houve um
patrocnio apenas de uma das partes, parece-nos que o advogado ou o solicitador no fariam
mal muito pelo contrrio se aconselharem o seu cliente a celebrar a escritura pblica, at
porque a posio neutral do notrio e a genrica credibilidade deste documento autntico o
tornam, como sabido, praticamente incontestvel.
Dito isto, e quanto permisso do mero documento autenticado, cabe ainda sublinhar o
seguinte:
Quando um advogado ou solicitador que autentica um qualquer documento que a
legislao actual veio permitir que tivesse equivalncia ao autntico e que, portanto, se
pode destinar aos fins em que tradicionalmente apenas este serviria, como o caso
tpico de constituir ttulo para registo, ento tambm diremos o seguinte: esse advogado
ou solicitador s desempenhar bem a sua funo se actuar como referimos que o
notrio tem de fazer quando elabora o documento autntico e no como o faria algum
que
numa
cmara
de
comrcio desconhece em absoluto o que o documento autntico, um membro de uma
junta de freguesia que membro do seu partido mas no chegou a concluir a 4. classe
ou um qualquer funcionrio que ignora os princpios fundamentais do direito. E dizemos
isto sem menosprezo algum por essas pessoas. Mas, est modus in rebus
H ainda que referir: apesar da presumvel falta de habilitaes de todos esses
personagens, a lei decidiu conferir-lhes o poder de autenticar fotocpias, tradues e at
documentos. No entanto, com o advogado ou o solicitador deve ser diferente, visto que tm
preparao tcnico-jurdica e, consequentemente, tm obrigao de saber elaborar os
documentos com os requisitos que a lei prev, no se limitando a apor carimbos de autenticao.
E no caso de no terem sido eles prprios a elaborar o documento devem l-lo com ateno e
verificar se contm alguma ilegalidade, pois nesse caso devem pura e simplesmente recusar-se a
autentic-lo. que as disposies do Cdigo do Notariado devem considerar-se aplicveis,
incluindo portanto o artigo 173. 17. No que concerne aos contratos, parece-se-nos que, na
medida do razovel e do exequvel, devem evitar o impresso ou a formulao pr-elaborada18,
procurando antes redigir o acto com apuro, ajustar com preciso e clareza as declaraes das
partes ao que a lei prev e consente. Nunca devem autenticar actos que, em si, sejam feridos de
irregularidades e muito menos de irregularidades graves, de falsidades ou de nulidade. Por outro
lado, no tocante s clusulas, devem ter particular cuidado com eventuais contradies e
291
tratando-se das que visem produzir efeitos reais, procurar saber se podem ou no ser registadas
e quais os elementos necessrios para o registo19. Por ltimo, ter especial cuidado no sentido de
evitar que o documento possa vir a ser adulterado ou mal interpretado, no permitindo que
contenha expresses dbias nem deixando que, por exemplo, fiquem espaos em branco,
curando de os traar ou inutilizar e, sendo o documento electrnico, s o autenticar depois de
devidamente encriptado. Em suma, actuar com a ateno e em moldes dentro do possvel
similares queles que referimos a propsito da interveno notarial no documento autntico.
E deixem-me diz-lo ser exactamente na medida em que advogados e solicitadores
saibam cumprir estes objectivos que os documentos por si autenticados podero vir a ganhar,
sobretudo ao nvel da jurisprudncia, alguma credibilidade, semelhante do documento
autntico e que deve ser apangio de qualquer acto lavrado por um jurista competente.
3. Vejamos por ltimo, ainda que muito brevemente, a questo do registo e do ttulo que o
poder basear.
Falando da titulao dos actos legitimo pensar-se que tratamos da documentao
legalmente exigvel para consignar esses actos, ainda que as palavras ttulo e documento,
embora frequentemente utilizadas como sinnimas, no entanto, para a cincia jurdica, no
queiram significar exactamente o mesmo.
Com efeito, poder-se- dizer que o documento tem um sentido formal, pois a declarao
escrita destinada a comprovar um facto, ao passo que o ttulo tem um significado substantivo,
visto que a razo jurdica ou a causa desse facto, que est traduzida no documento. Nesta
perspectiva dir-se- que o documento contm o ttulo ou ainda exprimindo-nos de outro modo,
qui mais prtico e ajustado ao tema proposto para titular actos e contratos necessrio darlhes forma atravs de documentos, pelo que, sem estes, no ficam titulados.
Deste modo, devemos concluir que os documentos so essenciais para efeitos dos registos
predial e comercial.
Vimos j que a desformalizao apregoada pelo legislador consistiu sobretudo na
permisso do documento autenticado para titular vrios actos, sobretudo os referentes a imveis,
que anteriormente apenas o podiam ser atravs da escritura pblica.
E quanto ao registo? Os nossos cdigos no exigiam ao contrrio do que, por exemplo
sucede em Espanha e em geral em toda a Amrica Latina20 que o pedido de registo tivesse de
ser instrudo com o documento autntico. Ao tratar dos documentos, o n. 1 do artigo 43. do
actual Cdigo do Registo Predial, tal como idnticos preceitos dos cdigos anteriores, indicanos apenas que os factos so registados com base nos documentos que legalmente os
comprovem, isto , remete para as leis que substantivamente regulam os diversos actos como
o caso da legislao civil e administrativa a definio do documento bastante para os
comprovar. Consequentemente, tendo sido alteradas as disposies que concernem aos factos
registveis, no sentido de admitir como suficiente o documento autenticado, nenhum bice se
poder colocar ao registo dos factos com base nesses documentos. Alm disso, no tocante ao
registo comercial, o artigo 39 do Decreto-Lei n. 76-A/2006, de 29 de Maro e no que respeita
ao registo predial, o artigo 23. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, vieram estatuir que
as referncias feitas escritura em todas as disposies legais ou regulamentares, devem ser
entendidas como dizendo respeito ao ttulo que formaliza o acto de acordo com as regras que
vieram tornar suficiente o documento autenticado a que aludimos.
Uma palavra ainda para tocar em trs pontos a respeito deste ltimo diploma e da reforma
operada no registo predial, que nos parecem significativos: a obrigatoriedade do registo, a
comunicao inter-servios e a certido permanente.
Em primeiro lugar, uma das mais relevantes medidas tomadas na recente reforma do
registo consistiu na introduo dos artigos 8.-A a 8.-D referentes ao registo predial
directamente obrigatrio. Sabemos que o Cdigo de 84 tinha j tornado o registo
indirectamente obrigatrio com a introduo em todo o pas do princpio da legitimao
dispositiva, acabando tambm com a anterior dualidade de regimes registo obrigatrio e
registo facultativo consoante se tratasse ou no de um concelho onde vigorava o cadastro
geomtrico da propriedade.
292
Mas esta indirecta obrigatoriedade que, salvo raras e justificadas excepes, no permitia a
titulao de actos se no fosse demonstrado, perante o titulador, que o alienante ou onerante de
qualquer bem imvel estava legitimado para o fazer porque o prdio estava registado a seu
favor, veio afinal demonstrar-se que no era suficiente para garantir que em qualquer momento
o registo publicitava a verdade. De facto, alguns dos adquirentes, depois de lavrado o
documento aquisitivo, no se preocupavam em registar o prdio, motivo bastante para que o
registo por vezes permanecesse desactualizado, no cumprindo assim uma das suas principais
finalidades que a de publicitar com verdade e rigor a situao jurdica dos prdios de modo a
credibilizar o prprio trfico imobilirio.
que, na poca actual exige-se que a informao seja verdadeira, clere e garantida. Sem
estas caractersticas o comrcio jurdico imobilirio tornar-se-ia cada vez mais ineficiente. O
conhecimento da situao jurdica dos prdios hoje indispensvel para que qualquer
comprador ou investidor se decida a concretizar o negcio. Os prprios mediadores consideram
necessria essa informao mesmo na fase pr-negocial. Por outro lado, os contraentes a maior
parte das vezes nem se conhecem, pelo que a velha ideia dos clssicos tratadistas de que quando
realiza as transaces o homem escrupuloso considera-se vinculado mesmo pela palavra
dada21 est actualmente, ainda que com mgoa nossa, de todo ultrapassada.
Ora o registo predial obrigatrio permite, ao menos na generalidade dos casos 22, que seja
publicitada a verdadeira situao jurdica dos prdios.
A outra medida que, por certo, todos aplaudem a que, na perspectiva da simplificao,
permite a comunicao entre os servios da Administrao e o acesso s respectivas bases de
dados. Trata-se de uma louvvel providncia prevista, entre outras disposies, no n. 1 do
artigo 73. do Cdigo do Registo Predial, que abrevia o tempo e os gastos e, como habitual
dizer-se, facilita a vida ao cidado utente dos servios.
Referirei, por ltimo, que o acesso directo s bases de dados por parte de diversas
entidades pblicas e, pela dos particulares, a certido permanente em stio da Internet,
constituem outras tantas vantagens para todos e em especial para quem quiser aceder
informao registral que, diga-se, essencial para a segurana do comrcio jurdico e
contribui para credibilizar as transaces e a prpria vida econmica.
Portanto, em resumo e numa breve sntese final diria o seguinte: quem tiver a incumbncia
de elaborar os documentos no deve entender que com a chamada desformalizao dos actos
notariais e registrais o legislador ter pretendido que se facilite ao ponto de permitir que se
faa tudo o que os interessados pretendem. Pelo contrrio, o princpio da legalidade no pode
deixar de ser observado e deve substar sempre como uma barreira que no Estado de Direito tem
de impedir o incumprimento das prescries regulamentares e das normas substantivas.
Deste modo, o documentador e o registador tm de estudar e de se manter permanentemente
actualizados se quiserem cumprir as funes que o Ordenamento lhes permite exercer.
Referirmo-nos a lAtto Notarile, Giufr Editore, Milo, 1977, em colaborao com E. FERRARRI
e A. SORGATO.
2 Reeditamos aqui o que, de um modo geral, dissemos na conferncia que em procurmos dar uma
definio de escritura pbica.
1
A lei no especifica agora como o fazia o C.C. de 1867 no 1. do art. 2423. quais so as
autoridades pblicas, mas ter-se- de entender que so, genericamente, os funcionrios da administrao
central e local, alm de magistrados e agentes detentores de poder pblico. A desnecessidade de se ter
especificado resultar da restrio que logo a seguir feita: nos limites da sua competncia.
4 Isto , dentro dos limites dos seus poderes oficiais (cf. VAZ SERRA, op. e loc. cit., pg. 81). Os
autores (v.g. JACINTO RODRIGUES BASTOS, Das Relaes Jurdicas, pg.130) citam um clssico
3
293
exemplo de FERRUCI relativo ao documento emanado de uma cmara ou junta de freguesia declarando
que certo indivduo pagou uma dvida particular e que seria chocante consider-lo documento
autntico. Ter, porm, autenticidade quando essa junta atestar que o mesmo indivduo reside na
freguesia.
5 A lei distingue e bem a autoridade pblica do notrio que, exercendo uma actividade
pblica, no est, todavia, integrado em qualquer funcionalismo pblico. Mas provido de f pblica.
Quer dizer que o nosso legislador, em conformidade com os princpios do ordenamento latino, tambm
aqui acolhe (ainda que em parte tacitamente) a integrao do nosso notariado no notariado latino
nico que, alis, verdadeiramente se pode chamar notariado.
6 Afigura-se que esta maneira de dizer da lei quando referida ao notrio torna-se no s arrevesada
como pouco esclarecedora. De facto, a funo notarial no abrange um crculo mais ou menos restrito
de actividades, visto que se destina precisamente a conferir f pblica (a dar autenticidade) a todos os
actos jurdicos extrajudiciais. Contudo, esse crculo de actividade justifica-se, plenamente quando se
fala de qualquer outro oficial pblico. Por isso, optamos por enunciar o requisito da provenincia do
documento de forma tripartida: 1) autoridade pblica nos limites da sua competncia; 2) notrio; 3)
outro oficial pblico no seu circulo de actividade.
7 Escrevemos num antigo parecer: dar f pblica, na formao do documento ou na sua publicidade
jurdica, realiza o direito o que consabidamente constitui um dos principais fins do Estado. E
pormenorizava-se: relativamente aos factos a que respeita, poder-se- distinguir a f pblica
administrativa, a judicial, a notarial e a registral, sendo que a notarial , no mbito privado documental,
genrica.
8 O n. 1 do art. 4. do Estatuto do Notariado (aprovado pelo Dec.-Lei n. 26/2004, de 4/2) diz que
compete ao notrio redigi-lo devendo indagar, interpretar e adequar ao ordenamento jurdico e
esclarecer as partes do seu valor e alcance (itlico nosso). E tambm basicamente o mesmo refereo n. 1
do art. 4. do Cdigo do Notariado, bem como similares disposies de diversos pases que fazem parte
do notariado latino.
9 Sntese que JEAN R IOUFOL e FRANOISE R ICO fazem em Le Notariat Franais, Presses
Universitaires de France, pg. 116.
10 Idem. Poder-se- acrescentar que, deste modo, contribuem determinantemente para a certeza na
contratao e consequente diminuio da conflitualidade e, portanto, para a pacificao da vida social.
11 Estas foram as expresses que utilizamos na tentativa de definio de escritura pblica
(conferncia no Congresso do Notariado Portugus em 18 de Maio de 2007).
Chegou a ser considerada progressista a concepo saxnica, que ainda mais se radicalizou nos
Estados Unidos, segundo a qual todos os actos, mesmo com fortes repercusses contratuais e financeiras,
deviam ser praticados o mais elementar e rapidamente possvel, sem quaisquer peias ou entraves controladores, considerando-se que afinal isso seria o melhor para a sociedade e para o funcionamento da
chamada economia de mercado. A experincia e o descalabro dos ltimos tempos, que como se sabe
nasceu precisamente nos Estados Unidos e com as incontroladas hipotecas do sub-prime, tem feito
reflectir, at mesmo os tericos do ultra liberalismo, na necessidade da regulao dos mercados e do
controlo da legalidade dos actos, porque afinal h os valores da certeza, da segurana e da confiana que
so mais importantes do que o imediatismo.
12
Cf. os Acrdos da Relao do Porto de 12 de Julho de 1994 (in Colectnea 1944-, IV, pg. 184
e segs.) e do Supremo de 3 de Outubro de 1995 (in BMJ 450, p 508).
14 Cf., entre outros, P IRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, C.C. Anotado, 4. ed. em colaborao com
HENRIQUE MESQUITA, pg. 328, ALBERTO DOS REIS, Cd. Proc. Civil, Anotado, (comentrio ao art.
530.), III, pg. 365 e segs., RODRIGUES BASTOS, Das Relaes Jurdicas, V, pg.153 e segs., PLANIOL
RIPPERT, Trait, VII, n. 1452.
13
Pode mesmo sustentar-se como fez ALBINO MATOS que, quanto a certas matrias, possa ter
havido uma confisso extrajudicial (o mesmo que a judicial) constituindo no caso a declarao uma prova
plenssima, que no admite prova em contrrio (cf. Temas de Direito Notarial I, pgs. 381 e segs.).
15
Na realidade no s o artigo 363. n.os 1 e 3 claramente o inculcam, como o artigo 377. comea
por dizer expressamente os documentos particulares autenticados..., como ainda este preceito se insere
na Subseco III que trata dos documentos particulares.
16
294
17 Cita-se este artigo, mas os demais, mormente os que respeitam aos requisitos e formalismos a
observar devem igualmente considerar-se aplicveis. E o mesmo se diga no tocante redaco dos actos.
18 No queremos, evidentemente, dizer que se deva evitar seguir uma minuta do acto. Pelo contrrio,
so extremamente teis e quase todos os manuais de direito notarial as contm (alguns quase at s
contm minutas), focando os actos mais frequentes e recordando os elementos que devem ser
mencionados.
19 Dizia a Dr. ZULMIRA NETO, quando ensinava direito notarial, que ao minutar uma escritura e
sobretudo se o caso era complexo, procurava sempre ver se o registo se podia fazer. Ou seja, tentava,
como si dizer-se, pr-se na pele do conservador. Esta excelente prtica, prpria de uma profissional
distinta , em termos gerais, aquela que procuramos indicar.
20 Vide, por ex., o art. 3. ( 1.) da Ley Hipotecaria que exige para titular o registo de aquisio ou
de constituio de direitos reais a escritura pblica, executria, ou documento autntico expedido pela
Autoridade judicial, pelo Governo ou seus Agentes (cf. ainda os comentrios de J. M. GARCIA GARCIA a
pg. 24 da Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil, 29. ed. Civitas, 2008).
Cf. ainda a 1. concluso da Comisso III da Carta de Buenos Aires 1. Congresso do CINDER
(Centro Internacional de Direito registral) que diz: ttulo para efeitos de inscrio no Registo (...) o
documento autntico....
21 A frase de ENNECERUS-NIPPERDEY, tendo sido citada por Rui de Alarco op. cit., pg 178 e
nota (4) extrada do Allgemeiner Teil des BrgerlichenRechts, 14. ed., 1955, 154., I.
22 claro que mormente as situaes que decorrem da prevalncia da posse (do que em princpio
discordamos, mas trata-se de matria que no est aqui em tabela) fazem com que a informao registral
no seja de todo fivel, com as nefastas consequncias que da podem advir.
OUTROS TEXTOS
infelizmente j houve muitssimos) ou at que simplesmente possa haver algum para que tal
registo deixe de ter qualquer interesse.
Por outro lado, se o registo for fivel, se prestar uma informao credvel, pode ser um
instrumento de grande utilidade e relevo econmico-social, inclusive para a prpria realizao
da Justia, como noutras oportunidades temos tido ensejo de procurar demonstrar1.
Porqu ento, em vez de aperfeioar o sistema existente, para que pudesse funcionar ainda
melhor, transform-lo antes numa coisa qualquer, incapaz de cumprir a sua funo bsica?
No se percebe.
No se percebem estas e muitas outras coisas mais, a comear pela desvalorizao da
funo qualificadora. claro que o juzo sobre a legalidade dos actos s deve ser feito e s
pode ser bem feito por quem conhea as leis e o seu significado, ou seja, por um jurista
especializado na matria em causa.
Porqu ento atribui-la e para actos por vezes complexos (como o caso de alteraes de
contrato, designaes e destituies de gerentes e administradores, etc.) a funcionrios
auxiliares a quem no exigida qualquer preparao jurdica?
Tambm no se percebe.
Sobretudo no se entende que se queira aligeirar o controlo de entrada de documentos
e at elimin-la totalmente, como acontece nos famigerados registos por depsito sabido
como que a verificao da legalidade e validade dos ttulos absolutamente indispensvel
para que um registo possa ser considerado credvel.
Por isso, tambm neste ponto no se percebe a ratio do decreto.
Apresentaram-se vrias desculpas para justificar a reforma, tais como a da simplificao
e da adaptao s novas tecnologias. S que no se v onde estar a simplificao se passa a ser
cometido s sociedades o encargo de controlar o cumprimento dos princpios registrais
passando a ser elas prprias que vo ter a obrigao de qualificar (contratando advogados?)
os actos que pretendam registar por depsito. Mas afinal a simplificao no deveria ser para
todos os utentes, in casu, tambm para as sociedades? E so estas que passam a ter tais
incumbncias, ou seja, tais complicaes e dificuldades? E para elas onde est ento a
simplificao?
No se percebe.
A introduo das chamadas novas tecnologias algo manifestamente necessrio. S que
isso no obriga a que o contedo das inscries registrais seja diferente. Se continha o essencial
e era correcto no tem de ser alterado. Se era seguro no deve tornar-se inseguro. Pelo contrrio:
quem tem alguma noo (por muito elementar que seja) das regras informticas sabe que um
importante objectivo a prosseguir o de encontrar cada vez mais e melhores chaves que
permitam assegurar a inalterabilidade de tais contedos e ao mesmo tempo impedir o acesso
abusivo aos mesmos. Como regra bsica, a informao deve ser vlida, segura e credvel. Ora,
se isto indubitavelmente assim, ento porque que a reforma veio desqualificar o contedo
dos registos? Porque que quanto aos tais depsitos2 no pode o conservador controlar o seu
contedo? Porque no se lhes aplicam os princpios? Porque passam tais registos a no ter
qualquer credibilidade, nem segurana, nem certeza de validade?
Uma vez mais tem de dizer-se: no se percebe.
Alteraram-se vrias disposies mas no se descortinam razes vlidas para tanto. Desde
logo, (para dar um exemplo facilmente perceptvel) o chamarem-se transcries a registos que
no transcrevem coisa alguma, antes inscrevem factos, tal como antes da reforma. Ento
porque se alterou a denominao desses registos? Porqu agora introduzir um erro conceptual e
lingustico?
No se entende.
A faculdade que conferida aos utentes, mormente s sociedades, de poderem efectuar
determinados registos constitui um direito que tem todas as reconhecidas vantagens, incluindo a
de possibilitar uma salvaguarda, uma oponibilidade e uma prova futuras. Por isso, quem est
nas conservatrias sabe que por vezes os interessados ficam descontentes quando no podem
(por a lei no consentir) registar determinados factos que gostariam de ver inscritos no sistema.
Que fez agora o legislador? Eliminou alguns dos factos registveis (que eram
296
Texto em parte elaborado como mero sumrio introdutrio para o debate sobre a reforma do
registo comercial realizado na Faculdade de Direito do Porto em Maio de 2007 e que foi posteriormente
aditado, sobretudo na sua parte final.
*
1 Em alguns estudos publicados nesta Colectnea e num outro sob o ttulo A importncia
econmica dos registos.
2
A sua anlise mais detalhada est feita no texto da conferncia, publicada neste livro.
3 Referimo-nos apenas ao Dec-Lei n. 8/2007, mas j o de 2006 havia sido rectificado nesse ano (em
26/5) e foi posteriormente (depois da nossa conferncia na FDUP) em vrios outros: o Dec-Lei n.
318/2007, de 26/9, o Dec-Lei n. 34/2008, de 26/2, o 116/2008, de 4/7, rectificado em 25/8,... e outros e
os que certamente ainda viro.
297
4 A frase textual de MIGUEL MARTIN (in Registradores n. 50, pg. 29) . No mesmo nmero
desta Revista (pg. 30) tambm dita outra verdade manifesta: o que est claro que o empresrio no
investe sem que algum lhe proporcione uma garantia. E os sistemas registrais destinam-se precisamente
a proporcionar a garantia do que publicitam.
5 Frases reproduzidas no n. 50 dessa Revista, a pg. 62.
6 Infelizmente no s no mbito dos Registos e do Notariado, mas em praticamente todos os
domnios da organizao social: da Justia incrivelmente beliscando-se a Judicatura, fundamental rgo
de Soberania em qualquer Estado de Direito Sade (hospitais, farmcias com medicamentos
vendidos em bombas de gasolina.), enfim parece que se tem pretendido americanizar a sociedade,
desregulando e banalizando as instituies (porque convm?) em vez de procurar imitar os sistemas mais
srios e seguros, como no campo jurdico so indubitavelmente os de raiz germnica.
do comrcio jurdico imobilirio. Existe em boa parte dos pases saxnicos (mas j no no
Reino Unido) e, ao que julgo, nem sequer devia ser considerado entre os sistemas de registo.
Destes, sim, j fazem parte os de origem francesa conhecidos como de mera oponibilidade, cuja
proteco se baseia na inopobilidade face a terceiros dos factos sujeitos a registo e nele no
inscritos. Tm estes sistemas algumas, embora leves, limitaes ao ingresso dos documentos e
no conferem ao adquirente um alto nvel de segurana, pelo que esta s se alcanar atravs de
procedimentos judiciais que apreciem e definam o direito do alienante.
Existem, por ltimo, os sistemas eficazes, de f pblica registral, que adoptam os
princpios que permitem alcanar os fins de uma fivel publicidade de direitos, de titularidades,
quer no mais elevado grau, prprio dos da tradio germnica, para os quais o direito
publicitado o nico que realmente existe, quer tambm nos que, no tendo essa caracterstica,
conseguem no entanto, alcanar uma proteco suficiente, dirigida a quem dela carea,
designadamente ao adquirente que contrata confiado no que o registo publica. que a aquisio
mantm-se se efectuada a ttulo oneroso e de boa f, sendo atempadamente feito o registo.
Nestes sistemas, de flio ou base real, vigoram os princpios da verdade, da prioridade,
do trato sucessivo, da especialidade, da legitimao, da exclusividade e, sobretudo, o da
legalidade, de modo que s ingressam no registo os actos formal e substancialmente vlidos e
tabularmente admissveis, isto , compatveis com o que do prprio registo constar. Estes so os
sistemas vigentes em Espanha e, de certo modo, em Portugal, ainda que aqui com certas
hesitaes, sobretudo jurisprudenciais. E, note-se, no importante que vigore um regime
constitutivo. O que relevante so os efeitos da garantia do publicitado. A propsito da
confuso que a nossa jurisprudncia usualmente faz entre os efeitos e o regime constitutivo do
registo, talvez seja oportuno recordar mais uma vez que o n. 2 do art. 4. do C.R.P. no
contempla uma excepo em sentido prprio, dados outros mltiplos (e anlogos) casos,
inclusive actualmente o da penhora que se realiza com o registo.
Quanto aos sistemas registrais deve ainda acentuar-se que os denominados registos de
direitos evitam elevados custos de transaco, bem como a criao de alternativos meios de
defesa do consumidor, sempre mais caros, como ocorre com os conhecidos seguros. Alis,
precisamente porque os sistemas com diminutos efeitos jurdicos no do aos adquirentes a
devida proteco, nem facultam aos intervenientes no mercado imobilirio a indispensvel
segurana, tambm no podem contribuir decisivamente para o incremento das correspondentes
transaces e, em ltima anlise, para o prprio desenvolvimento econmico.
Tudo isto tem sido objecto de mltiplos estudos, seminrios e concluses de que muito
resumidamente destaco apenas alguns excertos das firmadas, no 1 tema do XII Congresso
Internacional do Direito Registral. A foi dito que:
a necessidade da existncia de instituies eficazes que garantam a segurana jurdica das
transaces entre particulares reconhecida de forma geral para um eficiente funcionamento da
economia e, por consequncia, para o crescimento econmico. Este no se compatibiliza com a
escassez de informao. Ora, os sistemas de segurana jurdica cautelar ou preventiva, em
geral, so instituies surgidas, precisamente, com uma finalidade de informao garantida. No
mbito dos direitos de propriedade e demais direitos reais sobre os imveis por natureza ou
por disposio legal essa uma das finalidades fundamentais dos sistemas registrais
imobilirios: diminuir a incerteza jurdica mediante a conteno dos custos de informao. E, na
medida em que o conseguem, contribuem para a eficincia do mercado e, portanto, para o
crescimento econmico.
Nesta perspectiva, pode afirmar-se que sero preferveis aqueles sistemas registrais
imobilirios que diminuam em maior medida a incerteza com um menor custo relativo. Mais
concretamente, aqueles que, no seu mbito de competncia prpria, proporcionem mais e
melhor informao, evitem em maior medida comportamentos oportunistas das partes
contratantes, reduzam a assimetria de informao jurdica entre elas e imponham menores
custos de conservao dos seus direitos. E sublinhou-se ainda que de entre os sistemas
registrais so os de f pblica registo de ttulos os que cumprem em maior medida as
condies de eficcia requerida. Ora, para que estes sistemas possam funcionar eficazmente
indispensvel que respeitem uma srie de princpios bsicos. Nomeadamente, essencial que se
300
304
3. O que vem de dizer-se por si s demonstra que no deve entender-se ou pretender-se que
qualquer uma destas funes deva absorver a outra, tal como seria disparatado sustentar que a
actividade judicial devesse aambarcar a do Ministrio Pblico, ou vice-versa.
Alis, a este propsito, as analogias poder-se-iam multiplicar, abrangendo mltiplas
instituies (pblicas e privadas) e at casos comezinhos da vida quotidiana, sendo, como ,
certo que o progresso na generalidade das reas sociais tais como as do trfico imobilirio, dos
mercados, dos servios, do ensino e outras se alcana mais eficientemente com a
especializao e diferenciao de funes e no com a sua fuso.
Em suma: a especializao, tambm em matria notarial e registral, no se deve
diabolizar, visto que, ao contrrio do que se quer difundir, progressiva e ao final resulta
melhor para todos incluindo os utentes e para a devida segurana dos seus direitos, o que
evidentemente um inestimvel bem, de muito maior valor do que a facilitao, a grande
rapidez ou um maior (mas ilusrio) comodismo do momento.
O rpido, o fcil, o excessiva e irreflectidamente fcil (desde o dinheiro fcil aos ttulos
fceis) em geral agrada sempre no imediato como agradou em muitas das inovaes no
domnio dos registos e do notariado mas a prazo geralmente nocivo e o poder poltico tem
portanto a obrigao moral de no propagandear tais ideias, que afinal resultam falaciosas.
ainda injustificado pretender-se que quaisquer pessoas (e que, para cmulo, at nem
sejam juristas) podem indistintamente praticar actos notariais e de registo. Tal como propalar-se
que isso melhor ou mais acertado para o cidado, a quem, assim, se evitam maadas
inteis.
Dizer isto significa que quem o proclama o que afinal parece querer uma mera
aprovao popular, fcil, mas de facto no mostra percepcionar a essncia dessas funes, dos
seus objectivos e da necessidade da sua real fiabilidade, no s para as partes como para todos.
Dizer-se que um simples documento autenticado e para mais autenticado por quem patrocina
e tem a obrigao funcional de patrocinar apenas a parte que lhe conferiu mandato pode
sempre substituir a escritura pblica (elaborada por quem tem de estar super partes e deve
manter um arquivo pblico acessvel a todos) constitui um rematado logro, que, afinal, s serve
para enganar os cidados. Por outro lado, difundir-se a ideia de que quem quer que seja
(incluindo os notrios) pode efectuar registos oponveis erga omnes, representa outro ardil
sofstico e inteiramente descabido. Lembremo-nos que se qualquer pessoa e no apenas quem
tiver a inerente responsabilidade de admitir o registo pudesse registar numa instituio
qualquer (e at que fosse numa mera federao desportiva) tudo o que lhe aprouvesse, tal
registo perderia todo o valor. E bvio que nunca poderia desempenhar a essencial funo de
prestar uma informao vlida e credvel e de ter todos os conhecidos efeitos, designadamente
os de poder hierarquizar os direitos e de ser oponvel erga omnes. E isto para alm de no ser
susceptvel de conferir a necessria confiana ao mercado, a segurana dos direitos e a
preveno da conflitualidade.
E tambm se perde tal indispensvel confiana se um ou alguns registos puderem ingressar
no sistema sem controlo (bastar, por ex., pensar numa ilcita transmisso de quota),
publicitando, como se fora um facto real e correcto, uma qualquer ilegalidade...
Tem sido propalada a absurda ideia de que quem titula os actos j pode efectuar o registo,
quando na realidade apenas se deveria dizer que pode (e at deve) requisitar (e pagar) o
correspondente acto de registo. E afinal o que se quer dizer? Mas, se , nisso no h novidade
alguma, pois estando lavrado o documento, j desde o Cdigo de 84 que a lei admite que
qualquer pessoa possa pedir o registo (art. 39., n 2, c) na redaco inicial). E isto est certo,
pois quanto mais se facilitar o acesso ao registo tambm tanto mais se contribui para que este
esteja actualizado e, portanto, melhor possa desempenhar a sua funo de uma efectiva e
credvel publicitao dos direitos e da verdadeira situao jurdica dos bens. Por isso, dever-se dizer que a obrigatoriedade do registo (e pese embora a sua no estruturada sano e tambm
a irrisria gratuitidade at 20111) uma das medidas positivas (em registo predial, diga-se, j
que em comercial as no h) que se adoptaram.
igualmente certo que quanto mais rigoroso for o crivo de entrada num sistema registral
tanto mais se previnem as invalidades e falsidades, as ilegalidades e em geral quaisquer fraudes
305
e, por outro lado, melhor se asseguram os direitos dos cidados. Mas, para que tal crivo da
qualificao do pedido em sede de justia preventiva possa funcionar eficazmente, bvio
que no pode ser gerido pela mesma pessoa que elabora o ttulo, uma vez que, como se referiu,
nunca teria a necessria iseno, pois estaria sempre interessada em que o seu ttulo no fosse
posto em causa.
Por conseguinte: para alm da apontada convenincia da especializao e diferenciao de
funes e a especializao constitui obviamente um avano progressista verifica-se ainda
que, como se fez notar, h em matria notarial e de registo, um soi-disant subjacente conflito
de interesses entre quem titula e quem deve apreciar a viabilidade do pedido para o seu
ingresso tabular. E tambm por isso que quem tem o dever funcional de registar (de qualificar
o pedido, sem o que nem sequer h um registo jurdico) no deve ser o mesmo que preparou o
ttulo.
Deste modo, no que toca s funes de elaborar o ttulo, por um lado, e de registar o facto
titulado, pelo outro, ter-se- de concluir que descabido, seno mesmo incongruente, pensar-se
que qualquer uma delas suprflua e que, assim, poderia (ou deveria) ser dispensada ou
integrada na outra. Na verdade, so funes diversas, que no se justapem, e por isso a ideia do
dois em um no parece que se deva aplicar generalizadamente a registos/notariado.
4. Um ponto sobre o qual nos parece necessrio fazer alguma reflexo o do duplo
controlo. Com efeito, tem sido difundida a ideia que parece ter surgido no seio do notariado
espanhol segundo a qual era desnecessrio que o registador qualificasse substantivamente
um documento cuja legalidade j tivesse sido apreciada em sede notarial. que como se
propalava isso seria no apenas desnecessrio, porque repetitivo, como constitua uma real
incomodidade e perda de tempo para as partes. Assim: no caso de ser o Notrio a qualificar, no
seria preciso que o Conservador o fizesse. Mas, no caso de ser este a efectuar a qualificao, j
no era necessrio o documento notarial. Bastaria, portanto, que no aspecto substantivo, apenas
uma das entidades qualificasse.
Ora, esta ideia, aparentemente correcta, passou a circular no mbito do Notariado Latino,
transitou para os programas dos partidos polticos e, estando hoje to difundida, parece que se
tornou numa verdade indesmentvel. Mas ?
A nosso ver no e por muitas razes.
Desde logo porque Notrio e Conservador qualificam aspectos distintos dos actos e sob
perspectivas diferentes: aquele no tocante forma que deve ter o documento e, portanto, como
que o acto deve ser formalizado para produzir efeitos inter partes e este (o registador) tendo em
vista a publicitao desse mesmo acto e como que ele deve ingressar no sistema de registo
para validamente produzir efeitos erga omnes. Tambm por isto o prprio enquadramento legal
da qualificao distinto: no que toca ao registo basicamente o constante dos artigos 68. do
Cdigo do Registo Predial e 47. do Cdigo do Registo Comercial (normas consensuais, que
provieram dos sucessivos cdigos e que so idnticas s dos cdigos espanhis e dos de vrios
outros pases), mas disposies estas que no tm equivalente no Cdigo do Notariado (no
nosso e nos dos pases do Notariado Latino).
Notarialmente, o que essencial e relevante que para a celebrao do acto sejam
apresentados os documentos legalmente exigidos e que fique claramente declarado para que
tambm o ttulo o venha inequivocamente a traduzir qual a vontade real dos outorgantes e
que esta e a sua expresso seja (venha a ficar) conforme com a da lei.
Por outro lado, errado dizer-se que h sobreposio de verificaes. O que o Notrio
verificou nomeadamente os diversos elementos do acto, tais como a identidade, capacidade e
suficincia de poderes dos outorgantes, as declaraes que eles fizeram, bem como a
regularidade
dos
documentos
apresentados
insofismvel.
autntico e, por isso, no caso do documento notarial, no tem o Conservador de voltar a
verificar todos esses pontos: nem o deve fazer, nem parece certo que o faa.
No entanto, tal como tem sido dito e redito pela doutrina, sendo o Notrio que titula
(mas no, evidentemente, se o ttulo particular e meramente autenticado por quem no tem a
f pblica geral), incontroverso que as partes exibiram os documentos que o Notrio
306
local e da mesma espcie, como de espcie diferente e que estejam localizados em qualquer
parte. Por isso, facultam a criao de bases de dados e uma inter-informao extremamente fcil
e clere sobre o que estas contm.
Deste modo, como parece evidente, as tecnologias no demandam a criao de novos
sistemas jurdicos. Pelo contrrio, tm de estar ao servio e devem ajustar-se a qualquer
sistema que, ao tempo em que foram introduzidas j vigorasse e que deve subsistir se tambm se
entender que era o mais adequado. No o contrrio: no deve alterar-se um sistema jurdico
para que ele melhor se adapte s novas tecnologias, como afinal parecem defender muitos dos
actuais novos-ricos da tecnologia que olham para a informtica maravilhados, qui sentindose co-autores da sua inveno.
Mas claro que no so os progressos tecnolgicos, por maiores que sejam (como de facto
so) que justificam a maioria das alteraes, muitas das quais se tm de considerar erradas,
como o caso dos chamados registos por depsito que ningum controla (salvo no velho e
correcto caso das contas, que consabidamente so s de controlo fiscal) e que tambm tm
determinado errneas informaes (publicitando inclusive actos nulos, tais como ilcitas
transmisses de quotas) e bem assim da qualificao da que, vrias vezes, se tem de
considerar uma medocre qualificao feita por funcionrios desqualificados (que fazem o
que podem, mas que no tm a necessria preparao para discernir questes jurdicas) e que
tem vindo a motivar a desconfiana dos operadores econmicos e da prpria jurisprudncia.
O grande avano tecnolgico da sociedade de informao devia contribuir para uma maior
segurana e confiana e no o contrrio mas afinal, nessa rea do registo comercial, esse
contrrio que se tem verificado.
Acresce que no so as novas tecnologias que justificam uma competitividade ou
concorrncia entre os servios de registo e os notariais (ou de outros documentadores) j
que, como se referiu, se trata de funes diferentes, que se revestem de uma essencial
importncia pblica no domnio da segurana jurdica e que devem ser exercidas por entidades
diferentes e imparciais e no com um qualquer objectivo mercantil e calculista, como o da
concorrncia.
A especializao vantajosa e pelo contrrio o apelo realizao de uma grande
quantidade de actos (e o valorizarem-se sobretudo as estatsticas quantitativas) pode ser, e at
normalmente , nociva, visto que, neste domnio, a correco, a licitude e a certeza dos factos,
actos e contratos que realmente interessa e, alm de duradoura, muito mais relevante e
benfica para a sociedade. Alis, nos pases da Europa mais avanados, sobretudo nesta rea
jurdica, e apesar de mltiplas presses (em grande parte provenientes dos prprios notrios)
tambm no se considera que os registos e o notariado devam entrar em concorrncia.
O que, em nome do avano tecnolgico, no pode nem deve fazer-se diminuir as
garantias de veracidade e da prpria real interveno das partes, como ocorre no registo
comercial (e tambm no civil em alguns actos) sobretudo com os depsitos.
As tecnologias so, claro, meramente instrumentais, mas essa instrumentalidade no
pode pr em causa a iseno do registrador, nem dos prprios gestores informticos, bem como
a segurana, sob qualquer ngulo: segurana jurdica, segurana das declaraes, segurana da
reserva da vida privada, segurana dos dados, inclusive no tocante a antigos arquivos. por isso
inconcebvel (e usurpador do prprio patrimnio histrico nacional) que, depois de proceder
digitalizao, se destruam (!) antigos livros de registo. Por outro lado, sendo na rea do registo
tais instrumentos geridos por meros tcnicos de informtica (integrados numa estrutura
burocrtica do Estado) pe-se em causa a fiabilidade e o devido funcionamento dos
instrumentos tecnolgicos, precisamente por no serem dirigidos pelos prprios servios
registrais, como ocorre em Espanha, que neste domnio muito nos tem a ensinar...
Trata-se, portanto, de uma matria que devia ser re-equacionada e, no tocante aos registos,
vir a ser gerida pelo colgio (ou instituio) respectivo(a), sem prejuzo de tambm se
acompanharem os permanentes avanos da tcnica.
6. A organizao, o exerccio e o funcionamento do notariado, por um lado, e a dos
registos, pelo outro, no deve ser divergente. Trata-se, como se recordou, de estruturas
308
Em sntese, dir-se- que, no respeitante aos registos, sob um primeiro e essencial aspecto,
no se pode pretender que algum dia haja ou possa haver qualquer espcie de concorrncia com
outras entidades. Apesar da sua gesto poder ser (e dever ser) em regime privatizado, tal como
ocorre em Espanha, na Inglaterra ou no Brasil, os registos tm sempre de funcionar em regime
de monoplio como se cr que acontece em qualquer dos sistemas vigentes. Trata-se, por sua
prpria natureza, de uma espcie de servios que s pode ser efectuado numa nica instituio.
que, como manifesto e pacfico, se porventura fosse possvel registar noutros locais, perderse-ia toda a possibilidade de ser definida a real situao jurdica dos bens e a prioridade dos
direitos.
Quanto a este tema da privatizao, parece consensual que apenas poderia no ser
privatizado o registo civil (como no o em Espanha e em quase todo o Mundo), mas os outros
(isto os registos predial e comercial) sim, embora subsistindo, tal como no notariado, uma
bvia
natureza
pblica
do
servio
que
prestado:
a
velha
administrao pblica de direito privado. Ou, dito de outro modo: servio pblico
necessariamente pblico mas gesto privada5.
Esta incindvel dupla natureza pblica e privada continua a ter traduo no actual
Estatuto do Notariado (art. 1., n. 3 do D.L. n. 36/2004) embora os poderes institudos (de
todos os quadrantes) por vezes a paream ignorar Mas deve permanecer, visto que a aludida
privatizao se refere apenas gesto dos servios e no funo, que pblica. Por isso,
mesmo em Espanha, habitualmente diz-se que Notrios e Registradores so funcionrios
pblicos, ainda que no em sentido estrito, mas sim, como entre ns a lei referia, de direito
pblico privativo. Podiam enquadrar-se (ainda que haja alguma controvrsia) naquela que tem
sido entendida como administrao autonmica do Estado, ou num estatuto que parcialmente
fosse anlogo ao do Ministrio Pblico, ou num outro mais adequado estatuto especial.
A finalizar, recorde-se uma vez mais: os registos, salvo em certos casos especficos, no
devam estar incumbidos de praticar actos notariais. Alis, estando ambos os servios
privatizados, no tem o Estado que assumir o papel de patrono de um deles (como tem
acontecido com os registos) favorecendo-o em detrimento do outro.
Portanto: quanto aos registos predial e comercial afigura-se que a sua gesto deveria ser
privatizada. De resto, nem parece defensvel que num sistema registral como o nosso, que desde
a sua instituio foi praticamente decalcado no espanhol (e nas respectivas leis hipotecrias),
exista um notariado que foi privatizado a par dos registos que no o foram.
7. Procuremos ento alinhar alguns dos pontos que, no mbito do notariado e dos registos,
se podem considerar merecedores de alguma ateno.
Dir-se-:
Qualquer sistema registral est ao servio instrumental do direito substantivo,
devendo portanto adequar-se aos princpios que o Ordenamento acolhe. Ora, sabido
que, entre ns, um desses princpios bsicos o da legalidade. Consequentemente,
descabido que tenham sido introduzidos no registo comercial vrios registos por
depsito em que ningum controla nada. Por outro lado, igualmente descabido que
sejam funcionrios impreparados (por no terem qualquer formao jurdica) a decidir
sobre a viabilidade de um pedido de registo. Em todos estes casos trata-se de falsas
simplificaes, desordenadas, conducentes ao descrdito, que podem eventualmente
seduzir alguns apressados, mas que a prazo se vo revelar nocivas para todos os
operadores econmicos, para a indispensvel confiana no sistema registral e para o
prprio comrcio jurdico.
Os servios notariais e de registo so socialmente indispensveis e tm, pois, manifesto
interesse pblico. Mas, embora complementares, so inteiramente distintos: na
actividade notarial trata-se sobretudo de formalizar o acto jurdico (dar-lhe forma legal),
auscultar e conformar isentamente a vontade das partes, bem como de certificar e, em
geral, autenticar com f pblica todos os casos a que os interessados (cidados ou
310
Texto elaborado em Junho de 2009 para um debate sobre a organizao do notariado e dos
registos.
*
1 A inteno pode ter sido muito boa, mas de boas intenes Alis, j h 50 anos que o registo era
obrigatrio em grande parte do Pas e o Cdigo de 84 tornou-o indirectamente obrigatrio em todo o
territrio nacional.
2 A histria j muito antiga, derivou de velhas rivalidades, foi depois teorizada (v.g. por ROCA
SASTRE) e veio posteriormente a ser amplificada devido a uma guerrilha entre juristas eminentes,
professores de direito, um deles Notrio e o outro Registador.
3 E no como infelizmente passou a ocorrer em muitos actos de registo comercial, ficando o pblico
em geral e os prprios juristas, incluindo juzes e notrios, sem saber se o que agora (desde o D.L. 76A/2006) desse registo consta ou no verdade.
311
4 Tive ensejo de manifestar esta opinio antes de ter ficado consagrada em lei a criao da Ordem
dos Notrios. De facto, afigura-se-nos que o conceito de ordem prprio dos colgios reguladores das
profisses puramente liberais como a dos advogados mas no j das que tm um cariz publicoprivado, como o caso dos notrios.
Acrescente-se que isso nada tem de indito: h em todo o Mundo (parece que at na China)
servios pblicos confiados a uma gesto privatizada, como o caso de hospitais, consulados honorrios
(e estes, sublinhe-se, que tambm praticam alguns actos de registo e de notariado, que tm de funcionar,
com de facto funcionam, em regime de monoplio na respectiva circunscrio), e varios outros servios.
5
Ainda que vrias vezes debatida, no est definitivamente terminada a questo da pertinncia e
validade da escritura pblica electrnica, nem aqui oportuno enunciar sequer os argumentos aduzidos.
Dir-se-, no entanto, que mais dia menos dia por certo se reconhecer a plena validade desse importante
ttulo notarial.
7 No tocante ao registo, o que a nosso ver poderia ser til era introduzirem-se algumas normas
relativas ao conhecimento descritivo dos prdios atravs da geoinformao e sua conexo com a
abertura e actualizao das descries.
6
III
ADENDA
ESTATUTO DO CONSERVADOR*
1. Ao discorrer sobre o estatuto do conservador e falando para quem o , a primeira palavra
que ocorre esta: gratificante ser conservador. E isto no obstante as mltiplas
incompreenses que sempre surgem, de todos os lados. que muitos desde juristas e polticos
aos annimos cidados falam do conservador e dos registos sem um mnimo de sapere, no
sentido de saber do que se est a falar.
Todavia, para que se possam transmitir algumas ideias bsicas, convm recordar que o
conservador tem como principal misso a de lavrar os registos de factos e actos com efeitos
jurdicos. Desde o nascimento, ao casamento e morte quando falamos do registo civil, das
aquisies modificaes e extines dos vrios direitos reais ou de aces judiciais que lhes
respeitem, se tratamos do registo predial ou de automveis e ainda da vida jurdica tambm
do nascimento at extino das pessoas singulares e colectivas que exeram o comrcio,
mais frequentemente sociedades, cooperativas e empresas pblicas, se falamos de registo
comercial.
Ou seja: poder-se- dizer, sem exagero, que todos os cidados empresas e operadores
econmicos acabam por ter de lidar com os registos1 que esto includos, assim como tambm
acontece com o notariado, na funo legitimadora do Estado. O que, desde logo, evidencia a sua
importncia social e a necessidade de que sejam bem geridos.
Da que possamos de imediato extrair esta intuitiva e bvia primeira concluso: sendo os
registos jurdicos dirigidos e orientados pelo conservador, ento este ter de ser um bom gestor,
um competente e proficiente jurisperito especializado nestas matrias.
2. Convm, todavia, precisar o seguinte: tratando-se da referida e importante funo
legitimadora do Estado, ela no , porm, uma funo pblica stricto sensu. bem conhecida
a expresso de ZANOBINI que, alis, foi em 1918 o ttulo da sua obra doutoral, a
Administrazione publica del Diritto privado. Ou seja: os factos inscritos no registo civil
312
313
4. Desta concluso se extrai uma outra com ela interligada: a actuao do conservador
segundo tais princpios essencial no apenas para que o Estado e refiro-me, claro ao ente
pblico soberano que em si prprio consubstancia a sociedade civil e corporiza a Nao e no a
qualquer dos poderes que o gere esse Estado, dizia, cumpra a importante funo da
qualificao, validao e hierarquizao de actos e negcios jurdicos, mas tambm para que os
sujeitos desses actos tenham os seus direitos salvaguardados erga omnes, face a todos os
demais.
Sucede que este ltimo aspecto sobremaneira relevante quando tais sujeitos pertencem ao
grupo dos chamados operadores econmicos instituies de crdito, agentes mercantis e
empresrios que manifestamente carecem da defesa e segurana jurdicas que s um sistema
de registo pode dar. E sabido que os (impropriamente) chamados meios alternativos dos
registos imobilirios como o caso dos seguros de ttulos que alm de muito mais caros e
com prmios que anualmente se vencem no asseguram a entrega do bem e as suas inerentes
mais valias, mas apenas uma indemnizao de natureza pecuniria fixada no momento do
contrato. Ainda recentemente no Congresso de Santiago de Compostela se referiu que cito
no possvel o bem-estar social e o desenvolvimento sem um Registo rpido e seguro que
proporcione a efectiva realizao do direito. E o Ministro presente na sua interveno declarou
que o Registador um colaborador necessrio para os objectivos da certeza e da segurana do
direito.
Por isso a instituio registral e na sua trplice espcie, civil, predial e comercial a
nica vocacionada para publicitar eficazmente, aos sujeitos de direito e sociedade em geral, a
constituio, modificao e extino de todos os j referidos actos que respeitam vida e aos
negcios jurdicos dos cidados.
Assim, uma quarta concluso se impe extrair: a actividade registral, a cargo do
conservador, essencial designadamente para conferir f pblica, presuno legal de verdade
dos actos inscritos, geral oponibilidade contra todos e fixao prioritria dos direitos, factos e
relaes passveis de uma publicidade jurdica.
5. Depois de subido mais este degrau na tentativa do conhecimento da funo do
conservador, h ainda que realar que ela no se limita ao referido fim de tornar cognoscveis
todos os assinalados importantes factos e actos, mas sim, essencialmente a integr-los, ou no,
no sistema registral, se favoravelmente decidida a sua admisso s tbuas e depois de prvio
processo de qualificao jurdica.
Muito embora esta tenha uma perspectiva diversa tratando-se do registo civil (em que,
semelhana do notariado, so recebidas declaraes directas dos interessados2) ou de registo
predial e comercial, o certo que em todos os casos tem o conservador que formular um juzo
sobre a legalidade do pedido de inscrio do facto. E, note-se, quando este consta de documento
caso do registo predial e comercial h igualmente que apreciar a sua validade intrnseca
(salvo no caso da sentena judicial transitada) e formal, de modo que s ingressem no sistema
os actos compatveis com os anteriores assentos registrais e com a lei.
De outro modo, para usar as palavras de JERONIMO GONZALEZ os assentos s serviriam
para enganar o pblico, favorecer o trfego ilcito e provocar novos conflitos. E, por isso,
quanto mais apertado for o crivo da qualificao jurdica mais certos e seguros sero os registos.
E por isso tambm que necessrio apurar a compatibilidade de quaisquer declaraes e
documentos, mesmo tratando-se de decises judiciais, com a realidade tabular.
Este nobile officium, como usualmente designado, visa fundamentalmente aproximar
tanto quanto possvel o contedo das inscries e assentos (lato sensu) com a verdade jurdica
e fctica.
Juzo que de crtica jurdica, como reala LACRUZ e que, no sendo funo judicial,
exercido
com
independncia
semelhante.
E no se traduzindo em ditar comandos ou sentenas, na realidade procura, num foro
extrajudicial, ordenar a sequncia dos direitos e assegurar a eficcia das relaes jurdicas.
Ser assim acertado propor esta quinta concluso: para que o contedo dos assentos
registrais possa corresponder sempre almejada verdade das situaes e dos factos que se
314
Por isso, no ser despropositado sustentar que o conservador est muito mais prximo das
pessoas e da sua esfera individual do que do Estado e dos seus agentes. A funo do
conservador tem de ser exercida com iseno, inclusive face ao poder governativo e poltico, tal
como vem sendo reiteradamente dito, nomeadamente nos congressos internacionais de direito
registral de Buenos Aires (1972) Madrid (1974) Porto Rico (1977) Mxico (1980) e outros. A
se vem insistindo que a qualificao, para que o registo seja credvel, deve ser independente (e
cito) tanto frente actividade judicial como administrativa.
Consequentemente, dever-se- formular uma stima concluso:
No estatuto do conservador deve incluir-se a confirmao da necessidade que existe, para
que a sua funo seja devidamente desempenhada no interesse dos cidados, de ele ser um
profissional independente, isento e livre na apreciao dos factos que visam a publicitao dos
direitos.
8. Concluindo-se, portanto, que o conservador ter de agir de forma isenta, autnoma e
livre perguntar-se- se ele ou no um agente da Administrao. Ora, a resposta, ao que cr, e
tendo presente a concluso segunda, s poder ser esta: no um agente ou funcionrio da
Administrao no sentido estrito. Se o fosse, como nota PAU PEDRN no seu tratado A
Publicidade Registral, o primeiro tipo de documentos que no poderia qualificar seriam os
emanados de rgos superiores da Administrao. De resto, o prprio juzo de qualificao dos
factos registveis e que, como se disse, dizem respeito aos factos com efeitos jurdicos
privados e, portanto, recorde-se tambm, algo distanciados e diversos de outros actos realizados
por organismos especficos (casos do RNPC e do Arquivo de Identificao) apesar de includos
nos Registos e Notariado estruturalmente distinto do correspondente a uma permisso
administrativa. que a inscrio de tais relaes jurdicas privadas tarefa caracterstica da
jurisdio voluntria, isto , da administrao autnoma que no da administrao pblica
geral3.
Trata-se de gerir ou publicitar determinados interesses prprios das pessoas, regulados
pelo direito civil e comercial, diferente portanto do exerccio da autoridade pblica que o
direito administrativo prev e cujos preceitos se ho-de aplicar.
Esta , alis, uma posio defendida mesmo por reputados Autores e tanto na doutrina
nacional (desde MARCELO CAETANO a ROGRIO SOARES, ROBIM DE ANDRADE e demais
autores) como na estrangeira (de ZANOBINI a CARNELUTTI, LEYVA DE LEYVA, PUGLIATI,
CARBONNIER, SANTORO PASSARELLI e tantos outros) no parecendo mesmo que haja notrias
teses em sentido contrrio.
H, todavia, que esclarecer o seguinte: tudo isto no significa que na conservatria e na
gesto das conservatrias se no tenham de praticar alguns actos administrativos caso de
cumprimentos fiscais, aquisio de equipamentos e de vrias outras operaes necessrias4. Mas
no disto que estamos a falar.
O que importa reter o seguinte: os actos tpicos praticados pelos conservadores (assim
como pelos notrios) no so, como facilmente se reconhecer, actos administrativos cuja
definio se tem alis mostrado difcil os quais, na sua essncia, representam sempre uma
estatuio, um comando ou um licenciamento da autoridade ou do agente administrativo.
Ora, um assento registral trate-se de um casamento, nascimento ou bito, da aquisio de
um prdio, do registo de uma aco ou de qualquer dos muitos outros legalmente previstos
no so, como evidente, ordens ou licenas, isto , em sentido prprio, actos administrativos.
Por isso, uma oitava concluso se poder extrair: os conservadores no se incluem no
elenco as autoridades ou dos agentes administrativos e tambm os actos tpicos que praticam
assentos e inscries registrais no so actos administrativos.
9. Prxima desta proposio est uma distinta, mas que lhe anloga. Trata-se do seguinte:
no sendo agente administrativo o registador tem, como j antiga lei reconhecia, um estatuto
especfico.
E, na velha discusso funo pblica versus funo privada certo que tanto os
registos, sobretudo imobilirios (tal como o notariado) nasceram em todo o mundo como
funes privadas, muito embora com perfil pblico e, no tocante remunerao, os honorrios
316
ou emolumentos devidos pela prtica dos actos fossem oficialmente tabelados. No eram,
portanto, apresentados ad hoc segundo a carteira do cliente, mas fixados por regulamento.
Entre ns, contudo, e diversamente do que aconteceu noutros Estados, como foi o caso da
Espanha e da Inglaterra em que sempre mantiveram a natureza privada, o legislador nacional,
centralista e funcionalizador, retirou-lhes tal cariz privado. No entanto, a verdade seja dita,
afirmava-se sempre a especificidade das funes do conservador e do notrio.
Recentemente e como bem sabido, foi iniciado o processo da privatizao do notariado e,
quanto aos registos, mantiveram a sua vigente natureza que poderamos definir como sui
generis, no sendo totalmente pblica nem privada (a lei designou-a como de direito pblico
privativo).
Ora este , possivelmente, um enquadramento correcto, ainda que a nosso ver e talvez
com a nica excepo do registo civil devesse ser mais acentuada a vertente da gesto
privada, com o que todos teriam a lucrar, mormente os cidados que ocorrem a estes servios.
De facto, a pura funo pblica sempre exercida com alguma burocracia. mesmo
este um sentido da expresso. MARCELO CAETANO definiu-a como o conjunto dos agentes
distribudos pelas diversas funes que a lei institui e regula e hierarquicamente subordinados
aos rgos. E a burocracia , manifestamente, um factor de entrave celeridade dos actos e
pronta satisfao do direito privado.
Ora o registo , como vimos, necessrio para publicitao do estado civil das pessoas e dos
seus direitos, principalmente os imobilirios e societrios. E no s em sentido objectivo, dos
factos e das relaes jurdicas, mas tambm do prprio direito subjectivo das pessoas.
Da que as mltiplas condies e fiscalizaes impostas pelo legislador, sobretudo nos
registos predial e comercial, acabem por motivar atrasos e dificuldades no directamente
imputveis aos conservadores, mas sim a imposies burocrticas. verdade que o sistema
registral careceria ainda de maior agilizao com a adopo de avanada tecnologia. Mas
tambm sobre estes aspectos est provado que um regime privatizado (ou semi-privatizado)
proporciona sempre uma muito maior eficcia. Haja em vista o que acontece noutros pases que
nos so prximos. Citarei apenas os casos da Espanha e da Inglaterra, em que recentemente se
adoptou nova legislao sobre os registos, em estrutura privatizada e com efeito constitutivo de
direitos.
Se recordarmos tambm os pases nrdicos e os germnicos onde, como se sabe, na
Alemanha, o conservador Richter, a reforma 1993 criou o EDV Grundbuch, consultvel
pela Internet comprovamos essa convenincia.
Em suma: o conservador no deve ser nem sentir-se um serventurio do Estado nem temer
decidir contra o Estado quando estiver em causa um direito de propriedade, de hipoteca,
societrio ou qualquer outro de um modesto cidado, mas cuja inscrio deva prevalecer contra
o que pretendido pelo poder poltico.
O conservador est, sem distines nem hierarquias, ao servio dos cidados indistinta e
isentamente de todos eles e sobre a inscrio deste tipo de direitos no pode ser um dirigente
da Administrao a dar-lhe uma ordem deste tipo: inscreva esta hipoteca antes daquela penhora,
faa este casamento ou aquele divrcio, lavre esta amortizao de quota ou aquela liquidao de
uma certa sociedade de que no gosto. O conservador tem de ser independente da
Administrao e dos Governos.
manifesto que os direitos de propriedade e todas as relaes jurdicas privadas devem
estar ao abrigo de quaisquer ideias autoritrias e ilegais. Neste domnio no temos que inventar
nada. Apenas seguir o que a teoria e a prtica tem sido estruturadamente dito desde o passado
at aos nossos dias e quer entre ns quer em pases civilizados e evoludos.
Acresce que o conservador exercendo a sua funo numa perspectiva tambm privada
pode e at diria deve assessorar os interessados (como, alis, a prpria lei refere) tanto na
preparao pr-registral de processos, como mesmo aps a apresentao, verificando o contedo
de outros documentos, contactando as partes e sugerindo, por exemplo, uma apresentao
complementar.
Esta espcie de consultadoria diversa da que exercida noutros mbitos profissionais,
como os prprios dos advogados ou correctores da bolsa, visto que o registador no toma (nem
317
deve tomar) parte directa nos negcios. Cabe-lhe, sim, facilitar e auxiliar a sua inscrio
tabular.
Trata-se de um ponto muito importante que, dadas as limitaes de tempo apenas podemos
aflorar.
O que se referiu permitir j formular uma nona concluso: a funo do conservador dos
registos sui generis, de direito pblico privativo e autnomo, devendo ser exercida de modo
isento, inclusive face ao Estado, tendo aspectos de natureza pblica e tambm privada, o que
tudo isto carece de ser reflectido no seu estatuto.
10. Para no me alongar mais e para que possa extrair apenas mais uma ilao direi que,
em consequncia directa dessa vertente privada, os honorrios, emolumentos ou taxas como se
queira chamar devidos pela prtica de actos cobrem os custos do sistema e das instalaes
devem tambm cobrir as remuneraes percebidas pelos conservadores e por todos quantos os
auxiliam no trabalho quotidiano.
certo que, com o virar do sculo, foram introduzidas alteraes na tabela que, a nosso
ver, no correspondem a uma justa repartio de encargos e a um tarifrio coerente. Desde logo
porque no correcto nem verdico dizer-se que todos pagam o mesmo. Esta afirmao, que
chegou a constar de cartazes afixados em conservatrias e cartrios, est imbuda de demagogia
e inquinada de erro.
Com efeito se justo que se pague o mesmo por igual acto ou servio, j no o quando se
tem de pagar o mesmo por servio diferente.
Ora, quando se regista uma complexa hipoteca para garantir o crdito de vrios milhes
concedido por um sindicato bancrio, com complexas clusulas contratuais e valores em
diversas moedas, em que para qualificar o ttulo o conservador despende largas horas, no se
pode dizer que estamos perante um acto idntico ao que solicitado pelo cidado que apenas
pretende
registar
uma
vulgar
hipoteca
(e muito embora tambm se trate de hipoteca) respeitante a um humilde e singelo emprstimo
para reparar a sua casa.
Efectivamente, cobrar o mesmo por acto de igual valor e complexidade justo e est certo.
Cobrar o mesmo por actos de dificuldade e de valores totalmente diferentes injusto e est
incorrecto.
Mais uma vez se passou do 8 para o 80 e no se quis seguir o exacto caminho do meio.
Na verdade, se as antigas tabelas emolumentares pecavam por exagerada tributao varivel e,
incompreensivelmente, sem tectos que limitassem razoavelmente os valores, no se pode dizer
que a total ausncia de escales tenha sido uma medida justa.
Ademais de tudo isto, evidente que a responsabilidade, mesmo pecuniria, do
conservador, no caso de haver culpa, muito diferente se relativa a um acto de insignificante
valor ou a um outro de elevadssimos montantes.
assim que, presentemente, os emolumentos se acham desajustados e, como disto decorre,
tambm o mesmo se passa com a participao que aos conservadores devida. Ainda que este
seja um aspecto do estatuto a que, em diversas intervenes do passado, nunca havia aludido, no
entanto, porque agora e muitas vezes se ouve falar do tema com profundo desconhecimento,
ser pertinente que a ele me refira, mesmo porque estando aposentado nunca seria afectado por
quaisquer modificaes que porventura ocorram. Da tambm no poder ser criticado por
presumvel parcialidade.
A este respeito do estatuto remuneratrio, convm uma vez mais lembrar que nada temos
que inventar. Basta-nos olhar para a Espanha ou, se nos quisermos virar para o ocidente, para as
Amricas, do Canad Argentina, passando pelo Brasil. sabido que neste pas muitos servios
pblicos padecem de conhecidos problemas (e mesmo de lamentveis corrupes), mas no
certas instituies privatizadas, como os registos, sobretudo imobilirios. E, como sabido,
muito bom seria para os conservadores portuguesas se auferissem a quinta parte dos
emolumentos que recebem muitos dos seus colegas brasileiros.
Digo isto como simples aparte, pois queria evitar esta forma de abordar o problema.
Quanto ao assunto, h sobretudo que redizer o seguinte: trata-se da publicitao de relaes
318
civil em pases altamente carenciados e subdesenvolvidos caso tpico dos da frica SubSariana. que, diz a Resoluo, o recenseamento da populao sobretudo atravs dos assentos
de estado civil (v.g. de nascimento, casamento e bito) bsico para que se possam criar as
condies mnimas para o desenvolvimento social e para o progresso desses povos.
No tocante ao registo imobilirio tambm o Banco Mundial j em 1996 no World
Development Report afirmava textualmente o seguinte: um registo de propriedade resulta
fundamental e essencial para o desenvolvimento de uma economia de mercado que funcione.
Melhora a segurana da titularidade e do domnio, diminui os custos das transferncias de bens
e proporciona um mecanismo de baixo custo para resolver as eventuais disputas sobre os bens.
Quanto ao registo comercial bastar tambm uma s referncia: a da 1. Directiva em
matria societria ou seja, a n. 68/151/CEE, de 9 de Maro que impe aos EstadosMembros o sistema registral para a maioria dos actos, desde o constitutivo, s respectivas
alteraes estatutrias, capital, sede, dissoluo, nomeao de gerentes, prestao de contas,
enfim, tudo o que juridicamente mais relevante na vida jurdica das sociedades comerciais.
Ainda sobre o tema do registo predial gostaria apenas de recordar dois pontos. O primeiro
este: depois da queda do muro de Berlim os pases de Leste quiseram ou instituir novos
sistemas de registo, de propriedade privada, ou ampliar e melhorar os que j tinham, mas que
estavam letrgicos e hibernavam entorpecidos. Com o prestimoso e forte auxlio dos ocidentais,
sobretudo dos espanhis, a tarefa est quase concluda. Na provncia de Moscovo, com mais de
20 milhes de habitantes, e com inmeros prdios, pude, h 2 anos, comprovar que cerca de 3/4
de todos esses imveis j se encontravam registados a favor dos respectivos proprietrios e
pasme-se, tendo principalmente em ateno as mltiplas dificuldades decorrentes da radical
mudana da prtica poltica e do regime dos direitos reais foi-nos dito que no se tinham
levantado questes significativas porque os registadores tinham resolvido a maioria dos
problemas. Designadamente, haviam-no feito sem que, na generalidade das situaes, as partes
tivessem tido necessidade de recorer aos tribunais.
O segundo ponto, tambm significativo, o seguinte: est demonstrado que a simples
diferena da taxa de juro, e s num ano, entre o crdito hipotecrio e o que no tenha essa
garantia inscrita no registo, tendo em conta o montante dos aranceles (isto , dos
emolumentos que em Espanha se cobram pelos registos), bem como o volume global do crdito
hipotecrio, , por si s, suficiente para pagar todo o sistema registral desse pas incluindo
tanto o registo predial como o mercantil, bem como todos os pagamentos dos honorrios de
registadores e auxiliares, rendas de instalaes e demais gastos.
Quer dizer: fica provado que, do ponto de vista financeiro, o registo predial auto sustentase sem qualquer peso para a economia e para o Estado e s com a mais valia deste acto a
hipoteca que , consabidamente, um dos muitos que quotidianamente se pratica.
Sob a perspectiva geral, o crdito hipotecrio, tendo menores taxas de juro representa
tambm, e por isso, forte incentivo economia, mormente s transaces imobilirias. E nos
pases com bons sistemas registais que merecem a confiana dos operadores econmicos
mormente dos bancos, as prprias taxas de juro do crdito hipotecrio so mais baixas, em
mdia, entre um e meio a dois pontos percentuais.
que o registo permitiu no s publicitar erga omnes a existncia do encargo, mas
garantir em todos e cada um dos casos a sua real consistncia e assegurar eficazmente o seu
grau
prioritrio.
A instituio de crdito sabe-o e est tambm ciente de que no pode haver controvrsia sobre a
prioridade do seu crdito, sejam quais forem as transferncias patrimoniais que ocorram.
Apesar das incertezas do Mundo actual, a realidade que os efeitos precisos e garantidos
dos actos jurdicos perduram e fortalecem a vida social, a economia e as instituies. E no h
dvida que o Registo contribui decisivamente para o conhecimento das situaes jurdicas, para
a confiana do mercado e reflexamente para que se consiga obter uma verdadeira e estruturada
credibilizao da situao jurdica dos bens.
12. Vamos acabar esta singela interveno sublinhando que o estatuto do conservador tem
de se ajustar s funes que exerce e aos fins que serve. Ora, a instituio registral daquelas
320
que deve perdurar e est provado que mesmo indispensvel nas sociedades contemporneas
para a realizao, publicitao, certeza e garantia dos direitos das pessoas incluindo a bsica
definio do seu estado civil , para a confiana na negociao, para a justia, para a efectiva
prossecuo da actividade legitimadora do Estado e, decorrentemente, para o prprio
desenvolvimento econmico.
Tudo isto deve ser redito no para presuno e vanglria dos registadores, mas sim para a
necessria defesa da instituio que o mesmo dizer dos direitos individuais. Lembra-me, a
propsito, a antiga invocao templria, que ainda se conserva inscrita em velhos monumentos:
non nos Domine, non nobis (...). E tambm aqui o caso: no por ns um adequado estatuto,
no para ns, mas sim para o bom servio cidade e aos cidados.
Nesse estatuto indispensvel ficar claro que o conservador responsvel pelas decises,
mas tal tambm implica que seja livre, isento e autnomo no exerccio do cargo. E nesta Regio
Autnoma sobremaneira pertinente acentuar, falar e fazer que todos entendam bem alm da
necessidade da autonomia a indispensabilidade da iseno e da liberdade sempre difcil de
conquistar e de manter.
De novo me vem ideia a queda do muro e o memorvel concerto da Coral de
Beethoven a clebre nona sinfonia que, sob a batuta de LEONARD BERNSTEIN, a Filarmnica
de Berlim ento executou na Porta de Brandenburgo. S que, no coro do quinto andamento, que
como se sabe inclui o hino alegria an die Freunde de SCHILLER, a palavra Freunde
(alegria) foi substituda por Freiheit (liberdade). Que, no sentido etimolgico alemo significa
igualmente independncia e iseno. Iseno que, note-se tambm pressupe sempre diligncia,
empenho, assuno de responsabilidade, trabalho eficiente, atencioso, gentil trato, adequada
postura.
tudo isso a, meu ver, o bsico, o essencial do estatuto do conservador. Defendendo-o,
proclamando-o, defenderemos a classe e a instituio registral, repetindo estas verdades em que
firmemente acreditamos, reafirmando-as com maior ou com menor propsito, a horas e a
desoras, agradando mais ou agradando menos, faremos que sejam conhecidas e reconhecidas.
Venceremos na defesa da Instituio e da dignificao do servio que se presta. Com humildade,
mas com convico e esperana, o devemos dizer, como CALAF: venceremos. Venceremos para
o bem de cada um dos mais modestos utentes, para o bem de terceiros, para o bem dos
operadores econmicos, para o bem dos Colegas, para o bem da sociedade em geral.
Conferncia feita num Encontro sobre o tema realizado no Funchal em 10 de Dezembro de 2004.
Como foi recentemente acentuado por ANTNIO FIGUEIREDO no Seminrio Ibrico em Coimbra. E
o mesmo igualmente se verifica no notariado. S que com a devida vnia no o referimos
expressamente porque o tema em tabela versa apenas sobre o estatuto do conservador.
*
1
Esta conferncia foi feita antes das alteraes legislativas posteriormente introduzidas que criaram
a casa pronta, a empresa na hora, etc. Todavia, o que a seguir referido mantm actualidade, excepto
no registo comercial quanto aos chamados registos por depsito os quais, porm, a nosso ver,
rigorosamente no se podem considerar registos.
2
321
quotidiano, a boa qualidade da assessoria jurdica que poderiam prestar, a defesa da legalidade e
da f pblica do acto notarial, reforando a sua autenticidade (e diminuindo, portanto, a
conflitualidade, s judicialmente derimvel), em suma, poder contribuir eficazmente para que a
reforma do notariado fosse conveniente para a colectividade, actualizando e modernizando
procedimentos e estruturas. Foi com estes objectivos que o Dr. Belo participou diligente e
ardorosamente como era seu timbre nas sesses da Comisso de Reforma que, durante
bastante tempo e com uma periodicidade semanal, tiveram lugar no Ministrio da Justia.
Cheguei a encontr-lo algumas vezes no percurso Lisboa-Porto (e abro um parntesis para dizer
que fez essas deslocaes inteiramente sua custa), tendo tido, tambm nesses momentos,
ocasio de confirmar o seu entusiasmo pelas concluses que se iam firmando no sentido de se
concertar um projecto legislativo coerente.
E, de facto, a proposta de lei acabou por ser enviada Assembleia da Repblica. Mas ficou
a meio caminho. Coisa curiosa: tambm isso aconteceu j depois de terem sido aprovadas as
bases da privatizao (no tempo em que era Secretria de Estado da Justia a Dr. Eduarda
Azevedo) com os votos favorveis de todos os partidos que, na altura, tinham representao
parlamentar. S que, em ltima instncia (v-se l saber porqu!) tais bases no chegaram a ser
promulgadas. Quer dizer: apresentaram-se textos e projectos que foram aprovados em sede
parlamentar, mas no tiveram sequncia!
Pena foi, nomeadamente porque as propostas em que o Dr. Belo interveio representavam
um considervel avano e formavam um todo coerente, abrangendo o Estatuto do Notariado
no qual comeava por se afirmar, como sempre consideramos dever ser incontroverso, que o
notrio um profissional liberal com formao jurdica adequada, investido no exerccio de
funes pblicas , bem como o Licenciamento dos Cartrios Notariais e, finalmente, as
bases estatutrias da Ordem dos Notrios Portugueses. Relativamente a estas, devo confessar
que me pareceu que a designao no ter correspondido inteiramente s ideias do Dr. Belo
(nem
s
minhas).
que se entendia, como tambm julgo ser correcto, que o notrio no exerce uma tpica e pura
e simples profisso liberal, unicamente enquadrvel, como as demais, numa ordem.
Afigurou-se-nos sempre que tambm havia (e co-existia) uma componente pblica (a
administrao pblica de direito privado, na velha e conhecida tese de Zanobini) que no
poderia ser ignorada ou disfarada com o simples enquadramento (de cariz corporativo) numa
estrutura associativa apenas gerida pelos prprios notrios. Parece que a vertente pblica da
funo (por muitos considerada jurisdicional), o controlo da legalidade, a f pblica, a
equidistncia, a total independncia, e mesmo a primazia do notrio perante as partes tudo
isto pressupunha uma superstrutura que no se compatibilizava com uma ordem. Esta seria,
alis, mais ajustvel tradio jurdica anglo-saxnica (que, como se sabe, a vigente nos
Estados Unidos, onde nem sequer se conhece o notariado latino), mas no latina e
germnica.
Quem conheceu a concepo que o Dr. Belo tinha do notariado pode afirmar que
correspondia da tradio romano-germnica. Nesta, o notrio exerce uma profisso liberal,
que , todavia, balizada por uma srie de poderes-deveres pblicos. Pode sintetizar-se dizendo
que lhe cabe elaborar o documento sob a sua responsabilidade, de modo a conform-lo com a
lei. A vontade das partes passa a ser assumida como a prpria vontade do ordenamento
jurdico. Dito de outro modo: o notrio o autor latino, pertencendo-lhe o officium civile
pericial de elaborar um documento lcito e incontestado, para isso aconselhando os interessados,
ajustando o que pretendem s regras legalmente previstas e ao condicionalismo admitido. No
se trata, pois, de mera actividade certificadora. -lhe inerente uma anlise da legalidade do
acto, que funo prpria da jurisdio voluntria.
Consequentemente, o documento notarial goza de f-pblica, de exequibilidade e de
autenticidade. No pode ser destrudo por prova testemunhal em contrrio e, para ser objecto de
um procedimento judicial executivo, no carece o titular do direito, assim documentado, de
instaurar previamente uma aco declarativa. Pode executar o seu direito titulado e definido no
instrumento notarial.
323
Ao invs, o sistema saxnico desconhece a figura do notrio latino. baseado num quase
primitivo direito consuetudinrio, na subjectiva equity, no que Guimnez-Arnau chamou a
eficcia normativa da jurisprudncia. Assim, o documento elaborado pelo (impropriamente
denominado) notary pode igualmente s-lo pelo solicitor, pelo scrivaner ou pelo
barrister.
Nestes ordenamentos desconhecido o documento autentico. Faltam ao (assim
chamado) notariado saxnico as caractersticas de independncia, de f pblica, de controle da
legalidade e de custdia dos documentos. Os actos podero ser sempre judicialmente atacveis,
mesmo pela reconhecidamente frgil prova testemunhal.
Pareceu-nos que, sem prejuzo de a privatizao do notariado representar um passo certo,
correcto, importante e que, de resto, nos iria colocar a par dos restantes pases da Comunidade
em que estamos integrados a sua saxonorizao (americanizao), pelo contrrio, seria
negativa, at geradora de um aumento de conflitualidade, na medida em que a diminuio da
certeza jurdica dos documentos a isso necessariamente conduziria. E bem sabido quanto
importa, cada vez mais, evitar o recurso aos tribunais.
Alis, tem havido em Estados de raiz jurdica saxnica mltiplas intervenes no sentido
de neles se passar a adoptar o modelo latino, o que tambm denota o reconhecimento da maior
valia deste tipo de notariado. E somos ns agora, que (improvisadamente) queremos defender
que a no tem?
J depois de aprovada a proposta de lei em que o Dr. Belo desempenhou um importante
papel, outro governo veio adoptar critrios deferentes. Comeou por se dizer que o melhor no
era a privatizao do notariado, mas sim a privatizao dos actos. Creio que este retrocesso,
baseado em teses de cariz saxnico (teses essas que os prprios americanos agora sobretudo
depois do 11 de Setembro parece que pensam abandonar) no augura nada de progressivo e
com valia, mormente no mbito social e jurdico.
O Dr. Belo chegou a tomar contacto com estas inovaes e afront-las com coragem,
mas igualmente com tristeza, sobretudo por verificar que, tambm neste domnio, em vez de se
estudarem e aprofundarem as questes, afinal o que se quis foi agradar s grandes empresas e
privilegiar um imediatismo aparatoso e demaggico.
que confundiu-se o que seria uma louvvel agilizao de procedimentos com a efectiva
impreparao, incompetncia e descredibilizao de certos pseudo-autores das autenticaes.
E, como sempre, quando o improviso impera, no houve o bom-senso de adoptar experincias
coerentes, comprovadas, conformes com o ordenamento jurdico e tambm j testadas noutros
pases, designadamente em Espanha, com quem mantemos fortes relaes econmicas. Quis-se
inovar a todo o custo, descobrir a plvora, sem fundamentados estudos prvios (tirando da
cartola algumas breves notas escritas em Macau e Hong Kong e praticamente desconhecidas
do mundo jurdico) com a altanaria prpria dos impreparados e ignorantes nestas matrias e que
apenas se auto-convenceram de ter alcanado o stimo degrau da sabedoria.
claro que temos de caminhar para a celeridade da contratao, para a outorga de
instrumentos pblicos por via electrnica, para a adopo dos mais modernos meios que a
evoluo tcnico-cientfica nos proporciona. Mas isso no quer dizer que se deva apostar na
falta de credibilidade ou no descontrolo da legalidade.
Parece, sim, que seria correcto aumentar as possibilidades de haver uma interveno
notarial, mesmo nos casos de se utilizarem meios electrnicos. E, ao que se cr, seria to
simples quanto isto: fazer intervir no sistema uma autenticao do notrio, que poderia, de
imediato, on line, verificar a identidade e capacidade dos intervenientes, a veracidade das suas
declaraes, a legalidade dos actos.
Ou seja: liberalizar a funo notarial no atribu-la a pessoas impreparadas, indiscriminar
ad libitum a abertura de cartrios, generalizar a desconfiana, a dependncia dos grandes
escritrios, a subservincia s empresas, sem o mnimo crdito de quem documente actos e
contratos. Isso traduz-se, mesmo a curto prazo, em aumentar os conflitos judiciais (o que pode
interessar a outros sectores) e, em sntese, a descredibilizar fortemente os actos celebrados no
pas.
No foi esta a ideia nem a luta do Dr. Belo.
324
Foi, sim e, por isso, reconhecidamente, tambm a este propsito, o devemos recordar a
da pacificao social, com a indispensvel seriedade, competncia, liberdade, veracidade e
dignidade da funo notarial.
Em 5 de Fevereiro de 2003
Et nunc et semper
Texto escrito para o livro de homenagem ao Dr Anbal Belo, edio da Universidade Fernando
Pessoa.
*
mismo autor hayan adquirido derechos entre si incompatibles o sea, se trata del
tercero latino.
Sobre la fe pblica, adems del artculo 17. n. 2 del Cdigo (que tiene como
epgrafe Declaracin de Nulidad) existe una importante disposicin de derecho
sustantivo: el artculo 291. del Cdigo Civil. Nos dice la disposicin registral (art.
17, n. 2) que la declaracin de nulidad (de los bienes indeterminados) del registro no
perjudica los derechos adquiridos a ttulo oneroso por tercero de buena-fe, cuando el
registro de los hechos sea anterior al de la accin del efecto retroactivo de la
anulacin del negocio de nulidad. En el articulo 291. del Cdigo Civil queda dicho
y como excepcin a la regla (art. 289) del efecto retroactivo de la anulacin del
negocio que la declaracin de nulidad del negocio jurdico sobre inmuebles no
perjudica los derechos adquiridos sobre los mismos, a ttulo oneroso, por terceros de
buena-fe, cuando el registro de adquisicin sea 3 aos ( n. 2 del Art. ) anterior al de
la accin de nulidad o del acuerdo sobre la nulidad. Como se verifica, aqu ya
estamos ante la denominada adquisicin tabular y el concepto germnico de
tercero. Estos artculos siguen motivando debates doctrinarios principalmente
porque la disposicin del Cdigo de Registro Predial no exige el transcurso de un
plazo de 3 aos. Predominante es la opinin que considera que el artculo 291.
respecta a las invalidadas substantivas y el 17. n. 2 a las regstrales.
Quedamos aqu solo con estas muy breves referencias.
d) Principio de tracto sucesivo: est bien enraizado en el sistema portugus principalmente desde el Cdigo de 1959, donde quedo expresamente formulado, hasta
el actual ( art. 34) y comprende dos aspectos: uno que corresponde al concepto clsico
de tracto sucesivo y otro que entre nosotros siempre estuve reglamentado en el mismo
precepto, que se reconduce al problema de la inscripcin previa de predio no descrito.
Diremos apenas que este problema est, desde el Cdigo de 1984, muy simplificado y
no hay, por lo tanto, necesidad de desarrollarlo.
Cuanto al aspecto clsico bastar decir que su reglamentacin legal es idntica a la del
derecho espaol.
e) Principio de instancia: los registros deben de ser solicitados por los interesados, o sea,
por quien tiene legitimidad para hacerlo. Y, adems, no basta presentar los documentos
y hacer una peticin verbal, como en Espaa. Hay que formularlo por escrito, aun en un
impreso propio (que posiblemente ir ser abolido), donde se indican, muy
sencillamente, certos elementos bsicos: predio (es suficiente su nmero de
descripcin), acto pretendido (adquisicin, hipoteca, etc.) y documentos adjuntos. En el
propio impreso suelen declararse varios elementos, legalmente permitidos, tales como
alteraciones descriptivas del predio, ciertos puntos en que en los documentos son
omitidos, etc.
f) Principio de legalidad: Este esencial principio est expresamente previsto en el art.
68. del Cdigo( tiene exactamente este epgrafe: principio de legalidad) que,
regulando la calificacin registral, nos dice que compete al Registrador enjuiciar de la
viabilidad de la solicitud de registro, en base a la ley, en los documentos y en los
registros anteriores, verificando, en especial, la identidad del predio, la legitimidad de
los interesados, la regularidad formal de los ttulos y la validez de los actos titulados.
Adems de este precepto hay otros que lo complementan, como, principalmente los
art.os 69,70, 71 y 43. En los primeros se trata de reglamentar los casos en que el registro
debe de ser rechazado (y que estn tpicamente previstos o hechos provisionalmente por
dudas una particularidad del derecho registral portugus y de los despachos escritos
que el Registrador debe inscribir.
327
etc.). Cabe notar que estas no son dudas subjetivas del Registrador. Este debe de tener la certeza
de que aquel registro se califica como provisorio por dudas, consignando los motivos en
despacho escrito y fundamentado.
Los registros provisorios ya tienen, entre nosotros, antigua tradicin desde la Ley
Hipotecaria de 1863 y su concepto tuvo fuertes crticos (se escribi que desacreditan la ley)
y grandes defensores ( no de ellos deca que se debe de hacer propaganda del registro
provisorio) y quizs la verdad sea que pueden facilitar y facilitan la actual contratacin,
sobre todo la electrnica, no solo por permitir una posterior titulacin autentica, como tambin
por poder en fijar la prioridad por largo plazo.
5. Los sistemas regstrales, en lo que respecta a la organizacin del registro, se clasifican,
como se sabe, en los de base o folio real y de base personal. El sistema portugus se incluye en
los de folio real, porque parte de la descripcin de los predios (su identificacin, composicin,
su nmero catastral y de descripcin) y es sobre ella que se inscriben los hechos. As, existe la
ficha del predio (ordenada numricamente y por departamento) y es en el contenido de la
misma que se ordenan las inscripciones. Claro que la ficha informtica no es exactamente as
(las inscripciones siguen despus de la descripcin) pero la regla es la misma.
Quizs la ms importante clasificacin de los sistemas dice, respecto a los efectos de la
inscripcin: efecto declarativo o constitutivo. La casi unanimidad de los autores nos dice, sin
dudar, que el sistema portugus es tpicamente declarativo. No comulgo integralmente con esta
opinin principalmente porque:
El artculo 4. del Cdigo (que trata de la eficacia) nos dice en su apartado 2 que se
excepta la hipoteca cuya eficacia entre las propias partes depende de la realizacin del
registro.
As el registro, en lo que respecta a la hipoteca es claramente constitutivo (hay prestigiosos
profesores que incluso dicen que sin registro la hipoteca no existe, (o sea, no solo que no
produce efectos, sino que ni siquiera existe) . Por otra parte, no se trata de una excepcin en
sentido tcnico-jurdico, porque hay ms casos, como el del embargo judicial. En la actual
redaccin de Cdigo de Procedimiento Civil se dice que la penhora (el embargo ejecutivo) de
inmuebles se realiza (se constituye) mediante la comunicacin electrnica hecha por el
tribunal a la conservadura. Por eso, dicho embargo sobre inmuebles no produce cualquier
efecto si no es registrado.
Sin poder desarrollar aqu este tema, tambin quera decir lo siguiente: hay casos en que
nuestra ley no prev un efecto constitutivo (y en que tampoco se puede hablar, rigurosamente,
de tal efecto), sino que, en la practica, las consecuencias de no registrar son idnticas. Citar
apenas dos (pero frecuentes y significativas) ejemplos: el primero de la propiedad horizontal no
registrada El artculo 62., n. 1, del Cdigo de Notariado nos dice que no se puede efectuar
ningn instrumento notarial relativo a piso o local independiente si la propiedad horizontal no
estuviere inscrita en el registro predial. Esto es: la ley prohbe que se otorgue cualquier contrato
de un piso autnomo (y la nica excepcin de acto, en cierto caso, efectuado en el mismo dia
que se constituye la propiedad horizontal no es relevante ni desmiente nuestra conclusin) si el
rgimen de la propiedad horizontal no estuviere registrado. Por eso, en estos casos, nuestra ley
condiciona la posibilidad de titulacin y de ulteriores registros a la circunstancia del
anterior registro de propiedad horizontal. Otro caso, muy distinto, es el del registro de
loteamento urbano y del precepto del n. 3 del artculo 80. del Cdigo, que dice que tal
registro determina que se abran las descripciones (autnomas) de todos (y cada uno) de los lotes
destinados a la edificacin. Por eso que tambin no podr ser titulado cualquier acto relativo a
tal parcela de terreno, como finca autnoma, si aquel registro no estuviere hecho. Es que la
concesin administrativa para hacer un loteamento urbano y destacar la parcela es solo eso:
un permiso que confiere al propietario el derecho potestativo de tener varios predios
autnomos. Y este derecho solo se torna efectivo con el registro de permiso de loteamento o con
la descripcin de la parcela.
Hace unos tres aos (en las conferencias conmemorativas del 35. aniversario del Cdigo
Civil) present en Coimbra estos ejemplos y propuse que se formulase un concepto nuevo: el de
329
efecto semi-constitutivo o para-constitutivo del registro. En estos casos el acto existe y produce
efectos pero no todos. El registro ser un supuesto necesario para que los produzca. Y
tambin creo que no se trata de situaciones en que se exige una legitimacin dispositiva. En el
caso de loteamento parece claro que no. Y en el de la propiedad horizontal igualmente creo que
no porque no est en causa un problema de titularidad, sino de rgimen de derecho real, del
estatuto predial (inmobiliario).
Por otra parte, pienso que esta idea de poder proponer-se un concepto intermedio debera
de ser acogida y ms bien estudiada, decididamente porque la propia evolucin del mundo
actual hace evolucionar los sistemas para figuras tcnicas y jurdicas intermedias que no
corresponden precisamente a ninguna de las clsicas categoras.
6. En el sistema portugus tambin se prev no solo la cancelacin de los registros, incluso
en ciertos casos de rectificacin decidida por el Conservador, como la anotacin de
caducidad por el mismo verificada. Son las hiptesis que el artculo 12. prev. Entre ellas hay
las de expurgacin de registros, como ciertas cargas antiguas de muy pequeo valor. No es
posible analizar ms detenidamente este tema. Se dir simplemente que con esta disposicin se
procura que el registro est actualizado.
Otra particularidad del sistema segn la lcida observacin de GARCIA GARCIA son los
averbamentos. Estos pueden ser a la descripcin o a la inscripcin. Se trata (salvo en los casos
de sub-inscripcin, de los que no nos queda tiempo para hablar) de una figura tabular que no
siendo destinada a consignar algo transitoriamente, como la anotacin tiene por finalidad
alterar, actualizar o rectificar el contenido del asiento.
En el sistema portugus, incluso antes de la informatizacin de los registros, hubo una
constante preocupacin del legislador y de los registradores para redactarlos de una forma
simple y esquemtica (v.g. comprador..., vendedor... fecha...etc.) y no con otros elementos que
no estn previstos en las correspondientes disposiciones del Cdigo. Es decir: el asiento debe de
ser sucinto y preciso.
7. Un ltimo apunte sobre la competencia del Registrador en materias como los recursos,
las justificaciones de derechos y las rectificaciones de registros. En el primer caso (de recurso)
el Registrador puede antes de enviar el proceso de registro a la Direccin-General o al Tribunal sustentar o reparar su decisin cuando calific. Si repara, el recurso,
evidentemente, termina. El acto ser, todava, hecho con la prioridad correspondiente a la fecha
de la presentacin (inicial) porque es la regla del art. 6. ,n. 4 y porque qued anotado en la
ficha de la finca que el acto (rechazado o provisorio por dudas) estaba pendiente de recurso.
Otra particularidad son las justificaciones de derechos cuando no hay ttulo porque se
extravi, no se sabe donde est, etc. o existe una situacin de usucapin, pueden ser hechas en
la conservadura. Los interesados juntan los documentos exigidos por ley y presentan testigos, y
el Registrador al final graba un despacho que ser publicado (o recurrido para el Tribunal).
Idnticamente, en los casos de rectificacin de registro de que no se puede recurrir
jerrquicamente, sino solo contenciosamente el Registrador puede requerir testigos y debe
proferir el despacho final.
Se trata de casos casi-judiciales que el legislador por el Decreto-Ley 272/2001, de 13 de
Octubre, retiro de la competencia de los Tribunales para atribursela a los Registradores (y
tambin de mercantil y de registro civil) por considerar que se trata de casos de jurisdiccin
voluntaria y que no consubstancian un verdadero litigio.
Hagamos votos para que todos los legisladores reconozcan el papel y el estatuto del
Registrador, como importante colaborador del derecho, y de los registros que, sobretodo en el
mundo actual, son un instrumento fundamental para el desarrollo econmico, para tornar
conocida la verdad de muchas situaciones relevantes y por encima de todo, mejorar el propio
funcionamiento de las relaciones sociales.
Gracias por vuestra atencin.
330
NDICE
Dedicatria ...............................................................................................................
Prefcio ....................................................................................................................
Nota Introdutria......................................................................................................
11
I
TEXTOS DIDCTICOS
REGISTO PREDIAL:
Publicidade e princpios do registo ....................................................................
Apontamentos de direito registral: o pedido, o processo e os actos de registo ...
Notas sobre as justificaes ...............................................................................
17
61
97
REGISTO COMERCIAL:
As sociedades no novo quadro notarial e de registos .......................................
121
REGISTO CIVIL:
Noes bsicas de Registo Civil .......................................................................
137
NOTARIADO:
Apontamentos de direito notarial ......................................................................
Em busca da definio de escritura pblica .......................................................
183
201
II
TEMAS GERAIS
EM CONGRESSOS INTERNACIONAIS:
O Registo Imobilirio necessrio instrumento do progresso econmico e social
(Congresso de Marrakech) ..............................................................................
237
As garantias dos direitos reais mediante o sistema de registo e o sistema de seguro
(Tema 1 do Congresso do Uruguai) ..................................................................
259
O registo imobilirio e o direito proteco dos dados pessoais (Tema 2 do
Congresso do Uruguai) ..................................................................................
263
O registo como instrumento de proteco das garantias jurdicas do aproveitamento
econmico das coisas (Congresso de Moscovo) ................................................
275
A actividade notarial e registral na perspectiva do direito portugus (Congresso
de Direito Comparado no Rio de Janeiro) ..........................................................
291
EM CONFERNCIAS E ENCONTROS NACIONAIS:
A posse, o registo e seus efeitos .........................................................................
327
Publicidade dos direitos reais posse, registo e prova dos direitos ...................
347
Efeitos registrais decorrentes da execuo urbanstica ......................................
377
O direito de superfcie, os volumes e o conceito de prdio urbano ....................
393
O ttulo e o registo (Breve apontamento) ...........................................................
419
Que simplificao? O Registo Comercial ainda existe? .....................................
429
Formalizar, desformalizar, desburocratizar, simplificar - nos registos e no notariado:
quid iuris? .........................................................................................................
465
Apreciao crtica s alteraes ao Cdigo do Registo Predial..........................
493
Simplificao desburocratizao desformalizao: qual o seu mbito e critrio?
519
331
535
547
559
569
OUTROS TEXTOS:
Nota preambular apreciao da reforma do registo comercial ........................
A publicidade registral e a segurana do comrcio jurdico imobilirio ............
Algumas ideias em torno dos registos e da sua relao com o notariado ..........
587
593
603
III
ADENDA
Estatuto do conservador .....................................................................................
O Dr. Anbal Belo e a reforma do notariado .....................................................
O sistema registral portugus (aula na Faculdade de Direito da ESADE
em Barcelona) ....................................................................................................
623
641
647
332