Universidad de Buenos Aires.

Facultad de Derecho

Ciclo Profesional Comn

Elemento del Derecho Penal y Procesal Penal.

Ctedra: SPOLANSKY-NEIRA C.
Comisin 7784
Tema: Delitos especiales: Delitos contra las personas, Lesiones.
Fecha de entrega: 26 de Septiembre 2014
Por: Viacaba Catalina, Lobelos Lucia, Fernndez Nerina, Flores
Bassino Agustn, Bergman Brenda, Diaz Lara y Flores Natali.
Cuatrimestre: Segundo.
Ao: 2014

Grupo 3
Delitos contra las personas, Lesiones.
Consignas:
1)
2)
3)

4)
5)
6)
7)
8)

Concepto (Elemento constitutivo: Objetivos/ Subjetivos)

Bien jurdico protegido.
Clases de Lesiones:
Lesiones leves
Autolesin
Lesiones graves
Lesiones gravsimas: concepto, supuestos. Diferencia con las lesiones
graves.
Agravantes y atenuantes.
Lesiones culposas.
La tentativa de homicidio y las lesiones.
Jurisprudencia.
Debate: Lesiones deportivas Penalizacin?

Concepto y Bien jurdicamente protegido.

La lesin se considera un hecho delictivo consistente en causar
un perjuicio o dao en la integridad corporal o salud fsica o mental de
otra persona.
El captulo II del Libro Segundo del Cdigo Penal abarca la tipificacin de
todos los delitos de lesiones, cuyo bien jurdico protegido es la incolumidad de
la PERSONA.
Es la integridad corporal y la salud de la persona lo que se tutela, ya que no
solo se protege el cuerpo sino la salud del individuo. Esto implica una
proteccin amplia de los aspectos anatmicos y fisiolgicos del individuo,
abarcando tanto la salud fsica como la psquica.
La doctrina sostiene que el bien jurdico en el delito de lesiones es la integridad
y salud personales, entendiendo que el adjetivo alude a la doble vertiente fsica
y mental de las personas.
En la Antigedad, sabemos que la proteccin de la ley penal era restringida a la
persona fsica del hombre, de modo tal que los autores llamaron a esta clase
de delitos, delitos contra los miembros y las lesiones que no llegaban a quitar
la existencia se resuman en los ttulos de heridas y ofensas.
El carcter constitutivo de la herida se encontr en la continuidad del cuerpo
humano, en la que se tuvo como criterio el derramamiento de sangre. De tal
forma, eran ofensas o golpes las violencias recadas sobre el cuerpo
ocasionando dolor fsico, sin producir solucin de continuidad y se distinguan
en golpes con rastros o sin rastros segn dejaran o no huellas en el cuerpo. Del
ttulo de lesiones se apartaron por su resultado: la mutilacin y la desfiguracin,
delitos que en algunos casos eran ttulos especiales y en otros casos
considerados como lesiones calificadas. Es recin con el cristianismo cuando
dentro del concepto de lesin se incluye la perturbacin del entendimiento del
hombre, cambindose el concepto de lesiones corporales por el nuevo
concepto de lesiones personales y queda s, de modo definitivo incluido en la
lesin, tanto el dao fsico como el dao psquico.
Sin dudas, el artculo 89 de nuestro Cdigo Penal Argentino recepta la idea
de la lesin personal como delito.
Puede afirmarse en un intento de conceptualizar globalmente que la lesin
como delito implica una disminucin en la integridad corporal, un dao en la
salud o una incapacidad para el trabajo.
En el delito se comprende a cualquier alteracin del normal funcionamiento del
cuerpo, sea esto producido por prdida de sustancia corporal o inutilizacin
funcional de rganos o miembros, ya sea por enfermedad fsica o mental.
Se dir que existe dao en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad de
este o la arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea aparente,
externo o interno.
Este delito se encuentra contemplado en nuestro Cdigo Penal en los
siguientes artculos:

Art. 89: Se impondr prisin de un (1) mes a un (1) ao, al que causare a
otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra
disposicin de este Cdigo.
Art 90: Se impondr reclusin o prisin de uno (1) a seis (6) aos, si la
lesin produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido,
de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o
si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado
para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin
permanente del rostro.
Art. 91: Se impondr reclusin o prisin de tres (3) a diez (10) aos, si la
lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la
prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un
rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir.
Bien jurdico protegido: integridad corporal y la salud de la persona humana,
protegiendo no solo el cuerpo del individuo sino tambin, su salud, incluyendo
tanto el aspecto anatmico como fisiolgico.
Tipo objetivo: Accin tpica (la ley prev dos acciones diferentes pues el delito
puede consistir tanto en causar un dao en el cuerpo de la vctima, como en
daar su salud)
El dao en el cuerpo: se entiende toda alteracin en la estructura fsica del
organismo, pudiendo tratarse de lesiones, tanto internes como externas o
visibles.
Dao en la salud: es toda alteracin en el funcionamiento del organismo de la
persona, afectando la salud, tanto fsica como psquicamente.
Sujetos:
ACTIVO: CUALQUIER PERSONA, SIEMPRE Y CUANDO SEA UN SER
HUMANO DISTINTO AL QUE RECIBE LA LESION.
PASIVO: PERSONA NACIDA, Y OBVIAMENTE UN SUJETO CON VIDA.
El tipo subjetivo : el cdigo prev las formas dolosas (art 89 a 93 )y culposas
en el art 94, en el caso de figuras dolosas , el delito puede cometerse con dolo
directo o eventual, esto ltimo suceder cuando el autor se represente como
posible la lesin de la vctima y a pesar de ello con total indiferencia siga
adelante con su accin, tal situacin debe diferenciarse de la culpa consiente ,
donde el autor se represente el peligro o posibilidad de resultado , pero confa
en que , por sus habilidades o circunstancias , el mismo no se producir.
Subjetivamente en este delito pueden presentar dos situaciones peculiares:
1)Si un sujeto intenta cometer lesiones gravsimas y por razones ajenas a su
voluntad solo comete lesiones leves , debe responder por las lesiones
gravsimas en grado de tentativa , lo mismo cabe decir cuando queriendo
cometer lesiones graves solo consuma las leves,

2) y a la inversa si el autor desea cometer una lesin leve y sin quererlo comete
lesiones graves o gravsimas, hay que distinguir dos posibilidades:
a) que el resultado lesivo sea atribuible a ttulo de culpa: aqu el autor
responder por las lesiones leves dolosas en concurso ideal con lesiones
culposas .Se trata de una forma preterintencional que al no estar regulada en
la ley debe resolverse de acuerdo a las normas sobre el concurso de delitos, y
b) que el resultado ha sido imprevisible: en este caso el sujeto solo
responder por lesiones leves dolosas pues el resultado final no puede ser
atribuido subjetivamente, a esta resolucin puede llegarse ya sea aplicando los
principios sobre causalidad e imputacin objetiva o simplemente recurriendo a
los conceptos y elementos del tipo penal culposo.
Sobre el punto se ha sostenido que si las lesiones causadas fueron de mayor
gravedad que las queridas por el procesado su responsabilidad puede
deducirse de la propia lesin leve que se procur inferir, es decir el plus
culposo incidir en el aumento del injusto, y la pena, pero no en la calificacin
legal de los hechos.

Clases de Lesiones.

Lesiones leves:
De acuerdo con el artculo 89 del Cdigo Penal: Se impondr prisin de un
(1) mes a un (1) ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo.
Este artculo del cdigo posee un carcter particular y es el de subsidiario, es
decir que este tipo penal solo se aplicara cuando el hecho no est previsto en
otra disposicin del Cdigo. As generalmente las lesiones leves son
absorbidas por otro tipo de delitos, como la tentativa de homicidio, lesiones en
ria, duelo, lesiones graves o gravsimas.
En cuanto a este carcter, si un dao est previsto expresa o tcitamente como
integrante de otro delito, queda desplazada la eventual consideracin del hecho
como lesiones leves, si media alguna causa excluyente de la pena del otro
delito.
Las lesiones leves existirn segn la ley cuando exista la causacin de un dao
en el cuerpo o en la salud, pero est en ningn momento se refiere a la medida
o entidad del dao que debe ocasionarse en el sujeto pasivo, esto hizo que se
entrara en discusin sobre las lesiones levsimas, como puede ser un
moretn o un pequeo rasguo.
Para la doctrina tradicional estos hechos constituyen lesiones, y dicen que el
dao por ms insignificante que sea, implica un atentado material a la persona.
Otra parte de la doctrina, entre ellos Zaffaroni, recurre a la teora de la
insignificancia, exigiendo cierta gravedad o entidad en la afectacin del bien,
ya que la reaccin penal por su gravedad sera injusta y ello daara el
sentimiento pblico de seguridad. Esta teora intenta excluir del Derecho Penal
los llamados delitos de poca monta.
Una tercera postura sostiene que se debe recurrir al Principio de razonabilidad
establecido en el artculo 28 de la Constitucin Nacional, declarando
inconstitucional la pena, en casos concretos, por no guardar relacin con la
gravedad del hecho. Parte de la doctrina sostiene que en los casos de lesiones
levsimas, la afectacin del bien jurdico es insuficiente para poner en marcha
las graves consecuencias de la coercin penal.

Finalmente con respecto a esto la jurisprudencia se expedido sobre el tema

diciendo, que el dao, por insignificante que sea, implica un atentado material a
la persona, por lo que resulta viable la tipificacin del delito de lesiones. (Cam.
Nac. Crim., sala I, 18-4-94, G. N., A. En igual sentido Cm. Nac. Crim., sala
III, 5-3-92, P. J.)
Requisitos de la denuncia Penal.
Debe haber una clara voluntad del damnificado de que se investigue el hecho
para que la instancia est habilitada, en caso de que la vctima deje
expresamente no instar la accin penal, corresponde declarar la nulidad de lo
actuado hasta la sentencia inclusive,
En caso de ser un hecho nico con distintos damnificados, basta que una sola
de las victimas haya instado la accin.
En caso de pluralidad de delitos, por ejemplo un accidente de trnsito del que
resultan lesiones leves y graves, la accin pblica iniciada con motivo de las
primeras abarca a las leves tambin.
Perdn del Ofendido
El perdn solo tendr importancia en el mbito de resarcimiento patrimonial.
Aplicacin retroactiva de la Ley 23.487
La ley 23.487, estableci que las lesiones leves dolosas o culposas son delitos
dependientes de instancia privada. Segn lo dispuesto en el artculo 2 del
Cdigo Penal deba aplicarse retroactivamente respecto de las causas que
estuvieren en trmite y que fueran iniciadas de oficio al momento de su
sancin. De esto devino una discusin de que si esta deba aplicarse o no con
este carcter, unos argumentando que no poda ser aplicada sin menoscabar
en los derechos ya adquiridos. Para otros en cambio, esta debe tener plena
operatividad.

Autolesin
Tipos de Autolesin: La menos frecuente y ms extrema es la autoagresin
mayor, la que generalmente resulta en desfiguracin permanente, como puede
ser, la castracin, amputacin de miembros, extraccin de los ojos, etc.
Normalmente est asociada a estados psicticos.
Otro tipo de autolesin estereotpica, que incluye acciones como golpearse la
cabeza rtmicamente contra una pared, morderse, etc. Este tipo de autolesin
se presenta principalmente en personas con retraso mental, autistas o
psicpatas.
El tercer tipo, y el ms comn, es la autolesin superficial o moderada. Este
tipo de autolesin incluye cortarse, quemarse, rascarse hasta sangrar,
arrancarse el pelo, quebrarse huesos, pegarse, interferir con la cicatrizacin de
heridas casi cualquier mtodo en que uno mismo se inflija dao fsico. En
estudios clnicos y encuestas, se ha demostrado que el acto ms comn es el
de cortarse y los lugares ms comunes son las muecas, la parte superior de
los brazos y el interior de los muslos. Muchas personas utilizan ms de un
mtodo para herirse, sin embargo prefieren uno sobre todo y casi siempre el
dao es en los mismos lugares corporales.

El principio de autorresponsabilidad se ha establecido en la doctrina dominante

como criterio independiente de la imputacin objetiva y ello partiendo de la idea
de que cada uno es responsable por su propio comportamiento. Bsicamente,
el anlisis se centra en aquellos comportamientos de autolesin y autopuesta
en peligro. En el caso en que el titular del bien jurdico consienta en la lesin, si
la vctima es libre y acta de manera responsable, falta la imputacin objetiva
para el autor de la lesin, pues el resultado, en tal caso debe imputrsele a la
esfera de riesgo de la vctima. Ejemplo: quin participa en el consumo de
drogas con otro, el cual resulta muerto a consecuencia del consumo de la
droga. (Castillo, op, cit, p.131).

Lesiones graves Art. 90- (primer grado de agravacin de las lesiones)

La lesin ser grave cuando produzca un debilitamiento permanente de la
salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro, o una dificultad
permanente de la palabra o si pone en peligro la vida del ofendido, lo inutiliza
para el trabajo por ms de un mes o le causa una deformacin permanente del
rostro.
Salvo lo que respecta a la deformacin del rostro y el peligro de vida, las
circunstancias agravantes de la lesin presentan la caracterstica comn de
significar debilitamientos funcionales permanentes en relacin al estado
anterior de que gozaba la persona. Es decir que la debilitacin no se mide con
respecto a lo que el hombre debe ser, sino a lo que realmente era antes de la
lesin.
En cuanto a la permanencia, sta no equivale a perpetuidad, sino a la larga
duracin o persistencia, es decir, la debilitacin debe quedar como una secuela
del hecho durante considerable tiempo despus de la lesin.
La pena aumenta a reclusin o prisin de uno a seis aos en los siguientes
supuestos:
Debilitacin de la salud: se refiere al aspecto funcional de la vida y el
debilitamiento general del organismo; disminucin de la capacidad orgnicofuncional del individuo, que produce la prdida de vigor o de poder de
resistencia. Comprende tambin los supuestos en que el sujeto agrava con su
accin una enfermedad preexistente.
Debilitacin de un rgano: disminucin de su capacidad funcional. La
expresin rgano es empleada jurdicamente en el sentido funcional y no
puramente anatmico, y comprende, por lo tanto, al conjunto de aparatos y
tejidos que sirven para desempear una funcin comn.
El debilitamiento permanente de un rgano guarda una estrecha relacin con el
debilitamiento de la salud, pero no es indispensable que sta se produzca,
bastando que pueda afirmarse que est debilitada una funcin determinada.
Debilitacin de un sentido: disminucin de la capacidad sensorial.
Comprende todas las funciones de percepcin: vista, odo, tacto, gusto, olfato,
sentido trmico y muscular.
Debilitacin de un miembro: prdida parcial de la capacidad funcional de las
extremidades articuladas al tronco del cuerpo (brazos y piernas) debido al dao
en su anatoma o de su capacidad de servicio.

Dificultad permanente de la palabra: atiende a los inconvenientes mentales o

mecnicos para servirse de la palabra, derivados de la lesin de centros
cerebrales o del mecanismo de la palabra o de causas psquicas
(emocionales); es decir que no acuerda importancia alguna la ley a la
naturaleza del mecanismo por el cual la afasia se produce, comprendiendo
tanto las dificultades de naturaleza fsica (Ej.: cicatriz en los labios) como
psquica.
Peligro de vida: es la situacin de efectivo e inminente peligro de morir, corrido
por la vctima a causa de la lesin recibida. Sucede esto si la lesin ha
originado la existencia de los sntomas que mdicamente constituyen el peligro
de muerte; no se trata del peligro emergente de lo que hubiera podido ocurrir
(Ej.: que la bala en vez de pasar entre la piel y la carne hubiera dado en el
corazn).
La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que puede hablarse de peligro de
vida solamente cuando en la lesin e inserta realmente el proceso morboso
que puede resultar mortal. Es decir que no es suficiente la idoneidad genrica
de la herida para crear una situacin de peligro, sino que es necesaria la real
existencia de una situacin de peligro en caso concreto.
En consecuencia, no puede deducirse directamente la existencia de peligro de
muerte del solo carcter peligroso de los medios empleados o de la herida en
s misma, si sta no ha creado efectivamente una situacin de peligro concreto
y no meramente potencial; se trata de determinar si el sujeto, a causa de la
herida, en alguno de los momentos de su proceso patolgico, ha estado en
peligro de morirse.
Inutilizacin para el trabajo por ms de un mes: constituye un agravante de
las lesiones la circunstancia de que la herida, por sus caractersticas o por el
tratamiento de que debe ser objeto, determine que la vctima se encuentre
inutilizada para el trabajo durante el lapso indicado. Consiste en la ineptitud de
la vctima para desempear no slo su trabajo habitual, sino cualquier otro
trabajo. La incapacidad para el trabajo a que la ley se refiere es la incapacidad
general, sin tomar en cuenta exclusivamente las ocupaciones habituales de la
vctima.
Deformacin permanente del rostro: esta agravante comprende tres clases
de lesiones en el rostro: la marca simple, la marca que perjudica la regularidad,
armona o belleza del rostro, y la deformacin propiamente dicha, que por
desplazamiento o ruptura de tejidos, lo afea y lo hace desagradable y repulsivo.
Es decir que se configurar por toda desfiguracin, aunque no sea repugnante
o grosera, del rostro o de una de sus partes, en forma que llame la atencin por
el sentido antiesttico de la nueva fisonoma, producindose cuando la lesin
origina mutacin, asimetra de las facciones o cambio de la expresin del
rostro.
La deformacin ser permanente cuando no sea previsible que por medios
naturales desaparezca. En consecuencia, nada altera la situacin el hecho de
que por medios artificiales de ciruga esttica, pueda hacerse desaparecer o
disimular.

Lesiones gravsimas -Art.91- (segundo grado de agravacin de las

lesiones)

Son las que producen una enfermedad mental o corporal, cierta o

probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de
un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de
la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir.
La caracterstica comn de estas lesiones es la de implicar prdidas
funcionales de carcter definitivo, sea que se presenten como incurabilidad de
una enfermedad, inutilidad para trabajar o la prdida de un sentido, de un
rgano, de un miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar.
La pena aumenta a reclusin o prisin de tres a diez aos en los siguientes
supuestos:
es todo proceso patolgico, mental o corporal, presente o no lesiones
orgnicas aparentes o conocidas. Es todo estado de alteracin activa orgnicofuncional que exige cuidados, curaciones o vigilancias especiales para no
progresar o para no hacerlo ms rpidamente.
Debe, adems, tratarse de una enfermedad cierta o probablemente incurable,
que con certidumbre o verosmilmente, la medicina no la puede sanar. Para
que el pronstico de incurabilidad sea suficiente para agravar, bastar que se
funde en que la curacin slo pueda ocurrir como algo muy excepcional.
Inutilidad permanente para el trabajo: con los mismos criterios enunciados
para esta agravante respecto al Art. 90, la diferencia reside exclusivamente en
la permanencia del efecto. La expresin permanente debe entenderse en el
sentido de un pronstico probable de inutilidad durante toda la vida.
Prdida de un sentido, rgano o miembro: comprende tanto la prdida
anatmica como la prdida funcional (la que se produce sin separacin o
amputacin del rgano o del miembro), bastando que permanezca sin la
funcin que le es propia, en forma irreparable.
Prdida de la palabra: es la prdida de la facultad de articular y no la emitir
sonidos, porque una cosa es la palabra y otra cosa es la voz.
El legislador protege el habla porque completa nuestra funcin como seres
sociales, toda vez que as como los sentidos hacen entrar el mundo externo en
nuestro yo, el habla proyecta nuestro yo al mundo externo (Altavilla)
Prdida de la capacidad para engendrar o concebir: comprende toda forma
de esterilidad. Se refiere a la capacidad de reproducirse y no a la capacidad
para mantener relaciones sexuales.
Para que el delito exista, basta que se destruya la capacidad, pudiendo ser esa
capacidad presente o futura; pero una persona que ya haya perdido o no haya
tenido esa capacidad, no es sujeto pasivo idneo para concretar esta
agravante.

Agravantes/atenuantes y Lesiones culposas:

Casos de atenuacin y agravantes: Las penas establecidas en el Cdigo para
lesiones dolosas (leves, graves y gravsimas) se agravan en el caso del artculo
92 y se atenan en el caso del 93.
Agravantes (articulo 92): Si concurriere alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 80 (ejemplo, lesin a un ascendiente), la pena ser:
Para lesiones leves (artculo 89), de seis meses a dos aos;

Para lesiones graves (artculo 90), de tres a diez aos;

Para lesiones gravsimas (artculo 91), de tres a quince aos.
Atenuantes (artculo 93): Si concurriere la emocin violenta (inciso 1 letra a)
del artculo 81), la pena ser:
Para lesiones leves (artculo 89), de quince das a seis meses;
Para lesiones graves (artculo 90), de seis meses a tres aos;
Para lesiones gravsimas (artculo 91), de uno a cuatro aos.

Lesiones culposas.
Las lesiones culposas estn previstas en el artculo 94 de nuestro cdigo penal,
el cual transcribimos con la actualizacin de los montos de las multas en virtud
de la ley 23.077.
Artculo 94: Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a
quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que
por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un
dao en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artculos 90 91 y
concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo
del artculo 84, el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo, ser de
seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por
dieciocho meses.
La Ley 5189 aumenta el mximo a 3 aos (antes era de 2 aos), y agrego el
segundo prrafo. Es importante destacar lo siguiente:
1- El primer prrafo habla genricamente de dao en el cuerpo o en la salud,
por lo tanto se aplica a las lesiones leves, graves y gravsimas cometidas
culposamente. El 2 prrafo se refiere a las lesiones graves o gravsimas.
2- Al autor del hecho se le aplicara prisin de 1 mes a 3 aos o multa de 1000 a
15000 pesos e inhabilitacin especial de 1 a 4 aos.

La tentativa de homicidio y las Lesiones. Jurisprudencia.

El Cdigo Penal se divide en dos libros; el primero llamado "disposiciones
generales" que consta de 13 ttulos; el segundo se lo nombr "de los delitos", el
cual contiene 12 ttulos y estos a su vez estn divididos en captulos.
La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el ttulo sexto l cual
contiene los artculos 42, 43 y 44 los cuales transcribiremos a continuacin.
El artculo nmero 42 establece: "El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo nmero 44".
El artculo nmero 43 dice: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito".
El artculo nmero 44 estipula: "La pena que correspondera al agente, si
hubiere consumado el delito se disminuir de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de

quince a veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a
quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente."
La ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino tambin las acciones
que no llegan a realizarse completamente, o sea que no llegan al resultado
tpico, pero que al haber alcanzado un cierto grado de desarrollo, se las pude
considerar tpicas. Esto es gracias a la formula de tentativa que amplia la
tipicidad pudiendo penarse a las personas que intentaron cometer delitos y que
por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.
Las posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo
independiente. En tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito
incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos porque la conducta
se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, la
segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma
manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene
que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal.
Con la caracterizacin que hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la
posicin que sostiene su naturaleza de delito incompleto - que es la que
sostiene la mayora de la doctrina nacional y extranjera - y, conforme a la cual,
la formula del artculo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad
penal."
Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para
demostrar su vinculacin con el propsito de ejecutar un delito determinado y
para poner en peligro un bien jurdico; pero hay algunos casos que
excepcionalmente la ley castiga en la parte especial, como el art. 189bis que se
refiere a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que pena la
asociacin ilcita; el art. 216 que castiga la conspiracin para la traicin; el art.
299 sanciona la tenencia de instrumentos conocidamente destinado a cometer
falsificaciones; tambin debe agregarse a esta lista el art. 6 de la ley 20771,
que reprime la tenencia de estupefacientes. Estos actos son punibles ya que su
celebracin esta directamente vinculada con la realizacin de un delito y pone
en peligro un bien jurdico determinado, pero como ya dijimos son una
excepcin en nuestra ley. "Sin embargo, moderadamente se ha manifestado la
tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios, como expresin
de una forma de estado autoritario."(4)
JURISPRUDENCIA
"La jurisprudencia de los distintos tribunales no sigue un criterio idntico. El
tribunal Supremo de Crdoba ha sustentado un criterio objetivo-subjetivo, al
decir que son actos ejecutivos del delito aquellos que, aunque no sean directa
e indirectamente consumativos, implican ya que el autor ha comenzado las
acciones idneas que en el caso concreto, significan el comienzo de la
realizacin directa de sus miras, pues estos actos ya presentan para el bien
protegido penalmente, el peligro objetivo y presente de una ofensa (Boletn
Judicial de Crdoba, 1958, p. 477). Por cierto que, en el caso, la conducta no

podra ser ms unvoca: se trataba de un individuo que con intencin de

accederlo carnalmente, coloco a un menor, sin pantalones, con el cuerpo
doblado hacia delante y, teniendo el miembro erecto, lo tomo por las nalgas en
la posicin de consumar un acto carnal contra natura, pero desisti de su
propsito al ser descubierto por otra persona. Ricardo C. Nuez, de quien
hemos tomado la cita del fallo, dice que estos principios, que constituyen un
abierto apartamiento del criterio de la tipicidad de los actos como nica regla
valida para delimitar el mbito del comienzo de ejecucin, son los que han
predominado en la jurisprudencia. As ha sido, en efecto, por bastante tiempo.
Puede verse, especialmente, en un fallo de la Cmara Federal de La Plata
publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se declara comienzo de ejecucin
del delito de violacin penetrar el autor violentamente en la casa de la mujer
que haba sido elegida como vctima, la que huyo, sin que el autor lograra
ejercer sobre ella fuerza alguna; otros fallos, stos de la Cmara del Crimen de
la Capital, dedujeron el propsito de hurto de los antecedentes del acusado
(Fallos, T. I, p. 527; T. II, p. 428 y T. IV, p. 122). Sin embargo, el mismo tribunal,
en fallos mas recientes, ha dejado ver otro punto de vista. As declaro que no
puede responsabilizarse por tentativa de robo al sujeto que penetra sin
autorizacin en una casa ajena, declarando que lo hizo para dormir, que al ser
sorprendido por el dueo de casa, lo lesiona, aunque fuere razonable admitir la
intencin de robar y registrara el reo antecedentes desfavorables (tres
condenas y sobreseimiento provisional por hurtos, y un condena por violacin
de domicilio), pues penetrar ilegtimamente en morada ajena no es todava
empezar a apoderarse, accin sta tpica de los delitos que describen los
artculos 162 y 164 del Cdigo Penal (Fallos T. VI, p. 441). En un caso inserto
en el T. V, p. 284, de los Fallos, se declara que la cantidad de heridas inferidas
(doce en el caso) y la persistencia en el ataque, no revelan necesariamente
intencin de matar como para poder calificar el hecho tentativa de homicidio.
En sentido semejante la Corte Suprema de la Nacin (Jurisprudencia
Argentina, T. 28, p. 8) y la Suprema Corte de Buenos Aires (Jurisprudencia
Argentina, T. 52, p. 271). En otro pronunciamiento reciente la exigencia del
comienzo de ejecucin de los actos tpicos aparece muy clara: no puede
considerarse como comienzo de tentativa de delito de robo la conducta de los
procesados consistente en ocupar un taxmetro y ordenarle al conductor que se
dirigiera a un lugar alejado con el propsito de asaltarlo (confesado como
tomado de comn acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer efectivos
sus propsitos por la intervencin de una comisin policial que los detuvo en el
camino y que, adems, secuestro en poder de uno de ellos un revolver calibre
38, cargado, que pensaba utilizar en emergencia. Por lo dems, en el texto de
la sentencia se seala la clara orientacin objetiva y se declara que la conducta
de los procesados no es tpica, con respecto al artculo 42 en conexin con el
artculo 164 del Cdigo Penal (Causa Krause F. B., Sala 3, del 16 de julio de
1963, Doctrina Judicial, 15 de agosto de 1963). La misma sala declara un ao
antes que la tenencia de material destinado a falsificar cigarrillos de
procedencia norteamericana y de algunos paquetes ya elaborados, es una
conducta atpica por tratarse de meros actos preparativos del delito de estafa
(Causa n 1183, T. Fernndez, resuelta el 15 de junio de 1962.)"(7)
Otro caso de jurisprudencia al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y
se encuentra en: La Ley T. 1993-b p. 84. En este caso se juzga a dos personas
que intentaban robar un automvil donde una fue sorprendido mientras

violentaba la puerta del automotor para apoderarse de este, en tanto que el

otro individuo oficiaba de "campana" operando en las inmediaciones. Y por ello
lo condenan a ambos por ser coautores penalmente responsables del delito de
robo en grado tentativa a 6 meses de prisin en suspenso y costas. Esto lo
firman los jueces Escobar, Valdovinas y Campos, pero es ultimo hizo una
salvedad en la cual estableca que el "campana" no siempre es cmplice
necesario sino segn las circunstancias de cada caso. En este caso no hay
dudas de que el delincuente que intentaba forzar la puerta del automvil puede
encuadrarse dentro de la figura de tentativa ya que comenz con la ejecucin
de actos que tienen relacin directa e inequvoca con un delito determinado.
Pero no estamos de acuerdo con lo referido al "campana" que es siempre
coautor, al menos cuando este presente en el lugar del hecho; ya que para
nosotros el "campana", si bien interviene en el hecho, no toma parte en su
ejecucin. Esto no es excluyente porque si esta persona asume otras
actividades que no son las de mera advertencia a los autores se lo podra
considerar coautor. Un ejemplo seria distraer la atencin de la custodia que
puede intervenir en la accin de los autores. Como es obvio aqu l "campana"
realiza actos ejecutivos y por eso podra ser visto como un coautor. La
presencia en el lugar del hecho no transforma la complicidad en tentativa,
puesto que se puede tomar parte en la ejecucin sin estar en el lugar del
hecho; por ejemplo dirigir un robo mediante la utilizacin de un telfono celular,
y la presencia en dicho lugar no necesariamente implica coautora, por lo
anteriormente mencionado.
"Cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa. Es natural que
as sea, dado el carcter de accesoriedad de la tentativa. As como al definir al
delito se da la necesidad de subordinarlo a las figuras delictivas, tambin el
concepto de tentativa es subordinado, y la figura genrica de ella es solamente
una descripcin aproximativa."(11)
7.1-EL HOMICIDIO
La jurisprudencia argentina tiene la tendencia de exagerar los requisitos para el
homicidio en grado de tentativa, esto tiene como resultado que nuestros jueces
elijan la figura cuyo resultado causo (lesiones, abuso de armas) y no tomen en
cuenta la tentativa un ejemplo irrefutable de lo que acabamos de decir es el
fallo de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional en el cual se
conden; a una mujerque dispar a quemarropa contra su concubino,
apuntndole a la cabeza, y despus de hacerlo se percato de que este aun
viva desisti de proseguir; a cuatro aos de prisin por el delito de lesiones.
Aqu es obvio el fin perseguido por la mujer por lo cual estoy en desacuerdo
con el fallo.
CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO
Para Fontan Balestra la fundamentaron de nuestro cdigo para la punicin de
la tentativa eligi un criterio objetivo al requerir que el autor comience la
ejecucin de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una
escala de reduccin de la pena. En cambio para la fundamentacin de la
tentativa inidnea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin
prescindir del aspecto objetivo, por la reduccin de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentacin: primero se

pena por que hay dolo, es decir querer el resultado tpico, y segundo que la
exteriorizacin de ese dolo afecta a un bien jurdico tutelado.
HOMICIO EN GRADO DE TENTATIVA
A. Generalidades
Entindase que en referencia al delito de homicidio en grado de tentativa
equipararemos al propsito delictivo con el dolo, pues el grado de conato nos
impone olvidarnos por un momento de los homicidios culposos, ya que la culpa
no admite el grado de tentativa.
Las acciones delictivas llegan a la cspide de su desarrollo con la consumacin
del ilcito, En contraposicin a ello, las acciones que no llegan a la
consumacin, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedarn en
grado de tentativa, siempre que la figura en cuestin admita tal situacin, tal el
caso del homicidio.
a.1. Punibilidad
La tentativa es un instituto que an estando en la parte general del Cdigo
penal
establece la necesidad de una sancin para su autor, el que sera autor del
delito tentado.
No se trata, en el conato, de un delito independiente sino de una conducta
delictiva inconclusa donde se pretende penar el grado de peligrosidad puesto
de manifiesto por el agente. Pues en este orden de ideas la persona que
pretende cometer un homicidio, simple o agravado segn el caso, comenzando
su ejecucin pero sin lograr la consumacin por circunstancias ajenas a su
voluntad, ser del delito de homicidio en grado de tentativa, y no como
comnmente se dice tentativa de homicidio.
La razn de ser de la sancin en la tentativa ha sido objeto de diferentes
justificaciones por los ms destacados doctrinarios del Derecho penal
argentino. Bsicamente existen dos grandes corrientes (objetiva y subjetiva).
Como sostuviramos antes puede castigarse penalmente al sujeto, sobre la
base del peligro que hiciere correr al bien jurdico protegido por la norma, en el
caso que nos ocupa la vida humana. Por el contrario la tesis subjetiva centra su
atencin en el dolo desplegado por el agente mediante la accin de vulnerar o
afectar aquel bien jurdico penalmente protegido por la ley de fondo.
En sntesis podemos afirmar que el caso del homicidio en grado de tentativa o
conato
debe tenerse en cuenta, necesariamente, el disvalor jurdico que denota la
conducta del autor.
Para redondear tambin podemos afirmar que el castigo penal, que en la
tentativa se establece para el sujeto, responde al necesario resguardo de los
intereses de los individuos, as como tambin de toda la sociedad. Pues no es
dudar, que el conato pone en peligro la incolumidad de aquellos, de una
manera que incomoda al tejido social.
Yendo ms a fondo al anlisis exegtico de la normativa legal vigente, se
advierte que
el dao a los intereses de los seres humanos afecta de una forma decisiva el
ordenamiento jurdico de la sociedad. Aunque tambin de una manera sutil, la
penalidad del conato debe establecer, como lo hace, la necesidad de evitar el

peligro efectivo en que ese dao se produzca, es decir que el delito pase de ser
tentado a ser consumado, y el dao efectivamente se produzca en concreto,
salvo que exista en el episodio en cuestin un desistimiento voluntario, tal cual
lo establece en artculo 43 del Cdigo penal.
Tambin se observa en el homicidio en grado de tentativa, simple o agravado,
la
exteriorizacin de una firme y decidida voluntad hostil al Derecho.
a.2. Dolo y tentativa
Diferentes factores deben estar presentes en el delito tentado. El Cdigo
penal, en su artculo 42, no slo establece el instituto de la tentativa, sino que
adems en su formulacin proporciona un acercamiento normativo en cuanto el
concepto de dolo, esto es as cuando habla de el fin de cometer un delito
determinado. De all la afirmacin hecha con anterioridad en el sentido de la
inexistencia de los delitos culposos en grado de tentativa.
El fin de cometer un delito determinado es un requisito que nace de la
subjetividad
del agente. Es por supuesto un intento fallido de delinquir, de darle muerte a
otra persona.
Aquel sujeto que acta con la intencin de cometer un delito en particular y
con esa
finalidad se manifiesta, la hace con dolo directo; pero de ninguna manera con
dolo eventual toda vez que ste ltimo no puede, de ninguna manera, contener
el fin de cometer un delito determinado. Sabido es pues que en el dolo
eventual el sujeto tan slo admite la perpetracin del delito, pero no como un
resultado certero y deseado, sino como una contingencia de su obrar ilcito.
a.3. Las pruebas y la indagatoria
No es ste un libro sobre la tentativa, exclusivamente. Sin embargo queremos
dejar
en claro que en materia de homicidio, el grado de conato depender
principalmente de las constancias probatorias que la instruccin pueda
recolectar del escenario de los hechos, as como tambin de la declaracin del
propio imputado, su eventual confesin y los antecedentes del caso.
Hemos hecho mencin en primera instancia a las constancias probatorias que
es lo
mismo que decir elementos probatorios o pruebas, y luego a la declaracin del
sospechoso.
Esto es debido a que siempre hemos sostenido que la declaracin indagatoria
no es un elemento probatorio, sino un acto de defensa. En tal sentido ver La
declaracin indagatoria, aspectos tericos y prcticos, Revista del Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal, nmero 24, junio de 1999, pgina
16; por Hugo Lpez Carribero).
Es por ello que en la investigacin de un hecho que se presente como
constitutivo,
prima facie, del delito de homicidio en grado de tentativa ser de vital
importancia, para su esclarecimiento, las pericias balsticas, los croquis
ilustrativos del lugar, los antecedentes del caso, y adems los errores en los
que hubiera podido incurrir el imputado al momento del hecho.
B. El comienzo de la tentativa

Muchas veces no se encuentra bien delimitado el momento en el cual el sujeto

comienza a matar, y ni siquiera su concreto plan ilcito. Como consecuencia de
ello se dificulta la posibilidad de conocer el instante en que nace el conato.
Por eso es necesario analizar, cuidadosamente, la existencia de circunstancias
ajenas
a la voluntad del agente que debieron influir en la consumacin del ilcito.
Tanto el dolo como las circunstancias ajenas son de indispensable presencia,
si se
quiere tener un homicidio tentado. De lo contrario no habr conato posible.
Dijimos ya que no estamos en el lugar apropiado para pretender profundizar el
tema
de la tentativa como instituto legal, al menos en la extensin que el mismo
requiere. Empero, la situacin en relacin al delito de homicidio puede
resumirse de la siguiente manera: si de las constancias procesales surge bien
a las claras que el sujeto desarroll el correspondiente dolo de querer dar
muerte a otra persona, comenzando la ejecucin de los actos tendientes a
lograr su objetivo, siendo que la misma no se produjo precisamente por
circunstancias ajenas a su voluntad, estaremos ante un homicidio en grado de
tentativa.
No basta que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un filoso
cuchillo, pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que
se ha pretendido consumar un abuso de armas o una lesin que no provocara
la muerte de la persona damnificada, o en el mejor de los casos que ha habido
un desistimiento voluntario.
Al decir de Carnelutti: La tentativa es el trmino medio entre el reposo y el
movimiento. Es de tal manera que en el delito tentado se advierte fcilmente
que existe una especial relevancia en la teora del delito teda vez que
movimiento de caractersticas embrionarias se diferencia muy claramente del
reposo total y absoluto. De all el comienzo de la ejecucin del agente que
pretende cometer un determinada delito, en el caso que nos ocupa el de darle
muerte a otra persona.
b.1. EL error
Tradicionalmente, en el Derecho penal se ha analizado la existencia del
llamado error
de tipo. El delito de homicidio fue utilizado como ejemplo, particularmente
cuando el mismo queda en grado de tentativa.
En el error de tipo estaramos ante el caso en que una persona intentara matar
a un
animal y no lo consiguiere por circunstancias ajenas a su voluntad, pero ocurre
que la
escena se desarrolla de noche, con mucha lluvia y escasa visibilidad, y el
supuesto animal resulta ser una persona que casualmente caminaba por el
lugar cuando no transitaba por all frecuentemente.
Estamos pues ante un claro ejemplo de error de tipo, que siendo invencible
exime
de responsabilidad al agente. Pero en esto no debe haber diferencia con el
delito consumado pues en uno u otro caso se impone la regla del artculo 34
del Cdigo penal en cuanto declara la falta de imputabilidad respecto de quien
no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto
por error o ignorancia de hecho no imputable.

En el caso del ejemplo lo invencible del error esta dado en las condiciones
climticas
y adems en que el agente conoce muy bien el terreno en que dispara su arma
y sabe que no es habitual que una persona camine por all.
En otro caso, un sujeto entiende que esta apualando a una persona que se
encuentra dormida bajo las sbanas para darle muerte, cuando en realidad lo
nico que esta haciendo es daar a cuchilladas una slida almohada. Este es
un ejemplo de tentativa imposible o delito putativo que queda comprendido en
el ltimo prrafo del artculo 42 del Cdigo penal.
b.2 La escala punitiva.
Deseamos ahora centrar la atencin en la escala punitiva que la normativa
vigente
autoriza a imponer en el caso del delito tentado, en principio cuando se trata de
un homicidio simple. En tal sentido el artculo 44 del Cdigo penal prescribe, en
su primer prrafo: La pena que correspondera al agente si hubiera
consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Cul es la correcta interpretacin que debe otorgrsele este precepto legal?
Para referirnos al tema tomaremos como ejemplo la escala punitiva
establecida para
el delito de homicidio simple tipificado en el artculo 79 del Cdigo penal, es
decir la que oscila 96 y 300 meses de prisin o reclusin (expresamos el
tiempo en meses u no en aos debido a una cuestin didctica, que el lector
sabr interpretar).
En el ejemplo la mayora de la doctrina y jurisprudencia entiende que la pena
en grado de tentativa deber oscilar entre 48 y 200 meses de encierro, es decir
que la pena mxima se disminuye un tercio y la mnima a la mitad.
Ha de tenerse en cuenta que la Sala l de la Cmara Nacional de Casacin
penal, se
ha expresado a favor del criterio usual expresando lo siguiente: En el caso del
artculo 44, la reduccin de la pena de la tentativa debe efectuarse
disminuyendo en un tercio el mximo, y en la mitad de la pena correspondiente
al delito consumado (21/9/94. Jurisprudencia Argentina, ao 1995, pgina
456).
Sebastin Soler afirma que la cuestionada disminucin punitiva en el conato
debe
aplicarse sobre la base de la pena que le hubiera correspondido al sujeto, en
caso de
haberse observado la consumacin delictiva.
Hasta aqu la afirmacin del destacado doctrinario no parece tener
discrepancia alguna de las posturas antes detalladas. Empero la situacin se
torna llamativa al inters jurdico cuando el propio Soler de a conocer el
mecanismo que debe llevarse a cabo para la disminucin. Afirma que en caso
de conato, el rgano jurisdiccional debe poner en marcha un procedimiento
hipottico que comprende la fijacin en abstracto de la pena para el caso en
que el agente hubiera consumado el ilcito. De esa manera la escala punitiva
de la tentativa estara comprendida entre un tercio y la mitad de la hipottica
pena. En el ejemplo del homicidio simple, el juez se representara la hipottica
pena del delito consumado, como bien podra ser de ocho aos de prisin (es
decir 96 meses), por lo cual la escala punitiva del delito tentado quedara

comprendida con un mnimo de 48 meses (es decir la mitad) y 64 meses de

mximo (es decir dos tercios).
Sin embargo a nuestro modo de ver no hay razn suficiente o valedera para
que la
quita se realice de esta manera. En efecto, qu circunstancia hace pensar que
ante la letra legal, al mximo hay que restarle un tercio y al mnimo la mitad, y
no a la inversa?Por qu no interpretar que cuando el artculo 44 expresa:
...se disminuir de un tercio a la mitad, se est refiriendo primero al mnimo y
despus al mximo del delito ya consumado? Es decir que se deba restar un
tercio al mnimo y la mitad del mximo.
Este ltimo planteo lo realizamos teniendo en cuenta que el Cdigo penal en
cado
una de las tipificaciones hace mencin en primer trmino al mnimo de la pena
y luego al mximo (por ejemplo, homicidio simple de 8 a 25 aos; estafa de un
mes de 6 aos;
reduccin a la servidumbre de 3 a 15 aos).
As, viendo en la ley primero el mnimo y luego el mximo, en el ejemplo del
homicidio
simple en grado de tentativa quedara una escala que oscilara entre un mnimo
de 64 un mximo de 150 meses de prisin o reclusin.
Ante tal situacin se puede advertir que la franja que diferencia al mnimo de la
pena
vera desde los 48 meses, en la doctrina tradicional, a los 64 meses en la
opinin que por nuestra parte sostenemos, mientras que en relacin a la
penalidad mxima la diferencia se extiende desde los 200 meses en la primer
postura a 150 meses en la segunda.
En la comparacin a la postura tradicional que indica disminuir el mnimo a la
mitad
y el mximo un tercio, cuando se disminuya a la inversa queda resultado final
que el mnimo es mayor el mximo menor.
Entendemos que la jurisprudencia es pacfica y uniforme en el sentido de
reducir la
pena prevista pera los delitos, hacindolo el mnimo a la mitad y el mximo un
tercio, en ciertos casos ello permite excarcelar a las personas imputadas por
delitos que comnmente se ventilan en los tribunales penales ordinarios de la
Capital Federal. Ejemplo de los excarcelables en esa jurisdiccin son, algunas
veces, el robo con armas y la extorsin ambos en grado de tentativa, pues
como sabemos las mismas situaciones no permite la excarcelaciones, al
menos en forma ordinaria, cuando los delitos han sido prima facie consumados.
Distinta es la situacin en la Provincia de Buenos Aires, pues all la ley 12.405
modific el Cdigo Procesal Penal e impuso algunas circunstancias legales que
impiden las excarcelaciones antes mencionadas. Este tema pertenece a un
objeto diferente al de ste trabajo, pero en relacin a la ley provincial 12.405
queremos referirnos muy brevemente diciendo que su sancin legislativa ha
llevado al tremendo absurdo, en algunos casos, de tener detenida una persona
cuando todava es considerada inocente, es decir antes de una sentencia
condenatoria, y darle la libertad cuando es declarada culpable aplicndole una
pena en suspenso. Un clsico ejemplo es el robo simple en grado de tentativa
cuando he existido violencia en las personas. Ms an, en este caso se ha
llegado a la tremente

arbitrariedad, en la mayora de las veces, de mantener la prisin preventiva un

tiempo
mayor al mnimo del delito investigado.
Por nuestra parte, adherimos expresamente a la teora del eminente tratadista
Ricardo Nez, quien afirma que la escala punitiva, en los delitos tentados,
debe oscilar entre los dos tercios del mnimo y la mitad del mximo, teniendo
en cuenta para esto la graduacin penal establecida por la ley de fondo para el
tipo de delito.
Por supuesto que prestando la atencin que el tema merece con relacin a la
libertad
del imputado el asunto cobra dimensiones notables ya que dependiendo de la
postura
interpretativa que se adopte habr homicidios que podrn ser favorecidos por la
libertad condicional antes que otros.
Tomando como ejemplo el homicidio simple en grado de tentativa y la
aplicacin del
mximo de la pena, 25 aos o 300 meses, para la doctrina mayoritaria la
sancin mayor ser 200 meses y para la postura que sostenemos ser de 150
meses. En el primer caso la libertad condicional podr llegar a los 133 meses,
mientras que el segundo caso tendr lugar a los 100 meses.
Sosteniendo la misma lnea de pensamiento, an desde otro punto de vista y
siendo
que en la tentativa se establece una pena fija por un tiempo de prisin o
reclusin, la
correcta y debida disminucin debe ser siempre al mitad del mximo, ya que el
espritu de la norma jurdica es precisamente que la pan mxima del conato
nunca supere la mitad que se establece para el caso de la consumacin ilcita.
El pequeo aporte que pretendemos dar al lector en relacin al tema es por
que creemos, o mejor dicho estamos convencidos, que la redaccin del Cdigo
penal en nada ayuda a una correcta administracin de Justicia ya que genera
la peor situacin que puede existir en el campo del Derecho: La inseguridad
jurdica. Sin tener que discutir sobre la validez de las tesis que hemos
expuesto, vemos que el artculo 44 del la ley de fondo establece una escala
panal abstracta que se encuentra en pugna con las sanas garantas
constitucionales, en especial el principio jurdico de ley anterior al hecho del
proceso y la debida tipicidad penal.
Desde nuestra postura, expuesta en forma breve, deseamos encontrar eco en
la labor
legislativa para que en lo sucesivo se encare una profunda modificacin del
Cdigo penal a los efectos de otorgar la indispensable seguridad jurdica, la
misma que ampara la Constitucin nacional.
La cuestin relativa a la escala punitiva en el delito de homicidio en grado e
tentativa
tiene relevancia e inters cuando el delito investigado no es de los agravados
previstos en Esto es as toda vez que para el conato del artculo 80, la pena
oscilar entre 15 y
20 aos, y 10 a 15 aos, en el primero y en el segundo de los casos segn sea
prisin o reclusin. Esto es as, no por interpretacin doctrinaria sino por que la
ley de tal manera lo establece en el artculo 44 en sus prrafos 2do y 3ro.
b.3. Prisin o reclusin

El artculo 80 del Cdigo penal autoriza al juez aplicar prisin o reclusin a

quien matare a otro en alguna o algunas de las circunstancias detalladas en
sus incisos.
Por su parte el artculo 13 del mismo cuerpo legal establece el instituto de la
libertad
condicional, el condenado a reclusin o prisin temporal a tres o ms aos
puede ser
beneficiado con la soltura provisoria una vez que se encuentren cumplidas las
dos terceras partes de la pena. Desde ya que el cmputo de las dos terceras
partes de la condena debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo en que el
condenado hubiera estado en prisin preventivo. Pues aqu hay una diferencia
fundamental en la eleccin del juzgador a la hora de sentenciar un caso de
homicidio calificado en grado de tentativa, pues haber condena a reclusin se
deber contabilizar slo la mitad de la prisin preventiva a los efectos del
cmputo de la pena y una futura libertad condicional. Esto es motivado por la
redaccin del artculo 24 del Cdigo penal cuando expresa: La prisin
preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de prisin. En lo que respecta
a la inconstitucionalidad del artculo 24 del Cdigo penal el lector puede
consultar El cumplimiento parcial de la pena en la reincidencia. Revista del
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, nmero 15, agosto del ao
1998, pgina 14. El razonamiento antes expuesto es extensivo a la
participacin criminal en su esfera secundaria ya que el artculo 46 del Cdigo
penal establece al respecto lo siguiente: Los que cooperen de cualquier otro
modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. El artculo se
refiere a aquellos partcipes que prestan, al autor principal del ilcito, un auxilio
que es indispensable para la consumacin del delito, pero ayuda o facilita las
cosas.
b.4. Lesiones graves
Puede ocurrir que se presente una confusin en los casos de lesiones graves
tipificadas en el artculo 91 del Cdigo penal. Pues en tal caso es necesario
recurrir, como muchas veces, a la psicologa del autor. Si quiso matar o quiso
lesionar gravemente. Tambin ser de fundamental importancia el lugar de los
acontecimientos, de all se ver si consigui lo que quera o si por el contrario
duda se estar por el artculo 91.
Ms jurisprudencia
Delitos Contra las Personas - Jurisprudencia Nacional
Causa N 8971, caratulada: Hoyos, Victoriano Omar s/recurso de casacin.
Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, rta. 16 de julio 2008.
Reg. N 12.312
///la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica Argentina, a los
16 das del mes de julio
de 2008, se rene la Sala I de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, integrada por el doctor Juan C. Rodrguez
Basavilbaso como Presidente y los doctores Liliana Elena Catucci y Ral R.
Madueo como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casacin
interpuesto en esta causa NN8971, caratulada: Hoyos, Victoriano Omar
s/recurso de casacin, de cuyas constancias RESULTA:

1N) Que el Tribunal Oral en lo Criminal NN

2 conden a Victoriano Omar Hoyos
como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple, en grado
de tentativa, reiterado en dos oportunidades que concurren materialmente entre
s, a la pena de seis aos de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29
inciso 3N, 42,45,55 y 79 del Cdigo Penal).
2N) Contra esa sentencia el Defensor Oficial, Dr. Ricardo Jorge Grassi,
interpuso recurso de casacin; denegado motivo la queja a la que la Corte
Suprema hizo lugar -fs. 645- luego de lo cual la impugnacin fue debidamente
mantenida -fs. 658-.
3N) Que con sustento en el inciso 1Ndel artculo 456 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, el recurrente entendi que el tribunal de juicio incurri en
un error en la aplicacin del derecho sustantivo, ello por cuanto su asistido se
encontr al momento del hecho bajos los efectos del alcohol, con un grado de
intoxicacin tal, que no pudo comprender lo que haca por lo que -segn su
criterio- corresponde que sea absuelto por inimputabilidad.
En ese orden de ideas, entendi que las categoras de alcoholemias no son
absolutas y por ende lo nico que corresponde hacer es un anlisis del mbito
de autodeterminacin del imputado, y de los posibles impedimentos que
hubieran afectado su capacidad psquica, no obstante lo cual los sentenciantes
sostienen que la inimputabilidad exige una inconciencia absoluta similar al
coma. Sin embargo ste no es el requisito pretendido por el art. 34, inc. 1N, del
CP, pues en la medida en que el sujeto sufra una alteracin en sus facultades
psquicas, en el caso, por beber alcohol, es suficiente para que dicho precepto
se aplique.
Subsidiariamente plante un estado de emocin violenta en Victoriano
Hoyos y por consiguiente que solicit se reduzca la sancin que le fuera
impuesta. Con cita de doctrina destac que los jueces del tribunal de juicio, al
dictar la condena, no tuvieron en cuenta el estado psquico en el que se
encontr Victoriano Hoyos a consecuencia de la injusta, desmedida e
inmerecida golpiza a la que se lo someti, sumado al exceso de alcohol que
tena en su organismo.
4N) Que, durante el trmino de oficina, el Seor Fiscal ante esta Cmara,
doctor Pedro Narvaiz, plante el rechazo del recurso interpuesto. Ello por
cuanto consider que las cuestiones tradas a estudio de este Tribunal ya
haban sido oportunamente introducidas y resueltas por el a quo.
Sostuvo que la imputabilidad o inimputabilidad debe ser analizada por el
juzgador y eso es lo que realiz el tribunal de juicio cuando afirm la
imputabilidad de Hoyos, valorando el informe del laboratorio qumico de fs. 116
sobre las sustancias encontradas en el anlisis de la muestra de orina del
encartado; el informe mdico forense psiquitrico de fs. 157/168 sobre el
estado psquico de Hoyos; el informe del laboratorio qumico de la Polica
Federal Argentina de fs. 228/229 sobre el estado de alcoholemia del nombrado
al momento de tomarle la muestra de sangre; el informe mdico forense de fs.
247/250 que analiza la incidencia del ndice de alcoholemia en sangre del
condenado al momento de los hechos; la propia dinmica de los homicidios
tentados sujetos a estudio, el accionar de Hoyos antes, durante y luego de
cometer las conductas que se le endilgan y los dichos de los testigos.

Paralelamente, entendi que no corresponde hacer lugar al planteo

defensista de subsumir la conducta reprochada a Victoriano Hoyos dentro del
tipo penal del artculo 81, inciso 1N, del cdigo de fondo -homicidio en estado de
emocin violenta, en grado de conato,- pues consider que el origen de la
causa de la emocin estuvo en el accionar previo del propio imputado. Por lo
tanto el hecho acaecido en autos cumple con todos los elementos objetivos y
subjetivos de la figura del homicidio simple, en grado de tentativa.
En su oportunidad -a fs. 668/670- el Defensor Oficial ante esta instancia, Dr.
Guillermo Lozano, sostuvo que si la intencin del autor no ha sido determinada
con la precisin necesaria e inequvoca de dar muerte a la vctima, su
responsabilidad debe analizarse apreciando el resultado, por ende el suceso
que damnific a Hayde Rodrguez debe ser calificado como lesiones graves.
En esa lnea de ideas, afirm que el fallo cuestionado se caracteriza por la
inexistencia de certeza positiva en razn de que, tanto de las pruebas
recolectadas durante la instruccin como de las rendidas en el debate, no
puede inferirse el dolo homicida de su representado.
As entonces, requiri que se modifique del ttulo condenatorio por el de
lesiones graves del artculo 90 del Cdigo Penal -respecto del hecho que
perjudica a Hayde Rodrguez-, y lesiones leves del artculo 89 de dicho cuerpo
normativo -el suceso en el que resultara vctima Andrea Bulln-, y no como
tentativa de homicidio.
5N) Que superada la etapa prevista en el artculo 468 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, sometido el recurso a consideracin del Tribunal, se
plantearon y votaron, segn el sorteo practicado, las siguientes cuestiones:
Primera: Resulta ajustada a derecho la resolucin recurrida? Segunda: Qu
decisin corresponde adoptar?
PRIMERA CUESTIN:
El seor Juez doctor Ral R. Madueo dijo:
I) Previo a abordar las cuestiones tradas a estudio, corresponde reproducir
la plataforma fctica que tuvo por acreditada el Tribunal Oral en lo Criminal NN2.
As los sentenciantes tuvieron por probado que en la madrugada del da 22
de marzo de 2004 Victoriano Hoyos en el interior del inmueble sito en Cerri
1031 -en ocasin en que se festejaba el cumpleaos de su hija menor de edadcon un arma blanca, agredi a Hayde Rodrguez, causndole heridas de
gravedad que pusieron en peligro su vida. Seguidamente, sostuvieron que hizo
otro tanto en perjuicio de Andrea Elizabeth Bulln, residente en el lugar (...),
aunque en esta oportunidad la lesin que le provocara fue de carcter leve.
Tambin se demostr que durante la celebracin en la que se bebiera
abundante alcohol, el imputado Hoyos previo protagonizar los hechos
descriptos, mantuvo una discusin con Hayde Rodrguez -ante los reclamos
de sta para que le devolviera un cable tomacorriente- que culmin cuando le
aplic un empujn que la hizo caer. Ante ello, uno de los nietos de la mujer
-Diego Vzquez- solicit ayuda a otras personas a las que fue a buscar -de
quienes slo se conocieron sus apodos Colo y Guachn-, los que le
propinaron una dura golpiza y finalizada la agresin de la que fuera objeto
acometi contra las vctimas en la forma descripta precedentemente.
El tribunal de juicio arrib al veredicto de condena, valorando los dichos de
Hayde Rodrguez y de su nieto Diego Vzquez, al considerar contundente el

relato en cuanto a la agresin que la primera sufriera por parte del imputado en
el interior de su habitacin a la que irrumpi, armado con un arma blanca,
desencadenada por la golpiza que ste sufriera en represalia del empujn que
le haba propinado a Hayde Rodrguez hacindola caer al suelo.
Seguidamente valor los testimonio de Andrea Elizabeth Bulln y de Juan
Carlos Pianetti, en cuanto confirmaron la agresin de la que sta fuera vctima
por parte de Victoriano Hoyos en el interior del lugar en donde habitan. A su vez
el nombrado Pianetti -presente en el festejo- seal que efectivamente el
condenado haba sido golpeado por el Colo y Guachn y que, despus de
ello, ingres a la morada que habitaba junto a la vctima, a la que agredi con
el arma blanca que esgrima.
Seal como prueba de cargo las declaraciones de Jos Francisco Viottiquien explic que mientras dorma, fue despertado por su mujer dicindole que
Victoriano Hoyos quera matar a Juan Carlos Pianetti y al salir, los vio
forcejeando, al tiempo que aquel empuaba un cuchillo que no quiso soltar, y
de Juan Carlos Vzquez -nieto de Hayde Rodrguez- quien declar en forma
conteste con los otros testigos, corroborando la discusin previa del imputado
con su abuela, provocando que al empujarla, l saliera en su defensa y ms
tarde, al escuchar los gritos de ella y de Juan Carlos Pianetti pidiendo ayuda,
comprob que estaba herida. Tambin se enter que Victoriano Hoyos haba
lesionado a Andrea Bulln, aunque no pudo verla.
La conducta desplegada por Victoriano Omar Hoyos fue calificada como
homicidio simple, en grado de tentativa, reiterado en dos oportunidades que
concurren materialmente entre s.
II) En procura de un mejor orden expositivo, he de abordar separadamente
cada uno de los hechos que se le atribuyen al encartado.
a) Suceso en el que resultara vctima Hayde Rodrguez.
Al momento de prestar declaracin durante el debate la damnificada
manifest que la noche del hecho mantuvo una fuerte discusin con el
imputado, tras lo cual fue arrojada al piso. Tiempo despus -casi de
madrugada- ingres a su habitacin seguida por Victoriano Hoyos, cayendo
sobre la cama, oportunidad en la que la apual en dos oportunidades, al
tiempo que le deca mir lo me hicieron por tu culpa (...), no aport ms
detalles por no recordar. Aclar que no vio cuando agredieron al encausado,
pero s haberlo visto golpeado. Finalmente refiri que siempre haba sido
bueno con ella (cfr. fs. 354/355).
Del informe mdico de fs. 86/87 y 98 surge que Hayde Rodrguez
presentaba una herida de arma blanca en hemitrax posterior derecho, la que
puso en peligro su vida y la imposibilit para el trabajo por ms de treinta das.
Al prestar declaracin indagatoria Victoriano Omar Hoyos, refiri que en
circunstancias en que festejaba el cumpleaos de su hija, mantuvo una
discusin con la damnificada Rodrguez y que en dicho momento ingresaron
dos sujetos apodados Guachn y Colo, quienes lo golpearon con palos y con
una botella rota, tras lo cual Hayde Rodrguez tambin lo atac con un cuchillo
provocndole heridas en la mano. Seal que luego de recuperarse de la
golpiza que recibiera fue a buscar la bayoneta que guardaba bajo su colchn,
para responder a quienes lo agredieron. Luego regres a la vivienda
encontrando a Hayde Rodrguez en el pasillo que no lo dejaba ingresar al

bao a la vez que le tir otros puntazos acertndole uno en el dedo de la mano
izquierda. No record las circunstancias en que lesion a la vctima, pero
aclar que en ningn momento su deseo fue hacerle dao. Reiter que todo
sucedi durante una ria con Hayde Rodrguez (cfr. fs. 362 vta./364).
Los dichos de Victoriano Hoyos se encuentran corroborados por la
declaracin de la propia damnificada y por los testimonios de Irma Catalina
Vzquez, Juan Carlos Pianetti y Juan Carlos Vsquez, quienes fueron
contestes en cuanto a la discusin que mantuvo con Hayde Rdorguez y la
golpiza que recibiera por parte de los aludidos Guachn y Colo. Las lesiones
que presentar estn acreditadas por el informe mdico de fs. 83 y 84 y las
vistas fotogrficas de fs. 10 del legajo de incidentes que corre por cuerda.
B)Suceso en el que resultara vctima Andrea Bulln.
Al deponer Andrea Bulln, expres que el da del hecho se estaba
celebrando un cumpleaos en el cual se ingirieron bebidas alcoholicas, que en
circunstancias en que se encontraba en su habitacin junto a su marido,
ingres Victoriano Hoyos, con un cuchillo, quien intent agredir a aqul y al no
conseguirlo - pues se haba escapado por la ventana-, le tiro un puntazo al
pecho; que como gir hacia la izquierda, la lastim en la espalda. Agreg que
siempre mantuvo una buena relacin con el encausado (cfr. fs. 355 vta. y 356).
A su turno, Juan Carlos Pianetti declar que luego de cenar con el imputado
se retir a su habitacin y que tiempo despus escuch unos gritos
provenientes del patio y al salir observ a quienes conoce como Colo y
Guachn o Dani y Carlos golpeando a Victoriano Hoyos por lo que intervino
separndolos. Aclar que aparentemente haba golpeado a algn chico o a
Hayde Rodrguez. Luego de ello, el encartado le golpe la ventana a la vez
que le manifest sal o entro yo, seguidamente pate la puerta de entrada e
ingres con un arma blanca, motivo por el cual huy por la ventana.
Inmediatamente escuch los gritos de su pareja Andrea Bulln que deca me
mata, me mata, por lo que reingres a la habitacin y logr llevarlo hasta
afuera donde pudo reducirlo con la ayuda de Jos Viotti. Finalmente aludi que
vio a Hayde Rodrguez sentada en el piso sangrando (cfr. fs. 356 y vta.)
Al declarar Jos Francisco Viotti, manifest que el da del suceso se estaba
celebrando un cumpleaos en el que se bebi abundante alcohol, luego de lo
cual se retir a descansar, cuando fue despertado por su seora quien le
manifest que Victoriano Hoyos quera matar a Juan Pianetti, al salir los
observ forcejeando y a aqul con un facn en una de sus manos. Refiri que
le solicit al imputado que se calmara, quien as lo hizo (cfr. fs. 356 vta.).
La lesin que present la vctima fue de 3 cm. en la regin posterolateral del
tercio inferior del hemotrax izquierdo y de importancia leve segn se
desprende del informe mdico de fs. 101/102.
Victoriano Hoyos neg los hechos en los que se encuentran involucrados
Andrea Bulln y Juan Carlos Pianetti y agreg que no fue su intencin atentar
contra la vida de la nombrada.
III) No se discute en autos la realidad fenomnica de los hechos que se
imputan a Victoriano Omar Hoyos; la defensa slo discrepa con la adecuacin
tpica efectuada en el veredicto.

En lo que respecta a la acreditacin del elemento subjetivo del tipo penal del
delito de homicidio tentado, al integrar la Sala V de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta capital, tuve ocasin de
sostener que es requisito indispensable que quede demostrado el propsito del
sujeto enderezado a cegar la vida del ofendido, en tanto que al sealar el art.
42 del Cdigo Penal cometer un delito determinado, va de suyo que tal
cometido debe acreditarse, ya sea por la propia confesin del agente, o de
prueba eficaz e inequvoca que permita captar el verdadero designio de matar
(conf. causas nN11.505, Buteler, C.A rta. el 2 de octubre de 1979 y nN12.940,
Coccetta, Eduardo, rta. el 28 de octubre de 1980).
Es que para que una agresin sea calificada como tentativa de homicidio no
bastar el mero empleo de un medio capaz de producir la muerte por su poder
ofensivo, la repeticin de la agresin, el nmero de las lesiones, el lugar vital en
que fueron inferidas, y las manifestaciones verbales, sino que la intencin del
agresor debe aparecer claramente definida en tal direccin, por lo que es
menester una prueba especfica demostrativa de la resolucin de matar en el
momento de comenzar la ejecucin para dar a los signos exteriores una
correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla plenamente demostrado por
actos confusos y equvocos, dicha calificacin debe ser rechazada en virtud del
principio in dubio pro reo; correspondiendo en cada caso particular y en funcin
del resultado producido, la calificacin de lesiones o abuso de armas (conf. mi
voto en causa nN3714 Di Fortuna, Juan Marcelo s/rec. De casacin rta. el 20
de mayo de 2002, reg. nN4923 de la Sala II).
Conforme tales criterios, considero que el tribunal de mrito realiz una
errnea aplicacin de la ley sustantiva. En efecto, fueron contestes los testigos
Irma Catalina Vzquez, Diego Oscar Vzquez, Juan Carlos Pianetti y Juan
Carlos Vzquez y las propias damnificadas, al hacer alusin al evento festivo,
en el cual se ingiri en exceso bebidas alcohlicas y en destacar la golpiza que
habra recibido el encausado por parte de Guachn y Colo, entre otros y
resaltaron que les llam la atencin la conducta del imputado con quien no
haban tenido problemas anteriormente; adviertase que Jos Francisco Viotti,
manifest que Victoriano Hoyos tranquiliz su nimo agresivo a poco que
interviniera para apasiguarlo.
A lo expuesto cabe agregar que ni Andrea Bulln ni Hayde Rodrguez
brindaron datos que permitan acreditar la intencionalidad del imputado de
atacar contra sus vidas.
Las declaraciones reseadas anteriormente si bien prueban que durante un
festejo, se desat una discusin en la que participaron entre otras personas el
imputado y las damnificadas, y que aquel las agredi ocasionandole distintas
heridas, no ilustran en modo alguno el animus que necesariamente requiere la
figura por la que viene condenado. Por el contrario, resulta claro para m que la
conducta desplegada estuvo influenciada por la ingesta de alcohol y por la
golpiza que recibiera, circunstancias estas que nadie discute.
En definitiva, considero que ninguno de los que han declarado durante el
debate han podido certificar ms all de toda duda razonable la intencionalidad
homicida que se le atribuye a Hoyos, ms an tampoco de lo que han
declarado las vctimas se puede inferir la intencionalidad del encausado de
atentar contra sus vidas.

As entonces desde mi personal perspectiva considero que debe modificarse

la significacin jurdica oportunamente escogida por el tribunal de juicio, por la
de lesiones graves respecto al suceso que involucra a Hayde Rodrguez y
como lesiones leves el hecho que perjudica a Andrea Bulln.
IV) Resta considerar si cabe atribuir reproche penal a Victoriano Omar Hoyos
en orden a los episodios sealados ut supra.
Para ello, resulta necesario remitirse al informe de fs. 247/250, que ilustra
que al momento del hecho el imputado se encontraba inmerso en el primer
perodo del cuadro de ebriedad, con lo cual no se encuentra privado de
comprender la criminalidad de sus actos ni dirigir sus acciones.
Al respecto la doctrina sostiene que en este primer grado de ebriedad no se
pierde el control de la conducta ni la claridad de la conciencia perceptiva;
tampoco se suspenden las funciones cognoscitivas y volitivas. No hay amnesia,
a lo sumo una leve dismnesi que no impide el ejercicio consciente y voluntario
de las acciones (cfr. Cabello, Vicente Psiquiatra forense en el derecho
penal, tomo I, Hammurabi, 2005, pg. 275).
De ello se infiere que si bien est acreditado en autos que al desplegar la
conducta delictiva el nombrado Hoyos se encontraba bajo los efectos del
alcohol, el nivel de intoxicacin que presentaba no lo exime de su
responsabilidad penal por los hechos cometidos.
Por otra parte, el planteo efectuado en su oportunidad por la defensa
solicitando se disminuya la pena impuesta a su asistido por cuanto obr en
estado de emocin violenta, no ha de prosperar. Ello por cuanto no se advierte
la aparicin de ningn estado de emocin distorsionada que condujera a la
situacin de violencia en la cual se quiere amparar la defensa. Por otra parte,
an cuando se admitiera aquella hiptesis, para que la emocin violenta
excluya la atribuibilidad del injusto las circunstancias deben hacerlo excusable,
siendo que en el caso concreto el a quo no tuvo por probada ni la existencia ni
la idoneidad del medio (cfr. mi voto in re De Francesco, Gustavo Daniel s/
recurso de casacin, rta. el 10/5/2002, causa nN3752, Sala II).
Al respecto Nuez explica que la emocin violenta conlleva una perturbacin
mental que impide hacer uso de los frenos inhibitorios por estar sus
posibilidades valorativas de accin superadas por un estado de emocin al que
la ley reconoce legitimidad (Nuez, Ricardo; Manual de Derecho Penal, parte
especial; Crdoba, 1976, pg. 12). Lozano Delgado expresa que tal estado
debe responder a un estmulo externo, nunca interno (Laje Anaya, Justo;
Comentarios al Cdigo Penal, parte especial; Buenos Aires, 1978, pg. 70).
Nuez agrega en ese sentido que el espritu de la ley radica en beneficiar al
vencido por la causa excitadora ajena; es un reconocimiento de la menor
criminosidad de quien ha llegado al delito dominado a pesar de su resistencia
(ob cite; pg. 91). Manzini, por su parte, entiende que el atenuante exige que el
delito haya sido determinado por un impulso fisio-psquico reactivo, por el cual
la voluntad acta con extraordinaria rapidez y vehemencia como consecuencia
de la debilitacin de los poderes inhibitorios y de excitacin general. Ello puede
expresarse en diversas manifestaciones somticas y psquicas. Las somticas
se evidencian en inhibicin o impulsividad motora, movimientos desordenados
o sin sentido, temblores, palidez o congestin facial, sudoracin, trastornos
gastrointestinales, obnubilacin visual, etctera. Entre los psicolgicos pueden

notarse una pasajera desorientacin temporo-espacial, perplejidad, disminucin

de la atencin espontnea y de la memoria, confusin en la conciencia,
etctera. Empero el sujeto comprende la criminalidad del acto, lo cual no pone
en riesgo la imputabilidad del hecho al sujeto (Laje Anaya, Justo; Comentarios
al Cdigo Penal, parte especial; Buenos Aires, 1978, pg. 410).
Los requisitos especficos del tipo penal son el estado emocional -conmocin
del nimo que genera una modificacin en la personalidad-, la violencia en la
emocin -dificultad de controlar los impulsos y disminucin marcada de los
frenos inhibitorios- y la excusabilidad de la emocin -las circunstancias del
hecho tendran el mismo efecto en cualquier otra persona-. Este ltimo carcter
es de particular importancia; de ste se desprende que debe existir una causa
provocadora de la emocin que tenga entidad suficiente y provenga desde
afuera. Asimismo requiere que la causa sea eficiente respecto de la emocin,
es decir, tiene que ser un estmulo externo que muestre la emocin violenta
como algo comprensible (D Alessio, Andrs Jos; Cdigo Penal comentado y
anotado, parte especial, tomo II; Buenos Aires; 2004; pg 25/26).
Bajo la luz de la doctrina resea, nos lleva a dilucidar que el estado de nimo
del encausado y sus circunstancias concomitantes al momento del hecho no
tuvieron entidad suficiente para configurar el alegado estado de alteracin en
su espritu que alterara su conducta.
V) El cambio de adecuacin tpica que se propone proyecta sus efectos
sobre la escala penal aplicable al caso por lo que el quantum de la pena
merece ser disminuido.
A efectos de graduar la sancin a imponer y con sujecin a las pautas
mensurativas consagradas en los artculos 40 y 41 del cdigo de fondo ha de
ponderarse como atenuantes que Victorino Omar Hoyos carece de
antecedentes penales, que es instruido con estudios primarios, que trabajaba
desde muy joven y lo haba hecho en forma continua, que ayuda
econmicamente a su familia y que los testigos expresaron que les llam
atencin la forma violenta en que se comport esa noche, ya que no era
habitual que tuviera ese tipo de reacciones, y como agravante las
caractersticas de los hechos y el medio empleado para ejecutarlos.
En consecuencia corresponder imponer a Victoriano Omar Hotos la pena
de cuatro aos de prisin en orden al delito de lesiones graves en concurso
real con lesiones leves (arts. 55, 89 y 90 del C.P.)lo que as propongo al
acuerdo.
Por todo lo expuesto, corresponde contesta negativamente al interrogante
planteado.
El seor Juez doctor Juan C. Rodrguez Basavilbaso dijo:
Que se adhiere a los fundamentos del voto que antecede.
La seora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Con mrito al principio in dubio pro reo previsto en el artculo 3 del Cdigo
Procesal Penal aplicable en torno a la verdadera intencin y voluntad del
encausado en el acometimiento armado a dos vctimas, me adhiero a la
conclusin propuesta en el primer voto.
SEGUNDA CUESTIN

En atencin a la forma en que fue resuelta la cuestin anterior,

corresponde: Condenar a Victoriano Omar Hoyos a la pena de cuatro aos de
prisin como autor materialmente responsable del delito de lesiones graves que
concurren en forma real con lesiones leves, con accesorias legales y costas
(arts. 55, 80 y 90 del C.P.).
Por ello, y en mrito al acuerdo
que antecede, el Tribunal RESUELVE: Condenar a Victoriano Omar Hoyos a la
pena de cuatro aos de prisin como autor materialmente responsable del
delito de lesiones graves que concurren en forma real con lesiones leves, con
accesorias legales y costas (arts. 55, 80 y 90 del C.P.).
Regstrese, notifquese en la audiencia del da 16 de julio de 2008, a las
1100 horas, designada a los fines establecidos en el artculo 400, en funcin
del 469 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. A tal fin lbrense cdulas y
oportunamente devulvase al tribunal de origen, sirviendo la presente de
atenta nota de estilo.
Fdo.Juan C. Rodrguez Basavilbaso, Liliana E. Catucci y Ral R. Madueo.
Ante m: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cmara.

Debate: lesiones deportivas penalizacin?

La prctica de los deportes ocasiona frecuentemente daos a quienes
los practican. Los daos son causados entre s, y a veces cada uno
soporta un perjuicio ocasionado a s mismo, ya sea por las
caractersticas de la violencia propias del juego o torneo, ya sea por
otros riesgos que comporta la actividad deportiva como despliegue de
actividad fsica en grado de mxima competencia.
Se pueden observar responsabilidades: Segn Brebbia, tres notas
caractersticas contiene el mismo: el ajuste de la actividad a reglas
preestablecidas, un esfuerzo o despliegue superlativo de energa y
destreza fsica o mental por parte de los intervinientes y la persecucin
en forma mediata o inmediata de una finalidad fructfera de carcter
personal. Tratndose de deportes autorizados, existen en la actualidad
usos recogidos y mejorados en reglamentos redactados por
federaciones deportivas, que trazan reglas que deben ser observadas en
la prctica del deporte, lo cual se procura evitar que los mismos pierdan
su verdadero carcter y puedan degenerar en una lucha brutal. Y en su
defecto de no existir una codificacin formal de las reglas de juego,
stas se deducen de la intencin de las partes, interpretadas, salvo
manifestacin en contrario, a la luz de los usos deportivos, segn
Savatier.
Segn Lalou, las reglas del juego no son normas legales cuya infraccin
signifique ilicitud jurdica, son reglas de actuacin para los jugadores son
punibles en principio, en el mbito deportivo.
Clasificacin de las prcticas deportivas: Se distingue entre: a) las
prcticas deportivas permitidas b) las prcticas deportivas prohibidas c)
las prcticas deportivas obligatorias. Y en base a stas se proyecta el
alcance de la responsabilidad, pues en principio los daos entre
participantes no seran fuente de reparacin, tratndose de prcticas

permitidas y obligatorias, mientras que en las prohibidas, en principio

jugaran las reglas comunes de la responsabilidad.
Autorizacin Estatal: Orgaz seala, que el ejercicio de algunos deportes
constituye una actividad que el Estado auspicia y aun estimula en inters
de la salud fsica y moral de los individuos y en el inters superior de la
comunidad. Ese ejercicio suele ser causa frecuente de daos personales
o patrimoniales de un jugador a otro y a veces a espectadores o terceros
ajenos y extraos a la prctica deportiva. El deporte ha sido previamente
autorizado por el Estado, dado que los daos resultantes de un deporte
no autorizado se habrn de regir por las normas comunes de la
responsabilidad. La autorizacin estatal significa, el establecimiento de
un rgimen especial y distinto del ordinario. A diferencia de ste ltimo
que presume la ilicitud de todo dao causado a otra persona (art. 1109
C.C.), el rgimen correspondiente a los deportes autorizados crea una
excepcin de licitud en cuanto al ejercicio del mismo y a las
consecuencias que puedan resultar de este, segn el curso natural y
ordinario de las cosas (art. 901 C.C.): o sea que las lesiones o daos
derivados de los riesgos inherentes al ejercicio normal del deporte
autorizado estn de antemano justificados como la actividad misma de
que proceden.
Los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la
valoracin de la culpa en general deben sufrir necesarias adecuaciones
con respecto al ejercicio de ciertas actividades deportivas peligrosas,
segn Benucci.
Mosset Iturraspe precisa que los daos originados en la prctica de
deporte estn amparados con la presuncin de licitud, que descarta, en
principio, pretensin de resarcimiento. Y al decir en principio, es porque
se entiende que en el origen de la cuestin se presenta una actividad
lcita, por ello no significa una genrica autorizacin, a priori para daar
en todo caso al contrincante. La autorizacin del Estado para practicar
esos deportes que llevan un riesgo para la integridad fsica de los
contendientes funciona como causa de justificacin suficiente que
excluye la antijuricidad, salvo que se acredite que se super esa lnea de
justificacin, que se incurri en exceso.
Accidente deportivo: Es el perjuicio no intencional ocasionado durante
un juego o certamen por uno de sus participantes a otra persona, que
puede ser otro contendor, el rbitro, un espectador o aun cualquier
tercero, segn Brebbia.
Segn jurisprudencia Grynczyk, Elsa Esther c/Duarte, Osvaldo y otros:
en el dao causado en un accidente deportivo se da un rgimen
especial, pues el deportista participante del certamen autorizado no
responde en tanto siga las reglas del juego, y aun en la mera infraccin
de las reglas, aunque pueda afectar la validez de la jugada, no es, de
por s, generadora de responsabilidad.
Naturaleza jurdica de la responsabilidad de los deportistas frente a sus
contendores: Para algunos esta responsabilidad es extracontractual,
segn Brebbia. Para otros se trata de una responsabilidad contractual,
por cuanto el deportista culpable infringe el deber preestablecido

configurado por las reglas de juego, y que el adversario haba aceptado

convencionalmente. Y en una postura eclctica se ha afirmado que si los
jugadores son aficionados, la responsabilidad es extracontractual y si
son profesionales, contractual. Segn Mosset Iturraspe no puede darse
una respuesta genrica. Lo corriente es que entre los distintos partcipes
en una competicin deportiva no exista nexo causal vinculatorio, atento
a que los jugadores de uno y otro equipo estn slo ligados a su
respectivo club y a la vez a la asociacin deportiva, pero no entre s. Por
eso es que en cada caso ocurrente corresponder analizar las
circunstancias particulares, para precisar si la naturaleza jurdica del
deber violatorio es contractual o extracontractual.
Segn Bustamante Alsina, considera que la responsabilidad que surge
del dao ocasionado durante el juego entre los participantes tiene su
origen en un contrato del que nacen obligaciones de medios e impone
por lo tanto la prueba de la culpa del autor en cada hiptesis. Este
contrato es importante desde el punto de vista de la responsabilidad,
pues se hace en funcin de los peligros especiales que crea
necesariamente el ejercicio de los deportes, y conduce a limitar o
suprimir la responsabilidad que nace de estos riesgos.
Borda distingue en cambio, segn se trate de una competencia deportiva
entre aficionados o en el caso del deporte profesional. En el primer caso
la responsabilidad es extracontractual, pues no puede considerarse que
quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido celebren un contrato,
ya que ese acto no tiene un fin jurdico. La solucin es otra en el deporte
profesional, ya que es contractual por surgir del contrato de trabajo. Esa
responsabilidad nace solamente si los daos no son la consecuencia de
los riesgos normales de ese deporte, como si la conducta del profesional
ha sido antirreglamentaria, dolosa o gravemente culpable. No excusa la
responsabilidad ningn pacto o clusula de dispensa que se hubiere
estipulado. No debe hacerse diferencia entre los daos que se causen
en deportes que se ejercitan con instrumentos o cosas, de aquellos
ocasionados en deportes que se practique sin el uso de esos elementos.
Daos ocasionados a los participantes del juego:
Cuando un jugador sufre un dao durante el desarrollo de una
competencia deportiva, se presenta la cuestin de saber si tiene o no
derecho a una indemnizacin y quien es el responsable.
Riesgos: Debe comenzar por considerarse que se encuentran los
jugadores entre s, dispuestos realizar una prueba deportiva que
presenta los riesgos propios de la actividad que se trate. Tanto los
jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a los
miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego,
siempre que ste se desarrolle en condiciones normales ajustndose a
las respectivas reglamentaciones.
Es entendido por la jurisprudencia, Bertini desde otra perspectiva; como
la aceptacin de las consecuencias daosas derivadas del alea normal y
connatural a la actividad especficamente practicada, pero tambin
existen supuesto de actividad no rentada deportiva que genera
responsabilidad, siendo que sus circunstancias deben ser juzgadas con

menor rigor cuando el dao es aun jugador participante que imputa

culpa a una entidad a la que no est unido por un contrato que le
asegure total indemnidad.
Segn Jurisprudencia Failace, Diego c/Fundacin Equus Fidei: la
aceptacin del riesgo de la actividad deportiva no siempre equivale a la
culpa de la vctima. Slo si la victima del accidente fue expresamente
informada de los riesgos y en su caso de haber sido aceptados stos
expresa y deliberadamente, puede reprochrsele haber asumido
voluntariamente el riesgo anormal y extraordinario de la prctica por su
cuenta y cargo y de este modo acreditar la eximente de responsabilidad.
Responsabilidad del deportista frente a sus contrincantes de juego: En
las legislaciones antiguas y modernas, el principio general ha sido
siempre el de la impunidad penal e irresponsabilidad civil del jugador
lesionante, que haba actuado en un deporte previamente autorizado por
el estado. Debi haberse desempeado este segn las reglas del juego.
En torno a la responsabilidad civil del dao a un rival se encuentran dos
tendencias:
* Teoras absolutorias: Se pronuncian por la irresponsabilidad del autor
del perjuicio, siempre que ste haya sido mera consecuencia de la
aplicacin de las reglas del juego, incurriendo el deportista en
responsabilidad slo por los daos resultantes de infracciones a las
normativas del deporte practicado, si medi de su parte una conducta
viciada de imprudencia, impericia, etc., aun cuando estuviese exenta de
dolo o deslealtad, ya que en el marco de las reglas del juego, los
organizadores y participes no estn dispensados de las obligaciones de
prudencia, diligencia y cuidados que impone el deber general de no
daar a los dems. Pero tampoco una mera infraccin a las reglas del
juego genera responsabilidad de por s sola. Difieren entre ellas, la razn
para eximir al deportista. La primera finca en la exoneracin de
responsabilidad en el consentimiento prestado por la vctima, en la
aceptacin de riesgos del propio deporte por los que participan
voluntariamente del mismo, segn Savatier. Postura que resulta
insuficiente, dado que los daos habitualmente son sufridos por la
persona de la vctima en su propia integridad fsica y la aceptacin de
riesgos no puede hacer desaparecer el carcter ilcito de la accin del
ofensor.
Otra corriente afirma que si el consentimiento es por s solo insuficiente
como exculpatorio, puede llegar a serlo unido a otra circunstancia: la
autorizacin estatal brindada para la prctica del deporte.
Otra postura la justificacin de las lesiones deportivas reconoce como
unido fundamento la autorizacin estatal del deporte en cuestin, que
legitima un desempeo que entraa de por s riesgos de daos. Torna
lcita la conducta del deportista y lo exime de responsabilidad por los
perjuicios que as pudiera ocasionar.
Otra doctrina se inclina en la aplicacin del art. 512 C.C, culpa es la
omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar, mientras se cia en principio a los reglamentos

del certamen y no realice actos que se aparten de lo normal en la

competicin, quedar exento de responsabilidades.
Para Rezznico, armoniza las posturas absolutistas, la irresponsabilidad
en los accidentes deportivos, resulta de la concurrencia de diversos
elementos: la licitud del juego o deporte mismos; el consentimiento de la
vctima para exponerse y someterse a los riesgos inherentes al deporte
que practica; la ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia que
comporte la responsabilidad del autor del dao; y finalmente la
observancia de las reglas del juego o deporte de que se trate.
*Teora de la responsabilidad: Otra tendencia hacer responsable en
mayor o menor medida a los deportistas que causan un dao,
sosteniendo que las violencias deportivas deben ser consideradas como
hechos ilcitos que determinan la responsabilidad penal y civil del
agente. Pocos autores adhieren.
Segn Borda, los nicos daos que pueden imputarse a un jugador
adversario son aquellos que ste causare dolosamente, aquellos
practicados con la intencin de lesionar. Ser prcticamente imposible
establecer en cada caso si ha habido intencin de daar o si la accin
ha sido solo resultado del ardor del juego. Pero una accin
antirreglamentaria, como ser un golpe de puo en la cara a un jugador,
denuncian esta intencin. El lmite en el que comienza a ser responsable
es cuando acta con dolo, sea durante el desarrollo del juego o cuando
este estuviere detenido, segn Orgaz. Tambin agregan que el lmite se
pasa al actuar con exceso en el ejercicio del deporte, provocando la
violacin de las reglas del juego con notoria imprudencia o torpeza. Los
factores subjetivos para Orgaz, seran dolo y culpa grave. No sera
admisible una culpa comn, porque tornara impracticables ciertos
deportes.
Daos causados por los deportistas a terceros:
Son aplicables las reglas que rigen la responsabilidad del deportista por
los daos ocasionados a sus contendientes. En tanto los jugadores se
hayan ajustado al ejercicio normal de la prctica deportiva, segn las
reglas o usos del juego y guardando en nivel de conducta propio del
deporte en cuestin, los mismos no incurrirn en responsabilidad civil
alguna, segn Borda, Brebbia y Llambas. Bustamante Alsina comenta,
que sucede a muy a menudo que durante la accin deportiva, un
espectador u otra persona no participante del juego sufra una lesin
como consecuencia del mismo. Generalmente el dao lo sufre la vctima
por su propia imprudencia. No existe responsabilidad alguna (art. 1111
C.C.) En cambio si el espectador no ha cometido ninguna imprudencia y
experimenta no obstante un dao como consecuencia del desarrollo del
partido o la competicin, tiene el derecho de ser indemnizado. No puede
considerar que el jugador o competidor causante del perjuicio contraiga
por ello responsabilidad ante la vctima. Ello constituye un riesgo propio
del deporte que practica y solo puede comprometerse la responsabilidad
del organizador del espectculo, por el deber de seguridad implcito en
el contrato que tiene el pblico asistente. Puede suceder que por la
ndole del juego no sea razonable atribuir la causa del dao al hecho de

aquel de quien parti la accin daosa, lo cual comprometera la

responsabilidad de todos los participantes.
Daos ocasionados a los espectadores: Segn el voto de Kemelmajer
de Carlucci en Molina Hugo c. Consejo Municipal de Deportes y otros; el
deporte adems de ser una prctica saludable que favorece a quien lo
realiza, suele ser un espectculo vistoso y emocionante que concita la
atraccin de muchas personas interesadas en ser espectadoras. De ah
que surja la empresa del espectculo deportivo. Esta empresa tiene,
hacia las personas con las cuales contrata, un deber implcito de
incolumidad, deber que tambin rige aunque el espectculo sea gratuito,
habiendo un contrato aunque gratuito subsiste el deber se seguridad y la
consiguiente responsabilidad de la entidad organizadora. En los
supuestos de daos sufridos por los espectadores la ley 23.184 de 1985,
dispone en su artculo 33: Las entidades o asociaciones participantes
de un espectculo deportivo son solidariamente responsables civiles de
los daos sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios y
durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado.
La entidad o asociacin que hubiese indemnizado una parte mayor que
la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro contra el o los
codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que
hubiesen incurrido. Se destaca en sta norma legislativa el carcter
solidario de la obligacin de los corresponsables y la ndole objetiva del
factor de responsabilidad, toda vez que no hay que probar culpa alguna
para atribuir responsabilidad a las entidades participantes del
espectculo, las cuales solo se eximen si prueban culpa del
damnificado, a lo cual habra que agregar culpa de un tercero o caso
fortuito o fuerza mayor. Es una hiptesis de obligacin contractual de
seguridad.
Ley 24.192, Daos que se generan en los estadios: Sancionada en
1993, modifica la ley 23184: las entidades o asociaciones participantes
de un espectculo deportivo, son solidariamente responsables de los
daos y perjuicios que se generan en los estadios. Ello significa que
puede estar legitimada para demandar el dao cualquier persona que
resulte vctima, aunque no fuera espectador y aunque el dao lo sufra
fuera del estadio, si la accin daosa ha sido originada en l.
Institucin organizadora del evento: En la jurisprudencia Zacaras,
Claudio H. /Provincia de Crdoba y otros: indica; es responsable la
institucin deportiva que organizo el evento, frente a los daos sufridos
por un jugador del equipo visitante, si de las constancias de la causa
surge la ausencia de medidas de control apropiadas, una manifiesta
negligencia en el cumplimiento de los controles de la seguridad que es
impuesto a los organizadores de acontecimientos deportivos.