MDULOS DE DERECHO

PENAL
PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez

Henan.

PROGRAMACIN DE LA CTEDRA

OBJETIVOS GENERALES DE LA CTEDRA:

Que el alumno comprenda:
1)

La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un

derecho penal de garantas;

2)

La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de
una orientacin

poltico-criminal

que le

permita,

ejercitndose

en su

instrumentacin, determinar fundadamente los presupuestos del delito y las

causales de su exclusin.
3)

Las disposiciones normativas que rigen la determinacin, ejecucin y fines de las

penas.

4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del

programa, le servirn como herramienta terica para el anlisis y resolucin de
casos penales.
5) Que el alumno adquiera un lenguaje tcnico especfico.
6) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina
pudiendo fundamentar adecuadamente su posicin.

CONTENIDOS:
Unidad 1

1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Mtodo de las Ciencias

Penales. Ciencias Normativas. Criminologa. Poltica Criminal. Filosofa
del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresin derecho penal . El objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal. Nocin. Principales caractersticas.
Misin
del derecho penal: Teora de las Penas. Teoras absolutas y
relativas: Prevencin general y prevencin especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional;
derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar
(anlisis de los principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del
Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto.
Clasificacin. Analoga.
Unidad 2
1. mbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la
determinacin del mbito de validez de la ley penal argentina en el
orden jurdico argentino. Anlisis. Aplicacin de la ley penal extranjera .
Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y
objeto de cada uno de ellos. Extradicin.
3. mbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para
determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino.
Anlisis. Ley temporaria. Concepto. Caractersticas. Ley transitoria.
Limitacin funcional y personal de la ley penal. Nocin. Antejuicio.
Opiniones parlamentarias. Lmites. Situacin de embajadores y ministros
extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustracin y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de
codificacin. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva.
El
Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentacin
antropolgica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teora del delito : concepto de la teora del delito. Teora estratificada y
teora unitaria del delito.
2. Niveles analticos de la teora del delito. Concepto. Breve evolucin de la
misma.
3. Influencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Anlisis.
5. Teora causalista y finalista.
6. Teora de la accin social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : nullum crimen sine
conducta.
Unidad 5
1. Teora del delito : concepto del tipo penal. Distincin entre tipo penal y
tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemtico y tipo garanta.
4. Teora del tipo objetivo y del tipo complejo.

5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Anlisis de las principales doctrinas.

6. El bien jurdico. Nocin. Funcin del bien jurdico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios tericos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Nocin.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teora de la imputacin objetiva. Imputacin de la accin-creacin de un
riesgo jurdicamente desvalorado- e imputacin del resultadomaterializacin del riesgo creado en el resultado producido-.
5. Breve clasificacin de los tipos penales.
Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo.
Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Anlisis. Discusin sobre el tema.
Teora de la representacin y teora de la voluntad. Clases de dolo:directo
indirecto y eventual. Imputacin subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin
legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distincin entre error de tipo y error de
prohibicin. Efectos del error de tipo y del error de prohibicin. Clases de
error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibicin y error de hecho - error de derecho.
Discusin sobre ambas clasificaciones. Razn de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y
resultados ; aberratio ictus, error en el objeto, error in personam, el
dolo general, error sobre agravantes y atenuantes.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicacin dentro de la
teora del delito. Clasificacin.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Nocin.
2. Distincin entre tipos culposos y tipos dolosos. Difieren slo en su aspecto
subjetivo o tambin en la faz objetiva?. Anlisis de la cuestin en la
moderna dogmtica penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Anlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y
la previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Funcin de la finalidad de la conducta
en los tipos culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicacin de la culpa dentro de la teora del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisin. Anlisis. La omisin como
dato ntico pretpico o como estructura tpica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de
distincin.

3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto

subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El
problema del dolo en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de
responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio versari in re ilcita. Teora de la actio libera in causa.
Concepto. Crticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.
Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo
de verificacin de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y
material; genrica y especfica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificacin.- Estructura general de los tipos permisivos:
Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuracin parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teora del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Anlisis de su estructura en el Cdigo Penal Argentino : a) Aspecto objetivo.
Origen del conflicto. El problema de la coaccin. Entidad y valoracin de
los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El conflicto de
deberes. Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posicin
del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad
justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distincin entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legtima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la
legtima defensa.
3. Bienes defendibles segn la ley penal argentina.
4. Anlisis de la estructura de la legtima defensa en el Cdigo Penal
Argentino : a) Aspecto objetivo. Agresin ilegtima. Concepto. Anlisis.
Lmites temporales de la legtima defensa. Racionalidad del medio
empleado. Falta de provocacin suficiente. Legtima defensa imperfecta. b)
El aspecto subjetivo del tipo permisivo.
5. Legtima defensa de terceros.
6. Legtima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificacin. Concepto. Exceso intensivo y
extensivo.
2. Anlisis de los principales problemas : a) discusin en torno a la naturaleza
del acto excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la
punicin del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios.
Anlisis ; c) el exceso en el momento inicial .
Unidad 14

1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.

2. Evolucin de la teora de la culpabilidad : el psicologismo. Crtica.
Principales problemas. La concepcin compleja de la culpabilidad.
Crticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto
puramente normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Anlisis. Distincin entre reproche
y reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad ; su fundamentacin antropolgica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o
condiciones de la culpabilidad.
Fundamentacin.
Causas de
inculpabilidad. Fundamentacin legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Anlisis.
Unidad 15
1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentacin legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito.
4. Conciencia individual y comprensin de la criminalidad.
5. Naturaleza de la comprensin de la criminalidad. Conocimiento efectivo y
posibilidad de la comprensin. El concepto de comprensin.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensin por incapacidad psquica : la
inimputabilidad. Concepto de imputabilidad. Anlisis de la frmula legal
argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales.
Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos :
alienados, psicpatas, neurosis, enfermos alcohlicos, toxicmanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : anlisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibicin. Concepto. Distincin con el error de tipo. Efectos de
uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibicin.
3. Clases y grado del error de prohibicin.
4..El error de prohibicin en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibicin en el derecho penal argentino. Su fundamentacin
legal. Discusin. Anlisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto.
Diferencia con el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la
comprensin de la criminalidad del acto. Concepto. Anlisis en la ley penal
argentina.
Unidad 17
1.Autora. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autora y
participacin. Criterios tericos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Cdigo Penal Argentino ; anlisis de la frmula legal.
3. Formas o clases de autora.
4. El problema de la autora en los tipos culposos.
5. Autora en los delitos de propia mano y en los delicta propia.
6. Distincin entre autora mediata y situaciones de necesidad exculpante.

Unidad 18
1. Participacin criminal. Naturaleza de la participacin criminal. Anlisis de
las principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participacin en el Cdigo Penal Argentino.
3. Formas de participacin : complicidad e instigacin. Distincin. Nocin.
Estructura tpica de la participacin.
4. Participacin y encubrimiento ; distincin.
5. Complicidad primaria. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
Distincin entre autora y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distincin entre complicidad primaria
y secundaria.
7. Instigacin. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
8. Distincin entre autora mediata e instigacin y casos de estado de
necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Cdigo Penal
Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El iter crminis. Nocin.
2. Fundamento de la punicin de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino : a) el tipo objetivo.
Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Criterios tericos ;
b) el tipo subjetivo. Anlisis. El tema del dolo eventual en la tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos.
Tentativa en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autora
mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su
punicin
2. Anlisis de la estructura tpica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo
subjetivo.
3. Distincin entre tentativa idnea e inidnea. Principales criterios tericos.
4. Distincin entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distincin entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa irreal o superticiosa.
7. El desistimiento. Naturaleza jurdica y fundamento de la eximicin de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada
e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partcipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Nocin.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distincin con el concurso ideal y real
de delitos y con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de
resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Nocin de cada uno de ellos. Anlisis de
los principales criterios tericos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificacin de penas. Nocin.
2. Sistemas legislativos.

3. Sistema de la ley penal argentina. Anlisis de los artculos 55, 56, 57 y 58

del Cdigo Penal. Unificacin de penas en caso de concurso de delitos y de
reincidencia.
4. Unificacin de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teora de la coercin penal. Coercin formal y materialmente penal.
Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Condiciones de carcter
procesal y condiciones de carcter penal. Anlisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distincin de los elementos del tipo
objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coercin penal. Las penas en el Cdigo Penal
Argentino. Clasificacin de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cmputo. Ley 24660 :
ejecucin de las penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtencin de la misma.
Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violacin
de las condiciones de liberacin.
5. Libertad condicional del art. 53 del Cdigo Penal.
Unidad 25
1. Condenacin condicional. Concepto. Naturaleza jurdica. Posiciones.
Anlisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusin sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Cdigo Penal.
4. Nueva condenacin condicional. Anlisis.
5. Suspensin del juicio a prueba. Anlisis. Estudio de las principales
cuestiones.
6. Determinacin de la pena en el caso concreto. Concepto de
individualizacin de la
pena.
7. Reglas del Cdigo Penal Argentino. Anlisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participacin, exceso en los tipos
permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Anlisis. Hechos. Personas.
Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripcin de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de
reincidente. Anlisis. Distincin.
6. Reclusin por tiempo indeterminado.
Unidad 27

1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusin.

2. Sistema de la pena de multa en la legislacin comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Anlisis.
4. Pena de inhabilitacin. Clases. Segn su extensin. Segn su duracin.
5. Inhabilitacin facultativa. Forma de computar la inhabilitacin en
especiales situaciones. (Cdigo Penal, art. 20 ter, ltima parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Anlisis.
7. Reparacin civil del dao causado por el delito. Anlisis de las
disposiciones del Cdigo Penal.

OBJETIVOS ESPECFICOS POR UNIDAD:

Mdulo I: ( Bolillas 1 a 3): teora de la ciencia penal.
Bolillas 1, 2 y 3:

Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal

con otras ramas del derecho en particular con las de jerarqua superior (Constitucin
Nacional y Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho
penal de garantas. Deber adems manejar los lmites de validez temporal y espacial de
la ley penal.
Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentacin
antropolgica del derecho penal.
Mdulo II (Bolillas 4 a 21):Teora del delito.
Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qu consiste una teora estratificada
del delito y cul es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y
sus consecuencias prcticas en el tratamiento de los temas.
Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de
prohibicin siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas
formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras tpicas. 2.- la importancia
de la clasificacin de los tipos penales.

Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el
mbito de lo prohibido (Teora de la imputacin objetiva).2.- Defina la estructura del
dolo (teora de la representacin y de la voluntad).
Bolilla 7:

Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error,

diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en
las consecuencias sistemticas que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en
particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representacin, vivenciando
las importantes consecuencias prcticas de esta diferenciacin. 3.- Diferencie el dolo de
los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.
Bolilla 8:

Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo

doloso, fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.

Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo
(propio e impropio) respecto al tipo activo y cmo ello se manifiesta en una distinta
verificacin de su configuracin. 2.- que en el mbito del derecho penal, a diferencia de
lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera
causacin del resultado (versari in re illicita).
Bolilla 10:

Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de

pena a las autnticas causas de justificacin; 2.- los efectos jurdicos de la configuracin
del injusto y las consecuencias de la justificacin del acto tpico.
Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos
causales de justificacin ms importantes de nuestro derecho (legtima defensa y estado
de necesidad), diferencindolos de otros supuestos meramente exculpantes.
Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cundo una conducta implica exceso en
una causa de justificacin 2.- Las consecuencias del acto excesivo.

Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.los presupuestos imprescindibles para que la realizacin de un injusto pueda serle
reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en
el derecho penal argentino.
Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos
intervinientes a los autores de

quienes son partcipes en sentido estricto; 2.- Las

distintas clases de partcipes (instigadores, cmplices primarios y cmplices

secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partcipes.
Diferencia supuestos de participacin criminal de casos de encubrimiento.
Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1.- los actos
impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas
formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idnea e
inidnea.
Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemtica de la
pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cundo se
configura realmente la pluralidad delictiva distinguindolo: 1.- de la mera apariencia de
concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias
jurdicas del concurso real de delitos.
Mdulo III (Teora de la coercin penal: bolillas 23 a 27).
Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales
que condicionan la operatividad de la coercin penal 2.- las clases de pena previstas en
nuestra ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de
institutos tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensin del

juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas
privativas de libertad (condenacin condicional).
Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la
reiteracin delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a
un sujeto reincidente.
Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de
multa e inhabilitacin que posibilite su diferenciacin de otras multas e inhabilitaciones
no punitivas b) las previsiones de nuestro cdigo en materia de penas de multa e
inhabilitacin; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.

ACTIVIDADES:
A) Actividades docentes:
.-Dictado de clases terico-prctica: El desarrollo terico de los temas que integran el
programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en
los temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crtica en una ciencia
blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilizacin de abundante
ejemplificacin y presentacin de casos prctico-algunos elaborados y otros de
jurisprudencia-complementan el desarrollo terico de los temas.
.- Seleccin y presentacin de casos y situaciones problemticas: a) Casos respecto a los
cuales existen propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han
sido resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos;
b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para
que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas
por resolver.

.-Preparacin de gua de trabajos prcticos y gua de estudio. Este material se entrega al

alumno el primer da de clase.
.-Organizacin de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.
.-Preparar el material especfico para su utilizacin en discusiones y debates sobre temas
penales.
.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco
alumnos.
.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.
.-Brindar informacin sobre la el derecho comparado.
.-Proponer la investigacin individual sobre temas acotados que presenten especial
inters.
.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.
.-Organizar actividad interctedra.
B) Actividades del alumno:
.-Participacin activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas
que se le presenten como de difcil comprensin, formulando observaciones y
propuestas y efectuando las crticas que considere necesaria con la debida
fundamentacin.
.-Resolucin de los casos y situaciones problemticas presentados por el docente.
.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.
.-Participacin en discusiones, debates y seminarios.
.- Utilizacin de la gua de trabajos prcticos y de lectura brindada por el docente.
.-Bsqueda y seleccin del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios
en que participe.
.-Conformar los grupos de trabajo de no ms de cinco integrantes.

.-Realizar tareas de investigacin individual en base a consignas particularizadas.

.-Presentacin de los trabajos prcticos dado por la ctedra.

EVALUACIN:
La evaluacin del alumno ser permanente, sistemtica e integrada a travs de su
observacin y seguimiento constante. Se tendr en cuenta en forma especial la
participacin en clase, la actitud crtica del alumno, el manejo de un lenguaje tcnico y
la presentacin oportuna y nivel de los trabajos prcticos. La evaluacin se efectuar
particularmente a travs de:
Tutoras: Estn previstas dos tutoras de cuatro horas cada una. La primera una semana
antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.
Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los
primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el
estudio de los temas ya desarrollados, dedicndose los momentos iniciales de la clase al
tratamiento de los mismos.
Parciales: En un nmero de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales sern
escritos y presenciales en la modalidad de anlisis y resolucin de casos penales con la
asignacin de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta
bibliogrfica y del cdigo penal.
Los aspectos esenciales que se considerarn en la evaluacin sern: a) comprensin
del tema; b)conocimiento del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el
tema; c) capacidad de elaborar una solucin al caso y fundamentarlo coherentemente;
d) adecuada utilizacin de vocabulario jurdico.

Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2)
cumplir con el plan de trabajos prcticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje
requerido por la reglamentacin de cursos (80%).
Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de
comenzar exponiendo un tema de su eleccin o bien que presente y analice un caso
penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con
problemticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos tambin se
evalan. Se garantiza al alumno a) que ser respetada la orientacin que el docente a
cargo de la comisin respectiva le di a la materia; b) que no se exigir una respuesta
determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solucin que est
debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la ctedra.

BIBLIOGRAFA :
a)Bibliografa bsica:
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General 2da. Edicin, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999.
Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes. Derecho Penal-Parte General,
Tirant lo blanch, Valencia, 1986.
Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos
Aires, 1985.
Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.Derecho Penal-Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000.
b)Bibliografa de consulta:

-Bacigalupo, Enrique. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO

PENAL, hammurabi, Bs.As., 1999.
- Jakobs, Gnther, DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, traduccin al
castellano de la 2a. edicin alemana de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano
Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.
- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL..
Traduccin
-Pessoa,

S. Mir Puig - F. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-

Nelson

R.

LA

TENTATIVA.

DISTINCIN

ENTRE

ACTOS

PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN DE DELITOS 2da. Edicin,

Hammurabi, Bs.As., 1998.
-DELITO IMPOSIBLE, Hammurabi, Bs.As., 1989.
-CONCURSO DE DELITOS. TEORA DE LA UNIDAD Y
PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES, Hammurabi,
Bs.As., 1996.
-LEGTIMA DEFENSA , mave, Bs.As., 2001.- Roxn, Claus : DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, Tomo I. Traduccin de
la 2da. Edicin alemana y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid, 1997.- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL . Traduccin D.
Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976.- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION ,
Hammurabi, Buenos Aires, 1991.- Stratenwerth, Gnter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982.
Traduccin de G. Romero.

- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traduccin J. Bustos Ramrez - S.

Yez Prez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970.-

MODULO 1 DE DERECHO
PENAL
PARTE GENERAL

Autor:

Daniel

H.

Domnguez

Henan.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido
de la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general
del derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas
fundamentales: 1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules son las
consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera
pregunta lo llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del
delito y al de la tercera teora de la coercin penal.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero
del Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables
no slo a los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino
tambin a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto
stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder
a la pregunta qu es el derecho penal?.
1

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985,
pg. 41.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de
disposiciones jurdico-penales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin
penal. Pero tambin la expresin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de
estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ciencia
del derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino2 respecto a la expresin
derecho, se da la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de
estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).
La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al
derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la
cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las dems sanciones
contempladas en otras disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala
Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a
travs de la pena, teniendo como pretensin la prevencin de futuras conductas
delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas,
donde se analizarn las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin
que recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica
consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin estn
las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos
diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en
cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de una medida de
seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una
2
3

Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,

Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss.

pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad

de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una
persona con las facultades mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al
carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando,
por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra
dejar que el demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la
aplicacin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o
meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto
peligroso para si mismo o para los dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo).
Como se ver oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no slo
en los presupuestos que condicionan su aplicacin, sino tambin en la relacin que debe
existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin de la pena o
medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe
guardar estricta relacin con la magnitud del injusto cometido y del grado de
culpabilidad de su autor; en cambio para

la clase y duracin de una medida de

seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que
represente (lo que el sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va 4 ,
por oposicin al de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de
seguridad. En la legislacin argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est
tambin contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en
claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no
pre-delictuales. Estas ltimas, seran inconstitucionales en el derecho argentino e
intolerables para cualquier Estado de Derecho.
4

El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de
cdigo penal para Suiza.

Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y
excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la
primera afirmacin, se reconoce el carcter fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo
delictivo del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos
y como tales sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho
penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.
Como seala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente
esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe
entenderse el carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a
conductas ya ilcitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del
derecho. En casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de ilicitud, al
contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el
ordenamiento penal, no seran contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no
producen lesiones ni daos y la tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine,
respectivamente); el delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un
deber de solidaridad mnima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho
penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta
prohibida y las condiciones y circunstancias de su produccin- recortan del universo de
acciones posibles, slo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para
merecer una sancin punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es
penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est
5
6

dem, pg. 57.

dem, pg.57

penalmente protegido en el ordenamiento jurdico argentino, no pasa de ser una

afirmacin muy necesitada de precisin. Los bienes jurdicos slo estn protegidos
contra determinadas formas de afectarlos.
As, si se dice que la vida es un bien jurdico penalmente tutelado en razn de que el
matar a otro est tipificado como delito en el cdigo penal argentino (arts. 79 y 84 del
C.P.), no debe entenderse con el alcance de considerar que la vida est protegida contra
todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesin. En
otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no
han sido captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico vida humana no
estara protegido de estas formas de lesin.
Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadriltero cumpliendo rigurosamente
las reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca
la muerte de aqul- aunque al golpearlo haya tenido la intencin de matar a su rivalporque esta forma de matar no est abarcada por la prohibicin.7
Por otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende
advertir sobre la siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas
fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente
antijurdicas, pero slo un grupo limitado de comportamientos antijurdicos son a su vez
delictivos. En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al
hecho delictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Por lo que nunca
un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la
caracterstica que presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda
disposicin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse
tambin a cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial,
7

Esto se comprender mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la
teora de la imputacin objetiva, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.

etc.). Ejemplo: El incumplimiento en trmino de una obligacin de pago, ser

antijurdico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple
omisin de pago.
La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de
carcter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisin del legislador,
comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos
esenciales no fueron tipificados como delitos, no podr castigarse con pena su
realizacin en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el
mbito penal, la integracin analgica o por va de los principios generales del derecho
(arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo
comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la
esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas
acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catlogo
delictivo, slo pueden ser corregidas por va de una reforma legal, pero nunca por
medio de una interpretacin integrativa o analgica. A ello se oponen disposiciones de
rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras
garantas consagradas en tratados internacionales.
LAS TEORAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena

es lo atinente a la

fundamentacin y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la

funcin del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera,
sino una funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho
penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a
ello gira el debate central de nuestros das.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el
interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo
de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o
intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una
pregunta acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... 8. Una advertencia
que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender
dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir
adecundola a las cambiantes situaciones histrico-espirituales, constitucional y sociales
para hacerla compatible con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de
la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales
que se han elaborado sobre el sentido y los lmites de legitimidad de la pena estatal.
Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de
materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito
mediante la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se considera a la
pena como un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a travs de ella,
objetivos diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de
justicia9.
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado
un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all que una de las
principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la
denominada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la pena es
considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposicin
estara dada por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como
8

Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del
Derecho Penal, traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg.
11.
9
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.

retribucin por el mal por l causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena
est desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de
los efectos sociales que produce la pena no proponindose lograr ningn resultado que
la trascienda, como ser, por ejemplo, la prevencin de futuras conductas delictivas
(preocupacin central de las teoras relativas). Es ms, la propuesta de lograr objetivos
que estn ms all de la pretensin de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas
al entender que ello significa la mediatizacin del ser humano hacindole perder su
dignidad. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de
l -lo que ocurrira si se utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una
degradacin, al tratrselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la
obtencin de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este
sentido es muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que
si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como
sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendra que ser
ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que sus
hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su
castigo.10 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no
tiene ninguna pretensin de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central:
una pena an cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el
ejemplo hipottico de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de
sus miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de
sancin en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva
preventista, debido a que no es de esperar ningn efecto social de la pena, como podra
ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los
10

Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12.

dems miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar
si trasgreden la norma, o bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco
importara reforzar la conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se
disuelve. La pena se aplicara slo en atencin a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al
considerarla como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin
del derecho, y la pena constituir la negacin del delito, la pena estara afirmando el
derecho. Desde un punto de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una
afirmacin.
En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una
pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin
por su culpable causacin de un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes
adherentes, habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le
formulara Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen
la virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto
y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad
convertira a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a
las teoras relativas y que da base al denominado Principio de proporcionalidad,
consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe
guardar estableca pena de 1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin
alguna a la aplicacin de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte
sentencia se deroga la ley B y entra en vigencia la ley C que mantiene la misma
escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin

considerables.

En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea

de establecer el lmite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que,

como lo observa Roxin, esta concepcin en lugar de brindar criterios de fundamentacin
de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar
per se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter
fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son
delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cules deben ser las
circunstancias que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede
contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser
as, cualquier ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin punitiva del
Estado con la nica condicin de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto
producira una expansin intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite
material distinto a la ilicitud, para la persecucin penal.
El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda
conducta contraria a derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista
no brinda pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a
la pena como forma de sancin.
Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender
por qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con
la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que
caus el delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al imponrsele la pena.
Sus crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta
11
12

Roxin, ob. cit., pg. 12/13.

dem, pg.12.

concepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho
de que la venganza la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el
hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los
retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con
ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la
reiteracin del delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo
de ejecucin de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos
efectos que la prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas
alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no
seran preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente de
esta concepcin
TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como
un fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas
delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)
constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas, el valor
utilidad (pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena
necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya
cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando
de evitar la comisin de nuevos delitos.
Se clasifican a las teoras relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin
general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan
de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto
transgresor.

Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro
de las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b)
Teora de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin general negativa y
d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.
Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems
teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de
futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin general en
que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no vuelva
a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial,
Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles.
Correccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la
pena, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes
jurdicos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de
ella; 2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3)
Neutralizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial
positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las
teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del
Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio sobre la base del cual se
pueda determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena. Esta
carencia impide poner una valla de contencin a la desmesurada expansin del derecho
penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de
autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin
13

von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.

de las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendran relacin con la gravedad
del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena infranqueables para las
teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del trasgresor. As, un hurto
de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinacin cleptmana,
justificara la aplicacin de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con
la gravedad del injusto, ya que su duracin debera ser la necesaria para lograr la
neutralizacin de la peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas
indeterminadas en la ley, con grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible
con un Estado de Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que
llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo
que ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de
difcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la
innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra justificar la
imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta
aos cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que
frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin de quienes se
encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y segn los vecinos del
lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicacin pura de la teora de
la prevencin especial debera negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo
que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero
lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.
Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La
teora de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no

puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de

delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante
una pena no contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin
jurdica a partir de otras consideraciones.14
Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena
como una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero
no para mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de
muerte; amputacin de manos al ladrn; castracin del violador; lobotoma; etc.
La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios,
resultando inaceptable para un Estado de Derecho.
Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no
incidira sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al
ejercer una inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experimentaran a
sufrir la sancin. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales
representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la
sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo
explicaba diciendo: Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por
placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de
que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor
que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho... y agregaba:
...I) El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos,
como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el
de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la
conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los
14

Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.

ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato
(o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos
mediante la ley.15
Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos
momentos: a) La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo:
la pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argentino);
b) La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin embargo,
ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferente.
La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que
alguien en particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier
persona de la realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal
accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se amenace
en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abstencin al
hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin
criminal. Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la
aplicacin de la pena resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no
puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin
tiene tambin por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de
su autor, sino de los dems miembros de la comunidad que observaran como aquella
amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos
delictivos-, ya nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que
su conminacin abstracta perdera toda efectividad.

15

Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin

alemana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.
60/61.

La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En

primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al
principio de proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto y la
culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio
de proporcionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contramotivacin, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la
comisin de ciertos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la
magnitud necesaria como para influir en los ndices de criminalidad hacindolos
disminuir.
Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino
que se usar al condenado como un verdadero chivo expiatorio. La sancin tendra
una pretensin ejemplarizante, con lo que se configurara la ms grave trasgresin a la
moral Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se la
est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica
criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que
no cometan actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que podra
valerse del terror como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es
difcilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objecin
ms importante que se le puede formular a esta teora.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las
comprobaciones empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el
incremento de pena influya necesariamente en la disminucin de los ndices de
delictuosidad. Por otra parte, esta concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente
con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo

respondiendo a estmulos externos que influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico

ilegal de drogas, es comn que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de
transportar de un pas a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las
cpsulas que ingieren lo llevara a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible
acontecer no logra disuadir a estas personas de su accin. Podra hacerlo la amenaza de
una sancin mucho menos grave y de ms lejana e incierta produccin?. Es ms, en los
pases en los que la pena de muerte est consagrada para ciertos delitos, no se ha
logrado evitar que sigan cometindose esa clase de infraccin. Ms que la gravedad de
la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidir en la toma
de decisin.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser
fcilmente rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una
demostracin del fracaso de esta concepcin al evidenciar que la contramotivacin que
se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por s
solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habra que demostrar que
sin conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido invariable. Slo as
se podra concluir en el fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la
comisin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues
pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no
delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debera
pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social,
sino en determinar si es legtimo que un Estado de Derecho pretenda obtener
determinados fines infundiendo el temor entre sus sbditos.
Teora de la prevencin general positiva:

Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la

prevencin general positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin,
existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir
a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna
manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma
infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohbe matar, la conducta
de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato,
por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar
muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido
cumplira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el
modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo
inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar
las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso
psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo
relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs, uno de sus principales sostenedores:
La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por
ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien
jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un
quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,
sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas.16
Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir
una verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La
16

Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina
al castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.

prestacin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin

de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma,
por tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.
Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se
produzcan consecuencias de sicologa social o individual de muy variadas
caractersticas, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la
fidelidad al ordenamiento jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de
estas consecuencias: significa una autocomprobacin.17
La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala
Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su correccin puede ser captada
racionalmente por va cognitiva y su trasgresin produce consecuencias inmediatas al
trasgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el
aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural:
recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas,
etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la
naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza
contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es
por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple
la pena.
Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas,
seala Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es
decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relacin
con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantizarse de otro
modo, precisamente a travs de la sancin. Desde el final del Derecho natural, la pena
17

Idem, pag.18.

ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice

el proyecto del mundo del infractor de la norma: ste afirma la no-vigencia de la norma
para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.18
La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece
preferible al no hacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque
teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor de
la prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la
discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano19
Teoras de la Unin:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia,
como no incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la
pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines
diferentes. Seala Roxn que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena
como conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley
penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a
quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta
sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia,
en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que
necesidades de prevencin general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia
por sobre al utilidad de la pena). Por ltimo, en la instancia de ejecucin de la pena,
adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevencin especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que
tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional
18
19

dem, pg. 28.

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.

establece que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte, la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: Las penas privativas
de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO

PENAL.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales:
A) alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el
ordenamiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en
doctrina la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos
sin los cuales la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las
condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y lmite de la legitimidad de la pena- puede entenderse
vlidamente como sinnimo de reprochabilidad.
Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se
encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin
antropolgica que parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de
aplicacin al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se
le podr cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni

tampoco para el castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la

posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse de l.
Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en
especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su existencia,
lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido expuesto20.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un
reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una
cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la
pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como
presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes
condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de
comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de
autodeterminacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su accin.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad
como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad
de saber lo que est materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles
que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace) ,
sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible).
En el mbito penal no es admisible la

responsabilidad objetiva: No se puede

responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al

20

De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.

menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay

pena sin culpa).
b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la
materialidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la
relevancia jurdico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo.
Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y
precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor
(exigencia de ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar
retroactivamente una ley penal ms gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.
De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la
accin prohibida y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr
faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del
hecho de la capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia
de tal capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime de responsabilidad
penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las
circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter
delictivo del hecho: errores de prohibicin invencibles.
c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin
del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin. 21 Ello pude estar
ausente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).
d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las
condiciones

precedentemente

expuestas

(ley previa, posibilidad

psquica

de

comprensin, efectivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente

21

Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137
y ss.

no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le
haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de
culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar),
es necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una
fisonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la punicin en todos aquellos
supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal
perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn
considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuenciala pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la
ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como
se ver en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmticas la falta de
capacidad de accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia
penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el
comportamiento del agente, y en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena
alguna. Pero ms all de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad
de accin en el autor y que no las produce el error de prohibicin invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la
culpabilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se
comprender mejor cuando se estudien las categoras individuales de la teora del delito
(accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene
manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin
proporcional mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor
ilicitud mayor sancin punitiva.

Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin:
La comparacin de pena en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros
delitos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena
superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la
accin de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima
exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de
culpabilidad, sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige
racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar ms
severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD.
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La
doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad
humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad
humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces
de accin en funcin de decisiones valorativas22.
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente
consagrado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta
conveniente tratarlo en forma especfica.

22

Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define

una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa
infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo
18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo
puede tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de
ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un
derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual
se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del
cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos
penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no
personalidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo,
violacin, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de
tales acciones y la pena que est prevista tiene relacin con la gravedad del hecho
(derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En
verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecera penas para los
delincuentes, en razn de que se los considera sujetos anormales que realizan tales
hechos por la patologa que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un
derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la
magnitud del injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad delictivasino con las necesidades de contencin del autor, a quien consideran un sujeto peligroso
al que hay que contener o curar, segn los casos, a travs de las medidas de seguridad.
En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento
positivo- la duracin de la medida est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del

autor, entendiendo por peligrosidad un pronstico que se hace teniendo en cuenta la

personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la
hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo
en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros
para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no
determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de autor. No
obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sola peligrosidad, no
deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos
institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es
actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado
principio slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que
trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por
derivacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa
y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra
cobrar su importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera
aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la
pena de multa, pero el principio es vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin,
multa o inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un
supuesto de extincin de la accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del
C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo

demostracin de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra
exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de
libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se puede hacer
recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la capacidad laborativa
del penado por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a
quienes de l dependan- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o
prostitucin para ganarse el sustento. Debe ser una preocupacin esencial que los
efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos
nocivos a terceros inocentes.
El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarqua constitucional al estar
expresamente consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.5
punto 3) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso.
Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de

23

Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito

Derechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1)24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho
penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede
aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba
contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situacin mediante la
aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que rega al momento de comisin
del hecho tratndole ms severamente mediante la aplicacin de una ley posterior a la
comisin del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por
encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.
Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su
autor no podr ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su
realizacin. Y ello es as, an cuando la misma no haya podido ser prevista
oportunamente por el legislador por representar una modalidad de accin vinculada a
-por ejemplo- cierto desarrollo tecnolgico o cientfico inexistente a la poca en que se
sancionara el cdigo penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al
catlogo delictivo a estos supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan
tales hechos con posterioridad a su incriminacin legal.
Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una
comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a
los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin a la
que se haran pasible por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnimamente,
calcular las consecuencias jurdico-penales de sus actos.

24

En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece: ...Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta....

Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad

apareciera expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica
formulacin latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal
(nulla poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de
la accin conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el
presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena
legali).25
A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el
principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los
iconos que identifican al derecho penal de un Estado de Derecho, constituyendo un
esencial lmite formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado, entonces,
sostener que este principio, receptado en el artculo 18 de nuestra Constitucin
Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 26
Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para
el respeto al principio de culpabilidad,

la posibilidad que deben tener todos los

miembros de una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin,

cules son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o
incumplimiento genera la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir
25

Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin
alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas
Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo 20.
26
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999,
pg. 46. Explica Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe
considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata
de un mero juego de formulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el delincuente es claro
que el principio de legalidad se debera entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano
frente a la sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede aspirar a contar con
comprensin. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario,
pues proteger al dbil frente al poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar
con la comprensin de los ciudadanos.
Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pg.59.

siempre que la sancin amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la

magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la
violacin de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal
que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena,
esto es: prevencin general o especial; funcin resocializante o simple retribucin del
mal- el nullum crimen nulla poena sine lege, al igual que toda otra garanta
establecida por nuestra Constitucin Nacional o por los Pactos internacionales con
jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de
legalidad penal, debe tambin ser respetado en el mbito contravencional, en el que la
sancin-como lo veremos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.
Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente
interrelacionados entre s, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del
principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este
principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido
vulnerado27.
Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de
culpabilidad, dado que no es posible

reprochar el hecho a su autor (considerarlo

culpable), si ste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su

acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carcter penalmente
relevante del mismo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento
limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el
conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias stas
27

Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pg. 46.

indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el

principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya
que el conocimiento del derecho consuetudinario sera suficiente para fundar
vlidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la
divisin de poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de
leyes. Tambin se ha destacado el ser una derivacin de la proteccin de la confianza
como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garanta de
calculabilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones, por parte del ciudadano
fiel al orden jurdico.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el
principio de culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la
calculabilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas,
ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como
para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin que se le asigna en
un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de
garantizar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se
deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como
medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.28
4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo
relativo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se
derivan cuatro exigencias bsicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex
28

Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin

alemana (1991) por Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pg.82.

certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los
siguientes baremos:
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin
de la aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante
respecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley
incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo
para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontraban con la ley
anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por citar slo
algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya sea
en su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una pena de
inhabilitacin; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de
multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin de la accin penal ; o
deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso
anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o
establece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o ampla el
mbito de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al
comienzo de ejecucin o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la
condenacin condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se
establece desde los 14 aos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al
sujeto (imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas,
etc., no podra tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con
anterioridad a su entrada en vigencia.

No obstante, debe precisarse cundo una

situacin es anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos
resolver este tema no resulta sencillo.
Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intencin homicida, efecta un
disparo de arma de fuego sobre otro, dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos
meses ms tarde como consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la
fecha en que se efectu el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se
produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: Cul de estos momentos
es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? El del despliegue de la accin o
el de la produccin del resultado tpico? Responder a este interrogante resulta esencial a
los efectos de decidir cul era la ley vigente al momento del hecho.
La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional,
debe entenderse referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la
vigente a la fecha del despliegue de la accin delictiva, o, en los delitos omisivos, al
momento en que se debi realizar la accin debida. Ejemplo de esta ltima situacin
sera el siguiente: Si el baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a la
piscina sin saber nadar, muriendo ste un mes ms tarde por las lesiones cerebrales
sufridas como consecuencia de la falta de oxgeno, la ley a considerar es la que rega al
momento en que se debi efectuar- y no se realiz (omisin)- la conducta de
salvamento.
Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garanta establecida en
favor del ciudadano, la retroactividad slo est vedada en los casos que signifiquen una
verdadera afectacin a su derecho a conocer con antelacin al hecho, cul es la conducta
prohibida y cul la sancin que corresponde a su comisin, como a la ya referida
garanta de imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que

la ley posterior sea ms benigna. La ley penal ms benigna puede -y en nuestro

ordenamiento jurdico, debe- aplicarse retroactivamente.
Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o
incriminante y aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse
cuidadosamente en razn de que responden a fundamentos diferentes y estn
consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicacin de la ley penal ms benigna
no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurdicas,
como tendremos oportunidad de verlo al tratar el mbito temporal de validez de la ley
penal.29 30
Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del
principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el
precepto sino tambin la sancin. Es por ello que, adems de establecerse la materia de
prohibicin, tambin se deber prever con antelacin al hecho, cul es la sancin que
corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuanta. Esto ltimo no
significa exigir montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el
fijar una escala penal, establecindose mnimos y mximos posibles para cada delito
( Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de
reclusin o prisin de 8 aos como mnimo, a 25 aos como mximo). Tambin es
posible que el legislador establezca penas alternativas (el mismo artculo 79 sirve de
29

Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo

artculo, no es menos cierto que stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y
el de retroactividad (art. 9 de la CADH).
30
El carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor benignidad- se determina en concreto,
para cada caso, y respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente
posible que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms de una ley. El principio de legalidad, en su
manifestacin de irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se complementa con otras
disposiciones jurdicas que establecen la obligacin de aplicar la ley penal que, para el caso (o ms
precisamente, para el sujeto) sea la ms benigna. As, por ejemplo si para uno de los autores del hecho
resulta ms favorable la ley anterior, sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms
benigna para el otro coautor, corresponder en derecho que su situacin se resuelva aplicando
retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratar en detalle al desarrollar el tema referido al mbito
temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las reglas que rigen para el caso de sucesin de
diferentes leyes en el tiempo.

ejemplo, en razn de que prev pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su

eleccin a cargo del juez. Pero para ello ser necesario que la misma ley fije los
aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificacin de la pena, como tambin
para la eleccin entre las diferentes alternativas de sancin. Estas pautas estn previstas
en nuestro cdigo penal, en los arts. 41 y 41 bis.
La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de
legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que slo establece la materia de
prohibicin dejando-por ejemplo- la determinacin de la pena a criterio del juez sin
fijarle pautas mnimas31. As, en una decisin basada en fundamentos plenamente
aplicables en nuestro pas, el Tribunal Constitucional de Espaa

declar la

inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embriones y fetos

humanos, por no respetar la exigencia constitucional de predeterminacin normativa en
materia de infracciones y sanciones aplicables. Tal disposicin, luego de remitir a las
infracciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad,
aclaraba que lo haca con las adaptaciones que requieran la materia, previsin sta
que, por su absoluta generalidad - as lo entendi el Tribunal Constitucional espaol-,
dejaba en la indeterminacin el rgimen sancionador y por lo tanto contrariaba el
principio de legalidad penal.32
En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que
establezca la conducta prohibida y la sancin que para esa clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de

reconocer como nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando
inaplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del
31

Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la
determinacin de la pena en concreto.
32
Tribunal Constitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.

derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia de prohibicin, como en

lo atinente a la pena.
Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el
rgano competente (Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o
concejos municipales para el mbito contravencional) y conforme al procedimiento
constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin en un sentido material
(disposicin de carcter general).
Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la
ley no prohbe corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas.
Todo lo que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo
que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de la
exposicin de motivos- y lo que la ley prohbe, prima lo establecido en la ley. Al
respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la
ley, como hija del legislador, tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical lo corta el
principio de legalidad.
Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o
sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder
legislativo.
c)LEX STRICTA:

De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como

destinatarios especficos a los intrpretes

y aplicadores del derecho- emerge la

proscripcin absoluta en el derecho penal de la analoga in malam partem y de toda

otra forma de integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del
derecho33.

33

En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente
prohibido por ley, est permitido.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada
en la ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero
similar a aqul.34 Este procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas
del derecho no slo est admitido sino incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una
cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender
a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los
principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso,
art. 16 del C.C.- est proscrito en el mbito penal, en el cual no existen las llamadas
lagunas del derecho. Lo que as se denomina en otras ramas, en el mbito penal son
espacios de libertad.
Lo expuesto vale tanto para la denominada analoga legal como para la llamada
analoga jurdica. En la analoga legal, la regla jurdica en base a la cual se resolver el
caso se traslada de un precepto concreto que regula cierta situacin, a otra semejante.
Ejemplo:
En cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de
una idea jurdica que se desprende de varios preceptos35. Ejemplo:
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga- que como procedimiento
integrador est vedado -, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en
el mbito penal, respecto a la cual las opiniones no son uniformes. 36 No podemos
detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios sustentados
para diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, no sera
analgica la interpretacin que surge del sentido literal posible del texto legal37.
34

Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, Ed.
Ariel, Barcelona, 1994, pg.374.
35
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por DiegoManuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997,
pp.140.
36
Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37
El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como lmite a la interpretacin, por un
importante sector doctrinal.

Como observa Roxin, la vinculacin del intrprete al lmite del tenor literal, no es una
exigencia arbitraria, sino que est en estricta consonancia con los fundamentos
jurdicopolticos y jurdicopenales del principio de legalidad: ...el legislador slo puede
expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras no
est prescripto, no rige. Por eso, una aplicacin del Derecho penal que exceda del
tenor literal vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad punitiva
y carece de legitimacin democrtica. Adems, el ciudadano slo podr incluir en sus
reflexiones una interpretacin de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal
manera que pueda ajustar su conducta a la misma.38
Ahora bien, como ya sealramos, una de las exigencias que emerge del principio de
legalidad es que la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar
las prohibiciones y mandatos, implica que, frecuentemente, las disposiciones jurdicas
admitan ms de una interpretacin posible. El juez es libre para seguir cualquiera de
ellas en la medida que est dentro de lo lingsticamente admisible?
La gramatical no es la nica va-ni siquiera la ms importante- para definir los alcances
de una disposicin, debiendo ser complementada con otros criterios, como el
teleolgico, el sistemticos, el histricos, etc. Si luego de considerar todos estos criterios
interpretativos es posible concluir en ms de un sentido, un sector doctrinario
fundamenta la necesidad de optar por la interpretacin ms restrictiva de punicin, es
decir, por aquella que signifique dar un alcance ms limitado al mbito de lo prohibido.
Al respecto, importantes voces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo
ciertas condiciones- de una interpretacin restrictiva de la ley penal. Esta es la posicin

38

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.

que sustentan, con diferentes alcances y fundamentacin, Zaffaroni 39, Bacigalupo40 y

Sancinetti41.
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga
prohibida es la in malam partem. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las
sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la materia de
39

Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcance
semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms
limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms
limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubio
pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del
derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen que
dentro del lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la
restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se
justifica-al menos con la extensin de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e
interpretacin restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en
casos muy excepcionales la regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de
criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una
consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser
entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune el hurto de inmuebles por
accesin o representacin). Este extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de lo
prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de
los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que
omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe
defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el
formidable avance de la tipificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-Parte
General, Ediar, Bs. As., ao 2000, pg. 112/113.
40

El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la
interpretacin que permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la
funcin de garanta de la ley penal. Ciertamente, que esta toma de posicin choca con la difundida idea de
la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin
embargo este punto de vista no est totalmente hurfano de apoyos. La razn que fundamenta la
aplicacin de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de
interpretacin de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran
una fundamentacin completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de colisin de
dos interpretaciones posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos
puede tener un fundamento completo. La decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en
el mejor fundamento lgico o hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles.
Consecuentemente, la decisin slo es posible en funcin de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese
nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se
apoyar en una razn institucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE). No es el sentido
posible del texto lo que dar el lmite de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De
esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la poltica criminal.
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.95/96.41
Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el
principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ...
posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los
tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la vista, se puede partir de una
interpretacin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva
de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima
intervencin un sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal,
solamente procesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal
material, correspondiente a la Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho

prohibicin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derecho en el que la

analoga est aceptada o incluso impuesta.42 En cambio, la analoga in bonam partem
-en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por una va interpretativa que
va ms all de la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o
considerndola de manera ms benvola- no colisiona con el mencionado principio,
siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.
d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o
vagas en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe
precisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la
accin prohibida, como toda otra condicin que hace a la determinacin de lo punible.
Ya lo adverta

Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no

penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal que se
dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material indito)
42
Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la
singular importancia de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general
del derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de
ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el ilegtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica
es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibicin del
tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es,
como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra
inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la medida en que
la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con
la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un
segundo prrafo al art. 2311 estableciendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo, tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la
discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento
normativo del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante sea contestado
afirmativamente, los alcances de su significacin estaran determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de
carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las
disposiciones referentes a las cosas, y no que la energa sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr que
determinar si a la energa se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categora de
cosas o si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (analoga legal), sin que se pueda afirmar tal
pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra
ser considerado hurto, en razn de que la ley penal argentina requiere para su configuracin el
apoderamiento de una cosa, y no estando admitida la analoga en el mbito penal -por ms que en
derecho civil si lo est-se debera concluir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 del Cdigo Civil en su
primer prrafo- donde se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al
ser la energa un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podra concluir
vlidamente que su apoderamiento ilegtimo constituye el delito de hurto.

provena de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El verdadero peligro

que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analoga, sino de las
leyes penales indeterminadas!. Una ley penal que determina: ser castigado quien
lesiona los principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier otro), no es
conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido
sustancial... 43
Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de
ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta
antijurdica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al
derecho slo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una
pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esas acciones
prohibidas o impuestas y por cuya realizacin u omisin corresponda una sancin penal.
Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se
individualice mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan
resultados lesivos.
As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos
de prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un
tercero, sin dudas que la misma sera inconstitucional. Al ser la propiedad ajena
susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos furtivos de cosas
muebles (hurto); ocupacin ilegtima de inmuebles (usurpacin); destruccin de bienes
(dao); perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no
establecerse cul de estas formas queda comprendida en la prohibicin, carece de la

43

Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana
por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pg.
40.

concrecin necesaria como para saber con antelacin al hecho cuales son los
comportamientos prohibidos.44
Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex
certa, ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales a
travs de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo
en el tipo penal, nos advertir respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por
incumplimiento de la exigencia de certeza.
De no entenderse as, no sera necesaria una pluralidad de disposiciones jurdicopenales pues podra bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo
siguiente: Se aplicar prisin de 1 da a 25 aos a quien lesione bienes jurdicos de
otro. All estaran contempladas todas las acciones lesivas posibles,

y el amplio

margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como mnimo

hasta 25 aos como mximo, permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la
gravedad del hecho. Sin embargo, una disposicin con tal laxitud no cumplira
mnimamente con la exigencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley
previa al hecho.
Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin
tan minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que
se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legalidad 45 . No es
44

Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente

tutelado en el derecho argentino, ya que slo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido
contempladas como delito mientras que muchas otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino
que incumpliendo un contrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su
locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).

45

Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como
merecedoras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrir a una
expresa previsin de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.

necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sera difcil de lograr ante
la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa es
que de la ley penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las acciones
que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos, por la
naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones
regladas, se recurren a tcnicas legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares
problemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocupar a
continuacin. Ellos son, las denominadas leyes penales en blanco y los llamados
tipos penales abiertos.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas

leyes penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece
necesitado de complementacin por remitir -expresa o implcitamente, a otra
disposicin, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la delimitacin de
la materia de prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena est claramente
establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley
penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o administrativas.
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con
prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las
autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.

As, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a
otro. Pero si desde una perspectiva axiolgica se considera ms disvalioso o ms reprochable la
utilizacin de ciertos medios para lograr la muerte, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo
penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de veneno u otro
procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc.
2 del C.P.).-

Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incompleta
la conducta delictiva, pues ella resultar de cules sean las medias concretas que
adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introduccin o propagacin
de una epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas de una
enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopcin de ciertas
medidas de profilaxis por parte de quienes ingresen al pas proveniente de regiones en
las que se padece la enfermedad, la conducta delictiva ser precisamente ingresar al
territorio argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero
tales medidas- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no slo
diferirn segn el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una
misma patologa, la profilaxis cambiar en el tiempo en funcin del grado de avance
cientfico en las ciencias mdicas que permita conocer la forma de contagio y
propagacin de la enfermedad. Sin dudas, no sern las mismas medidas las que se
hubiesen podido disponer respecto a una misma enfermedad en el ao 1922 (fecha en la
que entr en vigencia nuestro cdigo penal) que la que se puedan adoptar en al
actualidad.
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con
prisin de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica
sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, depender de
las disposiciones que adopte la polica sanitaria.
Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que no
es otra que la de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la vuelvan
inoperantes por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos mbitos. Al ser
desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para actualizarla a las
cambiantes circunstancias, se recurre a esta tcnica legislativa de fijar en la ley penal,

aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia

(administrativa o legislativa) la precisin de los aspectos que, por su variabilidad o
impredecibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la
imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley
penal, lo que requerira una particularizacin inconveniente. Esto es lo que ocurre con el
art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisin de seis
meses a ocho aos al que importare o exportare mercaderas en horas o por lugares no
habilitados al efecto... (inciso a). En este caso, tales datos no podran estar precisados
en la ley. En un pas con una vasta frontera como el nuestro, se requerira una extensa
delimitacin de las distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las
mercaderas objeto de importacin o exportacin, con indicacin de los horarios en el
que se realizaran los controles aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar
plasmado en la ley penal. Ser entonces, la autoridad administrativa la que establezca
cules son los lugares y horarios habilitados, completndose recin, con tales datos el
mbito de lo prohibido.
Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al menos,
dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilizacin con el
principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicacin retroactiva de una ley extrapenal
ms benigna, cuando es sta la que completa la materia de prohibicin. Slo me ocupar
en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento de la segunda para el
momento de analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el captulo referente al mbito
temporal de validez de la ley penal.
CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES
EN BLANCO:

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos

condiciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la
delimitacin precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a otra
disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de su
constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin no constituya una
verdadera delegacin de facultades que son privativas del poder legislativo. La
tipificacin de conductas delictivas es una facultad indelegable del Congreso de la
Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del cdigo penal (art. 75, inc. 12 de la
C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio
de la divisin de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este
sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del
gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de
cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara
necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos,
y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo a la
Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3
de la C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente excluido de los
decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3,
C.N., tercer prrafo).

Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber
quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La
remisin a otras instancias slo ser admisible en lo que hace a la determinacin de
detalles o precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de lo prohibido, pero
lo nuclear debe figurar en la ley.
El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los
alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.
Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el
precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones
administrativas, etc.- no hay ley previa en el sentido constitucional. Por lo tanto,
cualquier pretensin de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la
sancin de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado,
constituir una aplicacin retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo
tanto, de inconstitucionalidad.
Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del
despliegue de la accin ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a
aplicar, y sealaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin
embargo, la misma no cumple con el requisito de lex certa al no estar completo su
precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad,
al no haber podido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul
era la conducta prohibida, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa
complementaria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudindose aplicar
hasta tanto se complete el mbito de prohibicin.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos.
Estos ltimos seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmente,
necesitando una complementacin, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el
tipo) conforme a un criterio rector general.
Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En
ellos se castiga la accin de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto
resultado lesivo, el cual aparece expresamente individualizado en el correspondiente
tipo.
As, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco aos al que
por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte. La accin prohibida es
cualquier comportamiento imprudente o negligente. Sin embargo, cundo la conducta
de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo penal,
sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideracin cules son los deberes de
cuidado que se deben adoptar en el mbito en el que se realiz la accin. En palabras de
Welzel: El juez ha de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de
relacin para el autor en su situacin concreta, y luego a travs de una comparacin
entre esta conducta con la accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o
no46.
As, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al
haber sido atropellado por un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del
mismo ha actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deber determinar
cules son los cuidados que deben adaptarse en la conduccin vehicular y en las
particulares circunstancias en que ocurri el accidente (por ejemplo si fue en zona rural
46

Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana, por Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.

o urbana, si ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella accin en abstracto
cuidadosa con la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay
coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habra un
accionar culposo.
Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los delitos
culposos), slo refiere a una caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser
imprudente o negligente), pero no est establecido en dicha ley el criterio en base al cual
se determinar tal condicin, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algunos
casos, al estar normativizado el respectivo mbito, como ocurre con el trnsito
vehicular, sern estas normas las que servirn para la concrecin por parte del juez. Pero
hay un sinnmero de actos que no estn regulados en normas, ni podran estarlo.
Pinsese en actividades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales
pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados
necesarios al llevar a cabo la accin. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de
elementos inflamables lo que produce un incendio). En tales supuestos, ser el juez
quien en base a una determinacin general de los deberes de cuidado que corresponden
al mbito de relacin en que ocurri el hecho deber cerrar el tipo definiendo si la
accin fue o no imprudente o negligente.
Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respecto a su
constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una lex certa como lo
requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los
llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el
sentido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no
aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinacin de un riesgo es

jurdicamente desaprobado y cundo un riesgo general de vida, es algo que no est

expresado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a parmetros
generales). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es el grado de apertura tpica
compatible con el principio de legalidad.
Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culposos- son
constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est regulando, no se
puede ser ms preciso sin caer en un casuismo. 47

EL CARCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:

En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan
dificultades a la hora de definir su compatibilizacin con la exigencia de lex certa que
emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisin en
otras referencias legales48. Por slo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con
47

Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido
a que cada accin, por simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su realizacin no
conlleve la afectacin de bienes jurdicos de terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se
realizan cotidianamente. Si se tiene en consideracin que los cuidados que se deben adoptar dependen de
las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se comprender que para lograr la captacin
dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta
abstraccin, no siendo posible una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la
que se puede lograr con la genrica referencia al carcter imprudente o negligente del acto.
48
Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemn en el caso de la bancarrota
(BVerGE 48) en el que se trataba de la obligacin del comerciante de realizar el balance de su patrimonio
en trmino. All, analizando la constitucionalidad de tal expresin y su compatibilidad con la exigencia
de determinacin sostuvo: El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que
est prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe
extremar el mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornaran
excesivamente rgidas y casusticas y no se podran adecuar a la evolucin de la vida, al cambio de las
situaciones o a las caractersticas especiales del caso concreto. Este peligro surgira si el legislador tuviera
que concretar todo supuesto de hecho tpico hasta sus ltimos detalles... Por ello, el derecho penal no
puede renunciar a la utilizacin de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda
exactitud y que por esta razn necesitan, en gran medida, una interpretacin judicial...Por lo tanto, el
mandato de determinacin legal, no significa que el legislador est obligado a describir los supuestos de
hechos tpicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados... En el
Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o
los conceptos indeterminados que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben
objeciones contra el uso de clusulas y conceptos jurdicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea
posible establecer una base aceptable para la interpretacin y la aplicacin de la norma, utilizando para
ello los mtodos de interpretacin conocidos- especialmente si se toman en consideracin otros preceptos
de la propia ley y se observa la relacin entre las normas-, o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurdico protegido
por la norma penal y la prohibicin de determinados comportamientos as como la posible reaccin
estatal... La valoracin sobre la cuestin de si el supuesto de hecho tpico est determinado legalmente por

los llamados conceptos necesitados de complementacin valorativa o elementos

normativos del tipo.
Los conceptos necesitados de complementacin valorativa no proporcionan una
completa descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un
juicio valorativo para llegar a su individualizacin49. Ejemplo de ello, lo encontramos en
expresiones legales como corrupcin de menores (art. 125 del C.P.); material
pornogrfico (art. 128 del C.P.)50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya
significacin no es unvoca sino que depende de ciertas posturas axiolgicas, las que por
otra parte son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos
pueda ser catalogado como un acto de corrupcin sexual, para otros no lo sea.
Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede
entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la
afirmacin de Zaffaroni de que se trata de una regla de realizacin progresiva o
principio inacabado, en el que su realizacin es siempre transitoria y perfectible. 51 La
comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia
del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como

la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender de quines sean los
destinatarios del precepto. Si ste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por
razn de su formacin o de su experiencia prctica poseen determinados conocimientos tcnicos y el tipo
penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el
sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y
para adecuar su comportamiento... . Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Bjrn. Derecho Penal. Cuestiones
fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traduccin al castellano de la
versin alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
49
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997
pg.170.
50
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la
constitucionalidad del art. 128, en su anterior formulacin, sosteniendo en el caso Musotto que el
mismo no incumpla la exigencia de lex certa: ...no existe obstculo constitucional alguno para que
-como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente de
una valoracin a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeracin previa, sea la
autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoracin cultural... (CSJN, Fallos 310: 1909, del
29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-Gullco, Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado,
Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11.
51
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. Derecho Penal-Parte General, Ediar, ao
2000, pg.104/105.

bien seala Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante
el derecho penal, sino tambin del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19,
segunda parte, de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razn
de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o
imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la nica
fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las
costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no
implica desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los
tribunales de mayor jerarqua (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores
Tribunales de Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la
delimitacin conceptual del mbito de lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega
la facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la
Nacin Argentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a si corresponde a
las Legislaturas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia
contravencional, o si es tambin una facultad delegada por las provincias a la Nacin
comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cual comprendera un
captulo sobre contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no
existe una legislacin contravencional nacional, habiendo las provincias dictados sus
propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos estados
provinciales.
52

Roxin, Claus.ob cit, pg.137.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL

El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Es este
uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La
importancia de esta disposicin es de significativa trascendencia.
El artculo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohbe al legislador comn
contemplar como materia de prohibicin a las acciones privadas de los hombres,
entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a moral pblica ni perjudiquen a un
tercero. No deben confundirse las acciones privadas, con las acciones realizadas en
privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas
de bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el sentido
constitucional. Ejemplo: En un mbito de privacidad un hombre puede afectar
gravemente la integridad sexual de una mujer accedindola carnalmente contra su
voluntad (violacin). Por otra parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en
lugares pblicos siguen siendo acciones privadas por no afectar bienes de terceros.
Ejemplo: Usar una vestimenta extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un
hombre, por ms que pueda desagradar a otros al ser pblica su exposicin, no dejan de
ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos.
Conforme a lo expuesto, el Estado no podra tipificar como delitos situaciones tales
como:
a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo,
quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno
por exposiciones o escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerarse tal

accin, nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como
tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro pas, por
las razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la
homosexualidad entre personas adultas no podra ser considerada delictiva. Tampoco lo
podra ser la haraganera, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podra ser pasible
de sancin penal.
Con acierto destaca Zaffaroni 53, que lo que el Estado puede hacer es proteger a las
personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est
vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensin perfeccionista,
persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a
determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario.
Disposiciones jurdicas con tal contenido colisionaran gravemente con el art. 19 de la
C.N., el cual le establece un lmite a la injerencia estatal en la vida de los ciudadanos: no
puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; slo puede sancionar
aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el
bien jurdico cumple una importante funcin de garanta.
b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podran
ser consideradas delictivas. Y ello an cuando se alegue un inters social. Por ejemplo,
no se podra invocar un inters demogrfico para prohibir acciones que slo pusieran en
riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la tentativa
de suicidio como delito, slo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio (art.83
del C.P.).
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la
extraordinariamente debatida cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes en
cantidades que indiquen que slo es para el consumo personal, est incluida dentro de
53

Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.

las accin privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda
parte, castiga con pena de un mes a dos aos de prisin cuando por su escasa cantidad y
dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia de estupefaciente es
para uso personal. Lgicamente que, del hecho de su tipificacin en una ley especial, no
se puede inferir que tales conductas no sean acciones privadas en el sentido
constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada
disposicin es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N.
De llegarse a la conclusin de que existe colisin entre ambas disposiciones, el art. 14,
segunda parte de la ley 23.737 sera inconstitucional. Las opiniones est divididas tanto
en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, es el de considerar que la tipificacin delictiva de la tenencia de
estupefacientes para el consumo personal no constituye una trasgresin del lmite a la
injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la C.N.54

EL DENOMINADO PRINCIPIO DE LESIVIDAD. CONTROVERSIAS

SOBRE SU SIGNIFICADO Y ALCANCES.
Extraordinariamente debatida est la cuestin de si debe considerarse una garanta en un
Estado de Derecho al principio que exige la necesaria afectacin de un bien jurdico
para que pueda afirmarse la existencia de un delito.
En nuestro pas, un importante sector doctrinal extrae el denominado principio de
lesividad, del ya referido artculo 19 primera parte- de la Constitucin Nacional, que
considera a las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que,
concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurdico penal, no puede haber
delito sin un bien jurdico afectado, individual o colectivo55.
54

Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: Montalvo, Ernesto
Alfredo, Fallos 313: 1333.55
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, pg. 46

Como los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en
peligro, no podran considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos
puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien dispara sobre un cadver creyendo que es su
enemigo que se encuentra durmiendo, no podra ser considerado autor de ningn delito
ya que no hubo afectacin de la vida, ni por lesin ni por puesta en peligro.
Otra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a
establecer un lmite al legislador prohibindole tipificar como delito a las referidas
acciones privadas. Y en este sentido, la prohibicin se entiendo tambin para los
magistrados que no deben aplicar tal disposicin jurdica Expresado en otros trminos.
De la garanta constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sera vlido
extraer la exigencia de una efectiva afectacin de un bien para la delictuosidad del
comportamiento, sino que estara limitando aquello que puede ser objeto de prohibicin
o imposicin bajo sancin penal: No seran legtimas normas que prohban la
realizacin de acciones privadas (en el sentido ya expuesto), pero no sera necesario
que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una
constatacin ex post (despus de haberse realizado la accin) se comprueba que el
bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podra ser delictivo tal accionar
tendiente a su afectacin.
Un claro ejemplo de esta situacin la encontramos en la llamada tentativa inidnea.
La decisin que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un
concreto bien jurdico- gravita de manera determinante en la decisin de cuestiones
esenciales de la teora de la imputacin jurdico penal, como ser: el derecho penal,
protege bienes jurdicos concretos o la vigencia de la norma?; son compatibles con el
art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo,

cules son las condiciones de configuracin56; el injusto penal puede integrarse slo
con un disvalor de accin?; es admisible la punicin de los casos de error de tipo al
revs? , entre otros.
Por mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto
comprobado mediante una constatacin ex post para que se configure el delito. La
garanta consagrada en nuestra Carta Magna, de que las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica o perjudiquen a un
tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19
C.N.). debe entenderse en el sentido de que al legislador le est vedado dictar leyes que
establezcan pena para comportamientos no lesivos de algn bien o inters relevante de
un tercero, y a los magistrados le est prohibido aplicar leyes que no respeten este
lmite a la ingerencia estatal.
Es una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin
penal, pero no exige un bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la
legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO

Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como
delictiva sea la ltima instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se
consideran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que
produce la intervencin penal en el individuo hacen aconsejable la bsqueda de formas

56

Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de

un concreto peligro sufrido por el bien, entendiendo que slo se establece una inversin de la carga
probatoria, en el sentido de haber una presuncin legal iuris tantum- de que ciertas acciones son
peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias concretas
de realizacin, el bien no ha corrido riesgo alguno.
Crtico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un
peligro de peligro o de presunciones juris et de jure en los que se presume la existencia de un peligro
sin admitir prueba en contra, Zaffaroni, Eugenio Ral, en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte
General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.

alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector

doctrinario, una poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima
intervencin o de ltima ratio.
Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas
humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro
comportamiento humano no delictivo. La distincin es de carcter valorativo, y es la
consecuencia de una decisin poltico-criminal de considerar delictiva (sancionando la
ley correspondiente) a una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy
poco tiempo el adulterio integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo penal. Sin
embargo, despus de su decriminalizacin, la conducta del adltero no ha sufrido
ninguna modificacin en cuanto a su naturaleza, la nica diferencia est en que antes de
la derogacin esa accin tena prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras
que luego de la reforma, ha dejado de ser un ilcito penal aunque manteniendo su
ilicitud civil.
Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de
diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre
la ms efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que
tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas
respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solucin efectiva para esta
problemtica, seguramente que una respuesta punitiva no ser el camino ms idneo
para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por
la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser
retiradas57 ante la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad
57

La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el
mbito penal rige predominantemente el principio de la oficialidad, por lo que, una vez que las
instancias formales tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal contina an contra
la voluntad expresa de la vctima, ya que es el Estado, a travs del Ministerio Pblico Fiscal, quien
motoriza el proceso hasta llegar a una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el comn de la
gente puede pensar-no es posible retirar la denuncia.

del denunciado, incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin)

y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una
poltica criminal realista la intervencin del sistema penal debera ser reemplazada-al
menos en los casos en los que las lesiones no son de carcter grave- por medidas
teraputicas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de
desintoxicacin

para evitar la dependencia fsica y psquica del alcohol por parte del

autor de las lesiones. Ello podra ir acompaado de la imposicin de reglas de conducta

como ser, la exclusin del hogar por un tiempo determinado, con obligacin de
mantener econmicamente al grupo familiar.
En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin
conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punicin para la
resolucin del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carcter
educativas, teraputicas, etc.
Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento
constitucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil
que los dems. Con acierto observa Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda
declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha intervenido demasiado, o por
no constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el
derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega ...posiblemente
slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin
restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza
expansiva de la ley penal (ltima ratio)...58 .

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

58

Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material elaborado
cmo gua para la clase de la carrera de Especializacin en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de
Derecho de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. (indito).

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones

legales que regulan la sucesin de leyes en el tiempo.
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados
internacionales con jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas ( la Convencin
Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroactiva de toda ley penal
ms gravosa o incriminante.
Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley
del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se
realiza la accin. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como
fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los
criterios que rigen la determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin de leyes en
el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal ms
benigna ( Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 9 in fine

59

; Cdigo

Penal, art. 2 60 ).
Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho
positivo de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo
dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convencin Americana de Derechos
Humanos, jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la
situacin es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba contemplada
en el art. 2 del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modificado por otra
ley posterior de igual jerarqua.
59

Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.
60
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms
benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los
efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.

Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms

gravosa o incriminante y aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rigen
el mbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes
situaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido
reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en funcin de las
siguientes consideraciones.
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es sta
aplicable por ser ms benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una
ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es
aquella la que se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra actividad de la
ley penal (una ley se sigue aplicando an cuando ya ha sido derogada por otra ley
posterior).
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento
en que se cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia,
sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza
con posterioridad a la fecha en que se cometi el delito pero pierde tal condicin al ser
reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situacin tenemos al menos
tres leyes: la que rega al momento de realizarse la accin delictiva; la intermedia y la
que rige al momento en que se debe dictar sentencia.
En tal caso, si la ley intermedia, es la ms benigna, sta es la que se debe aplicar,
producindose as una circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es
retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero

desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido
derogada.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia
una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo
el principio de la cosa juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de haber sido
condenado y mientras est cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser
delictiva) la accin por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse
retroactivamente. Debe aclararse que el lmite temporal para aplicar retroactivamente la
nueva ley penal ms benigna no est dado por el cumplimiento de la pena, sino que an
cuando ya se haya cumplido la condena corresponder su aplicacin en la medida que
perdure algn efecto jurdico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento
de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponder declararlo
reincidente si una ley posterior haba decriminalizado la accin por la que fue
condenado originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley
ms benigna, esto es, sin que sea necesaria una peticin expresa del interesado o de su
abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahora
precisar los parmetros en base a los cuales se determinan en qu casos una ley se
considera ms benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con
precepto (tipo penal) y sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una
modificacin de cualquiera de ellos. As, no slo es ms favorable la ley que establece
pena menor o menos grave. Tambin es, obviamente, aquella que por alguna razn no

contempla a la accin que se debe juzgar dentro de su materia de prohibicin, es decir

no la considera delictiva.
No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.
Numerosas disposiciones jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro
Primero del Cdigo Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no
responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones tambin inciden de
manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la ms
favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los
cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Pinsese por ejemplo, en la
situacin que se producira si se reemplazase nuestro actual cdigo penal por otro. En
tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en
mltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran tpicas (penalmente
relevantes), condiciones de justificacin o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la
pena, condiciones para su aplicacin (pena en efectivo o condicional) , requisitos para
obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la
reincidencia, lapsos de prescripcin de la accin y de la pena, etc.; todo lo cual puede
llevar a que algunas de estas disposiciones sean ms favorables en la ley derogada y
otras lo sean en la nueva ley penal.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en
abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han
tenido vigencia en el tiempo. La nica forma de resolver correctamente la cuestin es
analizarlas en su posible aplicacin al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos
(autores, cmplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Vemoslo en el siguiente
ejemplo:

Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de

comisin del delito rega la ley A; sta es luego derogada por la ley B, la cual
pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley
C.
El procedimiento a seguir para determinar cul es la ley penal aplicable, consiste en
comparar los efectos que produciran la aplicacin de las distintas leyes en cada uno de
los sujetos intervinientes, y ver cul de ellas resulta integralmente ms favorable para
cada partcipe.
Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras
que es la ley B la ms favorable para el otro autor, siendo ms ventajosa la ley C
para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solucin correcta ser resolver el
caso mediante la aplicacin a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea ms
favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicacin
de ms de una ley penal a un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada
sujeto ms de una ley mediante la seleccin de aquellas partes, de las distintas
disposiciones jurdicas, que resulten ms ventajosas, lo que sera incorrecto. La
aplicacin

a cada

partcipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sera

inconstitucional, en razn de que el juez estara usurpando una facultad propia del poder
legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en
el tiempo ( A, B, o C), sino otra distinta (que podramos llamar la ley D) que
se elabor con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes.
Por tal razn, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cul es la ley ms
benigna, sta deber aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de

sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre as, con una nica
excepcin: las atinentes al cmputo de la prisin preventiva.
En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin
preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado.
El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la
pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de
su libertad cautelarmente. La prisin preventiva es un instituto de naturaleza procesal
cuya regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada provincia, en los
que se fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad de una persona
acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de
permanencia en prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber
an condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento
cumple una funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
tiempo que permaneci el procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pena
que debe cumplir en razn de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la
forma y modo de contabilizar ese tiempo descontndolo de la sancin. Esto es lo que
establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusin es
ms grave que la de prisin,

dispone que por cada da de prisin preventiva se

descontar un da de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva se

descontar uno solo de la pena de reclusin.
Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de
seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se
ejecut el hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la condena
61

- aqul cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesado,

61

Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista
algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el
correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso
las dificultades que puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho Penal-Parte

aunque esta disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se consider-en
los otros aspectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin
el juez no se estara convirtiendo en legislador al aplicar

a un mismo sujeto

disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia

ley la que establece este procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y
luego se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser
ms favorable para el sujeto, se debern, no obstante, considerar las disposiciones en
materia de prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que establece es ms
beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA

RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES
TEMPORALES Y TRANSITORIAS.
Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba slo en el
cdigo penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este
principio, el mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarqua.
Esto es lo que ocurra con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se
les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin del art. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin sealando un tiempo
de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el
contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la
permanencia de aquellas circunstancias especiales que

determinaron su sancin.

Ejemplo de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor

desproteccin en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias
General, ediar, ao 2000, pg. 116.

situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los
delitos contra la propiedad al quedar stos expuestos a la rapia por parte de terceros.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de
aplicacin de la ley penal ms benigna 62, argumentando que, de lo contrario, careceran
prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo en
consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se dicta
frecuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se
cometi el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tiempos
de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en base a la
nueva legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroactivamente en
base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia, se
sostiene el carcter ultra activo de estas leyes.
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene
una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convencin
Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tratados a los que el art. 75,
inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.
Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que
aplicacin de la ley penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y
transitorias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no

62

Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45;
253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pg. 115, nota 69;
y es el pensamiento de un importante sector doctrinario.

puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en un
tratado). Se sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.63 64
En verdad, el problema es ms general. Su incidencia se percibe no slo respecto a las
leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclusive,
en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley
extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento
normativo del tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado mejorando
su situacin. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley ms benigna es
un principio sin excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son
admisibles restricciones a su aplicacin.
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las
disposiciones que limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son
susceptibles de restriccin mediante una interpretacin teleolgica o, por el contrario
debe estarse a su literalidad.
Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del
art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen
limitaciones a la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna. Advirtase adems, que
la referida norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a cualquier clase de
ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales debern tomarse en cuenta
para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la
situacin del partcipe de un delito.

63

Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180

Derecho Penal-parte general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales
han sido ...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994... (ob.
Cit., pg. 117).
64
En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, comentario al art.2 del
C.P., publicado en Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y
jurisprudencial,direccin a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg. 70.

Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admitir

excepciones al principio de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las leyes
temporarias o transitorias slo seran aplicables durante su vigencia careciendo siempre
del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el
mencionado criterio se debera admitir que debera aplicarse retroactivamente cualquier
modificacin en las leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en blanco o el
elemento normativo remite para la delimitacin de la conducta prohibida, si incide
favorablemente por decriminalizacin de la accin o menor severidad al ser ley ms
benigna
No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siempre
ser la misma. El anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no
admitir excepciones al principio en cuestin puede llevar a soluciones muy discutibles.
Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan
moneda de curso legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas
(art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que
establece la moneda de curso legal en el pas reemplazando el austral por el peso.
De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualquier
cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibicin
o de su pena, debera concluirse que en el caso corresponde la absolucin del imputado
en razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso legal en la Repblica,
como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras
que lo aqul falsific fueron australes.
Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el
transcurso del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta
prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando

legalmente como una accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal,
sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalizacin de esta accin.
Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en
base al cual se establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cual, como
ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).
En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o ms
gravosa, encuentra su justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al principio
de culpabilidad al ser condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona haya
tenido al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer el carcter delictivo
del hecho y la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea
cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar adecuadamente la
objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).
En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento
requieren para su realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a
ser juzgado en base a una ley que rega en el momento en que realiz la accin delictiva,
no podr alegar la afectacin de ninguna de las referidas garantas (culpabilidad y
objetividad en el juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vigencia una ley
que le resulte ms favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la posibilidad de
conocer con antelacin a la comisin del delito, el carcter penalmente relevante del
hecho y la pena que le corresponder por su comisin. Todo ello demuestra que la
exigencia de aplicacin de la ley ms benigna se basa en un fundamento diferente al del
principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la
adecuada delimitacin de los alcances del principio se deber hacerlo teniendo en
consideracin el telos de esta disposicin.

Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de

manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o
al menos ya no en igual magnitud, la sancin penal por tales hechos sin considerar estos
cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Snchez
que: ...la aplicacin retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de
normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideracin: en
el primer caso, a la apreciacin, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la
pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevencin general ni de
prevencin especial. Tal extremo se prueba por la exclusin del mbito de lo punible del
hecho cuya nueva comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente
impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el
segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reduccin de la sancin penal prueba
que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el rgimen anterior no es precisa
para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata
por tanto de una pena excesiva. As las cosas, el mantenimiento de una pena que el
ordenamiento jurdico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese
ordenamiento ha de cumplir slo podra justificarse en la mera retribucin del hecho
pasado.65
Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva
de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado 66,
adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas
matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que ser el fundamento en que
se basa el instituto el que servir para delimitar los alcances del mismo.
65

Silva Snchez, Jess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de disposiciones

favorables: el caso de las leyes en blanco ., pg. 699.
66
Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por
importantes autores debindose destacar su recepcin por la jurisprudencia en Alemania, Italia y Espaa.
(Autor y obra citada, pg. 705/706).

El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la
ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debern aplicarse
retroactivamente si favorecen al partcipe de un hecho. Por el contrario si las
modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se haya alterado la
concepcin axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a supuestos
ocurridos con anterioridad.
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y
con la funcin que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente:
...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende
exclusivamente a la funcin de la institucin de la retroactividad de la ley ms
favorable. En efecto, si la morigeracin introducida por la nueva normativa tiene como
causa, no un cambio de la valoracin jurdica, sino una mera variacin en las
circunstancias, el rechazo de la aplicacin retroactiva de tal normativa ms favorable al
reo podra fundamentarse en que sigue habiendo necesidad (preventivo-general y
preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena) para los hechos cometidos en
las circunstancias anteriores.67
Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin: Ellos son el caso Santoro 68 y el caso Frigorfico Yaguan69.
En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena
vinculacin con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de
productos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios mximos
fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley
12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior abolicin por
parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la impunidad
67

Silva Snchez, ob. Cit., pg. 711.

Pascual Enrique Santoro y Jos Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830. (Fallos: 211:
1657).
69
Fallos: 293:522.
68

del comerciante por aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez en lo penal
entendi que s. Por su parte, llegada la causa por va del Recurso Federal
Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nacin, nuestro
mximo tribunal revoc la decisin del inferior. Esta resolucin la considero correcta.
Al no haberse producido una modificacin del contenido de injusto del hecho sino slo
cambios fcticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su
esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios mximos
continuaba siendo una infraccin punible- y slo haber variado el quantum en razn del
proceso inflacionario reinante, no corresponda la aplicacin retroactiva de la ley ms
benigna, pues no se modific la valoracin jurdica sobre el hecho.
El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser
analizados. Se trataba de una sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por
violacin del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las
facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de veda al
consumo de carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. del da de
veda, siendo que la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se
modific el horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicit que se
aplicara al caso el principio de la ley ms benigna pues, conforme con la nueva
disposicin (autorizacin de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada haba
sido desincriminada (ya no era ilcito faenar a las 18 hs.).
Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable
el principio de la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos
aspectos cuya consideracin podran llevar a una solucin diferente. Destaca al respecto
en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la
mutacin de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en

la situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de la Junta

Nacional de Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado advierte que la
disposicin anterior no sirve adecuadamente al inters que determin su sancin y por
el contrario produce situaciones de privilegio en el proceso de comercializacin que se
busca regular con justicia.... Estas razones llevaron al Procurador General a entender
que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.
En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el
propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir
situaciones de privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdica de esas
acciones que justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna. No obstante,
el criterio de la C.S.J.N. fue otro.
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de
aplicacin de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2
del C. P.) por lo que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos,
distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que
son objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de
de produccin.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del
derecho contravencional afirmando que entre el delito y la contravencin no existe una
diferencia en la naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre
el delito y la contravencin habra slo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La
opinin contraria fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiendo a autores italianos

como Carrara y Carmignani, sostena la diferenciacin en su sustancia, entre el delito y

la contravencin. Consideraba Nez correcta la diferenciacin de Carmigniani entre
los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a
la seguridad a diferencia de las contravenciones que slo afectan a la prosperidad.
Precisando que en lo que atae a las contravenciones, si bien reconocindose siempre
que sus ofensas tienen por objeto el mbito de la prosperidad social, el enfoque exacto
slo se logr cuando en el crculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que
ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo penal de esa
actividad-conclua Nez- seala el campo propio del Derecho contravencional. El
derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no
cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el
bienestar colectivo.70
La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho
contravencional como parte del derecho penal, todas las garantas y principios que rigen
en el mbito penal seran de aplicacin en el derecho contravencional. Conforme a ello
no podra aplicarse retroactivamente una ley contravencional ms gravosa o
incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la integracin analgica ni
por va de los principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19,
segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la contravencin debe estar contenida
en ley no admitindose la configuracin por va de la costumbre; la ley que contemple
la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta
prohibida como la sancin; regir la aplicacin retroactiva de la ley contravencional ms
benigna; habra un lmite a la injerencia estatal no pudindose considerar como
contravencin las llamadas acciones privadas de los hombres (art. 19, primera parte,
de la C.N.); tendra plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podra sostener la
70

Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/22.

responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causacin de un resultado, si al menos no

hay imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regira el principio del
non bis in idem (es decir no podra haber ms de una sancin por el mismo hecho art.
8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se aplic a su autor una sancin
contravencional, no podra ser adems pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de
la pena (la sancin contravencional slo puede recaer sobre el infractor sin que pueda
trascender su persona, art. 5, punto 3 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos) etc.
Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional
tendran plena vigencia en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms
importantes: nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo en un proceso
contravencional (art. 18, segundo prrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 g de la
Convencin Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir
el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 h de la C.A.D.H.); etc.
En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal,
constituyendo una legislacin penal especial.
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derecho
contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que
corresponde al Congreso de la Nacin dictar un cdigo contravencional para todo el
pas, por ser una facultad delegada por las provincias 71 ; por el contrario, estn quienes
reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.
Actualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contravencional (ni el cdigo penal
tiene un captulo sobre faltas o contravenciones, como lo prevean algunos proyectos),
habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.
71

Esta posicin la sustenta Zaffaroni, ob. cit.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal,
corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina
el mbito material de vigencia de la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente la
legislacin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a la ley que habr
de aplicarse al caso.
En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito
espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de
defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o
pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que
se conoce como principio del derecho penal por representacin. No todos ellos son
seguidos por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo una breve referencia a
su contenido para luego analizar cul de estos principios fueron receptados por nuestro
ordenamiento jurdico.
a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado
ser aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de
territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningn estado si pretende
mantener la soberana sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciacin existen
importantes problemas sobre los alcances del mismo.
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito
geogrfico sino al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este
principio la ley penal de un estado se aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos
sobre los cuales el mismo ejerce soberana, ya sea en el espacio terrestre, areo o
martimo.

Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de
interpretacin del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por
lugar de comisin del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separacin
espacial entre el lugar de realizacin de la accin delictiva (que pertenece a un estado) y
el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado
diferente). A esta situacin se la denomina delitos a distancia. Ejemplo: Una persona,
en el territorio de un pas, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir
en el avin a uno de los pasajeros. ste muere intoxicado en el territorio de un estado
diferente a aqul en el que se puso el veneno. Dnde se cometi el delito: en el pas en
el que se despleg la accin criminal o en el estado en que se produjo el resultado
muerte?.Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al
caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el
estado en cuyo territorio se cometi la infraccin. Pero es el caso que, para algunos,
lugar de comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva, mientras que
otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al territorio en que se
produjo el resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes
situaciones que se conocen con el nombre de conflicto positivo de leyes y conflicto
negativo de leyes.
Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de su
ley a un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el
delito se cometi en su territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imaginamos que-para
seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la comida considera
que lugar de comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras que el estado en
el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de produccin del

resultado, se advertir que estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden
aplicar su ley al caso habindose originado un conflicto positivo de leyes.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando
las pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito, este
conflicto positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estado que
primeramente logre apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pero esto no es
una solucin jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los
pases implicados en el conflicto positivo de leyes.
La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes
de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin
delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se
considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado en cuyo
territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su juzgamiento. Por
una parte, el estado requerido considerar la entrega en base al propio concepto que
tenga del lugar de comisin, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de
extradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La situacin ms problemtica se
dar si justamente no lo tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio que
tenga el estado requerido-se habra cometido el delito.
El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a
la precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el Estado en
cuyo territorio se llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a aqul
en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el Estado en que ocurri el
deceso de la vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar en que se
despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos Estados
pretender aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no

se cometi en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevara a la impunidad del

hecho si no se pudiera hallar una solucin legal.
Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para
solucionar un problema de interpretacin del principio de territorialidad) denominado de
ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber entender como lugar
de comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como donde se
produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de comisin
por va de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.
El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que
presentan los llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos
en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes
mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un
bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada
estado est penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se
entender cometido en cada uno de ellos.
Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando
la impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo
puede tener solucin por va de celebracin de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la ley de

aqul estado en cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se
produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurdicos pblicos que en l se
encuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en
base al cual se podra aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido

en su territorio, siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que

pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificacin de moneda, aunque la accin de
falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro pas, terminan
afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las
mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de
menosprecio a los smbolos patrios de un pas; a la conspiracin para derrocar al
gobierno de un estado, etc., cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio
de otro estado, por ser aqul el titular del bien jurdico pblico afectado por tales
acciones.
c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sostiene
la aplicacin de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando
en consideracin la nacionalidad del autor o bien de la vctima del delito. Conforme a
ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base al
cual se propugna la aplicacin de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del
delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante
es la nacionalidad de la vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es
nacional es sujeto pasivo del delito.
Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de
Espaa de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se
basara en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la vctima es un
ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendera aplicar su ley en base al
principio de la nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del
estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la

nacionalidad activa); o bien en la proteccin del ciudadano independientemente del pas

en el que se halle (nacionalidad pasiva).
d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que
no se cometi el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de delitos
internacionales. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los
que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters en reprimir, por afectar
bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera; trata de blanca; trfico
internacional de armas; trfico internacional de estupefacientes, etc.
Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados
internacionales en los que se establecen los alcances del principio.
Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:
Este principio, como lo advierte Bacigalupo,72 tiene un carcter subsidiario y se aplica
cuando el estado requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del
delincuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente
autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representacin, pero aplicndole
la ley del estado que lo va a juzgar, aunque all no se haya cometido el delito, ni se haya
afectado un bien jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito
internacional.
El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la
solidaridad que debe existir entre los diferentes estados.
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar
qu estado podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar
se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberana
ingresando con pretensin de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar
su extradicin. El estado requirente ser quien pretenda aplicar su ley al infractor; el
72

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madrid, 1997, pg119.

estado requerido ser aqul a quien se solicita su colaboracin para la detencin del
delincuente y su posterior entrega al estado que pidi la extradicin.
La situacin en nuestra legislacin positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o
de defensa y el universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases.
Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley
argentina. S lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representacin.
El cdigo penal argentino comienza diciendo:
Este cdigo se aplicar:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo.
En el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen
consagrados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal
argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en
los lugares sometidos a su jurisdiccin. En el mismo inciso, al establecer ...o cuyos
efectos... se reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la
accin se llev a cabo en territorio argentino, como si el resultado tpico se produjo en
nuestro territorio se aplicar la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al
decir ...o cuyos efectos... Esta es la segunda significacin que tiene la expresin
efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurdico pblico que
se encuentra en el estado.
Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de
defensa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de

autoridades en desempeo de su cargo, daan la imgen del Estado Nacional, por lo

que la razn de la aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de
su territorio, estara basada en la afectacin de un bien pblico nacional.
El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por
nuestro pas.
El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a
los dems principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin internacional en
materia penal). En dicho artculo se establece que, si el requerido para la extradicin es
un ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro
pas. Si el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable al caso
un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegada y el
nacional ser juzgado en el pas segn la ley penal argentina. Ello bajo la condicin de
que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y
remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro pas
deniegue la extradicin por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los
tribunales argentinos, se aplicar la ley penal argentina a un delito que, no es de
carcter internacional, ni fue cometido en nuestro pas, ni sus efectos tampoco se han
producido en nuestro territorio. Se lo juzgar por representacin del Estado que tena
derecho a aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la
extradicin, acepta que lo juzgue y aplique su ley el Estado argentino.
Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley
argentina.
73

No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la
denominacin de principio del derecho penal por representacin, lo consideran un supuesto de
aplicacin excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en
el supuesto analizado-en razn de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro,
Guillermo J. La parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial Zeus, 20-D-7, pg. 150 y
ss.; tambin, Soler, Sebastin, ob. cit, tomo 1.)

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMTICO

DE LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.Juan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de
semana Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por la
tarde y mientras el padre de Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingresan a la
habitacin de aqul y mientras Juan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se
lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad,
ambos son descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.
Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B que
pero establece que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daos
que recprocamente se causaren: los cnyuges, ascendientes y descendientes. Tambin
estaba vigente el Pacto de San Jos de Costa Rica, que impone la aplicacin de la ley
penal ms benigna.
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe
aplicar la ley A, ley sta que perdi vigencia una semana antes que Juan y Pedro
cometieran el hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino
como una mera infraccin civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que si bien cuando
sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley B que castiga
al hurto como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley A por ser
sta ms benigna.-

Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es

o no correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su
discrepancia y cul sera a su criterio la solucin correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.
El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferacin de hurtos de bebs a
quienes se les extraen rganos para comercializar en el mercado negro de rganos, y
ante un vaco legislativo que castigue especficamente tal situacin decide dictar un
decreto de necesidad y urgencia estableciendo que: Sern sancionados con pena de
prisin perpetua quienes secuestren a nios menores de tres aos con la finalidad de
extraerles sus rganos.Simultneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y
sancin. El Congreso de la Nacin aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N x,
sin modificar en lo ms mnimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra
parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia..Establece
adems que, en razn de la loable finalidad que inspir al decreto de necesidad y
urgencia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en
que fue dictado el decreto de necesidad y urgencia.
Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio
de dos aos a quien haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado. Sin embargo,
ello haba sido cometido antes de que se aprobara la ley N x pero durante la vigencia
del decreto de necesidad y urgencia.Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?Fundamente su respuesta.

TERCER CASO
Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars donde
permanecen por espacio de un mes. Un da antes de regresar a la Argentina, ambos
discuten acaloradamente y Antonio la propina a Mara una fuerte golpiza lo que le
produce lesiones en los riones. Mara por temor a que se pueda demorar su regreso a la
Argentina no realiza denuncia en Pars.
De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesiones
que sta haba sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar
conocimiento de ello, el Fiscal promueve accin penal contra Antonio- quien tambin
ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves.
En su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino,
corresponde la aplicacin de la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien
nuestra legislacin no recept el principio de nacionalidad pasiva s lo hizo respecto al
principio de nacionalidad activa.
Analice el argumento del fiscal y seale su coincidencia o discrepancia con el mismo,
dando los fundamentos de su opinin.-

CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de
largo alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a
otro argentino que se encontraba en territorio brasileo (Uruguayana-Brasil),
ocasionndole la muerte.
Preguntas:
1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta
clase de hechos en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se

despliega la accin (que pertenece al territorio de un pas) y aqul en que se produce el

resultado (que integra el territorio de otro pas).
2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de
comisin del delito es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su parteentiende que es el lugar en que se produce el resultado Qu situacin jurdica se
producira en el caso dado, y cul es la solucin que se propone en doctrina al respecto?
3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul en
que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomina
a esta situacin, y cul es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la produccin
de estos conflictos?.4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentina
pretender la aplicacin de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y
victimario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el
legislador N en la Cmara de diputados de la Nacin, en el que el legislador N
formulaba imputaciones calumniosas a Y. X es el asesor del diputado, y fue quien
redact el discurso que ste leyera en una de las sesiones de la Cmara.
Preguntas:
1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para
sostener la impunidad de X?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento
jurdico utilizara para sostener la responsabilidad penal de X?.-

SEXTO CASO
El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pena de
prisin cuya duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condenado.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de que
no precisa con antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de
homicidio, lo que violara el art. 18 de la C.N.
El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la
teora de la resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que en su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas de la
libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia con las
necesidades de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso
en concreto y no por va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin le
asiste razn.

SPTIMO CASO.

Supnganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser
reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble
total o parcialmente ajena. Por su parte, el artculo siguiente contempla una agravacin
para el delito de dao: Art. 51: Si para lograr la destruccin de la cosa mueble ajena el

sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena
ser de 2 meses a 2 aos.
X, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a N lo que
le permite tomar un valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por pura
maldad lo arroja al piso destruyndolo. X es sometido a proceso penal.
Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que
incorpora un nuevo artculo al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de
conceptos empleados en el Cdigo. En este nuevo artculo se establece lo siguiente:
Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ...
Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o
narcticos. Esta interpretacin se aplicar para resolver, inclusive, las causas que se
hallen en trmite, por tratarse slo de una interpretacin de lo que ya estaba establecido
en la ley.
El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (dao
agravado), fundamentando su peticin de la siguiente manera: Al momento en que
X realiz la accin de destruir el jarrn de N, el Cdigo Penal ya contemplaba el
delito de dao agravado en su artculo 51. La ley que surge con posterioridad en la que
se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la
agravacin, es una ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo nico que hace es
fijar los alcances del trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la
violencia como una agravante para el delito de dao con anterioridad al despliegue de la
accin por parte de X, debe castigarse a ste con la pena establecida en el artculo 51
del Cdigo Penal.
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la
autora por parte de X:

1.-Condenara a X?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del
delito de dao simple (art. 50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?
Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores
del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a
prisin preventiva, mientras que Antonio se hallaba prfugo.
Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con armas
con pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por
cada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin.
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley
B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo
de la prisin preventiva de la siguiente manera: por cada 2 das de prisin preventiva, se
descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya estaba en
vigencia la ley B.
Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin
preventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser
condenados por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de
la pena y el cmputo de la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente
suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere
conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIN DEL CASO OCTAVO.

Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se
agrega a continuacin la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los
argumentos que avalan tal solucin.
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios
que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina.
El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con
sucesiva vigencia en el tiempo, desde el momento de comisin del delito hasta el
dictado de la sentencia. (Leyes A y B, la primera rega al momento de comisin del
hecho y la segunda al momento de dictar sentencia).
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes
aspectos: 1.- Si la ley debe aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionarse
aquellas partes ms favorable de cada una de las leyes para su aplicacin parcial al
hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea
ms favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podra aplicarse al
mismo hecho una ley para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.Explicitar el criterio que le permite determinar cul de las distintas leyes es la ms
benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicacin de lo atinente al cmputo
de la prisin preventiva existe alguna disposicin legal que regule expresamente la
solucin a dar para el caso de sucesin de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar
las disposiciones jurdicas (normas constitucionales, legales y disposiciones establecidas
en los pactos internacionales) que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal
argentina .
En funcin de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:

a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley

penal los cuales estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio
de legalidad penal) del que se desprende implcitamente la irretroactividad de la ley
penal ms gravosa o incriminante; como en el Pacto de San Jos de Costa Rica
(Convencin Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la
aplicacin de la ley penal ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri
jerarqua constitucional conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts.
2 y 3 del Cdigo Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto seran las
siguientes.
Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena
correspondiente al delito de robo con armas, y la ley A para determinar el cmputo de
la prisin preventiva.
Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley
B por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la
prisin preventiva es ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms
favorable en razn de que por cada da de prisin preventiva, descuenta un da de la
pena de prisin por la que se condene a cada sujeto.
Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en
materia del cmputo de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin
preventiva luego de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin
ultra-activa al mismo, en razn de haber estado vigente al momento de comisin del
hecho y ser ella ms benigna.

TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos aos de docencia universitaria fue (y es) nuestra

preocupacin lograr que los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido
conocimiento terico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino
que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la tcnica de su aplicacin a la
solucin fundamentada de los problemas jurdicos que, en su carcter de abogados- y
cualquiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o
querellante particular- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para
el ejercicio profesional. El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo en
los respectivos exmenes parciales, es la tcnica que permite al docente merituar, no
slo la capacidad de captacin de los conocimientos tericos, sino adems, verificar la
aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la solucin de los problemas con los
que los enfrentamos.
Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que
representa para el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente
enseanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memorizacin y
repeticin de conceptos por sobre la asimilacin crtica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las
obras especficas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo slo podr tener

alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos

fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento ste que slo podr lograrse, a
travs de una razonada lectura de los temas en la bibliografa ms moderna.

Con nuestro esquema pretendemos brindar una gua que permita al lector :

1.- Seguir un orden lgico en la averiguacin de si un sujeto cometi o no delito.

2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar
en su anlisis, por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada del delito,
debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para que,
slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse en el
supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una
serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de
justificacin e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos algunos con una
propuesta de solucin. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos
permite advertir al lector, sobre los errores ms frecuentemente cometidos, tratando de
explicar dnde pudo radicar la causa de ellos.
Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogaca,
es nuestra intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Derecho

Penal - Parte General, sino tambin para quienes opten por preparar la materia como
alumnos libres.
Por tal razn, adems de un enfoque esquemtico de la teora del delito, se incorpora un
desarrollo explicativo de los conceptos fundamentales de la teora del delito con
abundante ejemplificacin y referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos
temas.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no

limitacionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de
obtener una formacin universitaria, la enseanza a distancia es un sistema que tarde o
temprano deber ser utilizado por todas las universidades del pas. Con ella se suple en
parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente,
permitiendo, adems, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede
la universidad, para cursar regularmente la materia por carecer de recursos econmicos
suficientes, obtengan una adecuada preparacin en sus lugares de residencia.

El

presente esquema, pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el
logro de tales objetivos.

ACLARACION PREVIA
El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente
postura cientfica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos
a nivel de accin.

2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel
de anlisis) y la incorporacin de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificacin
puede decirse que constituye hoy la concepcin ampliamente mayoritaria en Alemania,
Espaa y es compartida por la doctrina ms moderna en Argentina.

3.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teora
de la Equivalencia de Condiciones.

4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin y
resultado. Para afirmar su configuracin, se necesita, adems, comprobar al menos dos
aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurdicamente
desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resultado.(Teora
de la imputacin objetiva)

5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan
separadamente las situaciones jurdicas de los distintos sujetos intervinientes en el
hecho, pudiendo considerar conforme a derecho la actuacin de alguno de ellos, y
antijurdica la accin de otros.

6.- Participamos de la concepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta

como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que se
asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensin de la criminalidad de su acto
por parte del autor de tal injusto ;
b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin
al momento de ejecutar el hecho.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORA ESTRATIFICADA DEL

DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una
definicin de carcter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a
tales efectos, conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realizacin est
sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar para
demostrar lo dicho:
El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo.
Ante ello, A logra anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.
El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos
al que matare a otro.
Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena
privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A ha
cometido o no un delito, se comprobar que el arsenal terico disponible no nos permite
dar una respuesta fundada a tal interrogacin, o lo que es an ms grave, deberamos
llegar a la conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro es
una conducta que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del delito, al
haber A realizado tal accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.

Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las
causas de justificacin en particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme a
derecho al haber actuado en legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por
lo que su conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva, debido a que la
antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite
los

caracteres

generales

que

debe

presentar

cualquier

conducta

delictiva,

independientemente del delito de que se trate- esto es, que estn presentes tanto en el
delito de homicidio, como en el robo, en la violacin, en el delito de injuria, en una
estafa o en una defraudacin fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la
averiguacin de si los presupuestos generales de la accin punible se hallan presentes en
el caso de anlisis. La necesidad de contar con un mtodo que separe en distintos
estratos el anlisis y resolucin de los diferentes problemas, es pues, evidente.
Precisamente la teora estratificada descompone el concepto de delito al caracterizarlo
como: la accin, tpica, antijurdica y culpable indicando que el precedente orden de
enunciacin de los estratos constituye a su vez el camino lgico a seguir en el proceso
de averiguacin.
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder
fundadamente a la pregunta de si el sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems
de sealar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal supuesto
constituye o no delito, brinda tambin el orden lgico de formulacin de las mismas.
Estas preguntas y su orden de formulacin son las siguientes:

1- En el caso en cuestin existe una conducta humana?

2- Es esta accin tpica?

3- Es la misma antijurdica?
4- Es el autor culpable por la comisin del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un
hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una accin.

2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.
3- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )
4- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes
hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto
penal, es reprochable por su accionar antijurdico, es decir, si es culpable del injusto
cometido.

Siendo el delito una accin, tpica, antijurdica y culpable, la ausencia de alguno de

estos elementos en el supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria: el sujeto
no cometi delito, y en consecuencia no podra aplicrsele ninguna pena; pero, adems,
la teora estratificada nos permitir explicar porqu no se ha configurado el delito: esto
es, segn los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la accin; porque la
misma no es antijurdica al estar contemplada en una causa de justificacin; o bien,
porque habindose configurado el injusto penal (accin, tpica y antijurdca), su autor no
puede ser reprochado por la comisin del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en
cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solucin.

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de
cualquiera de los elementos que integran el concepto del delito llevar necesariamente a
la no punicin del sujeto cuya participacin en el hecho se investiga, no es menos cierto
que los efectos jurdicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma.
As, por ejemplo, las consecuencias jurdicas en general y jurdico-penal, en particular,
que genera la configuracin del injusto penal (accin, tpica y antijurdica) faltando
slo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva,
verbi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta

tpica y antijurdica, se debern aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por
todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin est
establecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las
correspondientes indemnizaciones civiles,

pudiendo tener responsabilidad en sede

administrativa, etc.

2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art.
34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que
el accionar ilegtimo sea configurativo de una agresin.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser
considerados partcipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la
cual la inculpabilidad del autor no favorece al partcipe).

4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad

previstas en el art. 34 inc. 1 (segundo y tercer prrafo) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba

sometido a una fuerza fsica irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna
de las consecuencias sealadas, seran aplicables al caso.
Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: Se trata de un
instrumento conceptual que posibilita una aplicacin racional de la ley a un caso
concreto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teora del delito es una teora de la
aplicacin de la ley penal.74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones
jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurdica. Por otra
parte, es la forma ms eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por va recursiva
la solucin jurdica que se adopte en la sentencia al permitir la discusin por parte de los
distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos
jurdicos en los que se basa la resolucin, posibilitando de esta forma, su revisin por un
tribunal de alzada.

De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad

del delito, ya que no slo implica una simplificacin en el anlisis, sino que, adems,
constituye la nica va para una adecuada fundamentacin de la respuesta a que se
arribe.

Respecto de la necesidad de proceder analticamente y de los niveles que componen

la teora no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin, tpica,
antijurdica y culpable, es
74

al da de hoy aceptado por la doctrina ampliamente

Bacigalupo, Enrique . Principios de derecho penal-parte general, akal/iure,Madrid, 1997, pg.132.

dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso slo
llega hasta all, pues el contenido concreto de cada una de estas categoras, como la
relacin recproca entre las mismas depende del punto de vista cientfico del que se
parta (aspectos stos externos al sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias
sustanciales entre los autores. A qu se denomina accin, cules son los componentes
que hacen a la tipicidad de una conducta, cundo una accin es antijurdica y finalmente
qu se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En
otras palabras, la necesidad del sistema no est en cuestin pero s los postulados o
principios que determinan su configuracin.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepciones

doctrinarias existentes al respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de
ciertos conceptos-en algunos casos axiomticos-desde los cuales se elaboran los
sistemas de interpretacin legal y su incidencia en las respuestas que se puedan dar a las
distintas situaciones.
En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una
vehemencia desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusin sobre los
modelos tradicionalmente denominados causalista y finalista.
Ms all de la diferente conceptualizacin que ambos sistemas respecto al elemento
genrico accin-caracterizada como una actuacin voluntaria en la que no se toma en
cuenta la finalidad en el modelo causal, reservando el anlisis de la misma al mbito de
la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y

culpabilidad culposa) por contraposicin a lo defendido por los autores finalistas que no
admitan una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa
reubicados a nivel tpico: tipos dolosos y tipos culposos)- el mtodo finalista signific
una ruptura con las sistemticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a
la del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de
estudio de la dogmtica penal a las denominadas estructuras lgico-objetivas.75
Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al
intrprete en el mbito jurdico penal-en la concepcin finalista- son fundamentalmente
la estructura final de la accin y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de
otro modo.
Esto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el respeto
a estas estructuras ntico-ontolgicas incidiendo decisivamente en las distintas
categoras del delito: Estos no podan ser construidos jurdicamente. Es decir, haba una
serie de conceptos- como el de accin, culpabilidad o autora,-que eran previamente
dados y que por lo tanto no podan ser modificados por el legislador ni por el intrprete.
En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron
en su momento las exposiciones ms ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque
actualmente estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus ltimas
ediciones un cambio importante en su original posicin. 76

75

Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona,
11992, pg.57 y ss.
76
Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de
Derecho Penal de Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin ortodoxa del finalismo, situacin
que cambia sustancialmente en la actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho Penal-Parte
General, Ediar, Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que
se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretacin de las leyes
penales pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional
de derecho (pg.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmticos
del delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas
dogmticos de una decisin sobre la teora de la pena (funcin social del derecho penal) y sobre la teora
de la sociedad de la que se participe (pp. 136)

El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Alemania

como en Espaa, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo
logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas
que no comparten los axiomas de los que parte la concepcin final. As, la estructura
compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto subjetivo; la
equiparacin del desvalor de accin y desvalor del resultado en el injusto; la distincin
entre error de tipo y error de prohibicin; la doctrina del dominio del hecho como
criterio de deslinde entre autora y participacin criminal; la plena normativizacin de la
culpabilidad, entre otros, han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptacin
en la dogmtica actual, aunque como lo destaca Silva Snchez, fundamentndolas de
una manera diferente a como lo haca el finalismo.77

Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina

dominante- en la dogmtica alemana y en menor medida en la espaola, las posturas
funcionalistas: Para estas concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del
Derecho Penal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la culpabilidad,
entre otros, no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el
legislador y por la ciencia como lo sostena el finalismo, sino que se elaboran en funcin
de objetivos penales prefijados..
Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una
perspectiva teleolgica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen
al Derecho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como accin, culpabilidad y otros
situados en un nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmtica
77

Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.

Penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o-ms descoloridamente -una

estructura (lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que no cabe
decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino que
incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto
funcional 78. ...El universo de los conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la
funcin social del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajeno a lo
social. 79
Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favorecido
la elaboracin de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo
terico, la llamada teora de la imputacin objetiva, de la que nos ocuparemos al tratar
el aspecto objetivo del tipo penal.
Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en principio,
una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas en la
atribucin de nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad
explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas
categoras a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna.80
No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas
fundantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislacin
positiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las ms
importantes posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener un conocimiento
aproximado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y
aplicacin del derecho.
78

Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del
Prlogo a la primera edicin, pp.IX.
79
Jakobs, Ginther, ob. cit, del prlogo.
80
Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El
entrecomillado en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que componen
la teora estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las
propuestas sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia
penal-manteniendo en su mayora plena vigencia- pueda concluirse que la configuracin
del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la
preocupacin por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validacin de un
sistema. Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurdico sea funcional,
es decir, que sirva al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su
legitimidad. . Y esto es as debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes
diferentes.81 82
Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras,
argumentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora
respecto a otra, existiendo una vigorosa discusin al respecto.
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de
Derecho y las garantas consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el
de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe
guardar relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carcter de
daosidad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

81

Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135.

Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimacin material del derecho penal, que la misma
reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del
Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el
respectivo contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las realidades de la vida
social as como las normas-especialmente las jurdico-constitucionales. (Jakobs,Ginther.;ob. cit., pg.
44/45.
82

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones

que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no
hay una respuesta que pueda considerarse como la nica correcta.
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al
sistema (aspectos extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el
mismo y dan contenido a las distintas categoras que lo integran (accin, tipicidad,
antijuridicida y culpabilidad) como tambin las subcategoras. As, corresponden a este
nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la
configuracin del sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene
desde algunas posturas funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la
teora (tesis central del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los
distintos temas de la teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales.
Estas son cuestiones intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantearse el interrogante
respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las estructuras lgicoobjetivas (finalista) se vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa
objetivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemticas).

Estos dos aspectos de la discusin (cuestiones extrasistemticas o intrasistemticas) no

deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter
relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta
dentro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que
fundamentan al mismo. Pero la conclusin puede ser diferente si lo que se discuten son
las premisas de las que se parte y sobre cuya base se elabor el sistema.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categoras en
particular:
Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones fsicas,
entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causacin de un resultado se est
refiriendo a un proceso de carcter naturalstico ( la relacin causa-efecto del mbito de
la naturaleza), podr considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causacin
de resultados, aquellas situaciones de no evitacin del mismo (omisiones), debido a que
no es lo mismo-desde el punto de vista fsico- poner en marcha un proceso causal que
produce un resultado lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con
lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo
recaiga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido
situaciones valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la
ley-sera pretender castigar sobre la base de una integracin analgica in malam partem,
lo que est vedado en el mbito penal.
As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar la ley
penal argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o
negligencia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del
homicidio culposo) no contemplara como materia de prohibicin la situacin de quien
estando obligado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la
lesin del bien jurdico vida que deba proteger (Ej. el mdico que asiste a un paciente y
que por negligencia no lo acierta en el diagnstico, por lo que la enfermedad sigue su
curso produciendo la muerte), ya que, se dir, el mdico no caus la muerte-lo que
desde una perspectiva naturalstica es correcto- sino que no evit la muerte, situacin
distinta y por lo tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.

Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se
entiende que las disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino que tienen
un sentido adscriptivo en el sentido de atribucin de responsabilidad, por lo que la
significacin de sus expresiones debe determinarse normativamente: As, se dira que
causar la muerte refiere a aqul a quien se le puede adscribir como propio el proceso de
produccin de la muerte de otro.83
Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsico
sino normativo, interpretndosela teleolgicamente. Sobre la base de tales presupuestos,
se podr concluir que la expresin causare refiere no slo a procesos de causacin en
un sentido fsico sino tambin supuestos de no evitacin del resultado, por lo que la
conducta del mdico de nuestro ejemplo podr-a diferencia de lo que ocurra con la
posicin ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en
su forma de omisin impropia.
En verdad, una interpretacin normativa-y no fsica-de la expresin causar, produce una
doble consecuencia: Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un
resultado el mismo se lo pueda atribuir jurdicamente al agente; o la situacin inversa,
en la que sin ser causante-desde el punto de vista fsico-el resultado se puede imputar
objetivamente al sujeto.84
Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente
posible que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o
jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas
diferentes criterios de aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas podrn
incidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablbamos

83

Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en
Consideraciones sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.
84
Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al tratar
especficamente el tema de los delitos de omisin.

Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras
surgen necesariamente del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensin
de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el
argumento de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema.

86

Prueba de ello es

que el mismo cuerpo legal (el cdigo penal argentino), ha sido interpretado desde
distintas perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con
acierto advierte Bacigalupo87, la legislacin penal positiva puede ser modificada sin que
ello signifique un cambio en los sistemas de interpretacin. El lmite en todo caso est
en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho
positivo.

INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica

determinada- orientar en el proceso de anlisis y resolucin de casos penales, sealando
en forma analtica, cules son los elementos correspondientes a cada estrato de la teora
del delito, que se debern comprobar si se encuentran presentes en el supuesto de
anlisis. Al respecto caben las siguientes advertencias:

85

Bacigalupo E., ob. cit. pp.137.

Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
87
Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137.
86

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma

expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern

considerarse como plenamente probados. No debern plantearse problemas probatorios.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los
estratos de la teora del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de
anlisis posterior. As, si al nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto
no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la accin, o al decidir la
culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben
verificarse en cada nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una breve
conceptualizacin de cada una de las categoras.

I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una

conducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por va de exclusin,
consistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las

causales que generan ausencia de accin, como ser: 1) Fuerza Fsica Irresistible ( art.
34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b)
incapacidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de

las causales precedentemente sealadas, la respuesta ser: no hay delito por ausencia de
conducta, debiendo individualizarse cul de las distintas causales de falta de accin se
da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de

esas causales, la conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo los
efectos de una fuerza fsica irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de accin, se

habr verificado la existencia de una conducta humana -elemento genrico del delitolo que nos permitir continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora del delito.
Slo restar determinar en este nivel, ante qu clase de accin nos hallamos, lo que se
resolver tomando en consideracin cul fue la finalidad del autor. Precisamente,
respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es tpica, si es
antijurdica, y en el ltimo nivel de anlisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin:

1.- Por mediar fuerza fsica irresistible: que puede tener un origen

a) Externo al sujeto: Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B a

quien le causa graves lesiones.
b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin
epilptica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se
encontraba a su pequeo hijo que tena en brazos.

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : A, privado de

consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de B.
b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : N,
quien ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias,
pierde momentneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aqul del
peligro hacia el que se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA: ES TIPICA LA ACCIN?

Si en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el

segundo elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada

del delito, es la tipicidad de dicha accin. Para su determinacin es necesario comenzar

por conceptualizar qu se entiende por tipo penal.
II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO
SISTEMTICO.
Tipo es la traduccin castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que
literalmente significa supuesto de hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una
expresin que designa todo un conjunto de elementos unidos por una significacin
comn. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un
comportamiento contrario a la norma.88
Debe advertirse que la expresin es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En
primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est
vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las
circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estara
integrado por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la
culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de
procedibilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo
garanta radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden
ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio s podran aplicarse si son ms
benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripcin de la accin penal vigente al momento
del hecho se disminuye con posterioridad, tal modificacin en el plazo de prescripcin
no puede aplicarse retroactivamente por ser ms gravosa para el sujeto, al extender el
tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito.
La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico que es
el sentido tcnico en el que se utilizar la expresin de ahora en ms, ya que l refiere al
componente de la teora del delito objeto de tratamiento en este tem.
88

Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146

El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor

alemn Ernst Beling

89

en 1906 y signific un considerable avance al introducir una

nueva categora a la teora estratificada del delito que se sumara a las por entonces
existentes: accin, antijuridicidad y culpabilidad90. Con ello se sent las bases de la
configuracin del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente:
accin, tpica, antijurdica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber
ante qu clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo
penal de la violacin, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)
El tipo sistemtico podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal
mediante el cual se individualiza al comportamiento prohibido.
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carcter
fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurdicas,
slo algunas conductas antijurdicas tienen relevancia penal. De todos los
comportamientos contrarios a derecho, slo algunos de ellos fueron elevados a la
categora de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la funcin de individualizar
taxativamente cules son esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido
consideradas merecedoras de una especial forma de sancin (pena)
El tipo sistemtico encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo
penal. Slo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la materia de
prohibicin, entendiendo por tal, la accin prohibida ms toda referencia a
circunstancias que hacen a la delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen
los delitos en particular. Ejemplo: El artculo 79 del cdigo penal establece: Se
aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre
89

Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.

Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable y
punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una
consecuencia del delito, por lo que no puede, simultneamente integrar el concepto del mismo.
90

que en este Cdigo no se estableciere otra pena. En el mencionado artculo podemos

encontrar al tipo penal del denominado delito de homicidio simple. Pero es vlido
aclararlo, que no todo el artculo 79 es un tipo penal. Slo lo es aquella parte que
contiene la materia de prohibicin, lo prohibido, que en este caso es matar a otro.
Todo lo dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no
individualice a lo prohibido, ser parte de la ley penal, pero no del tipo penal, al
menos no del tipo sistemtico, que es al cual me estoy refiriendo.91
Por lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.
Podramos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal
argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una
ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.)
son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del cdigo
penal. Ejemplo: Por la disposicin del art. 44 queda prohibido no slo el matar a otro
como lo establece el art. 79 del C.P., sino tambin la conducta que implica un comienzo
de ejecucin del homicidio, producindose una ampliacin de la prohibicin al captar
anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92.
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y en
muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artculo con tipo,
debido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artculos que no son tipos
penales y por otra, dentro de un mismo artculo, puede estar contemplado ms de un
tipo penal. Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una
multiplicidad de tipos penales, en los que estn captados los distintos tipos calificados
del delito de homicidio.
91

En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su
momento se tratar en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurdico y objeto de la
accin (el cual s integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
92
Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguindolo de aquellos que slo
constituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizar al tratar el tema de la tentativa.

Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal,
individualiza el comportamiento prohibido valindose del lenguaje, pudindose
encontrar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y
los denominados elementos normativos del tipo.
La distincin se efecta tomando en consideracin segn se pueda acceder a su
significacin a travs de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia
valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos
descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales.
En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el
comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas
estas expresiones necesitan para su comprensin de una remisin valorativa. Qu se
entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar, tocar,
escuchar, etc, pues su significacin est delimitada por la ley civil que considera cosa a
los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311 del C.Civil). De igual
manera, cundo un bien es mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos,
siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e
inmuebles.93
Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de
cheque sin provisin de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresin cheque, slo
puede comprenderse en su significacin por una remisin a la ley comercial en la que se
especifica cules son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser
considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se pueden captar las dimensiones,
color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no
podramos saber si estamos o no en presencia de un cheque.
93

En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes
que para el derecho civil son inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles.
Esta es una problemtica de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la
resultante de una interpretacin sistemtica de la expresin legal.

Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia de
apreciacin valorativa que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la
significacin de los elementos normativos viene dada por una disposicin legal.
Cundo un menor de 16 aos puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo
aprovechamiento es condicin esencial para la configuracin del delito de estupro
(art.120 del C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que depende de
cambiantes valoraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para delimitar sus
alcances. Otros ejemplos:

De igual forma determinar qu se entiende por

pornogrfico (art. 128 del C.P.) u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de una
valoracin cultural, siendo su significacin mutable al igual que las pautas culturales de
una comunidad.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se
presenta problemtica. La razn del distingo tiene su razn de ser en que los elementos
normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de
que la determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del
juzgador perdiendo precisin en cuanto a los lmites de lo prohibido al quedar a
expensas de concepciones axiolgicas individuales. Para evitar esta consecuencia la
doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de
valoracin judicial, exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas
imperantes en la comunidad, la que no podra ser reemplazada por criterios subjetivos
del juzgador.
b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en
el autor para la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que pueda
afirmarse el accionar doloso, el autor debi haber actuado con pleno conocimiento de

todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta
situacin es particularmente problemtica cuando se trata de determinar si el autor
comprendi en su justo alcance la significacin de un elemento normativo del tipo. Por
ejemplo, si la valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo dice la ley en el art. 2311 del
Cdigo Civil), pareciera que slo podran cometer hurto los que saben de derecho.
Adelantamos que, para la configuracin del dolo, no se requerir un conocimiento
tcnico sino, se dice, una valoracin paralela en la esfera del profano o del lego.Con
ello se quiere significar que, ser suficiente que el autor tenga una comprensin de las
notas esenciales, sin requerirse un conocimiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin
ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisin de fondos suficientes, tiene
la idea general de lo que est haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se
indica cul es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado
cheque. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se ver al
estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer
comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente,
acciones prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por
imposicin constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y
no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades
delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida.
En otras ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, determinados
modos de comisin, o circunstancias de tiempo de realizacin o de lugar, o medios de

los que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor del
delito, o en la propia vctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se
realiza en doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la que debe prestarse
especial atencin dada su utilidad prctica en el proceso de averiguacin de la conducta
delictiva.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS

DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que aparecen

prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos activos y tipos
omisivos.
El tipo activo se caracteriza por individualizar, describindola, a la accin prohibida.
Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohibida: matar
a otro; el tipo penal del hurto individualiza la accin prohibida de apoderarse de una
cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del dao, capta
el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo daar
una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.),
etc.
No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien
jurdico. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede

inferir cul es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena
de 8 a 25 aos de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma
prohbe matar a otro y tendr el siguiente contenido prohibitivo: no matars; si se
castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de
ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: no te apoderars de una
cosa mueble ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico es aqul ente que se quiere
proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el cual
se puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico,
no integra el tipo penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede
deducir que el bien jurdico penalmente protegido es la vida humana, en razn de que el
tipo penal contiene como materia de prohibicin a las conductas que afectan a la vida
humana destruyndola.
La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o
prohibiciones de accin, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est
escrita, no la encontramos en la ley penal, sino que, por va interpretativa, podemos
deducir su contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene la conducta
prohibida por la norma. 94 Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere
significar que esa accin est prohibida por la norma, es antinormativa.
En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice la
ley pues sta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y el
sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la accin
prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la
norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretacin del tipo penal. Quien
mata a otro infringe la norma no matars. Por lo tanto, cada vez que se afirma la
94

Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales
tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la accin prohibida, aunque,
para la prohibicin se utilice una tcnica legislativa diferente consistente en individualizar la accin
debida, quedando prohibida todas las dems.

tipicidad

de

un

comportamiento,

se

est

sosteniendo

necesariamente

su

antinormatividad.95
En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando haya
una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal
caso, se da una subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en el tipo penal, de
lo que surge la tipicidad de la accin, y as se dir que tal accin es tpica de ese delito.
Por el contrario, se dir que la conducta es atpica (negacin de la tipicidad) cuando no
haya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal:
En estos casos se delinque al realizar la accin individualizada en el tipo penal, son
stos los llamados delitos de comisin.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es
la individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez,
que

tales acciones son las nicas que, en una situacin determinada, no estn

prohibidas. Por lo que, estos tipos penales tambin prohben conductas, slo que a
travs de una tcnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo
omisivo prohbe cualquier otra accin que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello
que sera vlido decir-desde un punto de vista lgico-que el tipo omisivo prohbe la no
realizacin de la accin indicada (que es lo mismo que sostener que impone la
realizacin de la conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dar cuando no
95

No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la accin- con la

antijuridicidad, que requiere un anlisis posterior consistente en verificar que tal accin tpica no est
justificada. El permiso que posibilita la justificacin de una accin-y con ello impide la configuracin de
la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposicin jurdica, no slo en el derecho penal, sino
tambin en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo,
laboral, comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos afirmando la
antinormatividad-pero no ser antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando a
otro, acta tpicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el
disparo lo efectu para evitar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con un pual, su conducta
estar justificada por haber actuado en legtima defensa de su persona, por lo que tal accin no ser
antijurdica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la accin tpica lo
encontramos en el propio cdigo penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
96
El sostener que el tipo omisivo prohbe no realizar la accin descripta en la ley penal permite, como
con acierto advierte Sancinetti, mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta
prohibida por la norma.

exista coincidencia entre la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente

realizada por el sujeto. Con ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal
omisivo es tambin, al igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido
o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada
de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal
del delito de omisin de auxilio).
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas del
delito de omisin de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas
resultarn, cualquier otra accin diferente a la sealada.

Para poder afirmar que un

sujeto actu tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un contexto
situacional como el descripto por el art. 108,

haya realizado cualquier conducta

diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.

La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida, se
debe a que resulta imposible la individualizacin de todas las acciones distintas a la de
auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso
del art. 108, la norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en
situacin de riesgo. Como se ver, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede
a un tipo activo que tiene una enunciacin prohibitiva (ej. no matars ) su enunciado
es imperativo (prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos dan origen a
los delitos de comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisin.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor

voluntariamente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en
las que su autor no se propone ni admite afectar un bien jurdico ajeno, pero que al
llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopcin de los cuidados que el caso
requera, termina lesionando un bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia existente entre
el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre
otro con intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en el delito
culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la
realizacin de su accin termina lesionando en forma imprudente o negligente bienes
jurdicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por
encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa la
muerte a un ciclista, slo quera conducir a alta velocidad pero no matar a otro.
Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr
percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el
resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta est quien recibe el disparo
de arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad homicida, como
quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien slo quera circular a
alta velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el desvalor de la accin: Es ms
disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a

la de quien

imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido.

Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penalestipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferenciada. Los
delitos dolosos son ms severamente sancionados que los culposos sobre la base del

principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En

este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que
tiene la accin de quien voluntariamente dirige su accin a la afectacin de un bien
jurdico penalmente tutelado.
El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en
razn de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intencin con
la que acta el sujeto. El criterio que puede servir de gua es el siguiente. Cada vez que
nos encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el que por imprudencia,
negligencia,....causare.....x resultado estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo
tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo penal
doloso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tipo
penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P.
contempla un tipo penal culposo :...el que por imprudencia, negligencia... causare a
otro la muerte... (tipo penal del homicidio culposo).
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por
el resultado-no se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar doloso o
culposo, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser tpico, debe ser la
consecuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, ltimo prrafo, del
C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la
muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de
aquella persona debe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono
o puede ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo
abandonar a su vctima no quiere, sin embargo, que sta muera?

Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un nio
recin nacido, con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y se
hagan cargo del menor, alejndose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba
deshabitada deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del art.
106 si el nio muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se
considere al referido tipo penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del
nio estar condicionada por la determinacin de si el resultado muerte previsto en la
ley capta slo el producido dolosamente o tambin est abarcada la muerte producto de
una accionar culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley en
cuestin, constituyendo un supuesto problemtico de interpretacin.
Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohbe
una accin (la cual ya es en s misma punible) previndose un incremento de pena si, a
consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales
supuestos se hace necesaria una interpretacin sistemtica para saber si el mismo admite
slo una imputacin a ttulo de dolo o puede tambin ser imputado a ttulo de culpa.
Sobre esta cuestin no me volver a ocupar, habindolo referido como advertencia de
que el criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no
siempre es til y en algunos casos puede significar una problemtica de difcil
solucin.97
Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, conviene destacar la importancia
de diferenciar si el tipo penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un
tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la accin-esto es que la conducta analizada es
subsumible en el tipo penal en cuestin- deber comprobarse la plena coincidencia entre
97

Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica propia de la materia derecho
penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la
parte general. Un criterio muy til a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atencin al
monto de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se est refiriendo a un supuesto
doloso.

lo que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En otras palabras, el autor debe
saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la
significacin de su obrar, no habr tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un
aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos
aspectos.
Ejemplo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del
homicidio doloso, no ser suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro
(aspecto objetivo) sino que ser necesario adems, que el autor del hecho haya actuado
con voluntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuracin de cualquiera de
estos aspectos, llevar a la atipicidad de la accin. En los tipos culposos la situacin es
diferente, como se ver al tratarlos en particular.
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma
culposa est contemplada slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerrado en
materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurdico
de tercero, de manera imprudente, pero slo est legalmente contemplado como delito la
afectacin dolosa del bien, la consecuencia ser la atipicidad de la accin (principio de
legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un mdico, por grosera incompetencia,
receta una medicacin a una mujer embarazada

cuya ingestin est contraindicada

durante el perodo de gestacin, provocndole un aborto, tal conducta ser atpica del
delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito slo est contemplado en su
forma dolosa.
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia
en materia de tentativa y de participacin criminal, ya que, como se ver
oportunamente, slo es admisible la tentativa de un delito doloso, y slo puede haber
participacin criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga

relacin con una ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica.
Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales,
pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la accin que se est
analizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento

humano y la produccin de un resultado como consecuencia de tal accin: Accin y
consecuencia

de

la

accin

(resultado)

son

separables

conceptualmente

cronolgicamente.
En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar,
una persona produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se
encuentra ahora ocupando un lugar fsico distinto al que se encontraba antes de hacerlo,
y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar.
Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce un resultado fsico
consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tpico,
es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo,
dado que en ocasiones slo se prohbe una accin sin exigir la produccin de algn

resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la

conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el pual, colocar el veneno en
la comida de la vctima etc.) del resultado de tal accin (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el
referido resultado descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de
fuego sin lograr acertar los disparos sobre su vctima. Se despleg la accin, sin que se
produzca el resultado tpico. Pero un resultado fsico s se produjo: el proyectil que,
antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora est incrustado al tronco
de un rbol; despus del disparo se disemin plvora en el ambiente; etc. Por lo tanto,
no debe confundirse el resultado tpico (nico que interesa a los efectos de esta
clasificacin, y que puede o no ocurrir) con el resultado fsico (que siempre se produce
a consecuencia de una accin).
Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que
individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su
produccin para que pueda considerarse tpica la accin. En cambio hay otros tipos
penales que slo se limitan a sealar la accin sin que interese cul es el resultado
causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los
segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que
no slo describe una accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del feto. En
cambio, el tipo penal del art. 150 (violacin de domicilio) es de pura actividad, pues
slo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.
En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el objeto de
la accin u objeto de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico
tutelado. El objeto de la accin o de la agresin, es el ente sobre el cual se proyecta la

accin delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la

accin (sobre l se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurdico
penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado tpico consistir en
una modificacin, alteracin o destruccin del objeto de la accin.
Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la
accin. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por
lo que para poder afirmar que el resultado tpico se ha producido no bastar con
constatar ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, sino que se
requerir una instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como
uno de los resultados previstos en forma alternativa, la deformacin permanente del
rostro.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones graves
por deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica
de las lesiones. Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que permita
decidir si se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado
rostro,

si las lesiones causan una deformacin y, finalmente, efectuar un

pronstico respecto al carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una
constatacin puramente fsica de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se
pueda proyectar la accin lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es el honor,
pero la conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el honor no tiene un
substrato fsico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura
actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resultado que sea producto del acto

injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son credas por
nadie, y por lo tanto no se produce el descrdito de la persona injuriada, igualmente el
delito quedar consumado, al haberse realizado la accin tpica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe
existir el objeto tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin, al
momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto tpico de la
agresin exista al momento en que se produce el resultado.
Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como
consecuencia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida.
Meses ms tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia
de las maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entre el
momento en que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de agresin
del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que s ya
existe el objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones en el feto no han
sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las
maniobras, no haba objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual requiere
una persona ya nacida o al menos que tal afectacin a la integridad fsica se produzca
durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que
ya hay un objeto de la agresin del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el
nio ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una
respuesta para esta especial situacin: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el
momento del despliegue de la accin del objeto de tpico de la agresin 98 ; b) quienes
98

Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de
referencia para exigir la existencia del objeto de la accin: El punto neurlgico que est en juego es el
momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantneo, pueden
diferenciarse, en la lesin corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuacin de la voluntad o
accin en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del
hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el momento de la muerte).

consideran que es suficiente que el objeto de la accin exista cuando el resultado se

produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores

99

; c) quienes sostienen

que lo relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide
sobre el objeto de la accin. Conforme a este ltimo criterio, lo determinante es que, al
momento en que se afecte al objeto, ste posea la calidad exigida por el tipo 100.
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestacin, es sometida a un
estudio mdico de carcter invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones
de consideracin. El nio nace en trmino y con vida, pero una semana despus muere
como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de
la agresin del homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrin,
objeto de la agresin del tipo penal del aborto. La particularidad est dada en que los
efectos perduran y causan la muerte del nio recin nacido, esto es, cuando ya exista el
objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo (el otro). Si lo determinante
para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de
la agresin posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solucin de este caso debera
ser la atipicidad del acto imperito realizado por el mdico. Ello en razn de que, al
momento en que se produce la lesin slo exista un feto, y al no estar tipificado el
En nuestro contexto, el momento de la actualizacin de la voluntad carece de significacin;... (la
circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el nio, haya sido dejada antes de que
ste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena causal
impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin, debe ya este objeto poseer la calidad exigida
por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que carece an de la calidad de hombre; de ah que la
interpretacin antes admitida unnimemente y hoy an dominante niegue la tipicidad. (Kaufmann,
Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y
la legislacin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2, N1, Editorial Astrrea, Bs. As., eneromarzo 1973., pp. 9/10.
99
Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra
la vida humana independiente, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal
Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pg. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto.
Tambin Silva Snchez, Jess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios de status
jurdico-penal del objeto de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las ciencias penales,
libro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.
100
As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en Nuevo
Pensamiento Penal, Ao 2, N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.

delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra

parte, si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresin del tipo
penal del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dio sobre el otro sino,
inicialmente sobre el feto, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podra
imputar al agente.
Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo
importante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que
no lo tienen los de pura actividad.
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el
peligro para el bien jurdico, cuando ello est expresamente contemplado en el tipo
penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado tpico..
En mi opinin, el peligro concreto tambin es un resultado y como tal, deber
verificarse su produccin en el supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la
accin. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono
de otro o con colocarlo en situacin de desamparo, sino que requiere, adems, para su
configuracin, que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la
salud de aqul a quien se abandon o coloc en situacin de desamparo. Este peligro, es
algo distinto a las acciones tpicas, y como tal, puede ser considerado un resultado tpico
cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la accin para poder afirmar la
tipicidad de sta.
Esta diferenciacin entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy
importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no
las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difcil cuestin de
determinar cundo un resultado tpico puede ser imputado a la conducta del agente,
existiendo dos niveles de imputacin que no deben ser confundidos: una imputacin

objetiva, cuyos parmetros de determinacin se estudian modernamente en el mbito de

la llamada teora de la imputacin objetiva; y otra imputacin subjetiva, donde se
debe definir si el resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien, no
puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar
pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la
clasificacin principal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por
el tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realizacin de la accin prohibida.
Recordemos que el bien jurdico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede
seleccionar acciones tomando en consideracin si la misma slo pone en peligro al bien
(delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico (delitos de lesin).
Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuracin que el bien
jurdico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro
concreto. Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art.
200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....); art. 190
(...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una
nave, construccin flotante o aeronave..). En general, las tentativas de cometer delito
(del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto.

101

Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura
actividad es difcil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.

Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan
conductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurdico.
Comportamientos que, estadsticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el
bien. Tales acciones ya son prohibidas en su realizacin por esa sola razn,
independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para
el bien objeto de tutela penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus
puestos art.195;

fabricacin, introduccin al pas o tenencia de instrumentos

conocidamente destinados a cometer alguna falsificacin art. 299; portacin de arma de

fuego (art. 189 bis, prrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;).
En general, las tentativas inidneas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro
abstracto.
La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto y abstracto es la de no
exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso
particular, corri un riesgo de lesin, bastando para la tipicidad, con demostrar la
realizacin de la accin considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma
con razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos
de peligro abstracto102, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con
que tengan capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede
distinguir en razn de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres
en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la frmula genrica el
102

Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pg.155/159.

que... Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare a otro... Art. 110
(delito de injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otro...; Art. 181(Usurpacin)
... el que por violencia, amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad
despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble...; art.
213 (apologa del crimen) ...el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la
apologa de un delito o de un condenado por delito; etc.
Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas
condiciones especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos
especiales.
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios
son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del
delito, hacen a la esencia de ste. Autor slo puede ser cometidos quien tiene un
especiales deberes extrapenal, siendo precisamente la infraccin del deber el
fundamento de su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionario, en los que se
requiere ser funcionario pblico para poder cometer el hecho en carcter de autor.
( Malversacin de caudales pblicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el
ejercicio de la funcin pblica del art. 265, etc.); tambin otros delitos como: falso
testimonio del art.275 que requiere ser testigo, perito o intrprete; prevaricato del art.
269, para el que se necesita ser juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que slo lo puede
cometer el comerciante declarado en quiebra; etc.
Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos
deberes extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal
deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre
con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades tpicas: El comerciante
declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que

correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda

parte, del C.P. La razn de ser de la prohibicin de tal accin, radica en que el quebrado
que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad
del patrimonio por ser stos la garanta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae
alguno de los bienes de la masa, podra frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En
ello finca la razn de la ilicitud, en la violacin del deber de garanta. Por lo tanto,
cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podra ser autor de
este delito (s de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del
quebrado, no pesa sobre l igual deber de garantizar la incolumidad de la masa.
Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propiosespeciales condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la calificacin
especial no determina la ilicitud configurndola, sino slo una agravacin de la misma.
Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad (art.141 del C.P.), es
un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de accin (delito comn);
pero si esa privacin de libertad la comete ilegtimamente un funcionario pblico
abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es ms
grave, previndose un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art.
80, inc. 1 del C.P., el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vctima, sin
embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera como una
circunstancia agravante del delito.
Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a
la determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin
criminal. Como se ver en su momento, en los casos de intervencin plural en un delito,
el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son autores y quines
son partcipes en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa por determinar quien

tiene el dominio del hecho: Ser autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo,
este no es un parmetro vlido para la determinacin de la autora en los llamados
delitos de infraccin de deber, (de los que forman parte los delitos especiales) : en
ellos slo podrn ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si
poseen o no el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el
autor realice personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es
frecuente considerar a la violacin como un delito de propia mano (art. 119, tercer
prrafo del C.P.). De ser as, slo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la
voluntad de la vctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, an
cuando su intervencin haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho
(ej., quien sostiene fuertemente a la vctima, para que su compaero pueda accederla
carnalmente) no podran ser coautores por no realizar fsicamente la accin prohibida.
Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances
de la coautora y de la llamada autora mediata, lo que ser analizado oportunamente
dentro del captulo correspondiente a la Participacin Criminal.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. Esta
posicin responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la

accin, como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada
delictiva, esto es, que tal accin sea tpica, antijurdica y culpable.
En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone
necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es slo un indicio de antijuridicidad:
Ser antijurdica, salvo que exista algn permiso legal para su realizacin, las que
reciben el nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo tanto, ser
necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter
antijurdico del hecho.

Las causas de justificacin slo tienen incidencia para

legitimar el acto, pero el carcter tpico de la accin no desaparece por ello.

Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de
homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hasta all
solo se puede afirmar el carcter antinormativo del hecho. Habr que pasar a un nivel
de anlisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales
circunstancias en que las que sujeto realiz su accin, tena o no una autorizacin legal
para comportarse de ese modo. As, si lo hizo para repeler una agresin ilegtima no
provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan como
necesario y racional para la repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en razn
de haber un permiso legal (legtima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su vida
matando al agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero
justificada.
En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida
por la dogmtica de nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los
elementos negativos del tipo. Para esta concepcin, el tipo penal no solo se integrara
con los elementos que hemos sealado como constitutivos del tipo sistemtico, los que

son necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica. En verdad stos slo
seran-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que
estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no
basta, dado que tambin integraran el tipo las condiciones objetivas de las causas de
justificacin, que funcionaran a la manera de elementos negativos, en el sentido de que
no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores
de la teora de los elementos negativos del tipo, no se habra configurado la tipicidad de
tal accin en razn de que en el caso est presente lo que debe estar ausente. En otras
palabras, siendo: a) la agresin ilegtima, b) la utilizacin de un medio necesario y
racional para repeler la agresin y c) la no provocacin de la misma por parte de quien
se defiende, elementos objetivos de la causa de justificacin legtima defensa, y
siendo que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar
presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente
lo que deba estar ausente) la conducta no es tpica (atipicidad de la accin).
Se podr pensar que la discusin sobre si los elementos objetivos de las causas de
justificacin integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un
caso u otro, nunca se configurar el injusto: para la teora trimembre por estar
justificado el hecho; para la teora de los elementos negativos del tipo, por atipicidad
de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningn caso, un injusto penal ni menos an
un delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga el injusto no
quedar configurado, tambin es verdad que los efectos de seguir una posicin u otra se
manifiestan en la teora del error con implicancias prcticas importantes. Sobre ello
nos explayaremos al tratar primeramente el tema error de tipo, y luego al analizar el
denominado error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin.

TIPO ACTIVO DOLOSO.

CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ
SUBJETIVA DEL TIPO.
El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo
necesario para la tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos y de manera
congruente. En caso contrario, la solucin ser la atipicidad de la conducta con
realacin al tipo penal del respectivo delito consumado
Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la
accin humana tambin tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo
penal individualiza la accin prohibida, consecuencia lgica de ello ser que abarque
ambos aspectos de la accin. Debe quedar en claro lo siguiente. Qu es lo objetivo y qu
lo subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que debe darse en
la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo
referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el
correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto, no ser su naturaleza
psquica o fsica lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la
circunstancia de hallarse o no en la esfera anmica del autor.
Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuracin que
quien efectu la disposicin patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado
bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el sujeto engaado,
aunque se trata de un componente psquico, integra el aspecto objetivo del respectivo
tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la
cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la vctima de la
defraudacin). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicacin de los

distintos componentes tpicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto

objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal.
Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su
faz subjetiva, teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria
congruencia entre ambos aspectos, cuya ausencia impedir subsumir al caso en el tipo
penal del delito consumado.
EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:
Si bien es posible resear, en forma general, cules son los componentes que integran
el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica
debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su
configuracin distintos elementos cuya presencia se deber comprobar en el supuesto de
anlisis para poder afirmar su tipicidad.
Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizando
es el de una persona que golpe a otra causndole la muerte, el intrprete no averiguar
la posible tipicidad de esta accin respecto a cada uno de los delitos que integran el libro
segundo del cdigo penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, no se
analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra la
vida. En esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a delimitar los posibles
tipos penales en los que podr incardinarse la accin y slo respecto de stos se
proceder a constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se
proceder dialcticamente yendo del caso en anlisis al tipo penal y del tipo penal al
caso. Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el
tipo penal estn presentes en el caso, all se podr afirmar la configuracin de la
tipicidad objetiva.

Pero, lgicamente, estos componentes tpicos varan en cada tipo penal. No son los
mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el
tipo penal del robo, ni los de ste con relacin a los de la estafa, etc.
Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos
constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por
una parte, permite comprobar si en el caso analizado estn presentes todos y cada uno
de ellos, pues slo as se podr afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos
elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deber
representarse efectivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el
accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo
del tipo se denomina el tipo de error, pues el desconocimiento o falso conocimiento
de cualquier componente tpico producir un error excluyente del dolo al que se
denomina error de tipo.
Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que
integran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la
accin; b) el resultado tpico; c) un nexo entre la accin y el resultado producido, al que
se denomina nexo de causalidad; d) las circunstancias que permiten imputar
objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creacin de un riesgo
jurdicamente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el
resultado tpico (teora de la imputacin objetiva). La ausencia de cualquiera de estas
circunstancias

en el hecho, impedir considerar configurada la tipicidad objetiva,

debiendo sostenerse la atipicidad de la accin. Pero desde ahora debe advertirse que, si
lo que falta es el resultado- o habindose producido el resultado el mismo no puede
imputarse objetivamente a la accin del sujeto (por ej., porque el mismo es
consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con su accin)- si bien no

habr tipicidad respecto al tipo delito consumado, s podra configurarse la tipicidad de

un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en
que se den todas las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado
dolosamente.
A) El aspecto externo de la accin:
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante
del aspecto subjetivo del tipo penal.
Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la
vctima, integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del
C.P.), como tambin del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto
estaba limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de matar a la
otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen
incidencia respecto a la configuracin-que ya se da- del aspecto objetivo. ste estar
completo y slo al pasar al anlisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se
corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino slo con el del
culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene
que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo
objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y
culposos slo cabra hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen
importantes controversias. 103

103

Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no slo est en el aspecto
subjetivo, sino que encuentran tambin diferencia en el aspecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo, que
hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un
delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penalpodra ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmtica
argentina, Sancinetti, Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de homenaje al
profesor Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdoba, 2001, pg. 23 y
sig.

Adelanto mi adhesin al criterio que sostiene una diferencia no slo en el aspecto

subjetivo entre el delito doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el
riesgo para el bien o el objeto de la accin debe ser de carcter abstracto, en cambio en
el delito doloso la faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto para el bien.
Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva.
Por ello, como tendremos oportunidad de ver, para el obrar doloso ser necesario una
efectiva representacin por parte del autor, del concreto riesgo que su comportamiento
implica para el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la accin. En cambio, en la
llamada culpa conciente, habr representacin de un riesgo abstracto.
B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no
basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su
momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es as,
debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposicin de elementos. Se
requiere una cierta vinculacin, una relacin entre los mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo
objetivo, no slo el despliegue de la accin individualizada en tipo y la produccin del
resultado tpico, sino, adems, una vinculacin- que en alguna de sus formulaciones es
de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que
pueda afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de aqul. No obstante,
esta coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importantes discrepancias en torno
a la determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden
distinguir entre las concepciones que diferencian entre condicin y causa, y quienes
postulan una identidad entre causa y condicin.
Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la
produccin de un resultado puede ser vlidamente considerada como causa en el

mbito penal. A partir de all, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de
ellas se le reconocer efecto causal. Son varias las teoras de la causalidad que
comparten la necesidad de tal distincin variando el criterio en base al cual se reconoce
carcter causal a una condicin. Slo me ocupar de la denominada teora de la
causalidad adecuada.
Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin que,
conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efectos. Cuando
una condicin produce ciertos resultados en un nmero estadsticamente relevante, tal
condicin ser considerada causa, de tales resultados. Toda conducta que haya
producido fsicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podra ser
considerada causa desde la perspectiva penal.
Ejemplo: Una pequea incisin en el brazo, no es normalmente apta para producir la
muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto A lesiona en el brazo al sujeto
B y ste muere desangrado por ser hemoflico, no debera considerarse a A
causante-conforme a esta posicin- de la muerte de B.
Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora,
en razn de que para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento
general. Por lo tanto, un sujeto con conocimientos especiales podra valerse del mismo
para obtener resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de bienes o intereses
ajenos, en cuyo caso no podra ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito
alguno.104
Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevara la aplicacin estricta de tales
conceptos, requiri efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien
inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines
delictivos. Actualmente se sostiene que el juicio de adecuacin debe efectuarse
104

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pg. 186/187.

mediante una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el juzgador debe

adoptar una perspectiva de anlisisex ante y realizar el juicio de adecuacin con los
conocimientos de un hombre razonable del correspondiente sector del trfico ms los
especiales conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solucin a la que se
arribara en el caso de quien, sabiendo que su vctima es hemoflica le produce un corte
en zona no vital del organismo, para que as muera desangrada, sera la de considerarlo
causante de la muerte ya que el juicio de adecuacin se formula teniendo en cuentaentre otros aspectos- el saber especial del autor.
En verdad, lleva razn Roxin, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un
propsito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora
causal, sino una teora de la imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar
entre las distintas circunstancias causales de un resultado, las jurdicamente relevantes,
posibilitando su imputacin al autor. 105
Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un
importante precedente de la moderna teora de la imputacin objetiva. De todas
maneras, la teora de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de
imputacin, pues se limita a excluir del mbito del tipo objetivo slo los cursos causales
extraordinarios o anmalos, siendo que son muchos ms los supuestos que, en base a
criterios normativos, deben considerarse fuera del tipo penal.106
Teora de la equivalencia de las condiciones: A las teoras diferenciadoras se opone la
teora de la equivalencia de las condiciones, para la cual, como su propia
denominacin lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la
produccin de un determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre
s, por lo que resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa y a las otras no
105
106

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.

dem. pp.360/361.

(simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su

produccin sern consideradas causas del resultado tpico.
Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se
da en el mundo fsico, propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificarlos en
el mbito penal. Es la concepcin dominante en materia de causalidad en la doctrina y
en la jurisprudencia alemana107 y muy seguida en nuestro pas.
Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se
propone utilizar el denominado procedimiento de la supresin mental hipottica el
cual opera del siguiente modo: Se debe suprimir mentalmente aquella accin cuya
aptitud causal se est averiguando, imaginando el suceso como si la accin no se
hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en
la forma concreta en que ocurri y en el momento en que se produjo- estara indicando
que tal accin es causa de ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la
accin, el resultado permanece inalterado, se estara evidenciando con ello, que tal
conducta no ha incidido causalmente en la produccin del resultado.
Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministr a la vctima ha sido o
no la causa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia,
y si con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la
vctima.
Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a
cabo tomando en consideracin los hechos tal como se han producido efectivamente en
la realidad, sin incorporar cauces de accin no acontecidos.
Ejemplo: El sujeto A ingresa a un bar y cuelga un bastn con empuadura de metal
en un perchero. Minutos ms tarde hace lo propio el sujeto B. Si luego, durante una
107

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de la 4a. edicin

alemana por Jos Lus Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pg.251.

discusin que C mantiene con D, ste toma el bastn de A con el cual golpea en
la cabeza de C provocndole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes de las
lesiones sufridas por C son tanto D como A. En efecto, si suprimimos
mentalmente la conducta de A de colgar su bastn en el perchero, entonces D no
hubiera golpeado a C con ese bastn y por lo tanto C no hubiera sufrido lesiones.
Se podra sostener que, no obstante ello, D podra haber tomado el bastn de B, por
lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sera
incorrecto, al considerar cursos causales hipotticos, esto es, cursos de accinperfectamente posibles desde el punto de vista lgico-pero que en realidad no han
ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresin mental hipottica, no deben ser
incorporados al anlisis.
Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien,
arrogndose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a
muerte segundos antes de que ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal caso, si
suprimimos mentalmente la accin de efectuar el disparo de arma de fuego, el
condenado igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministrara el
verdugo, pero nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecidos: sin
el disparo de arma de fuego, la muerte no se habra producido en el momento ni en la
forma en que realmente ocurri.
La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con
la siguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma
alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una
de ellas es causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de veneno en la
comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma
comida.

B ingiere los alimentos y muere envenenado. Anlisis : Si se suprime

mentalmente la conducta de A, el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo

ocurre si suprimimos la conducta de C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser
suprimidas acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la
accin de A como la accin de C son causa del resultado muerte de B.
A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes
crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En primer
lugar, se dice, esta concepcin produce una extensin desmesurada de la vinculacin
causal prcticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabric el arma de fuego no lo
hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma; la madre del homicida
tambin sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la causalidad llegara hasta
Adn y Eva, lo que hace perder-sostienen sus crticos-seriedad a esta posicin.
En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la
causalidad de una accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que
quien la realiz sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teora de la
equivalencia de las condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada amplitud
que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos
que finalmente quedarn abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al anlisis de
aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce drsticamente el nmero de acciones que
quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes slo uno o unos pocos
habran actuado con dolo: Slo aquellos que hayan dominados los procesos causales con
plena conciencia del riesgo concreto que con su conducta generan para el bien jurdico,
podrn ser considerado autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo
subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del
resultado.

La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones,

objeta a esta teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es til-se dicesi ya de antemano se conoce la relacin causal natural.
Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a la
muerte de quien la ingiere, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para
determinar el carcter causal de la sustancia en la produccin del resultado muerte. De
lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresin mental
hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima- no llevar a la
desaparicin del resultado muerte.
Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las
condiciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho
penal: a) El caso de la talidomida, conocido tambin como el procedimiento
Contergan que ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de
Aquisgrn.; b) el caso del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al
Tribunal Supremo Espaol.
A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al
proceso penal que se haba iniciado en 1967 a dirigentes de la firma qumicofarmacutica Grnenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran
(Alemania) -, en razn de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya
composicin figuraba la droga talidomida la cual, suministrada a una mujer
embarazada,

produca efectos negativos en el feto causando distintas dolencias,

malformaciones o muertes. En la poca en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no

haba logrado establecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos
colaterales que produca la talidomida. Por lo tanto, la frmula de la teora de la
equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la accin para

comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, slo podra hacerse en la

medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la ley natural
que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide
que, a travs del proceso de supresin mental hipottica podamos saber si, faltando la
ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes desaparecen.
Es que, como sealara Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente
aplicable, sino que slo las leyes causales que estn detrs de ella, abarcadas por ella y
experimentadas en ella, posibilitan la comprobacin de cursos causales concretos. Esto
se revela, precisamente, en el problema de la talidomide: el hecho de suprimir la
ingestin de la talidomide no informa acerca de si el resultado habra desaparecido108
Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley
causal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?
La Cmara consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para
convencerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estirara
considerablemente en sentido jurdico las exigencias relativas a una prueba; sera una
prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo
contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a
la peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosficas, no es la certeza objetiva
necesaria para la prueba de las ciencias naturales, sino tan slo la subjetiva.
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia
del Tribunal Federal Alemn : La certeza subjetiva del juez no puede sustituir el
conocimiento general. Cientficamente, el principio sigue siendo una hiptesis a la que
falta la aprobacin de los grupos profesionales competentes. 109 Y luego agrega: ...el
juez no debe sustituir a los grupos profesionales competentes y, sobre la base de
108

Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en la seccin

Doctrina de Nuevo Pensamiento Penal, Astrea, 1973 (ao 2, nmero 1), pp. 28
109
dem, pp. 24.

monografas

apiladas,

de las

ilustraciones

sugestivas

y de los

diagramas

desconcertantes, dejados por los peritos en discordia, procurar el reconocimiento

general a una afirmada ley natural...110 . Finalmente, y a modo de principio general,
concluye Kaufmann: De la relacin con la norma jurdica se infiere, precisamente, que
la ley causal est sustrada a la disponibilidad a travs de la conviccin subjetiva. Su
existencia debe ser objetivamente cierta; de lo contrario, es imposible subsumirla bajo
la ley causal. Por eso, la falta de claridad de las ciencias naturales no es jurdicamente
problemtica. Aqu, falta de claridad significa que no existe una ley causal reconocida
bajo la cual sea posible subsumir.111
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de la
equivalencia de las condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se
desconoce la ley natural respectiva.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su
sentencia del 23-4-92).112
Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de
colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se
importaba de Francia con fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente distribuido
para su venta al menudeo al pblico como aceite comestible. Como consecuencia de la
ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.
El problema jurdico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca
se pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molcula con significacin
toxicolgica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el
110

dem, pp. 26.

dem, pp. 28/29.
112
La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en el Recurso de
Casacin 3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del
Poder Judicial N12 Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos
de casacin 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992),
pp. 69 y ss.
111

Tribunal Supremo Espaol, tuvo por acreditada la vinculacin causal entre la ingesta del
aceite de colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al descartar que esos
resultados tpicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la accin de
vender aceite no apto para el consumo humano.
Las razones dadas por el Tribunal Supremo espaol para considerar probada la
relacin causal, son claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces
integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos trminos: ... para la
determinacin de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es
decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya
podido conocer el mecanismo preciso de la produccin del resultado (en este caso la
toxina que ha producido los resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una
correlacin o asociacin de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas
que hayan podido producir el mismo....Agregando: ...tampoco la reproduccin
experimental del fenmeno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de
conviccin no puede ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del
resultado113
Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, al no
ser apta para la averiguacin de la causalidad-cuando sta es desconocida
cientficamente- han llevado a que, sobre este aspecto, tenga preferencia la denominada
teora de la ley de la causalidad natural. En la referida causa del aceite de colza, el
tribunal se vali de la denominada ley de causalidad natural, segn la cual la
causalidad de una accin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos
est respaldada por la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso
concreto sea una expresin particular. Al respecto,... cuando se dice ley natural, quiere
significarse que se ha comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos
113

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, Madrid, 1997, pg.185.

en los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una
relacin causal general.114
C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA
ACCIN Y LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO:
Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por
configurado el tipo objetivo. Y es que, parece evidente, en el mbito jurdico penal no
resulta suficiente una mera vinculacin de carcter fsica entre una conducta y un
resultado (nexo de causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causante. Por
lo tanto, se trata de establecer bajo qu presupuestos un determinado resultado puede
considerarse jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qu casos un
resultado tpico puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto actuante por
considerarlo un producto de su obra.
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Slo con
criterios normativos -y no puramente naturalsticos- podr delimitarse la materia de
prohibicin y, con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo penal. La norma no
tiene la pretensin de prohibir cualquier causacin de un resultado lesivo, debido a que
en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los
objetivos normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.
Precisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva,
cuando se esfuerza en definir bajo qu circunstancias la causacin de un resultado tpico
equivale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo
tipo penal115.
Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objetiva tratar de
precisar bajo qu condiciones la conducta de causar la muerte a otro, debe ser
114

dem, pg. 176.

Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin alemana por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pg.363.
115

considerada como la de matar a otro. Luego, la cuestin de si el sujeto quiso o no

quiso la muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser objeto de averiguacin en el aspecto
subjetivo del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede ser
objetivamente imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando ste:
I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurdicamente
desaprobado (imputacin de la accin).
y
II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado tpico
(imputacin del resultado).
Ambas condiciones sern necesarias para la consumacin de un delito de resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir imputar el resultado tpico al
sujeto. Sin embargo, la falta de una u otra condicin de imputacin, no es irrelevante. Si
se comprueba, al menos, que el sujeto con su accin ha generado un riesgo
jurdicamente desaprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se
materialice en el resultado tpico, podr, no obstante, configurarse la tentativa del delito
respectivo, si es que, adems, el autor actu con dolo. Ello no ser posible, si ni siquiera
se cre un riesgo prohibido, correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por
atipicidad de su accin.
Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputacin objetiva son vlidos
tanto para los delitos dolosos como para los delitos culposos.
Ahora bien, estos criterios de imputacin funcionan como un filtro impidiendo la
subsuncin en el tipo objetivo de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido
causalmente en la produccin del resultado- no cumpla con estos requisitos.

Conforme a ello, faltar la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de
casos:
I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIN DE IMPUTACIN (CREACIN DE
UN RIESGO TPICO).
Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse
objetivamente al agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para
el bien jurdico. Es ms, ni siquiera se podr considerar tpica la accin (falta de
imputacin de la accin).
Ello se dar en distintas situaciones:
a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el
bien, ni aumentar uno ya existente:
Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situacin:
Si A ya est decidido a golpear a B con el bastn de C y el sujetoD lo
convence de que en lugar de usar el bastn de C utilice el suyo (que tiene exactamente
las mismas dimensiones y peso y es del mismo material), si finalmente A golpea a
B con el bastn de D no correspondera considerar a D como cmplice, en razn
de que ste no ha creado un riesgo para el bien (integridad fsica) de B ni ha
aumentado el ya existente, dado que su bastn tena la misma aptitud lesiva que el
reemplazado.
En verdad, este es un supuesto muy problemtico. Por una parte, D no podra ser
considerado cmplice por falta de imputacin objetiva (no cre ni aument con su
contribucin un riesgo). Por su parte C tampoco podra ser considerado cmplice, ya
que no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastn, y por no estar
tipificada la tentativa de participacin.
116

Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variacin del conocido caso de
Engisch. Sancinetti, Marcelo A., en Meli/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teora de la imputacin
objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.

Otro ejemplo: Si A coloca una dosis mortal de veneno en la comida de B y luego

C agrega otra dosis igualmente mortal, esta ltima intervencin no ha desmejorado en
absoluto la situacin de la vctima (no cre ni aument un riesgo). La dosis que puso
A, al ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de B por envenenamiento, por lo
que la intervencin de C fue absolutamente neutra ya que ni siquiera produjo un
adelantamiento en la produccin del resultado.
Todo lo expuesto es vlido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por
utilizacin de un medio insidioso (art. 80, inc.2, ltima parte): Al sujeto C no se le
podra considerar autor del delito de homicidio calificado.
Pero ello no obsta a que responda por otro delito. As, por ejemplo, si C conoca que
la comida de B estaba envenenada, sera autor del delito de omisin de auxilio (art.
108 del C.P.) En cambio, si al momento de agregar la dosis de veneno, desconoca que
anteriormente A ya haba envenado la comida de B, entonces C podra ser
responsabilizado a ttulo de autor de una tentativa de homicidio calificado117.
b) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien:
A quien cause un resultado lesivo, no se le podr imputar objetivamente el resultado ni
tampoco la accin- si con su conducta disminuy un riesgo preexistente que amenazaba
al bien.
No se debe confundir esta situacin con la del estado de necesidad justificante, en la que
se causa un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3
del C.P.). La importante diferencia radica en que en este ltimo supuesto (estado de
necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien
distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se
encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del
agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesin residual, no puede imputarse
117

Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidnea de homicidio calificado.

al agente por no haber sido l quien gener con su conducta el peligro para el bien. ste
ya exista, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situacin con su actuacin.
Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un
transente. Otra persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la
maceta hacindola variar de direccin, a consecuencia de lo cual sta, en lugar de
golpear la cabeza de aquella persona, cae sobre su hombro, causndole lesiones leves.
Aunque la diferencia es ms sutil que en el primer supuesto, tampoco debe
confundirse el supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza
a un mismo bien - supuesto ste que estamos analizando- con

situaciones de

justificacin ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del

ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de
la sustitucin de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lugar de
desviar la direccin de la maceta, el tercero empuja a la persona hacindole perder el
equilibrio con lo que evita el golpe en su cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al
piso. Se reemplaz un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesin
por la cada al piso), configurndose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por
estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.).
c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido:
Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades
modernas- la existencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de
importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana.
Conductas tales como el trnsito vehicular, la circulacin area, martima o ferroviaria;
construccin de puentes, caminos, explotaciones mineras, explotaciones industriales,
etc- por citar slo las ms frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creacin de
centrales atmicas, grandes represas hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas

altamente peligrosas para la salud de la poblacin o producen desechos industriales

contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana118. De all, el protagonismo que
han adquirido en los ltimos tiempos los delitos culposos.
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados
riesgos: El andamio levantado para la construccin de un edificio, el vehculo que
circula por una avenida o los muebles que transporta un camin de mudanzas, pueden
convertirse en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad. Incluso, se
manejan estadsticas oficiales sobre el nmero de muertes y de lesiones que producen
ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compaas aseguradoras
fijan la prima que cobrarn a sus asegurados para darles cobertura civil.
A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la
comunidad en su gran mayora, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios y
progresos que las mismas producen an al costo de correr el riesgo de sufrir la
afectacin de bienes de gran importancia por efectos colaterales no deseados.119
Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro
tiempo es reducir en la mayor medida posible las chances de concrecin de tales riesgos
en lesin establecindose, en muchos casos a travs de normas expresas, la adopcin de
ciertos recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn comportamiento peligroso
para bienes de terceros.

118

Destaca Silva Snchez, que desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn
caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de
riesgo, esto es, ...una sociedad en la que los riesgos se refieren a daos no delimitables, globales y, con
frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas. Silva
Snchez, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
119
Slo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de anlisis ex ante, mantengan la
incertidumbre respecto a cules sern, finalmente, los bienes que resultarn lesionados: Todos son
potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de la actividad
riesgosa. De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable en que una sociedad estara dispuesta a
sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida
para los dems.

Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel 120, quien desarroll el
concepto de adecuacin social para referir a estos peligros inherentes a ciertas
actividades y que forman parte de los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar
en aras a la obtencin de ciertos beneficios de los ms dismiles, como pueden ser
progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad,
divertimento etc. El concepto de adecuacin social fue pensado precisamente para
quitar relevancia penal a estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes
jurdicos que produzcan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no
abarcadas por el tipo penal.
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el
haber sealado que los bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no
pueden ser considerados estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser
entendidos en su funcin dinmica de interrelacin social.121
La moderna teora de la imputacin objetiva, parte del reconocimiento de que
prcticamente cualquier accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de
afectar a un bien. Hasta las actividades ms cotidianas y habituales como cocinar (una
prdida imperceptible de gas puede producir una explosin); la ingesta de un
medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta entonces
desconocidas); la utilizacin de artefactos elctricos (un defecto en el aislamiento podra
producir la muerte por electrocucin); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso
sin saber que est incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican cierta dosis
de peligro. Pero es el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se
necesitara paralizar a la sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir
la existencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se
120

Welzel, Hans. Derecho penal alemn. traduccin al castellano de la 11 edicin alemana, por Juan
Bustos Ramrez y Sergio Ynez Prez, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
121
Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Segunda edicin. Temis, Bogot, 1996, pp 61.

denomina riesgo permitido, y la consecuencia jurdica de su reconocimiento es negarles

toda aptitud para constituir las bases de la imputacin penal: No se puede imputar
jurdicamente un resultado a la conducta de un agente si ste slo ha generado un
riesgo permitido. Slo la creacin de un peligro que est por encima de lo social y
jurdicamente tolerado (riesgo prohibido), permitir atribuir a su autor el resultado
lesivo, considerndolo como su obra y responsabilizndolo penalmente por su
produccin (siempre que ese riesgo se haya materializado en el resultado) . Y esto- lo
destaco una vez ms - es vlido tanto para los delitos dolosos como para los culposos.
Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite
entre el riesgo prohibido y el permitido. No se ganara demasiado afirmando que el
parmetro lo brindara la observancia de los deberes objetivos de cuidado
correspondiente a cada clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta
quedara reformulada en estos trminos Cules son los recaudos que se deben adoptar
en cada situacin y que funcionaran como el baremo en la determinacin del riesgo
permitido?
En ciertos mbitos, las actividades estn reguladas normativamente (circulacin vial;
prctica de deportes; etc.), por lo que, normalmente, la realizacin de la accin
observando el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitir considerar tal
comportamiento dentro del riesgo permitido, mientras que

la transgresin de la

normativa significar, frecuentemente, la generacin de un riesgo prohibido.

As, por ejemplo, en el trnsito vehicular, el reglamento de trnsito vigente establece las
pautas generales de conduccin, constituyendo sus disposiciones un catlogo de
recaudos a cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el
comportamiento de los distintos intervinientes y reducir al mnimo los riesgos de
colisin. En este mbito se podr decir que, quien cruza un semforo en rojo; transita en

sentido contrario al establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede

mediante el guio respectivo; circula a una velocidad por encima de la mxima
establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no est
garantizado el adecuado control sobre el vehculo; etc., infringe elementales deberes de
cuidado que se deben observar en el mbito especfico y por lo tanto, est creando un
riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del trnsito
vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un vehculo significa cierta
posibilidad de lesin a bienes de tercero, permanecer-en principio- dentro de los
mrgenes del riesgo permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede
evitar colisionar a un nio que imprevistamente se desprendi de la mano de su madre y
cruza precipitadamente a la calzada, no podr ser considerado autor del delito de
lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido lesiones de consideracin, pues
su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningn deber de cuidado y por lo
tanto el resultado lesivo no podr imputarse objetivamente al conductor del vehculo
por ser la consecuencia de un riesgo-el trnsito vehicular- que permaneci dentro de los
lmites permitidos.123
Otras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmente
estn regidas por ciertas normas (por ejemplo, las atinentes a la produccin, expendio o
comercializacin de productos) que pueden funcionar como indicios de cundo un
122

Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede
igualmente significar la creacin de un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la
velocidad permitida y con la luz del semforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un
ciclista que transita por una de las calles laterales est por cruzar el semforo en rojo, no est habilitado a
seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el
principio de confianza de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en el
cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no
ocurrir y, en tal caso, el conductor deber, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello
constituye la nica forma de evitar la colisin .
123
Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeo haba
soltado la mano de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran
las condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa (por omisin), por las
lesiones que sufra el menor. Es importante tener presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada
sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implic o no la creacin de un riesgo
prohibido. En los delitos de omisin, lo determinante ser si el sujeto obligado a ello, evit que el riesgo
se concrete en lesin.

accionar puede considerarse negligente o imprudente. As, por ejemplo, en la

elaboracin de sustancias alimenticias se pueden fijar mximos para el contenido de
ciertas sustancias (colorantes admitidos); en la comercializacin de productos
farmacuticos se establecen condiciones de expendio (exigencia de receta mdica;
fechas de vencimiento del producto; cadena de fro ininterrumpida, etc.). De todas
formas, no pasarn de ser meramente indiciarias.
Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y
surge entonces la pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si
la accin fue correctamente realizada o, por el contrario signific la creacin de un
riesgo superior al permitido. Esta es una preocupacin central de la doctrina actual.
Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una relacin
directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en
razn de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden
constituir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad
de lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido.
Ejemplo: Una competencia automovilstica, una competencia boxstica, la prctica de
actividades riesgosas como aladeltismo, etc, tiene ms chances de causar lesiones o
muertes de los intervinientes, que la venta de un producta ms all de su fecha de
vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este ltimo
constituye un riesgo prohibido.
Un aspecto a tener en consideracin, es el relativo a la relacin costos-beneficios. Esto
es, cuanto ms beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos que
una comunidad estara dispuesta a tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de
muerte o lesiones que la circulacin provoca (en la Argentina hay ms de 6.000 muertes
por ao en accidentes de trnsito y ms de 100.000 heridos, constitiyendo una de las

principales causas de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios
que produce la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-beneficio,
slo ser admisible en la medida en que, ex ante no estn determinadas las personas o
bienes que sufrirn el menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podra
verse favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara
admitir una sociedad en las que personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la
generalidad, lo que es axiolgicamente intolerable.
Pero no siempre la relacin costo-beneficio determina el carcter prohibido o permitido
de un riesgo. Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser ciertas
tradiciones populares en las que los espectculos o actividades implican ciertos riesgos:
corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo
permitido.
Conforme a lo expuesto, podramos decir con Roxin, que se entiende por riesgo
permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que, de modo
general (independientemente del caso concreto) est permitido y por ello, a diferencia
de las causas de justificacin excluye ya la imputacin al tipo objetivo.124
Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas
las disposiciones normativas en materia de trnsito vehicular, atropella a otro
causndole lesiones.
Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los
bienes de terceras personas, ello est tolerado en la medida en que se adopten los
recaudos previstos en la ley de trnsito; pero no slo aquellas actividades
normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de
comportamientos que no pertenecen a un mbito legalmente regulado, ser el juez
124

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traduccin de la 2da. edicin alemana, por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.

quien, conforme a las circunstancias del caso, deber determinar si el riesgo generado
est dentro de lo tolerado o ya constituye un peligro prohibido.
En sntesis, slo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde
entre el riesgo tolerado y el riesgo prohibido pero, concretamente,

qu riesgo es

permitido y cul es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de los peligros que la
misma est dispuesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes comunidades.
As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias
medicinales por considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos
colaterales que su ingesta puede producir; mientras que otros Estados autorizan la venta
de tales medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros productos, como
insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes que se utilizan en la
elaboracin de alimentos, etc.; algunos pases autorizan su comercializacin, mientras
que otros no. En definitiva se trata de un problema de configuracin social: Hay
comunidades que prohben ciertos riesgos mientras que otras -por las razones que seanhan decidido tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas.
Por ello se explica qu, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales
de varios pases, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance
material de las mismas. Ante un tipo penal idntico: el que por imprudencia o
negligencia causare a otro la muerte, un mismo comportamiento puede ser considerado
delictivo en un Estado y no delictivo en otro.
Ejemplo: el comportamiento de un mdico que recet cierto frmaco que provoc la
muerte a su paciente por reaccin alrgica a la sustancia, puede ser delictivo en un pas
en el que se prohibi la comercializacin del frmaco al haberse comprobado la
posibilidad de producir afecciones alrgicas en un porcentaje mnimo de pacientes. Y
esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, ser

atpica del delito de homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por
el Ministerio de Salud, al considerar que las chances de produccin de efectos
colaterales indeseados eran remotas. .
La razn de ello, radica en que los lmites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal,
sino de disposiciones extrapenales: Una comunidad decidi no aceptar ningn riesgo
por mnimo que sea, mientras otra sociedad consider que los beneficios del producto
justificaban correr el riesgo de que se produzca algn efecto no deseado en el
consumidor.
Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente,
de riesgos para los bienes jurdicos. Siempre habr que concretar cules son los riesgos
y qu bienes jurdicos resultan amenazados. Veamos distintos supuestos:
a)Una misma accin puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.
Ejemplo: Quien asesta una pualada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del
lesionado: riesgo de morir por la lesin de un rgano vital; riesgo de morir desangrado;
riesgo de morir a consecuencia de una infeccin que le provoque la herida causada por
un instrumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer ttano si el cuchillo se
encontraba herrumbrado, etc.
Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales:
Por una parte, para determinar la relacin de riesgo, esto es, si el mismo riesgo que se
gener con la accin del sujeto es el que se materializ en el resultado tpico. Cuando
una sola accin genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concrecin de
cualquiera de ellos en el resultado ser suficiente para su imputacin al autor.
Pero otra cuestin no menos importante cuya problemtica corresponde al aspecto
subjetivo del tipo-, es la de definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a
ttulo de dolo, cuando de los diferentes riesgos que gener con su accin, el autor se

represent slo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la

representacin del autor el que se concret en el resultado tpico.
Ejemplo: A empuja a B al ro con intencin de que muera ahogado. B, quien no
saba nadar, logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas
que le provoca la muerte. A desconoca que el ro se encontraba infectado de
palometas.
Esta importante cuestin lo tratar al momento de analizar cul es el grado de
concrecin necesaria en las representaciones del agente que se requiere para el obrar
doloso.
b) Una misma accin puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurdicos.
Ejemplo: A coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias
personas.
El sujeto A gener con su accin una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos
bienes jurdicos. Si haba cinco personas en el lugar, los riesgos que gener son de
lesiones y muerte para cada una de las que all se encontraban, como tambin de
destruccin de los bienes muebles del lugar. Esta situacin, es la base del denominado
concurso de delitos, el que puede ser ideal o real, segn cul sea la interpretacin
que se d a la expresin hecho de los arts. 54 y 55 del C.P.
Hechas estas aclaraciones, veremos a continuacin algunos criterios especficos cuya
aplicacin servir de ayuda en la delimitacin del riesgo permitido respecto al riesgo
prohibido y permitir decidir la imputacin de la accin.
c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con divisin de funciones: El
principio de confianza.
El principio de confianza: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de
cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una divisin de

funciones. En verdad, este principio surgi para valorar las acciones de los
intervinientes en el trnsito vehicular, pero puede considerarse vlido tambin para otros
mbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las
que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de
cuidado comportndose correctamente en su funcin, y le es vlido confiar en que los
dems tambin observarn sus propios deberes de atencin, salvo que alguna
circunstancia especial le advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una
esquina tiene el semforo en verde, puede suponer legtimamente que quienes participan
en el trnsito vehicular, y an los peatones, respetarn esta seal, por lo que no le ser
exigible que frene en cada esquina para ver si los dems conductores respetarn su
derecho de paso.
De igual manera, a quien es mdico cirujano, le est permitido confiar en que cada uno
de los integrantes del equipo quirrgico cumplirn adecuadamente su funcin, si poseen
la idoneidad requerida para el tipo de intervencin quirrgica en que participan. Los
errores cometidos por el anestesista slo a l le sern imputados; la falta de diligencia
del instrumentista que no esteriliz adecuadamente el instrumental no incidir en la
merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la de los otros miembros del
equipo quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de
anestesia fallece el paciente, slo el anestesista habr generado un riesgo tpico,
mantenindose la conducta de los dems dentro del riesgo permitido
Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de
funciones la productividad ptima slo se podr lograr en la medida en que cada uno
centre su atencin en lo que le corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a
controlar el mbito de tarea de los dems intervinientes, se dispersa la atencin con
mengua de la propia produccin.

Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el

comportamiento de los dems, de lo contrario la regulacin de conductas carecera de
sentido. La vida en sociedad sera imposible si no se puede calcular mnimamente el
accionar de los dems en funcin del rol.
Ahora bien, tal confianza deber ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen
que el otro interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el
semforo le da el derecho de paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando
sin detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no va a
respetar el semforo en rojo. De igual manera, si el mdico observa que uno de los
integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar
de una intervencin riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.
Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el
otro no respetar sus deberes de cuidado, ser la intervencin de personas incapaces
(demente, nios, etc). As, quien transita por una arteria y percibe que unos nios estn
jugando a la pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que
alguno de ellos baje a la calzada a buscar el baln.
Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadsticos que
lo avalen. An cuando se comprobara que en una comunidad es alto el ndice de
infraccin a ciertas reglas de trnsito- por ejemplo, que los sbados a la noche no se
respeta el semforo por parte de conductores jvenes- no por ello perder eficacia el
principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podr descargar
responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los dems tambin
acataran el mandato.
La competencia de la vctima:

La cuestin a discutir es si en algunos supuestos y en su caso, bajo que condiciones- un

suceso puede ser atribuido a la propia vctima, entendiendo por tal a la que ha sufrido
el menoscabo o afectacin del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda
atribuirse a la propia vctima la responsabilidad por el hecho, an cuando la misma haya
violado gravemente sus deberes de autoproteccin, si tambin el otro interviniente ha
actuado fuera del riesgo permitido.
Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que
adquiere la actuacin de la vctima para definir la situacin del autor, proponiendo
efectuar la siguiente distincin: a) Participacin en una autopuesta en peligro; b)
Heteropuesta en peligro consentida.
Los casos de participacin en una autopuesta en peligro, seran aquellos en los que la
propia vctima realiza el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el
tercero un mero partcipe que colabor en el acto riesgoso. Se sostiene que, en
general, estos casos seran atpicos, por lo que no correspondera atribuir
responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a favorecer la autopuesta en peligro
de otro.
Una argumentacin que se utiliza para fundamentar esta solucin, basa sus postulados
en principios que surgiran de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en
materia de instigacin y ayuda suicidio y de homicidio a peticin.
Si la instigacin y la ayuda al suicidio estn sancionadas con pena, mientras que, por el
contrario, no existe ninguna disposicin que castigue la instigacin o ayuda a la
autolesin de un bien diferente a la vida, ni tampoco la simple autopuesta en peligro de
vida o cualquier otro bien, de ello infieren que estos comportamientos son atpicos,
En otras palabras, slo la heteropuesta en peligro an la consentida- sera punible.
Habra una heteropuesta en peligro, o heterolesin, cuando es el autor, el que con su

comportamiento riesgoso causa de manera directa la lesin en la vctima, a diferencia

del supuesto anterior ( participacin en la autopuesta en peligro) en la que es la vctima
la que realiza el comportamiento riesgoso.
Se sostiene que el consentimiento de la vctima que acepta someterse voluntariamente a
tales riesgos, sera irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los
casos en que el bien jurdico lesionado es la vida. Ello queda demostrado con el hecho
de que tanto el homicidio a peticin como la ayuda e instigacin al suicidio son
comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos restando relevancia
al consentimiento del titular del bien jurdico en la disposicin de su propia vida.
Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales
en materia de instigacin y ayuda al suicidio y homicidio a peticin, deduce de tales
disposiciones el tratamiento legal que corresponde a los sucesos en que la vctima ha
incumplido sus deberes de autoproteccin, proponiendo la diferenciacin entre
supuestos de participacin en la autolesin y casos de heterolesin consentida.
Si slo se castig la participacin en un suicidio, los casos en que se participe en
supuestos en los que el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no
constituyan suicidio, son atpicos. De igual manera, cualquier otra participacin en
autopuesta en peligro en el que el bien jurdico no es la vida, tampoco sera delictivo al
no haberse tipificada la participacin en supuestos de autolesin (de la integridad fsica
o de cualquier otro bien).

No habr riesgo prohibido si la propia vctima con plena conciencia de la magnitud del
riesgo decide asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en
peligro de la vctima.

Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja
que padece del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia sta
conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello slo debe imputarse a la vctima por
haber violado los deberes de autoproteccin.
Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa
magnitud con antelacin a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

II- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.
Como vimos, la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para
la imputacin de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello
podra ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumacin ser
indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal
que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.
La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido podr
darse en los siguientes supuestos:
2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo
distinto al creado por el agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido.
N es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al
colisionar la ambulancia con un camin cisterna.
En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de
N no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el
que incidi de manera determinante en su produccin.
2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el
fin de proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en
los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se

produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de proteccin de la norma de

cuidado. No debe confundirse esta situacin con los supuestos no abarcados por la
norma tpica que se analizar en el punto d.
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la
permitida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la
velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un nio de muy
corta edad que estaba escondido detrs de un rbol. Si se lograra probar pericialmente
que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no
fue posible frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado
muerte del nio al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad
permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en
que cruz el nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el fin de
proteccin de la norma de cuidado que prohbe circular por encima de cierta velocidad
el que los vehculos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de
evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo;
mayor dificultad para mantener el control del vehculo, etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de
cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba
transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de proteccin de la norma.
2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora
del incremento del riesgo.
Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la
produccin del resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado, aunque
no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la
produccin del hecho lesivo. En palabras de Roxin: El problema ms discutido desde

la postguerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si se debe

imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el
mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente.125
Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia
lateral que debe guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclista cae bajo
las ruedas traseras del camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en
que circulaba el ciclista hace dudar sobre si an guardando la distancia debida
igualmente no hubiera perdido el equilibrio y cado delante del camin.
Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo
hace imputable el resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa
determinante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sera
una trasgresin del principio in dubio pro reo, requiriendo por lo tanto la absoluta
seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la produccin del resultado
y no slo probable (o posible). Se objeta tambin que con ello se convierten, en contra
de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.
Si bien la discusin an no est cerrada, habiendo partidarios de una y otra posicin,
entiendo que las objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo
suficientemente slidas como para no compartir sus postulados.
2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la
norma tpica.
Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms
importantes tienen relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la
vctima. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas,
sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el

125

dem; pg.379.

transportado, se excluira el resultado por competencia de la vctima en la medida en

que sta era plenamente capaz y reconoci el riesgo al que se expona.
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y
plenamente capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su
compaero, la misma no podra imputrsele a aqul.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad,
recordamos que los delitos de peligro concreto en mi opinin, son tambin delitos de
resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien jurdico - que es una forma de
resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y que es
consecuencia de sta- tambin deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el
peligro es producto de circunstancias extraas al comportamiento del sujeto, no se
podra considerar completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cmulo de
elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relacin entre los
mismos: la accin es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo
ya presente sobre el mismo.
Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique
un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe discutirse la
cuestin de cul debe ser la perspectiva desde la cul se analice en el caso particular si
se di o no un peligro para el bien.
Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante.
Con esto se quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el
momento en que el sujeto llev a cabo la accin y no despus de que ste haya actuado
y una vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente
relevantes para la determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del
despliegue de la accin.126
126

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pg. 222.

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el
tipo- la situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objetivo se
conforma con la realizacin de la accin prohibida en las especiales circunstancias que
establezca el tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual situacin se presenta en
los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro
abstracto es a su vez un delito de pura actividad) 127, en los que el legislador prohbe la
accin por ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no
basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar
la tipicidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta
con comprobar en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al
aspecto objetivo-con ello slo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es
necesario adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente
tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para
la tipicidad penal de la accin.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que
deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se est averiguando su
responsabilidad penal, que bien puede ser un partcipe), independientemente de que
ontolgicamente su naturaleza sea fsica o psquica . Normalmente, el aspecto subjetivo
del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo
requiere para su configuracin, adems del dolo, otros componentes que reciben la
denominacin de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
127

Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.

Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que
nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada
caracterizacin, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia
sobre qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse que la ley penal
argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su
conceptualizacin
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada
una de ellas- que pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre
de teora de la representacin y teora de la voluntad. La adopcin de una u otra
posicin en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prcticas.
Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est
dado, para este criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los elementos
objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se
integra bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuracin,
la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representacin: Si el sujeto quiere o se
conforma con la produccin probable del resultado, o si, por el contrario confa en que
el mismo no se producir, son aspectos que carecen-para esta posicin-de relevancia
para la configuracin del dolo. Al respecto, lo nico verdaderamente importante, para la
teora de la representacin, es que el sujeto representndose los elementos integrativos
del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si
quera o no- en los delitos de resultado- la produccin del resultado tpico o, en los
delitos de peligro, producir el riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El
componente volitivo estara dado slo en el querer realizar la accin a pesar de la
representacin del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurdico.

Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de
criterios se patentiza al momento de precisar cules son las chances de produccin del
resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actu con dolo. Al respecto
existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al
menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento tpico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera
posibilidad-de lesionar un bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo
la accin riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para

catalogar un

comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya
considerado improbable la configuracin tpica.
Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma
determinante en los lmites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito
indispensable la representacin de una probabilidad del suceso tpico, cuando el autor
considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple
posibilidad), tendr la representacin suficiente para el accionar culposo (culpa con
representacin) pero no ser suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo
contrario habr de sostenerse en caso en que se comparta la posicin de quienes
entienden que basta para el dolo con la representacin de la no improbable produccin
del suceso tpico, pues en tal caso, la llamada culpa con representacin quedara
reducida a los supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del
acontecer tpico.
Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la
teora de la representacin, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito

culposo radicara en el mayor disvalor de accin -el disvalor del resultado es idntico en
ambos- de quien, representndose el riesgo que su accionar significa para un bien no se
detiene en su realizacin, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por
contraposicin, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a
consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su accin o por haberse
equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concrecin
de tal peligro en lesin128.
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al
transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su accin ,
realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aqul que transporta la misma sustancia
pero creyendo errneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de
explosin. En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le es imputable al
agente (error vencible) , habr actuado con culpa (culpa con representacin).
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que
el sujeto actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo menos, conocido en
forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las
circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El
desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impedira la configuracin dolosa
del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en
forma efectiva lo que hace. Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el
peligro concreto que genera con su accin129
Teora de la voluntad: Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto
cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conativo , que va ms

128
129

Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico.

Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228

all del simple querer realizar la accin. La ausencia de cualquiera de estos

componentes excluye el dolo.
Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se
manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est
provocando, para la teora de la voluntad esto no es lo que caracteriza al dolo, en
razn de que tal representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al menos
en una de sus formas, la llamada culpa con representacin. En consecuencia, para la
teora de la voluntad, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara
dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable) 130
afectacin de un bien jurdico- penalmente protegido: Si ante la representacin de la
afectacin de un bien, el agente confa seriamente en que el mismo no sobrevendr, se
dir que l no ha querido causar el resultado (culpa con representacin); en cambio, si
ante tal representacin acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)produccin del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recin entonces se
podr decir que el sujeto actu con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente
conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del
culposo.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul,
estara dado, para la teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la
representacin de la (probable segn algunos, posible segn otros) afectacin del bien:
aceptar el resultado o al menos serle indiferente su produccin sera lo caracterstico del
dolo. Se dir entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.

130

Tambin aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no

improbabilidad.

Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega al

conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos
que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.
Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para
la teora de la voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que
hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que se
siga (teora de la voluntad o de la representacin) condicionar la solucin que se d al
mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrientes. En
determinado momento una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X y
cuando est a punto de comerla, su compaero Z, que qued en la canoa, toma un
rifle y apunta al yacar. Z es un muy mal tirador y por la proximidad en que se
encuentran X y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al
efectuar el disparo. Z se representa como probable que en lugar de acertar al yacar
pueda matar a su compaero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra
alternativa, se decide a efectuar el disparo. Z, en lugar de matar al yacar mata a su
compaero X.
Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra
que afirmar que Z actu con dolo de homicidio 131. En efecto, al momento de realizar
la accin, Z conoca (se represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que
integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, saba que lo que tiene

131

Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso
aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que
posible y mucho ms que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la
teora de la representacin vinculado con las chances de produccin tpica que se imagina el autor
(probable, posible o simplemente no improbable) tienen tambin importantes consecuencias prcticas.
As, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su compaero de caceras, tal
representacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad (para stos, slo cabra
hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).

en frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los procesos causales, en
particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y
saba tambin que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Adems, Z se
represent la probable produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a
pesar de lo cual, igualmente, llev a cabo su accin. Conclusin, Z habra actuado con
dolo de homicidio.
En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z
se represent la muerte de X como probable, no la acept, al confiar en que dara en
el blanco (de estar seguro que fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la
muerte de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es conocimiento,
sino tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la
representacin se decida por adoptar la teora de la voluntad, al considerar
axiolgicamente insatisfactoria una solucin como la propuesta por aquella. Se dir,
Cmo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sera
comido por el yacar) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132 como
subjetivamente, y en este ltimo aspecto, a ttulo de dolo? No parece convincente- se
dir- tener que sostener que la conducta de Z es tpica de homicidio doloso. Una
solucin as, aparecera como injusta.
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es
suficiente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el
132

Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando
que, conforme a la teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicamente el resultado
causado cuando el agente con su accin disminuy el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta
atencin, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminucin del mismo riesgo sino ante un caso
de causalidad de reemplazo. En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba
sobre N-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligro por
otro que l lo ha creado (l crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de
disminucin del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro
por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico, pero si el peligro
generado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la accin no ser antijurdica al configurarse
el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)

injusto. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir
la postura representacionista en materia de dolo (teora de la representacin), sin tener
una visin integral de la teora estratificada del delito. Como se ver ms adelante, tal
conducta estar justificada-y por lo tanto no ser delictiva- en razn de haber causado
Z un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (estado de
necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.). Tambin se entender mejor cuando
analicemos detenidamente dicha causal de justificacin en particular, por qu se sostiene
que Z habra causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo
que quiso evitar tambin fue la muerte, por lo que que no se habra evitado un mal
mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que
ocurre, es que la determinacin de la entidad comparativa de los males debe hacerse
analizndolo desde una perspectiva ex ante y no ex post. Y ex ante-es decir en el
momento en que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle- tenemos la
siguiente situacin: Si Z no hace nada, habra un 100 por 100 de probabilidad de
muerte por parte de X. En cambio, si Z acta,(en el caso, efecta el disparo) en ese
momento disminuyen las chances de muerte por parte de X ya que existe la
posibilidad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que, desde una
perspectiva ex ante, Z causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el
disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compaero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de la
representacin y de la voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. En
otras palabras, la concepcin de dolo que aparece expresada en las dos teoras referidas
se vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Cre conveniente
comenzar con la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se

presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el lmite mnimo del dolo
en su relacin con la culpa(culpa con representacin).
Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (tambin llamado dolo directo
de primer grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo
directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias)-, por integrarse con un
componente conativo (adems del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al
ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de accin respecto al
obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la voluntad, el querer el
resultado lesivo es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas formas
en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podra cuestionar
el carcter doloso la teora de la representacin en razn de que para esta concepcin
no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos
componentes para su configuracin (basta la representacin de la probabilidad -o de la
posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el querer para que haya dolo no
significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy
por el contrario, si se satisface con menos (la representacin del riesgo prohibido),
cuando se da lo ms (el querer) no podra negarse el carcter doloso del hecho.
Analicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo
cuando el agente dirige directamente su conducta a la afectacin del bien,
constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: A dispara
sobre B, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte.
La intencin del agente es obtener el resultado tpico, ello constituye su meta, lo
directamente querido, por ello tambin se denomina a esta clase de dolo, como dolo de
intencin.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el
sujeto se atribuya alguna chance de incidir en la configuracin del suceso y no que slo
desee la produccin de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus
manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un
avin que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por ms que su deseo sea
derribar al avin, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no
podr afirmarse que ha actuado con dolo.
b) El dolo directo de segundo grado, dolo indirecto o dolo de consecuencias
necesarias: Se caracteriza por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la
conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia
con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su accin. El agente
pudo haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero por la forma en que
planific la realizacin de su accin, se producirn necesariamente ciertos efectos
colaterales. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria,
constituyen resultados tpicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la
modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce tambin como dolo de
consecuencias necesarias.
Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca una bomba en el vehculo
de B sabiendo que, como ste no sabe manejar, la explosin de la bomba en su
automvil llevar necesariamente a la muerte del chfer de B. En este caso, A
habra actuado con dolo directo respecto a la muerte de B, por ser tal el resultado
directamente buscado con su conducta. Por su parte, con relacin a la muerte del chfer
de B, su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocara la muerte de ste de
manera necesaria, fue tambin abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

Dos advertencias con relacin al carcter de necesariedad en la produccin del

resultado tpico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la
lesin del bien se producir necesariamente, como efecto concomitante de su accin,
mientras que en el dolo eventual, como su propia denominacin lo indica, la produccin
del resultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No
obstante, debe quedar en claro que, el carcter necesario o no de su produccin se
deber determinar desde una perspectiva ex ante y no ex post. En otras palabras, no
perder el carcter de necesario de su produccin si desde una perspectiva ex ante,
ubicndonos en el momento en que el sujeto va a realizar la accin, el resultado apareca
como una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se
haya materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chfer, en el ejemplo anterior, a
pesar de la explosin de la bomba puesta en el vehculo que manejaba, no muere
salvndose de milagro, igualmente quien coloc el explosivo responder a ttulo de dolo
de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal caso responder
a ttulo de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay
algunos delitos que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo.
En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que
el sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la
accin- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El
desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluir el dolo e
impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal en particular, aunque podr ser
tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y
subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma
efectiva que est disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte,

pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar con dolo de
parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado
por el vnculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal
conducta ser atpica del mencionado delito. En cambio, ser tpica del homicidio
simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que acta, tiene todos los
conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vnculo parental
no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea
captado por el dolo.
Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se
trate bastar, para la teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello habr que
agregar, el querer, para la teora de la voluntad.
En lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que las
cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la
culpabilidad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la teora de
la representacin en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene
diferentes consecuencias sistemticas segn se trate de: a) una falta de coincidencia que
afecte al conocimiento, en cuyo, caso habr error de tipo si falta la representacin en el
agente de algn elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciacin que
incida en la voluntad (error de apreciacin que puede generar confianza en que el
resultado no sobrevendr), el cual slo podra llegar a tener relevancia respecto a la
culpabilidad del autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, seala con acierto
Bacigalupo que: La distincin entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia
voluntario/involuntario, sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.133
Corolario de la caracterizacin del dolo, en que el conocimiento de los elementos que
integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser el negar su
133

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 232.

configuracin, an cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable produccin

del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la
vida). Y ello es as, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo
permitido, sino slo el riesgo jurdicamente desvalorado, y el disvalor de accin propio
del dolo estar dado por la actuacin del agente ante una representacin de aquello que
integra la materia de prohibicin. La norma slo prohbe la realizacin de riesgos
desvalorados, y el dolo consiste en querer realizar aquella accin que produce,
precisamente, un riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de
riesgos jurdicamente tolerados, an cuando con ello se desee la produccin de un
resultado tpico y el mismo sobrevenga a causa de tal accin, no podr imputarse el
resultado ni objetivamente (por faltar la creacin de un riesgo prohibido), ni
subjetivamente (por ausencia de dolo).
Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence a
un to rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un
accidente areo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los
viajes muera el to por la cada del avin, no habr posibilidad de imputar el resultado al
sobrino a ttulo de dolo, ya que el riesgo de viajar en avin es un riesgo permitido.134
El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.
Otro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin
referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que
hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuracin del accionar
doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestin de cmo de intensa y clara debe
haber sido una representacin en la conciencia de quien acta, para poder hablar de un
conocimiento en el sentido del Derecho Penal.135
134

En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado

con su accin un riesgo jurdicamente desvalorado, condicin sta imprescindible para que se pueda
imputar un resultado a la conducta del agente (teora de la imputacin objetiva).
135
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pg.459.

En la doctrina dominante se distingue entre elementos descriptivos y elementos

normativos del tipo, con la finalidad de sealar la diferente forma de captacin
psquica de los mismos. Los elementos descriptivos seran aprehendidos a travs de los
sentidos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoracin jurdica o
prejurdica, plantean una problemtica especial. As, por citar slo un ejemplo, en los
delitos de falsificacin de documento, surge el inconveniente respecto a cul debera ser
el conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que saba que lo que
falsificaba era un documento, condicin sta esencial para que se configure el accionar
doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un
conocimiento tcnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en
documento. Pero el acuerdo termina all.
El criterio mayoritariamente aceptado

136

que exige respecto a estos elementos

normativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con la valoracin
paralela en la esfera del lego, no resulta lo suficientemente preciso

137

y ante el cuadro

de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmacin de que es ste el

problema ms complejo de toda la doctrina del error138, De lo que en ltima instancia
se trata, es de la bsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto
(errores de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibicin). Afirmar la
existencia de un error de tipo y con ello la exclusin del dolo significa aceptar una
considerable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos
dolosos siempre son ms severamente sancionados, y en un nmero importante de casos
producir lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razn del sistema de
nmero clausus en materia de tipos culposos que adopt el cdigo penal argentino.
136

Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pg.460;
Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. T:III, pg .314.
137
En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injusto y/o como causa de
Exclusin de la Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error en el Derecho
Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
138
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pg. 663.

Tampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia alemana,

el Reichsgericht -y que est en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshofentre error de derecho penal y error de derecho extrapenal, considerando slo al
error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139
Determinar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo

140

constituye la

senda por la que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo que
deber averiguarse es si al momento en que el sujeto realiz la accin tena o no un
conocimiento que le permita captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en
los casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurdica como lo es,
documento- no se necesita ni un conocimiento tcnico jurdico que permita al sujeto
conocer cul es la definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actuar doloso es
suficiente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo
que se hace referencia con la expresin conocimiento paralelo en la esfera del lego o
del profano. 141
LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto
actuante, de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente
139

En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como causa de exclusin del
injusto y/o como causa de exclusin de la culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en
El error en el derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
140
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe,
Ingeborg Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsuncin traduccin de Manuel Cancio Meli,
publicado en El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 89 y sig. Tambin las acertadas
observaciones de Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General, Traduccin de la 2da. edicin alemana
a cargo de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas S.A., Madrid, 1995 pg. 312 y sig.
141

Una problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los
elementos normativos del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales
en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica
(norma complementadora). Cundo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y
alcance de aqul- constituye un error de tipo y cundo un error de prohibicin, es una cuestin sobre la
que no hay acuerdo en doctrina. As, por ejemplo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de
evasin fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de
prohibicin .

tipo penal, el desconocimiento de cualquier componente tpico, excluir del dolo del
agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominacin de error de
tipo, y su efecto sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que al
aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componentes
definen los conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la accin,
para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso
conocimiento de alguno de tales elementos llevar al error de tipo con el ya sealado
efecto de excluir el dolo.
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es imputable
al agente, pues en tal caso se dir que el error es vencible y con ello quedar abierta la
posibilidad de una responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a la existencia del
correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentacin de todos
los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cay el agente no es
atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier
persona comportndose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en
l, su efecto sistemtico ser el de excluir no slo el dolo sino tambin la culpa, por lo
que el resultado ser atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el
causante de la lesin. La determinacin de la vencibilidad o invencibilidad del error se
debe determinar desde una perspectiva ex ante tomando en cuenta las particularidades
de la situacin en que se actu.
Ley penal y tipo del error142
Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa que
el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deber
142

Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo
penal, ya que tienen vinculacin con el contenido del tipo objetivo. La decisin de incorporarlo en este
tem tiene que ver con la visualizacin ms adecuada de las consecuencias sistemticas de considerar a
estos elementos como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo.

haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la accin, todos aquellos

elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestin (tipo del error).
Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo.
Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que est en la ley es tipo, ni todos los
elementos del tipo tienen una manifestacin expresa en la ley. Veamos algunos
supuestos.
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del
tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido
por la mujer. El artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando
obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artculo, en su inc. 1 castiga ms
severamente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer.
Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.
Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo del
tipo penal del aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a los
cuales no existen dudas que integran el tipo. As, forman parte del tipo objetivo: a) una
mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo
jurdicamente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este caso es el feto); c)
que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la
muerte del feto). Hasta all, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo
objetivo del delito en cuestin. Pero tambin est expresada en la ley, la circunstancia
objetiva de que las maniobras abortivas se realizan con el consentimiento de la
mujer. Esta circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este
interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene la materia de prohibicin.
Es decir, que slo formar parte del tipo, aquello que est prohibido. Teniendo esto

presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar con el consentimiento de la

mujer no forman parte del tipo penal.
Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el
delito contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afectacin de
un slo bien jurdico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto
sea con consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no
se halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la madre. Al mediar el
consentimiento, no hay lesin a la autodeterminacin de la mujer. Conclusin: No
puede integrar el tipo penal la referencia a la no afectacin de un bien representado
en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal slo lo
integran supuestos que implican afectacin de uno o ms bienes jurdicos . Esto se
podr percibir mejor comparando el contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1 del
art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la
circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer, s
integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta de
consentimiento de la mujer implica la afectacin de un segundo bien jurdico lesionado:
a la destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la autodeterminacin de la
madre expresado en su falta de autorizacin para realizar el aborto. En este caso la falta
de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la
materia de prohibicin: est prohibido, adems de matar al feto, el afectar la libre
determinacin de la madre. Precisamente, por esta razn, el aborto sin consentimiento
tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en
aqul hay dos bienes jurdicos lesionados.

El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley,
forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si
no forma parte del tipo objetivo, no ser necesario que sea captado por el dolo del
agente. El tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que cualquier
desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un error de
tipo que excluir el dolo. Por contrapartida, cualquier equvoco sobre elementos que no
integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del tipo del error), no podr ser
considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del
agente.
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se
encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por
lo que elabora y pone en prctica el siguiente plan. Llama por telfono a un mdico
gineclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que le practique
un aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que no hablar del
tema y se someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su parte, el padre le
dice a su hija que convers con un amigo gineclogo para que le practique un control
tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin
saberlo se le practica un aborto.
Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores
dificultades para entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el
aborto, no podramos castigarlo por el delito ms grave de aborto sin consentimiento,
pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le
puede imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin
consentimiento de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos
objetivos del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurndose el error de tipo

que excluye el dolo. Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arribar es
la de considerar atpica la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85,
inc. 1). Sin embargo, el comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art. 85,
inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos
objetivos del tipo y tambin el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre
ambos aspectos.
Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85, inc.
2 del C.P.- slo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia
con consentimiento de la mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no
hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo,
debera afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin respecto al tipo penal
del aborto consentido143, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.
Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas
condiciones objetivas de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los
elementos objetivos del tipo.144
Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominacin,
ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la pena. La
conducta en s ya es delictiva, pero por razones de poltica criminal, se decide perseguir
penalmente a su autor, slo si se dan determinadas circunstancias, cuya ausencia impide
la aplicacin de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemtica la
cuestin de diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las
143

Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, slo se podra castigar
al mdico por una tentativa inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un
elemento del tipo objetivo que en realidad no se dio (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la
condicin de no limitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector
de la doctrina.
144
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el ltimo reducto dogmtico
de la responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- implicara
admitir el reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y
prohibir lo que no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni,
Eugenio R. Tratado de derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.

condiciones objetivas de punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido

con el quantum de lo evadido, en el delito de evasin tributaria, respecto al cual existe
controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurdica: elemento
del tipo o condicin objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas,
ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin,
evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto
evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual,
aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un ao.
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el referente
a la cuestin de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por
ejercicio anual) forma parte del tipo penal o slo es una condicin objetiva de
punibilidad. En este ltimo sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la
jurisprudencia argumentando que, la evasin de cualquier monto ya es una conducta
delictiva, slo que por cuestiones de poltica criminal, se ha decidido castigar a las
evasiones de cierta magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por
evasiones de montos menores, optndose por concentrar la atencin en los grandes
evasores. Ese piso que debe tener la evasin para ser punible, es el equivalente a
100.000 pesos. Otra posicin doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta,
entiende que el monto evadido forma parte del tipo penal.
Pero ms all de cul sea la respuesta acertada 145, lo que deber advertirse es la
importancia de la discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos
requisitos legales como elemento del tipo o como una condicin de punibilidad: Si se
145

Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda
circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del
hecho, deber considerarse elemento del tipo y no slo una condicin de punibilidad.

trata de un elemento que integra la materia de prohibicin (tipo penal), deber ser
captado por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una mera condicin
establecida para la punicin. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una
declaracin jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de
su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando
en realidad la evasin es superior a tal monto, objetivamente estar completo el tipo,
pero al tener que definir si el sujeto actu o no con dolo, ser determinante la
consideracin que se tenga respecto al quantum de la evasin, pues si se lo considera un
elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estara en
un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habra que considerar atpica su accin,
al ser el la evasin triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se
podran aceptar, si se considerase al monto de la evasin como una simple condicin
objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante
todo error a su respecto, en cuanto a la definicin del comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto
legal:

La otra posibilidad, que tambin se da con frecuencia, es que el tipo penal se

integre con elementos que no aparecen expresamente sealados en el texto escrito de la

ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretacin de la misma. Ejemplo:
El delito de dao aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice
respecto a que la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueo. Sin
embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implcito para la
configuracin del dao y como tal forma parte del tipo objetivo 146. Conforme a ello, la
destruccin de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueo de la cosa,
146

En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el
ttulo 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuracin - aunque no aparece expresamente en
la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena
comprensin de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la accin, torna
atpico el comportamiento.

vuelve atpica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia

del consentimiento ser un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: A contrata a
B para que corte un rbol de su quinta. B se equivoca y en lugar de cortar el rbol
indicado por A tala otro de mucho valor, por sus ms de cien aos de vida. En este
caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de tipo
excluyente del dolo, al desconocer B uno de los elementos-implcitos- del tipo
objetivo: la voluntad en contrario del titular del bien.
Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de
identificar ley penal, con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata de
una problemtica que deber abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que
corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interpretativa se
deber determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los
distintos delitos.
El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:
El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo ser
la consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusive, de origen patolgico. Por
ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta
correcta ser considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidi
representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solucin
correcta ser el reconocer la existencia de un error de tipo psquicamente condicionado
y con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.
Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia
que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con ello la
muerte, no ser correcta la solucin si slo se declara la inculpabilidad por
inimputabilidad del menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal del

homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el
efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su
accin para el bien jurdico.
La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo.
Esto, que podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que
reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela
de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al sostener que no todo
desconocimiento del supuesto de hecho tpico objetivo excluira necesariamente al dolo,
pudiendo darse situaciones de falta de representacin de alguno de los elementos
tpicos que no merezcan el tratamiento ms benvolo que reciben las conductas
culposas. Si bien esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por
constituir una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser
considerados.
Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jakobs
como aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su
orientacin en el mundo, porque el mbito material del objeto desconocido carece de
inters para l .148 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: ...
muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el medio
ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambiente les son
indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos
perjudiciales les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta. 149 Encuentra
147

En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a.
edicin alemana (1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314.
148
Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos,
traduccin de Carlos J. Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Derecho Penal, UAM EdicionesEditorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 138.
149
Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana
(1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid,

Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los
errores que son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (ceguera ante los
hechos), no beneficien a ste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta,
desde una perspectiva axiolgica,

que alguien resulte beneficiado al considerarse

culposos su accionar cuando la falta de representacin del elemento objetivo del tipo, se
debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni
siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideracin
(ceguera ante los hechos). 150
Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado
desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cabeza
del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio
adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teora del error estableci
entre dolo e imprudencia a partir de las categoras conocimiento-desconocimiento,
reemplazndolo por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de
precisar los efectos del error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si el
baremo est dado por datos psicolgicos o por decisiones normativas. La aceptacin de
esta ltima alternativa significara un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo
en la doctrina dominante.151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias
que generara esta nueva concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de
las investigaciones de Sancinetti152- prcticamente no se ha realizado.

1995, pg. 313/314.

150

dem, pg. 313/314

Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Subjetivos del
Delito. Bases Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
152
Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1997,
pg. 166/168 y en Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis, Santa
Fe de Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza observaciones crticas a esta postura.
151

DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.

IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS
CLASES DE ERRORES.
La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir
de la subjetivizacin del injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente del
tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en
forma objetiva (en el sentido de

estar constituido por componentes puramente

objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran

formas de culpabilidad).
La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuencia
siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teora diferenciadora que
reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a
nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmticas y prcticas de la discusin
han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones
del error.
La diversa configuracin del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina,
conlleva necesariamente a nuevas problemticas que se plantean en la moderna teora
del error, ampliando los puntos de controversia en la dogmtica actual. Al respecto,
constituye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del
error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo, (teoras del dolo-estricta
y limitada- y teoras de la culpabilidad-estricta y limitada-) otorgando algunos
incidencia en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la
culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la problemtica del error presenta en la
actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las
diferentes clases de error. En este captulo slo se sealarn las notas esenciales de cada

clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de
cada uno de ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la
teora del delito en los que se manifiestan sus efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el
sujeto que o bien tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o bien
puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibicin. Como
vimos, el error de tipo es aqul en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o
falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal
excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterizacin al decirse que quien est en
error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su
compaero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su
compaero habr actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el
aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del
C.P.).153 Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe
que se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, el
sujeto sabr perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningn elemento del
tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurdico penal de su acto (la
criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal,
cuando en realidad s la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la
conducta que realiza no est prohibida o b) porque conociendo su prohibicin piensa
errneamente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en
que actu. Al primer supuesto se lo llama error de prohibicin directo; el segundo es un
153

Objetivamente en tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en razn de que hubo un
apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltar el dolo al haber obrado
el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la
cosa. Siendo que el delito de hurto est contemplado slo en su forma dolosa, la conducta del sujeto ser
atpica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).

caso de error de prohibicin indirecto. El error de prohibicin en cualquiera de sus

clases, no tiene ningn efecto sobre la configuracin del dolo, sino exclusivamente
sobre la culpabilidad del autor, excluyndola si el error es invencible (inculpabilidad del
agente) o bien disminuyendo el reproche (pero configurndose igualmente del delito) si
se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no est contemplado
como delito, y realiza una prctica abortiva, habr actuado dolosamente si saba que la
mujer estaba embarazada y conoca que la prctica que realizaba produce la muerte del
feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibicin al equivocarse sobre el carcter
delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratar de un error vencible si, sin consultar a
ningn abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del
mismo. Los casos de error vencible de prohibicin sern aquellos en los que el agente
cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requera, y ello slo
incidir en una disminucin del reproche (menor culpabilidad por error de prohibicin
directo), pero no excluir la culpabilidad del autor.
Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la
Argentina, la comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino
de la culpabilidad. Al respecto es vlido hacer la siguiente aclaracin. Tanto el error de
tipo como el error de prohibicin tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer
prrafo, del C.P. En tal disposicin jurdica se establece que no son punibles quienes en
el momento del hecho por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan
podido comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la
criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien
sabindolo se equivoca sobre el carcter antijurdico de su accin (error de prohibicin).
Y cualquiera de estos errores, impiden la punicin si, como dice la ley, no son
imputables al agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la

dogmtica-es por qu no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en

forma invencible, ni cul es su efecto sistemtico. En verdad, siempre que no se
configura el delito no habr pena. Pero no es lo mismo que la no punicin se deba a una
falta de dolo que excluye el tipo, que a una exclusin de la culpabilidad. Corresponde a
la dogmtica la importante tarea de definir cules son los efectos que produce cada clase
de error, a partir del sistema de teora del delito del cual se participe. Desde mi
perspectiva de anlisis, comparto la posicin de quienes sostienen que el error de tipo
siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibicin
slo incidir en la culpabilidad del autor, excluyndola si es invencible y aminorndola
si es imputable al agente(error vencible).
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por
alguna razn de exclusin de pena- son situaciones diferentes al error de prohibicin.
Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est exento de pena por el
vnculo de parentesco, cuando en realidad tal exencin slo se da si los hermanos
viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idntico efecto
sistemtico que el error de prohibicin: excluye la culpabilidad si es invencible y slo la
disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran
irrelevante al error de punicin.
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el error
de tipo al revs, como su propia denominacin lo indica, se da una situacin
exactamente inversa al error de tipo y sus consecuencias tambin son diferentes.
Consiste en la falsa representacin por parte del agente de que en el momento de actuar
se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los
mismos slo estn presentes en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva
un libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del

verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el

supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa
errneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error
de tipo al revs, fundamenta el dolo.
En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depende
de la posicin dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquellos
autores que entienden que la tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la
inidoneidad sea slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea cuando la
falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nicos casos de
error de tipo al revs que tendrn relevancia penal para fundamentar el dolo, sern
aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo
determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse
de su instrumentacin para obtener fines propuestos (nico caso de tentativa inidnea
para estos autores). Todas las dems situaciones en las que el sujeto se represente
falsamente la presencia de algn otro elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no
podrn dar lugar-segn lo entienden estos autores- a tentativas inidneas, por
considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta
concepcin la sostiene en nuestra dogmtica, Zaffaroni, quien es partidario de la teora
del mangel am tatbestand (ausencia de tipo).
Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la
conformacin del dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros
elementos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo
(cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la
inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se podrn percibir las
consecuencias de adoptar una u otra posicin.154
154

Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posicin.

Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido,
cuando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la persona
horas antes del atentado, ser considerado, para quienes admiten la tentativa inidnea
por inidoneidad en el objeto de la agresin, autor del delito de homicidio en grado de
tentativa inidnea.En cambio, entendern que se trata de una conducta atpica por falta
de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del mangel am
tatbestand, al faltar la persona viva (objeto de la accin) que es parte integrante del tipo
objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo consideranse basa en la existencia de un error de tipo al revs, al representarse falsamente el
agente al momento de realizar la accin, la presencia de los elementos del tipo objetivo.
Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delito
putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que
la conducta que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est. El
delito putativo constituye un error de prohibicin al revs. Ejemplo: Quien comete
adulterio pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al
hallarse en un error de prohibicin al revs. El delito putativo, como surge de su
propia denominacin, es un delito imaginario y como tal impune, en razn de que para
la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte de
su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste en un
equvoco del autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo
penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva
prendas de vestir. A piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art.
162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el

delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la
medida en que el agente conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto
de una falta de formacin jurdica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal.
Ser castigado por el delito cometido (robo) y no por el que l crey cometer (hurto).
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre
circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o
supone falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su accin, circunstancias
que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones segn se
trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el
legislador para tipificar ms gravemente un delito, se encontrar en un error de tipo
siendo por lo tanto atpica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos
del agente abarc los elementos del tipo base, se podr subsumir en l. Ejemplo: Quien
mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vnculo
de parentesco, por lo que su conducta ser atpica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.),
pero al saber que mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el dolo
del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una
circunstancia agravante, estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos,
funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto crea errneamente que aqul sobre quien
dispara es su padre, cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al darse todos
los elementos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en concurso ideal
con tentativa de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:

a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el delito,

igualmente habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas
y subjetivas en congruencia tpica). Slo se podra considerar que, al haber querido
cometer el tipo base, el cual no se consum por circunstancias ajenas a su voluntad,
habra, adems, una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por el delito atenuado
en concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.
b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor
responder por la el delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que
el sujeto ha tenido la comprensin de la criminalidad del acto propia del delito atenuado
y no la del que realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que,
habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometi, admite la forma
culposa, se lo podra castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una
causa de justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del
agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fcticas que permitiran
justificar el hecho. Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un asalto, efectuando un
disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo,
A se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar
en legtima defensa de su persona o bienes. Piensa que era vctima de una agresin
ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificacin legtima
defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina
diferentes efectos, segn se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe
una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error
de prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre

los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se sostienen distintas posiciones

a las que se las conoce como: teora estricta de la culpabilidad; teora limitada de la
culpabilidad; teora estricta del dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las
ms conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de estas concepciones.

ANLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (aberratio ictus): Esta situacin se da cuando un sujeto dirige su
accin hacia un determinado objeto de la accin y por deficiente realizacin de la
accin, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quera ni se admita la
posibilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que
existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quera afectar y el que se
termin lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones
Ejemplo: A quiere matar a B. Dispara en direccin a B pero yerra matando a
C a quien A no quera ni admita su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de
la siguiente manera: Habra tentativa de homicidio respecto a aqul hacia quien se
dirigi la accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a B) en concurso ideal
con un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de C).155
En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas
precisiones. La respuesta anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena a la
vista al momento de realizar la accin. Ejemplo: la vctima se hallaba tras una puerta,
sin saberlo el agente al momento de realizar la accin. Tal sera un verdadero caso de
error en el golpe y la solucin de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece
acertada.

155

Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pg.409.

Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que
resulte afectado por el disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte
debe imputarse a ttulo de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la
teora de la representacin. Habra un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u
otro de los sujetos, pues aunque se diga que l no quera la muerte de aqul sobre quien
no proyect su accin, si recordamos que para el dolo basta la representacin por parte
del agente del riesgo que se genera con su accin, no podr negarse el comportamiento
doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuracin.156
Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara
sobre el perro de B pero su mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien
muere en forma instantnea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los
objetos de la agresin, la respuesta no debera diferir respecto al caso de objetos
equivalentes: Tentativa de dao en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error
en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de
la agresin y alcanza al mismo objeto de la agresin. En este caso s, la equivalencia o
inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prcticas diferentes.
B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: A dispara sobre el sujeto B a quien confunde
con C dndole muerte. Aqu, el sujeto proyect su accin sobre un objeto de la
agresin y termino afectando a tal objeto de la agresin. En verdad, slo se trata de un
error sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al
respecto de imputar a ttulo de dolo los casos de error in personam.
Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse del
libro de B y toma por error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ninguna
156

As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, imputando el resultado
a ttulo de dolo.

importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razn de que el mismo se
satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se
encuentra la identidad del titular del bien.
B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el
dolo. Ejemplo: A quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que algo se
mueve detrs de unos arbustos y cree que es el perro de B disparando en tal direccin.
En realidad se trataba de B que haba salido a recoger unos frutos.
El objeto de la agresin hacia el cual A dirigi su accin, fue el finalmente afectado.
Slo que A desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo
haca sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidi representarse uno de los
elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta ser atpica del delito
de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal error fue vencible o
invencible. En este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en el
tipo penal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
C)Adelantamiento

(consumacin

anticipada)

retardo del

resultado(Dolus

generalis):
C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a
la ejecucin del hecho delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior
al planificado originalmente. Ejemplo: A golpea a B con intencin de desmayarlopara simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al ro con intencin de que muera
ahogado,. B muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.
La discusin sobre estos supuestos lo analizar al tratar el tema de la tentativa, donde
se comprender mejor las soluciones propuestas.
C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo:

planifica matar a B golpendole fuertemente en la cabeza con un elemento

contundente luego arrojarlo al ro para que parezca un accidente. Al poner en prctica su

plan, se produce un retardo en el momento en que se produce el resultado. B queda
inconsciente al recibir el golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro. La muerte de
B se produce por asfixia por inmersin.
Un sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente dato: Si
el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la
vctima y arrojarla al ro) haban sido ya pensados antes de comenzar la accin, se dice
que habra un dolo general comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado
muerte habra que imputarlo a ttulo de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el
segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realizacin del primero, no habra un
dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solucin debera ser distinta. As,
sostienen estos autores, el golpe dado con intencin homicida habra que castigar por
tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una
circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a B al
ro, no podra considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprenda la realizacin
de esta accin, y siendo que cuando A arroja a B al ro desconoce que est tirando
al agua a una persona viva (piensa que arroja un cadver), estara en un error de tipo
(vencible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los casos en que el segundo tramo no
fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despus de haber llevado a
cabo el tramo primero, la respuesta sera: tentativa de homicidio, en concurso real con
homicidio culposo.
DANIEL DOMNGUEZ HENAN.