Relacoes Do Trabalho

RELAES DE
TRABALHO I
AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO
GRADUAO
2016.1
Sumrio
Relaes de Trabalho I
1. INTRODUO................................................................................................................................................... 3
PLANO DE AULAS BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL.................................................................................................. 5
AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL........................................................................ 6

AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO.............................................................................. 19
AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIO................................................................. 30
AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO................................................................................. 39
AULA 8: TERCEIRIZAO...................................................................................................................................... 51
1. INTRODUO
1.1 VISO GERAL

A disciplina Relaes de Trabalho I abordar de forma sistemtica os temas mais relevantes atinentes s relaes de trabalho, analisando inicialmente
os princpios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a
formao e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e
modernas de remunerao; a terceirizao como fenmeno moderno ainda
em evoluo; regras e solues para os limites aplicveis jornada de trabalho
e ao repouso remunerado; a indenizao por tempo de servio e o Fundo de
Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do trmino do contrato de
trabalho. Ser dada grande nfase aos casos geradores para que o aluno possa
visualizar a aplicao prtica dos conceitos e seus efeitos sociais e econmicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se- o trabalho
formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do
trabalhador no Brasil, relacionando os trs temas e criando desde o primeiro
momento a noo de que as normas que regem o trabalho tm influncia
efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo
o debate que ser travado at o final do curso.
1.2 OBJETIVOS GERAIS
Dar aos alunos elementos para a compreenso adequada das regras que
regem as relaes de trabalho e emprego, estimulando uma anlise crtica
dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender
a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexo completa e solues criativas para aproximar dois conceitos que
parecem se excluir: desenvolvimento econmico e incluso social. Espera-se
que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na rea do
Direito do Trabalho, mas tambm capazes de entender a sua relevncia no
cenrio nacional e como utiliz-lo como ferramenta de desenvolvimento e de
incluso social.
1.3 METODOLOGIA
Metodologia participativa calcada na exposio completa dos temas, com
a promoo constante de debates, tendo como base e provocao casos concretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimenFGV DIREITO RIO
to exerccios individuais e em grupos que se aproximem de questes que

se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que
atuam na rea do Direito do Trabalho.
1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES
O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexidades sociais do Brasil, que apresenta plos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com reas de misria exemplar, o que torna qualquer
discusso sobre a adequao de leis trabalhistas e sua modernizao complexa
e sensvel. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada
compreenso das normas em vigor e a consolidao de sugestes concretas
e possveis de modernizao das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de
promover desenvolvimento econmico e incluso social.
1.5 MTODOS DE AVALIAO
Duas provas dissertativas, trabalhos individuais e em grupo e avaliao da
participao dos alunos nas aulas.
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PLANO DE AULAS
BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL
1. INTRODUO
Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais para o estudo e compreenso do Direito do Trabalho no contexto
brasileiro. Para que se possa entender e debater questes fundamentais relativas ao Direito do Trabalho, essencial que se adquira conhecimento bsico a
respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relao
entre esses dois temas.
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AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL;

CUSTO BRASIL
1. INTRODUO
Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e informal, bem como a influncia que a legislao trabalhista exerce sobre esses
fenmenos.
1.2 OBJETIVOS
Entender os conceitos de emprego formal e informal;
Entender o papel da legislao trabalhista e sua inflexibilidade como
elemento fomentador da informalidade;
Identificar os itens que compem o Custo Brasil e sua utilidade prtica; e
Estimular o debate entre os alunos sobre formas de conciliao da necessidade de normas protetoras e da formalizao do trabalho informal.
2. TEMAS PRINCIPAIS
2.1 O Emprego Formal e Informal no Brasil
O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de

uma atividade econmica em que concorre pouco capital e intensa mo-de-obra, geralmente para a prestao de servios ou para a produo artesanal.
Ele ocorre margem da proteo legal trabalhista, previdenciria e empresarial, ou seja, o emprego informal aquele que se desenvolve fora do mbito
da legislao do trabalho, mas sem necessariamente viol-la.1
Um esforo classificatrio bastante cuidadoso o que se encontra no estudo sobre a Estrutura Ocupacional, Educao e Formao de Mo-de-obra
os pases desenvolvidos e o caso brasileiro de autoria de T.W. Merrick.
Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes caractersticas:
1) arranjos de emprego tipificados pela condio de autnomo ou contratos
pouco rgidos de natureza temporria, falta de observncia das leis do salrio
mnimo, de previdncia social e de outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausncia de negociaes coletivas, mesmo nos casos em
que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operaes e estabelecimentos menos capitalizados
e, como consequncia, 4) determinao de nveis salariais geralmente mais
competitivos.
PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTR
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Em contraste, o setor formal mais regulamentado, apresenta maiores

dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais
capitalizados. O setor formal tem, por razes bvias, maior acesso a linhas de
financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos
mais produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os
seus competidores do setor informal, especialmente na indstria de transformao (vesturio, alimentos, etc.).
Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital
e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e
mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da
indstria de transformao e especialmente no setor de servios.2 O setor
informal apresenta maior vantagem quanto menor a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento
do negcio.
O grau de informalidade da economia brasileira gigantesco. Segundo a
PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domiclio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8
milhes de trabalhadores em atividades no-agrcolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhes trabalhavam com carteira de trabalho assinada,
15,4 milhes no tinham carteira assinada e 13,5 milhes eram trabalhadores
por conta prpria. Isso parece indicar que 15,4 milhes de trabalhadores
eram empregados, mas no foram registrados como tal, e 13,5 milhes de
trabalhadores se auto intitularam autnomos ou empresrios do seu prprio
negcio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma anlise tcnico-jurdica tendo em conta os elementos do contrato de trabalho.
Embora o nmero de trabalhadores com carteira assinada tenha apresentado constante crescimento na ltima dcada, este crescimento ainda inferior ao crescimento da chamada Populao Ocupada. O conceito de Populao Ocupada (PO) utilizado pelo IBGE, que inclui no s os trabalhadores
de carteira assinada, mas tambm as chamadas categorias vulnerveis pela
baixa taxa de formalizao (domsticos, por exemplo). O que significa, em
resumo, que o aumento do nmero de empregados com carteira assinada e,
consequentemente, com acesso a todos os direitos trabalhistas garantidos por
lei, ainda est longe de atingir toda a populao ocupada, ou seja, todos os
trabalhadores.
E um dado ainda mais interessante que traduz a relao entre o emprego
informal e o desempenho do Pas em termos de desenvolvimento o de que,
at a dcada de 1980, os postos de trabalho destrudos pela crise econmica
eram recriados nos perodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90,
grande parte dos postos de trabalho eliminados s ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada. Deve ser
lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expanso do nmero
T.W. Merrick apud Ney Prado 1991
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de empregos e diversificao nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o

PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967
e 1973, a mdia foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%.
Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com
um crescimento muito inferior ao verificado na dcada de 1970, nas dcadas
de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, forando a criao de negcios
informais. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislao
trabalhista, forou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar
pela informalidade.
A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados mtodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos ndices de
crescimento de um pas. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer
2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o
PIB poderia ter se expandido 5,5%.3. Isto porque, como se pode imaginar,
os empreendimentos informais no geram impostos e empregos formais,
como tambm no esto representados nos nmeros oficiais de crescimento
do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas
no pode ser claramente delimitada e no pode ser medida e reconhecida
formalmente. Com isso, perde o Pas, cujos ndices no refletem a realidade
econmica, no apenas em termos de produo de riquezas, mas tambm de
capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos.
Uma pergunta que surge diante de tais consideraes por que a informalidade vista de forma negativa se ela est ocupando e gerando renda para
a populao at ento desempregada. Uma das respostas, que vai alm das
questes relativas ao crescimento econmico, o dficit previdencirio gerado
pela ausncia de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais.
Em entrevista Revista Veja, o economista Jos Pastore lembra que o Sistema Unificado de Sade SUS atende o trabalhador acidentado ou doente
mesmo que ele no pague contribuio4. Ele continua, dizendo que a maior
parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa
um sistema para o qual no contribui. A tendncia, e conseqncia desse ciclo vicioso, a piora gradual dos servios oferecidos pelo Estado, em especial
pelo SUS, e um dficit crescente na previdncia social.
A dificuldade do combate informalidade proporcional dificuldade do
cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos,
cria obstculos ou at mesmo inviabiliza a ao das empresas. O conjunto
destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13 salrio anual, ao
FGTS e a inmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho
Revista poca n 419-29/05/2006
Jos Pastore, professor de economia e

administrao da Universidade de So
Paulo, em entrevista Eliana Simonetti,
Revista Veja, 1998.
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noturno, pelo trabalho em condies insalubres, etc.), torna o custo da contratao formal excessivamente alto.
Diz-se sem muita preocupao e com preciso tcnica que, para cada salrio pago ao trabalhador formal, outro pago ao governo. Na realidade,
como ser demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no
Brasil em decorrncia das leis trabalhistas de aproximadamente 67% do
seu salrio. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado,
que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salrio, e mesmo um
valor mdio de horas extras, pode-se chegar sem problemas mencionada
duplicao de custos, que, se no precisa, ao menos gera um discurso poltico
contundente em favor da simplificao das normas trabalhistas.
Segundo o interessantssimo trabalho intitulado Imposto sobre Trabalho
e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel
Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, fundao ligada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no Brasil, 26,8%
do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que no
o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o
pagamento de frias e 13 salrio, que apenas chegam ao bolso do empregado
brasileiro com o passar do tempo e no a cada ms.
Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, um empregado formal no Brasil custa muito mais do que no resto da Amrica Latina e no Caribe, onde a diferena entre o que um empregado custa e o que
ele recebe de 15,9%. Os economistas usaram uma metodologia do Banco
Mundial para calcular a diferena lquida entre os custos do empregador e
os benefcios pagos na folha de salrio. A conta leva em considerao que
parte dos encargos voltam para o empregado mais tarde sob a forma de 13
salrio, adicional de frias e FGTS, por exemplo. O levantamento tambm
mostra que o Brasil tem um ndice altssimo de dificuldade de contratao:
67, contra a mdia de 30 dos membros da Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE). Nesse clculo, alm dos custos do
empregador ao longo do perodo de vigncia do contrato de trabalho, tambm so computados os encargos com demisses. No Brasil, o empregador
paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demisso, sendo 40% para o
funcionrio e 10% para o governo.5 Isso significa que o governo brasileiro, e
especialmente o falido sistema de previdncia social, recebem parte significativa do custo de um empregado.
O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criao de novos
postos de trabalho originados com um atual fenmeno da economia mundial, que a oferta de emprego globalizada. Conforme explica Jos Pastore,
hoje, as empresas de um pas podem buscar empregados em outros pases6, o
que significa que muitas empresas esto buscando estabelecer suas atividades
integra do texto em http://www.

ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.
pdf; matria do O Globo em http://
o g l o b o. g l o b o. c o m / e c o n o m i a /
mat/2006/10/02/285933533.asp

Revista Veja, 1998.
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produtivas em pases onde o custo dos profissionais de que necessitam mais

baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o
Pas da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer.
inegvel que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia
que no cresce com a mesma fora que crescia trinta anos atrs estimulou
de forma importante o aumento do mercado informal de trabalho. Ocorre
que esse movimento natural de sobrevivncia em muitos casos no pode ser
tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O problema mais profundo e
deve ser encarado como uma questo scio-cultural, a ser enfrentada a nvel
poltico e jurdico, considerando-se as desigualdades profundas de um pas
como o Brasil.7
O custo excessivo nada mais do que uma consequncia do que Jos Pastore chamou da cultura do garantirismo legal, isto , a crena de que quanto mais direitos estiverem na lei, mais pessoas estaro protegidas8. O mercado
mostra exatamente o contrrio. No caso brasileiro, o garantirismo levou um
nmero cada vez maior de trabalhadores economia informal.
2.2 O incio da Carreira no Brasil Precocidade do Primeiro Trabalho
Desde 1998, a lei brasileira permite que crianas a partir de 14 anos trabalhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais,
embora com algumas limitaes, como a vedao ao trabalho em condies
insalubres, perigosas, ou em horrio noturno, que s podem ser executados
pelos maiores de 18 anos de idade.
A Constituio Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7, incisos
XXX e XXXIII, e 227, 3, I, II e II, que estabelecem a idade mnima para
o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdencirios e trabalhistas ao menor trabalhador, alm da garantia do acesso escola. J a CLT
dispe sobre o trabalho do menor em seu captulo IV e prev penalidades
para os infratores das disposies do captulo.
No direito internacional, tambm vigoram regras para a proteo da
criana, como o caso da Conveno dos Direitos da Criana, que protege
especialmente o desenvolvimento fsico, mental e social infantil, e prioriza a
educao gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a
explorao no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembleia Geral da ONU
em 1989, foi ratificado por 192 pases e representa a maior aceitao de um
texto legislativo em matria de direitos humanos.
Para erradicar o trabalho infantil, alm da legislao vigente, o Governo
brasileiro criou o CONANDA (Lei n 8.242/1991), que, entre outras coisas,
deve promover e apoiar iniciativas de emprego e gerao de renda, de forma
PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991

Revista Veja, 1998.
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10
que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o xito e a permanncia na escola das crianas e adolescentes que trabalham, principalmente,
em situao de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrncia do trabalho infantil e a explorao laboral do adolescente.
No mbito das Delegacias Regionais do Ministrio do Trabalho, foram
criadas, a partir de 1995, Comisses Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que foram recentemente transformadas em Ncleos de Erradicao do
Trabalho Infantil e de Proteo ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29
de novembro de 1994, na sede da Organizao Internacional do Trabalho
OIT, o Frum Nacional de Preveno e Erradicao do Trabalho Infantil envolve organizaes no-governamentais, trabalhadores, empresrios, a
Igreja, os Poderes Legislativo e o Judicirio e conta com o apoio do Fundo
das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) e da OIT. Composto por 40
entidades, o Frum est sob a coordenao do Ministrio do Trabalho.
Mesmo com todo esse aparato, a realidade econmica brasileira atua como
causa da entrada prematura das crianas e adolescentes no mercado de trabalho. A pobreza, a m distribuio de renda e a falta de um sistema pblico
de educao, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda
por mo-de-obra barata, incentivam crianas e adolescentes a ingressarem
cada vez mais cedo no mercado de trabalho.
Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por
Domiclio realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhes de crianas
e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209
mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milho tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhes
tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrcola concentrava a maior parte desse
contingente, com 74,6% das crianas entre 5 e 9 anos, 58 % das crianas
entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse ltimo percentual superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais
anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Esses nmeros j apresentaram
reduo, como detectou pesquisa realizada em 2009, que indicou reduo do
nmero de crianas de 5 a 17 anos de idade trabalhando para 4,2 milhes.
Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condies precrias, seja
nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantaes de fumo. Nesses lugares,
as crianas so muitas vezes submetidas a produtos txicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de trabalho. J nos centros urbanos, jovens e crianas
trabalham no setor domstico e tambm no setor informal, vendendo balas
em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares imprprios, como
em bares e boates. O trabalho infantil tambm contribui para o abandono
escolar, j que, na maioria dos casos, no existe como conciliar as tarefas.
Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com
algumas das concluses a que chegaram os Professores Jos Pastore e Nelson
do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado Mobilidade Social no BraFGV DIREITO RIO
11
sil9, ao tratarem da educao como determinante das trajetrias sociais dos

indivduos: A educao o mais importante determinante das trajetrias
sociais futuras dos brasileiros, importncia que vem crescendo ao longo do
tempo. No exagero dizer que a educao constitui hoje o determinante,
central e decisivo no posicionamento socioeconmico das pessoas na hierarquia social.
A amostra de chefes de famlia homens registra uma mdia de anos de
escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7
nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas
homens chefes de famlia, alguns muito jovens, a ponto de no poderem ter
terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evoluo
da mdia dos anos de escolaridade dos brasileiros mostram uma tendncia
que, se no modificada, significar que, em 2020, os brasileiros ainda mal
estaro completando o primeiro grau, sendo certo que, nas reas rurais, nem
nesse ponto estaremos.
No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a
extenso das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem,
chefe de famlia, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prev que
ele deveria ter em mdia um nvel de escolaridade inferior a 2,5 anos ser
tambm funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja
filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um mdico, o modelo prev que o indivduo ter um nvel equivalente a curso superior completo,
ou seja, mais de 16 anos de escolaridade.10
O trabalho infantil, portanto, alm de engrossar as estatsticas de trabalho
informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente no observa as regras que
regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do Pas,
pois retiram precocemente da escola crianas que, por isso, perdem a sua
melhor possibilidade de ascenso social, que tem na educao o seu mais relevante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas
de nada adiantar esse rigor se no forem garantidas condies mnimas de
sobrevivncia s famlias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne
dispensvel, sem que isso signifique privar famlias de necessidades as mais
bsicas. A realidade que crianas, hoje, exercem papel relevante no sustento
de famlias tanto em reas rurais como em reas urbanas.
2.3 O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil.
PASTORE, Jos e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil
pg. 40 - Editora Makron Books
O chamado Custo Brasil definido como o custo agregado por fora de

lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que tm propsito
10
PASTORE, Jos e SILVA, Nelson do
Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil
pg. 43 - Editora Makron Books
FGV DIREITO RIO
12
especfico e no se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo,

adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional de transferncia, etc.
O Custo Brasil a expresso matemtica de todos os encargos trabalhistas
bsicos os quais o empregador est obrigado a observar por lei, quais sejam,
(i) 13 salrio, (ii) bnus de frias, (iii) depsitos no FGTS, (iv) multa decorrente da resciso imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuies previdencirias; e (vi) frias de trinta dias, dependendo do propsito do clculo e
das circunstncias do caso concreto.
O Custo Brasil elevado no apenas quando comparado com outros pases em termos percentuais, mas ainda quando considerada qual a parcela deste custo reverte-se em benefcio do empregado. Conforme mencionado anteriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o ndice de 26,8%
como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso
do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres pblicos. Esses
mesmos economistas informam que esse percentual, em outros pases latino-americanos, no passa dos 15% em mdia. Portanto, demonstra o estudo que
o custo elevado no decorre da necessidade de proteger o empregado apenas,
mas tambm da necessidade de financiar a mquina pblica.
No Brasil, um empregado custa ao empregador 54,43% do seu salrio,
sem contar com o custo das frias anuais, que pode ser desconsiderado em
algumas anlises, por ser um custo comumente encontrado em outros pases.
Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,54, aproximadamente. Em nmeros arredondados, para cada
R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada ms de trabalho,
R$0,30 vo para a Previdncia Social, R$0,13 para conta vinculada do FGTS
(depsito mensal e multa por resciso imotivada), R$0,03 representam o bnus de frias de 1/3 e R$ 0,08 o dcimo terceiro. Ou seja, grande parte do
Custo Brasil no vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefcios em seu favor, mas, sim, converte-se em fonte de recursos para o governo.
Partindo-se dos R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,54 acaba no bolso do empregado em prazo relativamente curto. a parte relativa ao dcimo terceiro
salrio (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao
bnus de frias de 1/3 (R$ 0,03), que tambm chega ao seu bolso a cada doze
meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,54 adicionados a cada R$
1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente
R$ 0,11 anualmente.
Uma outra parcela de Custo Brasil correspondente aos depsitos na conta vinculada do FGTS e multa por resciso imotivada, sendo certo que
apenas o saldo da conta vinculada inquestionavelmente um direito do empregado (a regra que o saldo da conta se torne disponvel no momento da
resciso, mas existe exceo nos casos de doenas terminais, aquisio de casa
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prpria, etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando

o seu contrato de trabalho rescindido por iniciativa do empregador, sem
justa causa, ou resciso indireta ou aposentadoria por tempo de servio.
A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela
desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta
que est sujeita a juros e correo monetria pelos menores ndices do mercado, de modo a proporcionar ao governo a utilizao deste valor por anos
e anos com um custo muito reduzido. O FGTS , na realidade, um emprstimo compulsrio que os trabalhadores concedem ao governo com juros
extremamente subsidiados.
Portanto, se por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes
deficitrias, os empregados pagam juros elevadssimos a administradoras de
cartes de crdito ou a bancos pela utilizao de limites de cheque especial,
so esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8%
do seu salrio, a juros extremamente baixos.
Por fim, h o pior de todos os encargos: o INSS. A falncia completa do
sistema de previdncia pblica no Brasil notria. consenso que no haver reverso no quadro triste de aumento gradativo do dficit da Previdncia
enquanto no se extinguirem benefcios sem limites pagos a funcionrios pblicos. Enquanto este cenrio no se altera, convive-se com o fato inegvel de
que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no
Brasil acabam nos cofres da previdncia pblica, de onde saem para engordar os cofres menos pblicos j que as fraudes envolvendo a previdncia
pblica so lugar-comum do nosso cotidiano ou para pagar benefcios a
aposentados, com a j secular desproporo entre aposentados da iniciativa
privada e pblica. Definitivamente, essa a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado.
2.4 Custo Brasil e Propostas para o Futuro
Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas para reflexo; que os valores que so pagos indiretamente ao empregado (13 salrio,
bnus de frias e FGTS) sejam acrescidos ao salrio dos empregados e pagos
diretamente a eles mensalmente; e que a parcela de 30% relativa ao INSS seja
reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugesto improvvel ante o fenmeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao
seu investimento em um plano de previdncia privada ou de sade, quando
no disponvel pelo empregador.
Conforme visto, os nmeros trazidos demonstram que o carter tutelar
do direito do trabalho pode resultar na realidade em prejuzo para o empregado, apesar de ser propagado como uma proteo. Algumas medidas
FGV DIREITO RIO
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prevendo um novo tratamento para os atuais benefcios obrigatrios, no-obrigatrios e das contribuies previdencirias poderiam ser uma soluo
para a situao atual.
Os valores de FGTS, 13 salrio e bnus de frias passariam a ser pagos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invs de depositados em
conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13 salrio e bnus de frias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remunerao mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores.
Naturalmente que a implementao de mudanas dessa natureza deve ser
precedida de todos os estudos necessrios e de cautela, alm de ser estruturada para que se evite a reduo da remunerao total, ou seja, para que no
se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefcios
sob a forma de aumento de salrio antes de suprimi-los. Contudo, uma vez
implementada essa alternativa, as empresas experimentariam uma economia
operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais
ao FGTS e anuais de frias e 13 salrio.
Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salrio em seu bolso a
cada ms, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes convier.
Seria natural o lanamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupana pessoal como alternativa em vista da eliminao do
FGTS, mas a deciso quanto ao que poupar e como poupar ficaria a cargo
dos empregados. Alm disso, esses empregados deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse no o propsito
declarado do FGTS.
Do ponto de vista do governo e das polticas pblicas, haveria uma reduo significativa nos custos para administrar o FGTS e, consequentemente,
nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuio
sempre que em situao financeira delicada, e da burocracia, onde volta e
meia se tem notcia de desvios e fraudes ao sistema.
Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma ftil o que deve
ser encarado como uma possibilidade educativa no parece haver outras
desvantagens no pagamento direto desses benefcios aos empregados em dinheiro e mensalmente.
Quanto aos benefcios no obrigatrios, como o seguro-sade e o vale alimentao, parece razovel que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que aproveitariam apenas a natural reduo de custos pela sua contratao em grupo, ficando, contudo livres para no faz-lo. Assim, o empregado
participaria ativamente da deciso quanto a quais benefcios lhe interessam
e quanto quer pagar por eles, ficando livre para contrat-los diretamente, se
assim preferir. Aqui no haveria qualquer aumento de custo para os empregadores nem perda para os empregados ou para o governo.
FGV DIREITO RIO
15
Por fim, o valor que hoje destinado ao INSS representa no apenas o

percentual mais significativo dentre aqueles que compem o Custo Brasil, mas
tambm o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou elimin-lo. Isto decorre do fato de que o sistema est falido e o seu
dficit aumenta sem demonstrar qualquer tendncia de queda a mdio prazo.
Portanto, qualquer sugesto que contemple a reduo dos encargos previdencirios depende de uma modificao drstica nos direitos dos funcionrios pblicos que oneram sobremaneira as contas da previdncia pblica.
Alm disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar
de remunerao no mais contam com a previdncia pblica como fonte nica de aposentadoria, em uma situao ideal, dever-se-ia poder segregar dois
sistemas de custeio e benefcio. Isso de modo que apenas at um certo nvel
salarial empregados continuassem a ter direito ao benefcio previdencirio
pblico e a realizar as contribuies previdencirias, preferencialmente em
patamar inferior ao atual.
Quanto aos demais empregados, com remunerao mais elevada, estes
deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdncia,
de modo a construir a sua prpria reserva de poupana. Naturalmente que
essa mudana exigiria regras de transio destinadas a empregados que j
contriburam por muitos anos e que no podem se ver de uma hora para a
outra completamente privados do benefcio previdencirio. Mais ainda, essas
mudanas dependem de uma forte regulamentao do setor de previdncia
privada, que ganharia maior relevncia social.
De qualquer forma, como o cobertor curto, pode-se prever, para a viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefcios previdencirios daqueles empregados mais privilegiados: uma mudana dessa magnitude
exigiria eliminar direitos de funcionrios pblicos.
Ao final dessas medidas e passados os prazos de transio, idealmente,
chegar-se-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o sistema de previdncia pblica, com um custo inferior ao
atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% poderia ser uma
meta), para o recebimento de benefcios limitados e outra parte dos empregados (de remunerao mais elevada) deixaria de contribuir para o sistema
pblico e entraria no sistema privado de previdncia, que seria facultativo,
mantendo-se a coerncia com a ideia de que os empregados devem ser tratados como donos do seu destino.
As propostas aqui apresentadas, drsticas mais do ponto de vista cultural
do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudana importante
na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidado mais
autnomo e empreendedor.
A prpria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro
contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante
FGV DIREITO RIO
16
para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender

e exceder limites a fazer um concurso pblico e trocar o seu possvel sucesso
estrondoso pela mediocridade da segurana sem perspectivas.
3. O CASO
A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado
brasileiro para vender componentes eletrnicos fabricados em sua planta na
Argentina, em 1 de maro de 2007, contratou como consultor o Sr. Luiz
Pereira, um engenheiro eletrnico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importao dos componentes fabricados na Argentina,
os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a
montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo
uma remunerao anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais
de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a
possibilidade de resciso, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prvio de 30 dias.
Durante dois anos e meio (de maro de 2007 a agosto de 2009), o Sr.
Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessrios definio de seu ingresso no
mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicaes de que
seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou
em montar um escritrio na cidade de So Paulo, bem como em formar a
WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste
pequeno escritrio, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretria, coordenou
todos os esforos para que, em janeiro de 2009, a WWP, Inc. fizesse a sua
primeira venda a um grande cliente brasileiro.
Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da
WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira no era a pessoa mais indicada para
conduzir essa fase dos negcios. Na sua avaliao, apesar de ele ter realizado
um excelente trabalho de investigao inicial, no possua qualificaes para
continuar conduzindo o negcio, agora com vendas efetivas e vrios clientes
a serem explorados. Em 1 de agosto de 2009, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua inteno de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta
resciso efetivada em 31 de agosto de 2009, ao trmino do aviso prvio de 30
dias contratualmente previsto.
Inconformado com a resciso, em dezembro de 2009, o Sr. Pereira ajuizou
contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ao trabalhista, postulando o reconhecimento de vnculo empregatcio com estas empresas pelo
FGV DIREITO RIO
17
perodo de 30 meses, iniciando em 1 de maro de 2007 e terminando em 31

de agosto de 2009.
A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros
o valor integral do pedido formulado na ao, em vista das altas chances
de xito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A
WWP, Inc. quer definir, em nmeros aproximados, qual o valor de seu risco
nesta ao.
4. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos
economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de
Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
IPEA, em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf
MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do risco
trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003.
PASTORE, Jos e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil (Editora
Makron Books, 1999)
PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr
FGV DIREITO RIO
18
AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO

TRABALHO
1. INTRODUO
Os princpios so as ideias fundamentais sobre a organizao jurdica de
uma comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem funes
fundamentadoras, interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordenamento jurdico.11
Os princpios gerais do direito so fontes subsidirias de direito e assim
acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no
seu artigo 4.
No campo do direito do trabalho, os princpios so a base, a fundamentao, a diretriz que deve ser seguida para a interpretao da norma trabalhista.
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princpios entre as
fontes as quais a Justia do Trabalho deve recorrer para sanar omisses no
campo das relaes de trabalho, ou seja, os princpios so enunciados deduzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o
legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis.12
No campo do direito do trabalho, os princpios exercem papel fundamental, dando aos dispositivos legais uma interpretao muitas vezes diversa
daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em
outras reas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo a rea do direito do consumidor), no direito
do trabalho as normas so flexibilizadas em nome da proteo e respeito a
princpios fundamentais. Isso ser notado na anlise dos temas mais relevantes na rea do direito do trabalho.
2 PRINCIPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS
O princpio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9
e 468 da CLT, surge como consequncia das normas cogentes, que visam a
proteo do trabalhador e so a base do contrato de trabalho. Do princpio
da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do
direito do trabalho brasileiro, que a ausncia quase total de autonomia da
vontade quando se trata do trabalhador.
Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo
ou conveno coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, no podem ser objeto de renncia por parte do empregado, a no
ser em situaes excepcionalssimas, cercadas de formalidades que sempre
11
FLREZ-VALDS apud BASTOS, Celso
Ribeiro. Op. cit., p. 145.
12
Sssekind, Arnaldo, Instituies de
Direito do Trabalho, pg. 141.
FGV DIREITO RIO
19
tm por objetivo garantir que a manifestao de vontade do empregado no

est viciada.
Ou seja, a renncia de direitos somente ser possvel se feita de forma
expressa e dentro das situaes previstas em lei, inexistindo, no Direito do
Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renncia tcita. O direito ao aviso prvio, por exemplo, irrenuncivel pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado
no Enunciado n 276 do TST.
Alguns autores defendem ainda que o princpio da irrenunciabilidade decorreria do vcio presumido do consentimento do trabalhador ao renunciar
aos seus direitos, uma vez que o mesmo no teria total liberdade para emitir a
sua vontade em razo da subordinao a que est sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coao psicolgica ou econmica ou, ainda, em determinados casos estaria na condio de quem desconhece seus reais direitos.
Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno
direito atribuda s alteraes contratuais que possam ser entendidas como
prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renncia a direito garantido por lei ou contrato acaba por engessar as relaes de trabalho.
Embora este princpio tenha como finalidade a proteo ao empregado, o
mesmo acaba por ser um entrave flexibilizao do Direito do Trabalho, vista
como uma moderna soluo para o problema do desemprego, pelo menos
em algumas camadas da sociedade.
Um exemplo interessante a obrigao de pagamento de horas extras a
todos os empregados que no possam ser qualificados como ocupantes de
cargos de gesto ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo
62 da CLT. Como estas excees legais so demasiadamente limitadas, a lei
acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independentemente do seu nvel de educao ou da independncia que possam usufruir
no desempenho de suas funes, estejam sujeitos ao controle de horrio e ao
consequente pagamento de horas extras.
Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus empregados de nvel superior e ocupantes de cargos estratgicos (que mesmo
assim no se qualificam como cargos de confiana para os efeitos do art. 62,
inciso II, da CLT) a renncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento
da lei. No incomum que empresas que possuem um grupo de empregados
de nvel elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das atividades isente estes empregados do controle de horrio. Estas empresas acabam
por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente
na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significativas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes
inviabilizar ou significativamente influenciar operaes de compra e venda de
FGV DIREITO RIO
20
empresas, j que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afast-lo

de si atravs da prestao de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela
simples reduo do preo ajustado.13
O princpio da irrenunciabilidade no cuida apenas da renncia de direitos, mas tambm da intransigibilidade. Trs so tipos de direito que podem
ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com contedo imperativo, cujo
alcance geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do
contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros
no podero ser objeto de transao, mas somente o terceiro. No pode o
empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para no sofrer
descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o empregado, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdencirias caso sofresse
fiscalizao, independentemente daquilo que havia acordado pelo empregado, por se tratar de norma cogente, cuja observncia obrigatria.
Um outro caso interessante e real o de um executivo que foi contratado
por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiria no Pas e teve
o seu salrio definido em moeda estrangeira. Assim, a cada ms, o seu salrio
em reais era calculado tomando-se por base a taxa de converso da moeda
estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira,
o salrio desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de
se sugerir a sua demisso e a contratao de outro executivo para o seu lugar
por no ser possvel a reduo do seu salrio para nveis de mercado.
Neste caso, o prprio executivo concordava que seu salrio deveria ser
reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido
seria invlido e criar-se-ia uma contingncia em potencial para a empresa,
caso o executivo viesse a questionar essa reduo salarial no futuro. Este
um caso no qual a proteo aos diretos do empregado funcionou contra ele
e contra a empresa, impedindo uma soluo simples para o que poderia ser
um problema simples.
3 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DA RELAO DE EMPREGO
Embora a Constituio Federal de 1988 no tenha assegurado a estabilidade absoluta do trabalhador, a interpretao das normas referentes as indenizaes devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere
a presuno da durao do contrato de trabalho por tempo indeterminado.
O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo,
etc.) uma exceo e, como tal, encontra uma srie de restries na legislao trabalhista, como, por exemplo, o limite mximo de 2 (dois) anos e a
possibilidade de uma nica renovao, estabelecido no artigo 445 da CLT. O
13
MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA,
Luiz Felipe, Apostila sobre Princpios
Fundamentais e Natureza Tutelar do
Direito do Trabalho.
FGV DIREITO RIO
21
contrato de experincia sem dvida o mais usual dos contratos por tempo
determinado, e tem durao limitada de 90 dias (artigo 445, pargrafo nico), prazo aps o qual teria incio o contrato por prazo indeterminado.
O princpio da continuidade do contrato de trabalho tambm est presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alteraes
na estrutura da empresa e na mudana de sua propriedade, que no iro
afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador
procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu contrato de trabalho e das condies do mesmo, independentemente da venda,
fuso ou incorporao, ou qualquer outra alterao no controle da empresa
em que trabalha.
4 PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
No Direito do Trabalho, a fora dos documentos escritos muito relativa
e estes sucumbem s evidencias que o contrariem, que demonstrem que a
realidade foi diferente do que estava no papel. A relao jurdica definida
pelos fatos define a verdadeira relao jurdica. Isto significa que as relaes
jurdicas trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma como
se realizou a prestao de servios.
Ensina Arnaldo Sussekind que o princpio da primazia da realidade
aquele em razo do qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a
verdadeira relao jurdica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa
simulada, no corresponde realidade.
Trata-se, portanto, de um princpio bastante peculiar do Direito do Trabalho, em razo do sistema jurdico brasileiro privilegiar a forma e o contedo
dos documentos escritos, em lugar da realidade das relaes.
Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que
uma intermediar vendas para a outra e que esta relao ser uma relao de
representao comercial, regida por lei especfica, sendo o representante registrado perante o competente rgo de classe dos representantes comerciais.
Imagine-se que este contrato firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no risca, at que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos
termos da lei aplicvel a esta modalidade de relao jurdica. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ao
trabalhista contra o representado, alegando que a relao que havia entre eles
era, de fato, uma relao de emprego, na qual estava ele sujeito a um nvel
de subordinao tpico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a
conduta das partes durante a vigncia do contrato, concordar que estavam
presentes os elementos da relao de emprego, condenar o representado a
pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicveis, desconsiFGV DIREITO RIO
22
derando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes

por anos e anos.14
5 PRINCPIO DA PREVALNCIA DA NORMA MAIS BENFICA
O princpio da proteo ao trabalhador se concretiza em trs outros princpios: (i) in dbio pro operario; (ii) aplicao da norma mais favorvel; e (iii)
condio mais benfica.
O princpio do in dbio pro operario significa dizer que sempre que houver
dvida acerca do alcance ou interpretao de determinada norma, ela dever
ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frgil
da relao de emprego. O princpio da aplicao da norma mais favorvel
traduz a ideia de que a norma a ser aplicada ser sempre aquela que for mais
benfica para o trabalhador, independentemente de sua posio hierrquica.
Em termos prticos, isto equivale a dizer que prevalecer sempre a condio
mais benfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituio Federal ou
de um regulamento interno da empresa. A condio mais benfica se traduzir naquele que se reverter em maior benefcio para o empregado.
As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de
direitos, e no os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os
contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores.
6. APLICAO E INTERPRETAO DAS NORMAS DE DIREITO DO
TRABALHO
6.1. Introduo
Uma norma jurdica, quando criada, no visa regulao de um caso

concreto. O objetivo da criao da norma antecipar, mediante um processo
de abstrao, as classes de relaes interindividuais que exijam a interveno
do Estado. As leis, portanto, so meios de comandos abstratos e gerais.
Mas necessrio que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra
sua misso, necessria, tambm, a efetividade social, que se traduz na sua
vigncia, na sua aplicao.15
A aplicao do direito a adaptao da norma abstrata a um caso concreto, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real,
existe uma passagem do geral para o particular.
14
MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA,
Luiz Felipe, Apostila sobre Princpios
Fundamentais e Natureza Tutelar do
Direito do Trabalho.
15
Sssekind, Arnaldo, Instituies de
Direito do Trabalho, pg. 191.
FGV DIREITO RIO
23
6.2. Interpretao
Interpretar a lei aplic-la a um caso concreto; atribuir-lhe um significado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo
sistema tradicional, o intrprete seria um simples explicador da lei; ele aplicaria exatamente o que est na lei. Por esse mtodo, todo direito est na lei,
sendo esta a expresso da vontade do legislador.
Existe tambm o mtodo histrico evolutivo de interpretao de leis, que
parte da premissa de que a norma tem uma vida prpria, ela pode ter uma
interpretao na poca de sua criao e outra na poca de sua aplicao, ou
seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formao e outro sentido
no momento que aplicada.
O sistema teleolgico visa buscar a finalidade da norma. O intrprete deve
aplicar a norma de acordo com as necessidades prticas que o direito busca
atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas interpretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a
busca por se atender as necessidades sociais do momento.
Para alcanar o sentido da lei, devem ser usados vrios meios de interpretao, como a interpretao gramatical, a interpretao lgica e a interpretao
sistemtica. Esses meios devem ser usados em conjunto, e no isoladamente.
Somente assim o interprete pode conduzir a interpretao da lei a um resultado satisfatrio.
Pode acontecer de no existir uma lei para uma certa relao da vida social,
isto , o legislador pode no ter previsto um caso que o Estado ser chamado a
resolver. Nesses casos, o juiz poder usar a analogia, a doutrina e os princpios
gerais do direito para conseguir solucionar o caso concreto que a lei no previu.
A analogia um processo de induo pelo qual se extrai o princpio a aplicar-se ao caso concreto no previsto. Ento a analogia consiste na aplicao
ao caso concreto no contemplado pela norma jurdica de um dispositivo de
lei ou princpio do direito previsto para uma hiptese semelhante. Se a razo
da lei a mesma, idntica h de ser a soluo.
A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos cientficos que traduzem a opinio dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo um
tema especifico, dela surgiro vrias correntes e pensamentos.
Por sua vez, os princpios gerais do direito so, como dito anteriormente,
enunciados genricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico pertinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omisses.
O intrprete do direito deve, na aplicao das normas, visar atender os fins
sociais aos quais elas se dirigem. Em razo disso, no Direito do Trabalho esse intrprete deve se guiar pelos princpios especficos dessa rea para aplicar a norma.
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24
7. EFICCIA NO TEMPO E NO ESPAO

A aplicao das normas do direito do trabalho de carter imediato. Porm, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que os dispositivos de carter imperativo tero aplicao imediata s relaes iniciadas, mas no consumadas,
antes da vigncia desta Consolidao.
As normas trabalhistas tm efeito imediato, mas, como se pode observar
do artigo 912 da CLT, no tm efeito retroativo. A Constituio brasileira
no admite a retroatividade da lei conforme seu artigo 5, XXXVI.
A lei no pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
Quanto aplicao da lei trabalhista no espao, no Direito do Trabalho
aplicado o princpio da territorialidade, isto , a norma aplicada a do local
onde aconteceu a relao trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado
207 do TST consagram o princpio da territorialidade nas relaes trabalhistas. Essa norma se aplica tambm no caso de conflito internacional de
normas trabalhistas.
8. CASO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio em
que so partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como
recorridos.
Inconformados com a r. sentena de 1 grau proferida pela MM 1 Vara
do trabalho s fls. 1141/1162, complementada pela deciso dos embargos s
fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante atravs das razes de fls. 1201/1226 e a reclamada s fls. 1227/1257.
Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relao ao no acolhimento das teses de existncia de sucesso empresarial e unicidade contratual, bem
como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja condenada no pagamento em dobro das frias relativas ao perodo aquisitivo de
87/88 e 91/91, na integrao sua remunerao do salrio pago no exterior,
do benefcio concedido em razo de passagens areas que deve ser reconhecido como salrio in natura, assim como o direito de participar de um programa de compra de aes de qualquer empresa do grupo, por preo subsidiado,
devendo tais parcelas integrar a remunerao e repercutir nas parcelas legais
e o pagamento em dobro das frias relativas aos perodos de 87/88 e 91/92.
A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em
sntese em preliminar inpcia da petio inicial e, no mrito, entende que
FGV DIREITO RIO
25
devem ser excludas da condenao as parcelas deferidas no julgado a quo,

tais como: as comisses programa de FS, a integrao na remunerao do
reclamante dos benefcios concedidos a ttulo de automvel e combustvel, j
que as mesmas no se caracterizam salrio in natura, a integrao do bnus
por ter carter eventual, a no aplicao do benefcio produtividade em razo
das clusulas especficas do contrato de trabalho do reclamante, que preveem
aumento real de remunerao, o pagamento das frias relativa ao perodo de
20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991,
bem como a condenao das diferenas relativas aos depsitos fundirios.
(trecho do acrdo proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Regio no RO
No. 6387/00).
A partir do relatrio do acrdo transcrito no caso gerador, mais especificamente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco Jos Serrador,
dispensado quando exercia a funo de Presidente de Vendas para a Amrica
Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a
aplicao dos os seguintes princpios:
Primeiramente, o princpio da continuidade do contrato de trabalho,
identificado pelo acrdo no seguinte trecho:
A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde
consta que encontram-se acostados s fls. 164/173, cpias reprogrficas da
AO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSO, sendo certo que o item
3 da mesma tem o seguinte teor:
3 O co-ru Francisco serrador (doravante denominado simplesmente SERRADOR), comeou a prestar servios TURNER INTERNATIONAL TELEVISION LICENSING COMPANY, INC.,
em 1986, ocasio em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER.
, por si s, suficiente para afastar qualquer dvida que pudesse existir
quanto existncia de sucesses trabalhista e de empregador nico (o
Grupo Turner).
Devidamente provado que houve a aquisio de uma empresa pela outra,
tal alterao na estrutura jurdica da empresa no afeta os direitos adquiridos
pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT.
Aqui se nota a utilizao do princpio da continuidade do contrato de
trabalho, embora no de forma tpica, que seria a proteo do ajuste por
prazo indeterminado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do
FGV DIREITO RIO
26
acrdo em estudo, desconsidera-se a existncia de dois contratos distintos

para declarar, com base em dispositivos especficos que regulam a sucesso
de empregadores, a continuidade de um s contrato de trabalho (o chamado
contrato nico).
Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconhecimento de parcelas no constantes de seu contato de trabalho e no
quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salrio pago no exterior,
constata-se a utilizao de outro princpio. Nesse caso, temos que, em
funo do princpio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determinados valores no exterior, no importando se estes valores constavam de
seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos
servios prestados pelo empregado no Pas, nos termos do contrato
firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que esses
pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem
previstos em contrato de prestao de servios firmados com a sua
coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:
DO SALRIO PAGO NO EXTERIOR
Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o
Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ao de Indenizao proposta pela Reclamada no Juzo Cvel, a fls. 478), alm de serem devidas as diferenas
de FGTS, frias e 13o salrio em razo das comisses e bnus pagos
pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juzo a quo, devidas
so tambm as diferenas de FGTS (observada a prescrio trintenria,
na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de frias e 13o salrio
(observada, para ambos, a prescrio quinquenal) em razo dos salrios
pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87,
e fls. 191 (item 5).
H aqui, tambm, a contribuio dos princpios da aplicao da norma mais benfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No
caso concreto que gerou o acrdo, o empregado firmara contrato de
prestao de servios atravs do qual receberia parte de sua remunerao de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora local. Este contrato previa a prestao de servios a esta empresa e a
remunerao do empregado nos termos das leis aplicveis no pas da
contratao no exterior. A deciso de que este contrato deveria ser
desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a
FGV DIREITO RIO
27
empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que:

(i) a aplicao da lei brasileira a estes pagamentos, alm de condizente
com o princpio da aplicao da lei do local da prestao de servios,
decorre tambm do fato inegvel de que a lei brasileira era mais benfica ao trabalhador; e (ii) a desconsiderao do contrato firmado pelo
empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram
feitos a ele, equivale declarao de invalidade de um documento firmado pelo empregado atravs do qual estaria renunciando a direitos
seus decorrentes da aplicao da lei brasileira aos pagamentos por ele
recebidos tambm no exterior.
Interessante notar a aplicao destes princpios, sem ressalvas, mesmo
num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posio dentro da
hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteo aos empregados,
que se baseia em muito nos princpios antes citados, no aplicada de forma
discriminatria dependendo do nvel social do empregado: todos so protegidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativizao desta
norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.
9. QUESTES DE CONCURSO
OAB/Gois 2003 (1 fase 1 exame)
047) No julgamento da ao trabalhista, inexistindo normas legais, o
Juiz recorrer:
a) ( ) soluo mais favorvel ao hipossuficiente.
b) ( ) legislao revogada.
c) ( ) ao ser livre arbtrio.
d) ( ) analogia, aos costumes e aos princpios gerais de Direito.
OAB /MATO GROSSO 2003 (1 fase, 1 exame)
53. Pelo princpio da norma mais favorvel, aplicvel ao direito do trabalho, havendo duas ou mais normas jurdicas trabalhistas sobre a mesma matria, ser hierarquicamente superior, e, portanto, aplicvel ao caso concreto,
a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condies mais
favorveis. Todavia, esse princpio possui excees. A saber:
I na hiptese das leis proibitivas do Estado;
II quando a norma decorre de negociaes coletivas para dar atendimento a situaes emergenciais;
III nas clusulas normativas que cedem necessidade de flexibilizao,
pactuando redues transitrias de direitos dos trabalhadores;
FGV DIREITO RIO
28
IV quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma estatal, hiptese em que prevalece esta.
Responda:
a) ( ) Todas as opes acima atendem ao enunciado da questo.
b) ( ) Somente a opo IV no atende ao enunciado da questo.
c) ( ) Somente a opo I atende ao enunciado da questo.
d) ( ) As opes I e II atendem ao enunciado da questo, enquanto que as
opes III e IV no atendem ao enunciado da questo.
FGV DIREITO RIO
29
AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES

DE SERVIO
Entende-se por relao de trabalho aquela que envolve um algum que
necessita de determinado servio e outro algum que ir prestar o servio de
que o outro necessita. Nas relaes de trabalho modernas existem diversas
espcies de prestao de servio. Cada uma delas regida de uma forma
especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagirio, o
sndico e o scio.
Podemos dizer que a diferenciao mais relevante para determinar como
ser regida a prestao de servio est na pessoa do prestador de servio e implica em determinar sua qualidade de empregado ou no-empregado.
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) rege a prestao de servio
pelo empregado16, isto , a relao de emprego, que espcie do gnero relao de trabalho. Portanto, para definir o que relao de emprego, necessrio conhecer os elementos caracterizadores dessa relao que a diferenciam
das demais relaes de trabalho, determinando assim a legislao aplicvel.
1. VNCULO EMPREGATCIO E ELEMENTOS CONFIGURADORES
O artigo 3 da CLT define como empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no-eventual a empregador, sob dependncia deste e
mediante salrio. Ou seja, para que seja caracterizada a existncia de vnculo
de emprego necessria a presena concomitante dos requisitos elencados no
artigo 3 da CLT, a saber17:
1.1 Pessoalidade
A prestao de servio deve ser feita com pessoalidade, isto , trata-se de

uma relao intuitu persone, em que existe a necessidade de que os servios
sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado no pode se fazer substituir por outra pessoa.
1.2 Subordinao
Trata-se do elemento mais caracterstico da relao de emprego. A subordinao consiste, basicamente, na sujeio do empregado ao poder de
direo e comando exercido pelo empregador de determinar as condies de
utilizao da fora de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito
Valentim Carrion, In: Comentrios

Consolidao das Leis do Trabalho,
27 Ed., 2002, Editora Saraiva, pg. 20,
aponta a meno aos que chamou de
sem relao de emprego em determinados dispositivos da CLT. a) o empreiteiro ou artfice (s para lhe permitir
pleitear perante a Justia do Trabalho
o preo estipulado com seu cliente, art.
652, III), b) os avulsos, que trabalham
mediante intermediao de mo-de-obra: capatazia, estiva, conferncia de
carga, conserto de carga, bloco e vigilncia de embarcaes, L. 8.630/93 e
L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art.
7, XXXIV, garante os mesmos direitos
dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdncia
social (art.13 e segs.)
16
Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe

Veiga, Administrao do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris,
2003, pp.
17
FGV DIREITO RIO
30
vago, determinar a presena do elemento em uma relao de trabalho nem

sempre tarefa fcil.
1.3 No-Eventualidade
A prestao de servios deve se dar, ainda, de modo contnuo para o empregador. A no-eventualidade talvez seja o mais polmico dos requisitos do
artigo 3 da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que a percepo do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem
chamar, habitualidade. A grande discusso refere-se frequncia com a qual
determinado servio deve ser prestado para que seja considerado no-eventual, ou seja, habitual.
Conforme ensina Srgio Pinto Martins18, a prestao de servios na
maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra
forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas
sempre no mesmo dia e horrio para que ficasse caracterizada a continuidade
da prestao de servios.
Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de
compra e venda, por exemplo, que se exaure numa nica prestao ( pago
o preo e entregue a coisa), o contrato do trabalho de trato sucessivo, se
prolongando no tempo.
1.4 Onerosidade
Por fim, o ltimo requisito seria a onerosidade, que significa a retribuio

pecuniria pelo servio prestado pelo empregado. Quando os servios forem
prestados gratuitamente no se caracterizar o vnculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questo o caso da pessoa que se
voluntaria para prestar gratuitamente servios para um hospital ou entidade
beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1, estabelece que
o servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, uma vez que se trata de
atividade no-remunerada.
Sergio Pinto Martins19 enumera, alm desses 4 requisitos, um requisito
adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar
servios por conta alheia. o trabalho sem assuno de qualquer risco pelo
trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas no
dos prejuzos. J o trabalhador autnomo presta servio por conta prpria e
assume os riscos de sua atividade.
Martins, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. So Paulo, Atlas S.A., 2002, pp
18
19
Martins, Srgio Pinto, op. cit., , pp
FGV DIREITO RIO
31
2. TRABALHADOR AUTNOMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

A CLT no se aplica aos trabalhadores autnomos, mas apenas a empregados, razo pela qual no se encontra a sua definio no referido diploma
legal. A definio de trabalhador autnomo pode ser encontrada na legislao
previdenciria como a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade
econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no (Lei 8.121/91,
artigo 12, V, a).
A principal diferena entre o trabalhador autnomo e o empregado que
o autnomo no subordinado quele que contrata sua prestao de servios, no estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer
livremente sua atividade de acordo com sua convenincia. Alm disso, o autnomo trabalha por conta prpria e no alheia: ele tem os riscos do negcio.
Deve ser registrado, no entanto, que a contratao de servios ligados diretamente atividade de uma empresa atravs de trabalhadores autnomos
geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o
trabalho autnomo comum e no traz riscos quando desenvolvido eventualmente. So claramente autnomos, por exemplo, tcnicos em informtica
que vo a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas alm de uma ou duas vezes por ms para manuteno. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestao de seus servios.
Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior frequncia, a seguir
normas da empresa, a respeitar horrio e, especialmente, a se reportar a algum na empresa, deixam de ser autnomos e passam categoria de empregados.20
Como j dito acima, a subordinao a nota caracterstica do contrato de
trabalho. Assim, uma vez verificada a existncia de subordinao, cuja configurao pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de servios estiver
sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas
pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto
aos aspectos tcnicos quanto disciplinares, restar configurado o vnculo de
emprego.21
3. EMPREGADO URBANO E RURAL
De acordo com redao do artigo 7, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal no se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo,
contudo, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 que, em
seu artigo 7, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes
os mesmos direitos. Assim, no mais aproveita a definio de trabalhador

Veiga, op. cit., p.
20

Veiga, ob. cit., Pg.
21
FGV DIREITO RIO
32
rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida
como lei do trabalhador rural.
Diz o artigo 2 da Lei 5.889/73 que empregado rural toda pessoa fsica
que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de natureza no-eventual a empregador rural, sob dependncia deste e mediante salrio. J a
Conveno n. 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que
se dedica, em regio rural, a tarefas de natureza agrcola ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatrios, parceiros e pequenos proprietrios
de terra. J o trabalhador urbano aquele que se dedica a atividades exercidas
no ambiente urbano, dentro das cidades.
Considerando que a Lei 5.889/73 a legislao mais especfica, ela predomina sobre quaisquer disposies contrrias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o artigo 7, o trabalho noturno do rural ser das 21 s 05 horas,
e no a partir das 22 horas como para o trabalhador urbano e o adicional
noturno ser de 25%, e no de 20%.
4. EMPREGADO DOMSTICO
Empregado domstico a pessoa fsica que, com inteno de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas fsicas, no mbito residencial e de forma no-eventual. No conceito legal, quem presta servios de natureza contnua e
de finalidade no-lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas22.
O trabalho domstico era anteriormente regulado pela Constituio Federal de 1988 e pela lei do trabalho domstico, Lei n 5.859/72. Diferentemente do trabalhador rural, a redao original da Constituio no garantiu ao
domstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos,
mas apenas aqueles dos incisos IV (salrio mnimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13 salrio), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bnus
de 1/3 sobre frias), XVIII (licena-gestante de 120 dias), XIX (licena-paternidade), XXI (aviso prvio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integrao
Previdncia Social.
Com objetivo de atenuar as diferenas entre os benefcios concedidos aos
trabalhadores urbanos e aos trabalhadores domsticos, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher
FGTS para o domstico (tratava-se de uma faculdade, e no de uma obrigao legal) e tambm para que o domstico passasse a fazer jus ao seguro
desemprego.
Contudo, alterao ainda mais significativa adveio com a promulgao da
Emenda Constitucional n 72 em 2013, que alterou o art. 7 da Constituio Federal, aumentando de forma expressiva os direitos dos trabalhadores
domsticos.
22
Valentim Carrion, ob. cit., Pg. 42
FGV DIREITO RIO
33
Art. 7 nico da Constituio Federal So assegurados categoria

dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI,
VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV,
XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas
em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e
suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV
e XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.(Redao
dada pela Emenda Constitucional n 72, de 2013)
Em 2015, a Emenda Constitucional 72 foi enfim regulamentada pela Lei
Complementar 150, garantindo aos empregados domsticos os direitos que
ainda dependiam da devida regulamentao, como
Durao do trabalho/ Horas extras
Remunerao de horas trabalhadas em viagem a servio
Intervalo para refeio e/ou descanso
Adicional noturno/ hora noturna reduzida
FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Servio
Salrio-famlia
Proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa
Sem dvida, o maior impacto nas relaes entre trabalhador domstico e
empregador foi sentido na implementao do limite durao do trabalho
e consequente pagamento de horas extras, e da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS.
O empregador domstico passou a ter a obrigao de controlar a jornada
de trabalho do empregado domstico, que ser de 44 horas semanais e/ou 8
horas dirias, atravs de registro adequado, e de pagar como extras as horas
excedentes jornada contratada. Inmeras questes passaram a ser objeto de
discusso como, por exemplo, como seria feita a fiscalizao da jornada de
trabalho quando muitas vezes o empregador no est presente no ambiente
domstico, o porqu da obrigao de controle formal dos horrios de trabalho, quando esta obrigao somente existe para o empregador pessoa jurdica
com mais de 10 empregados, dentre outras. Considerando que a regulamentao destes direitos recente, ainda no h posicionamento jurisprudencial
sobre o tema.
O FGTS cujo recolhimento tambm passou a ser obrigatrio, foi fonte de
outra discusso: diferentemente do empregador-empresa, o empregador do
trabalhador domstico tem a obrigao de recolher antecipadamente, de forma mensal, 3,2% da remunerao do trabalhador destinado ao pagamento
FGV DIREITO RIO
34
futuro da multa de 40% em caso de demisso sem justa causa do trabalhador.

A legislao imps ao empregador do trabalhador domstico, que pessoa
fsica e emprega sem fins lucrativos, nus maior do que o empregador-empresa, cuja obrigao de recolhimento da multa ocorre apenas por ocasio da
demisso sem justa causa.
5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
Martins, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. So Paulo, Atlas S.A., 2002, pp
91, 103-104, 137-142, 175.
Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris, 2003, pp.
Carrion, Valentin, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So
Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40.
Sussekind, Arnaldo et al, Instituies de Direito do Trabalho, vol I. So Paulo, LTR, 2000, pp. 235-326.
6. CASO
RR 515633 TST 3 Turma
Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Recorrente: Carrefour Comrcio e Indstria Ltda.
Recorrido: Joo Carlos Coelho Diniz e Outra
6.1 Ementa
Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu configurada a
relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo
3 da CLT. No h falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando
Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso.
Vnculo empregatcio msico empregado sujeito legislao especfica. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com a legislao
especfica sobre o tema (Lei n 38567/60 e Portaria do MTb n 3347/86), o
FGV DIREITO RIO
35
msico presta servios eventuais empresa apenas quando o tempo de trabalho no ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mnimo
trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios. No foi o que ocorreu
no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante
seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando
caracterizada a pessoalidade, a subordinao e a habitualidade. Incidncia do
Enunciado n 126 do TST. Recurso de Revista no conhecido.
6.2 Acordo
Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer integralmente do Recurso de Revista.
Braslia, 27 de novembro de 2002
Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
6.3 Voto
A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATORA)

(...)
Requisitos Extrnsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso.
I Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao
jurisdicional.
a) Conhecimento A Recorrente argi, em preliminar, a nulidade do
julgado por negativa de prestao jurisdicional. Argumenta que, no obstante instado via Embargos de Declarao, o Eg. Tribunal Regional no se
manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT,
mantendo a sentena que reconhecera o vnculo empregatcio dos Reclamantes msicos por mera presuno. No mais, aduz que o acrdo regional
silenciou quanto existncia de subordinao, pessoalidade e habitualidade,
restando omissa a anlise dos artigos 2, 3, da CLT. Aponta violao aos
arts. 832 da CLT e 5, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituio
Federal. No lhe assiste razo. O Tribunal de origem, examinando as provas
indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu
configurada a relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo 3 da CLT. Ao contrrio do sustentado, o reconhecimento
do vnculo no ocorreu por mera presuno. O acrdo regional analisou
FGV DIREITO RIO
36
as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existncia de pessoalidade, a continuidade na prestao dos servios prestados entre 31.07.97
e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, no h
falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando Recorrente
saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso. Pelo exposto,
no conheo.
II Vnculo Empregatcio.
a) Conhecimento O Tribunal Regional reconheceu o vnculo empregatcio entre as partes, assim decidindo: O msico profissional se vincula a uma
empresa por duas formas: (a) prestando servios eventuais ou em substituio
a outro msico empregado, quando dever ser emitido documento denominado Nota Contratual, ou (b) atravs de relao de emprego, por prazo
determinado ou indeterminado, quando ser firmado contrato de trabalho.
A prestao de servios ajustados por Nota Contratual no poder ultrapassar
a sete dias consecutivos, vedada a utilizao desse mesmo profissional nos
trinta dias subseqentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites,
presume-se caracterizada a relao de emprego (Lei n 3.857/60), interpretada e regulamentada pela Portaria do MTb n 3.347/86). No caso dos autos
constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) at
10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acrdo de Embargos de Declarao, acrescentou que: No ocorreu qualquer omisso. Quando foi dito, no acrdo embargado, que a desobedincia aos limites previstos na Lei n 3.857/60, interpretada e regulamentada pela Portaria MTb n 3.347/86, ficou estabelecida a
presuno de que havia entre as partes relao de emprego, acrescentando-se
que no foi feita nenhuma prova que a destrusse, evidente que no se iria
decidir desta forma violando as disposies legais que regem a distribuio
nus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada
entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condies e que, nos
recibos de pagamento de autnomo, no constam o pagamento de salrio ou
qualquer direito de natureza no eventual. Dessa forma, entende ausentes os
elementos caracterizadores do vnculo regulado no art. 3 da CLT. Por fim,
aduz que os Reclamantes obtiveram xito em quase a totalidade dos pedidos,
quando se verifica que no se desincumbiram do nus que lhes cabia nos
termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para confronto de teses. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com
a legislao especfica sobre o tema (Lei n 3.8567/60 e Portaria do MTb n
3.347/86), o msico presta servios eventuais para a empresa apenas quando
o tempo de trabalho no ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mnimo trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios.
FGV DIREITO RIO
37
No foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os

Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a
Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinao
e a habitualidade. importante ressaltar que a Constituio Federal apenas
fixa o limite mximo da jornada de trabalho, podendo haver vnculo de emprego, mesmo quando a jornada reduzida. o que acontece, em casos especiais, como na profisso de msico. Ante o exposto, no conheo do Recurso
de Revista, ante a incidncia do Enunciado n 126/TST.
3 EXAME, 1 fase (2002)
(OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo,
considerando se tratar de empregado autnomo, impede o reconhecimento
do vnculo empregatcio:
a) ( ) Pessoalidade.
b) ( ) Continuidade.
c) ( ) Subordinao.
d) ( ) Onerosidade.
OAB / PB 2003 (1 fase, 2 exame)
71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definio de
trabalhador autnomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual.
I. Aquele que, sindicalizado ou no, presta servios sem vnculo empregatcio a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da
categoria ou do rgo gestor de mo-de-obra.
II. Pessoa fsica contratada apenas para trabalhar em certa ocasio especfica, sem relao de emprego.
III. Pessoa fsica que presta servios com habitualidade, com continuidade, por conta prpria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da
atividade econmica.
a) ( )I autnomo, II avulso, III eventual.
b) ( )I eventual, II avulso; III autnomo.
c) ( )I eventual, II autnomo, III avulso.
d) ( )I avulso, II eventual, III autnomo.
FGV DIREITO RIO
38
AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VNCULO

EMPREGATCIO
1. INTRODUO
Nesta aula, ser estudada a diferena entre relao de trabalho e relao de
emprego, com nfase nos trabalhadores que, pelas caractersticas inerentes
sua prestao de servios, no tero vnculo empregatcio com aqueles para
quem prestam servios. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais
de trabalhadores no sejam considerados empregados, em algumas situaes
haver o risco de reconhecimento de vnculo empregatcio, como ser abordado de forma mais detalhada a seguir.
2. OBJETIVOS
Diferenciar relao de emprego de relao de trabalho;
Analisar a existncia ou no de vnculo empregatcio, identificando as
excees legais mais relevantes; e
Debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por
parte das autoridades em favor do reconhecimento de vnculo de emprego em situaes limtrofes.
3. RELAO DE TRABALHO VS. RELAO DE EMPREGO
Com a Emenda Constitucional n 45, que alterou a redao do artigo 114
da Constituio Federal de 1988 (CF/88) e dispe sobre a competncia
da Justia do Trabalho, grande enfoque foi dado distino entre relao de
trabalho e relao de emprego.
Explica-se. A redao original do artigo 114 da CF/88 limitava a competncia da Justia do Trabalho a dirimir conflitos da relao de emprego,
enquanto a nova redao fala em relao de trabalho. O consenso foi de que
a mudana na redao ampliou a competncia da Justia do Trabalho, j que
o conceito de relao de trabalho vai muito alm das relaes jurdicas definidas na CLT, estas, sim, as relaes de empregos (art 2, 3 e 442 da CLT).
Relao de trabalho, portanto, a expresso a ser utilizada sempre que se
fizer referncia a trabalho prestado atravs do emprego de energia humana
para realizao de determinado fim em proveito da parte que o contrata.
As relaes de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autnoma
quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a
FGV DIREITO RIO
39
espcie relao de emprego. Por esta razo, alguns doutrinadores afirmam

que a relao de emprego seria espcie do gnero relao de trabalho.
Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n 45, e sem pretender diferenciar as expresses relao de trabalho e relao de emprego, Dlio
Maranho fez interessante distino entre trabalho subordinado e trabalho
autnomo, que, em ltima anlise, ir diferenar as relaes de trabalho das
de emprego, in verbis:
Trabalho Subordinado e trabalho autnomo. Empreitada. Na sociedade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade
ligada prestao de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autnomo.
A expresso contrato de trabalho designa um gnero muito amplo,
que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestao
de trabalho em favor de outra.23
Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relao de trabalho
subordinado, ou seja, as relaes de emprego, esta aula tem como foco as relaes de trabalho autnomo, ou seja, as relaes em que no h subordinao
stricto sensu, que um dos elementos da relao de emprego. Isto no significa
dizer, contudo, que no poder haver qualquer tipo de subordinao, pois
inerente a qualquer contrato de trabalho a existncia de subordinao objetiva, que ser exercida pela parte contratante.
4. CASOS MAIS COMUNS DE TRABALHADORES SEM VNCULO
4.1 Diretor Estatutrio e Scio
4.1.1. Definio da Lei das S/A rgo da Sociedade
Como regra geral, o diretor eleito de sociedade annima rgo da

sociedade que o elege, e no seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relao de emprego , em verdade, incompatvel com o cargo de
diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que so
antagnicas subordinao jurdica, caracterstica da relao de emprego.
Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princpio da
realidade, que a definio do vnculo empregatcio de um diretor estatutrio depender sempre do grau de autonomia ou subordinao presente no
exerccio do cargo.
23
MARANHO, Dlio. Instituies do
Direito do Trabalho, 18 Ed., Editora LTr,
So Paulo, 1999. Atualizado por Joo de
Lima Teixeira Filho.
FGV DIREITO RIO
40
4.1.2. Mudanas na administrao das sociedades limitadas trazidas pelo Cdigo

Civil 2002
O Cdigo Civil de 2002 (NCC), ao modificar as disposies no tocante

s antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada atuais sociedades limitadas alterou tambm a estrutura da administrao destas,
instituindo as figuras do administrador scio e do administrador no-scio.
Este ltimo substituiu os gerentes-delegados que, perante os Tribunais Trabalhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em
razo do trao de subordinao.
Sob os pontos de vista trabalhista e previdencirio, a referida mudana
aproximou o administrador no-scio da sociedade limitada dos diretores
estatutrios das sociedades annimas, razo pela qual deve ser reduzida, na
jurisprudncia, a discusso acerca da existncia ou no de vnculo no caso do
diretor no-empregado que tambm no seja scio nas sociedades limitadas,
dependendo essa definio sempre do nvel de subordinao desses indivduos no desempenho de suas funes na sociedade.
4.1.3. Diretor Empregado e No-Empregado Enunciado n 269 do TST
O Enunciado n 269 do TST trata da hiptese em que o empregado

eleito para ocupar cargo de diretoria:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse
perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de
emprego.
Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutrio no ser considerado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspenso. Entretanto, em restando constatada a subordinao jurdica deste, estar
configurada a relao de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razo pela qual no se poderia cogitar da suspenso de seu contrato de
trabalho. Isso significa que a inexistncia de relao de emprego entre sociedade e seu diretor estatutrio depende basicamente do grau de autonomia do
diretor estatutrio, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente
ao cargo de estatutrio.
FGV DIREITO RIO
41
4.1.4. Espcies de Diretor Estatutrio
Os diretores estatutrios podem ser divididos em trs categorias, quais

sejam: (i) diretor estatutrio empregado, (ii) diretor estatutrio empregado
com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutrio.
Srgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:
O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-rgo, dependendo do caso. Pode existir outra situao de fato, quando a pessoa contratada para ser diretor, por suas qualificaes tcnicas, o que vai depender
do elemento subordinao para a configurao da relao de emprego.24
4.1.4.1. DIRETOR EMPREGADO ESTATUTRIO
Nesta categoria, esto abrangidos os empregados de carreira das sociedades que so, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de eleio. Esta categoria a que causa maiores controvrsias em torno da existncia
de vnculo empregatcio, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difcil a
clara distino entre a subordinao, antes existente por fora do contrato de
trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por fora do mandato.
Evidente que a subordinao ter que ser comprovada no caso concreto,
onde ser observado o princpio da primazia da realidade. Contudo, em restando esta comprovada, estar caracterizada a relao de emprego, importando, na prtica, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o
mandato.
A opo por manter o vnculo empregatcio de um diretor eleito pode
decorrer, ainda, da adoo de uma posio mais conservadora por parte da
empresa que, tendo plena conscincia da subordinao que ser imposta ao
empregado eleito para o cargo de diretoria, no suspende o contrato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto justia do trabalho
a declarao da continuidade do vnculo, mesmo aps sua eleio. possvel,
ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma
sociedade annima seja registrada tambm como empregado. Embora pouco
comum, esta hiptese configura-se possvel quando se tem cincia do nvel de
subordinao a que estar sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ao futura postulando a declarao de vnculo de emprego.
Direito do Trabalho, Editora Jurdico

Atlas, 11 ed., p. 141
24
FGV DIREITO RIO
42
4.1.4.2. DIRETOR ESTATUTRIO COM CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO
Esto enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e

foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia tpicas deste cargo, estando ausentes
os traos caractersticos da relao de emprego, mais precisamente a subordinao jurdica. Estes so os casos em que comumente se postula, quando da
exonerao do diretor, a declarao de vnculo. A questo da subordinao
deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor tpico deve se reportar apenas ao conselho de administrao
e/ou assembleia de acionistas e no, em tese, a outros diretores25 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e
a autonomia para exerc-los tambm possibilitam verificar a inexistncia de
subordinao.
4.1.4.3. DIRETOR ESTATUTRIO
Na terceira e ltima categoria, esto enquadrados os diretores das sociedades annimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem
sido empregados da empresa. Neste caso, a questo se apresenta em termos
nitidamente mais simples, pois, alm de no existirem parmetros anteriores
de autonomia, os diretores j iniciam sua prestao de servios regidos pelas
normas aplicveis s sociedades annimas.
E mais, quanto ao Enunciado n 269 do TST, transcrito linhas acima,
pode-se defender que ele no aplicvel a esta categoria de diretores, uma vez
que fala em permanncia da subordinao, o que leva concluso de que a
previso nele contida aplicar-se-ia apenas queles diretores que mantiveram
contrato de trabalho com a sociedade annima.
Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, h
a possibilidade de declarao de vnculo de emprego mesmo dos diretores
eleitos que nunca foram empregados das empresas qual ficaram vinculados.
4.1.5. Discusso acerca da obrigatoriedade de depsito de FGTS dos empregados

eleitos para o cargo de diretoria
Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos

empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discusso, neste
ponto, gira, basicamente, em torno da distino entre diretor empregado e
diretor no-empregado.
Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a
continuidade da relao de emprego mesmo durante o mandato, devendo o
25
Tal afirmao excetuada pela existncia de regimes internos de diretoria,
quando se trata de diretoria colegiada,
prevendo que os diretores devero se
reportar a um diretor escolhido, na
maior parte das vezes, de acordo com
rea de relevncia para a empresa,
que ser hierarquicamente superior
aos demais.
FGV DIREITO RIO
43
empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depsitos

do FGTS.
O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimento dos depsitos fundirios, nos casos de diretores no-empregados. Neste
ponto, devem ser interpretadas, de forma harmnica, as disposies contidas
no Decreto n 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as
disposies contidas na Instruo Normativa n 25/2001, da Secretaria de
Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho.
Da anlise lgico-sistemtica dos artigos 7, 8 e 29 do referido decreto, bem como dos artigos 8, 2, 9 e 12, pargrafo nico, IV da referida
Instruo Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depsito
de FGTS existe somente em relao aos diretores empregados, sendo tais
depsitos uma faculdade dos empregadores em relao aos diretores no-empregados.
4.2 Trabalhador Autnomo
O trabalhador autnomo, entre todas as figuras prximas do empregado,

aquela que tem maior generalidade, extenso e importncia scio-jurdica
no mundo contemporneo. Ele est regido pelo Cdigo Civil, e no pela
CLT. Como trabalho autnomo entende-se aquele que se realiza sem os elementos fticos-jurdicos da subordinao e, em alguns casos, da pessoalidade.
A subordinao refere-se ao modo de concretizao do trabalho pactuado.
Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direo sobre a atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestao de
servio. A intensidade de ordens, no tocante prestao de servios, que
tender a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relao jurdica detm
a direo da prestao dos servios: sendo o prprio profissional, trata-se de
trabalho autnomo; sendo o tomador de servios, surge a figura do trabalhador subordinado, com vnculo.
A ausncia de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituio do
profissional realizador da tarefa pactuada. Se no houver pessoalidade, a relao no de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem
que isto signifique a caracterizao da relao de emprego. Algumas atividades podem ser exercidas sem vnculo de emprego, como o caso dos servios
de artistas, advogados, mdicos e outros, nos quais a pessoalidade da essncia sob o ponto de vista do tomador do servio.
Como caracterstica comum entre o trabalhador autnomo e o empregado, temos a onerosidade contratual, que poder ser denominada como salrio, no caso do empregado, ou como honorrio, no caso do trabalhador autnomo. Igual afirmao pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente
FGV DIREITO RIO
44
na relao de emprego, mas que tambm pode estar presente no trabalho

autnomo.
O trabalhador autnomo ou prestador de servios ter somente os direitos
estabelecidos no contrato de prestao de servios celebrado entre as partes.
Assim, se constar o pagamento de indenizao pela resciso do contrato, por
iniciativa do tomador de servio, o trabalhador ter direito a receber essa
parcela. Poder tambm ser estabelecida a obrigatoriedade de concesso de
pr-aviso para a resciso ou pagamento indenizado desse perodo.
Um outro elemento interessante na definio de um trabalhador autnomo a assuno pelo prestador de servios dos riscos do negcio, chamada
alteridade. O empresrio, mesmo que de seu prprio trabalho, autnomo
por definio. Um trabalhador que presta servios para vrias empresas, que
define a sua forma de prestao e que corre o risco de seu negcio autnomo, e no empregado, por definio.
4.3 Representante Comercial
O conceito de representante comercial pode ser extrado da Lei 4.886/65,

que, no seu art. 1, dispe que: Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carter no-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a
mediao para realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou
pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. Esta lei encontra alteraes na
Lei n 8.420/92 e ambas ordenam a representao comercial quando, sem
relao de emprego, pessoa fsica ou jurdica faz a mediao para a realizao
de negcios mercantis.
No se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representao comercial e relao de emprego; a primeira, um contrato de prestao
de servios autnomos pertencentes esfera do direito comercial; a segunda,
um vnculo empregatcio que se insere no mbito do contrato individual de
trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.
Ora, se para saber se h um representante autnomo verifica-se, em
primeiro lugar, se h relao de emprego, evidente que da existncia ou
no dos requisitos que configuram essa relao que surgir a resposta
questo. Presentes os elementos definidores do vnculo de emprego (CLT,
art. 3), o que depende do modo como a atividade prestada, especialmente a subordinao, fica automaticamente afastada a configurao da
autonomia caracterstica do representante comercial, e, ainda que exista
um contrato escrito de representao comercial, a relao jurdica atrada
FGV DIREITO RIO
45
para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condio de empregado.26
Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinao como elemento definidor da natureza da relao existente entre as partes. O tpico representante
comercial autnomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele
une as duas pontas de uma relao de compra e venda e recebe, por isso, uma
comisso. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso.
Pode ter metas, mas no deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo semanalmente; pode estar pessoalmente envolvido na atividade, mas no deve
necessariamente estar sempre frente de cada contrato; pode ter acesso sede
de seus clientes, mas no deve se confundir com os prprios empregados das
empresas que represente.
A declarao de vnculo de representantes comerciais gerou contingncias enormes para empresas no passado, na medida em que vrias empresas,
com o intuito de fraudar a legislao trabalhista, transformaram vendedores
empregados em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei,
que menciona a inexistncia de vnculo, seria o suficiente para proteg-las
da declarao judicial de vnculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e
esses exemplos mostram com clareza que o judicirio trabalhista no deixa de
reconhecer vnculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos,
mesmo quando a lei dispe que determinada atividade desempenhada sem
vnculo de emprego.
4.4 Cooperativado
Cooperativa uma associao autnoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspiraes e necessidades econmicas, sociais e
culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva
e democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediao e
o lucro distribudo entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de associaes de pessoas por seu carter essencialmente
econmico.
As relaes de trabalho do cooperado no se encontram abrangidas pelo
Direito do Trabalho. A Constituio Federal incluiu o cooperativismo entre
os princpios gerais da atividade econmica em seu art. 174, 2. Quanto
ao Cdigo Civil de 2002, h previso acerca das sociedades cooperativas nos
arts. 1.093 a 1.096. J na Lei n 5.764/71, conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5, que as sociedades
cooperativas podero adotar por objeto qualquer gnero de servio, operao
ou atividade.
26
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho,
21 Edio.
FGV DIREITO RIO
46
Embora inexista previso legal expressa a respeito da possibilidade de os

trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para prestar servios a terceiros, certo que essa aglutinao no encontra
proibio expressa em norma alguma. Por essa razo, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em
cooperativas, desde que presentes todas as caractersticas essenciais previstas
na legislao civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta
uma dupla condio em relao cooperativa, pois, alm de prestar servios,
dever ser beneficirio dos servios prestados pela entidade, chamamos isto
de Princpio da Dupla Qualidade.
Entre a cooperativa e seus associados no h relao de emprego, porque
o que h o vnculo de cooperados, que so um tipo de associados de uma
entidade associativa, na qual se agrupam para a consecuo de objetivos de
produo, de consumo, de crdito de distribuio etc. Ou seja, o objetivo de
uma cooperativa no o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados.
Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retribuio pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individualmente, a se traduz o Princpio da Retribuio Pessoal Diferenciada.
A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, um pargrafo para declarar a inexistncia de vnculo de emprego entre
as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de servio daquelas.
Dessa forma, a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presuno
de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instrumental
para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s finalidades e princpios inerentes ao cooperativismo
(princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada,
por exemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos
ftico-jurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastando-se a simulao perpetrada27.
Uma vez mais, a inconsequncia de determinados setores do empresariado levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilizao das relaes trabalhistas cadeira dos rus e a uma condenao rpida e implacvel.
Assim que introduzida a alterao ao art. 442 da CLT, que determinaria a
inexistncia de vnculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles
e os tomadores de servios, oportunistas de planto formaram cooperativas
fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reao do judicirio trabalhista foi implacvel, como deveria ser mesmo, mas foi tambm
desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de
cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas,
tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organizao do trabalho.
Atualmente, o judicirio trabalhista e o Ministrio Pblico do Trabalho ado-
27
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de
Direito do Trabalho. 2 edio.
FGV DIREITO RIO
47
taram uma atitude preconceituosa com relao s cooperativas, que restaram

muito reduzidas em nmero e muito atacadas e questionadas. O combate s
cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o nmero e a efetividade das
cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de
formalizao do trabalho e flexibilizao das relaes.
4.5 Pessoas Jurdicas Fraudulentas
Em princpio e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os

bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno
nos casos previstos em lei, sendo certo, porm, que, se o executado alegar o
benefcio previsto na citada norma, dever nomear bens da sociedade, sitos
na mesma comarca, livres e desembaraados, quantos bastem para pagar o
dbito.
Porm, em alguns casos, a sociedade empresria, em razo de sua natureza de pessoa jurdica, isto , de sujeito de direito autnomo em relao aos
seus scios, pode ser utilizada como instrumento na realizao de fraude ou
abuso de direito28.
Para coibir esse tipo de prtica, h duas formulaes para a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica: a maior, pela qual o juiz autorizado
a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, e a menor, em que
o simples prejuzo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial.29
Em resumo, a teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica veio
para reprimir fraudes ocorridas na constituio e manuteno de pessoas jurdicas que, de acordo com o Princpio da Autonomia Patrimonial, deveriam
ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porm, com a desconsiderao da personalidade jurdica, os scios de uma empresa fraudulenta
podem assumir as obrigaes dela inerentes.
A possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica de empresas
formadas por profissionais para a prestao de servios, e posterior declarao
de vnculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de servios,
tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos ltimos muitos
meses. A questo tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da
receita, INSS e Ministrio do Trabalho declararem a existncia de vnculo, o
que seria, em princpio, prerrogativa do judicirio trabalhista.
As discusses a respeito do tema vo em vrias direes, mas representam,
na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratao de
trabalho mais flexveis e quem prefere o sistema atual. Isso extremamente
relevante, se considerado que, no Brasil, h mais trabalhadores informais do
que formais. Esse tema levanta, tambm, a discusso sobre quem deve ter
proteo e quem ficaria melhor sem essa proteo.
28
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito
Comercial, vol.2
29
Idem.
FGV DIREITO RIO
48
No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem da

mesma proteo. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das
telenovelas, que, em muitos casos, so contratados por valores muito elevados atravs de pessoas jurdicas que eles formaram para esse fim merecem a
mesma proteo que um trabalhador qualquer? provvel que esses profissionais citados, por sua importncia e prestgio, tenham uma autonomia no
desempenho de suas atividades que incomum em uma relao de emprego.
possvel, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus
contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam
nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses
profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes,
incapazes de representar seus prprios interesses e negoci-los. Esses casos so
de fcil compreenso e soluo: eles no deveriam jamais ser tratados como
empregados. O difcil definir onde traar a linha que separaria empregados
e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das protees da CLT.
5. JURISPRUDNCIA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO
SCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem aplicao
no Direito do Trabalho sempre que no houver patrimnio da sociedade, quando ocorrer dissoluo ou extino irregular ou quando os
bens no forem localizados, respondendo os scios de forma pessoal e
ilimitada, a fim de que no se frustre a aplicao da lei e os efeitos do
comando judicial executrio. Por outro lado, para que o reclamado se
beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessrio
que comprovasse que o outro scio excedeu do mandato ou que praticou atos com violao de contrato ou da lei, o que no o caso. Agravo
de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR 22289-2002-90009-00, TST 5 Turma, Ministro Relator Joo Batista Brito Pereira, DJ
14.11.2003)
FGV DIREITO RIO
49
OAB / RN 1998 (1 fase, 1 exame) 01. Nas questes 01 a 02 assinale a alternativa correta:
a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domsticos podero ter
acesso ao regime do FGTS.
b) H vnculo empregatcio na relao entre cooperativa e seus associados.
c) O menor no pode firmar recibos pelo pagamento de salrios.
d) O contrato de experincia no poder exceder de 2 (dois) anos.
OAB / MG 2004 (1 fase, 2 exame) 25. Assinale a opo INCORRETA. portador de estabilidade provisria no emprego, o empregado
eleito membro titular.
a) da co-gesto da empresa.
b) da diretoria do sindicato.
c) de cargo de direo de CIPA, representante dos empregados.
d) da diretoria de cooperativa de crdito de empregados da respectiva empresa empregadora.
OAB MATO GROSSO 2002 (1 fase, 3 exame) 09. So trabalhadores regidos pela CLT:
a) O domstico, o rural e o empregado urbano.
b) O representante comercial, o empregado urbano e o domstico.
c) O empregado pblico, o empregado urbano e o aprendiz.
d) O empregado em domiclio, o estagirio e o empregado urbano.
OAB/BA (1 Exame, 1 fase) 25) Um pianista trabalhou ininterruptamente, num restaurante, recebendo a retribuio ajustada e sem se
fazer substituir, durante dez anos, executando msicas, apenas nos sbados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso,
a) no empregado, mas trabalhador autnomo.
b) scio de fato do restaurante.
c) no empregado por faltar o requisito da no-eventualidade da prestao laboral.
d) empregado.
FGV DIREITO RIO
50
AULA 8: TERCEIRIZAO
1. INTRODUO
O objeto de estudo da presente aula ser o fenmeno moderno representado pela terceirizao de determinadas atividades pelas empresas, seja como
forma de aumentar sua produtividade (concentrao na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de servio a realizao das atividades-meio),
seja como forma de reduo de custos (embora tenham garantidos os mesmos
direitos bsicos trabalhistas, os terceirizados no tero sempre os mesmos benefcios destinados aos empregados da empresa tomadora de servios).
2. OBJETIVOS
distinguir a terceirizao das demais formas de sub-contratao de servios;
identificao dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes
em um contrato de terceirizao; e
anlise das vantagens e desvantagens da terceirizao.
A TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO
1. CONCEITO DE TERCEIRIZAO
A terceirizao o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de
servios) entrega a outra empresa a execuo de determinada tarefa (atividades e servios no includos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente atravs de seus prprios empregados 30. Ou seja, terceirizar nada
mais que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo,
atividades de limpeza e manuteno.
Por no se tratar de contratao de mo-de-obra, a terceirizao um
tpico contrato de prestao de servios regulado pelo Cdigo Civil Brasileiro. Para o direito do trabalho, a terceirizao um fenmeno relativamente
novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimenso apenas nas ltimas trs dcadas do segundo milnio no Brasil.
A CLT faz meno a apenas duas figuras delimitadas de subcontratao de
mo-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando tam-
30
CARRION, Velentim. Comentrios
Consolidao das Leis do Trabalho, 27
Ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2002.
FGV DIREITO RIO
51
bm a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT), mas no a

terceirizao propriamente dita.
Nos anos de 1980 e 1990, com a crescente explorao das prticas terceirizantes, agora em relaes privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado n 256, j
cancelado, e, posteriormente substitudo pelo Enunciado n 331, que ser
estudado adiante em maiores detalhes.
2. HIPTESES EM QUE A TERCEIRIZAO ADMITIDA
A terceirizao atualmente permitida nas hipteses do Enunciado n 331
do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipteses de trabalho
temporrio sendo respeitadas as regras especficas deste tipo de trabalho
, bem como nos servios de vigilncia, limpeza e quaisquer outros que no
estejam ligados atividade-fim da empresa, desde que no estejam presentes
os elementos da pessoalidade e subordinao.
Na hiptese de terceirizao ilcita ou caso se verifique a presena dos elementos de pessoalidade e subordinao, o vnculo empregatcio ser formado
diretamente com o tomador de servios. A exceo diz respeito aos rgos da
administrao pblica direta, indireta e fundacional, j que a admisso tem
como requisito indispensvel a aprovao do candidato em concurso pblico,
na forma do que dispe o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988.
3.CONCEITO DE ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO
Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, que ainda no so totalmente delimitados. Infere-se
da leitura do artigo 581, pargrafo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), que atividade-fim corresponde preponderante dentro da empresa,
a atividade essencial. rgos como o Ministrio do Trabalho e as Delegacias
Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim aquela ligada ao objeto
social da empresa, aquilo em que ela especializada. J atividade-meio seria
aquela complementar, de apoio, que no integra o fim principal buscado.
3.1. Responsabilidade direta ou subsidiria
No Direito do Trabalho, a regra que o empregador o nico responsvel

pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado
este conceito terceirizao, o prestador de servio, que , por sua vez, o
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empregador, seria o responsvel pelo adimplemento das verbas trabalhistas.

Contudo, em se tratando de terceirizao de servios, existem situaes nas
quais o tomador de servios poder ser o responsvel principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsvel subsidirio.
A responsabilidade principal direta se d nos casos em que a terceirizao
considerada ilcita, restando configurado o vnculo de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora de servios.
A terceirizao lcita tambm gera responsabilidade para a empresa tomadora de servio, no caso de inadimplncia da prestadora de servios. Contudo, tal responsabilidade somente subsidiria. A responsabilidade subsidiria
da tomadora decorre, basicamente, da presuno das culpas in eligendo e in
vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de servios se beneficiado do
trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade
subsidiria da tomadora de servios deve constar do ttulo executivo judicial.
3.2. Jurisprudncia (interpretao do enunciado)
A distino entre atividade-fim e atividade-meio ainda o ponto mais discutido do Enunciado n 331 e suas respectivas caracterizaes dependero do
caso concreto. Segundo manifestao do Presidente do Tribunal Superior do
Trabalho, Ministro Francisco Fausto, o referido Enunciado poder ser revisto
a qualquer momento, exatamente com relao a este ponto.
3.3. Terceirizao de servios na administrao pblica
Conforme esclarecido anteriormente, a terceirizao na atividade pblica,

ainda que ilcita, no gera o reconhecimento de vnculo empregatcio, tendo
em vista a necessidade de concurso pblico para tanto (artigo 37, II, Constituio Federal). Porm, existe uma divergncia sobre a responsabilidade de
arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado.
A este respeito, temos o item IV do Enunciado n 331, do Tribunal
Superior do Trabalho, em oposio ao art. 71, 1, da Lei de Licitaes
(8.666/93), abaixo transcritos:
Enunciado n 331.
[...]
IV: inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
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sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
Lei 8.666/93, art. 71: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do
contrato.
1o: A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante
o Registro de Imveis.
Contudo, a jurisprudncia pacfica no sentido de que um ato ilcito
da administrao pblica terceirizao ilcita no pode servir como
justificativa para que se perpetuem outros atos ilcitos com base no primeiro
cometido. Isso significa que a terceirizao ilcita no poder servir como base
para que se forme o vnculo entre o empregado terceirizado e a administrao
pblica, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso pblico, pois restaria configurado um segundo ato ilcito. Mas, se por um lado o empregado
terceirizado no poder se beneficiar do ato ilcito da administrao pblica para se tornar seu efetivo empregado, por outro, tambm no poder se
permitir que a administrao pblica, em violao a todos os direitos sociais
garantidos aos trabalhadores, se beneficie do servio prestado sem pagar a
devida contraprestao.
Nesse sentido, a Jurisprudncia unssona em dizer que sero devidas as
verbas trabalhistas, conforme decises que se transcrevem a seguir:
Terceirizao. Empresa Pblica. Responsabilidade Subsidiria.
Viabilidade. inaplicabilidade do 1 do art. 71 da lei n 8.666/93
por afronta ao inciso ii do 1 do art. 173 da cf/88. O art. 71 da
Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) destoa dos princpios constitucionais de proteo ao trabalho (art. 1, incisos III e IV, da CF/88),
que preconizam os fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, respectivamente; alm da garantia dos chamados
direitos sociais insculpida no art. 7 da Carta Poltica, como garantias fundamentais do cidado. Some-se que a interpretao literal deste
dispositivo legal (art. 71 da Lei n 8.666/93) choca-se frontalmente
com os preceitos constitucionais que impedem a concesso de privilgio s entidades estatais que terceirizem servios e as paraestatais que
desenvolvam atividade econmica, impondo, quanto a estas, igualdade
de tratamento com as empresas privadas (art. 173, 1, II, da CF). O
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mecanismo da licitao visa propiciar entidade estatal ou paraestatal

a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar
irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administrao Pblica atrai a responsabilidade subsidiria, por atuao do
princpio inserto no art. 455 da Consolidao, aplicado por fora do
inciso II, 1, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista no conhecido. (TST, 4 Turma, Processo n 597139/1999 12 Regio, Relator
Jos Antonio Pancotti, DJ 27.02.04)
Responsabilidade subsidiria. Servios de segurana. Fundao Pblica. A responsabilidade da contratante, na terceirizao de servios
que poderiam ser executados com mo-de-obra obra prpria, questo, simplesmente, de justia e, mais que isso, impede a explorao do
trabalho humano, com o que se atende ao elevado princpio, universal
e constitucional, que o da dignidade humana. A terceirizao no
permite que a contratante lave as mos diante da angstia daqueles
que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que atravs de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfao dessas obrigaes
das empresas contratadas uma exigncia tica que se impe a todos
aqueles que se valem de terceiros para a obteno do trabalho humano. Terceirizar servios, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem
assumir a contratante a sua responsabilidade social, uma ofensa
dignidade do trabalhador. Jurisprudncia firme do Tribunal Superior
do Trabalho (smula 331, item IV). Recurso voluntrio da FEBEM
a que se nega provimento. (TRT 2 Regio, 11 Turma, Processo n
1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP
06.03.07)
3.4. Sistemas de controle dos servios terceirizados (clusulas contratuais e procedimentos preventivos)
Considerando que, mesmo na hiptese de terceirizao lcita, haver formao de vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, caso
estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinao, para evitar
que reste configurado o vnculo empregatcio, so necessrios alguns cuidados.
O empregado terceirizado dever ser fiscalizado por um preposto da empresa prestadora de servios, de quem receber ordens. Do mesmo modo,
importante que o tomador de servios no coordene diretamente o trabalho
do empregado terceirizado, estabelecendo regras ou fazendo reclamaes/
advertncias, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de servios. O tomador de servios no dever disciplinar o empregado
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terceirizado em nenhuma hiptese, pois o poder disciplinar, assim como o

poder diretivo, deve ser sempre de seu empregador, ou seja, do prestador de
servios.
recomendvel, ainda, que o tomador de servios no fornea ao empregado
do prestador de servio uniforme ou crach de identificao da empresa, igual ao
de seus funcionrios, mas, sim, que exija da prestadora de servio que elas forneam uniforme e identificao prprios para os empregados terceirizados.
3.5. Riscos calculados (quantificao do passivo potencial)
A terceirizao sempre conta com o risco de inadimplncia por parte da

prestadora de servios, ocasio na qual a tomadora poder vir a ser responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdencirias e tributrias, referentes ao empregado terceirizado. Por esta razo, recomendvel que as
empresas terceirizadas adotem prticas como exigir da prestadora de servios
a apresentao mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS,
para verificao de regularidade.
Nas hipteses em que a terceirizao pode ser considerada ilcita, restar
configurado o vnculo empregatcio diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora do servio, gerando para esta o custo equivalente ao de
um empregado seu que exera tarefa semelhante ao empregado terceirizado
(salrios e benefcios).
3.6. Escolha da empresa prestadora de servios
a etapa mais importante do processo de terceirizao, tendo em vista que a

possibilidade da tomadora de servios ter que arcar com os custos do empregado
terceirizado, como se seu fosse, diretamente proporcional idoneidade, solidez e sade financeira da empresa prestadora de servios, em razo das culpas
in eligendo e in vigilando.
4. OUTRAS MODALIDADES DE TERCEIRIZAO
Alm das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possibilidade de terceirizao de trabalhadores temporrios, bem como de cooperativados, tendo sido esta ltima modalidade tratada na aula 7.
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5. O CASO
Os administradores de uma indstria metalrgica decidiram h alguns anos
terceirizar os servios de (i) segurana patrimonial e (ii) recursos humanos.
No primeiro caso, a indstria metalrgica contratou uma empresa prestadora
de servios de vigilncia patrimonial para fornecer a mo-de-obra necessria
ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indstria metalrgica
dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos
humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de
empresa prestadora de servios. Passados alguns anos dessa terceirizao de
servios, os donos desta indstria metalrgica decidiram vend-la atravs de
um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos
quais foi dado acesso s informaes relevantes a respeito da indstria atravs
de um data room. Voc o representante de um dos potenciais compradores
e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirizao, os riscos
que o comprador estar assumindo se vier a concretizar o negcio.
(OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 26 incorreto afirmar:
a) Para que a terceirizao configure fraude relao de emprego, necessrio caracterizar subordinao entre o empregado e a empresa tomadora dos
servios, bem como os servios devem estar ligados sua atividade-fim.
b) vlida a clusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteo individual do empregado contra
riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por
cento) do percentual legal.
c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituio; o
direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito
de independncia e autonomia.
d) As Normas de Segurana e Medicina do Trabalho so de ordem pblica
e, portanto, so indisponveis e irrenunciveis.
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(OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 27 Gensio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a determinao de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir
de ento, embora Gensio permanecesse realizando as mesmas funes e
recebendo salrio, a empresa no mais efetuou o pagamento das frias,
13 salrio e adicional de horas extras. Sobre a hiptese, se pode afirmar
como VERDADEIRO:
a) Gensio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de cooperativado exclui a relao de emprego, nos termos do art.442, pargrafo nico
da CLT.
b) Houve sucesso de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da
CLT, passando Gensio a subordinar-se cooperativa.
c) Constatou-se a permanncia dos elementos ftico-jurdicos caracterizadores da relao de emprego e incompatveis com o cooperativismo tal qual
imposto pela Lei 5.764/71.
d) Gensio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado.
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LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

Graduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ps-Graduado em Introduo Legislao Norte-Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, International and Comparative Law Center, Dallas, Texas (1989). Programa
de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law
School, Candbridge, Massachussets (1998). Experincia Profissional:
Associado (1988-1996) e Scio (1996-2005) de Veirano Advogados, responsvel pela rea de contencioso cvel e comercial. Associado de Baker
& McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da
Ps Graduao MBA Executivo em Administrao de Negcios do IBMEC,
da Ps Graduao da Escola de Direito (LLM) do IBMEC (2000/2003) e
da Ps Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educao Continuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da
Fundao Getlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina
Lawyering na Ps Graduao em Direito Empresarial da Escola de Direito
do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas (2003/2005). Palestras e
Publicaes: Co-autor do livro administrao do Risco Trabalhista (lmen
Jris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vrios artigos publicados em revistas especializadas. Palestrante em seminrios e simpsios nacionais e internacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
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Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
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RELAES DE

AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO

PLANO DE AULAS BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL.................................................................................................. 5

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL........................................................................ 6

1.1 VISO GERAL

to exerccios individuais e em grupos que se aproximem de questes que

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AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL;

O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de

PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTR

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Em contraste, o setor formal mais regulamentado, apresenta maiores

T.W. Merrick apud Ney Prado 1991

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de empregos e diversificao nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o

Revista poca n 419-29/05/2006

Jos Pastore, professor de economia e

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integra do texto em http://www.

Jos Pastore, professor de economia e

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produtivas em pases onde o custo dos profissionais de que necessitam mais

PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991

Jos Pastore, professor de economia e

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sil9, ao tratarem da educao como determinante das trajetrias sociais dos

O chamado Custo Brasil definido como o custo agregado por fora de

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especfico e no se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo,

prpria, etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando

Por fim, o valor que hoje destinado ao INSS representa no apenas o

para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender

perodo de 30 meses, iniciando em 1 de maro de 2007 e terminando em 31

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AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO

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tm por objetivo garantir que a manifestao de vontade do empregado no

empresas, j que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afast-lo

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derando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes

Uma norma jurdica, quando criada, no visa regulao de um caso

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7. EFICCIA NO TEMPO E NO ESPAO

devem ser excludas da condenao as parcelas deferidas no julgado a quo,

acrdo em estudo, desconsidera-se a existncia de dois contratos distintos

empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que:

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AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES

A prestao de servio deve ser feita com pessoalidade, isto , trata-se de

Valentim Carrion, In: Comentrios

Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe

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vago, determinar a presena do elemento em uma relao de trabalho nem

Por fim, o ltimo requisito seria a onerosidade, que significa a retribuio

Martins, Srgio Pinto, op. cit., , pp

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2. TRABALHADOR AUTNOMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe

Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe

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Valentim Carrion, ob. cit., Pg. 42

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