Responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações

Frederico Afonso Cavaleiro Prata
Responsabilidade Pr-contratual por Ruptura Ilegtima das Negociaes
Dissertao de Mestrado, na rea de Especializao em Cincias Jurdico-Civilsticas com

Meno em Direito Civil, apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Orientador: Exmo. Sr. Doutor Filipe Miguel Cruz de Albuquerque Matos
Coimbra, 2014
Dedicatria
A 17 de Abril de 1969 os Estudantes de Coimbra pediram, na pessoa do ento

presidente da Associao Acadmica de Coimbra, Alberto Martins, a palavra.
Hoje sou eu que a peo com o propsito de agradecer a todas as pessoas que, de
alguma forma, me auxiliaram nesta rdua tarefa.
Neste sentido reservei este espao para prestar homenagem e agradecimento s
pessoas que durante toda a minha caminhada me auxiliaram.
Em primeiro lugar, a toda a minha famlia pelo apoio incondicional. Aqui, especial
destaque merecem os meus pais e irm que diariamente comigo vo convivendo e que
sentem, de forma mais directa, as minhas actuaes.
Mas a minha famlia vai muito alm da ligao sangunea. Nesse sentido, um vnia
especial a todas as amizades que conquistei neste percurso, especialmente os meus colegas
de carro, sem olvidar todas as outras pessoas com que tive o privilgio de privar. No
refiro nomes em concreto porque de todos vs guardo com especial saudade aqueles
momentos e instantes j passados. So, desde h muito, aqueles a que chamei um dia
irmos da mocidade e que jamais esquecerei.
Ao meu Mestre, senhor Doutor Professor Filipe Miguel Cruz de Albuquerque
Matos pela superviso atenta e pelo auxlio prestado no desenvolvimento deste trabalho.
A todos os meus professores desde os tempos da primria, com especial enfoque
para os que me deram aulas nos saudosos tempos em que frequentei a Escola Secundria
Infanta Dona Maria e para os da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pelo
esforo com que no decorrer da licenciatura e, posteriormente, do mestrado, nos tentaram
transmitir um pouco dos seus conhecimentos.
Instituio que tornou tudo isto possvel, a minha Alma Matter a Universidade
de Coimbra em geral, e a Faculdade de Direito em particular.
Ao lado destas surge a minha Causa e Casa de todo e para sempre Coimbra e a
sua Associao Acadmica. Ter tido (e continuar a ter) o privilgio e a honra de carregar,
diariamente, o teu smbolo e os teus valores ao peito uma das maiores honras da minha
vida. O que me deste e vais dando ao longo dos anos demasiado para explicar por
conceitos simples ou por meras frases. De Ti destaco, correndo o risco de me esquecer de
alguma referncia: o Penedo da Saudade que guarda as tuas memrias; a tua tradio e
histria que j base e sustento da vida Coimbr e que com esta se funde e confunde; a
Queima das Fitas que tanta recordao traz a um qualquer Estudante de Coimbra; os teus
filhos como Lus Goes, Jos Afonso, Carlos Paredes ou Miguel Torga de entre tantos
outros, que em vida, e at mesmo depois dela, se assumem como referncias da tua
essncia; as seces culturais e desportivas da nossa Associao Acadmica que se
assumem como verdadeiros estandartes da tua personalidade; a Torre da Universidade de
Coimbra que comporta o nosso smbolo aos olhos do mundo; a Bancada dos Tericos, por
permitir verdadeiras anlises de qualquer questo Acadmica.
Afinal de contas, como disse Miguel Torga ando, dou a volta ao mundo, mas
acabo por vir dormir aqui. Esta Coimbra assim (...) Aqui sonha-se.
Termino colocando aqui a Romagem Lapa de Lus Goes, letra que representa
para mim todo este tempo que passou.
Se um dia a vida parasse e a gente voltasse ao tempo que havia

E se o Mondego passasse e a todos levasse a um velho dia.
Talvez a Lapa cantasse e em pedra gravasse a nossa alegria
Talvez a Lapa sorrisse e pedra se ouvisse ol poesia
Se agora o rio pudesse juntar quem padece de tal nostalgia

E tanta gente viesse sem sonhos, nem preces, sem rebeldia
Talvez a Lapa chorasse e em pedra gravasse a nossa agonia
Talvez a Lapa sofresse e pedra dissesse adeus poesia
Abreviaturas
Ac - Acrdo
Art. Artigo
Arts. Artigos
CCG Clusulas Contratuais Gerais
CCP Cdigo Civil Portugus
Cd. Cdigo
CVI Cdigo dos valores imobilirios
DL decreto- lei
LDC Lei de Defesa do Consumidor
Ob. cit. obra citada
OJP Ordenamento Jurdico Portugus
STJ Supremo Tribunal de Justia
Tr. - Tribunal
V. Ver
Vmd ver para mais desenvolvimentos
Vnra ver nota de rodap anterior
ndice
Introduo...........7
I - Origem e fundamento da responsabilidade pr-contratual por ruptura das
negociaes..12
A) A questo terminolgica enquanto uma questo lateral: o nomen iuris utilizado para
designar a responsabilidade em causa..12
B) A origem e o desenvolvimento histrico da responsabilidade pr-contratual.15
1. JHERING e a sua teoria da Culpa In Contrahendo.15
2. Os estudos ps-Jhering: a evoluo da doutrina da culpa in contrahendo ideia de
indemnizao pela ruptura arbitrria das negociaes.21
3. O caso portugus: a compreenso, a partir do Cd. de Seabra, da responsabilidade
pr-contratual por ruptura das negociaes e a sua insero no mbito do art. 227
CCP..24
C) O art. 227 CCP: os princpios em coliso......29
1. A autonomia privada e a liberdade contratual..30
2. O princpio da boa f32
2.1. O contedo do princpio da boa f, na fase de formao dos contratos..36
a) Deveres de esclarecimento e de informao...39
b) Deveres de lealdade45
D) Breves consideraes sobre o instituto da responsabilidade pr-contratual no mbito
dos sistemas anglo-saxnicos (o caso ingls e americano) e do direito internacional.46
E) Natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual, com enfoque nas situaes de
ruptura das negociaes50
1. Consideraes iniciais..50
2. Teoria contratualita vs teoria extracontratualista vs tertium genus..53
II - O perodo pr-contratual e a influncia do princpio da liberdade contratual62
A) Consideraes gerais...62
B) As negociaes propriamente ditas e os seus traos caracterizadores68
C) A fase decisria...70
1. Notas iniciais70
2. A Proposta....71
3. A aceitao...74
D) As figuras que surgem na fase pr-contratual.75

1.Figuras que originam responsabilidade contratual....77
1.1. Contrato-promessa...78
1.2. Pacto de preferncia79
2. Figuras que originam responsabilidade pr-contratual79
2.1. As cartas de inteno, minutas ou puntaces80
2.2. Os acordos alcanados durante o perodo pr-contratual, relativos a certos
pontos do contrato83
2.3. Os acordos alcanados durante o perodo pr-contratual, acessrios ao objecto
do contrato: deveres de informao e de confidencialidade; a importncia de proteco dos
esclarecimentos prestados86
III - O alargamento do mbito subjectivo do art. 227.........88
IV Pressupostos da responsabilidade pela ruptura ilegtima das negociaes..96
A) A ilicitude....................................................................................................................99
1.Existncia de negociaes que formaram nas partes uma razovel base de
confiana..99
2. Ruptura ilegtima das negociaes.101
B) A culpa..105
C) Os danos109
D) O nexo de causalidade...112
V - Efeitos da ruptura das negociaes..114
A. Consideraes gerais.114
B. A indemnizao devida..115
1. Breves consideraes histricas relativas indemnizao nos casos de
responsabilidade pr-contratual..115
2. A indemnizao dos danos no patrimoniais.116
3. Quantum indemnizatrio118
Concluso...128
Bibliografia.132
Jurisprudncia.140
Introduo
O instituto da responsabilidade civil assume, nos dias de hoje, uma enorme

relevncia prtica, essencialmente face s cada vez mais complexas e elaboradas relaes
jurdicas que vo surgindo.
Inicialmente convm dizer que, no mbito do OJP, existem dois tipos padro de
responsabilidade, fornecidos pelo legislador: por um lado a contratual, que ocorre aquando
da violao de uma obrigao em sentido tcnico1 (pense-se no exemplo paradigmtico da
violao ou no cumprimento de uma clusula contratual); e, por outro, a extracontratual,
que tem como objectivo sancionar a violao de um direito absoluto (imagine-se um
ataque a um direito de personalidade ou a um direito real).
No entanto, nos ltimos tempos, ao lado destas, tem-se dado nfase a uma
responsabilidade respeitante a factos anteriores ao contrato (responsabilidade prcontratual) e outra relacionada com factos posteriores eficcia e vigncia contratual
(responsabilidade ps-contratual2). que o legislador, a dada altura, apercebeu-se da
necessidade de regular estes momentos efectivamente, quer na fase formativa de um
contrato, quer na fase posterior extino daquele, o direito parece encontrar-se numa
zona morta, na medida em que, no existe uma vinculao jurdica semelhante quela
que, por exemplo, vigora aquando de um contrato. Foi neste sentido que aquele acabou por
condicionar estas fases pela clusula geral da boa f, de forma a cercear a autonomia
privada de cada um dos intervenientes.
Mas centremo-nos no que nos interessa: a responsabilidade pr-contratual.
Tendo como comparao aqueles dois tipos de responsabilidade que atrs
referimos, importa dizer que a grande dificuldade est em enquadrar, nesta viso das
coisas, a responsabilidade pr-contratual, at porque no existe uma opinio absoluta em
toda a doutrina e jurisprudncia, havendo quem: a insira no mbito da responsabilidade
contratual, lhe atribua a natureza extracontratual e, por fim, quem a autonomize,
defendendo a ideia de uma terceira via, colocando-a lado a lado com aquelas3.
Alis, a ideia que acabmos de expor, fica patente nas palavras de CARNEIRO DA
FRADA, quando este afirma que apesar de a ideia de que condutas adoptadas na fase pr1
V. art. 397
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Cesso da Posio Contratual; pginas 354 e seguintes.
3
Analisaremos infra a natureza da responsabilidade pr-contratual.
2
negocial so susceptveis de desencadear responsabilidade encontra-se sedimentada (),

persiste o debate em torno dos seus termos e fundamentos4.
Facto assente que esta ideia da responsabilidade pr-contratual tem vindo a ser
aceite pela maioria dos sistemas jurdicos (Alemanha, Itlia, Brasil, Frana, ) por ter na
base uma ideia de justia, pois o contrato postulado pelos sistemas que consagram o
princpio da boa-f nos respectivos preliminares e na sua formao no , pois, apenas o
contrato querido pelos contraentes, mas antes o contrato socialmente aceitvel5.
Assim, do que foi dito se retira a ideia de que, como j fomos dando a entender, a
fase que precede a formao dum contrato no um vazio jurdico6.
Em Portugal, a responsabilidade pr-contratual encontra-se expressamente
consagrada no art. 227. Pela letra do preceito, e pelo que iremos aperceber-nos ao longo
deste trabalho, podemos dizer que este instituto emerge com o propsito de proteger as
relaes que se iniciam com vista celebrao de um contrato, atravs do respeito pelas
exigncias valorativas da boa f.
Aps o notvel estudo de JHERING, o legislador, inspirado por consideraes de boa
f, foi se apercebendo que s partes, aquando do incio das negociaes com vista
celebrao de um determinado contrato, no podia ser atribuda uma ampla liberdade de
actuao pois, apesar de no haver aqui qualquer tipo de contrato, a relao que se
estabelece entre elas merece ser tutelada pelo direito.
Foi nesta lgica que o instituto da responsabilidade pr-contratual alargou as suas
fronteiras e, hoje, vai alm das habituais hipteses de divergncia entre a vontade e a
declarao por comportamento culposo de uma das partes que JHERING preconizou,
cabendo, ainda, no mbito daquela as situaes de ruptura ilegtima das negociaes e as
hipteses em que, mesmo existindo um contrato, uma das partes obrigada a indemnizar
outra pelo incumprimento de certos deveres impostos pelo princpio da boa f7.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana e Responsabilidade Civil;
pgina 100.
5
VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao dos contratos; pgina 266.
6
ASCENSO, Jos De Oliveira; Direito Civil Teoria Geral; pgina 440.
7
Convm referir que as situaes em que se consubstancia a responsabilidade pr-contratual no surgiram ao
mesmo tempo. S anos depois da descoberta de JHERING, surgiu a ideia que a ruptura das negociaes,
quando ilegtima, daria azo a responsabilidade pr-contratual (muito por obra de FAGGELLA). Por sua vez, a
ideia de que mesmo existindo contrato poder existir responsabilidade pr-contratual, nos termos indicados,
ainda um processo mais recente da cincia jurdica.
exactamente o segundo tipo de situaes referidas (e talvez a mais debatida das

trs, pela sua singularidade e especificidade) que pretendemos estudar: as hipteses de
ruptura das negociaes8.
Pergunta-se: mas que problemas se colocam nestas situaes de ruptura das
negociaes?
que, no mbito das negociaes tendo em vista o contrato (essa que a figura
paradigmtica de actuao dos privados), cabe ao direito preocupar-se com as
expectativas9 que as partes obtm com o decorrer das mesmas e com a confiana que vai
surgindo, medida que se vai desenvolvendo o processo negocial, na previsvel concluso
do contrato. calculvel que, medida que vo ficando estabelecidas as clusulas do
acordo, v surgindo nas partes a expectativa de que o contrato se celebrar j que, quando
um privado decide contratar e enceta negociaes para esse efeito, no o faz certamente
para no contratar. Depois, fundamental ser tambm, para alm da necessidade de
proteco daqueles interesses particulares envolvidos, no esquecer os valores de
facilidade e de segurana do comrcio jurdico10.
Neste sentido dividimos este trabalho em cinco captulos.
No primeiro analisaremos as origens e os fundamentos da responsabilidade civil
pr-contratual, perspectivando a evoluo desde a teoria da culpa in contrahendo de
JHERING at s consideraes tecidas no nosso ordenamento jurdico face singularidade e
complexidade do nosso art. 227. Depois, luz do nosso ordenamento, tentaremos explanar
a relao que se estabelece nesta fase preformativa do contrato, atravs do confronto que
se verifica entre os dois princpios em choque: a autonomia privada e a boa f objectiva.
Alm disso, abordaremos a debatida temtica da natureza jurdica da responsabilidade prcontratual por ruptura ilegtima das negociaes que, como j referimos brevemente, no
se assume como unnime entre doutrina e jurisprudncia.
No segundo captulo iremos tecer algumas consideraes sobre o perodo prcontratual que dividido, segundo o 227, em duas fases (negociatria e decisria).
8
Fora do mbito deste trabalho encontra-se a ruptura da relao entre cnjuges ou integrantes em unio
estvel.
Vmd sobre o assunto, ANDRADE, Fbio Siebeneichler de; A Reparao de Danos Morais por Dissoluo do
Vnculo Conjugal e por Violao de Deveres Pessoais entre Cnjuges; pginas 558 e seguintes.
9
Por expectativa jurdica entendemos a situao activa, juridicamente tutelada, correspondente a um estdio
dum processo complexo de formao sucessiva de um direito.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral do Direito Civil; pgina 188.
10
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociaes Preparatrias de
um Contrato; pgina 31.
Obviamente interessa-nos mais a informao respeitante fase das negociaes, na medida

em que aqui que, normalmente, se verifica a ruptura das negociaes. No entanto, no
podemos deixar de abordar algumas questes relacionadas com a fase decisria, com
enfoque nos dois elementos que a compem: a proposta e a aceitao.
Para alm disso, a anlise do perodo pr-contratual releva (mais concretamente, as
negociaes) na medida em que aqui que, muitas vezes, os envolvidos nas negociaes
acabam por fazer uso da vasta panplia de mecanismos que as partes podem utilizar para
irem regulando aquela relao pr-contratual, num momento em que ainda no existe um
contrato, estabelecendo certos consensos sobre algumas (futuras) clusulas contratuais.
Alm do mais, uma correcta anlise do perodo referido permite a percepo, uma vez
mais, do confronto gentico que se verifica nesta fase entre alguns princpios
fundamentais, fundantes e estruturantes do direito civil como so o da autonomia privada
(onde se ramifica a liberdade contratual, consagrada no art. 405) e o da boa f em sentido
objectivo.
Posteriormente, no terceiro captulo, perspectivaremos o possvel alargamento do
mbito subjectivo da responsabilidade pr-contratual, isto , a susceptibilidade de, com
base em responsabilidade pr-contratual, certos terceiros serem responsabilizados. que, a
letra do art. 227 parece remeter, primeira vista, exclusivamente para os envolvidos nas
negociaes, isto , para os intervenientes que tomam parte activa e concreta naquelas.
No penltimo captulo abordaremos a questo dos pressupostos da ruptura das
negociaes. Destaque merecer a temtica da ilicitude para o mbito do art. 227, na
medida em que est intimamente conexionada com as consideraes que desenvolveremos
no primeiro captulo sobre os deveres da boa f na fase pr-contratual. que, como ficar
provado, a ilicitude em causa prende-se exactamente com o desrespeito daquelas
obrigaes provenientes do princpio da boa f, enquanto padro de conduta correcta e
honesta.
J no quinto e ltimo captulo abordaremos a matria dos efeitos da
responsabilidade pr-contratual por ruptura ilegtima das negociaes, onde afastaremos a
susceptibilidade de uma execuo especfica ou de uma aco de cumprimento, na medida
em que os efeitos daquela se prendem exclusivamente com a indemnizao dos danos
sofridos pelo lesado. No entanto, o grande problema prende-se, como iremos analisar, pelo
quantum indemnizatrio devido.
10
Cabe, por fim, apenas salientar que, como veremos, quer a matria da natureza
jurdica, quer a da indemnizao exigida, surgem como as duas temticas em que mais
divergncias existem entre os Autores.
Procuraremos tambm, sempre que possvel e necessrio, complementar o trabalho
com recurso a jurisprudncia, de forma a complementar as posies e teorias definidas por
alguns Autores com as decises dos nossos tribunais.
Entenda-se que nas situaes em que inexiste remisso para qualquer diploma,
aquando da utilizao de arts., estes visam referir-se ao CCP.
11
I - Origem e fundamento da responsabilidade pr-contratual por ruptura das

negociaes
A) A questo terminolgica enquanto uma questo lateral: o nomen iuris utilizado
para designar a responsabilidade em causa
Comemos, na introduo deste trabalho, por falar em responsabilidade prcontratual, para aludirmos s situaes que se encontram tuteladas pelo art. 227, a que j
nos referimos brevemente. No entanto, podemos questionar-nos, desde logo, por que razo
ter o legislador dado a essa norma a epgrafe de culpa na formao dos contratos e no o
termo que temos vindo a utilizar.
A verdade que, pela consulta de algumas obras doutrinais, percebemos que no
existe um consenso no termo a utilizar para nos referirmos a este tipo de responsabilidade.
Fundamental , antes de percorrer algumas dessas referncias bibliogrficas, indicar os
diferentes conceitos que so utilizados para se individualizar a realidade que pretendemos
estudar, de forma a encontrarmos o termo que designe concreta e eficazmente a matria
que vamos analisar.
Destarte, podemos verificar que so utilizados, como possveis designaes: culpa
na formao dos contratos (epgrafe do art. 227), culpa in contrahendo, responsabilidade
pr-negocial e responsabilidade pr-contratual.
Qual o conceito a utilizar? Qual o mais correcto?
So vrios os Autores, ou melhor dizendo, quase todos que tecem consideraes
sobre esta questo terminolgica. No os citaremos todos, na medida em que, os
argumentos utilizados por eles so semelhantes na sua generalidade11.
11
ALMEIDA COSTA afirma que ainda utilizada a terminologia culpa in contrahendo, apesar de como
veremos infra, a realidade inerente a esta teoria de JHERING ter nascido com um mbito de aplicao mais
restrito (visava apenas os casos em que, existindo divergncia entre a vontade e a declarao, a declarao de
invalidade ou ineficcia do contrato viria a produzir danos parte no responsvel) do que aquela que,
actualmente, se visa proteger.
J relativamente expresso responsabilidade pr-negocial, o Autor considera que esta , concretamente, a
mais rigorosa, na medida em que esta realidade pode incidir no s sobre contratos, mas tambm sobre
negcios jurdicos unilaterais (as normas relativas aos negcios jurdicos unilaterais encontram-se previstas
nos arts. 457 a 463) e sobre quase negcios jurdicos (apesar de no segundo captulo desta obra nos
referirmos pr-formao de um contrato, consideramos ser tambm possvel existir responsabilidade prcontratual no mbito de negcios jurdicos unilaterais. No entanto, no mbito da formao dos contratos
que mais vezes se levantam estes problemas).
Apesar disso, afirma que o conceito preferido e comumente utilizado pelos autores o de responsabilidade
pr-contratual, na medida em que o instituto em causa se faz sentir com maior frequncia e intensidade nos
contratos.
12
Podemos comear por dizer que, como veremos infra, o conceito de culpa in
contrahendo emerge historicamente de JHERING, meramente com vista a abranger as
situaes em que um contrato invlido ou ineficaz, por divergncia entre a vontade e a
declarao, vinha a produzir danos ( outra parte) por actuao culposa de um dos
contraentes.
A verdade que nos dias de hoje a realidade que se visa proteger com este tipo de
responsabilidade muito maior, pois engloba uma variedade de situaes possveis como a
ruptura das negociaes ou, at mesmo, a susceptibilidade de uma das partes de um
contrato vlido e eficaz ser obrigada a indemnizar a outra pelo desrespeito dos deveres
impostos pelo padro geral da boa f.
Assim, sempre poderemos dizer que os termos responsabilidade pr-contratual e
responsabilidade pr-negocial so, pelo menos, conceitos mais modernos e actuais. No
V. COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 32.
SINDE MONTEIRO considera que, quer a expresso culpa in contrahendo, que se afirma pela sua componente
clssica e internacional quer, a designao da culpa na formao dos contratos (a expresso utilizada pelo
legislador nacional, se calhar, at de forma a procurar afastar-se da querela terminolgica de que agora vamos
dando conhecimento), demonstram mais o aspecto gentico da relao, j que nos remete para o mbito do
vocbulo culpa, que deve ser aqui compreendido em sentido amplo, isto , abrangendo o dolo e a mera
culpa.
Por outro lado, quer o termo responsabilidade pr-contratual, quer a expresso responsabilidade prnegocial dirigem-se, segundo o Autor, aos seus efeitos, isto , obrigao de indemnizar. Relativamente a
esta ltima designao, o Autor invoca os argumentos referidos supra por ALMEIDA COSTA.
V. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 8.
MOTA PINTO, por sua vez, demonstra a sua clara preferncia pela expresso responsabilidade pr-negocial,
afastando a de culpa in contrahendo por nesse tipo de responsabilidade o, () elemento capital () no
[ser] a culpa, mas a existncia de obrigaes entre as partes na fase em causa e por, em certas situaes,
poder at dispensar a culpa e a de responsabilidade pr-contratual por poder aplicar-se, por exemplo, a
negcios jurdicos unilaterais.
V. PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial pela no Concluso dos Contratos;
pginas 161 e162.
DOMINGAS ALEXANDRE GARCIA acrescenta, ainda, um argumento preferncia pelo termo responsabilidade
pr-contratual que, segundo a nossa perspectiva, no se pode considerar fundamental.
Defende a Autora que a letra do art. 227 - elemento literal se refere expressamente s situaes em que se
estabelecem negociaes com vista celebrao de um contrato, isto apesar de considerar que se pode aplicar
tambm para casos de negcios jurdicos unilaterais e para quase negcios jurdicos.
Dito isto facilmente se percebe que a responsabilidade em causa pode ter lugar, mesmo que no estejamos
perante uma figura contratual.
Alm do mais, nos dias de hoje, para a interpretao de uma norma, no nos podemos bastar ao elemento
literal, como defendiam os positivistas. Importa considerar tambm os restantes elementos interpretativos:
sistemtico, histrico (trabalhos preparatrios), gramatical e teleolgico. Se no perodo positivista-legalista
apenas relevava o primeiro, hoje os vrios elementos surgem com o mesmo peso, sendo no entanto de
destacar, o teleolgico, ou seja, os fins que esto subjacentes normatividade em questo.
Nestes termos, a letra da norma no nos parece argumento decisivo para a adopo de um qualquer conceito.
V. GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade Pr-Contratual por Ruptura Abusiva das Negociaes;
pginas 11 e 12.
V. ainda outros Autores como PRATA, Ana; Notas sobre a Responsabilidade Pr-contratual; pginas 24 e
seguintes, TELLES, Inocncio Galvo; Direito das Obrigaes; pgina 70 e DIAMVUTU, Lino; A Tutela da
Confiana nas Negociaes Pr-contratuais; pginas 537 e 538.
13
entanto, se o primeiro aquele que mais vulgarmente utilizado pelos Autores, importa
referir que tambm no tem o rigor jurdico do segundo, na medida em que este tipo de
responsabilidade pode aplicar-se para alm da figura contratual, como j ficou referido em
nota.
Poderamos analisar ao pormenor, cada uma das possveis designaes enaltecendo
as vantagens e desvantagens de cada uma delas. No entanto, em nossa opinio, importa
referir antes que este debate terminolgico uma mera questo lateral, pois todas as
designaes referidas tm como objectivo salvaguardar uma realidade semelhante que deve
ser protegida. Alis, a assuno de uma das expresses consubstancia-se, na maioria das
vezes, numa mera questo de estilo ou semntica.
Destarte, importa dizer que a adopo de um dos termos referidos no se torna
decisiva, j que ambos pretendem, nos dias de hoje, referir-se mesma realidade objectiva
a obrigao de uma das partes indemnizar a outra caso aquela no respeite as exigncias
impostas pelo princpio da boa f, de acordo com o art. 227. Tais consideraes, luz da
compreenso jurdica actual, levam-nos a afirmar que os termos supra indicados se podem
considerar como sinnimos12, apesar da preferncia de alguns autores por certas
expresses.
Insistimos a afirmar que o importante a compreenso da realidade consagrada
entre ns no art. 22713 que se afigura como um preceito normativo extremamente amplo
que comporta vrios tipos de situaes.
Apesar destas consideraes, optaremos, como temos vindo a fazer, pelo termo
responsabilidade pr-contratual pela sua larga aceitao entre a maioria dos Autores e por,
durante o nosso estudo, irmos analisar o perodo de pr-formao normal de um contrato
que, como sabemos, a figura paradigmtica da autonomia e liberdade das partes,
analisando todo o momento temporal que vai desde as negociaes at proposta e
aceitao. Isto sem esquecer que, como j referimos, este tipo de responsabilidade
susceptvel de ser aplicado no s a negcios jurdicos bilaterais, mas tambm a negcios
12
No mesmo sentido v. SOARES DO NASCIMENTO, na esteira de RUY DE ALBUQUERQUE.

NASCIMENTO, Paulo Fernando Modesto Sobral Soares Do; A Responsabilidade Pr-contratual pela Ruptura
das Negociaes e a Recusa Injustificada de Formalizao do Contrato; pginas 181 e 182.
13
Alis, at mesmo em ordenamentos jurdicos em que no exista uma expressa consagrao de uma norma
semelhante, da no se poder retirar a impossibilidade de aplicao de responsabilidade pr-contratual
(veremos o caso portugus na vigncia do Cd. de Seabra).
14
jurdicos unilaterais e a quase negcios jurdicos, como largamente aceite, apesar de

nestes dois ltimos ter, efectivamente, uma aplicao mais reduzida14.
B) A origem e o desenvolvimento histrico da responsabilidade pr-contratual

1. JHERING e a sua teoria da Culpa In Contrahendo
Como sucede com todos os institutos do direito, para uma correcta compreenso
dos mesmos, necessrio percepcionar o seu desenvolvimento histrico, isto , percorrer
todos os passos desde o seu nascimento at sua actual compreenso, luz do
enquadramento jurdico vigente, analisando toda a sua evoluo.
Com o propsito referido, importa agora focar-nos no nascimento histrico da ideia
da responsabilidade pr-contratual - a teoria da culpa in contrahendo de JHERING que
esteve na origem da actual compreenso do art. 227, depois de receber vrias
reformulaes e de vicissitudes vrias15.
Assim, se verdade que a ideia da responsabilidade pr-contratual surgiu no mbito
do direito romano, onde os contraentes eram j, no perodo das negociaes, protegidos
face a possveis intervenes da outra parte, tambm o que, esta proteco se revelava,
poca, ainda bastante frgil e limitada pois, incidia apenas e unicamente sobre as hipteses
em que a prestao era originariamente impossvel e naquelas em que, uma das partes,
actuando com culpa ou dolo, tinha como finalidade esconder defeitos ou valorizar o bem16
- no havia portanto, naquele perodo, uma verdadeira ideia de responsabilidade prcontratual em todo o seu esplendor.
Por outras palavras, no direito romano o lesado era ainda muito pouco protegido,
pois a responsabilidade em causa cingia-se queles dois tipos de situaes. que, como
veremos infra, a compreenso actual do instituto da responsabilidade pr-contratual,
permite-nos dizer que, quela poca, as partes eram ainda muito pouco protegidas17.
GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 12.

JHERING, Rudolf Von; Culpa in Contrahendo ou Indemnizao em Contratos Nulos ou no Chegados
Perfeio; pgina V.
16
SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-Contratual por Violao dos Deveres de
Informao; pgina 17; nota 7 e COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes Pr-Contratuais e
Cartas de Inteno; pgina 33.
17
A doutrina tradicionalmente chamada da culpa in contrahendo teve precedentes muito limitados e
fragmentrios no direito romano.
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 33.
14
15
15
No entanto, foi apenas no sculo XIX (1861), que o instituto da responsabilidade

pr-contratual ganhou maior relevo e autonomia a nvel doutrinal, atravs de um dos mais
relevantes escritos da cincia jurdica, da autoria do alemo RUDOLF VON JHERING18 Culpa in contrahendo oder Scadensersatz bet nichtigen oder nicht zur Perfektion
gelangten Vertragen19 - e dos estudos que se lhe seguiram. Alis, foi a partir da anlise
daquele Autor que os pases de civil law comearam, maioritariamente, a aceitar a ideia de
uma responsabilidade pr-contratual20.
Pergunta-se: mas em que consistia aquela teoria?
Aquele Autor procurava uma resposta justa e fundamentada para a questo de saber
se, em caso de um contrato ser declarado invlido ou ineficaz por divergncia entre a
vontade e a declarao, poderia uma das partes ser indemnizada, devido ao comportamento
culposo da outra, quando aquela declarao lhe viesse a causar prejuzos21.
Alegava que naquelas situaes seria claramente injusto que a parte que deu causa
ao contrato (a parte que no actuou de forma correcta e honesta, de acordo com as
exigncias do princpio da boa f) no fosse responsabilizada pelos danos causados outra.
Ou seja, JHERING procurou estruturar uma teoria que protegesse o destinatrio de uma
declarao de vontade na fase pr-contratual, na medida em que considerava existir uma
clara posio de fragilidade daquele.
Foi, alis, perante uma situao real e concreta, que com ele se tinha passado, que o
Autor partiu para explanar a sua teoria: JHERING tinha pedido a um amigo seu que lhe
encomendasse de caixa de charutos e este, por engano encomendou 4 caixas. Perguntase: quem deveria ser responsabilizado pelo erro? Em que termos?
a partir destas dvidas e inquietaes que JHERING desenvolve toda a sua teoria,
comeando por se aperceber de que iria abordar uma matria que se afigurava como nova,
18
Convm referir que j antes da obra de JHERING, alguns autores como POTHIER e DOMAT defendiam a
possibilidade de existir responsabilidade pr-contratual nas situaes em que, por erro ou por dolo, o contrato
era considerado invlido.
No entanto, a verdade que nunca acabaram por desenvolver e fundamentar com profundidade esta ideia,
como ousou JHERING, j que eram inspirados por consideraes jusnaturalistas.
V. PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pgina 8 e COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade
Civil; ob. cit.; pgina 34; nota 14.
19
Culpa in Contrahendo ou Indemnizao em Contratos Nulos ou no Chegados Perfeio.
20
Isto apesar de existirem j h poca duas codificaes que consagravam a responsabilidade pr-contratual:
o Allgemeines Landrecht prussiano de 1794 e o Allgemeine Burgeliche Gesetzbuch austraco de 1811.
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual em Direito Internacional Privado; pginas 242
e 243.
21
VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes em Geral; Volume I; pgina 268.
16
na medida em que no encontrava resposta satisfatria nas fontes, para a questo que o
assolava22.
No entanto, antes de JHERING, j quatro autores haviam levantado o mesmo
problema: SCHWEPPE, RICHELMANN, SAVIGNY e WCHTER, sendo que, somente os dois
primeiros aceitavam que a parte culpada deveria responder para com a contraparte pelos
danos causados por culpa sua23.
A verdade que os desenvolvimentos de JHERING ousaram ir mais longe do que os
estudos dos Autores referidos, na medida em que aquele procurou fundamentar e estruturar
a problemtica em causa que, se afigurava como claramente injusta, partindo da j referida
frgil proteco de que era alvo o destinatrio de uma declarao negocial24 e, tendo ainda
o mrito de desenvolver a noo de interesse contratual negativo25 que engloba o lucro
cessante26 e o dano emergente27.
que, naquela poca, para as solues em que uma declarao estivesse afectada
por um vcio da vontade, surgiram na Alemanha duas posies28: as doutrinas
voluntaristas, que consideravam que a declarao deveria ser considerada nula ou anulvel
22
V. VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 241.

Apesar disso, SCHWEPPE viria a ser criticado por JHERING por no indicar qualquer tipo de fundamentao
para a sua teoria. Segundo aquele, a possibilidade de o contraente no culposo ser indemnizado pela
contraparte, em caso de erro ou dolo por parte deste ltimo, fundar-se-ia num mero ideal geral de justia.
J RICHELMANN defendia que, em caso de nulidade do contrato, seria impossvel exigir-se a aco de
cumprimento do mesmo, aceitando contudo a indemnizao por culpa.
A verdade que, apenas com as consideraes de JHERING o tema seria analisado ao pormenor e
fundamentado de forma estruturada. Apenas com este Autor a culpa in contrahendo acabou por receber uma
fundamentao sistematizada, diferentemente, do que tinha sucedido com as opinies dos dois Autores
referidos supra.
Diferentemente, SAVIGNY e WCHTER recusavam a possibilidade da parte no culposa ser indemnizada, na
medida em que no se poderia recorrer nem aco contratual (j que o contrato era declarado nulo), nem
aco extracontratual.
V. GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 6 e JHERING, Rudolf Von; Culpa
In; ob. cit.; pginas 2 e 3.
24
Sendo o contrato considerado nulo, seria insusceptvel, segundo o entendimento da poca (antes da teoria
de JHERING), que o mesmo pudesse produzir qualquer tipo de efeitos. No entanto, o Autor Alemo viria a
admitir que mesmo nas situaes de invalidade daquele, poder-se-iam produzir efeitos secundrios do
mesmo, onde se inseria a indemnizao.
25
() a descoberta jurdica da culpa in contrahendo foi, simultaneamente, tambm a descoberta da
noo de interesse contratual negativo () e que [JHERING] ligava ao facto de o contrato no ser vlido,
contrapondo-a desta forma de interesse contratual positivo.
PINTO, Paulo Mota; Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo; Vol. I; pgina 14.
26
Cabe aqui () a perda de um lucro, seja por ter aberto mo de uma outra oportunidade de concluso do
mesmo [contrato], seja por ter omitido cuidar oportunamente de uma tal possibilidade.
V. JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pgina 16.
27
Inserem-se aqui () os custos inteis que o demandante suportou em consequncia da concluso do
contrato.
V. JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pgina 15.
28
JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pgina IX.
23
17
por ir contra a vontade e; as teorias da declarao que defendiam que esta deveria ser
considerada vlida, independentemente de qualquer vcio da vontade.
Foi, pois, a partir da anlise das primeiras que JHERING se apercebeu da
insuficincia das mesmas29 afirmando que, nestas situaes, a injustia e o desconsolo, na
prtica, de um tal resultado so evidentes: a parte culpada sai livre, a inocente vtima de
culpa alheia30, na medida em que, a parte que d causa ao contrato sairia impune e a no
responsvel teria claros prejuzos.
Como tentativa de soluo desta situao, o Autor criou, ento, as bases da culpa in
contrahendo, que () consistiria na inobservncia da necessria diligncia por quem
negoceia com outrem para a concluso de um contrato31.
Para isso, considerou que estaramos na presena de um tipo de culpa contratual
numa vertente especfica, sendo-lhe [ culpa in contrahendo] aplicveis os mesmos
princpios quanto ao grau de culpa que valem durante a relao contratual 32. Ou seja,
afastou a aplicabilidade da responsabilidade extracontratual para as situaes em causa, na
medida em que quem contrata, sai deste modo do crculo de deveres puramente negativo
do trfico extracontratual e entra no positivo da esfera contratual () e a primeira e mais
geral obrigao que assim assume a seguinte: aplicar a diligentia logo no prprio
contratar. No so apenas as relaes contratuais formadas, mas antes logo as que esto em
formao que tm de estar sob a proteco das regras [regras respeitantes
responsabilidade contratual]33.
A verdade que a teoria de JHERING que acabmos de expor pressupunha a
declarao de invalidade ou ineficcia do contrato o que nos leva a perguntar: como ligar
esta declarao com a possibilidade de ser exercida uma aco contratual? Um contrato
que, por exemplo, declarado nulo no perde todos os seus efeitos?
Para o Autor, apesar de o contrato ser nulo e no poder produzir os efeitos
obrigacionais a que tende (efeito principal do contrato), existiriam sempre outros deveres
laterais e secundrios, independentes da obrigao principal (como o caso da
indemnizao), que poderiam originar certos efeitos34.
PINTO, Paulo Mota; Interesse Contratual; ob. cit.; Vol. I; pginas 166 e seguintes.
JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pgina 2.
31
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 242.
32
JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pgina XIV.
33
Vnra; pgina 32.
34
H como que uma validade parcial do contrato nulo.
29
30
18
Relativamente indemnizao, considerou que esta abrangeria apenas o interesse

contratual negativo que, como vimos, engloba o lucro cessante e o dano emergente - no
fazia sentido a indemnizao do interesse contratual positivo pois aquela s poderia ser
exigvel caso o contrato fosse vlido. Logo, como na situao concreta estamos perante
uma declarao de invalidade do mesmo, por divergncia entre a vontade e a declarao, a
parte no culpada teria apenas direito a ser indemnizada no interesse contratual negativo.
que, para o jurista Alemo a base do instituto que acabou por desenvolver , tal
como o nome indica, a culpa, na medida em que quando uma das partes enceta
negociaes, por exemplo, para a venda de uma coisa, desconhecendo um vcio da mesma,
no pode ser desculpada, pois todo e qualquer erro deveria ser considerado indesculpvel.
Em suma, o Autor teve o mrito de perceber que () j na fase das negociaes
preparatrias de um contrato as partes se acham vinculadas atravs de uma relao jurdica
integrada por deveres de conduta cujo incumprimento sujeita o inadimplente ao dever de
indemnizar o interesse contratual negativo da contraparte35.
No fim da sua obra JHERING tratou ainda da casustica da mesma, onde analisou trs
causas de invalidade: a possibilidade de incapacidade do sujeito, a inidoneidade do objecto
e ainda a falta de fiabilidade da comunicao da vontade contratual36.
Porm, a verdade que o estudo de JHERING viria a ser alvo de vrias crticas37:
apontava-se, entre outras, uma falta de apoio nas fontes, bem como uma incorrecta
interpretao das mesmas. A juntar a isso acusavam-no ainda de () firmar o seu
princpio antes de investigar da sua razo38. Por outro lado, os adeptos das teorias da
declarao consideravam que o Autor alemo procurava apenas salvar a teoria da vontade
a todo o custo39, recusando-se ainda a ideia de JHERING que considerava que seria
pressuposto necessrio da culpa in contrahendo a concluso do contrato, ideia que viria a
ser desmentida pela evoluo da teoria.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pgina 223.
35
36
JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pginas 43 e seguintes.
37
JHERING, Rudolf Von; V. Culpa in ; ob. cit.; pginas XVI e seguintes, bem como as notas 32, 33, 35 e
36.
38
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F no Direito Civil; pgina 531; nota de rodap
(18).
39
Indicmos j que estes Autores consideravam que em caso de divergncia entre a vontade e a declarao,
deveria valer esta ltima.
19
Numa perspectiva mais recente, MOTA PINTO40 afirma que a teoria do Autor alemo
tinha a sua base numa fico, na medida em que baseava o fundamento da culpa in
contrahendo num contrato que era nulo e que, como tal, seria insusceptvel de produzir
efeitos jurdicos.
Apesar de todas estas oposies que se levantaram contra a teoria em causa,
estavam dados os primeiros passos para a explorao do tema em questo, por parte da
doutrina que se lhe seguiu. Alis, como salientou FR. MOMMSEN, a obra de JHERING
acabou por ter influncia mesmo sobre aqueles dos quais no pode dizer-se que tenham
aderido s suas ideias41, tendo, alis, sido considerada, poca, como uma sensacional
descoberta jurdica42.
Alis, a culpa in contrahendo ps em relevo duas circunstncias que devem ser
tidas como fundamentais, como nos indica MOURA VICENTE43: por um lado a
preocupao em conter a responsabilidade civil dentro de limites razoveis, por forma a
no prejudicar o livre desenvolvimento da personalidade humana e a prossecuo de certas
actividades socialmente teis (), por outro lado, o reconhecimento que aps a
entabulao das negociaes preparatrias de um contrato a ressarcibilidade dos referidos
danos uma exigncia de justia.
Daqui, somos levados a concluir que foi o estudo do Autor alemo que originou
que, por vrios ordenamentos, se comeasse a desenvolver a fundo o mbito da
responsabilidade pr-contratual44.
Em suma podemos dizer que, se verdade que o conceito de responsabilidade no
perodo de formao de contratos , hoje em dia, muito mais amplo do que a noo
primria de culpa in contrahendo, fruto das constantes crticas e dos inmeros estudos
realizados a partir da sensacional descoberta jurdica de JHERING, tambm um facto
40
PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pginas 224 e 225.
V. JHERING, Rudolf Von; Culpa in; ob. cit.; pgina XVII; nota de rodap 37.
42
Expresso de DOLLE apud COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina
35; nota 15.
FRANZ WIEACKER considera que Jhering, na primeira fase do seu trabalho e com o auxlio da sua fantasia
criadora e do seu sentido para o intuitivo e para o palpvel nas solues jurdicas, enriqueceu a dogmtica
com descobertas impressionantes.
WIEACKER, Franz; Histria do Direito Privado Moderno; pgina 515.
43
44
O problema que Jhering aborda e trata pode, hoje, ser considerado como uma fraco apenas da realidade
que recoberta pela chamada responsabilidade pr-contratual: trata-se do problema da responsabilidade
decorrente da celebrao de um contrato invlido, por culpa de uma das partes, isto , da tutela da confiana
da contraparte na validade do contrato.
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pgina 10.
41
20
que a obra do Autor alemo no deve ser menosprezada e relegada para segundo plano, j
que ela permitiu ao direito atentar a um problema singular e com total interesse prtico que
veio influenciar em larga escala todos os estudos jurdicos posteriores.
2. Os estudos ps-Jhering: a evoluo da doutrina da culpa in contrahendo ideia de

indemnizao pela ruptura arbitrria das negociaes
Apesar de todo o mrito atribudo obra do referido civilista Alemo, convm

salientar que () deve considerar-se que ele [o estudo de JHERING] no deu, da culpa in
contrahendo, uma fundamentao clara e unitria () [pois], o escrito de JHERING
dedicado culpa in contrahendo compreendia, na sua impreciso, elementos que
possibilitariam dois tipos de desenvolvimentos: uma sada de tipo negocial, com amparo na
vontade das partes e uma busca de apoio directo em proposies legais45.
Por outras palavras, existiam agora duas perspectivas para fundamentar a
responsabilidade pr-contratual: uma de cariz negocial (que tem como maior exemplo a
obra de JHERING), onde o negcio em si serviria de base quela e; outra de vertente legal,
onde as disposies normativas seriam o sustento da referida responsabilidade. No entanto,
como ensina MENEZES CORDEIRO, a opo por qualquer uma das teses em causa no tem
qualquer relevncia, representando uma alternatividade aparente46.
Centremo-nos, ento, no fundamental. Deixmos j claro que a obra de JHERING
acabou por influenciar vrios doutrinadores e legisladores de vrios ordenamentos
jurdicos47 que consagraram expressamente (ou aceitaram48), nos seus diplomas
nacionais49, o instituto da culpa in contrahendo, acabando mesmo por, paulatinamente,
alargar o mbito de compreenso do mesmo.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F ; ob. cit.; pginas 531 e 532. No mesmo
sentido, DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 536.
46
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 544.
47
Convm referir que tambm no sistema jurdico alemo a ideia de culpa in contrahendo foi tambm
desenvolvida. Alis, jurisprudncia alem coube a tarefa de desenvolver com profundidade o princpio da
boa f na pr-formao dos contratos.
O diploma civil alemo apenas consagrou expressamente a responsabilidade pr-contratual em 2001.
48
Nem todos os ordenamentos estipularam uma norma concreta, de onde se poderia retirar o princpio da
responsabilidade pr-contratual veremos infra o caso do Cd. de Seabra.
JORGE, Fernando Pessoa; Direito das Obrigaes; pgina 167.
49
V., por exemplo, o art. 1337 e 1338 do Cd. Civil Italiano, sendo que o primeiro preceito referido, foi o
que mais serviu de inspirao para o nosso 227.
45
21
Foi assim que, do seguimento das obras, dos estudos e das crticas ao trabalho de
JHERING, comeou a surgir e a desenvolver-se, na doutrina, especialmente em Frana e em
Itlia50, a hipottica responsabilidade por revogao de uma proposta negocial, onde alguns
autores defendiam que o abandono das negociaes poderia ser susceptvel de
indemnizao, em certas situaes.
Para o desenvolvimento desta ideia foi de extrema relevncia a obra do jurista
italiano GABRIELE FAGGELLA51, presidente do tr. de Npoles52, que defendia que quando as
partes iniciavam as negociaes existiria como que um acordo (pr-contratual), expresso
ou tcito, com origem na vontade de se iniciarem as negociaes e nos usos do comrcio,
que tinha como objectivo que aquelas se comprometessem a ir at celebrao do contrato
ou, at ao ponto em que, por clara e bvia divergncia de interesses e opinies das partes,
aquele seria impossvel53.
Aquele acordo basear-se-ia na confiana que as partes estabeleceriam entre si, o
que levaria a considerar como inadmissvel um arbitrrio rompimento das negociaes, que
seria passvel de indemnizao. No entanto, FAGGELLA considerava que ao nvel dos
efeitos daquela responsabilidade, ou melhor dizendo, ao nvel da indemnizao, apenas
deveriam ser ressarceis os danos emergentes e j no os lucros cessantes (divergia de
JHERING), por considerar que quanto a estes no existiria um verdadeiro nexo de
causalidade entre a ruptura e o dano54.
Para alm disso, diferentemente do que sucede, como veremos, no art. 227,
FAGGELLA compreende e divide o perodo pr-contratual em trs momentos: idealizao e
elaborao; aperfeioamento e concretizao da proposta; celebrao do contrato55.
V., por exemplo, PRATA, Ana; Notas sobre ; ob. cit.; pgina 12 ou CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha
e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pginas 532 e seguintes
51
V. FAGGELLA, Gabriele; I Periodi Precontrattuali e la Responsabilit Precontrattuale.
V. tambm MAURO, Antonio De/ FORTINGUERRA, Fabio; La Responsabilit Precontrattuale; pginas 42 e
seguintes.
52
A obra deste Autor alvo de diferentes interpretaes como nos d conta FERREIRA CUNHA: afirma a
Autora que aquele buscava na lei a fundamentao para a responsabilidade pr-contratual (tal como defendia
MOTA PINTO). Diferentemente, d-nos conta da opinio de ROBERTO H. BREBBIA, que considera que
FAGGELLA buscava no contrato a justificao daquela responsabilidade.
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual por Ruptura das Negociaes; pgina 18
e 19.
53
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pgina 13 e COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes;
ob. cit.; pgina 35.
54
() a reparao pelo chamado interesse negativo era uma contradio jurdica, pois que o ressarcimento
no trata de interesse negativo, mas do ressarcimento limitado ao valor da proposta destruda
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 22.
55
FAGGELLA, Gabriele; I Periodi; ob. cit.; pginas 4 e seguintes.
50
22
Quando comparamos esta organizao do espao pr-contratual (que o Autor

italiano defende), com aquela que nos fornecida pelo preceito normativo do CCP, parece
que FAGGELA acaba por dividir o perodo das negociaes propriamente dito56 em dois
momentos, o que nos parece ser de afastar, na medida em que, quer a letra do preceito
normativo referido, quer a prpria razo de ser do momento das negociaes propriamente
ditas, no obrigam, nem sugerem aquela subdiviso feita pelo Autor italiano.
Por outras palavras, o momento da idealizao e elaborao e o do
aperfeioamento e concretizao da proposta, parecem dever ser perspectivados na fase
das negociaes propriamente ditas a emisso da proposta marca o fim da fase
negociatria, na medida em que o proponente se encontra j vinculado sua declarao.
Do que fica dito se percebe que o Autor italiano considerava que em caso algum o
incio ou desenvolvimento das negociaes seria causa de celebrao do contrato j que, os
envolvidos naquela manteriam sempre a sua liberdade de (no) celebrao do contrato. No
entanto, para o Autor, a ruptura das negociaes sempre poderia dar azo a uma situao de
responsabilidade, quando fosse violado aquilo a que MOTA PINTO chama () pactum de
tratando - trata-se dum facto, surgido no decurso das negociaes, gerador da confiana
de que a outra parte preserve nelas at ao acordo negocial ou at que, pela troca de pontos
de vista e pelo exame conjunto do projecto, o acordo se afigure impossvel57.
Apesar destas consideraes, podemos constatar que a teoria de FAGGELLA acabaria
por colher no espao europeu e, rapidamente se viria a alastrar para Frana pela mo de
Autores como SALEILLES e MOREL 58, com a diferena que neste pas a figura acabou por
ser enquadrada e inserida na teoria do abuso de direito (o Cd. civil Francs no contm
nenhuma norma que consagre expressamente a responsabilidade pr-contratual59), tal como
sucedeu, mais tarde, em Portugal60 (veremos infra que o instituto da responsabilidade pr-
56
No captulo II analisaremos a fase das negociaes.

58
Sobre a teoria de SALEILLES, v. COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina
36.
59
SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pgina 20.
60
VAZ SERRA indica como requisitos da proibio do abuso de direito: o exerccio de um direito que ()
no pode ter para o agente o fim de causar danos (ou, havendo outro fim, este no pode ser ilcito ou imoral),
o que, em regra, apenas se admitir quando o acto no tiver nenhum interesse para o agente e que produza
danos.
O Autor referia, anteriormente ao C.C.P. de 1966, que a teoria do abuso de direito deveria vir consagrada na
parte geral do Cd.
SERRA, Adriano Paes Da Silva Vaz; Abuso De Direito (em Matria de Responsabilidade Civil); pgina 250 a
252.
57
23
contratual, no Cd. de Seabra, viria a ser tambm inserida no mbito da figura do abuso de
direito)61.
No entanto, para alm das crticas apontadas, podemos ainda referir que aquele
acordo que o Autor italiano considerava fundamento para se verificar uma situao por
ruptura ilegtima das negociaes no se tem de verificar, na medida em que aquela
responsabilidade existe independentemente de qualquer acordo ou promessa prcontratual62. , em nossa opinio, com o desenvolvimento das negociaes, isto , com o
constante empenho das partes na celebrao do negcio, que se vai desenvolvendo a
confiana (dos negociadores) de que o contrato se efectivar.
3. O caso portugus: a compreenso, a partir do Cd. de Seabra, da responsabilidade

pr-contratual por ruptura das negociaes e a sua insero no mbito do art. 227
CCP.
Ainda antes do Cd. civil de 1966, e apesar da inexistncia de uma norma que
regulasse a responsabilidade pr-contratual63, j vrios juristas64 aceitavam a teoria da
culpa in contrahendo com base na responsabilidade extracontratual, inserindo-a no
instituto do abuso de direito65. Diferentemente, no que concerne ideia de uma
responsabilidade por ruptura ilegtima das negociaes, esta era aceite em termos ainda
muito restritos por grande parte da doutrina.
Por um lado, GUILHERME MOREIRA defendia que esta s deveria dar origem
obrigao de indemnizar quando o comportamento ocasionasse prejuzos outra [parte] e
que esse procedimento fosse um acto ilcito66. Este Autor ia ao ponto de defender que no
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 50; CUNHA, Daniela Moura
Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 21 e seguintes.
Vmd PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 14 e 15; nota de rodap 21.
62
63
A responsabilidade pr-contratual era j admitida pela generalidade da doutrina no domnio da legislao
anterior, embora o Cd. de 1867 no a previsse directamente.
JORGE, Fernando Pessoa; A formao do contrato face do novo Cdigo Civil Portugus; pgina 58.
64
Juristas como MANUEL DE ANDRADE, GALVO TELLES, FERRER CORREIA, REIS MAIA, ASCENO
BARBOSA, JAIME DE GOUVEIA, entre outros.
V. MARTINS, Antnio Carvalho; Responsabilidade Pr-contratual; pgina 25, nota 1, CORDEIRO, Antnio
Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 572 ou PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.;
pgina 21.
65
No existia no Cd. de Seabra qualquer referncia expressa a valores de boa f, face sua influncia
marcadamente positivista.
66
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade civil; ob. cit.; pgina 42.
61
24
seria ilcito a recusa de celebrar o contrato, ainda que arbitrria. Para ele essa recusa apenas
se poderia considerar um acto ilcito quando algum tivesse entrado nas negociaes com o
nico propsito de fraude, isto , com o nico objectivo de enganar o outro negociador.
Por sua vez, tambm CUNHA GONALVES67 considerava que no havendo contrato,
claro que no pode haver a chamada responsabilidade pr-contratual, no caso de ruptura
das negociaes, ainda que uma das partes estivesse convencida de que o contrato se
realizaria. Aceitava no entanto que houvesse lugar responsabilidade pr-contratual
quando a pessoa que rompeu as negociaes houver procedido com culpa ou deslealdade,
por exemplo, deixando a outra parte fazer importantes despesas e trabalhos, quando no
tinha uma sria inteno de negociar com esta, ou tinha j aceitado ou aceitou depois
ofertas concorrentes, aproveitando dos resultados dos estudos e trabalhos de quem ficou
logrado na sua expectativa.
Consideramos compreensveis as posies dos Autores, na medida em que sentia-se
ainda um claro predomnio da importncia, quase que fundamental, que era atribuda ao
principio da autonomia privada (princpio basilar do direito civil), cuja restrio seria
quase que impensvel68. Porm, importa salientar que existia j quem defendesse a
responsabilidade em caso de ruptura das negociaes em termos latos e abrangentes como
o caso de JOS TAVARES69.
Em sntese, poca, apesar de a teoria da culpa in contrahendo ser j aceite no
ordenamento portugus (ainda que no existindo um concreto art. a regul-la), a verdade
que a ideia de responsabilidade por ruptura das negociaes era aceite em termos muito
limitados.
O passo decisivo e fundamental para a alterao da compreenso das coisas,
relativamente possibilidade de responsabilizao por ruptura das negociaes foi dado
pelo Cd. civil de 1966 (largamente influenciado pelos arts. 197 e 198 do Cd. civil
V. tambm DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 536.

67
Apud COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade civil; ob. cit.; pginas 42 e 43.
68
Nos dias de hoje, apercebemo-nos j que, apesar da extrema relevncia que dada ao princpio da
autonomia privada, este deve ser condicionado face a exigncias de justia, como se verifica na fase prcontratual. Importa, no entanto, recordar que esta restrio da autonomia privada vai ter efeitos apenas num
plano indemnizatrio.
69
O autor argumentava que as negociaes s por si constituam j um contrato tcito, cujo abandono seria
susceptvel de implicar responsabilidade por incumprimento.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Direito das obrigaes; Volume I; pgina 357.
25
grego de 1940 e, essencialmente, pelos arts. 1337 e 1338 do Cd. civil italiano70 de
1942), por interveno decisiva de VAZ SERRA, com o surgimento do art. 227 que veio
tornar indiscutvel a vigncia do princpio, esclarecendo a sua extenso e quadro de
operatividade71.
Alis, j antes do Cd. de 1966, o Autor abordava a temtica da responsabilidade
pr-contratual na sua Obra Culpa do Devedor ou do Agente, considerando j que quem
entra em negociaes deve, desde logo, comportar-se de acordo com o padro de boa f.
De salientar, porm, que aquele Autor considerava (erradamente) que numa
situao de ruptura das negociaes de um contrato sujeito a forma (imposta para assegurar
que as partes ponderariam com rigor todas as vantagens e desvantagens do negcio 72) no
poderia haver lugar a responsabilidade pr-contratual73.
Se verdade que a exigncia de forma tem importantes vantagens para as partes,
tambm o que no faz sentido excluir a possibilidade de responsabilidade pela ruptura
das negociaes neste tipo de contratos. que, a partir do momento em que as partes
encetam negociaes, vai comeando a surgir nelas a confiana na celebrao do negcio,
devendo aquelas, desde logo, respeitar as regras da boa f. E isto, independentemente de o
contrato estar sujeito a forma ou no.
Fora esta errada compreenso, foi na referida Obra que o Autor lanou as primeiras
bases do instituto em causa, procurando estabilizar as divergncias que surgiam no mbito
do mesmo.
Deste modo, com o surgimento do art. 227 e com o constante desenvolvimento e
preenchimento do critrio valorativo da boa f, pacfico que, nos dias de hoje, seja
70
O art. 1337 indica que as partes, no desenvolvimento das negociaes e na formao do contrato, devem
comportar-se segundo a boa f e o 1338 () responsabiliza o contraente pelos danos a que d lugar
quando, conhecendo ou devendo conhecer a existncia de uma causa de invalidade do contrato, no adverte a
outra parte.
V. VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pgina 269 e nota de rodap (1) e VICENTE,
Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pgina 266.
71
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 22 e 23.
72
Sobre as vantagens e desvantagens do formalismo negocial, v. PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria
Geral; ob. cit.; pginas 428 e seguintes.
73
Subordinar a cic [culpa in contrahendo] natureza no formal do contrato em negociao, para alm de
introduzir uma restrio que destituiria, na prtica, todo o alcance da figura, faz-la depender do contrato a
celebrar - CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 584.
Vmd SERRA, Adriano Paes Da Silva Vaz; Culpa do Devedor ou do Agente; pginas 110 e seguintes, onde o
Autor procura fundamentar a sua posio; MARTINS, Antnio Carvalho; Responsabilidade; ob. cit.; pgina
26 e COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 65 e 66.
Hoje em dia, pacifico entre a doutrina que tambm os negcios formais devem estar sujeitos s regras prcontratuais, nos mesmos termos que os contratos no formais ou consensuais.
26
geralmente aceite pela doutrina a possibilidade de o instituto da responsabilidade prcontratual ter a sua origem em trs tipos de situaes diferentes: a ruptura ilegtima das
negociaes74 (objecto principal do nosso estudo); a celebrao de um contrato invlido ou
ineficaz e; a concluso de um contrato vlido e eficaz, mas em que surgiram danos a
indemnizar por violao dos deveres de boa f75. Ou seja, o instituto da responsabilidade
pr-contratual vai hoje muito mais alm do que as inicias situaes de contratos invlidos
ou ineficazes
que produzem
danos.
Actualmente,
possvel incorrer-se em
responsabilidade pr-contratual, em caso de celebrao de um contrato invlido ou ineficaz

e, at mesmo, existindo um contrato vlido e eficaz76, como ocorre quando uma das partes,
durante o iter negotti, sofre danos pelo facto de o co-contratante ter violado os deveres
decorrentes do princpio da boa-f.
A estrutura da referida relao pr-contratual surge como uma relao obrigacional
complexa77 sem deveres primrios de prestao, na medida em que, estes deveres impostos
pela boa f, no caso concreto do perodo pr-contratual, assumem-se como laterais78,
caracterizando-se por terem uma funo auxiliar para a possvel celebrao do contrato79.
No caso concreto da ruptura das negociaes visa-se a tutela da confiana e da expectativa criada entre as
partes, na fase pr-contratual, assegurada pela imposio de comportamentos que devem ser conformes
boa-f, na medida em que se considera que o mero facto de se entrar em negociaes susceptvel de criar
uma situao de confiana na outra parte, confiana essa que imediatamente tutelada pelo Direito, mesmo
antes de ter surgido qualquer contrato.
V. Ac. do STJ de 18-12-2012.
75
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 36; LEITO, Lus Manuel Teles
de Menezes; Direito das obrigaes; Volume I; pgina 359 e o ac. do tr. da Relao de Coimbra de 10-072013.
76
De frisar, como j fizemos, que as hipteses de poder existir responsabilizao por violao dos deveres de
boa-f, apesar de o contrato ser vlido e eficaz, so situaes que surgiram nas ltimas dcadas, sendo
portanto casos tpicos de responsabilidade pr-contratual mais recentes do que as outras duas hipteses
tradicionais.
77
Uma relao obrigacional complexa pode ser composta por: deveres primrios e secundrios de prestao,
deveres laterais, direitos potestativos, sujeies, nus e expectativas jurdicas.
Importa aqui definir os deveres de prestao de forma a poder compar-los com os deveres acessrios.
Os deveres primrios de prestao () constituem o elemento fundamental da obrigao em ordem
realizao do seu fim, definindo, quando se trate de uma relao contratual, o tipo de contrato
J os deveres secundrios da prestao () podem assumir a modalidade de deveres meramente acessrios
da prestao principal como o dever de guardar a coisa vendida at data de entrega do comprador, o dever
de embalar e transportar essa coisa, etc. - ou antes a modalidade de deveres secundrios de prestao
autnoma.
V. ALARCO, Rui de; Direito das Obrigaes; pginas 55 a 58.
Vmd MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pginas 13 e 14; FRADA, Manuel Antnio de
Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob.cit.; pginas 102 e seguintes, COSTA, Mariana
Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 66 e 67 e PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria
Geral; ob. cit.; pginas 186 e seguintes.
78
RUI DE ALARCO demonstra a sua preferncia pela expresso deveres laterais, em prejuzos de outras
como deveres de conduta, deveres acessrios de conduta, certos deveres de conduta, deveres
acessrios de conduta, certos deveres de conduta, deveres de proteco e deveres de tutela.
74
27
Estes deveres, como ensina ANTUNES VARELA, divergem dos deveres primrios ou
secundrios de prestao por dois factores: primeiro, na possibilidade de os deveres
acessrios de conduta (que variam consoante as circunstncias concretas de cada situao)
surgirem antes (ou independentemente) de se ter constitudo a relao obrigacional de onde
decorre (ou viria a decorrer) o dever de prestao (art.227); depois, na possibilidade de os
deveres acessrios de conduta terem como titular activo pessoas estranhas relao donde
nasce o dever de prestao80.
Relativamente disposio normativa em causa, importa ainda dizer que,
diferentemente do que sucedeu com o Cd. civil Italiano, o legislador acabou por
consagrar a sano aplicvel no caso em apreo81. Como mais adiante analisaremos com
mais pormenor, a sano da responsabilidade pr-contratual ser sempre a indemnizao
dos danos e nunca a execuo especfica ou a aco de cumprimento82.
parte disto podemos salientar ainda que a responsabilidade pr-contratual
encontra outras concretizaes fora do art. referido vejam-se os casos dos arts. 229/1 in
fine; 245/2, 246, 89883 e 90884 do CCP, do art. 8/1 da LDC e do 304-A/2 CVI85. Alm
disto aceite que tambm administrao pblica dever respeitar o princpio da boa f,
quer a um nvel interno, quer nas relaes que esta estabelece com os particulares86.
No entanto, por exemplo, ANTUNES VARELA designa-os por deveres acessrios de conduta.
ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pgina 56 e VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes ; ob.
cit.; pginas 125 e seguintes.
79
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Cesso; ob. cit.; pginas 338 a 351 e NASCIMENTO, Paulo Fernando
Modesto Sobral Soares Do; A Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 192.
80
VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pginas 126 e 127.
81
Vmd sobre o ordenamento jurdico italiano MAURO, Antonio De/ FORTINGUERRA, Fabio; La
Responsabilit; ob. cit.; pginas 293 e seguintes.
82
Isto apesar de existirem alguns Autores que defendem estas possibilidades, como veremos infra.
83
Estando esta de boa f, adquire por isso o direito a ser indemnizada pelos danos caisados variando a
indemnizao consoante a nulidade da venda de bens alheios tenha sido sanada ou no () No segundo caso,
a indemnizao limita-se aos danos que no ocorreriam se o contrato no tivesse sido celebrado, ou seja, ao
interesse contratual negativo, o que constitui uma soluo tpica da culpa in contrahendo.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Direito das Obrigaes; Volume III; pginas 107 e 108.
84
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Direito das Obrigaes; Volume III; pgina 119.
85
Voltaremos a referir estes dois diplomas aquando do dever de informao decorrente do princpio da boa
f.
V. tambm DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 560.
86
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos I Conceito, Fontes, Formao; pginas 202 e 203; GARCIA,
Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 73 a 75 e VICENTE, Drio Moura; Culpa na
formao; ob. cit.; pgina 265.
ANA PRATA relembra o parecer nmero 138/79, da Procuradoria-Geral da Repblica, que afirmava que a
administrao deve considerar-se, entre ns, em princpio, sujeita obrigao de indemnizar com
fundamento em responsabilidade pr-contratual.
28
Do exposto somos levados a concordar com Autores como MOURA VICENTE87 ou

BAPTISTA MACHADO88 quando referem que nos ltimos tempos tem havido uma
proliferao, em legislao extravagante, dos deveres pr-contratuais, de forma a garantir
uma maior certeza e garantia das expectativas nas relaes estabelecidas, bem como um
maior equilbrio entre as partes. E isto porque como veremos mais detalhadamente,
aquando da anlise do princpio da boa f, em particular do estudo dos deveres emergentes
daquele padro de conduta na fase pr-contratual, no existe uma lista concreta e fechada
destes, na medida em que, s perante a situao concreta se poder aferir se a pessoa
actuou (ou no) de acordo com a boa f.
Deste modo, chegados aqui, e visto que as situaes de responsabilidade por
ruptura das negociaes encontram o seu fundamento no preceito normativo do 227,
importa agora tecer algumas consideraes relativamente aos princpios que se encontram
em jogo no mbito deste preceito legal.
C) O art. 227 CCP: os princpios em coliso
Podemos dizer que na norma em anlise est patente uma verdadeira tenso
dialctica entre o princpio da autonomia privada/ liberdade contratual e o da boa-f89 que
impe s partes a obrigao de adoptar certos comportamentos tendo em vista a
salvaguarda da parte contrria e um bom e normal decorrer das negociaes. Por outras
palavras: a culpa na formao dos contratos comporta uma verdadeira excepo ao art.
405, na medida em que o legislador procurou condicionar a liberdade de afastamento das
negociaes (vertente negativa da liberdade contratual ideia de freedom from contract)
tendo em vista a celebrao de um negcio, de forma a salvaguardar os valores da
confiana e das legtimas expectativas criadas90.
VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pginas 277 e 278.
MACHADO, J. Baptista; Tutela da Confiana e Venire contra Factum Proprium; pginas 360 a 362.
89
A boa-f exprime a preocupao da ordem jurdica pelos valores tico-jurdicos da comunidade, pelas
particularidades da situao concreta a regular e por uma juridicidade social e materialmente fundada. A
consagrao da boa-f corresponde, pois, superao de uma perspectiva positivista do direito, pela abertura
a princpios e valores extra-legais e pela dimenso concreto-social e material do jurdico que perfilha, sendo
que, indica tambm o Autor, o princpio da confiana, uma das manifestaes da ideia de boa-f.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pginas 124 e seguintes.
90
GOMES, Orlando; O Princpio da Boa F no Cdigo Civil Portugus; pgina 173 e MACHADO, J. Baptista;
A Clusula do Razovel; pginas 463 e seguintes.
87
88
29
Por outras palavras, na situao concreta de uma ruptura das negociaes temos
presentes, de acordo com os ensinamentos de MOTA PINTO91, dois interesses individuais
em conflito: o do autor da ruptura a invocar o princpio da liberdade contratual, com vista a
poder romper um negcio que j no lhe interessa e; o do negociador que procura impor o
respeito pelo princpio da boa f de forma a ver salvaguardadas as suas expectativas, sendo
indemnizado pelo desrespeito das regras que emergem daquele princpio.
1. A autonomia privada e a liberdade contratual92
Vejamos ento: o princpio da autonomia privada (princpio estruturante e fundante

do direito civil) permite que as pessoas possam actuar e regular as suas actuaes jurdicas
mediante os seus interesses93.
De brao dado com aquele, est o princpio da liberdade contratual, consagrado no
art. 405, de onde se pode retirar a liberdade de celebrao ou concluso dos contratos, a
liberdade de escolha da contraparte e a liberdade de fixao do contedo contratual94. No
entanto, apenas esta ltima vem expressamente consagrada na letra do preceito em causa.
Importa j salientar que aquela liberdade, consagrada em termos amplos na
disposio normativa referida, no probe que se iniciem negociaes com outros
terceiros95. Por outras palavras, as partes em negociaes podem perfeitamente iniciar
contactos com um terceiro com vista celebrao do mesmo contrato, na medida em que
esta atitude no se afigura, em regra, ilcita96. Alis, basta pensar nos casos de pacto de
91
PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pgina 171 e seguintes.
A liberdade contratual acaba por ser uma ramificao da autonomia privada.
93
Este princpio surge como um dos veculos do livre desenvolvimento da personalidade humana.
ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pgina 76.
94
Diferentemente, do que sucede nos negcios obrigacionais, nos negcios reais, familiares ou sucessrios, a
liberdade contratual muito limitada, bastando-se ao mnimo de se poder celebrar ou no o negcio.
GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pginas 68 e 69.
95
Tende-se a considerar que no existe um dever de no se negociar com dois ou mais sujeitos ao mesmo
tempo () salvo se algum dos contratantes, razoavelmente, possa fazer despesas excepcionais para concluir
o contrato.
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 63.
96
Imagine-se a situao avanada por ALMEIDA COSTA em que o vendedor est a negociar com dois
compradores ao mesmo tempo e rompe o negcio com um deles, j que a proposta do outro mais vantajosa
financeiramente. Neste caso estaramos perante uma causa justificativa da ruptura.
MARIANA FONTES DA COSTA considera que, em regra, nas situaes em que o vendedor acaba por aceitar a
proposta contratual de terceiro, por esta ser economicamente mais favorvel ou por mera razo de ordem
pessoal, no haver lugar a responsabilidade pr-contratual.
COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina 57.
92
30
preferncia, onde a negociao do obrigado preferncia e um terceiro vai se revelar

fundamental quer para a deciso de concluso do contrato, quer para a fixao do seu
contedo97.
Do exposto podemos retirar a ideia de que, no perodo de formao do contrato, por
muito mais avanadas que estejam as negociaes, os envolvidos tero sempre o direito de
as abandonar98, devendo de imediato avisar a parte contrria de forma a no criar nela uma
maior expectativa de celebrao do contrato. Por outras palavras: o facto ilcito que est na
origem da convocao do regime do art. 227 no o abandono das negociaes, mas sim
o desrespeito pelas regras da boa f.
A entrada em negociaes impe sempre a necessidade de os envolvidos naquela
actuarem de forma correcta, honesta e leal e nunca a obrigao de se celebrar o contrato
, por isto, que o principal efeito da responsabilidade pr-contratual a indemnizao pelos
danos causados e nunca a obrigao de celebrar o contrato, como veremos poder suceder
aquando da celebrao de um contrato-promessa.
Foi neste sentido que o legislador acabou por condicionar os referidos princpios
por uma ideia de boa f: tomou em considerao que seria impensvel imaginar, por
exemplo, a hiptese de as partes, aquando da formao do contrato, actuarem dolosamente,
com vista a originar danos na contraparte ou a possibilidade de, por muito avanadas que
estivessem as negociaes, uma das partes produzir uma ruptura injustificada das mesmas.
At porque, obviamente, permitir uma total liberdade das partes abriria portas a situaes
de injustia na aplicao do direito99.
No entanto, sempre acaba por dizer, que tais consideraes tero de ser perspectivados perante a situao
concreta.
97
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase Preliminar do Contrato; pgina 317.
No decorrer das negociaes, as partes podem alis estabelecer acordos de negociao exclusiva que
consistem na obrigao de, durante um certo perodo temporal, as partes no poderem desenvolver
negociaes paralelas. Estes acordos, normalmente, vm acompanhados de clusulas penais.
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade Pr-contratual nos Contratos
Comerciais Internacionais; pginas 65 a 67.
98
Veremos, por isso, mais adiante os pressupostos a averiguar para analisar se estamos na presena de uma
(in)justa ruptura das negociaes.
Seria impensvel aceitar a responsabilizao de todas as hipteses de ruptura das negociaes
99
Citando DOMINGAS ALEXANDRA GARCIA, no se trata aqui de obrigar uma das partes a cumprir o que
prometeu anteriormente, quando no desenrolar dos contactos exploratrios de um determinado contrato, de
acordo com a sua convico, j no lhe convm prosseguir as negociaes, mas apenas aceitar que pode ter
lugar a indemnizao no caso em que ofende as expectativas que ele prprio alimentou.
31
Em concluso, podemos dizer que, na fase de formao dos contratos, o legislador

teve de cruzar as exigncias fundamentais de dois princpios100 como so: o da autonomia
privada e da liberdade contratual a reclamar a no vinculao a qualquer tipo de
negociao e o da boa f impondo o respeito pelas legitimas expectativas da parte com
quem se negoceia.
Por fim, antes de entrarmos na anlise do princpio da boa f, importa dizer que a
autonomia privada e a liberdade contratual permitem aos envolvidos nas negociaes
celebrarem certos acordos relativos s clusulas do negcio em estudo. Alis, a j referida
cada vez maior complexidade no processo de formao dos negcios, a um nvel
plurilocalizado, leva a que, muitas vezes, estes acordos sejam necessrios. No entanto, o
estudo desta matria vir consagrado no segundo captulo, aquando da anlise do perodo
pr-contratual.
2. O princpio da boa f101
Pela complexidade de que goza o princpio da boa f102 importa tecer algumas
consideraes num mbito mais geral, para depois se partir para a particular situao em
anlise.
Comeamos por dizer que a ideia de fides surgiu, pela primeira vez, referida no
direito romano, onde era definida como o elo que liga as pessoas por uma obrigao de
honestidade103.
Na idade Contempornea a boa f surge, pela primeira vez, no Cd. Civil Francs
de 1804 (Cd. de Napoleo), mas apenas na sua vertente subjectiva104, especialmente no
Os princpios () formam a estrutura do direito civil, sustentando as normas que os desenvolvem e

dando-lhes um sentido e uma funo.
V. PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pgina 95.
101
V., para uma singular perspectiva da boa f, OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto de; O princpio da boa f
como frmula vazia?; pginas 719 a 732.
Para FRANZ WIEACKER a consagrao de certas clusulas gerais (como a boa f) tem como objectivo
adaptar os cdigos s mutaes sociais e s compreenses da poca, cabendo jurisprudncia e doutrina
o preenchimento daquelas mesmas clusulas.
WIEACKER, Franz; Histria do Direito; ob. cit.; pgina 546.
102
A etimologia da palavra boa f remete-nos para a ideia de honestidade, confiana, lealdade, sinceridade,
fidelidade.
PEREIRA, Caio Mrio Da Silva; Ida de Boa F; pgina 29.
103
100
32
mbito da boa f possessria105. Por sua vez, a boa f em sentido objectivo apenas viria a
surgir e a desenvolver-se com o Cd. Civil Alemo, sendo que foi a partir deste ltimo
diploma que se comearam a criar as bases para um desenvolvimento do princpio da boa
f tout court106.
Nestes termos, como j deixmos subentendido, podemos distinguir duas vertentes
do princpio da boa f: uma subjectiva e outra objectiva.
Alis, ao longo do nosso Cd. Civil107 so vrios os arts. que consagram e apelam
ao instituto em causa. No entanto, se em algumas delas a boa f surge como um estado de
esprito do sujeito (concepo subjectiva do princpio108), no norma do 227 ela aparece na
sua vertente objectiva109, isto , como princpio e regra que as pessoas devem obedecer.
104
A vertente subjectiva da boa f no ser neste trabalho alvo de anlise aprofundada, na medida em que se
encontra fora do mbito deste trabalho. Daremos apenas a definio da mesma para a sua comparao com a
vertente objectiva do mesmo princpio.
105
106
O princpio da boa f acabou por se desenvolver em vrios ordenamentos jurdicos (veja-se que, no
entanto, no direito ingls a ideia de a liberdade contratual ser condicionada pelo princpio da boa f durante a
fase formativa dos contratos no colhe, j que predomina a ideia de que um negociador actua sempre por sua
conta e risco a liberdade contratual assim amplamente protegida) e at no mbito do Direito Europeu dos
Contratos, como adiante analisaremos.
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 118 e 119; nota de
rodap 28.
107
Convm referir que j no perodo do Cd. de Seabra, quer a doutrina, quer a jurisprudncia, se referiam j
ao princpio da boa f, no sendo este, no entanto, compreendido com a amplitude que agora sucede.
SALVADOR, Manuel Jlio Gonalves; A Boa F nas Obrigaes; pgina 7.
108
Segundo MENEZES CORDEIRO este estado do sujeito pode incidir () ora como um mero
desconhecimento ou ignorncia de certos factos arts. 119/3, 243/2, 1260/1 e 1340/4 - ora como um seu
desconhecimento sem culpa ou ignorncia desculpvel arts. 291/3 e 1648/1 - ora, finalmente, pela
conscincia de determinados factores art. 612/2.
CORDEIRO, Antnio Menezes; Tratado de Direito Civil I; pgina 964.
109
RUI DE ALARCO afirma que a boa-f em sentido objectivo () constitui um princpio normativo e
envolve uma clusula geral e sabido que tais esquemas so dotados de grande elasticidade, postulando o
afastamento de solues imediatas e formalmente acabadas em favor de linhas ou critrios gerais de
orientao, as quais permitiro chegar resoluo dos problemas jurdicos concretos mas s atravs da
mediao de uma actividade concretizadora na esfera de aplicao do direito () [e] reporta-se a um
princpio normativo que exige a valorao da conduta das partes como honesta, correcta e leal, podendo
actuar atravs de normas legais ou por remisses para uma clusula geral.
ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pginas 90 e seguintes.
PAIS DE VASCONCELOS comea por considerar que o princpio da boa f tem a sua origem no direito natural,
afirmando que na vertente objectiva do conceito trata-se j no tanto de aferir da boa f ou m f com que
algum est ou foi investido numa situao jurdica determinada, mas antes de julgar da conformidade de
uma certa actuao com as regras da boa f. A boa f surge aqui como portadora de critrios de actuao
honesta e honrada, como padro ou standard jurdico.
VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria Geral do Direito Civil; pginas 22 e 23.
Para ALMEIDA COSTA a boa f () constitui um atributo do homem razovel que esperamos.
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Intervenes fulcrais da Boa F nos Contratos; pgina 299.
Importa salientar, como faz MENEZES CORDEIRO, que a boa-f em sentido objectivo surge no CCP em cinco
institutos: para alm do art. 227 que consagra a culpa na formao dos contratos, existe ainda a integrao de
lacunas (art. 239), o abuso de direito (art. 334), a modificao dos contratos por alterao das circunstncias
(art. 437/1) e a complexidade das obrigaes (art. 762/2).
33
Sendo assim, na formao dos contratos, a boa f em sentido objectivo surge como
um padro de comportamento que impe a adopo de condutas leais e honestas, de forma
a evitar possveis conflitos, com vista, quer proteco das expectativas e da confiana que
se vo criando em ambas as esferas jurdicas, quer a salvaguarda da parte economicamente
mais fraca.
Neste sentido grande parte da doutrina110 tende a referir que o princpio da boa f,
no mbito de formao dos contratos, est, na esteira de DLLE111, intimamente ligado com
a ideia de confiana112, na medida em que naquelas situaes, as partes confiam na
validade e futura celebrao do negcio em discusso.
Compreende-se que assim seja: a confiana que se estabelece entre as partes,
aquando das negociaes, algo de relevante no mbito da previsibilidade e segurana dos
intervenientes. Por outras palavras, e citando MOREIRA
DA
SILVA113, a confiana um
bem jurdico demasiado importante para que o Direito possa deixar de a tutelar. Alis,
veremos infra que exactamente esta relao de confiana e proximidade que se
estabelece entre os negociadores que leva alguns Autores a considerar que no estamos
perante um tipo de responsabilidade extracontratual.
Voltando um pouco atrs, a verdade que a boa f no tem apenas como objectivo
impedir toda a leso na esfera jurdica do outro negociador (vertente negativa do
princpio), mas busca tambm uma verdadeira colaborao activa no sentido da
satisfao das expectativas alheias114.
Do que j foi exposto facilmente podemos aferir que impossvel fornecer um
conceito de boa f especifico e definitivo, na medida em que este um termo aberto, em
constante evoluo. A boa f assume-se, pois, como um verdadeiro conceito indeterminado
e como uma clusula geral115 que busca o seu preenchimento e a sua concretizao que
CORDEIRO, Antnio Menezes; Tratado de Direito; ob. cit.; pginas 967 e seguintes.
110
Por exemplo, COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 54 e 55;
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pgina 25; SALVADOR, Manuel Jlio Gonalves; A Boa F; ob. cit.;
pgina 12; PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pgina 150.
111
Tal como nos indica MENEZES CORDEIRO, Da Boa F; ob. cit.; pgina 560.
112
Importa referir que nem toda a situao de confiana deve merecer a tutela do direito. Para aferir em que
situaes, essa relao deve ser (ou no) tutelada veja-se os pressupostos referidos por MENEZES CORDEIRO.
CORDEIRO, Antnio Menezes; Tratado de Direito; ob. cit.; pginas 186 e 187.
113
SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pgina 47.
114
V. COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes; pginas 305 e seguintes e Intervenes
fulcrais; ob. cit.; pgina 301. No mesmo sentido PEREIRA, Caio Mario Da Silva; Ida; ob. cit.; pgina 27.
115
As clusulas gerais surgem enquanto critrios valorativos de apreciao, de forma a permitir uma ()
adaptao s vrias situaes da vida, adaptao fundamentalmente a cargo da jurisprudncia, a quem
incumbe concretizar estes critrios e conceitos carecidos de preenchimento
34
caber maioritariamente a consideraes da doutrina e, essencialmente, a anlises do

intrprete, que dever averiguar da razoabilidade das actuaes adoptadas pelos
negociadores, isto mediante a situao do caso concreto.
No entanto, tal considerao poder-nos-ia levar a considerar que este amplo poder
atribudo ao intrprete poderia levar a que se instalasse, na aplicao do direito, um
verdadeiro jogo de influncias e de arbitrariedade, como nos refere Wieacker116, o que no
seria aceitvel. A verdade que o juiz est, na realizao da sua tarefa, sujeito ao direito e
s suas fontes117.
que como sabemos a superao do positivismo-legalista decorreu da percepo
de que o direito ia muito alm da lei, na medida em que no bastava o direito criado pelo
legislador. Essa percepo, para alm da alterao que provocou ao nvel das fontes
jurdicas e da interpretao das normas, permitiu que se abrisse a porta, em vrios diplomas
nacionais, s clusulas gerais e aos conceitos indeterminados.
Perante estas figuras, o juiz deve assumir-se como um verdadeiro mediador entre
o direito e a situao concreta. verdade que lhe cabe, por tudo o que j referimos relativo
ao preenchimento dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais, um papel
discricionrio, mas nunca parcial ou desprovido de valores jurdicos.
Mas importa aqui focarmo-nos na boa f e, por isso, questionamo-nos: como se
deve concretizar aquela mediao a que fizemos referncia? Obviamente, de acordo com o
que temos vindo a dizer, s atravs da real percepo do caso concreto e das anteriores
aplicaes objectivas do princpio da boa f, de forma a assegurar uma margem de alguma
segurana jurdica s partes em negociao118.
V. PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pginas 87 e 88.
Por outras palavras, atente-se nas palavras de Judith Martins-Costa: as clusulas gerais constituem o meio
legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos
ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de
comportamento, das normativas constitucionais e de directivas econmicas, sociais e polticas, viabilizando a
sua sistematizao no ordenamento positivo.
V. CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 114; nota de rodap
15; ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-Contratual: um caso de ruptura das
negociaes e a confiana do lesado; pginas 47 e 48 e MACHADO, J. Baptista; Tutela da Confiana; ob.
cit.; pginas 360 a 362 e ENGISCH, Karl; Introduo ao pensamento jurdico; pginas 173 e 188 e seguintes.
116
Apud SILVA, Eva Snia Moreira da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pgina
40.
117
Vmd sobre as fontes ASCENSO, Jos De Oliveira; O Direito Introduo e Teoria Geral; pginas 255 e
seguintes.
118
Nessa tarefa concretizador ou de preenchimento do espao vazio da clusula, no se podem
desconhecer ou esquecer o contedo do princpio da boa f objectivado pela vivncia social, a finalidade
intentada com a sua consagrao e utilizao, bem como a estrutura da hiptese em causa.
35
Alm disso, acrescente-se que o art. 227 no consagra concreta e

especificadamente as obrigaes que, no perodo pr-contratual, incidem sobre os
negociadores119. No entanto, o princpio da boa f em sentido objectivo permite-nos aferir,
de forma abstracta, inmeros deveres como, por exemplo, o de no iniciar negociaes
com vista produo de danos outra parte, o de tentar evitar divergncias entre a vontade
e a declarao ou, mais importante para este trabalho, a impossibilidade de uma ruptura
ilegtima das negociaes quando esta quebre uma relao de confiana que se encontrava
j num estado bastante avanado.
Ou seja, ser impensvel definir priori todos os (concretos) deveres que emergem
da disposio normativa em anlise120, bem com o seu mbito e alcance. Mas tal tarefa j
ser possvel se tivermos em conta certas hipteses exemplificativas, em geral de casos de
responsabilidade pr-contratual e, em particular, de situaes de ruptura das negociaes.
Em suma, podemos dizer que a boa f constitui fonte autnoma de criao de
deveres121, cabendo-nos agora perceber quais so alguns desses deveres.
2.1. O contedo do princpio da boa f, na fase de formao dos contratos122
Indicmos j supra que a boa f em sentido objectivo deu os seus primeiros passos
(e desenvolveu-se) no ordenamento jurdico alemo, o que nos leva a iniciar a nossa
anlise exactamente por aquele.
Surgiram, no mbito daquele sistema jurdico123, duas teorias referentes ao
contedo da obrigao entre os negociadores, que MOTA PINTO124 nos d a conhecer: uma
concepo mais restrita que englobava meros deveres de declarao (que seriam
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Intervenes fulcrais; ob. cit.; pginas 298 e 299.
119
Compreende-se que esta parece ter sido a melhor opo legislativa, na medida em que uma rgida
enunciao de tais deveres, por parte do legislador, poderia dar azo a deixar de fora outros que no fossem
consagrados.
120
O legislador acabou por alterar a ideia que tinha ficado patente no anteprojecto de 1957, onde definia
concretamente os deveres impostos s partes na formao do negcio.
VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pgina 268.
121
122
Consultar o ac. do STJ de 19 de Janeiro de 1978, de 6 de Dezembro de 1978, de 5 de Fevereiro de 1981 e
de 14 de Outubro de 1986.
V. CORDEIRO, Antnio Menezes; Dolo na Concluso do Negcio, Culpa in Contrahendo; pginas 162 a 164.
123
De referir que neste ordenamento jurdico a responsabilidade pr-contratual tem uma natureza contratual.
Alis, como veremos tambm mais adiante, a proteco concedida ao lesado no mbito da responsabilidade
extracontratual mais fraca do que aquela que fornecido pela responsabilidade contratual.
124
PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pginas 154 e seguintes.
36
compostos pelos deveres de informao e pelo dever de verdade) e; uma concepo mais
ampla125 que abrangia tambm, para alm daqueles, os deveres de conservao e de
cuidado.
No entanto, para o OJP, ser de recusar a concepo ampla, isto , a compreenso
de que a boa f engloba no perodo pr-contratual os deveres de cuidado e de conservao,
essencialmente por no termos o problema de uma frgil proteco concedida ao lesado
nas situaes de responsabilidade extracontratual (como vimos que sucede na
Alemanha)126.
Deste modo, em Portugal, aquando de um ataque ao patrimnio de outrem, deverse- convocar o regime da responsabilidade extracontratual (art. 483), na medida em que
este protege o indivduo enquanto titular de direitos absolutos (direitos reais127).
Compreende-se que assim seja: as pessoas no necessitam de iniciar uma
negociao para saberem que devem respeitar e salvaguardar a integridade fsica ou moral
e o patrimnio de todos os outros. Esta uma exigncia da vida em comunidade e no faz
125
Atente-se no caso do linleo.

V. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 547.
126
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 302; VASCONCELOS,
Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pgina 491 e RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Responsabilidade Pr-contratual:
Breves Anotaes sobre a Natureza e o Regime; pginas 750 e 751.
127
Podemos definir direito real como o poder directo e imediato sobre uma coisa que a ordem jurdica
atribui a uma pessoa para satisfazer interesses jurdico-privados nos termos e limites legalmente fixados
V. JUSTO, A. Santos; Direitos Reais; pgina 13.
Ao lado dos direitos reais, enquanto direitos absolutos surgem os direitos de personalidade (arts. 70 e
seguintes e 483). No entanto, estes no lesam directamente o patrimnio do indivduo, mas sim os seus
vrios modos de ser.
Os direitos de personalidade so definidos por MOTA PINTO como () direitos absolutos, que se impem ao
respeito de todos os outros, incidindo sobre os vrios modos de ser fsicos ou morais da sua personalidade.
Todo e qualquer direito de personalidade se afigura como um direito absoluto (diferentemente do que sucede
com os direitos de crdito que so direitos relativos, valendo e criando deveres apenas inter partes), que se
impe a todas as pessoas (so oponveis erga homnes), devendo ser respeitado por todos, possuindo, pois,
uma estrutura defensiva. Assim, normalmente, do lado passivo existe uma obrigao universal de respeito ou
um dever geral de absteno, que se consubstancia num comportamento negativo. No entanto poder
tambm, excepcionalmente, em certas situaes, consubstanciar-se num comportamento positivo, isto , em
deveres gerais de aco (art. 486/1), que incidem sobre toda e qualquer pessoa que se encontre nas condies
previstas pelas normas para defesa dos bens da personalidade.
relevante afirmar que, nestes termos, a maioria dos direitos de personalidade existem desde o preciso
momento em que a Pessoa nasce, ou seja, assumem-se como direitos inatos. No entanto, e influenciado pela
enorme amplitude do direito geral de personalidade previsto no art. 70/1, podemos dizer que existem
tambm direitos de personalidade adquiridos, ou seja () direitos que para a sua existncia requerem outros
e ulteriores requisitos, alm da personalidade jurdica () como v.g. os poderes relativos ao direito ao nome,
ao direito moral de autor, ao sigilo de cartas-missivas, no divulgao de retratos e reserva sobre factos
ntimos da vida familiar
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pginas 100 e 101 e SOUSA, Rabindranath V. A.
Capelo de; O Direito Geral de Personalidade; pginas 416 e 417.
37
sentido, em Portugal, englobar no mbito do art. 227 um dever de conservao e de

cuidado, decorrente da simples entrada em negociaes.
Diferentemente, o mesmo no sucede com os deveres de informao e de lealdade,
na medida em que estes nascem do facto de os envolvidos se encontrarem em negociao
com vista formao do contrato. Portanto, estes deveres surgem e emergem na esfera
jurdica das partes em funo de as mesmas procurarem celebrar um negcio.
No entanto, MOTA PINTO considera que no faz sentido decompor o dever de
declarao referido supra, aquando das concepes que surgiram no direito Germnico, em
uma obrigao de informar e uma obrigao de verdade, como defendia HILDEBRANDT128.
Na opinio do Autor existem, numa relao pr-contratual, inmeros deveres a que as
partes estaro obrigadas e, nem sempre aqueles sero semelhantes em toda e qualquer
relao pr-contratual.
No entanto, em nossa opinio, a verdade que cremos poder individualizar, no
OJP, dois grandes grupos de deveres pr-contratuais: os de informao ou esclarecimento e
os de lealdade. Deveres esses que, por sua vez, se dividem em vrios outros, como adiante
veremos.
Faamos ento um ponto de ordem: do ordenamento jurdico germnico retiram-se
ento os deveres de proteco que j explicmos no fazerem sentido no quadro normativo
portugus; os deveres de esclarecimento a exigir que, caso seja necessrio, as partes
troquem informaes com vista a uma melhor compreenso do negcio em estudo e; os
deveres de lealdade, a que ao longo do trabalho j fomos fazendo referncia, a impor um
comportamento verdadeiro, correcto e justo por parte dos envolvidos, procurando e unindo
esforos com vista celebrao definitiva do contrato129.
No entanto, importa referir que apesar de estes deveres emergirem de uma
disposio legal, como observa PAIS
DE
VASCONCELOS, estes esto limitados pela
razoabilidade, isto , s partes no pode ser exigvel o cumprimento de certos deveres
128
CORDEIRO, Antnio Menezes; Dolo na Concluso; ob. cit.; pginas 160 e 161 e Tratado de Direito;
ob. cit.; pgina 967; ASCENSO, Jos De Oliveira; Direito Civil; ob. cit.; pginas 444 e seguintes; VARELA,
Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pgina 268.
CARNEIRO DA FRADA pe em causa aquela distino.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob.cit.; pginas 107 e 108.
129
38
que, por exemplo, possa por em risco informaes relativas ao clausulado contratual em
anlise130.
Visto isto importa, luz da especificidade do OJP, analisar e desenvolver um pouco
mais dos deveres concretos que a clusula de boa f impe aos envolvidos na formao de
um contrato, partindo da anlise dos deveres de informao ou de esclarecimento e dos
deveres de lealdade.
a) Deveres de esclarecimento e de informao131
Antes de mais cumpre distinguir o dever de esclarecimento do de informao: se o

primeiro emerge aps um cumprimento espontneo por parte do devedor, o segundo surge
aps questes colocadas pelo credor da informao132. No entanto, em ambos estamos
perante uma situao em que se procura o conhecimento de uma dada informao relativa
ao negcio em discusso.
Deste modo, as partes devem no processo de formao do contrato fornecer as
informaes133 e esclarecimentos para que a outra possa ter uma opinio concreta e
razovel do negcio a celebrar.
Mas em que consiste em concreto estes deveres de esclarecer e de informar?
Ponto bvio o dever de no se fornecerem informaes falsas, susceptveis de
levar o outro negociador a ser induzido em erro134, na medida em que tal comportamento
colocaria em causa a relao de confiana que se vai estabelecendo entre os envolvidos na
formao do negcio vertente negativa do dever de informar.
Nesta perspectiva impe-se tecer algumas consideraes sobre a falta e os vcios da
vontade, mais concretamente sobre o dolo e o erro. Ora, do exposto no Cd. civil
VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pginas 492 e 493.

SILVA, Manuel Duarte Gomes da / CABRAL, Rita Amaral; Responsabilidade Pr-contratual; pgina 451.
132
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por Conselhos, Recomendaes ou Informaes;
pginas 358 e 359; nota de rodap (65) e SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-contratual
por Violao; ob. cit.; pgina 70.
133
Ao longo deste trabalho iremos tecer algumas consideraes relativas a algumas das diferenas que se
verificam entre os pases de civil law e os de common law. Aqui, podemos j realar que no existe, no
direito ingls, qualquer dever de informar a pessoa com quem se negoceia sobre factos que possam
condicionar a sua deciso de contratar.
134
H quem fale, a este propsito, num dever de clareza, isto , uma obrigao de as partes no se
exprimirem de forma a levar a contraparte a cair em erro.
V. PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 65 e 66 e ac. do tr. da Relao de Coimbra de 18-01-2011.
130
131
39
percebemos perfeitamente que quem incorrer em dolo (arts. 253 e 254) ou erro (arts. 247
e seguintes) poder exigir a anulao do contrato e ainda a responsabilidade pr-contratual.
No entanto, relativamente matria respeitante ao primeiro importa ir um pouco mais
longe, na medida em que a norma presente no 253/2 se refere a uma modalidade concreta
daquele - as situaes de dolo tolerado (dolus bonus).
No sobram dvidas que, nas situaes de responsabilidade pr-contratual pode no
se exigir o dolo (poder bastar a mera culpa, como veremos adiante na matria dos
pressupostos), mas quando este seja uma realidade estaro excludos daqueles casos as
hipteses previstas no art. 253/2. Por outras palavras, para efeitos de aplicao da norma
do 227 o que releva o dolus malus135 (art. 253/1), na medida em que, o dolo tolerado, a
que se reporta o art. 253, n2, do Cd. Civil, constitui, em qualquer caso, um limite
responsabilidade pr-contratual136.
No entanto a posio que agora sufragamos no aceite por todos, na medida em
que, por exemplo, ANA PRATA parece defender a susceptibilidade de aplicao do instituto
da responsabilidade pr-contratual em casos de dolo tolerado137.
Cremos que nas situaes de dolus bonus apenas haver lugar aco de anulao e
j no a responsabilidade pr-contratual, exactamente por lhe faltar a caracterstica da
ilicitude, como se l no incio do art.253/2.
Retomando a matria dos deveres de informao, de realar que a grande
dificuldade est mesmo no preenchimento do mbito de contedo positivo daqueles, ou
seja, na medida da exigncia das partes fornecerem as informaes devidas.
ALMEIDA COSTA fornece este exemplo: A dirige-se ao estabelecimento de B para comprar o objecto X e
declara a B que acha o respectivo preo muito exagerado, acrescentando que apenas lho adquire porque
necessita urgentemente e sabe que no o encontra noutra loja da localidade a preo inferior; contudo, B tem
notcia de que um colega do mesmo ramo de negcio, C, com porta aberta em rua prxima, vende o objecto
X mais barato, dado que o recebeu numa antiga remessa do fabricante. legtimo o silncio de B, em face do
n.2 do art. 253?.
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Intervenes fulcrais; ob. cit.; pgina 302.
136
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual ; ob. cit.; pgina 264.
V. tambm MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pginas 376 e seguintes;
CORDEIRO, Antnio Menezes; Dolo na Concluso; ob. cit.; pginas 164 e 165 e COSTA, Mrio Jlio De
Almeida; Intervenes fulcrais; ob. cit.; pgina 302.
Este ltimo Autor, apesar de afirmar que, se numa perspectiva formal, se pode dizer que a responsabilidade
pr-contratual se apoia em factos que no se qualificam como dolo tolerado, defende tambm que tal ideia
to redutora manifestamente insatisfatria.
Tambm CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO afirma que s relevante, como fundamento de anulabilidade
e de responsabilidade, o dolus malus. No entanto, salienta o Autor que CASTRO MENDES critica este
entendimento.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pgina 524.
137
135
40
Podemos ento perguntar: como sabemos em que medida concreta dever a

informao se prestada? Isto , com excluso dos casos em que a prpria lei a fornecer o
critrio de aplicao do dever de informao, tal como sucede como acontece com os arts.
7/1 do CVI (bem como o art. 304-A/2)138, 5139 e 6140 das CCG141 ou o art. 8/1 LDC142,
como poderemos saber a dimenso de aplicao ao caso concreto daquele dever?
DRIO MOURA VICENTE aponta trs hipteses possveis: a admisso de um dever
geral de informar ou esclarecer espontaneamente a contraparte nos preliminares do
contrato quanto a todos os aspectos relevantes para a sua deciso de contratar; a imposio
desse dever to-s quando ele resulte da lei, de estipulao negocial ou das concepes
dominantes no trfico jurdico; ou a sua consagrao quanto aos factos que sejam
importantes para a deciso da contraparte de contratar e de que esta por si s no pode
obter conhecimento ou, independentemente deste ltimo requisito, sempre que se verifique
entre as partes uma desigualdade ou desnvel na informao que possuem ou na
possibilidade de acederem mesma, que faa supor a existncia de uma especial
A informao respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociao, s actividades

de intermediao financeira, liquidao e compensao de operaes, a ofertas pblicas de valores
mobilirios e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lcita.
139
Este art. exige a comunicao na ntegra, de modo adequado e com a antecedncia necessria, das
clusulas contratuais gerais, de forma a que estas sejam susceptveis de rigoroso conhecimento por quem use
de comum diligncia.
140
Esta disposio normativa exige a informao por parte do contratante que recorra s clusulas contratuais
gerais, de todos os aspectos nela compreendidos, cuja aclarao se justifique, bem como a prestao de todos
os esclarecimentos razoveis solicitados.
141
Art. 5/ 1 - As clusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na ntegra aos aderentes que se
limitem a subscrev-las ou a aceit-las.
2 - A comunicao deve ser realizada de modo adequado e com a antecedncia necessria para que, tendo em
conta a importncia do contrato e a extenso e complexidade das clusulas, se torne possvel o seu
conhecimento
completo
e
efectivo
por
quem
use
de
comum
diligncia.
3 - O nus da prova da comunicao adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as
clusulas contratuais gerais.
Art. 6/ 1 - O contratante que recorra a clusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as
circunstncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclarao se justifique.
2 - Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoveis solicitados.
Caso no sejam cumpridas estas obrigaes, consideram-se as clusulas excludas dos contratos, nos termos
do art. 8.
Sobre a boa f no mbito das clusulas contratuais gerais vmd, ASCENSO, Jos De Oliveira; Clusulas
Contratuais Gerais, Clusulas Abusivas e Boa F; pginas 573 a 595.
142
O fornecedor de bens ou prestador de servios deve, tanto na fase de negociaes como na fase de
celebrao de um contrato, informar de forma clara, objetiva e adequada o consumidor, nomeadamente sobre
caractersticas, composio e preo do bem ou servio, bem como sobre o perodo de vigncia do contrato,
garantias, prazos de entrega e assistncia aps o negcio jurdico e consequncias do no pagamento do
preo do bem ou servio.
138
41
necessidade de proteco de uma delas mediante a imposio outra de um dever de

informar143.
Uma coisa parece certa: no existe no OJP um dever geral de informao ou de
esclarecimento sobre todas as clusulas do contrato em negociao144, na medida em que
h, nesta fase, um conflito () algures entre as fronteiras de dois interesses antagnicos:
o interesse dos potenciais contraentes em conhecer todos os factores relevantes para a
negociao e o interesse em prevalecerem-se da informao como trunfo negocial (o
segredo a alma do negcio)145.
Neste sentido MOREIRA DA SILVA refere-se a um dever de htero-informao146para a Autora, aquele dever de informao busca o seu fundamento na essencialidade da
informao, na assimetria informacional e a necessidade de proteco e na
exigibilidade147. Alis, nesta lgica que cada vez mais se tem alargado o mbito dos
deveres de esclarecimento durante o perodo das negociaes, impondo-se ainda, muitas
vezes, sanes penais148 ou certas exigncias de forma149, face necessidade de se
proteger, muitas vezes, a parte mais vulnervel face a uma assimetria de informao.
Em nossa opinio no restam dvidas de que o dever de informar obrigatrio nas
hipteses referidas de imposio legal, de estipulao negocial ou de concepo dominante
no trfico, bem como naquelas situaes em que estamos perante um desnvel de
conhecimento das partes (maior intensidade nas situaes em que um dos envolvidos na
143

V., quanto ao direito espanhol, RUBIO, M Paz Garca; La Responsabilidad Precontractual en el Derecho
Espaol; pginas 46 e seguintes.
144
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pginas 357 e 383; VICENTE, Drio
Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pgina 270, RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Responsabilidade Prcontratual; ob. cit.; pginas 751 e 752; S, Almeno de; Responsabilidade Bancria; pgina 50 e MATOS,
Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; Responsabilidade Civil por Ofensa ao Crdito e ao Bom Nome; pgina
249.
145
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pgina 210.
146
() dever de elucidar espontaneamente a outra parte sobre as condies reconhecveis como importantes
para a deciso que, de outra forma, permaneceriam ocultas
SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade Pr-contratual por Informaes e os
Vcios da Vontade (Erro e Dolo): O Caso da Induo Negligente em Erro; pginas 30 e seguintes
147
Ideias semelhantes encontram-se em RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Responsabilidade Pr-contratual; ob.
148
Vmd sobre a matria das clusulas penais, v. PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.;
pginas 589 e seguintes.
149
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pgina 49 e 373.
42
negociao surge como parte mais fraca150)151, isto , quando existe uma singular
necessidade de proteco152.
Alis, relativamente a estas situaes de disparidade de informao entre as duas
partes em negociaes, especialmente quando pensamos naquelas que so estabelecidas
entre produtor/vendedor e consumidor, tem levado a que o legislador comece a consagrar
expressamente o mbito dos deveres pr-contratuais de informao. Alm disso, muitas
das vezes, existe um verdadeiro dever de aconselhar, especialmente quando pensamos
naqueles contratos altamente tcnicos153.
Mas j no existir violao daquele dever quando o negociador que era obrigado a
prest-los o fez, mas a contraparte no se colocou em situao de obter essa informao154
caso viesse, posteriormente, a alegar que no teve acesso informao, cremos estar
perante uma situao de venire contra factum proprium155.
Diferentemente, sucederia se o dever de informao, ainda que prestado, fosse
concedido tardiamente, originando danos contraparte, situao essa que seria fundamento
de responsabilidade pr-contratual156.
No entanto, relembramos que no cremos que seja possvel definir priori e de
forma absoluta as situaes em que aquela obrigao existe e em que medida s perante
o caso concreto e especfico se poder analisar, luz da relao estabelecida entre as
partes, a amplitude e o mbito do dever de informao. Tanto assim que a amplitude dos
deveres de informao depender de variadssimas causas como, por exemplo, o estado das
negociaes ou o facto de estarmos perante um negcio que tem na base uma relao de
confiana.
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 68,
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pginas 624 e 625; DIAMVUTU, Lino; A
Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 526 e S, Almeno de; Responsabilidade; ob. cit.; pginas 54 e
seguintes.
151
Nas palavras de JACQUES GHESTIN () o dever pr-contratual de informar s surge quando ao
conhecimento (ou cognoscibilidade) do lado de um dos negociadores se contrape a ignorncia do outro
Apud SILVA, Manuel Duarte Gomes da / Rita Amaral Cabral; Responsabilidade Pr-contratual; pginas 452 e
453.
152
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; 360.
153
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pginas 12 e 13 e S, Almeno de;
Responsabilidade; ob. cit.; pginas 65 e seguintes.
154
No que diz respeito, precisamente, ao dever de informao da contraparte, implcito na regra de actuao
segundo a boa f do art. 227 do CC, o que dele est excludo a obrigao de lhe dar a conhecer elementos
ou circunstncias a que qualquer pessoa tenha acesso desde que actue com a diligncia de um homem
mdio.
DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 560.
155
Vmd VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pginas 268 e 269.
156
150
43
Apesar disto, ainda relativamente ao contedo positivo do dever de informar,

sempre poderemos dizer teoricamente, de acordo com PAIS DE VASCONCELOS, que aquele
dever obriga a que um dos negociadores informe o outro, quando perceba que o outro est
em erro ou mal informado157 - a este propsito fala MOREIRA DA SILVA de um nus158 de
auto-informao, na medida em que quando uma das partes nas negociaes se encontra
em erro, poder a sua contraparte ver-se obrigada a elucida-la, se conhece o erro e sabe da
importncia que este tem na determinao da vontade negocial do declarante159
Questo pertinente que se pode colocar a de saber como se interligam estes
deveres, emergentes do art. 227 a que nos fomos referindo, com a norma do 485. que
este ltimo preceito refere no seu nmero 1 que, em regra, os simples conselhos,
recomendaes e informaes160 no do origem a situaes de responsabilidade civil161.
Se apenas aplicssemos a regra agora referida facilmente teramos de admitir que no se
poderia responsabilizar o negociador que, por exemplo, desse uma informao errada.
O que procuramos saber se haver uma limitao da responsabilidade prcontratual, aquando da violao de um dever de informao ou de esclarecimento, pelo
regime da responsabilidade civil por informaes ou se, pelo contrrio, o mbito de
aplicao da norma do 227 se exclui da do art. 485162.
De acordo com SINDE MONTEIRO163 e DRIO MOURA VICENTE164 devemos inclinarnos para a segunda hiptese. que o preceito 485 s originar responsabilidade civil em
VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pgina 491.
Por nus entendemos a necessidade de adopo de um comportamento para a realizao de um interesse
prprio () O onerado, se no acatar o nus, no infringe nenhum dever, nem a sua conduta ilcita, mas
perde ou deixa de obter uma vantagem.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pgina 188.
159
SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade; ob. cit.; pginas 25 e seguintes.
160
SINDE MONTEIRO comea por colocar em confronto as figuras do conselho, da recomendao e da
informao, sendo que considera que, perante as variadas situaes da vida prtica, ser muito difcil
descobrir se estamos verdadeiramente perante um conselho, uma recomendao ou uma informao.
Assim, dar um conselho significa dar a conhecer a uma outra pessoa o que, na sua situao, se considera
melhor ou mais vantajoso e o prprio faria se estivesse no seu lugar () A recomendao apenas uma subespcie do conselho. Traduz-se na comunicao da boas qualidades acerca de uma pessoa ou de uma coisa,
com a inteno de, com isso, determinar aquele a quem feita a algo () Por seu turno, informao, em
sentido estrito ou prprio, a exposio de uma situao de facto, verse ela sobre pessoas, coisas, ou
qualquer outra relao () alis o facto de os trs conceitos serem na sua essncia parentes prximos o
objecto comum reside na possibilidade de influenciarem a vontade do informado que justifica o igual
tratamento do princpio que tradicionalmente lhes concedido
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pginas 14 e seguintes.
161
BAPTISTA MACHADO defende que em princpio, a regra do n1 tem em vista informaes dadas fora do
contexto de uma actividade negocial ou profissional.
MACHADO, J. Baptista; A Clusula; ob. cit.; pgina 549.
162
163
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pginas 626 e seguintes
157
158
44
trs situaes taxativamente impostas (veja-se o nmero 2), diferentemente do que sucede
com o 227 do mesmo diploma, que tem como objectivo salvaguardar todas as relaes de
negociao que se possam estabelecer entre aspirantes celebrao de um contrato.
Por outras palavras, o j referido nmero 2 do art. 485 tem um mbito limitado, na
medida em que apenas impe a obrigao de indemnizar quando: se tenha assumido a
responsabilidade pelos danos; quando havia o dever jurdico de dar conselho,
recomendao ou informao e se tenha procedido com negligncia ou inteno de
prejudicar e; quando o procedimento do agente constitua facto punvel.
J a disposio normativa do 227, visa, como j fomos referindo, uma aplicao
geral, de forma a que os intervenientes nas negociaes estejam obrigados a actuar sempre
de acordo com os padres de boa f. Assim, mesmo que no se verifique nenhuma das trs
situaes referidas para a disposio normativa do 485, qualquer informao dada
erradamente durante o perodo de formao do contrato poder levar a uma indemnizao
pelos danos causados.
b) Deveres de lealdade165
Fomos j dando a entender que a actuao leal e honesta das partes uma exigncia
da boa f aquando do simples entrar em negociaes. No entanto, no podemos deixar de
dizer, segundo os ensinamentos de OLIVEIRA ASCENSO, que as exigncias de lealdade
podem surgir inseridas nos deveres de informao166 - basta pensar na obrigao do
negociador que, efectivamente j no pretende celebrar o contrato, comunicar ao outro os
seus intentos, de forma a no criar neste esperanas e expectativas167.
Tambm h quem defenda168 que, como estes deveres de lealdade so de difcil
demarcao, no faz sentido estud-los separada e individualmente, pois, consideram que
aqueles emergem do prprio conceito de boa f, isto , provm imediatamente da
referncia de boa f.
164
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 270 e 271.
Nas palavras de PAIS DE VASCONCELOS, correspondem [os deveres de lealdade] concretizao do
mandamento de honestae agere.
166
ASCENSO, Jos De Oliveira; Direito Civil...; ob. cit.; pgina 446.
167
CORDEIRO, Antnio Menezes; Dolo na Concluso; ob. cit.; pgina 164.
168
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 132 e 133.
165
45
No entanto, apesar das consideraes que ficam ditas, devemos considerar e

analisar autonomamente estes deveres. Sempre poderemos dizer que estes deveres de
lealdade169 (que correspondem ao dever de verdade na doutrina de HILDEBRANDT170)
impem que nenhuma das partes: actue como representante de outrem, sem legitimidade
para tal; proponha a venda de um objecto fora do comrcio jurdico ou; rompa
ilegitimamente as negociaes171. Daquele se retira, em suma, a ideia de que a actuao
das partes deve ser correcta, honesta e leal.
Podemos ir ainda um pouco mais alm, na medida em que, do dever de lealdade
ainda se poder retirar a obrigao de segredo relativa a certas informaes confidenciais o
que origina que FERREIRA DE ALMEIDA172 acabe ainda por individualizar um dever de
sigilo, que surge, neste sentido, como uma especificao do dever de lealdade e que pode
at perdurar aps a celebrao do contrato173.
Ora, cremos que, do que foi dito se comprova que os deveres de lealdade acabam
por ser um corolrio lgico da boa f, na medida em que, eles emergem logo aquando da
referncia a este princpio.
D) Breves consideraes sobre o instituto da responsabilidade pr-contratual no

mbito dos sistemas anglo-saxnicos (o caso ingls e americano) e do direito
internacional
Dissemos j que a ideia de responsabilidade pr-contratual que, como vimos,

nasceu na Alemanha com JHERING, acabou por ser, paulatinamente, aceite e desenvolvida
nos pases continentais pases de civil law174. Mas, at mesmo nestes pases existem
Vmd relativos ao direito espanhol nesta matria RUBIO, M Paz Garca; La Responsabilidad; ob. cit.;
pginas 53 a 56.
170
171
MENEZES CORDEIRO fala, neste sentido, num dever de actuao consequente v. Da Boa F; ob. cit.;
pgina 583.
172
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pginas 217 e 218.
No mesmo sentido PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 63 e 64.
173
No mesmo sentido CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 583 e
DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pginas 526 e 527.
174
DRIO MOURA VICENTE acaba por analisar ao pormenor a situao do direito alemo, suo, francs,
italiano e portugus.
Importa no entanto afirmar, pela circunstncia de serem mais recentes, que nos ordenamentos jurdicos
alemo e brasileiro a consagrao legal da responsabilidade pr-contratual apenas ocorreu aps a reforma de
2001 na Alemanha e de 2002 no Brasil. E isto, apesar de j antes destas serem aceites.
169
46
diferenas entre os regimes: basta pensar no facto de na Alemanha a responsabilidade prcontratual ser perspectivada segundo uma origem contratual e, em Frana, como um tipo
de responsabilidade delitual175.
De forma diferente, relativamente pases de common law, a teoria da culpa in
contrahendo acabou por no se desenvolver, especialmente em Inglaterra, onde a entrada
em negociaes no impem qualquer obrigao aos intervenientes, na medida em que se
compreende que cada participante nas negociaes actua por sua conta e risco princpio
do caveat emptor -, tendo total autonomia para a recusa de continuar as negociaes176.
Existe nestes pases um claro predomnio do princpio da autonomia privada, na
medida em que, aquando das negociaes, nenhuma sano se poderia aplicar a quem
desse causa ao contrato. Mais concretamente, relativamente ruptura das negociaes, esta
acabava por ser sempre lcita, independentemente da relao de confiana que se teria
estabelecido entre as partes em negociao.
Consideram que aceitar o surgimento de deveres emergentes da boa f pela simples
entrada em negociao iria criar instabilidade e insegurana nas partes e afectaria em larga
escala o trfego jurdico.
Em suma, existe uma ideia de all or nothing, na medida em que, ou existe um
contrato que vincule as partes, ou ento no existe nenhuma vinculao das mesmas a
actuarem de boa f177.
Situao um pouco diferente a que j ocorre nos Estados Unidos da Amrica,
segundo MENEZES LEITO178, onde o princpio da boa f tem comeado a emergir nas
consideraes jurisprudenciais, tendo j uma efectiva consagrao no Uniform Commercial
Code.
No entanto, apesar disto tambm neste pas no existe uma obrigao legal de
actuar de acordo com o princpio da boa f, na fase pr-contratual, semelhante
consagrada no nosso art. 227 - o que sucede nos Estados Unidos da Amrica que pode
V. VICENTE, Drio Moura; A Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo Civil Brasileiro de 2002; pgina
315 e Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 241 a 274 e ALMEIDA, Carlos Ferreira de;
Contratos; ob. cit.; pginas 201 e 202
175
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 68.
176
VICENTE, Drio Moura; A Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo; ob. cit.; pgina 318 e
177
SILVA, Joo Calvo da; Negcio e Formao de Contratos; pginas 65 e seguintes e COSTA, Mariana
Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 43 e 44.
178
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 70. V.
tambm COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina 45.
47
existir uma () estipulao convencional de um dever de negociar de boa f [sendo que]

() a m f na formao dos contratos, consubstanciada por exemplo na entabulao de
negociaes sem a inteno sria de contratar, sancionada, alm disso, atravs de
institutos especficos como a fraud e a misrepresentation179.
No entanto, convm referir que a ideia de uma responsabilizao pr-contratual no
exclusiva aos direitos nacionais. que, como bem sabemos, a internacionalizao e a
globalizao das relaes jurdicas que se tem verificado de h uns anos para c, leva
necessidade de se criarem normas que regulem os contratos internacionais180.
A verdade que, segundo MOURA VICENTE, a responsabilidade pr-contratual no
se encontra prevista na generalidade das convenes internacionais, como os caso da
Conveno das Naes Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias, onde foram j recusadas duas propostas que ambicionavam englobar uma
norma protectora daquela responsabilidade, em funo da sua ambiguidade e vagueza e,
ainda, do facto de, como vimos, os pases de Common Law (especialmente a Inglaterra,
como dissemos) recusarem o surgimento de deveres emergentes da boa f na fase da
formao dos contratos181.
No entanto, e apesar de aquela Conveno prever no seu art. 7/1182 a possibilidade
e a necessidade de se assegurar o respeito pela boa f, a doutrina dominante tende a
considerar que daquela norma no se pode retirar um dever semelhante ao consagrado
preceito do 227. De forma diversa, h, no entanto, quem considere que do nmero 2 do
mesmo art. se podem retirar uma srie de deveres especficos emergentes da clusula de
boa f.
O Autor referido aponta ainda outras convenes onde a responsabilidade prcontratual no encontra consagrao como so os casos da Conveno de Varsvia de
1929 para a Unificao de Certas Regras Relativas ao Transporte Areo Internacional, a
Conveno de Genebra de 1956 Relativa ao Contrato de Transporte Internacional de
179
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 296 a 298.
181
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 359 e seguintes.
182
Na interpretao da presente Conveno ter-se- em conta o seu carcter internacional bem como a
necessidade de promover a uniformidade da sua aplicao e de assegurar o respeito da boa f no comrcio
internacional.
J o seu nmero 2 indica que as questes respeitantes matria reguladas pela presente Conveno e que
no so expressamente resolvidas por ela sero decididas segundo os princpios gerais que a inspiram ou, na
falta destes princpios, de acordo com a lei aplicvel em virtude das regras de direito internacional privado
V. VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 360 e 361.
180
48
Mercadorias por Estrada, a Conveno Relativa aos transportes Internacionais Ferrovirios

feita em Berna em 1980, entre outras183.
nesta lgica que, nos ltimos anos, se tem vindo a desenvolver, com vista
unificao do direito internacional, um esforo de criao de alguns expedientes que
contm normas no vinculativas, com vista a uma maior segurana e certeza jurdica no
regime a aplicar aos contratos internacionais, onde o instituto da responsabilidade prcontratual no excepo184.
Dito isto podemos enaltecer dois diplomas que procuram salvaguardar o instituto da
responsabilidade pr-contratual no mbito das relaes internacionais: os princpios do
UNIDROIT e os princpios de Direito Europeu dos Contratos.
Deste modo, a responsabilidade pr-contratual vem consagrada pelos Princpios do
Unidroit185 no art. 2.1.2, apesar de a norma em causa parecer ser mais restrita do que o
disposto no 227, na medida em que aquela se refere apenas responsabilidade prcontratual nas situaes em que um dos negociadores iniciou contactos sem qualquer
interesse em celebrar o contrato em discusso186. No entanto, MOREIRA DA SILVA187
defende que no estamos perante uma situao taxativa, na medida em que surge no
enunciado normativo a palavra designadamente, o que nos leva a considerar que outras
situaes podem originar responsabilidade pr-contratual.
No entanto, sempre podemos dizer que no art. 1.7 deste diploma em causa vem
previsto a obrigao, a um nvel geral, de as partes respeitarem a boa f188.
Alm daqueles princpios, e como j referimos supra, tambm no mbito do direito
europeu dos contratos189 existem referncias boa f, nos Princpios de Direito Europeu
183
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 363 a 365.
() no estamos aqui perante um instrumento jurdico vinculativo sob a forma de legislao
supranacional mas perante a enunciao de regras gerais que pretendem regulamentar os contratos de
comrcio internacional, aplicveis quando as partes acordem em submeter-lhes os seus contratos,
expressamente, ou atravs da referncia sua submisso aos princpios gerais do Direito ou lex
mercatria.
SILVA, Eva Snia Moreira da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pginas 32 e 33.
185
O Instituto para a Unificao do Direito privado, UNIDROIT, com sede em Roma, completou em 1994
a elaborao de uns Princpios UNIDROIT dos Contratos Comerciais Internacionais, que culminou uma
tarefa de pesquisa intensa levada a cabo durante vrios anos e que envolveu decises tomadas por um
grande nmero de juristas eminentes dos cinco continentes do mundo.
MENDES, Armindo Ribeiro; Os Vcios de Consentimento na Formao do Contrato (Comparao da
regulamentao constante dos Princpios dos Contratos Comerciais Internacionais do UNIDROIT com a
acolhida no Cdigo Civil Portugus); pgina 205.
186
187
SILVA, Eva Snia Moreira da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pgina 33.
188
JR, Lauro Gama; Os Princpios do Unidroit Relativos aos Contratos do Comrcio Internacional: uma
nova dimenso harmonizadora dos contratos internacionais; pgina 109.
184
49
dos Contratos () tanto no captulo referente s suas disposies gerais, como tambm
no captulo que cuida especificamente da responsabilidade advinda da ocasio das
negociaes190.
E) Natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual, com enfoque nas situaes

de ruptura das negociaes
1. Consideraes iniciais
Outra
questo
que
importa
colocar
no
mbito
da
fundamentao
da
responsabilidade pr-contratual a que se prende com a sua natureza jurdica. E esta uma
anlise que no se coloca apenas no OJP - numa perspectiva externa, de direito comparado,
tambm surgem inmeras perspectivas191: na Alemanha, a maioria da doutrina e da
jurisprudncia defende uma teoria contratualista por considerar que a relao de confiana
pr-contratual se aproxima, em larga escala, relao contratual192; em Itlia, a
jurisprudncia tende a considerar a responsabilidade pr-contratual como uma espcie de
responsabilidade extracontratual; em Frana, apesar das inmeras divergncias considerase que, maioritariamente, se deve buscar a natureza da responsabilidade pr-contratual na
responsabilidade extracontratual193, geneticamente ligada figura do abuso do direito194.
Relativamente ao sistema jurdico portugus importa, antes de mais, salientar que o
legislador consagrou, no Cd. de 1966, lado a lado, dois tipos de paradigmas base de
responsabilidade: a responsabilidade contratual, negocial ou obrigacional195 (arts. 798 e
189
Importa referir que ainda no existe, com autonomia, um verdadeiro direito europeu dos contratos. No
entanto, tm sido desenvolvidos esforos com vista a esse sonho europeu.
Nesse sentido SILVA, Eva Snia Moreira da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.;
pgina 33.
190
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 36, 118 e 119; nota
de rodap 28.
V. tambm VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 368 e 369.
191
V. COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 87 e 88, PRATA, Ana;
Notas sobre; ob. cit.; pgina 205 e seguintes e STIGLITZ, Ruben S./ STIGLITZ, Gabriel A.; Responsabilidad
Precontractual; pginas 45 a 53.
192
Neste ordenamento jurdico, a tutela concedida ao lesado no mbito da responsabilidade extracontratual
mais fraca, o que nos permite concluir que faz aqui todo o sentido que a responsabilidade pr-contratual
seja vista numa perspectiva contratualista, essencialmente por razes de ordem prtica.
193
No existe no Cd. Civil Francs nenhuma norma concreta a regular a responsabilidade pr-contratual,
semelhante ao nosso art. 227.
194
Vmd, SERRA, Adriano Paes Da Silva Vaz; Abuso ; ob. cit.; pgina 250 e seguintes.
195
A questo terminolgica no se afigura determinante. A verdade que este tipo de responsabilidade vai
mais alm do que o contrato, podendo englobar os negcios unilaterais e a prpria lei.
50
seguintes) como aquela que surge do incumprimento de uma obrigao em sentido

tcnico, em qualquer das modalidades de que este se reveste (impossibilidade, mora e
cumprimento imperfeito ou defeituoso)196, aquando da violao de um direito relativo e; a
responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana (arts. 483 e seguintes) que se faz
sentir aquando da violao de um dever geral de conduta que a ordem jurdica impe aos
indivduos para a proteco de todas as pessoas e que, de forma tpica, constituem o
contraplo de um direito subjectivo absoluto197.
Chegados aqui, devemos indicar, de forma breve, por no ser esse o principal
objectivo do trabalho, algumas das vrias diferenas de regime198 entre a responsabilidade
contratual e a extracontratual:
- Relativamente aos prazos de prescrio basta comparar os arts. 498
(responsabilidade extracontratual trs anos) e 309 (responsabilidade contratual vinte
anos).
- Na responsabilidade contratual o art. 799, como nos indica na sua epgrafe,
consagra a presuno de culpa do devedor, o que no sucede na responsabilidade
extracontratual, em que cabe ao lesado provar a culpa do autor da leso (art. 487/1) salvo
existindo uma presuno legal de culpa (arts. 491, 492, 493 e 503/3).
- Na responsabilidade contratual a regra a da responsabilidade conjunta ou
parciria. Diferentemente, na responsabilidade extracontratual, os arts. 497 e 507
indicam-nos que a responsabilidade solidria.
- Apesar de ser questionado pela doutrina199 se o art. 494 se dever aplicar aos dois
tipos de responsabilidade cvil em anlise, a verdade que o legislador apenas consagrou a
ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pgina 174 e 175; COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das
Obrigaes; pgina 539 e CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; op. cit.;
pgina 41; nota 11.
196
Segundo ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pgina 174. Vmd MONTEIRO, Sinde; Rudimentos da
Responsabilidade Civil; pginas 350 e seguintes e COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes;
197
Segundo ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pgina 175. Vmd MONTEIRO, Sinde; Rudimentos; ob.
198
Importa no esquecer que, para alm das diferenas mencionadas, existem ainda outras.
199
ALMEIDA COSTA e ANTUNES VARELA so a favor da no extenso deste art. responsabilidade contratual
por esta norma conter uma regra inadequada s legtimas expectativas do lesado. Alm do mais invoca-se
ainda um argumento sistemtico. Diferentemente, PESSOA JORGE admite a sua extenso responsabilidade
contratual.
SINDE MONTEIRO defende tambm a aplicao deste art. para qualquer caso de responsabilidade civil, desde
que fundamentada.
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pgina 199; COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes;
pgina 544; nota (1) e MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 10.
51
limitao da indemnizao no caso de mera culpa no regime da responsabilidade

extracontratual. No entanto, no nos parece ser o elemento sistemtico argumento decisivo
para considerar que esta norma apenas se dever aplicar nas situaes em que estejamos
perante um caso de responsabilidade extracontratual.
- Tambm discutido pela doutrina a questo dos danos no patrimoniais (art.
496)200, que analisaremos com mais rigor no ltimo captulo. Tal como referimos para a
norma da limitao da indemnizao nos casos de mera culpa, invoca-se, por vezes, que
aquela norma apenas se aplicaria nas situaes em que estivssemos perante casos de
responsabilidade extracontratual, com base na ideia de que ela vem sistematicamente
consagrada na matria desta responsabilidade. Ora, uma vez mais, no nos parece ser este
argumento decisivo para a tomada de uma posio.
- Existem tambm diferenas relativas s regras da capacidade201, sendo que para a
responsabilidade contratual regem os arts. 123, 127, 139 e 157 (exige-se a capacidade
de exerccio202 do lesante) e para a responsabilidade extracontratual importa considerar o
art. 488 (impe-se a imputabilidade do lesante que cometeu o ilcito).
- Em termos de responsabilidade de terceiros importa comparar os arts. 500 e 800.
- Perspectivando a responsabilidade pr-contratual com o regime de ambas as
responsabilidades agora analisadas, ALMEIDA COSTA203 afirma que, apesar de ao lesado ser
mais favorvel a responsabilidade contratual (onde, como vimos, se presume a culpa do
devedor), parece ser prefervel no aplicar aquela presuno s situaes de ruptura das
negociaes. que nestas situaes recordamos que o lesante obrigado a indemnizar pela
frustrao das expectativas e da confiana, sofrendo uma limitao da sua autonomia
privada. Como j dissemos, aquele no se encontra vinculado a qualquer celebrao do
contrato, na medida em que continua a ter a possibilidade de no contratar princpio da
liberdade contratual. Nas palavras do Autor, () no ser razovel que ao contraente que
sofre essa diminuio na sua esfera negocial [obrigao de indemnizar] ainda acresa uma
presuno de culpa, com o correspondente nus da prova. O Autor em causa considera
200
Para perspectivar esta matria em termos de direito comprado v. VELOSO, Maria Manuel; A Compensao
do Dano Contratual no Patrimonial (em especial no Direito de Autor); pginas 9 a 90.
201
Vmd, PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pginas 227 e seguintes.
202
A capacidade de exerccio ou capacidade de agir () a idoneidade para actuar juridicamente,
exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos ou assumindo obrigaes, por acto prprio e
exclusivo ou mediante um representante voluntrio ou procurado.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.;pgina 221.
203
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes; pginas 543 e seguintes e Responsabilidade
Civil; ob. cit.; pginas 91 a 95.
52
ainda ser mais acertado, s situaes de responsabilidade pr-contratual por ruptura das
negociaes aplicar-se a responsabilidade solidria204 e o art. 494205. Alm disso, v a
opo do legislador no nmero 2 do art. 227 como uma opo pela responsabilidade
extracontratual, considerando esta norma uma aflorao de uma directiva geral206.
Pergunte-se: em qual destes tipos se fundamentar a responsabilidade prcontratual? Quais as regras jurdicas que se lhe devem aplicar?
2. Teoria contratualita vs teoria extracontratualista vs tertium genus
Inicialmente, importa salientar que a responsabilidade pr-contratual ser, em regra,

uma responsabilidade subjectiva pois, aquela tem sempre como pressuposto a culpa207, tal
como nos indica o art. 227 in fine.
De seguida, importa dizer que, em Portugal, existem vrias solues para enquadrar
dogmaticamente o instituto da responsabilidade pr-contratual: h quem a considere um
tipo de responsabilidade extracontratual, quem a analise como um tipo de responsabilidade
contratual, quem a considere de natureza mista208 e, mais recentemente, quem considere
que estamos na presena de um tertium genus ou de uma terceira via, colocando em causa
o binmio responsabilidade contratual - responsabilidade extracontratual.
Com vista descoberta da fundamentao da responsabilidade pr-contratual,
caberia, pois, ao intrprete procurar na lei as indicaes que lhe permitissem aferir qual a
real natureza jurdica do instituto em causa. Porm, a verdade que o legislador no
consagrou qualquer indicao sobre o tema em questo, isto apesar da disposio
Defende Mariana Fontes Da Costa que quando as negociaes visem a celebrao de um contrato
comercial () a regra a aplicar s obrigaes plurais deve ser a do art.100 do Cd. Comercial, pelo que a
obrigao ser solidria, excepto para os no comerciantes quanto aos contratos que, em relao a eles, no
constituam acto comercial.
Fora destes casos, consideramos que, ainda assim, o regime mais adequado ser aqui, excepcionalmente, o da
responsabilidade civil extracontratual, ou seja o da solidariedade.
COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 69 e 70.
205
Como j dissemos, o Autor considera que este art. exclusivo das situaes em que estejamos perante
casos de responsabilidade extracontratual.
206
207
O art. 483/2 indica-nos que apenas existe obrigao de indemnizar independentemente da culpa nos casos
especificados na lei (responsabilidade pelo risco arts. 499 e seguintes). Como tal, o normal a
responsabilidade ser subjectiva art. 483.
ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-Contratual; ob. cit.; pginas 18 e 19 e
GERALDES, Sara; A Culpa do Lesado; pgina 369.
208
Falaremos infra de uma ideia de uma teoria mista que, cremos que dever ser inserida no mbito das
teorias que defendem uma terceira via da responsabilidade para inserirem a figura da responsabilidade prcontratual dogmaticamente.
204
53
normativa presente no 227 do no seu nmero 2 indicar que a responsabilidade prcontratual prescreve nos termos da norma da responsabilidade extracontratual (art. 498)
cremos que, daqui, no pode ser retirado qualquer argumento decisivo209. que, se por um
lado, h quem considere que com esta consagrao o legislador procurou aproximar ou at
mesmo coincidir o regime da responsabilidade pr-contratual ao da extracontratual210, por
outro h quem defenda que este nmero 2 se afigura como uma verdadeira norma de
carcter especial, que procura mostrar que o legislador apenas pretenderia que houvesse
uma aproximao responsabilidade delitual na questo da prescrio211.
Mas antes das consideraes relativas ao actual art. 227, vejamos o que sucedia no
Cd. De Seabra.
No perodo de vigncia deste Cd., quando a responsabilidade pr-contratual
encontrava legitimidade na doutrina do abuso de direito212, era plausvel defender-se que
estvamos perante uma responsabilidade extracontratual, quando para mais ainda no
existia qualquer contrato.
Porm, ainda na vigncia daquele Cd., MOTA PINTO213 colocou em causa aquela
ideia - considerava que a ligao que se afirmava entre a responsabilidade pr-contratual e
a responsabilidade extracontratual esquecia a especial relao em que esto colocados os
contratantes j que, quando estes iniciam negociaes, abandonam a sua posio de
desconhecidos, com vista a procurarem, entre si, juntar esforos com vista celebrao do
contrato. Para alm disto, criticava tambm a aproximao teoria contratualista na
medida em que teria na sua essncia uma mera fico, pois no chegava a haver qualquer
contrato. Assim, somos levados a concluir que, na vigncia do Cd. de Seabra, tal como
afirma ANA PRATA214, a posio de MOTA PINTO dever antes ser tida como uma posio
eclctica j que aquele acabou por criticar tanto a teoria contratualista, como a teoria
extracontratualista, como cremos ter ficado provado.
No entanto, com o surgimento do Cd. Civil de 1966 indubitvel afirmar que a
situao se inverteu. Com a consagrao do j referido art. 227, cremos que MOTA PINTO
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por; ob. cit.; pgina 497.
Como vimos supra, defender ALMEIDA COSTA.
211
Que, como veremos infra, sucede com a grande maioria da doutrina portuguesa, que perspectiva a
responsabilidade pr-contratual como prxima da responsabilidade contratual, apesar do nmero 2 do art.
227.
212
Nessa altura, como vimos, no existia ainda nenhuma norma que regulasse directamente esta matria.
213
V. PINTO, Carlos Alberto da Mota; Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.;
214
209
210
54
assumia j uma clara preferncia pela posio contratualista215, por considerar que o
regime da responsabilidade contratual seria o mais ajustado aos interesses em conflito.
Feita esta pequena anlise introdutria, convm situarmo-nos no ponto
fundamental.
Como j referimos, nos dias de hoje, com o Cd. Civil de 66, as opinies divergem:
alguns consideram que a responsabilidade pr-contratual se assume como uma modalidade
da responsabilidade extracontratual (ALBERTO GONZLEZ216, ALMEIDA COSTA217,
FERREIRA CUNHA218, ALBERTO VIEIRA219 e HORSTER220); outros inserem a figura presente
no art. 227 no mbito da responsabilidade contratual (MENEZES CORDEIRO221, MOTA
PINTO222, CARVALHO MARTINS223, VAZ SERRA224, SANTOS JNIOR225, ANTUNES VARELA226,
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Cesso; ob. cit.; pginas 350 e seguintes.
V. tambm LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Direito das obrigaes; Volume I; pgina 361 e FRADA,
Manuel A. Carneiro da; Uma Terceira Via no Direito da Responsabilidade Civil?; pgina 95; nota 76.
216
GONZLEZ, Jos Alberto; Cdigo Civil Anotado; pginas 279 a 283.
Considera o Autor que a grande diferena entre ambas estar na definio do conceito de ilicitude. Alm
do mais, afasta a aproximao da responsabilidade pr-contratual teoria contratualista com base na ideia de
que aquela existe independentemente de as negociaes conduzirem, primeiro celebrao de um contrato
e, segundo, independentemente da validade deste.
217
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes; pgina 301.
218
Note-se que esta Autora circunscreve o seu estudo apenas s situaes de responsabilidade pela ruptura
das negociaes. Considera que, na maioria dos casos, uma situao deste tipo deve reger-se pelas regras da
responsabilidade extracontratual. No entanto, afirma que poder haver situaes de ruptura das negociaes
que, diferentemente, se vo reger pelas normas da responsabilidade contratual especialmente no mbito do
nus da prova da culpa, atribuindo ao intrprete a procura da melhor soluo s circunstncias do caso.
219
VIEIRA, Jos Alberto; Negcio Jurdico (Anotao ao Regime do Cdigo Civil); pgina 34.
220
HORSTER, Heinrich Ewald; A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus Teoria Geral do Direito Civil;
pgina 475.
221
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 585 e Dolo na
Concluso; ob. cit.; pgina 165.
222
Considera o Autor que o art. em causa fundamenta a ideia de existncia de vnculos especiais de carcter
obrigacional entre os particulares nas negociaes.
No entanto, o Autor acaba por afirmar que nas situaes de responsabilidade por no concluso dos contratos
j a deveremos analisar, em regra, pelo prisma da responsabilidade extracontratual.
V. PINTO, Carlos Alberto da Mota; Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pginas 248 e seguintes e
Cesso; ob. cit.; pginas 350 e seguintes.
223
MARTINS, Antnio Carvalho; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 10.
224
O Autor afirma que resultando aquela responsabilidade [responsabilidade por culpa in contrahendo] de
uma relao baseada nas negociaes, devem aplicar-se em princpio, as regras relativas sobre
responsabilidade contratual.
SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz; Culpa do; ob. cit.; pgina 122.
225
O Autor d a entender que a responsabilidade pr-contratual tem uma natureza contratual.
V. JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios: entre o incio e o termo das negociaes para a
celebrao de um contrato; pgina 587.
226
Apesar de no haver ainda nenhum vnculo contratual entre as pessoas que iniciam negociaes para a
realizao do contrato, a verdade que a relao criada entre pessoas determinadas est muito mais prxima
da relao contratual do que da existente entre o titular do direito absoluto e o autor da violao ilcita dele.
VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pginas 271 e 272.
215
55
RUY DE ALBUQUERQUE227, ANA PRATA228, MARIANA FONTES
DA
COSTA229, RIBEIRO
FARIA230 e JORGE DE ABREU231); e h ainda quem fale numa terceira via232 (MENEZES
LEITO233, MOURA VICENTE234,
ASCENSO237, MOREIRA
DA
LINO DIAMVUTU235; SOBRAL DO NASCIMENTO236, OLIVEIRA
SILVA238, FERREIRA
DE
ALMEIDA239, SINDE MONTEIRO240,
SOUSA RIBEIRO241 e CARNEIRO DA FRADA242).

227
NASCIMENTO, Paulo Fernando Modesto Sobral Soares Do; A Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.;
pgina 230.
228
229
A Autora refere que a responsabilidade pr-contratual se aproxima responsabilidade contratual. No
entanto, indica que este facto no susceptvel de per si ser condio de aplicao de todo o regime daquela
responsabilidade. A especificidade da estrutura de uma relao pr-contratual implica uma real percepo das
exigncias teleolgicas daquela, o que poder levar o intrprete a aplicar normas da responsabilidade
extracontratual.
V. COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 63 a 71.
230
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Direito das Obrigaes; Volume I; pgina 361.
231
ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-Contratual; ob. cit.; pginas 19 e
20.
Os autores, sem darem uma resposta definitiva, tendem a considerar a responsabilidade pr-contratual como
uma hiptese de responsabilidade contratual.
232
Estes autores defendem que a responsabilidade pr-contratual estaria situada numa zona de ningum, num
meio-termo entre a responsabilidade contratual e a extracontratual.
Impe-se aqui fazer referncia ideia de uma responsabilidade pela confiana que surgiu na Alemanha,
com CANARIS, em que este Autor este acabou por desenvolver esta terceira via de responsabilidade.
V., PINTO, Paulo Mota; Interesse Contratual; ob. cit.; Vol. I; pginas 19 e seguintes; PINTO, Carlos Alberto
da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pgina 138 e MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Responsabilidade por;
ob. cit.; pginas 489 a 493.
No entanto, nesta teoria importa dizer que h Autores que como veremos acabam por autonomizar uma
responsabilidade especfica (pela confiana) e outros que defendem esta terceira via pela susceptibilidade de
se aplicarem normas quer da responsabilidade contratual, quer da responsabilidade extracontratual.
233
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Direito das obrigaes; Volume I; pgina 361 o Autor
considera que o regime da responsabilidade pr-contratual situa-se num meio termo entre a responsabilidade
contratual e a responsabilidade delitual, uma vez que no resulta do incumprimento de uma obrigao
previamente assumida, nem da violao de um dever genrico de respeito dos direitos absolutos, mas antes a
deveres surgidos no mbito de uma relao especfica entre as partes, que impem a tutela da confiana no
mbito do trfego negocial.
234
O Autor depois de aceitar que estamos perante uma relao obrigacional de fonte legal e sem deveres
primrios de prestao, considera que no faz sentido procurar enquadrar priori a responsabilidade prcontratual num dos dois tipos definidos. Para ele ser de aplicar o regime que melhor se coadune ao caso
concreto e aos interesses em jogo.
Nesta perspectiva considera que estamos perante um tipo de responsabilidade que tem o seu fundamento
numa teoria mista.
Em nossa opinio, cremos ser de enquadrar dogmaticamente esta teoria mista na ideia de uma terceira via.
V. VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pginas 275 e 276.
235
236
Apesar de falar em terceira via, o Autor acaba por aproximar a responsabilidade pr-contratual ao regime
da responsabilidade contratual, por via da analogia.
pginas 248 a 250.
237
O Autor parece defender uma terceira via, quando fala em uma () categoria especial, intermdia entre a
responsabilidade obrigacional e extra-obrigacional
V. ASCENSO, Jos De Oliveira; Direito Civil; ob. cit.; pgina 445.
238
A Autora afirma que () a inteno da maior parte dos autores , precisamente, aplicar o regime que
lhes parece ser o mais adequado, de certo modo, semelhana da jurisprudncia e doutrina alems.
56
Nem a prpria jurisprudncia tem mantido uma regularidade nas suas decises243.
Apesar de todas estas divergncias, parece ser de afirmar que existe, em Portugal,
uma maior tendncia para ver na responsabilidade pr-contratual uma espcie de
responsabilidade contratual (compreenso largamente influenciada pelo sistema jurdico
alemo), sendo invocados alguns argumentos como o facto de os autores desta teoria:
considerarem que, aquando das negociaes, as partes estabelecem entre si uma ligao
intersubjectiva muito semelhante que se estabelece aquando de um contrato, proximidade
essa que se no verifica nas situaes do 483244; retirarem da lei um dever de contratar
correctamente; defenderem que o principio da boa f, na sua vertente objectiva, surgiu no
mbito das relaes obrigacionais e; alegarem que os deveres que emergem na fase das
negociaes no so deveres de contedo negativo245, como sucede nas situaes de
responsabilidade extracontratual, que existem para a proteco de uma pessoa perante toda
a comunidade jurdica - para estes autores os deveres pr-contratuais so aqueles que
procuram a proteco da contraparte, que se afigura como um sujeito determinado246.
Especificamente, para os casos singulares de responsabilidade pr-contratual por ruptura
das negociaes, em concreto, alegam e aceitam que, existindo um dever de boa f, que
Considerar a c.i.c. como responsabilidade pr-contratual permitiu jurisprudncia alem aplicar o regime
mais favorvel ao lesado, em situaes que ficariam sem soluo luz do ordenamento jurdico alemo. Ora,
tais lacunas no existem no ordenamento portugus, pelo que a natureza da c.i.c. no tem de ser,
necessariamente, contratual.
SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pginas 63 e 64.
239
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pginas 206 e 207.
240
O Autor parte da ideia que j referimos supra que, nos casos de responsabilidade pr-contratual, estamos
perante uma relao obrigacional sem deveres primrios de prestao. Para alm disso, as hipotticas
situaes susceptveis de darem lugar a responsabilidade pr-contratual so to diferentes entre si que, cada
uma delas, ter um enquadramento diferente.
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pginas 13 e 14.
241
RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 748.
242
FRADA; Manuel A. Carneiro da; Uma Terceira; ob. cit.; pginas 95 e seguintes; A responsabilidade pela
confiana nos 35 anos do Cdigo Civil; pginas 286 a 307 e Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 99 e
100.
243
Atentemos a dois acrdos do STJ, um de 19-03-2002, que teve como relator Garcia Marques que afirma
que a responsabilidade in contrahendo reconduz-se ao regime da responsabilidade obrigacional e outro de
27-09-2012, que teve como relator Bettencourt De Faria que indica que a responsabilidade pr-contratual,
como tertium genus, entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual tem de obedecer
aos requisitos dos art.s 483 e 798 do C. Civil.
244
V., a ttulo de exemplo, VARELA, Joo De Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pginas 271 e 272.
245
Defendendo a ideia de que, em regra, nos direitos de crdito as partes esto sujeitas a um comportamento
de contedo positivo, v. COSTA, Mrio Jlio De Almeida; A Eficcia Externa das Obrigaes. Entendimento
da Doutrina Clssica; pgina 522.
246
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 272 e COSTA, Mariana
Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 65 e 66.
57
antecede a elaborao do contrato, e vigora desde que se iniciam as negociaes, no se

pode considerar estarmos perante um caso de responsabilidade extracontratual.
No entanto, diferentemente, alguns autores tm colocado em causa a distino entre
responsabilidade contratual e extracontratual, defendendo uma terceira via247. Entre estes
importa destacar CARNEIRO DA FRADA que delimita a responsabilidade pr-contratual a
contextos particularizados () [contextos estes,] que no a compatibilizam bem com o
direito delitual, pois que este estabelece comportamentos genricos () mas a
responsabilidade decorrente da culpa in contrahendo no , de igual modo, obrigacional.
Os deveres de comportamento exigidos durante as negociaes ou a formao dos
contratos, embora especficos, no constituem obrigaes em sentido estrito, pois no so
deveres de prestar248. Assim, mais do que uma aproximao a um ilcito contratual ou
extracontratual, o que esta responsabilidade visa proteger a confiana e as expectativas
das partes na celebrao do negcio249. Em suma, o Autor em causa defende uma pura
teoria da confiana.250
Em nossa opinio, inegvel que a confiana assume um papel fundamental nas
situaes de responsabilidade pr-contratual em geral e, em particular, nos casos de ruptura
das negociaes. Parece-nos que, apesar das consideraes tecidas, da no resulta um
imperativo absoluto em autonomizar uma responsabilidade pela confiana251, j para no
falar da total ausncia de regulamentao relativa a este novo tipo de responsabilidade.
Alis, caso tivesse sido propsito do legislador criar esse tipo de responsabilidade t-la-ia
consagrado expressamente.
Diferentemente, parece correcta a ideia SINDE MONTEIRO252 que adopta uma
diferente compreenso do instituto em causa. O Autor, como vimos, analisa a relao da
247
apontado como critica o facto de se assumir como um tipo de responsabilidade sem qualquer tipo de
regulamentao.
248
FRADA, CARNEIRO DA; A terceira via da Responsabilidade e a Culpa In Contrahendo; pgina 95.
249
Citando o Autor () fica efectivamente aberta no plano dos princpios a possibilidade de uma proteco
das expectativas dogmaticamente autnoma, que ser de afirmar sempre que sejam as expectativas em si e
no outros factores a (autntica) causa da responsabilidade civil () Por isso, o que h a fazer indagar
com cuidado, diante de uma dada norma ou situao de responsabilidade, qual o verdadeiro fundamento do
regime institudo. Onde for a frustrao das representaes ou convices do sujeito, h efectivamente uma
responsabilidade pela confiana.
FRADA, Manuel A. Carneiro da; A responsabilidade pela confiana; ob. cit.; pgina 295
250
251
Referindo-se responsabilidade pela confiana, BAPTISTA MACHADO considera-a como uma
responsabilidade quase-negocial.
MACHADO, J. Baptista; Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 366.
252
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pginas 13 e 14.
58
responsabilidade pr-contratual como uma relao obrigacional sem deveres primrios de

prestao e considera que as vrias realidades em que se pode consubstanciar a
responsabilidade pr-contratual so to diferentes (pois, como vimos supra, existem um
conjunto de situaes que podem originar este tipo de responsabilidade) que ter de
procurar-se uma soluo para cada uma delas. Abordando a hiptese da ruptura das
negociaes, considera o Autor que, aqui, est a responsabilidade pr-contratual mais
prxima da responsabilidade aquiliana por lhe parecer que ser mais justo ser o lesado a
provar a culpa do autor da ruptura253.
Sem procurar dar respostas definitivas, concordamos com alguns Autores254
referidos que no se poder definir, sem mais, a natureza jurdica de todos as situaes que
se consubstanciam em responsabilidade pr-contratual. Analismos j a enorme amplitude
deste art., no que toca variedade de hipteses que so susceptveis de originar este tipo de
responsabilidade e, como tal, cremos no ser possvel definir a natureza do instituto em
causa , no entanto, inegvel que a responsabilidade pr-contratual se assume como uma
relao obrigacional complexa sem deveres primrios de prestao.
um facto que geneticamente a relao pr-contratual se assume como relativa,
isto , estabelece-se, em regra, entre sujeitos definidos (os negociadores). Por outras
palavras, os deveres pr-contratuais vinculam exactamente aqueles sujeitos que se
encontram em negociaes.
No entanto, de uma perspectiva mais substancial, o que origina uma situao de
responsabilidade pr-contratual no a mera ruptura das negociaes, mas sim o romper
ilegtimo das mesmas. Aqui, o lesante exerce um direito que lhe concedido pelo princpio
da liberdade contratual a liberdade de no celebrar o contrato caso no pretenda. O que
poder suceder que aquele ter de ser responsabilizado pela circunstncia de se ter criado
uma expectativa e uma confiana justificada na futura celebrao do contrato.
Ora, nesta perspectiva cremos que, nas situaes de ruptura das negociaes, a
parte que rompe com as negociaes sem justa causa exerce abusivamente este direito,
253
Importa salientar que o Autor indica que, diferentemente, num caso em que ocorra a violao de um dever
de esclarecimento, faria mais sentido convocar as normas da responsabilidade contratual.
254
Autores como GALVO TELLES e SINDE MONTEIRO separam as diversas situaes que podem dar azo a
responsabilidade pr-contratual, acabando estes por afirmar uma maior proximidade responsabilidade
extracontratual, nas situaes de ruptura das negociaes.
TELLES, Inocncio Galvo; Direito das Obrigaes; pginas 74 e seguintes e MONTEIRO, Jorge Ferreira
Sinde; Culpa in Contrahendo; pginas 13e seguintes.
59
sendo de aplicar, em regra, o regime da responsabilidade extracontratual, nos termos dos

arts. 227 e 334.
Cremos que exactamente aqui que reside a singularidade e especificidade das
situaes de ruptura das negociaes, o que nos leva a deduzir que, em regra, aqueles casos
se aproximam mais das situaes de responsabilidade extracontratual. Agora, daqui no se
poder retirar uma verdade absoluta, isto , aos casos de ruptura das negociaes, apesar de
serem mais prximos da responsabilidade extracontratual, poder-se-o tambm aplicar
normas relativas responsabilidade contratual255.
A questo mais debatida tem sido a da culpa, com a maioria dos Autores a defender
a aplicao do art. 799/1, em detrimento da norma do 487/1, para as situaes de
responsabilidade pr-contratual.
Comeamos por dizer que nas situaes de ruptura das negociaes, o
comportamento da parte que as rompe sempre justificado luz da liberdade contratual,
mas acaba por assumir-se como ilcito quando vem a chocar com a confiana e com a
expectativa de formao do negcio, luz de um critrio objectivo. Por outro lado, o
comportamento adoptado pelo lesante (a ruptura) no to chocante como a violao
que advm do no cumprimento de uma clusula contratual.
Nesta medida concordamos com nomes como ALMEIDA COSTA256 e SINDE
MONTEIRO257 que, como vimos supra, defendem a aplicao do art. 487 s situaes de
responsabilidade pr-contratual. Apesar das ressalvas feitas por ANA PRATA que alega que
a posio que agora defendemos parte de uma posio restritivista da aplicao da boa f,
conjugada com a habitual sobrevalorizao da autonomia privada258. que como veremos
adiante a responsabilidade por ruptura das negociaes excepcional, exactamente porque,
em primeira linha, a liberdade contratual permite s partes romper com qualquer
negociao. Cremos portanto que, por tudo o que ficou dito, nas situaes de ruptura das
negociaes, far mais sentido, em regra, ser ao lesado que incumbe a prova da culpa do
autor da leso, nos termos do art. 487/1.
SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pgina 64 e
nota de rodap 153.
256
COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 92 e 93.
257
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 14.
258
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pg 213.
255
60
Cremos portanto que s a ideia de uma terceira via pode englobar as diferentes
situaes de responsabilidade pr-contratual, admitindo no entanto que, no caso de ruptura
das negociaes, existe uma maior aproximao responsabilidade extracontratual.
61
II - O perodo pr-contratual e a influncia do princpio da liberdade contratual

A) Consideraes gerais
Fundamental para a anlise do tema em questo o estudo do perodo prcontratual, isto , de toda a fase temporal que vai desde as primeiras negociaes at real
celebrao do negcio jurdico259. Para esse efeito, importa recorrer s disposies
normativas que o legislador utilizou para regular este momento, com enfoque para o art.
227260.
No entanto, importa aqui voltar a recordar, algumas consideraes relativas aos
princpios da autonomia privada e da liberdade contratual, na medida em que todo o
perodo pr-contratual se encontra altamente influenciado por aqueles princpios. Nesta
fase, aqueles princpios reclamam a no vinculao de qualquer projecto contratual, isto ,
a impossibilidade de exigir de qualquer das partes em negociao, a celebrao do
contrato.
Nesse sentido, a autonomia privada indica-nos que os particulares tm legitimidade
para desenvolver, disciplinar e regular as suas condutas segundo os seus interesses.
Intimamente conexionado com aquele princpio est um outro de extrema importncia para
a matria em anlise a liberdade contratual, que se encontra consagrada no art. 405 do
C.C.P e que, como j referimos, engloba a liberdade de celebrao ou concluso dos
contratos, a liberdade de escolha do contraparte e a liberdade de fixao do contedo
contratual.
A referida liberdade de concluso permite-nos aferir que as partes, no perodo de
formao contratual, guardam at ao momento da concluso definitiva a possibilidade de
voltarem atrs com os seus intentos e acabarem por no celebrar o contrato - surge aqui a
ideia de um verdadeiro risco negocial, risco que afecta todas as negociaes com vista
celebrao de negcios jurdicos. Neste sentido, podemos dizer que qualquer negociao
De acordo com MANUEL DE ANDRADE podemos definir negcio jurdico como um facto voluntrio lcito
cujo ncleo essencial constitudo por uma ou vrias declaraes de vontade privada, tendo em vista a
produo de certos efeitos prticos ou empricos, predominantemente de natureza patrimonial (econmica),
com nimo de que tais efeitos sejam tutelados pelo direito isto , obtenham a sano da ordem jurdica e a
que a lei atribui efeitos jurdicos correspondentes, determinados, grosso modo, em conformidade com a
inteno do declarante ou declarantes (autor ou autores do negcio) .
ANDRADE, Manuel A. Domingues de; Teoria Geral da Relao Jurdica; pgina 25.
260
O art. 227 vem previsto no subttulo III (dos factos jurdicos)), captulo I (negcio jurdico), seco I
(declarao negocial), subseco III (perfeio da declarao negocial).
259
62
com vista celebrao de um negcio jurdico surge ligada a uma certa lea, na medida em
que, aquando do incio de uma negociao, impossvel aferir se o contrato se efectivar.
Interessa portanto, neste momento, focarmo-nos na vertente negativa da liberdade
contratual: a liberdade de no contratar, por muito mais avanadas que estejam as
negociaes. Alis, o prprio art. 232 consagra que o contrato no fica concludo
enquanto as partes no houverem acordado em todas as clusulas sobre as quais qualquer
delas tenha julgado necessrio o acordo261.
Diferentemente sucede, nos pases de Common Law, especialmente em Inglaterra,
onde, como j referimos, existe a ideia do tudo ou nada all or nothing -, na medida em
que ou estamos na presena de um contrato definitivo, ou ento, apesar de as partes se
encontrarem
em
negociaes,
nada
as
impedir
de
abandonarem
aquelas,
independentemente da relao de confiana que se possa ter estabelecido aqui, existe

uma ideia do princpio da liberdade contratual na sua vertente mais forte262.
Perspectivado o enquadramento do princpio da liberdade contratual na fase prcontratual a um nvel geral, importa voltar um pouco atrs.
Deste modo, e regressando ao j referido art. 227, podemos ver que o perodo prcontratual se pode dividir em dois momentos263: o das negociaes preliminares ou
negociaes propriamente ditas (trattatives, verhandlungen, pourparlers, segundo a
terminologia italiana, alem e francesa, respectivamente) que integrada pelos actos
preparatrios realizados sem marcada inteno vinculante, desde os primeiros contactos
das partes at formao de uma proposta contratual definitiva264 e; o da concluso do
contrato que constituda por duas declaraes de vontade vinculativas, quer dizer, a
proposta e a aceitao265. Desde j, podemos ir dizendo que o primeiro momento se
assume como eventual, na medida em que podem no existir negociaes e, o segundo
como necessrio para que exista contrato, j que este s se forma aps uma aceitao de
uma proposta.
O art. 232 () pe em evidncia a relevncia da dimenso negativa da vontade de contratual.
262
JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pgina 582 e 583.
263
Esta diviso do perodo pr-contratual no rigorosamente aceite por todos. Segundo GARCIA RUBIO,
com a ausncia de uma norma semelhante ao nosso art. 227, durante muito tempo a jurisprudncia espanhola
teve vrias decises contraditrias relativas aos momentos que compunham a fase pr-contratual do contrato
v. RUBIO, M Paz Garca; La Responsabilidad; ob. cit.; pginas 120 e seguintes e DIAMVUTU, Lino; A
Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 524.
Alm do mais, como referimos, FAGGELLA defendia que este perodo se deveria divirir em trs momentos
264
265
Vnra.
261
63
Alm disso, do preceito em causa podemos ainda constatar que, como j referimos,
imposto, ainda, s partes o dever de actuar segundo as regras da boa f para no
incorrerem em situao de responsabilidade266 o que significa dizer que, o respeito pela
boa f dever ir desde os primeiros contactos at real celebrao do contrato.
Mas foquemo-nos agora nos dois momentos temporais que a disposio normativa
referida demarca.
Diferentemente do que sucede relativamente fase de concluso dos contratos, o
legislador acabou por no regular de forma intensiva o momento das negociaes
propriamente ditas267, isto porque encontramo-nos, aqui, perante um momento em que o
princpio da liberdade contratual tem, ainda, uma enorme preponderncia.
Daqui se conclui que no mbito da fase das negociaes propriamente ditas que se
tm levantado, sistematicamente, maiores problemas, na medida em que a ausncia de
regulao por parte do legislador leva a que surjam, muitas vezes, disputas entre as partes.
Alm disso, esta fase no tem uma durao fixa e definida pois, pode assumir-se
como mais ou menos longo, dependendo da realidade concreta268. Nesse sentido tem-se
assistido, nos ltimos tempos, com o constante desenvolvimento negocial, com a
formalizao dos contratos e com a complexidade de algumas matrias, a que a celebrao
dos contratos seja lenta e complexa269, na medida em que, muitas das vezes, as partes tm
266
Como nos indica ANA PRATA, nem sempre se encontrou claramente definido a partir de que momento as
partes se deveriam comportar segundo as regras da boa f. A Autora d o exemplo da teoria de Heinrich Stoll
que defendia que os envolvidos nas negociaes apenas deveriam respeitar aquele princpio a partir da
emisso da proposta ou do convite contratao. Assim sendo, o Autor acabava por excluir a possibilidade
de responsabilidade durante a fase das negociaes.
267
Diferentemente, na fase de concluso do contrato existem vrias normas que importam convocar para a
anlise daquela, como so as que se encontram entre os arts. 224 e 235.
Compreende-se que, nesta fase, existam mais normas para a regular, na medida em que, com a emisso da
proposta, o proponente fica vinculado aos termos da mesma. Por outras palavras, apesar de ainda no existir
contrato, vai j comeando a surgir uma vinculatividade que exige uma maior preocupao e ateno
legislativa.
268
Recordamos que estamos num momento em que predomina em grande fora o princpio da liberdade
contratual em particular, e da autonomia privada, em geral.
269
Esta ideia levou a que comeassem a surgir vrias teorias para tentar enquadrar o processo pr-contratual,
de onde convm salientar, a teoria das declaraes negociais de facto de HAUPT.
Segundo ALMEIDA COSTA, esta nova categoria dogmtica tem como um dos seus principais alicerces a ideia
de que, na contempornea civilizao de massas, segundo as concepes do trfico jurdico, existem
condutas geradoras de vnculos obrigacionais, fora da emisso de declaraes de vontade que se dirijam
produo de tal efeito, antes derivadas de simples ofertas ou aceitaes de facto.
Isto , a teoria em causa defendia ser possvel, em certas situaes, aplicar o regime contratual, apesar de no
ter existido qualquer acordo expresso.
64
de realizar certos actos materiais (encomendar estudos, realizar encargos financeiros da

mais diversa ordem, pedir certas informaes, fazer viagens para observao e anlise,
procedem a despesas provisrias270,) ou jurdicos (realizar acordos preliminares sobre
algumas clusulas contratuais, celebrar minutas ou puncates).
Esta realidade leva-nos a considerar que, cada vez mais, a formao dos contratos
tende a ser vista e perspectivada como um verdadeiro processo 271, isto , um iter negotii,
que integra uma relao estrutural complexa (e muitas das vezes de carcter duradouro),
onde que vo surgindo cada vez mais novas e avanadas tcnicas regulativas, de onde se
tem destacado, por motivos de segurana dos envolvidos nas negociaes, uma recente
tendncia para a formalizao das tratativas272.
Assim, est visto que nem sempre os contratos se formam imediatamente ou quase
instantaneamente, com um rpido encontro das vontades das partes273, onde mal existe uma
fase de negociaes, como sucede quando vamos a um caf e pedimos um bolo, quando
compramos um jornal ou quando vamos ao cinema e adquirimos o bilhete274.
Tomemos como exemplo, de forma sintctica, um contrato bancrio275 e de
financiamento276, como o caso da locao financeira277 em que o processo que tende
Alm disso, ainda seria possvel identificar mais dois tipos de casos: as obrigaes que emergem de um mero
contacto social, antes ou independentemente da celebrao do negcio jurdico (onde se incluiria a
responsabilidade pr-contratual) e; as relaes derivadas da declarao de ineficcia de um contrato.
No entanto, ANTUNES VARELA mostra-nos como esta teoria susceptvel de crtica quando afirma que,
relativamente primeira situao (exemplo da compra do bilhete no parque de estacionamento), basta
integrar a hiptese no mbito das declaraes negociais tcitas (aceite no nosso ordenamento jurdico, com
base no art. 217) e, quanto aos dois outros casos, no existe qualquer interesse em individualizar aquelas
situaes () uma figura especial, distinta do contrato () [pois] no tocante primeira bastar observar
que o princpio da boa f se estende no apenas execuo do contrato, mas tambm ao perodo de
preparao e formao do contrato.
Vmd, COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Direito das Obrigaes; pginas 224 e 225 e VARELA, Joo de Matos
Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pginas 220 e seguintes.
270
CARNEIRO DA FRADA afirma que, em regra, as despesas efectuadas no decurso das negociaes no so
susceptveis de serem readquiridas por indemnizao.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pgina 507.
271
V. CORDEIRO, Antnio Menezes; Direito das obrigaes; pgina 436 e MACHADO, J. Baptista; A
Clusula; ob. cit.; pginas 527 e seguintes.
272
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 340 a 342 e COSTA, Mariana
Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina 22.
273
O Autor EDUARDO SANTOS JNIOR d alguns exemplos de negcios que obrigam a uma fase de
elaborao e discusso do contrato como, por exemplo: contratos internacionais, contratos destinados a
permitir a fuso de empresas ou a aquisio de uma empresa por outra.
JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pgina 219.
274
Abordaremos adiante mais detalhadamente esta possibilidade de no existirem negociaes, que nos
revelada pela sua caracterstica da eventualidade.
275
Podemos definir contratos bancrios como os negcios jurdicos destinados criao, modificao,
regulao ou extino de relaes jurdicas entre um banco e um cliente no mbito da respectiva actividade
de intermediao creditcia.
65
formao do negcio visto segundo uma verdadeira trilateralidade jurdica, como uma
verdadeira estrutura complexa, onde surge: o fornecedor do bem, que no parte do
contrato, mas detentor do bem que vai ser objecto do contrato; o locador278 (em regra, uma
sociedade de locao financeira279) que vai adquirir o bem quele nos termos definidos
pelo locatrio e, posteriormente, lhe vai conceder o gozo; e o locarrio que encomenda o
bem ao fornecedor que posteriormente lhe vai ser cedido280. Vemos que face
complexidade da relao, existem uma srie de actos pr-contratuais que devem ser
desenvolvidos tendo em vista a eficaz e vlida elaborao do contrato em causa.
Por conseguinte, como j referimos, o legislador portugus consagrou, de forma a
regular e proteger as inmeras situaes de conflito que podem surgir no perodo que
antecede a celebrao do contrato (especialmente no perodo das negociaes propriamente
ditas, como referimos), no art. 227, uma verdadeira limitao281 ideia de autonomia
privada e de liberdade contratual, por intermdio do princpio da boa-f (que se encontra
aqui no seu sentido objectivo, isto , enquanto princpio norteador da conduta das partes e
ANTUNES, Jos A. Engrca; Direito dos Contratos Comerciais; pgina 478.

276
Como observa ANTUNES, Jos A. Engrcia podemos definir contratos de financiamento como aqueles
contratos que tm por objecto o financiamento dos clientes pelo banco. Num sentido amplo, os negcios de
financiamento so tambm contratos de crdito bancrio: todavia, ao passo que nos contratos de crdito
strictu sensu o banco adianta dinheiro ou disponibilidades monetrias ao cliente, assumindo a posio de
credor, nos contratos de financiamento o banco limita-se a disponibilizar determinados servios ou operaes
financeiras sem disponibilizao monetria, no assumindo assim qualquer posio credora
Vnra; pginas 515 e 516.
277
A grande vantagem deste contrato que os pequenos comerciantes e empresrios necessitam, muitas
vezes, de bens ou servios alheios de que no dispem, de forma a aumentarem a sua capacidade produtiva e
a possibilitarem uma renovao tecnolgica dos seus bens e equipamentos a um custo reduzido, de molde a
no serem ultrapassados por empresas concorrentes, procurando permanecer competitivos num mercado cada
vez mais imprevisvel e instvel. Assim, a locao financeira possibilita aos comerciantes a explorao de
bens sem que estes tenham a necessidade de os adquirir, pois a propriedade do bem vai permanecer na esfera
do locador, o que lhe permite, havendo incumprimento por parte do locatrio ou caso o locatrio no venha a
adquirir o bem no fim do contrato, dar ao bem o destino que pretender (venda, locao, ) conforme o art. 7
do DL n149/95 de 24 de Junho. Alm disso, quando comparada com a possibilidade de recorrer ao mtuo,
podemos ver que a locao financeira permite que no haja um aumento do endividamento das empresas
junto das entidades bancrias.
278
O locador assume uma funo de mero intermedirio financeiro , de acordo com MORAIS, Fernando de
Gravato; Manual de Locao Financeira; pgina 96.
279
Reguladas no DL n72/95 de 15 de Abril.
280
Importa salientar, que no trminus do contrato de locao financeira, o locador tem uma de trs
possibilidades: adquire o bem, restitui o bem ou mantm o contrato de locao (situao que iria originar a
elaborao de um novo contrato) v. art. 7 DL n149/95 de 24 de Junho.
281
Como salienta ALBUQUERQUE MATOS o princpio da boa-f apresenta-se na fase das negociaes como
um importante limite liberdade contratual, a qual, como j atrs deixmos mencionado, se conserva
inclume. Uma tal limitao liberdade contratual faz-se sentir no plano ressarcitrio o que nos leva a
concluir pela impossibilidade de aplicao de uma aco de cumprimento (art. 817) ou de uma aco de
execuo especfica (art. 830).
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 325.
66
padro de comportamento282). O legislador procurou, pois, proteger as expectativas que as

partes obtm com o decorrer das negociaes e com a confiana que vai surgindo,
medida que se vai desenvolvendo o processo negocial, na possvel concluso do contrato,
sendo que, caso haja incumprimento por alguma das partes dos deveres de boa f, esta ser
obrigada a indemnizar a outra pelos prejuzos sofridos.
Em suma, previsvel que, medida que vo ficando estabelecidos as clusulas do
acordo, v surgindo nas partes a expectativa de que o contrato se celebrar pois, quando
um privado decide contratar e enceta negociaes, no o faz certamente para no
contratar283.
Deste modo, esta proteco concedida pelo legislador, deve-se ao facto de, nesta
fase, no existir ainda qualquer vinculao, no se podendo obrigar, em caso algum, as
partes a celebrarem o contrato que esto a negociar. No entanto, a elas tambm no pode
ser permitido afastarem-se, sem qualquer fundamento vlido, pois ambas confiaram na
hipottica celebrao do negcio. Daqui se pode deduzir que quanto maior for o avano do
processo formativo do negcio, maior ser a probabilidade do abandono das negociaes
ser ilegtimo284.
Chegados aqui, cabe-nos agora analisar detalhada e individualmente os dois
momentos previstos no art. 227 referidos supra: as negociaes propriamente ditas (para
que nos remete a expresso preliminares no preceito em causa) e a formao do
contrato; sem esquecer que ambos no se confundem.
No entanto, antes de proceder a tal anlise, importa referir que a realidade
casustica permite-nos ir um pouco mais alm do art. 227. Vejamos: que, muitas vezes,
neste processo de formao do contrato surge um momento que no vem explicitamente
referido no preceito em causa. Falamos obviamente daquela fase que antecede as
negociaes, onde ainda no existe uma bilateralidade patente, mas sim uma mera actuao
unilateral do indivduo que procura ter a certeza que aquele o negcio que pretende
(imagine-se, por exemplo, a necessidade de se realizarem estudos, pareceres ou pedidos de
282
Considera SOUSA RIBEIRO que a boa f em sentido objectivo pode assumir uma funo reguladora,
integradora, delimitadora e responsabilizadora como sucede no art. 227.
RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Direito dos Contratos - Estudos; pginas 207 e seguintes.
283
Pense-se, por exemplo, que o princpio da boa f impe que as partes iniciem as negociaes com
intenes srias de contratar e para no causarem prejuzos a outrem.
284
No mesmo sentido DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 539.
67
informao a tcnicos especializados) falamos da fase dos primeiros contactos que, como
a doutrina italiana tende a distinguir das negociaes propriamente ditas285.
Pergunta-se: este momento estar tambm sujeito s consideraes respeitantes
boa f?
ALBUQUERQUE MATOS, designando esta fase por contactos preliminares, conclui
que, caso estejamos perante uma situao em que se foi criando nos envolvidos uma
confiana na futura celebrao do negcio ser de exigir o respeito pelo princpio da boa f
(fala aqui numa bilateralidade contextual e sucessiva), at porque, considera que foi essa
a opo do legislador com a consagrao do termo preliminares, em vez de um termo
mais restrito286. Tambm ANA PRATA d a entender que, nas situaes em que estas
actuaes individuais originem na contraparte uma relao de confiana de que se iro
iniciar negociaes tendentes celebrao de um futuro contrato se dever tambm
respeitar as directrizes respeitantes ao princpio da boa f287.
Deste modo, o instituto da responsabilidade pr-contratual dever ser convocado
para regular tambm possveis situaes de litgios que possam surgir nesta fase.
B) As negociaes propriamente ditas e os seus traos caracterizadores288
Excluindo as situaes em que, como referimos, se realizam negcios sem qualquer

tipo de negociaes, a verdade que, na maioria das vezes, este momento
determinante289.
aqui, que os indivduos discutem e analisam a futura modelao e celebrao do
contrato, dando a conhecer as suas perspectivas e cedendo em algumas consideraes, o
que origina que se celebrem muitas vezes certos acordos sobre as clusulas que, no futuro,
viro a ser parte integrante do contrato. Ou seja, do que foi dito importa salientar que, neste
momento, no existe ainda qualquer vinculao, na medida em que o princpio da
liberdade contratual est presente em todo o seu esplendor pois, qualquer um dos
285

MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 337 a 340.
287
288
ALBUQUERQUE MATOS indica como caractersticas das negociaes a eventualidade, a provisoriedade, a
bilateralidade e uma tendncia para a formalizao das tratativas.
289
Analisaremos infra que um dos pressupostos para que exista responsabilidade pr-contratual por ruptura
ilegtima das negociaes , precisamente, a existncia de negociaes.
286
68
intervenientes nas negociaes poder recusar-se a celebrar o contrato por no lhe ser
possvel ou por ter recebido uma proposta melhor pelo objecto em causa, sem que tenha de
indemnizar o outro290.
Neste sentido, podemos, desde logo, retirar destas consideraes duas notas que
caracterizam este momento das negociaes: a eventualidade e a provisoriedade.
A primeira remete-nos para a hiptese de no ter de existir, de forma concreta,
qualquer negociao, pois j em cima referimos que existem contratos que a dispensam
face, muitas das vezes, simplicidade do acordo ou do objecto negocial. E mais se diga,
uma vez mais, que, mesmo que existam negociaes, e por muito avanadas que possam
estar, nunca surgir para qualquer um dos intervenientes qualquer obrigao de celebrar o
negcio em estudo pois, ambos esto protegidos pelo princpio da liberdade contratual.
J a marca da provisoriedade remete-nos para a ideia de que as negociaes surgem
com o propsito e funo de as partes desenvolverem e discutirem os pontos que
consideram fundamentais do negcio desejado. Daqui se retira que as negociaes surgem
como uma fase acessria e instrumental que tem unicamente em vista a celebrao do
acordo futuro que, como vimos atrs, pode no se concretizar291.
Desta ltima considerao poderamos ser levados a afirmar que o perodo das
negociaes no teria qualquer relevo jurdico nas situaes em que se viesse a celebrar o
contrato292, na medida em que, todas as estipulaes e desejos das partes viriam
especificados nele293. Porm, a verdade que, tambm nestas situaes as negociaes vo
assumir uma extrema importncia ao nvel da interpretao da concreta e real vontade das
partes294. J na situao em que, existindo um litgio entre dois negociadores pelo facto de
um deles ter abandonado as negociaes, o intrprete poder socorrer-se de hipotticos
documentos que demonstram a evoluo das negociaes, com vista resoluo do caso.
290
Veremos adiante que mesmo nas situaes que existe uma ruptura ilegtima das negociaes apenas
poder ser exigvel uma indemnizao e nunca a celebrao do contrato em negociao.
291
Dada a instrumentalizao do iter negotii face eventual celebrao do evento negocial in fieri, podemos
ento constatar uma certa conexo entre as notas da eventualidade e da provisoriedade.
292
Tal posio defendida por alguma da doutrina italiana.
V. MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 331, nota de rodap 38.
293
Diferentemente, como veremos infra, quando estejamos perante uma situao em que uma das partes
abandonou as negociaes, para que ela seja obrigada a indemnizar a outra, torna-se necessrio que tenham
efectivamente existido negociaes. Assim, nestas situaes, a existncia deste momento assume extrema
importncia para a real compreenso da situao dos factos.
294
69
Alm disso, de tudo o que j dissemos, nas negociaes pode ser ainda apontada a
caracterstica da bilateralidade295, na medida em que uma fase que exige uma dialctica
permanente entre os envolvidos. que, como j vimos, o legislador imps a obrigao dos
negociadores actuarem segundo as regras da boa f, apesar de ainda no existir qualquer
vnculo contratual, com o objectivo de salvaguardar as suas expectativas.
Por outras palavras, todo o perodo das negociaes estabelecido exclusivamente,
em regra, pelos dois intervenientes. verdade que pode existir, a ttulo eventual, a
interveno de certos terceiros296. No entanto, as negociaes iniciam-se, desenvolvem-se
e extinguem-se pela actuao daqueles so, pois, as partes que regulam todo o perodo
em causa, atravs da explanao das suas vontades,
Alm disto, cada vez mais se tem assistido (essencialmente quando o contrato em
causa muito complexo e longo), a que as partes em negociao, com vista a garantirem a
certeza e a sua segurana, procedam a uma formalizao das negociaes (arts. 222 e
223), com o objectivo a permitir s mesmas uma anlise e ponderao mais rigorosa do
negcio a celebrar e, ainda, de fornecer s partes um possvel meio de prova face a
possveis litgios entre elas (arts. 362 e seguintes).
Deste modo, apesar de estar na disposio das partes a formalizao das
negociaes, ser sempre de incentivar esta prtica, especialmente nos casos em que
estejamos perante contratos altamente complexos, de forma a permitir uma maior
transparncia durante esta fase.
C) A fase decisria
1. Notas iniciais
Apesar de o nosso trabalho incidir directamente sobre o perodo das negociaes,

importa tecer algumas consideraes sobre a fase decisria.
Assim, ao contrrio do que sucede com as negociaes propriamente ditas, a fase
decisria assume-se j como formativa do contrato, ou melhor dizendo, como vinculativa
Estas [negociaes] no relevam, ainda, para o desencadear das potencialidades jurigenas dos
particulares; mo obstante traduzem manifestaes primordiais de colaborao intersubjectiva que devem,
por isso, sujeitar-se ao princpio geral da boa f
V. CORDEIRO, Antnio Menezes; Direito das obrigaes; pgina 438
296
Infra analisaremos a possibilidade de estes mesmos terceiros poderem ser responsabilizados com
fundamento em responsabilidade pr-contratual.
295
70
pois, a partir do momento em que o proponente apresenta a proposta a outrem, este

encontra-se vinculado ao contedo da mesma. Do outro lado, a contraparte tem o direito
potestativo (constitutivo)297 de criar e constituir o contrato, atravs da aceitao.
Nesta fase h, nas palavras de MOTA PINTO () uma confiana na efectiva
celebrao do contrato diferentemente do que sucede na fase das negociaes onde apenas
estamos perante uma mera () confiana na elaborao dum projecto do contrato298.
Assim, e como vimos j, a fase decisria ou de formao do contrato (arts. 224 a
235)299 divide-se em dois momentos que nos cabe agora analisar: a proposta e a aceitao,
sendo que, cada uma delas se assume como uma declarao de vontade300 (arts. 217 e
seguintes) e uma declarao contratual301.
No entanto, antes de avanar, importa dizer que a realidade demonstra-nos que
formao do contrato no corresponde sempre o esquema especfico da proposta/
aceitao302. No entanto, como a ns no importa a anlise de todos os modos de
constituio do contrato, para o estudo da matria em questo, iremos apenas desenvolver
o modelo tradicional referido.
2. A Proposta
Podemos definir a proposta como () a declarao pela qual uma pessoa
manifesta a outrem a sua inteno de celebrar determinado negcio, destinada a integrar o
Direito potestativo poder de, () por um acto livre de vontade, s de per si ou integrado por uma
deciso judicial, produzir efeitos jurdicos que inelutavelmente se impem contraparte
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria Geral; ob. cit.; pginas 183 e seguintes.
298
299
Importa referir que o Cd. Civil apresenta alguns regimes especficos no que toca formao do contrato
de venda a contento (art. 923) e na doao (arts. 945 e 969).
300
MANUEL DE ANDRADE define declarao de vontade negocial como () todo o comportamento de uma
pessoa (em regra, palavras escritas ou faladas ou sinais) qie, segundo os usos da vida, conveno dos
interessados ou at, por vezes, segundo disposio legal, aparece como destinado (directa ou indirectamente)
a exteriorizar um certo contedo de vontade negocial, ou em todo o caso o revela e traduz v. Teoria
Geral; ob. cit.; pgina 33.
301
As declaraes contratuais so os actos de comunicao que integram os elementos necessrios para a
formao de um acordo, segundo a perspectiva do declarante.
V. ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pgina 93.
302
Atente-se, a ttulo de exemplo, nos contratos internacionais que incidem normalmente sobre matrias e
mbitos extremamente complexos e a celebrao de contratos atravs de declaraes contratuais conjuntas.
Vmd COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 25 e seguintes e ALMEIDA,
Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pginas 111 e seguintes.
297
71
correspondente contedo, se ele vier a concretizar-se303, isto , o meio atravs da qual o

proponente d a conhecer a sua vontade negocial definitiva.
Com a emisso da proposta, o proponente fica, desde logo, obrigado nos termos da
mesma o que, nos leva a afirmar que esta j uma fase vinculativa para aquele. Assim, o
proponente encontra-se aqui perante uma situao de sujeio, na medida em que o
destinatrio tem um verdadeiro direito potestativo de concluir o contrato, atravs da
aceitao.
Mas pergunta-se: quais os efeitos da proposta?
Sendo uma declarao recipienda304, a proposta apenas se tornar eficaz assim que
chegue ao destinatrio ou seja dele conhecida (art. 224/1, 1 parte) ou caso este obtenha,
desde logo, conhecimento da mesma (art. 224/2) teoria da recepo e do
conhecimento305. Alm disso, importa dizer que nas situaes em que a proposta chegue ao
destinatrio mas que sem culpa sua, no possa ser (re)conhecida, ento aquela ser ineficaz
(art. 224/3).
J em termos de durao da proposta, esta uma matria que se encontra na
disponibilidade das partes pois, estas ou apenas o proponente podem fixar um determinado
prazo durante a qual a proposta valer306 - art. 228/1 a). No entanto, o legislador consagra
na alnea c) do mesmo preceito um prazo supletivo307 de cinco dias, podendo ainda o
proponente exigir resposta imediata nos termos da alnea b) da referida disposio
normativa308.
Relativamente sua irrevogabilidade importa convocar o art. 230309 que indica que
salvo declarao em contrrio (imagine-se uma situao em que o proponente consagrava
na proposta um direito de a revogar aps esta ser recebida pelo destinatrio), deve-se
considerar a proposta irrevogvel aps ser recebida ou conhecida por parte do destinatrio,
303
FERNANDES, Lus A. Carvalho; Teoria Geral do Direito Civil; pgina 94.

Diferentemente as declaraes no recipiendas tornam-se imediatamente eficazes logo a partir do
momento em que se manifestam, nos termos da 2 parte do art. 224/1.
Vmd, VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pginas 456 e seguintes.
305
V. GONZALEZ, Jos Alberto; Cdigo; ob. cit.; pgina 275 e PINTO, Carlos Alberto da Mota; Teoria
Geral; ob. cit.; pgina 440.
306
Atente-se tambm na norma especial presente no art. 229.
307
ASCENSO, Jos De Oliveira; O Direito; ob. cit.; pginas 526 e 527.
308
FERNANDO PESSOA JORGE admite a possibilidade de o proponente pretender que a proposta se mantenha
por tempo indeterminado.
JORGE, Fernando Pessoa; A Formao; ob. cit.; pgina 60; nota de rodap 12.
V. tambm VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pginas 469 e seguintes.
309
A revogao ilegal da proposta dar lugar a responsabilidade pr-contratual.
Nesse sentido GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 30
304
72
o que se compreende por razes de segurana jurdica. Apesar disto a lei permite uma
excepo a esta norma, caso junto da proposta chegue o pedido de retractao do
proponente ou caso o destinatrio tenha conhecimento dela (art.230/2). Nestes termos,
aps a declarao de aceitao por parte do destinatrio, o proponente no pode vir exigir a
revogabilidade da proposta at porque esta j desapareceu formalmente, dando lugar ao
contrato 406/1.
No entanto, a proposta necessita de cumprir certas condies para se assumir como
tal segundo a maioria da doutrina esta deve ser completa, firme na inteno e
formalmente adequada310, isto , deve demonstrar de forma rigorosa e precisa a vontade do
proponente em contratar nos termos em causa311, com todas as estipulaes, por ele
pretendidas, bem demarcadas e, ainda, obedecer a proposta forma exigvel para o
contrato em causa.
Caso falte algum destes pressupostos no estaremos perante uma verdadeira
proposta, mas sim perante um convite a contratar312 que se pode definir como a
declarao destinada a provocar uma proposta de outrem313. Assim sendo, a pessoa que
emite o convite a contratar no se encontra vinculado aos termos deste, esperando sim que,
do outro lado, se inicie um procedimento para a elaborao de um possvel contrato.
Figura prxima da proposta a oferta ao pblico (art. 230/3) normalmente
realizada atravs de anncios -, na medida em que esta no direccionada a uma pessoa
individual e concreta, mas sim a uma generalidade de indivduos. Apenas diferem na
qualidade do destinatrio, no sendo este facto que impede de considerarmos a oferta ao
pblico como uma verdadeira proposta314 que, como tal, deve conter os pressupostos j
indicados.
Num trabalho relativo ao estudo da mensagem publicitria, CALVO DA SILVA
afirma que esta no ser, em regra, uma proposta contratual, mas sim um mero convite a
V., a ttulo de exemplo, VASCONCELOS, Pedro Pais de; Teoria ; ob. cit.; pginas 466 e 467 e COSTA,
Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina 24.
311
Imagine-se uma clusula inserida pelo proponente em que este demonstra ainda bastante incerteza
relativamente ao contrato a celebrar. A no estaramos perante uma verdadeira proposta.
312
V. o Ac. do STJ de 7-12-2010, em que se debate se a notificao para a preferncia se consubstancia numa
verdadeira proposta contratual ou num mero convite a contratar, tendo o tr. decidido pela segunda hiptese.
313
FERNANDES, Lus A. Carvalho; Teoria Geral; ob. cit.; pgina 94 e VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria;
ob. cit.; pginas 468 e 469.
314
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pginas 97 e 98.
310
73
contratar. No entanto, considera o Autor que nada impedir que aquela seja vista como
uma verdadeira proposta se for completa e firme na vontade de contratar315.
Questo muito debatida tem sido a natureza jurdica da proposta, no s a um nvel
nacional, mas tambm internacional. MENEZES CORDEIRO316, depois de explanar as vrias
teses de como pode ser perspectivada e a analisada a proposta (enquanto um negcio
jurdico, um acto jurdico strictu sensu ou um acto pr-negocial) acaba por defender a
primeira, na medida em que considera que o proponente goza de liberdade de celebrao e
de estipulao contratual defende o Autor a proposta enquanto negcio jurdico
unilateral.
Diferentemente, CARVALHO FERNANDES317, de acordo com GALVO TELLES, recusa
a ideia de ver na proposta um verdadeiro negcio jurdico, sem no entanto afirmar que se
lhe aplica o regime do negcio jurdico como, por exemplo, o relativo capacidade ou
legitimidade.
3. A aceitao
J a aceitao pode ser definida como () a declarao pelo qual o destinatrio de
uma proposta negocial, ou qualquer interessado na oferta ao pblico, manifesta a sua
concordncia com o seu contedo318, dando origem formao do contrato. Por outras
palavras, com a aceitao que termina a fase pr-contratual e se inicia a fase contratual.
No entanto, impe o legislador que a aceitao seja efectivada de forma absoluta,
isto , a proposta deve ser aceite sem qualquer tipo de reservas ou restries para que o
contrato possa nascer. Caso contrrio valer como rejeio da proposta, com excepo da
possibilidade de a modificao produzida ser suficientemente precisa, valendo nestas
hipteses como nova proposta319 (art. 233) na situao de contraproposta, haver uma
inverso das posies das partes320.
315
O Autor vai ao ponto de afirmar que a simples mensagem publicitria pode originar responsabilidade prcontratual pela ruptura ilegtima das negociaes, em casos excepcionais.
SILVA, Joo Calvo da; A Publicidade na Formao do Contrato; pginas 698 a 700.
316
CORDEIRO, Antnio Menezes; Direito das Obrigaes; pginas 446 e seguintes,
317
FERNANDES, Lus A. Carvalho; Teoria Geral; ob. cit.; pgina 95.
318
319
Importa salientar a diferena entre a aceitao parcial e esta figura da contraproposta, pois naquela, o
destinatrio aceita apenas parte da proposta.
320
CORDEIRO, Antnio Menezes; Direito das Obrigaes; pgina 451.
74
Neste sentido, PAIS DE VASCONCELOS aponta, como requisitos da aceitao no s a

conformidade, mas tambm a tempestividade e a suficincia formal. O primeiro aponta
exactamente para aquilo que acabmos de referir supra, na medida em que a aceitao
deve ser absoluta e sem reservas da proposta contratual. Da suficincia formal importa
recordar o que j em cima dissemos relativamente proposta. J no que toca questo da
tempestividade, tambm j referimos que a proposta pode ter prazo (art.228), devendo
aqui atentar ao consagrado no art. 229.
Assim, desde j vamos percebendo que a aceitao, enquanto declarao
recipienda, deve, pois, estar sujeita s mesmas caractersticas que frismos supra para a
oferta, ou seja, deve ser completa, firme na inteno e formalmente adequada. Alm do
mais, s eficaz nos termos previstos no art. 224.
No entanto, a lei acaba por tipificar duas normas que interessa referir. Primeiro, no
art. 234 vem prevista a possibilidade de ser dispensada a declarao de aceitao, em
casos especiais, como so as situaes em que () no seja costume a aceitao expressa,
ou naquelas em que a mesma seja dispensada pelo proponente321.
Depois, na disposio do 235, vem expressamente prevista a revogabilidade da
aceitao desde que, o destinatrio da oferta emita uma declarao de revogao da oferta
antes que aquela (a aceitao) chegue ao poder do proponente ou seja dele conhecida
(nmero 2).
Em termos sumrios, o que importa reter que o destinatrio da oferta tem: um
verdadeiro direito potestativo de a aceitar, situao em que o contrato se forma constitui,
criando na esfera de ambas as partes direitos e obrigaes; a possibilidade de recusar ou
rejeitar a proposta; a hiptese de apresentar uma contraproposta, situao em que passa a
ser o proponente322.
D) As figuras que surgem na fase pr-contratual323
321
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 99. No mesmo
sentido MACHADO, J. Baptista; A Clusula; ob. cit.; pgina 530.
322
V. SILVA, Rui Gomes da e SILVA ; Miguel Medina; Teoria Geral do Direito Civil Noes Elementares;
pgina 286.
323
MENEZES CORDEIRO, referindo-se a estes tipos de acordos, usa a expresso de contratos preparatrio, de
onde destaca o contrato-promessa, o pacto de preferncia, a estipulao de forma e os contratos parcelares.
CORDEIRO, Antnio Menezes; Direito das Obrigaes; pginas 439 e 440.
No abordaremos aqui a matria respeitante aos acordos de honra e s prestaes de cortesia.
Vmd, GOMES, Jlio Manuel Vieira/ SOUSA, Antnio Frada de; Acordos de Honra, Prestaes de Cortesia e
Contratos; pginas 861 e seguintes.
75
Uma anlise conveniente de todo o espao pr-contratual exige um estudo de todos

os acordos que possam surgir durante aquele, por influncia das exigncias do princpio da
autonomia privada.
Assim, normal que, quando estejam perante um contrato complexo e longo, as
partes vo, medida que as negociaes vo avanando, estabelecendo e realizando certos
acordos relativos a certas clusulas contratuais, isto apesar de no existir ainda contrato
(art. 232) - nestes acordos vo acertando certos pontos contratuais que viro a ser
integrantes do contrato futuro.
Mas pergunta-se: qual a sua natureza324? Tero j estas figuras uma natureza
contratual ou tero um mbito meramente pr-contratual?
Esta uma pergunta que no pode ser aferida priori. necessrio uma anlise
casustica, caso a caso, por parte do intrprete, de forma a averiguar se, na situao
concreta, o acordo assume contornos vinculativos ou no. Caber ento ao juiz interpretar
a real vontade das partes, isto , dever ser aquele a analisar se estes acordos se assumem
como verdadeiros contratos situao em que o incumprimento da obrigao originaria
responsabilidade contratual - ou se, aqueles so apenas meras estipulaes relativas a
certas clusulas contratuais de um possvel futuro contrato - hiptese em que o
incumprimento do acordo levar convocao do regime pr-contratual.
Para isso, de acordo com SANTOS JNIOR325, dever o juiz buscar no o critrio de
interpretao fornecido no art. 236 (na medida em que no existe ainda nenhum contrato),
mas sim uma interpretao preliminar, de forma a analisar a estrutura da relao prcontratual, defendendo, na maioria das vezes, uma interpretao subjectivista daquele
momento das negociaes.
No entanto, esta tarefa de interpretao e qualificao no se afigura nada simples.
Como fcil de perceber, o juiz no se poder esquecer que muitas das vezes as partes
No entanto, ALBUQUERQUE MATOS reala que aquelas prestaes de cortesia acabam por aparecer inseridas,
muitas vezes, no espao pr-contratual e, em caso da sua violao, poderemos estar perante uma situao de
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 356 e 357; nota 68.
324
Quando nos referimos aqui natureza destes acordos, no pretendemos referir-nos ao momento em que
estes surgem. Deixmos j claro que estamos a analisar aqueles acordos que se atingem na fase prcontratual.
O que procuramos aqui referirmo-nos natureza do regime a convocar em caso de violao daqueles
acordos.
325
JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pgina 590. No mesmo sentido MACHADO, J.
Baptista; A Clusula; ob. cit.; pgina 536.
76
expressam-se de forma diferente do que pretendem, isto , nem sempre as declaraes dos
envolvidos so claras e precisas. A juntar a tudo isto, as negociaes nem sempre vm a
dar origem a um contrato pois, como j fomos referindo, as partes encontram-se protegidas
pelo princpio da liberdade contratual em todo o momento das negociaes, o que levar a
que surjam, muitas vezes, vrios litgios.
Apesar destas consideraes, a realidade social mostra-nos que possvel
individualizar alguns tipos de figuras, relativamente sua natureza: umas que, apesar de
estarmos ainda na fase pr-contratual, assumem j uma natureza contratual e; outras que
possuem apenas uma natureza pr-contratual.
A diferena entre ambos, conclui-se pela diferena na aplicabilidade dos regimes
jurdicos. Se nos primeiros, em que estamos perante verdadeiros contratos, se pode exigir a
aplicao da aco de cumprimento ou da execuo especfica como veremos, aos
segundos, em regra, apenas ser de aplicar o regime do art. 227.
Comecemos ento, por analisar os acordos que podem surgir nesta fase de
negociaes, em que estamos j perante verdadeiros contratos.
1.Figuras que originam responsabilidade contratual
Muitas das vezes, as partes, durante o perodo das negociaes, acabam logo por
alcanar certos acordos que tm natureza negocial que, nas palavras de MOTA PINTO, tm
uma finalidade preparatria do negcio definitivo326.
Do vasto leque daquelas figuras iremos analisar apenas o contrato-promessa e o
pacto de preferncia327 pela sua maior relevncia e preponderncia na vida prctica.
Assim, iremos tecer apenas algumas consideraes relativas a cada um destes
contratos, na medida em que eles se encontram fora do mbito deste trabalho pois, em caso
algum a sua violao dar lugar a responsabilidade pr-contratual, na medida em que, em
326
Existem muitos outros exemplos que se poderiam convocar como o acordo-princpio ou o acordo-quadro
que ALMEIDA COSTA define como o acordo () atravs do qual as partes se comprometem, no caso de
virem a contratar, a faz-lo em certas condies. Nesta situao, os envolvidos perderiam a sua liberdade de
escolha do co-contratante e de estipulao do contedo contratual.
Poderamos tambm falar do pacto de opo, que no se encontra tipificado na lei, que pode ser definido
como o contrato em que uma das partes se obriga a contratar, enquanto a outra livre de concluir (ou no) o
contrato em causa, sendo que, para a concluso deste, basta a manifestao da vontade do beneficirio.
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 47 e SILVA, Joo Calvo Da;
Sinal e Contrato Promessa; pgina 28.
327
77
caso de no cumprimento daqueles, dever-se- convocar o regime da responsabilidade

contratual (arts. 442 e seguintes e 790 e seguintes).
1.1. Contrato-promessa
A noo de contrato-promessa foi expressamente consagrada na letra da lei, mais

concretamente, no art. 410328.
Apesar de o contrato-promessa nascer, muitas das vezes, na fase das negociaes, a
verdade que no se confundem com estas, pois, como vimos, as partes no tm, nas
negociaes, a obrigao de celebrar qualquer contrato329. Diferentemente, num contratopromessa, h uma vinculao330 celebrao de um contrato futuro, na medida em que,
() nasce uma obrigao de prestao de facto positivo, consistente na emisso de uma
declarao negocial ()331. Assim, vemos que as partes perdem, com a celebrao de um
contrato-promessa, a sua liberdade contratual em todas as suas dimenses, ganhando em
contrapartida, segurana e certeza jurdica face vinculatividade do mesmo.
Por outras palavras, devemos dizer que, apesar de o contrato-promessa surgir, na
maioria das situaes, na fase das negociaes, no se confunde com a mesma. A
vinculatividade que emerge daquele contrato supera em larga escala a que surge na fase
negociatria, por muito mais avanada que ela esteja.
fcil perceber que o contrato-promessa acaba por ser um verdadeiro contrato,
apesar da sua funo preparatria do contrato definitivo. Neste sentido, em caso do seu
328
No entanto, CALVO DA SILVA indica que, apesar de vir consagrado no nmero 1 do art. em causa a
expresso contrato, nada obsta a que se possa celebrar um contrato-promessa de um negcio jurdico
unilateral.
SILVA, Joo Calvo da; Sinal; ob. cit.; pgina 17.
329
V. SILVA, Joo Calvo da; Negociaes Preparatrias de Contrato-promessa e Responsabilidade Prcontratual; pginas 83 a 85.
330
A vinculao tanto pode ser bilateral (quando ambas as partes assumem a obrigao de celebrar o
contrato), como unilateral (apenas uma das partes que se vincula a contratar)
331
SILVA, Joo Calvo Da; Sinal; ob. cit.; pgina 17.
78
incumprimento, poder ser convocado o regime dos arts. 442 (sinal) e 830332 (contratopromessa), o que difere bastante do regime previsto no 227333.
1.2. Pacto de preferncia
O regime do pacto de preferncia vem previsto nos arts. 414 a 423, sendo que
pode ser definido como () os contratos pelos quais algum assume a obrigao de, em
igualdade de condies, escolher determinada pessoa (a outra parte ou terceiro) como seu
contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negcio334.
H que distinguir aqui entre o beneficirio e o obrigado preferncia. O primeiro
mantm a sua liberdade contratual, na medida em que s contrata se pretender. No entanto
sabe que caso pretenda contratar, nos termos pretendidos pelo obrigado preferncia, ter
vantagem sobre todos os outros interessados, tendo na sua titularidade o direito potestativo
de celebrar o contrato.
J o obrigado preferncia mantm, diferentemente do que sucede no contratopromessa, a liberdade de celebrao do contrato e a liberdade de estipulao do contedo
contratual, perdendo apenas a sua liberdade de escolha do co-contratante. Ou seja, o
obrigado preferncia s obrigado a dar preferncia ao beneficirio da mesma, caso este
aceite negociar em igualdade de condies com a vontade daquele, situao em que o
obrigado preferncia estar colocado perante uma verdadeira sujeio.
2. Figuras que originam responsabilidade pr-contratual335
332
Pode ver-se, pela leitura do nmero 1 deste art., que o regime do contrato-promessa se diferencia em
muito do previsto no art. 227. que neste, nos casos de responsabilidade pr-contratual, nunca poder haver
lugar execuo especfica prevista no 830. Como j fomos dizendo vrias vezes, at celebrao do
contrato, ou mais concretamente, at entrada na fase decisria, as partes mantm a sua liberdade contratual
de se recusarem a celebrar o contrato que esto a negociar, por muito avanadas que estejam as negociaes.
333
No ordenamento jurdico brasileiro, existem alguns Autores que acabam por analisar a violao do
contrato-promessa no mbito da responsabilidade pr-contratual.
334
VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pgina 376.
335
SANTOS JNIOR refere-se a eles como acordos intermdios, de onde se excluem o contrato-promessa, o
pacto de preferncia ou a conveno de forma, entre outros.
Defende a terminologia indicada porque considera que aqueles acordos surgem no espao que medeia a
negociao e a celebrao do contrato sendo, como tal, intermdios.
O Autor afirma ainda que, em Portugal, no mbito da doutrina no existem muitas Obras a tratar desta
matria, referindo apenas trabalhos de MENEZES CORDEIRO, ALMEIDA COSTA e CALVO DA SILVA.
79
Mais importante para a matria em estudo, so aqueles acordos que apenas

possuem uma natureza pr-contratual, na medida em que a sua violao obriga
convocao do regime da responsabilidade pr-contratual.
Nesse sentido o j referido art. 232 abre margem estipulao por escrito das
clusulas sobre as quais h acordo ou, apenas, com o objectivo de demonstrar que esto em
curso negociaes.
Assim, enquadrados pelo princpio da liberdade contratual, muitas das vezes as
partes utilizam nas negociaes algumas figuras jurdicas de forma a garantir e a definir
certos pontos contratuais que j foram acertados, sem no entanto ser obrigatria a
celebrao do contrato336.
O ponto base que importa realar, uma vez mais, aquele que nos indica que nesta
fase vigora com especial enfoque o princpio da liberdade contratual, que possibilita s
partes um amplo poder jurignico. Neste sentido, cuidaremos apenas de alguns dos tipos de
acordos que podem surgir nesta fase, com destaque para as cartas de inteno e alguns dos
acordos especficos que podem as partes celebrar.
2.1. As cartas de inteno, minutas ou puntaces337
A minuta , em regra, uma figura jurdica que pretende apenas demonstrar que
esto em curso negociaes entre as partes e que ainda no existe nenhum contrato,
podendo at nem se vir a celebrar - cartas de inteno de contedo mnimo338.
Por sua vez, MENEZES LEITO critica a opo desta terminologia por parte de SANTOS JNIOR e defende antes
a opo pela expresso de contratos preliminares, influenciado pelo facto de aqueles nascerem na fase
preliminar do contrato.
Por sua vez, MENEZES CORDEIRO fala em contratos parcelares.
V. JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pginas 569 e seguintes; LEITO; Lus Manuel
Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 63 e CORDEIRO, Antnio Menezes;
Direito das Obrigaes; pgina 440.
336
JORGE, Fernando Pessoa; A Formao; ob. cit.; pgina 56.
Citando SANTOS JNIOR, () em termos gerais, o simples facto de as partes podendo no o fazercomprometerem-se em acordos intermdios, no pode deixar de ter o significado de tais instrumentos
servirem maior segurana das partes, preciso ou concretizao dos seus deveres, ao reforo da
intensidade do dever de negociar de boa f.
JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pgina 598.
337
Conhecidas como letters of intente, memorandum of understanding, heads of agreement ou lettres
dintention.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 53 e COSTA,
Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 78 e seguintes.
80
No entanto, aponta MENEZES LEITO339 que, no caso de estarmos perante uma

situao de formao de um contrato comercial internacional, podem, por vezes, as cartas
de inteno possuir uma natureza contratual, na medida em que podem ser reveladoras de
um verdadeiro contrato. que, segundo o Autor, a complexidade deste tipo de consensos
obriga a que, muitas das vezes, mesmo com a ausncia de acordo relativamente a certos
pontos acessrios e laterais, deve considerar-se que estamos j na presena de um contrato.
Facilmente se percebe que, nesta situao no estamos perante verdadeiras cartas de
inteno no referido sentido do termo. Procuramos aqui circunscrevermo-nos s situaes
das autnticas e verdadeiras cartas de inteno, no sentido estrito do conceito, que j
definimos, onde no existe uma verdadeira vinculao contratual, at porque a isso se ope
o direito nacional, de acordo com o art. 232.
A verdade que, por vezes, a uma minuta pode seguir-se logo, por exemplo, um
agreement to negotiate (acordo de negociao340) que constitui um pacto entre as partes
com vista a desenvolverem todos os esforos, com o respeito pelas orientaes advindas do
princpio da boa f, de forma a atingirem a futura celebrao do contrato em negociao341
- no existe aqui uma qualquer obrigao de celebrar o contrato. Deste modo, nos casos em
que o contrato no se venha a efectivar, apesar das partes terem feito todos os esforos
possveis com vista celebrao daquele negcio, no haver qualquer violao daquele
acordo estabelecido342.
Neste tipo de acordos no existe, nas palavras de MARIANA FONTES DA COSTA343,
autonomia daqueles, em relao proibio de ruptura das negociaes que emerge do
art. 227 para a Autora, em ambas as situaes estamos perante institutos que tm como
base a boa f344. No entanto, a grande vantagem proveniente da celebrao daquele acordo
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 350 a352 e GARCIA, Domingas
Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 32.
339
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pginas 54 a 57.
340
J relativamente ao contrato de negociao, v. COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes;
ob. cit.; pginas 125 a 141.
Alis, como observa a Autora na mesma obra (pgina 141) nem sempre o acordo de negociao se
consubstancia num contrato. Alis, arriscamo-nos a afirmar que, salvaguardadas pelo regime da
responsabilidade pr-contratual portugus, maioritrias sero as vezes em que as partes no tm qualquer
vontade de atribuir inteno de negociar, exteriorizada na carta de inteno, natureza contratual.
341
V. tambm, por exemplo, COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 108 e
seguintes e COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 47;
342
Veja-se o j referido ac. do tr. da Relao de Coimbra de 10-07-2013.
343
344
Diferentemente para SANTOS JNIOR, esta exigncia de fazer todos os possveis para a celebrao do
contrato representa um extra em relao obrigao de actuar de acordo com o princpio da boa f
338
81
um intensificar da confiana entre as partes, na medida em que estas assumem

voluntariamente (ainda que a isso j estivessem obrigadas por imposio legal) a
comportarem-se de acordo com a boa f.
Apesar de tudo o que j foi dito, e voltando um pouco atrs, importa referir que
existe uma corrente da doutrina que considera que estas cartas de inteno so
irrelevantes345, o que nos parece ser de recusar, at mesmo pelo facto de procedermos a
uma autonomizao desta figura neste trabalho346.
Em nossa opinio, defender a sua irrelevncia seria como virar costas teleologia
do art. 227, na medida em que representaria um claro desrespeito pelo princpio da boa f.
exactamente a ideia de bona fides que est na base desta figura, pois ela acaba por
consagrar o ncleo constitudo pelas exigncias provenientes daquele princpio347, com
vista a uma possvel celebrao do contrato em negociao. Assim, as cartas de inteno
assumem uma relevncia jurdica, sendo tuteladas pela figura da responsabilidade prcontratual e nunca pela execuo especfica.
Para alm da sua natureza exclusivamente pr-contratual, e contrariamente a quem
defende a sua inutilidade, convm salientar a utilidade desta figura. Ela assume uma
enorme relevncia para a salvaguarda da segurana348 e certeza jurdica, no sentido que as
partes tm ali um importante meio de prova de que se encontram em negociaes, que
pode vir a revelar-se bastante til em caso de litgios (arts. 362 e seguintes).
No entanto, para alm das vantagens que traz a cada uma das partes, estes
documentos tm ainda a vantagem de permitir ao juiz analisar, em caso de conflito interpartes, a situao concreta. Neste sentido uma minuta pode surgir como um importante
presente no art. 227 e, como tal, considera que uma justificao vaga e ambgua para uma situao de
ruptura no pode ser aceitvel.
Neste sentido, defende que caso aquela obrigao no seja cumprida poderemos estar perante uma situao
(dependente da realidade pr-contratual concreta) em que exista responsabilidade contratual ou
JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pginas 598 e seguintes.
Em nossa opinio, cremos que um acordo de negociao apenas dar lugar a responsabilidade pr-contratual.
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pginas 58; nota 18.
345
MENEZES LEITO refere que essa parece ser a opinio mais comum entre os operadores internacionais,
diferentemente do que defende por exemplo DRAETTA.
346
Em sentido semelhante DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 534.
347
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 351 e COSTA, Mariana Fontes Da;
Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina 142.
348
MENEZES CORDEIRO indica os pressupostos de proteco das situaes de confiana - V. Tratado de
Direito; ob. cit.; pgina 971.
82
meio a utilizar pelo intrprete para averiguar de uma possvel situao de responsabilidade
pr-contratual no caso concreto e da real e verdadeira vontade das partes.
Para alm disto, existem ainda outros motivos para a celebrao de uma minuta,
podendo sem divididos em motivos de ordem interna (pense-se na hiptese de elaborar
uma punctao por razes de ordem estratgica, em que a formalizao da evoluo
contratual permite uma maior relao de confiana entre as partes) e externa (imagine-se a
necessidade de terceiros [normalmente, instituies bancrias], que possam indirectamente
intervir no negcio, exigirem certas formalidades e requisitos), de forma a permitir uma
maior transparncia nas negociaes349.
Por agora importa ainda dizer, que a expresso carta de inteno poderia levar a
que se considerasse que estaramos aqui perante um comportamento unilateral e que, como
tal, poderia estar sujeita ao princpio da tipicidade dos negcios unilaterais (art. 457). No
entanto, no dever ser essa a nossa considerao, na medida em que a celebrao de uma
minuta surge, na maioria das vezes, como um comportamento acordado entre as partes350.
2.2. Os acordos alcanados durante o perodo pr-contratual, relativos a certos pontos

do contrato
Num sentido mais alargado, e como j fomos dando a entender, as cartas de

inteno podem tambm, desde logo, possuir os acordos351 a que as partes chegaram no
decorrer das negociaes352. que, como j fomos referindo, a percepo da formao do
contrato como um processo, obriga muitas vezes a que os negociadores vo atingindo
certos acordos sobre pontos que consideram fundamentais e necessrios tendo em vista a
celebrao do contrato.
Somos levados a considerar, de acordo com ALBUQUERQUE MATOS353, que na
origem destes acordos podem estar razes de estratgia (na medida em que as partes tm
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 352; nota de rodap (65).
Tambm MARIANA FONTES DA COSTA acaba por propor classificaes das cartas de inteno em funo do
fim e em funo da natureza jurdica.
V. COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 93 a 104.
350
JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pginas 588 e 589; nota de rodap (55) e
351
Veja-se o j referido acordo de negociao.
352
V. SILVA, Joo Calvo Da; Negcio e; ob. cit.; pgina 64 ou LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes;
Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pginas 57 e 58.
353
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 353 e seguintes.
349
83
na sua disponibilidade esta matria e, at porque, podem considerar que se afigura como
essencial, para a continuao das negociaes, a definio de certos pontos do contrato) e
de metodologia (face complexidade de muitas matrias ou, at em razo da diviso do
prprio trmite pr-contratual, podem as partes necessitar de recorrer a acordos relativos a
certos pontos).
Um exemplo desses acordos aquele em que as partes definem a orientao que as
negociaes devem seguir. Tal como defende ALBUQUERQUE MATOS354, os referidos
acordos surgem como meras indicaes e directrizes da o facto de se assumirem, muitas
vezes, com uma linguagem imprecisa355 - para que as partes conduzam o perodo prcontratual nos termos definidos. Alm do mais, sempre podem as partes afastar-se dos
caminhos pr-definidos, sem serem responsabilizados, desde que esse afastamento se funde
na boa f356. Daqui podemos dizer que, caso estes acordos sejam violados, haver lugar a
responsabilidade pr-contratual e nunca a responsabilidade contratual, pois aquele acordo
no completo357.
Outro exemplo desses acordos o agreement with open terms que revelam a
aceitao das partes de algumas das futuras clusulas do contrato, apesar de aquelas
continuarem a negociao com vista s restantes. No entanto, MARIANA FONTES DA COSTA
afirma que no existe uma singular noo e compreenso destes acordos358.
Vejamos: segundo SANTOS JNIOR, desta espcie de acordos surgem as obrigaes
de cumprir as clusulas j definidas, independentemente de se vir a celebrar o negcio em
negociao e de continuar as negociaes com o objectivo de se atingir o contrato
definitivo359.
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 360 a 362.
356
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 360 a 362
357
V. VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pgina 267.
358
A Autora refere-se a este tipo de acordo como parcial ou parcelar.
COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 149 e seguintes.
359
Alis, o mesmo Autor considera que, por vezes, tendo em conta a real vontade das partes e o tipo de
clusulas j definidas, pode este acordo revelar j um verdadeiro contrato e, como tal, ser integrado nas
clusulas ainda no definidas nos termos do art. 239.
De forma a evitar essa situao, podem as partes colocar no acordo uma clusula subject to contract de forma
a referir que o seu acordo no assume uma vinculao contratual
V. JNIOR, Eduardo Santos; Acordos Intermdios; ob. cit.; pginas 595 e 601 a 603 e MACHADO, J.
Baptista; A Clusula; ob. cit.; pginas 538 e 539.
MENEZES LEITO define esta clusula subject to contract como () a inteno de adiar a vinculao das
partes para a redaco e assinatura formal de um documento futuro, o que implica a considerao como nulo
do acordo constante dos primeiros documentos
354
355
84
Outra perspectiva daqueles acordos prende-se com a ideia de que, apesar do

consenso que se atingiu relativamente a certa clusula do futuro contrato, as partes
continuam a gozar de liberdade de no celebrao do contrato 360, apesar de os pontos j
definidos serem insusceptveis de serem de novo discutidos - estes acordos tm, nas
palavras de CALVO
DA
SILVA, a sua eficcia suspensa361. Em suma, podemos dizer que
estes acordos tm como caractersticas o facto de serem parciais e de o seu contedo ser
imodificvel362.
Citando MARIANA FONTES DA COSTA a grande diferena entre as duas noes
avanadas prende-se com os efeitos jurdicos das clusulas do contrato definitivo,
constantes do acordo parcial: para a primeira noo apresentada, estas so vinculativas a
partir do momento em que so consagradas no acordo parcial; para a segunda noo
apresentada, estas clusulas apenas adquirem vinculatividade jurdica aquando da sua
insero no contrato final363. Por outras palavras, para os primeiros, caso as partes acabem
por no celebrar todos os pontos do contrato, estes iro ser preenchidos pelo legislador. J
para os segundos, caso o contrato no se venha a efectivar, ento os pontos j definidos
extinguem-se, exactamente pelo facto de o contrato no verificar.
Quanto primeira definio cremos estar aqui perante um verdadeiro contrato
definitivo. que as clusulas acordadas so susceptveis de ter, desde logo, tratamento
autnomo ou destacado em termos conclusivos364. Deste modo, apesar de se situar no
perodo pr-contratual, caso seja violado este tipo de acordo, ento estaremos perante uma
verdadeira situao de responsabilidade contratual.
J quanto segunda definio avanada (a do acordo sobre certas clusulas que,
caso no se venha a celebrar o contrato, se extinguem, na medida em que so parciais) no
podemos dizer que estes acordos tm uma natureza contratual absoluta, mas sim uma
Nas palavras de MENEZES LEITO trata-se, portanto neste caso de um mero acordo de negociao
(agreement to negotiate) e no de um contrato-promessa, exactamente por as partes manterem a referida
liberdade de celebrao do negcio.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 58.
361
Nas palavras do Autor, neste sentido a carta de inteno () constitui uma pr-memria ou mnemnica,
memorandum a recordar s partes os pontos j acordados, que no admitem mais discusso (salvo por novo
acordo) se o contrato definitivo for celebrado em caso de xito das negociaes.
SILVA, Joo Calvo da; Negcio e; ob. cit.; pgina 64.
362
363
364
O Autor refere-se a estes acordos como os stop-gap agreeement e defende correctamente que no se
podem estes confundir com aquilo a que chama acordos parciais, que configura exactamente a segunda
definio avanada de agreement with open terms.
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pgina 364; nota 78.
360
85
relevncia contratual mitigada365 - estes acordos apenas originam responsabilidade

contratual, nas situaes em que, aps a celebrao do contrato definitivo, sejam violadas
aquelas clusulas. E mesmo nestas situaes, o que ser violado o contrato em si e no o
acordo relativo clusula X ou Y, na medida em que aquele acaba por perder a sua
autonomia no contrato em si.
No restam dvidas que, nesta modalidade, estamos perante um verdadeiro
instrumento pr-contratual, na medida em que o acordo sobre certas clusulas surge com
vista celebrao de um contrato final que, caso no se verifique, origina a perda de
autonomia daqueles acordos.
Em suma, tudo depender, uma vez mais, da vontade das partes. Caso elas tenham
acordado sobre clusulas que pretendem fazer impor independentemente da celebrao a
celebrar o contrato, ento estaremos perante um verdadeiro contrato. Diferentemente, se
aqueles acordos tiverem apenas uma funo preparatria do acordo final que continua em
discusso, ento estaremos na presena de um mero acordo pr-contratual.
2.3. Os acordos alcanados durante o perodo pr-contratual, acessrios ao objecto do

contrato: deveres de informao e de confidencialidade; a importncia de proteco
dos esclarecimentos prestados
Muitas das vezes, ainda mesmo antes de se formalizar uma carta de inteno, as
partes acordam entre si certos acordos que se vm a revelar fundamentais para o
funcionamento das negociaes, de onde importa destacar os pactos de informao e os
acordos de confidencialidade366.
que muitas das vezes, o padro da boa f impe s partes a necessidade de trocar
informaes relativas a matrias que possam ser respeitantes ao mbito do contrato, de
forma a permitir uma melhor anlise e percepo do negcio em estudo.
Porm, no existindo um dever absoluto de prestar informao - como j referimos, as partes podem, atravs de certos acordos, regular a necessidade de serem prestadas
informaes, em certas hipteses e situaes, de forma a salvaguardar a parte que procure
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 355 a 357; DIAMVUTU, Lino; A
Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 535 e COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob.
cit.; pgina 153.
366
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 358 a 260 e Responsabilidade
Civi...; ob. cit.; pgina 251; nota 394.
365
86
aquele esclarecimento. Deste modo, podemos dizer que estes acordos encontram o seu
fundamento no princpio da boa, constituindo um fortalecimento dos deveres emergentes
daquele que procura que as partes estejam em negociaes com conhecimento de causa.
Da mesma forma, tambm as partes podem acordar a absteno de prestao de
informaes acordos de confidencialidade (confidentiality agrements) com o intuito de
protegerem certas tcnicas e informaes demasiado delicadas367. Face a esta
especificidade e sensibilidade de informaes, somos levados a concordar com MENEZES
LEITO368 que reala a necessidade imperiosa de estes acordos serem bastante detalhados
em termos do mbito e do prazo da obrigao de confidencialidade.
No entanto, discordamos j deste Autor369, quando indica que a violao destes
acordos originaria uma situao de responsabilidade contratual, na medida em que
considera que estamos j perante verdadeiros contratos. Em nosso entender, apenas
estaremos perante verdadeiros contratos na situao em que os deveres de informao ou
de confidencialidade, alcanados na fase das negociaes, continuam em vigor aps a
celebrao do contrato nesta situao especfica, facilmente percebemos que ser de
convocar o regime da responsabilidade contratual, em caso de violao daqueles deveres.
Assim, importa dizer que, quer nos pactos de informao, quer nos acordos de
confidencialidade, estamos perante instrumentos que tm uma mera natureza prcontratual370, na medida em que tais acordos tendem, em regra, a perder a sua autonomia
com a celebrao do contrato e em nada influenciam as prestaes contratuais.
Em suma, isto significa que estes acordos tendem normalmente a assegurar que as
partes no iro usar as informaes que adquiriram com o desenrolar das negociaes
constituem como que uma salvaguarda da parte que as concede.
V. caso fornecido em MACHADO, J. Baptista; A Clusula; ob. cit.; pginas 547 e 548
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pginas 64 e 65.
369
Vnra.
370
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; A Fase; ob. cit.; pginas 359 e 360.
V. no mesmo sentido, concretamente relativo aos acordos de confidencialidade, VICENTE, Drio Moura; Da
Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 263 e Culpa na formao; ob. cit.; pgina 267.
O Autor considera que estamos num domnio em que a responsabilidade amplamente definida pelas partes,
recusando a ideia de conjugar a violao destes acordos com o art. 227.
367
368
87
III - O alargamento do mbito subjectivo do art. 227
Chegados aqui importa recordar que os intervenientes na negociao de um

contrato devem actuar segundo as regras da boa f de forma a no serem
responsabilizados, de acordo com o art. em causa. Aqueles assumem-se, na maioria das
vezes, como as partes do futuro contrato que, como vimos, se concretiza com a aceitao
da proposta.
Face a estas consideraes que fomos tecendo importa questionar se tambm certos
terceiros que, directa ou indirectamente, intervm e influenciam a formao do contrato,
podem vir a ser responsabilizados, com fundamento em responsabilidade pr-contratual.
Tomemos o exemplo de JHERING que defendia que a sua teoria da culpa in
contrahendo apenas seria susceptvel de ser aplicvel aos prprios contraentes e nunca a
terceiros que cooperavam ou intervinham no negcio371.
No entanto, cremos que nos dias de hoje no pode vingar uma viso to simplista
da questo. verdade que a letra do preceito em causa refere-se, em primeira instncia, aos
concretos negociadores. So eles os concretos intervenientes que estabelecem aquela
ligao de bilateralidade que supra referimos e que a norma visa responsabilizar caso
algum deles no respeite as directrizes da boa f.
Porm, sempre fomos dizendo que, por vezes, terceiros podem intervir
indirectamente no negcio quando, por exemplo, se encomendam estudos, pareceres ou se
pedem certas informaes. Alis, at directamente podem aqueles actuar (basta pensar, por
exemplo, na figura da representao arts. 258 e seguintes). Mais se diga, quando
imaginamos aqueles negcios altamente complexos e morosos372, que exigem, quase que
obrigatoriamente, a interveno e cooperao de outras pessoas que no os negociadores,
muitas das vezes verdadeiros profissionais com funes altamente tcnicas e rigorosas373.
Daqui fica exposto, de forma abstracta, a relevncia e influncia que um terceiro
pode ter no desenrolar do contrato em negociao.
JHERING, Rudolf Von; Culpa In; ob. cit.; pgina 41.

373
371
372
88
Ora, esta viso das coisas esteve na origem da necessidade de se exigir que estes
mesmos terceiros pudessem ser responsabilizados com fundamento em responsabilidade
pr-contratual374.
Atentemos primeiramente origem histrica desta ideia do alargamento subjectivo
da responsabilidade pr-contratual. Foi, como sempre, no seio do direito alemo que
comeou a ser discutida esta possibilidade, atravs de um estudo de BALLERSTEDT sobre a
possibilidade de responsabilizao, no perodo pr-contratual do contrato, do
representante375. Mais se diga que, na sequncia desta teoria, o ordenamento em causa
comeou a aceitar que o representante fosse responsabilizado, especialmente quando
utilizou uma confiana nele depositada ou quando teve um interesse prprio na concluso
do negcio376.
Daqui se retiram os dois principais argumentos para a responsabilizao destes
terceiros: por um lado, estes criam, na pessoa com quem negoceiam, uma confiana
determinante para a concluso do negcio; por outro, o terceiro, pela sua posio de
especial proximidade com o contrato em estudo, poderia utilizar a sua influncia para o
moldar, isto , pode suceder que tambm aquele esteja economicamente interessado 377 na
formao do negcio378.
374
RITA AMARAL CABRAL afirma que no devemos confundir o instituto da responsabilidade contratual com
a designada responsabilidade por prospecto.
O prospecto so os documentos em que so prestadas as indicaes necessrias avaliao dos
investimentos anunciados e, na opinio da Autora, () quer da perspectiva da definio do crculo de
responsveis, quer do ponto de vista do prprio regime da responsabilidade estatuda impossvel, sem uma
fico, radicar o instituto estruturado por esta disciplina na culpa na formao dos contratos.
Somos levados a afirmar que a responsabilidade pelo prospecto vai mais alm do que aquela que emerge do
art. 227, na medida em que esta ltima supe () a relao especfica entre os potenciais contraentes
individualizados ou individualizveis.
CABRAL, Rita Amaral; A Responsabilidade por Prospecto e a Responsabilidade Pr-contratual; pginas 200
e seguintes.
Vmd FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 180 e
seguintes e Uma Terceira; ob. cit.; pginas 45 e seguintes e MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde;
Responsabilidade por; ob. cit.; pginas 97 e seguintes e 488.
375
VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pgina 268 e FRADA, Manuel Antnio de
Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 117 e seguintes.
376
No mesmo sentido, tambm CANARIS afirma que nas situaes de representao ser de admitir a
responsabilidade de terceiro quando este actua com a confiana nele depositada, dando tambm alguns
exemplos desta situao.
CANARIS, Claus-Wilhelm; Autoria e Participao na Culpa in Contrahendo; pgina 17.
377
O critrio do interesse econmico prprio de terceiro no contrato a celebrar mais no convencemonos seno um indcio da possibilidade da aludida determinao, que pode ir ou no de par com a existncia
de especficas situaes de confiana. Aquele proveito pessoal nem sempre existe de resto (), sem que por
isso fique afectada a susceptibilidade de condicionar o iter da formao contratual.
89
No entanto, podemos e devemos ir mais alm. que o instituto da culpa in

contrahendo no permite apenas a responsabilizao autnoma do representante.
Voltando ao paradigma do ordenamento jurdico alemo, pacfico que possam ser
responsabilizados outros terceiros, isto , () aquelas pessoas que, no sendo
representantes de uma das partes nas negociaes contratuais, so por elas introduzidas no
negcio e exercem uma influncia determinante na concluso do contrato379 traduzida
na expresso Sachwalter, que SINDE MONTEIRO critica por ser pouco precisa e rigorosa
(significa procurador, mas no deve ser entendida em termos tcnicos, na opinio do
Autor).
neste enquadramento lgico que, no ordenamento jurdico alemo, se comeou a
reconhecer () a certos terceiros os benefcios e as vantagens de correntes da relao prcontratual, e igualmente se aproveita para conseguir a responsabilizao de outros sujeitos
conexionados tambm com a negociao e formao do contrato perante as partes, mesmo
na ausncia de conveno alguma a liga-los a estas380.
Por outras palavras, com a reforma que o Cd. civil alemo sofreu em 2003, a
responsabilidade pr-contratual foi consagrada no 311 do mesmo diploma e viu ser
regulado, no nmero trs do mesmo preceito, a possibilidade de se estabelecer uma relao
obrigacional, semelhante contratual, entre um dos negociadores e o terceiro.
Destarte, a lei alem consagra uma norma que visa estabelecer as ligaes que se
podem verificar entre um dos negociadores e os terceiros. Daqui podem-se, pois, retirar
dois tipos de situaes passveis de responsabilizao381: a de uma das partes perante
Nesse sentido CARNEIRO DA FRADA considera que ser de () rejeitar uma responsabilidade de terceiro, ex
vi da culpa in contrahendo, por interesses positivos de prestao, sob pena de se subverter a ratio do
princpio da relatividade das convenes [veja-se art. 406./2]
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit; pgina 123 e 124;
nota de rodap 103.
378
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 118 e
seguintes e SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade; ob. cit.; pginas 165 e
166.
379
Como nos indica MOREIRA DA SILVA, nestes casos, mais comum convocar-se o regime da responsabilidade
contratual, na medida em que se invoca o contrato celebrado (expressa ou tacitamente) pelo terceiro e um dos
negociadores. Porm, facilmente se percebe que, por vezes, estes contratos no existem ou so de prova
difcil o que obriga a que se convoque o regime da responsabilidade pr-contratual de forma a proteger os
negociadores.
SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade; ob. cit.; pgina 168.
380
381
SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade; ob. cit.; pginas 163 a 165.
90
terceiros (casos de eficcia de proteco a favor de terceiros382) e, ainda, a do representante

ou auxiliar nas negociaes perante uma das partes (situaes de responsabilidade prcontratual).
Mas pergunta-se: no OJP, far sentido aceitar semelhante alargamento do mbito
subjectivo da responsabilidade pr-contratual?
verdade que, como j dissemos, a letra do art. 227 refere o sentido de que apenas
quem negoceia com outrem poder ser responsabilizado, caso no respeite as regras de boa
f.
Daqui facilmente se percebe que no se afigura difcil admitir como estando no
mbito subjectivo deste preceito as situaes de representao (arts. 258 e seguintes) pois
nestas, o terceiro actua em nome do representado, que se afigura, no caso concreto, como
um dos negociadores383. Assim sendo, e olhando simplesmente letra do preceito em
causa, o representante pode responder directamente na medida em que negoceia com
outrem para a concluso de um contrato.
J relativamente a outros terceiros (auditores, peritos, advogados,), tais
consideraes no vingam, o que nos leva a questionar: como responsabilizar estes outros
terceiros que acabam por intervir de alguma forma nas negociaes?
Os casos de eficcia de proteco a favor de terceiros assumem-se como aquelas situaes () em que
um terceiro, porque se encontra prximo da relao de negociaes, se v abrangido pelo mbito de
proteco de deveres que incumbem aos participantes.
Para estarmos na presena destas situaes, DIETER SCHWAB apontada como pressupostos: que o terceiro se
encontrasse tipicamente na proximidade da prestao; que a parte contratual, do lado da qual se encontra,
tenha um interesse considervel na sua incluso dos deveres de proteco da contraparte; que este facto seja
reconhecvel para a contraparte.
SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade; ob. cit.; pginas 169 e 170 e nota de
rodap 412 e NASCIMENTO, Paulo Fernando Modesto Sobral Soares Do; A Responsabilidade Prcontratual; ob. cit.; pgina 189.
Nas palavras de CARNEIRO DA FRADA no surgimento desta ideia de eficcia de proteco a favor de terceiros,
est () a necessidade de alcanar uma tutela satisfatria da integridade fsica, da sade e da propriedade de
certos terceiros, prximos a uma das partes nas negociaes, atravs da extenso a esses terceiros dos deveres
de proteco que integram a relao pr-contratual. Tome-se por situao paradigmtica o conhecido caso,
decidido pela jurisprudncia germnica, da criana que, ao acompanhar a me que fazia compras num
supermercado, sofreu danos por ter escorregado numa folha de hortalia cada no solo ()
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pgina 116; nota
de rodap 96.
383
382
91
Sem que nos queiram criticar por partirmos j da concluso a que procuramos
chegar, uma coisa parece bvia: no responsabilizar aqueles terceiros seria a maior
injustia384.
MENEZES CORDEIRO, por exemplo, parece defender a impossibilidade de
responsabilizao autnoma por via do art. 227, na medida em que considera que a culpa
in contrahendo pode efectivar-se, nos termos dos arts. 483/1 e 490, contra o terceiro que
colabore nas violaes que a integram, embora, nesse caso, j sem a presuno de culpa
contra eles385. Ou seja, este Autor convoca o regime geral da responsabilidade
extracontratual e de responsabilidade dos autores, instigadores e auxiliares, com vista a
uma hipottica responsabilizao do terceiro na fase pr-contratual.
Mas ser esta a compreenso correcta das coisas? Isto , no far sentido uma
possibilidade de convocao directa do art. 227 para uma possvel responsabilizao de
terceiros?
inegvel que se fossemos a analisar restritivamente o art. 227, teramos de
concluir que seria impossvel permitir que o instituto da responsabilidade pr-contratual se
aplicasse a estes terceiros a que agora nos referimos, face letra do preceito em causa.
que, na maioria das situaes, o terceiro, apesar de poder influenciar a formao do
contrato, acaba por no intervir directamente nas negociaes em si, isto , no toma parte
nas negociaes386.
Como fundamentar ento, neste leque de casos, a responsabilidade de terceiros que
no tomam parte no processo formativo do contrato?
CARNEIRO DA FRADA avana vrias possibilidades: desde a analogia da
responsabilidade dos mediadores responsabilidade profissional, passando pela
possibilidade de o terceiro ter celebrado um contrato com a parte lesada (situaes em que
a responsabilidade do terceiro teria uma soluo negocial) ou pela eficcia de proteco
Seja como for, a sujeio do terceiro culpa in contrahendo auxilia a colmatar o deficit de proteco do
lesado susceptvel de ocorrer em virtude de os seus meios de tutela se dirigirem apenas, em princpio, contra
quem parte formal no contrato.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 123 e 124.
385
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 585. V. tambm PRATA,
Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 183 e seguintes.
386
384
92
para terceiros, ressalvando, no entanto, que as hipteses aqui avanadas afastam-se

claramente do mbito concreto da responsabilidade pr-contratual387.
Cremos que a interpretao da disposio normativa em causa no se pode bastar
ao elemento literal, devendo aquela ser interpretada teologicamente388. que como j
fomos referindo, nos dias de hoje, com o desenvolvimento econmico que se tem assistido,
verificamos que muitas das vezes os contratos acabam por assumir propores de larga
escala, na medida em que, vrios terceiros tm actuaes necessrias ou at mesmo
fundamentais, com vista formao definitiva do negcio.
Na opinio de CARNEIRO DA FRADA389, a clusula geral do art. 227 permite
doutrina e ao legislador um amplo espao de desenvolvimento da responsabilidade prcontratual, como j referimos anteriormente, de onde se poder reconhecer a aplicao
desta a terceiros j referimos por algumas vezes neste trabalho que a norma em causa
uma norma aberta, em constante evoluo e preenchimento face amplitude da clusula
geral e da utilizao de conceitos indeterminados.
Destarte, daquele preceito no se exclui a possibilidade de os intervenientes na
formao do contrato no serem os mesmos que os futuros contraentes, o que nos levar
obrigatoriamente a afirmar que tambm os terceiros que intervm com autonomia no
processo formativo do contrato devero ser responsabilizados, pois as exigncias da boa f
tambm a eles se aplicam390 - so, neste sentido, sujeitos autnomos da relao de
negociaes.
Obviamente, no faria sentido e seria at bastante injusto que certos terceiros como
auditores, conselheiros financeiros, contabilistas ou analistas, que actuam com influncia
nos termos e na regulao do prprio contrato, no respondessem pelas suas intervenes.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 126 a
154.
388
FRADA; Manuel A. Carneiro da; Uma Terceira; ob. cit.; pgina 101.
389
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 154 e
155.
390
De facto, a relao de negociaes pode antes ser construda como aquela que se estabelece entre os que
intervm com autonomia no processo de formao do contrato, mesmo que no sejam portadores dos
interesses que esse contrato visa regular ou acautelar.
FRADA; Manuel A. Carneiro da; Uma Terceira; ob. cit.; pgina 100 e Teoria da Confiana; ob. cit.;
pgina 155.
V. tambm ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pginas 221 e 222, SILVA, Joo Calvo da;
Responsabilidade Civil do Produtor; pgina 338 e 339; nota de rodap (3) e CRUZ, Paulo Srgio Da Costa e;
A Concorrncia do Risco com a Culpa do Lesado; pgina 25.
387
93
Porm, um terceiro no responder sempre e em qualquer situao. Importa, por

isso, analisar os pressupostos para que se esteja perante uma situao susceptvel de
responsabilizao de terceiro por actuaes na fase formativa do contrato - segundo
CARNEIRO DA FRADA necessrio () que entre ele [o terceiro] e o lesado exista uma
ligao especial, um vnculo especfico, uma relao particular, isto , necessita-se que o
lesado tenha confiado na actuao ou afirmao do terceiro.
Para o Autor em causa os quatro pressupostos para a possvel responsabilizao dos
terceiros so: uma situao de confiana, pela qual algum confia no comportamento ou
nas declaraes de outrem; uma justificao dessa confiana, porquanto a imprudncia ou
a incria do confiante tornam injustificada a sua proteco; um investimento de confiana,
traduzido na necessidade de ter havido, por parte do confiante, o desenvolvimento de uma
actividade cujo resultado ficaria comprometido se a confiana no fosse respeitada; a
possibilidade de imputar a confiana quele contra quem actua a proteco da
confiana391.
Nesta perspectiva somos levados a dizer que, para a responsabilizao de terceiro
no perodo pr-contratual, no exigvel apenas a actuao ilcita daquele, ao violar as
directrizes provenientes da boa f. Perspectivando a relao que se estabelece entre o
terceiro e o lesado como uma ligao de confiana impe-se, a par disso, uma: justificao
dessa confiana actuao do terceiro, isto , um acreditar justificado e justificvel na
legitimidade de actuao deste e; um investimento da confiana, na medida em que o
lesado actua com base nas informaes ou directrizes do terceiro.
No deixa de ser verdade que, muitas das vezes, a prova desta relao de confiana
se ir afigurar como muito difcil de provar, na medida em que a confiana se afigurar
como () uma realidade do foro interno e psquico392. No entanto, referindo-se
especificamente aos auditores, CARNEIRO DA FRADA considera que essa confiana se
verifica, muitas das vezes, () sobretudo face posio, ao prestgio e autoridade que
certos auditores granjeiam393.
Diferentemente, SINDE MONTEIRO acaba por explanar a possibilidade de
responsabilizao dos terceiros de outro modo. Para o Autor394, a responsabilizao dos
FRADA; Manuel A. Carneiro da; Uma Terceira; ob. cit.; pginas 103 e 104.
393
394
391
392
94
terceiros dever-se- buscar nos contratos com eficcia de proteco para terceiros neste
sentido, o dever de indemnizar a cargo do perito, advogado ou terceiro interveniente das
negociaes, prender-se-ia com a circunstncia de este no ter cumprido e respeitado as
obrigaes que se lhe impunham com base no contrato estabelecido (com o outro
negociador), que vinham a originar danos ao negociador lesado, por ter sido influenciado
pelo conselho, recomendao ou informao daqueles.
No entanto esta soluo no vinga quando no existe um contrato entre o terceiro
que vem influenciar as negociaes e um dos intervenientes nestas.
O Autor aponta, ento, uma outra possibilidade para a responsabilizao pretendida
a relao corrente de negcios que sucede quando () entre as partes se estabelece
um comrcio jurdico permanente, caracterizado pela disponibilidade para a celebrao de
novos negcios, [em que] parece razovel admitir que nasce ex lege uma relao
obrigacional especial, no originando na verdade deveres de prestao, mas gerando
deveres de lealdade e de proteco, de onde resulta inter alia, que, se so dados conselhos,
recomendaes ou informaes em relao com essa ligao negocial, deve ser observado
o cuidado exigvel no trfico395.
Daqui percebermos que aquela relao corrente de negcios se assume como uma
relao obrigacional complexa sem deveres primrios de prestao, tal como dissemos ser
realidade semelhante que se extrai do art. 227.
No entanto, apenas ser de convocar a analogia com a relao corrente de negcios
quando exista, entre uma das partes e o terceiro, aquela ligao especial que referimos, o
que poder no acontecer396.
Em suma podemos dizer, como referimos j em nota, que grande parte da doutrina
tende a admitir a possibilidade de responsabilizao do terceiro. No entanto, expusemos
brevemente as duas exposies mais desenvolvidos encontradas com o propsito de
analisar a fundamentao daquela obrigao do terceiro indemnizar o lesado com
fundamento em responsabilidade pr-contratual397.
A Autora em causa d o exemplo de uma das partes pedir a um seu amigo que avalie o valor de um
terreno. Ora, como vemos, aqui no existe aquela ligao especial que foi referida.
397
De acordo com SILVA, Eva Snia Moreira Da; As Relaes entre a Responsabilidade;ob. cit.; pginas
295 e 296.
395
396
95
IV Pressupostos da responsabilidade pela ruptura ilegtima das negociaes
Analisados os fundamentos e a origem da responsabilidade pela ruptura das

negociaes, importa agora saber quando estaremos perante uma situao de
responsabilidade pr-contratual, isto , quais os seus pressupostos.
Assim, tal como sucede nos outros tipos de responsabilidade (contratual e
extracontratual) teremos de estar na presena de um facto voluntrio, positivo ou
omissivo, do agente, o carcter ilcito desse acto, a culpa do seu autor e a ocorrncia de um
dano causalmente ligado ao comportamento398.
compreensvel que, sendo esta um tipo de responsabilidade civil, a ela estejam
ligados os mesmos pressupostos que se colocam responsabilidade contratual ou
extracontratual.
Nestes termos, a parte culpada apenas responder quando se verificarem todos os
pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, no existir responsabilidade pr-contratual
se, por exemplo, o rompimento das negociaes no produzir danos ou se no houver uma
ligao causal entre a ruptura e possveis danos.
No entanto, como observa SINDE MONTEIRO, o que verdadeiramente caracteriza e
diferencia estas trs espcies a natureza do facto antijurdico (ilcito) que est na origem
de cada uma delas399 - a ilicitude que est na base da responsabilidade pr-contratual est
precisamente na violao daqueles deveres emergentes da clusula geral de boa f a que j
nos fomos referindo anteriormente.
Centrando-nos nas situaes de ruptura das negociaes, e como j fomos dizendo,
nenhum interveniente tem o direito de as romper a qualquer custo400. Se verdade que os
princpios da autonomia privada e da liberdade contratual permitem a qualquer uma das
partes poderem gozar at ao momento da efectiva celebrao do contrato a possibilidade de
o recusar, tambm o que as exigncias da boa f impem aos intervenientes nas
398
PRATA, Ana; Responsabilidade Pr-contratual; pgina 36 e seguintes.

V. tambm, por exemplo, VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina
300 e DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pginas 538 e 539.
399
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 9
400
Como j referimos supra importa recordar que na doutrina italiana h quem defenda que impossvel
existir responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes, antes de existir uma verdadeira proposta
contratual.
TAVARES, Jos; Os Princpios Fundamentais do Direito Civil; pgina 492.
96
negociaes o respeito pelas expectativas da outra parte e pela confiana que se

desenvolveu aquando do avanar das negociaes.
Nestes termos, como ensina grande parte da doutrina401, h que atentar, ao nvel da
ilicitude, a dois determinantes e relevantes pressupostos para que possamos estar perante
um caso de ruptura das negociaes: 1) que existam negociaes e que elas tenham
permitido ao contratante em relao ao qual se realiza a interrupo formar uma razovel
base de confiana; 2) que a ruptura das negociaes seja ilegtima402.
A este propsito, como nos d a conhecer DRIO MOURA VICENTE403, importa dizer
que j a 6 de Fevereiro de 1969, o tr. Federal Alemo considerada como pressupostos para
a responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes a: expectativa e convico
da futura celebrao do contrato na parte que no abandona as negociaes e; uma ruptura
das negociaes sem um motivo vlido e legtimo. A grande dificuldade prendia-se, na
altura, com o facto de existirem vrias divergncias sobre aquilo que se considerava um
motivo justificativo.
FERREIRA CUNHA trata ainda, no mbito dos pressupostos da ruptura das
negociaes, da temtica do venire contra factum proprium404, para se referir s situaes
em que as partes colocam todos os esforos nas negociaes de um contrato e estabelecem
uma relao de confiana na futura possibilidade de celebrao daquele e, posteriormente,
401
V., por exemplo, COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 53 e 54;
ABREU, Jorge de e CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-contratual; ob. cit.; pgina 45;
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pginas 551 e 552; SALVADOR,
Manuel Jlio Gonalves; A Boa F; ob. cit.; pgina 12 e SILVA, Joo Calvo da; Negociaes
Preparatrias de; ob. cit.; pgina 90.
No entanto, nem todos os Autores aceitam esta diviso que faremos no mbito da ilicitude.
CARNEIRO DA FRADA um dos Autores que critica este entendimento, aquando da sua anlise doutrina da
confiana. Alis, o mesmo acaba por admitir que () as hipteses de ruptura do processo negocial escapam
na realidade s malhas da previso do art. 227 do Cdigo Civil ao exigir-se a a violao culposa dos ditames
da boa f.
Para o Autor, a responsabilidade por ruptura das negociaes nunca provir de um comportamento ilegal do
sujeito, pois tal s sucederia se houvesse a obrigao de o lesante celebrar o contrato.
V. FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 515 e
seguintes.
De forma semelhante, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO convoca a figura do abuso de direito.
402
V. tambm o Ac. do Tr. da Relao de Coimbra de 6-3-2012.
Os pressupostos de facto da responsabilidade civil pr-contratual so: (1) a criao de uma razovel
confiana na concluso do contrato; (2) o carcter injustificado da ruptura das conversaes ou negociaes;
(3) a produo de um dano no patrimnio de uma das partes; (4) a relao de causalidade entre este dano e a
confiana suscitada.
403
404
Vmd sobre a proibio do venire contra factum proprium, MACHADO, J. Baptista; Tutela da Confiana; ob.
97
uma delas vem romper as negociaes sem qualquer motivo vlido. Porm, a prpria
Autora ressalva que nem todas as situaes de ruptura das negociaes se assumem como
hipteses que se inserem na teoria do venire contra factum proprium, na medida em que
caso assim no fosse, existiria uma clara violao do princpio da liberdade contratual.
Sem deixar de concordar com tal ideia, importa referir que, em nossa opinio, as
situaes de ruptura das negociaes tero, maioritariamente, na base uma situao de
venire contra factum proprium. Em grande parte dos casos, a conduta do lesante vai
colocar em causa a confiana que se foi desenvolvendo medida que as negociaes foram
avanando405, com vista efectiva celebrao do negcio.
Apesar destas consideraes, por agora bastar dizer que ser de recusar, quer a
hiptese de responsabilizar todos os casos de rupturas de negociaes (o que como j
referimos supra constituiria um verdadeiro ataque aos princpios basilares da autonomia
privada e da liberdade contratual), quer a irresponsabilidade em todas as situaes de
abandono das negociaes (como acontece em pases como a Inglaterra, onde existe uma
larga preponderncia do princpio da liberdade contratual). que, caso qualquer uma
destas situaes fosse uma realidade, haveria um enorme receio no desenvolvimento do
comrcio jurdico.
que, como j referimos, o legislador procurou no instituto da responsabilidade
pr-contratual, no s proteger os interesses individuais de ambos os negociadores (de um
lado a ideia de que as partes gozam at efectiva celebrao do contrato a possibilidade de
o recusarem e, do outro, o pressuposto que imperial proteger as partes que acreditam e
confiam numa futura celebrao do contrato), bem como uma eficaz circulao do trfico
jurdico, de forma a no colocar entraves na actividade negocial406.
Interessa, pois, chegados aqui, analisar com pormenor aqueles pressupostos que
dissemos exigir-se para estarmos, no OJP, perante uma verdadeira responsabilidade por
ruptura das negociaes.
Comecemos ento pela anlise do pressuposto da ilicitude, relembrando que, em
regra, a ruptura das negociaes no se assume como ilcita407. O que se vem a assumir
405
RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 764 e 765.
V. no mesmo sentido, ac. do tr. da Relao de Coimbra de 8-04-2008.
407
Assim, o facto gerador da responsabilidade (a ruptura das negociaes) traduz-se no exerccio de um
direito que, em virtude das circunstncias do caso concreto que o Autor entende deverem ser sempre
avaliadas pelo julgador -, aparece a ofender clamorosamente a conscincia jurdica.
406
98
como ilcito sim a frustrao das expectativas que a contraparte firmou aquando do
decorrer das negociaes a responsabilidade por ruptura das negociaes tem um
carcter excepcional408.
A) A ilicitude409
1.Existncia de negociaes que formaram nas partes uma razovel base de

confiana410
Fundamental ser, desde j, remeter para o j desenvolvido no captulo II, onde

perspectivmos e delimitmos o perodo das negociaes de forma a se saber quando que
as mesmas tm incio411.
No estaremos, obviamente, perante a existncia de negociaes quando exista por
si s e apenas um mero convite a contratar de uma das partes e a outra a recuse,
independentemente de o proponente ter tido gastos412.
pgina 229.
V. tambm no mesmo sentido o j referido ac. do tr. da Relao de Coimbra de 10-07-2013.
408
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 11e MATOS, Filipe Miguel Cruz de
Albuquerque; Responsabilidade Civil...; ob. cit.; pgina 242.
409
A ilicitude da responsabilidade pr-contratual vai de mo dada com a culpa, ou mesmo que ambas esto
enredadas de forma praticamente incindvel.
ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-contratual; ob. cit.; pgina 53.
Segundo o j referido Ac. do STJ de 18-12-2012 a ilicitude nessa fase resultar, assim, da violao das
regras da boa f subjacentes aos deveres de proteco (que impem s partes a obrigao de se absterem de
actuaes susceptveis de causar danos outra parte) aos deveres de informao verdadeira (sobre todas as
circunstncias relevantes para a deciso da outra parte) e aos deveres de lealdade (prevenindo
comportamentos desleais para a outra parte, de que exemplo a ruptura unilateral e injustificada de
negociaes quando a outra parte j adquirira plena confiana na concluso do negcio) .
V. tambm, quanto diviso da ilicitude que iremos fazer, o Ac. do Tr. da Relao de vora de 03-03-2010.
410
J fomos dizendo que aquele perodo que antecede as negociaes propriamente ditas, dos contactos
preliminares, est tambm sujeito ao respeito pelas directrizes da boa f. Nesta situao, somos levados a
admitir que se pode afastar, como pressuposto, a necessidade de existirem negociaes, mas j no o facto de
se ter formado uma base de confiana.
411
de destacar o aparecimento de vrias teorias, especialmente na Alemanha, com o objectivo de tentar
definir o incio da fase negociatria, ou seja o momento a partir do qual os deveres impostos pela clusula da
boa-f se deveriam efectivar.
Tomemos, como exemplo, a j referida teoria de HEINRICH STOLL que defendia que os deveres provenientes
da clusula de boa-f contavam-se a partir da emisso da proposta ou do convite para contratar.
No entanto, tais teorias so alvo de vrias crticas face circunstncia de que aquelas no teriam em
considerao a diversidade de situaes possveis. Ser sempre impossvel dizer-se, de forma abstracta,
quando se iniciam (ou no) as negociaes, apesar de como vimos se poder individualizar certas
caractersticas especficas desta fase.
Em suma, conclumos que s caso a caso ser possvel perceber qual o real momento das negociaes.
V. PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 40 e seguintes.
99
Para estarmos perante verdadeiras negociaes ser pois necessrio ir mais alm, na
medida em que, deve existir uma verdadeira relao de intersubjectividade entre as partes,
ou seja, um esforo comum dos sujeitos, destinado celebrao do negcio, atravs da
discusso e verificao da troca de propostas e de contrapropostas413. As partes tero como
que se comprometer a fazer os possveis para a celebrao do contrato, existindo em cada
um dos sujeitos a confiana mtua de que as negociaes iro ser conduzidas segundo o
princpio da boa f atravs de um comportamento justo, correcto e leal, ou seja, atravs de
um comportamento provido de sentido tico-jurdico.
Necessrio ser, como salienta ALMEIDA COSTA414, que a confiana estabelecida
entre as partes seja razovel e objectivamente motivada, no se bastando uma confiana
que se configure como um simples estado psicolgico ou convico com puras razes
subjectivistas415. Por outras palavras, tal como afirma BENATTI, a confiana no pode ser
uma mera esperana na celebrao do negcio416, isto , a confiana tem de ser justificada.
Deste modo somos levados a dizer que apenas caso a caso ser possvel verificar se
estamos perante verdadeiras negociaes, sendo que o intrprete poder socorrer-se de
certos elementos que o ajudam a analisar a situao417.
Concluindo, o que o instituto da responsabilidade pr-contratual procura proteger
no tanto os danos que uma parte lesada sofre com a ruptura (at porque como j
referimos, os gastos realizados no so, em regra, indemnizveis, aquando da negociao),
412
Aqui apenas houve um comportamento unilateral por parte do proponente e no existe qualquer ligao de
confiana necessria para que se esteja perante negociaes.
413
Acontece que, muitas das vezes, as partes vo, medida que concordam em certos pontos do contrato,
reduzir a escrito tais clusulas este facto uma clara hiptese para se provar que existem j verdadeiras
negociaes.
414
415
Nestes termos a confiana estabelecida entre as partes durante as negociaes no deve ser analisada de
uma perspectiva isolada, de apenas uma das partes. Deve antes ser analisada objectivamente, atravs de uma
ponderao das expectativas de cada uma das partes na celebrao e validade do negcio.
neste sentido que BAPTISTA MACHADO fala em elementos objectivamente essenciais e elementos
objectivamente acessrios mas subjectivamente essenciais v. A Clusula; ob. cit.; pgina 536.
V. tambm CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual...; ob. cit.; pgina 164 e
seguintes; ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-Contratual; ob. cit.;
pginas 76 e 77 e DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 540.
Relembre-se, ainda, o que j foi dito supra relativamente ao art. 232.
416
417
ALMEIDA COSTA indica alguns desses elementos como: () a durao e o adiantamento das
negociaes, a natureza e o objecto do negcio, os valores nele envolvidos, a qualidade dos contratantes e a
sua conduta.
Em sentido semelhante v. PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 44 a 47 e GARCIA, Domingas
Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 75.
100
mas sim a confiana que foi depositada por esta no desenvolvimento do iter negotti,
criando nas partes expectativas que o contrato fosse vlido e eficaz e que se viesse a
celebrar.
2. Ruptura ilegtima das negociaes418
Para alm da confiana que se estabeleceu nas partes, fruto da existncia das
negociaes, ser requisito necessrio para a existncia de responsabilidade pr-contratual
a ruptura ilegtima e sem justa causa das mesmas. Como vimos, o conceito de boa-f
impe s partes um comportamento honesto, leal e correcto na fase pr-contratual, sendo
que so atribudos s mesmas alguns deveres (j referidos supra aquando da anlise do
princpio da boa f na fase pr-contratual), de onde se destaca a obrigao de no romper
as negociaes sem um fundamento vlido.
No entanto, inegvel que durante a fase das negociaes podem surgir
divergncias entre as partes, que alterem a sua deciso de contratar e os termos em que o
fazem. Alis, natural que assim suceda na medida em que cada um dos intervenientes
procurar a melhor oportunidade de negcio. Obviamente, por exigncias do princpio da
autonomia privada e da liberdade contratual, as partes podem interromper o processo
negocial por motivos legtimos (na maioria das vezes, por razes de ordem econmica),
no advindo da qualquer obrigao de indemnizar, em regra.
Mas quais delas podem, efectivamente, consubstanciar uma ruptura legtima das
negociaes? Estamos de acordo com JORGE DE ABREU e TIAGO PITTA E CUNHA quando
afirmam que apenas as divergncias srias e qualificadas - divergncias que incidem sobre
pontos fundamentais para as partes - podem dar lugar a uma ruptura no arbitrria das
negociaes419.
Mas pergunta-se: mais concretamente, em que consiste uma ruptura ilegtima das
negociaes? Como aferimos a legitimidade ou a ilegitimidade?
418
Destaque para a existncia de uma parte da doutrina que considera que apenas os actos dolosos seriam
susceptveis de levarem a uma situao de responsabilidade pela ruptura das negociaes, como defende
BENATTI.
De fora ficariam, portanto, as actuaes de mera culpa que no seriam fundamento deste tipo de
responsabilidade. No entanto, como analisaremos infra, aquando da anlise do pressuposto da culpa, o art.
227 integra quer as atitudes dolosas, quer as situaes de mera culpa, o que nos leva a concluir que esta
teoria no defensvel.
419
ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-contratual; ob. cit.; pgina 69.
101
O termo em anlise insere-se no quadro dos conceitos indeterminados que

penetraram pelo direito como consequncia da superao do perodo positivista legalista. O
legislador, apercebendo-se que as circunstncias da vida so muito mais imprevisveis do
que a mens legislatoris, pretendeu, com a consagrao daqueles conceitos, atribuir ao
intrprete a busca do seu sentido, na medida em que, apenas perante as circunstncias do
caso concreto se poderia afirmar ou desmentir a ilegitimidade da ruptura. Ou seja, tal como
sucede com o termo negociaes ou confiana, s perante as circunstncias do caso
concreto se poder julgar se estamos perante uma ruptura injustificada ou justificada das
negociaes, atravs de uma ponderao concreta dos interesses das partes e dos interesses
gerais do comrcio jurdico.
No entanto, sempre poderemos dizer que existe uma verdadeira ilegitimidade da
ruptura quando, a parte que rompe as negociaes, o faz sem um motivo vlido, de forma
desleal, violando claramente os valores impostos pela boa-f, luz das circunstncias e das
especificidades do caso.
Nesse sentido, importa dizer, uma vez mais, que somos levados a considerar que
ser sempre necessrio que o comportamento de ruptura das negociaes seja analisado,
no de uma perspectiva individual da pessoa que rompe as negociaes, mas sim da
perspectiva que esse rompimento teve para a contraparte e para a relao de confiana
estabelecida entre aquelas. O princpio da boa-f traduz, pois, uma verdadeira funo de
tutela e de proteco parte que est interessada na verificao e concluso do contrato e
v as negociaes serem ilegitimamente interrompidas.
Uma ideia parece pacfica: em regra, a parte que rompe as negociaes no tem de
se justificar perante a contraparte. No entanto, caso o faa, deve justificar-se com a
verdade420. Por outras palavras, apesar do interveniente que rompe as negociaes no ter
um dever de dizer contraparte os motivos que esto na base da ruptura, caso o faa,
dever proceder de acordo com a verdade dos factos e dos motivos para a sua actuao.
ANA PRATA refere a este propsito que, a ideia que acabmos de referir, a juntar ao
facto de ser bastante complicado definir critrios objectivos relativos legitimidade de
uma ruptura, leva a que exista uma corrente doutrinal que defenda que a ruptura das
negociaes raramente originar responsabilidade civil421.
420
421
102
Mas no podemos concordar com tal orientao. Vimos j que cercear a aplicao
da responsabilidade pr-contratual s situaes de ruptura das negociaes seria
extremamente desvantajoso para o comrcio jurdico. Alm do mais, se de forma abstracta
impossvel definir um critrio prvio, rigoroso e objectivo para que se possa dizer quando
estamos perante situaes de ruptura ilegtima das negociaes 422, j perante um caso
concreto, ser possvel ao intrprete analisar as condutas das partes, face singularidade de
cada situao.
Alm do mais, sempre conseguiremos convocar algumas situaes exemplificativas
de certos casos que se podem individualizar, enquanto exemplo de ruptura ilegtima das
negociaes, como por exemplo:
- a situao que vulgarmente designadas por recesso intencional, que nas palavras
de CARVALHO MARTINS, citando ALMEIDA COSTA, se afigura como a hiptese em que
() a ilegitimidade da ruptura de negociaes [] iniciada com esse especial propsito,
ou que, embora iniciadas lealmente, a sua interrupo teve apenas em vista causar danos
contraparte423, consubstancia-se numa verdadeira situao de responsabilidade prcontratual - aqui o lesante actuou sem qualquer respeito pelo princpio da boa f (desde o
incio ou desde o momento em que decidiu que j no iria contratar e continuou a negociar
como se nada fosse) que, como vimos supra, exige um comportamento honesto e leal, por
parte dos envolvidos nas negociaes sendo inegvel que dever responder pelos danos
causados424 ;
- o caso em que uma das partes faz () malograr, negociaes que conduziriam
normalmente a um resultado positivo425 aqui existe uma actuao contrria boa f por
parte do negociador que se dispensa de actuar de forma leal no processo de formao do
negcio ou;
- a situao em que, estando j grande parte do clausulado do contrato se encontra
definido, uma das partes o decide alterar subitamente. Aqui, para averiguarmos se estamos
na presena de uma verdadeira ruptura ilegtima das negociaes, tero de se buscar as
razes e fundamentaes para sbita alterao, sendo que, ANA PRATA aponta duas
V. o parecer de SILVA, Joo Calvo da; Negcio; ob. cit.; pginas 29 a 75.
MARTINS, Antnio Carvalho; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 80.
424
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 62 e 63; PINTO, Carlos
Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pginas 187 a 189; CUNHA, Daniela Moura
Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 160 e RIBEIRO, Joaquim De Sousa;
Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 762.
425
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 64 e 65.
422
423
103
situaes que originaro a indemnizao dos danos nos termos do 227: quando a alterao
tenha como objectivo que a contraparte desista do contrato ou, quando se deva ()
imponderao ou incria do negociador a explicar que s nesse momento se tenha
apercebido da vantagem de reformular o clausulado contratual426.
Relevante tambm realar, aqui, a diferena de tratamento de que devem ser alvo
as negociaes que se estabelecem entre simples particulares e as que decorrem entre
particulares e profissionais427, dependendo da situao activa ou passiva destes no mbito
da relao jurdica, a que j fomos fazendo referncia supra, aquando da anlise dos
deveres de boa f. Nas situaes em que o profissional que d causa ruptura temos de
ter em conta que quele () cumpre observar particulares cnones de competncia e
probidade, no exigveis a um estranho ou leigo428, ou seja, a confiana que surge do lado
do particular, quando contrata com um profissional, muito mais forte e intensa do que o
normal, face especial situao deste.
Diferentemente, nas situaes em que o particular a dar causa ruptura, bem
de ver que um profissional no pode razoavelmente esperar que todos os contactos
negociais iniciados com a sua clientela levem a resultados positivos, dado que a conduo
das negociaes faz parte da actividade econmica a que se dedica, envolvendo um certo
risco, cujas incidncias esto previstas e cobertas por gastos gerais () Portanto, a
confiana criada aos profissionais pelas negociaes mostra-se normalmente mais
reduzida; e a existncia de um dano ressarcvel ser frequentes vezes muito difcil de
admitir429.
Em suma, podemos aferir, na esteira de FERREIRA CUNHA, um dever de no romper
as negociaes iniciadas sem um motivo forte e vlido, na medida em que se foi criando na
contraparte uma previsibilidade e expectativa de celebrao do negcio em estudo430.
DRIO MOURA VICENTE indica tambm um vasto leque de situaes susceptveis de
originar responsabilidade pr-contratual por ruptura ilegtima das negociaes (algumas
das quais j analismos), sendo de destacar aquelas situaes em que a retirada das

Estas ideias apenas fazem sentido quando tm em vista profissionais do respectivo ramo de actividade
econmica.
428
COSTA, Mrio Jlio De; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 67.
429
COSTA, Mrio Jlio De; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 68.
430
426
427
104
negociaes, por parte de uma das partes, constitui um verdadeiro abuso de direito431.
que, na maioria das vezes, a ruptura das negociaes assume-se como um verdadeiro abuso
de direito de no contratar432, isto depois de se terem criado e estabelecido uma expectativa
e confiana reforada na celebrao do negcio.
Em suma, e apesar dos casos abstractamente apresentados, somos levados a
concluir que s perante a situao concreta poderemos aferir se estamos perante uma
verdadeira ruptura das negociaes.
B) A culpa
O art. 227 indica expressamente a culpa como pressuposto da responsabilidade

pr-contratual () sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra
parte o que nos leva a concluir que, em regra, a responsabilidade pr-contratual
subjectiva433. E dizemos em regra (e no sempre) porque so apontados alguns casos
excepcionais de responsabilidade pr-contratual objectiva (art. 483/2) como sucede com
os arts. 899 e 909434.
No entanto, MENEZES CORDEIRO435 d conta de algumas decises dos tribunais, na
Alemanha, relativas a situaes de ruptura das negociaes, em que a culpa do lesante
dispensada. Alis, o Autor vai ainda mais longe quando afirma que sempre se poder dizer
que em casos escandalosos de repartio das perdas, causadas pela no concluso, sem
culpa, de um contrato, apenas por uma das partes, possvel conseguir uma distribuio
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 309 e TELLES; Inocncio
Galvo; Direito das Obrigaes; pgina 76.
No mesmo sentido ABREU, Jorge de/ CUNHA, Tiago Pitta e; Responsabilidade Civil Pr-Contratual; ob.
432
H quem defenda que o instituto do abuso de direito apenas seria susceptvel de aplicao s situaes em
que estejamos perante verdadeiros direitos subjectivos, face letra do art. 334.
No entanto, no cremos ser essa a melhor opo. Primeiro porque no consideramos que o argumento literal
seja decisivo de per si. Alm do mais, este um art. que deve ser analisado e interpretado em termos amplos,
com vista salvaguarda no s dos direitos subjectivos, mas tambm dos poderes, liberdades ou faculdades.
No entanto, observa ALBUQUERQUE MATOS que () no estando em causa direitos subjectivos, o abuso de
direito no se afirmar por violao manifesta dos limites impostos pela boa f () Configurar-se- ento um
abuso do direito por violao dos bons costumes.
MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; Responsabilidade Civil...; ob. cit.; pgina 37 E 38; NOTA 47;
CUNHA, Pedro Pitta e Cunha Nunes de; Omisso e Dever de Agir em Direito Civil; pgina 217 a 224; COSTA,
Mrio Jlio De Almeida; A Eficcia Externa; ob. cit.; pgina 527
433
SILVA, Joo Calvo da; Negociaes Preparatrias de; ob. cit.; pgina 87.
434
ANA PRATA considera que sendo estas normas de carcter excepcional, elas no permitem uma aplicao
analgica (art. 11), sem que no entanto, se devam interpretar extensivamente, nos termos do art. 939.
435
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 553; nota de rodap 98.
431
105
dos danos por ambas, com recurso clusula geral do 334 - abuso de direito que, no seu
funcionar, pode dispensar a culpa.
Em nossa opinio, a ideia de que a responsabilidade pr-contratual pode dispensar,
em regra, a culpa no faz qualquer sentido no mbito do OJP, na medida em que a
responsabilidade objectiva apenas leva obrigao de indemnizar nos casos tipificados na
lei e, como vimos, a disposio normativa do 227 clara na exigncia de culpa.
J relativamente questo que o Autor levanta no que toca matria do abuso do
direito, no cremos tambm ser de aceitar. Tal como defende ANA PRATA436, nas situaes
concretas em que estejamos perante um claro e manifesto abuso de direito apenas temos
identificado um dos pressupostos da responsabilidade civil a ilicitude. A obrigao de
indemnizar estar na dependncia da verificao dos restantes pressupostos o que leva a
Autora a afirmar que nos casos a que se refere Menezes Cordeiro, aqueles em que o
exerccio de um direito se apresente como abusivo, no havendo, porm, culpa do
respectivo titular, evidentemente admissvel uma sano do ilcito pr-contratual
consubstanciada na precluso do direito ou na paralisao dos efeitos desse exerccio; o
que no pode conceber-se uma sano indemnizatria, por faltar um dos elementos
constitutivos do direito indemnizao.
Ora, como j referimos, a culpa437 poder consistir em dolo438 (art. 253) ou em mera
culpa439 (negligncia) no entanto, a verdade que existem algumas excepes previstas
nos arts. 956/2, 957/1 e 1134, relativas a contratos gratuitos, em que se exige o dolo para
se proceder responsabilizao. Afastada parece, pois, estar a ideia de que seria de exigir,
especialmente nas situaes de ruptura das negociaes, pelo menos, uma negligncia
bastante grave440, como defendiam BENATTI e ADRIANO DE CUPIS441.
Alm do mais, como nota ANA PRATA, nas situaes de mera culpa ser relevante
apreciar a sua escala, na medida em que, nos casos em que estejamos perante danos no
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 156 a 158.

Para uma anlise dos diferentes tipos de dolo e negligncia v. ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.;
438
O dolo aparece como modalidade mais grave da culpa, aquela em que a conduta do agente, pela mais
estreita identificao estabelecida entre a vontade deste e o facto, se torna mais fortemente censurvel.
439
Diferente do dolo, em qualquer das suas variantes, o conceito de mera culpa ou negligncia, a qual
consiste na omisso da diligncia exigvel do agente.
Vnra; pgina 573.
440
PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit; pgina 198.
441
436
437
106
patrimoniais, o legislador fixa o montante da indemnizao442 equitativamente443,

atendendo s circunstncias mencionadas no art. 494 (496/1). Alm disso a Autora (que
como j referimos perspectiva a responsabilidade pr-contratual como um tipo da
responsabilidade contratual), refere a importncia daquele escalonamento do grau de culpa
no que toca questo da responsabilidade solidria, na medida em que, () e muito
embora no seja pertinente a aplicao do art. 497, pois que de responsabilidade
obrigacional se trata, sempre haver de determinar a quota da dvida indemnizatria
conjunta que a cada um dos condevedores cabe, no sendo de excluir que, para tal
determinao, haja de se recorrer (tambm) ao critrio da gravidade da culpa de cada um
dos responsveis e consequncias danosas delas advindas, como determina o n 2 do art.
497444.
Por outras palavras, a Autora, mesmo perspectivando a responsabilidade prcontratual como um tipo de responsabilidade contratual, aceita a aplicao das normas
referidas que se encontram no mbito da matria extracontratual.
Apesar disso, como j referimos supra, defendemos que especialmente nas
situaes de ruptura das negociaes, cremos estar perante um tipo de responsabilidade
extracontratual e, como tal, sero aplicveis as normas em questo, o que permitir que a
indemnizao possa ser inferior ao montante dos danos causados, nos termos dos arts. em
causa.
Mas pergunta-se: qual o critrio para medir a culpa do lesante?
Esta dever-se- apreciar nos termos do art. 487/2, ou seja, na ausncia de outro
critrio previsto na lei, dever-se- convocar a figura da diligncia exigida a um bom pai de
famlia (bonus pater famlias), em face as circunstncias do caso. Obviamente importa
salientar que esta diligncia depender sempre das especificidades de cada caso, ainda para
mais quando sabemos que, como vimos, os deveres provenientes da boa f podem assumir,
na fase formativa do contrato, diferentes graus.
A indemnizao, tendo especialmente em conta a situao econmica do agente e do lesado, assim

mais uma reparao do que uma compensao, ().
Diferentemente, por exemplo, CRUZ, Paulo Srgio Da Costa e; A Concorrncia do Risco; ob. cit.; pgina 7.
443
VARELA, Joo de Matos Antunes e LIMA, Pires de; Cdigo Civil Anotado; pgina 497.
444
V. tambm o que j foi dito aquando da anlise das diferenas entre a responsabilidade contratual e
extracontratual e HORSTER, Heinrich Ewald; A Parte Geral; ob. cit.; pgina 476.
442
107
Alis, como j referimos, situao muitas vezes referida a que respeita

qualidade dos negociadores: a violao dos deveres provenientes da clusula de boa f ser
mais censurvel quando o lesante era um profissional (como j referimos anteriormente, ao
profissional atribuda uma fora suplementar em funo da sua competncia), do que nas
situaes em que, por exemplo, os negociadores eram dois profissionais ou dois cidados
comuns445.
Neste sentido, concordamos com ANA PRATA quando afirma que, para alm da
qualidade de profissional do autor da leso, sero ainda critrios de determinao da
medida da culpa () independentemente da natureza profissional, a sua experincia e
conhecimento do tipo de negcios a realizar446.
Questo que j analismos supra, aquando da anlise da natureza jurdica da
responsabilidade pr-contratual, foi a respeitante prova da culpa. que, como vimos, se
na responsabilidade contratual a culpa do devedor se presume, nos termos do art. 799, j
na responsabilidade extracontratual cabe ao lesado provar a culpa do autor da leso (art.
487/1), salvo existindo presuno legal de culpa.
Numa perspectiva simplista tudo dependeria, pois, da natureza jurdica que
atribussemos responsabilidade pr-contratual. Mas no nos podemos ficar por a.
perfeitamente possvel perspectivar a responsabilidade pr-contratual como um tipo de
responsabilidade contratual e aplicar-se-lhe normas delituais, a ttulo excepcional, ou viceversa tudo depender da situao concreta447.
A verdade que a maioria da doutrina, que perspectiva a responsabilidade prcontratual como um tipo de responsabilidade contratual, defende que se dever aplicar o
art. 799 (e no o art. 487) j referido. No entanto, j tivemos ocasio para recusar, em
regra, esta ideia, pois no nos parece que, perante uma situao de ruptura das negociaes,
se deva aplicar o regime contratual, mas sim, o extracontratual448.
() porm, certo que a diligncia exigvel ao contraente profissional aquela que teria o bom pai de
famlia com idnticas qualificaes, o que significa forosamente um grau de ateno, conhecimento, zelo e
ponderao diverso daquele que teria um sujeito inexperiente naquele tipo de negcios e privado das
qualificaes de que um profissional dispe.
No mesmo sentido, VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pgina 272.
446
Vnra.
447
J em cima dissemos que, da amplitude do art. 227, somos levados a retirar uma variedade de situaes
que cabem naquele preceito e nem todas elas sero semelhantes.
448
Vejam-se as consideraes adoptadas no primeiro captulo, aquando da anlise da natureza jurdica da
445
108
No vamos problematizar de novo o assunto, na medida que tal j foi feito no

primeiro captulo deste trabalho, aquando da anlise da natureza jurdica.
No entanto, importa relembrar os ensinamentos de ALMEIDA COSTA que defende
que, presumir a responsabilidade do autor da leso seria demasiado oneroso para este449.
que o Autor da ruptura exerce um direito que lhe conferido pelos princpios da autonomia
privada e da liberdade contratual. A questo que, por vezes, esse exerccio do direito vem
a chocar com as expectativas da contraparte, que o art.227 vem a considerar como ilegal,
por violao das directrizes da boa f.
Cremos, em nossa opinio que, em regra, nas situaes de ruptura das negociaes
far muito mais sentido que seja o lesado a provar a culpa do autor da leso, nos termos do
art.487.
Por fim, relativamente matria da culpa, importa ainda referir que, com a culpa do
lesante, poder concorrer a culpa do lesado450 (art. 570). Tal suceder quando houver, por
parte do lesado, uma omisso () de diligncias ao seu alcance e necessrias a fim de
bem se esclarecer quanto ao contedo do negcio projectado ou na realizao imponderada
de certas despesas com vista concluso do contrato451. Nestas situaes caber, ao tr.,
nos termos da disposio normativa em causa, determinar se a indemnizao dever ser
totalmente concedida, reduzida ou at mesmo excluda452.
C) Os danos
449
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Direito das Obrigaes; pginas 543 e seguintes.
Importa dizer que tambm podero concorrer a culpa do lesado com o risco do lesante.
A responsabilidade pelo risco (arts. 483/2 e 500 a 510) emerge da ideia de que () quem retira partido de
certa coisa ou de determinada actividade que constitui fontes de potenciais perigos para outrem, deve
suportar os devidos encargos.
Ora a susceptibilidade de a culpa concorrer com o risco nem sempre foi aceite. Basta perspectivar a posio
de ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA (v. Cdigo Civil; ob. cit.; pginas 517 e seguintes).
No entanto, nos dias de hoje, aquela teoria tem vindo a perder fora no s a nvel doutrinal (Autores como,
por exemplo, Sinde Monteiro, Calvo da Silva e Brando Proena recusam aquela teoria tradicional), bem
como a nvel jurisprudencial (atente-se no ac. do STJ de 4 de Outubro de 2007, que se considera ter marcado
a alterao da compreenso relativa a esta questo).
Vmd, MIRANDA, Rui Tiago Oliveira; Concurso do Risco do Lesante com a Culpa do Lesado; pginas 46 a 49
e CRUZ, Paulo Srgio Da Costa e; A Concorrncia do Risco; ob. cit.; pginas 62 a 64.
451
VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 315 e Culpa na
formao; ob. cit.; pginas 267 e 268.
V. ainda COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pgina 58 e GERALDES, Sara; A
Culpa; ob. cit.; pgina 368.
452
Para a hiptese de excluso da indemnizao basta pensar nos casos em que o dano se deveu
exclusivamente
450
109
O art. 227 indica que aquele que no actua segundo as regras da boa f, na fase
formativa dos contratos, deve responder pelos danos que causa o lesante tem, pois, a
obrigao de tornar indemne o lesado. Daqui se pode retirar, como j fomos referindo
anteriormente, que o legislador procurou afastar a possibilidade de aplicao de uma aco
de cumprimento ou de uma execuo especfica, isto , da restituio in natura453.
Pergunta-se ento: qual a razo desta directiva do legislador?
que como vimos, na fase em causa, os intervenientes gozam at ao derradeiro
momento da assinatura do contrato, a possibilidade de o recusarem, isto , aquela liberdade
negativa de celebrao, de que falmos anteriormente, impe que apenas se possa exigir a
indemnizao pelos danos causados.
nesse sentido que se afirma que, por muito mais injusta que se afigure a ruptura
das negociaes, nunca poder ser de exigir a celebrao do contrato, na medida em que,
como j dissemos, o intrprete no se poder fazer substituir ao lesante, obrigando aquele a
celebrar o contrato em discusso.
Isto significa, como j referimos, que numa situao de ruptura das negociaes
impossvel a restaurao in natura ou a execuo especfica454, pois estaremos sempre
perante () uma indemnizao por equivalente, dirigida ao dano de clculo ou abstracto,
que implica uma avaliao pecuniria455. Destarte, a pessoa obrigada a reparar o dano
deve reconstituir a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que o
originou (art. 562). Em suma, e citando OLIVEIRA ASCENSO456 () a consequncia
sempre e s a indemnizao dos danos.
No entanto, MENEZES CORDEIRO defende a possibilidade de indemnizao em
espcie, nas situaes que as se celebra um contrato nulo por vcio de forma457, onde o tr.
emitiria um acordo com semelhante contedo.
No vemos razo para admitir tal possibilidade, na medida em que, como j
referimos, a parte que rompe ilegitimamente as negociaes encontra-se no seu pleno
453
Reveja-se por exemplo, VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pgina 494.
No entanto, veremos infra que existem alguns Autores que defendem uma possibilidade contrria.
454
Diferentemente sucede, como vimos, por exemplo, quando estamos perante um verdadeiro contratopromessa, onde ser j possvel recorrer-se ao instituto da execuo especfica, previsto no art. 830.
455
V. tambm SILVA, Joo Calvo da; Negociaes Preparatrias de; ob. cit.; pgina 88.
456
ASCENSO, Jos De Oliveira; Direito Civil; ob. cit.; pgina 449.
457
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 795
110
direito de no contratar e, em caso algum, poder o tr. substituir a palavra das partes,
aquando de uma ruptura das negociaes, por muito mais injusta que seja.
Tambm ANA PRATA defende que poder no haver lugar indemnizao quando
() a ela obstar impossibilidade material ou jurdica ou se a sua prestao representar
para o devedor uma onerosidade de tal forma agravada que deva ser considerada
excessiva458.
No entanto, como veremos adiante, a indemnizao ser na maioria das vezes
definida equitativamente pelo tr., o que cremos indicar que nunca estaremos perante as
possibilidades indicadas.
Chegados aqui cumpre distinguir entre o interesse contratual negativo, que como
indica MOURA VICENTE459 () tambm designado, alis, impropriamente, por interesse
ou dano da confiana (Vertrauensinteresse) e o interesse contratual positivo ou de
cumprimento460.
Segundo os ensinamentos de ANTUNES VARELA461 podemos definir o primeiro
como () a perda patrimonial que no teria tido se no fosse a expectativa na concluso
do contrato frustrado ou a vantagem que no alcanou por causa da mesma expectativa
gorada e o segundo como () o benefcio que a concluso do contrato traria parte
prejudicada nas suas expectativas462.
Cumpre dizer que estes conceitos surgiram, logo, na obra de JHERING463, onde este
defendia ser apenas aplicvel s situaes de culpa in contrahendo o ressarcimento dos
danos pelo interesse contratual negativo que, como sabemos, engloba o lucro cessante e o

460
Trimarchi ensina de forma bastante elucidativa e muito simples a distino entre o interesse negativo e o
interesse positivo que vale a pena aqui mencionar a ttulo ilustrativo: em havendo que ressarcir os danos
oriundos do abortamento de uma negociao relativa a um objecto de valor de 500.000 (quinhentos mil
euros), em que em virtude da negociao o lesado gastou 50.000 (cinquenta mil euros) em viagens e perdeu
a ocasio de vender a outro interessado o mesmo objecto por 600.00 (seiscentos mil euros), tem-se que a
tutela pelo interesse negativo abrange o preo das viagens e a diferena que o lesado perdeu porque deixou de
vender o bem para o outro interessado, isto , 100.000 (cem mil euros), totalizando 150.000 (cento e
cinquenta mil euros). Ao contrrio, o interesse positivo abarcaria o montante de 500.000 (quinhentos mil
euros), justamente porque relativo aos termos do contrato malogrado
Apud CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 182 e 183.
461
462
() abrange todos os danos que o lesado sofreu pelo no cumprimento do contrato, ou pelo seu
cumprimento tardio ou defeituoso.
463
JHERING, Rudolf Von; Culpa In; ob. cit.; pginas 15, 16 e 17.
458
459
111
dano emergente e que poderia, ainda, em certas hipteses, igualar o interesse contratual
positivo.
No entanto, o que aqui importa referir que o art. 564 fornece-nos a definio de
dano emergente (prejuzo causado), ou mais detalhadamente, os danos () que resultam
de uma actuao voluntria do lesado, aplicando recursos (financeiros ou de outro tipo,
incluindo a sai fora de trabalho) por ter confiado na celebrao de um negcio vlido ou
eficaz, ou no seu cumprimento464 e de lucro cessante (benefcios que o lesado deixou de
obter em consequncia da leso).
Como ressalva ALMEIDA COSTA, diferentemente do que sucede com os danos
emergentes, a quantificao relativa aos lucros cessantes pode levantar alguns
problemas465. Diferentemente, os danos emergentes so muito mais fceis de quantificar e
individualizar, na medida em que se assumem como quantificaes concretas.
Mas pergunta-se: numa situao de ruptura das negociaes, qual ser o quantum
da indemnizao a que o lesado ter direito? que, no art. 227, nada foi dito
relativamente a isso, o que originou a que surgissem vrias opinies ao nvel da doutrina e
da prpria jurisprudncia. Veremos adiante, no captulo seguinte, a resposta a esta questo.
D) O nexo de causalidade466
Tal como em qualquer outro tipo de responsabilidade, nas situaes de ruptura das
negociaes necessrio que exista um nexo de causalidade adequada entre o facto e o
dano, na medida em que, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a
situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao (art.
562).
PINTO, Paulo Mota; Interesse Contratual; ob. cit.; Volume II; pgina 1071
Estes [lucros cessantes] envolvem a considerao das possveis hipteses negociais que o sujeito em face
de quem se operou a ruptura ilegtima teria aproveitado se no estivesse envolvido naquelas que foram
interrompidas, assim como das vantagens que da lhe adviriam. Tona-se necessrio, porm, que se demonstre
a existncia de outras efectivas possibilidades negociais, no bastando a alegao de abstractas e genricas
ocasies perdidas ou de danos sofridos puramente conjecturais, sem um mnimo concludente de apoio
concreto.
466
O requisito do nexo de causalidade preenche uma funo dupla: limitar (sendo pressuposto) e fundar
positivamente (sendo tambm medida) a indemnizao.
464
465
112
J nos termos do art. 563 exige-se algo mais ao referido nexo de causalidade
impe-se que o facto humano seja conditio sine qua non do dano, isto , torna-se
necessrio que este venha no seguimento do comportamento. No entanto, a verdade que
esta viso das coisas levaria a que situaes claramente injustas e chocantes, pois
consideraria apto a produzir aquele dano, todo e qualquer comportamento humano que se
lhe tenha precedido. nesse sentido que se fala num quid adicional a esta condio, de
forma a conter a responsabilidade dentro de limites razoveis.467
Pergunta-se ento: que quid esse? Como o podemos aferir?
Como afirma SINDE MONTEIRO () no basta que, em concreto, uma certa causa
tenha sido condio de determinado efeito; para que se possa considerar causa adequada
tambm necessrio que, em abstracto (pela sua natureza geral), se revele apropriada para o
produzir () [sendo que] a condio (sine qua non) no ser imputvel ao mbito da
responsabilidade do agente quando segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente
para o surgir de um tal dano, e s se tornou uma condio dele em resultado de outras
circunstncias extraordinrias ()468. Por outras palavras, na teoria da causalidade
adequada j no se indaga qual a causa do dano, mas olha-se para o comportamento do
lesante para ver se, em abstracto, ele ou no idneo a produzir um dano daquele tipo469.
Nestes termos, o nexo causal ser perspectivado nos termos da teoria da
causalidade adequada470, na medida em que apenas () so indemnizveis os danos
adequadamente ligados por um nexo causal ao facto gerador da responsabilidade471.
Doutra perspectiva, e citando ANA PRATA, apenas sero indemnizveis os danos que se
liguem com o comportamento pr-contratual () no sendo admissvel a reparao de
prejuzos que o lesado haja sofrido, em relao aos quais se prove que aquele ilcito no
constitua, em abstracto, causa potencialmente idnea, e, em concreto, no tenha
representado condio necessria da respectiva ocorrncia472.
ALARCO, Rui de; Direito; ob. cit.; pginas 235 e seguintes e MONTEIRO, Sinde; Rudimentos; ob. cit.;
pgina 379.
Vmd, BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda; Do Nexo de Causalidade ao Nexo de
Imputao: Contributo para a Compreenso da Natureza Binria e Personalstica do Requisito Causal ao
nvel da Responsabilidade Civil Extracontratual; pgina 77 e seguintes.
468
MONTEIRO, Sinde; Rudimentos; ob. cit.; pgina 380.
469
BARBOSA, Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda; Do Nexo; ob. cit.; pgina 94.
470
VICENTE, Drio Moura; Culpa na formao; ob. cit.; pginas 275 e 332; PINTO, Carlos Alberto da
Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pgina 171 e CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e
Menezes; Da Boa F; ob. cit.; pgina 585.
471
SILVA, Joo Calvo da; Negcio e; ob. cit.; pginas 73 e 74.
472
467
113
V - Efeitos da ruptura das negociaes

A. Consideraes gerais
Referimos j anteriormente, aquando da anlise do pressuposto do dano na ruptura

das negociaes, que caber ao lesado apenas a indemnizao dos danos sofridos, na
medida em que o legislador afastou a possibilidade de aplicao de aco especfica ou de
cumprimento nos casos de responsabilidade pr-contratual.
E isto porque nestas situaes, no existe ainda qualquer tipo de vinculao
semelhante quela que existe aquando de um contrato. O que sucede que o incio de
verdadeiras negociaes leva a que a autonomia privada dos envolvidos seja condicionada
pelas exigncias de boa f.
Importa agora relembrar que a responsabilidade pr-contratual prescreve nos
termos do art. 498, de acordo com o nmero 2 do art. 227. Como j atrs foi dito, esta foi
a nica norma em que o legislador adoptou claramente preferncia aqui mandou aplicar
quela uma norma do regime extracontratual. Daqui, como vimos, no se poder retirar
qualquer argumento para tomar uma deciso sobre qual a real natureza da responsabilidade
pr-contratual.
Deste modo, no se aplicar ao direito de indemnizao decorrente de
responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes o prazo ordinrio da
prescrio de vinte anos (art. 309), mas sim, em regra, o prazo estipulado no art. 498 de
trs anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe
compete473.
Para alm do mais, e perspectivando as situaes de ruptura das negociaes como
um tipo de responsabilidade extracontratual, como atrs deixmos claro474, cremos ser de
aplicar tambm, de acordo com EWALD HORSTER475, os arts. 489476 e 494477 do (deste
ltimo j tecemos as devidas consideraes, aquando da anlise do pressuposto da culpa).
473
ANA PRATA indica que a grande dificuldade est em saber se o prazo de prescrio se comea a contar
desde o acto ilcito ou do momento em que comeam a surgir danos.
Cremos, tal como a Autora, dever o prazo comear a contar apenas no momento em que surgem danos, na
medida em que o direito de indemnizao serve exactamente para recuperar os danos sofridos em face do
comportamento ilcito. Alm do mais, como j dissemos neste trabalho, caso no existissem danos, no
estaramos perante um tipo de responsabilidade civil.
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 196 e 197
474
Aquando da anlise da natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual, no primeiro captulo.
475
HORSTER, Heinrich Ewald; A Parte Geral; ob. cit.; pgina 476.
114
No entanto, como veremos infra, h Autores que acabam por defender que poder
existir uma efectiva celebrao do contrato, nas situaes em que, estando j todas as
clusulas daquele definido, um dos envolvidos se recusa a contratar (pense-se, por
exemplo, num contrato formal). Cremos no fazer sentido defender aqui tal teoria, na
medida em que, como j referimos, as partes gozam at ao derradeiro momento da
celebrao do contrato a possibilidade de o recusarem478.
B. A indemnizao devida
1. Breves consideraes histricas relativas indemnizao nos casos de
responsabilidade pr-contratual
Primeiramente importa dizer que, a responsabilidade pr-contratual est

historicamente ligada ao interesse contratual negativo, como j tnhamos referido aquando
da explanao da teoria de JHERING. Alis, isso comprovvel pela facto de grande parte
da doutrina tradicional portuguesa analisar estas duas realidades em conjunto479 - ainda
na vigncia do Cd. de Seabra, MOTA PINTO defendia que a indemnizao devia abranger
apenas o interesse contratual negativo480.
No entanto, como j referimos, aquela perspectiva de JHERING mereceu crtica por
parte da doutrina, na medida em que, se criticava a ideia de que a indemnizao no
interesse contratual negativo exigia como pressuposto a invalidade do contrato e a
indemnizao do interesse contratual positivo impunha a validade do contrato481.
parte desta querela, foi com VAZ SERRA482 que comeou a defender-se a
possibilidade de aplicao a uma situao de responsabilidade pr-contratual da
indemnizao pelo interesse contratual positivo, mas apenas nas situaes em que o
Por outro lado, a responsabilidade dos prprios incapazes, quando baseada no art. 227, no pode dar
origem a uma responsabilidade superior quela com que arcariam na sua condio de incapazes de participar
no trfico jurdico negocial.
Vnra.
477
Tambm no sentido de aplicao desta norma s situaes de responsabilidade pr-contratual v.
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 10, com a ressalva de que a utilizao da
disposio normativa deve ser sempre fundamentada.
478
479
PINTO, Paulo Mota; Interesse Contratual; ob. cit.; Volume II; pgina 1126.
480
pginas 229 e 230.
481
482
SERRA, Adriano Paes Da Silva Vaz; Culpa do; ob. cit.; pginas 125 e seguintes.
476
115
contrato estivesse perfeito. Diferentemente, para as situaes de ruptura das negociaes

considerava que a indemnizao deveria cingir-se ao interesse contratual negativo, sendo
que a medida dela nunca poderia ser superior ao interesse contratual positivo.
Comeava a abrir-se, poca, a porta possibilidade de a indemnizao abranger
tambm o interesse contratual positivo.
A verdade que grande parte da doutrina continuou a defender (e defende ainda) a
ideia que, em regra, aos casos de culpa na formao dos contratos ser de aplicar a
indemnizao pelo interesse contratual negativo, como veremos adiante. No entanto,
parece ser de observar que, hoje em dia, as opinies j no so to pacficas como foram
outrora483.
2. A indemnizao dos danos no patrimoniais
O Cd. Civil Portugus consagrou expressamente no art. 496 o regime respeitante

aos danos no patrimoniais484. No entanto, apenas aqueles que forem suficientemente
graves (isto numa perspectiva objectiva485) e que meream a tutela do direito devem ser
indemnizados (v. o nmero 1 daquele preceito).
No entanto sobre a redaco do art. em causa, sempre poderamos questionar, como
ensina MARIA MANUEL VELOSO, se se pretende referir dois requisitos que se devem
cumular ou se, por outro lado, se refere ao dano no patrimonial que se visa ressarcir,
sendo que, na opinio da Autora, todo e qualquer dano grave dever merecer a tutela do
direito. Por outras palavras, a Autora retira daquele art. apenas um requisito a
gravidade486.
FERNANDES, Lus A. Carvalho; Teoria Geral; ob. cit.; pginas 104 e 105.
De referir apenas que o Autor em causa no toma partido por qualquer uma das teorias, pelo menos
expressamente.
484
Como afirma o Ac. do STJ, de 1-7-2010, a indemnizao por danos no patrimoniais, visa compensar
realmente o lesado pelo mal causado, donde resulta que o valor da indemnizao deve ter um alcance
significativo e no ser meramente simblico, para assim se intentar compensar a leso sofrida,
proporcionando ao ofendido os meios econmicos capazes de fazer esquecer, ou pelos menos mitigar, o
abalo moral suportado.
Vmd, MATOS, Filipe Miguel Cruz de Albuquerque; Reparao por Danos no Patrimoniais:
Inconstitucionalidade da relevncia da situao econmica do lesado (arts.496; n3 e 94 do Cdigo Civil);
485
486
VELOSO, Maria Manuel; A Compensao; ob. cit.; pgina 100.
483
116
Podemos dizer que os danos morais no so aqueles que afectam directamente o

patrimnio da pessoa, mas sim os que afectam a sua moralidade, isto , o seu bom nome ou
reputao, a dor sofrida, o esforo, entre outras, isto , realidades insusceptveis de serem
avaliadas pecuniariamente.
A grande discusso relativamente a estes danos prende-se com a possibilidade de
este art., que se encontra na seco da responsabilidade extracontratual, se poder (ou no)
aplicar s situaes de responsabilidade contratual487. Nesse sentido, podemos apontar trs
teorias: uma que afirma a aplicao exclusiva deste art. s situaes extracontratuais488;
outra que apoia uma posio intermdia489 e; por fim, uma que aceita a aplicao desta
norma a toda e qualquer situao de responsabilidade civil490.
Cremos ser de concordar com a ideia de PINTO MONTEIRO491 que alega que o art.
496 se dever aplicar por analogia s situaes de responsabilidade contratual. Se se
considerar que nas situaes em causa no existe uma analogia que se justifique para
487
A situao no ordenamento brasileiro semelhante e l pacfico que a indemnizao dos danos no

patrimoniais se aplique a ambos os tipos de responsabilidade, apesar de a norma respeitante indemnizao
daqueles se encontrar no mbito da responsabilidade extracontratual.
488
Apoiante desta ideia so ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA que comeam por invocar um argumento
sistemtica o art. em causa encontra-se expressamente consagrado na matria da responsabilidade
extracontratual. A par disso, alegam que se a norma em causa se aplicasse tambm s situaes de
responsabilidade contratual ento existira um infindvel aumento de pretenses, j para no falar na perigosa
susceptibilidade de se comercializarem os valores morais.
VARELA, Joo de Matos Antunes e LIMA, Pires de; Cdigo Civil; ob. cit.; pginas 501 e 502.
Tambm TEIXEIRA DE SOUSA recusa a aplicao daquele art. s situaes de responsabilidade contratual. No
entanto, acaba por vir a admitir que aqueles danos podem ser indemnizados em situaes de concurso de
imptaes.
V. VELOSO, Maria Manuel; A Compensao; ob. cit.; pginas 101 e 102; PEREIRA, Rui Soares; A
Responsabilidade por Danos no Patrimoniais no Incumprimento das Obrigaes no Direito Civil
Portugus; pginas 250 e 251 e MONTEIRO, Antnio Pinto; Clusula Penal e Indemnizao; pginas 31 a 34;
nota (77).
489
Defensor desta ideia , por exemplo, RUI DE ALARCO, na medida em que afirma claramente que () a
pretenso a uma compensao por danos morais s pode, em princpio, ser feita no terreno delitual.
Outros Autores como RIBEIRO DE FARIA e SINDE MONTEIRO acabam por seguir semelhante posio.
V. VELOSO, Maria Manuel; A Compensao; ob. cit.; pginas 102 e 103 e PEREIRA, Rui Soares; A
Portugus; pginas 252 e 253.
490
SERRA, Adriano Vaz; Anotao ao Acrdo de 23 de Outubro de 1979, do Supremo Tribunal de Justia;
pginas 95 e 96.
O Autor considera que estamos na presena de uma norma de caracter geral e, como tal, ser susceptvel de
se aplicar a qualquer tipo de responsabilidade civil.
Tambm PESSOA JORGE, GALVO TELLES E PINTO MONTEIRO so a favor da extenso deste art. s situaes
de responsabilidade delitual.
V. VELOSO, Maria Manuel; A Compensao; ob. cit.; pginas 104 a 107 e PEREIRA, Rui Soares; A
Portugus; pginas 253 a 257.
491
MONTEIRO, Antnio Pinto; Clusula; ob. cit.; pginas 31 a 34; nota (77).
117
proceder quela extenso, como vimos defender ANTUNES VARELA, aquele Autor indica
que sempre se poder retirar da norma em causa um princpio geral do direito.
No entanto, relativamente ao argumento avanado por parte de quem recusa
estender a norma ao universo contratual (aumento do nmero de pretenses), PINTO
MONTEIRO distingue entre duas situaes: uma quando estamos perante a violao ou
ofensa a bens de natureza no patrimonial inseridos no quadro contratual, onde no
parecem existir dvidas da susceptibilidade de aquele dano ser indemnizado, ainda que
ocorra na vigncia de um contrato e; outra que se refere aos restantes casos em que o Autor
acaba por afirmar que () no de excluir, in limine, a indemnizao por danos morais,
quando a natureza da prestao que no necessita de ter valor patrimonial (art.398/2)
contende essencialmente com valores de ordem patrimonial492. O Autor defende que o
travo mais eficaz para impedir aquele aumento de casos est exactamente na
necessidade de tutela direitos no patrimoniais que sejam gravemente lesado e que
originem danos graves.
Em nossa opinio, no restam dvidas de que nas situaes de responsabilidade
pr-contratual tambm os danos no patrimoniais devem ser indemnizados493 e isto
independentemente
de
se
considerar
aquela
responsabilidade
como
contratual,
extracontratual ou uma terceira via.

Alis, actualmente, a maioria da doutrina494 considera, como j referimos, que a
indemnizao dos danos no patrimoniais se aplica indiscriminadamente a ambos os tipos
de responsabilidade civil.
3. Quantum indemnizatrio
Tal como sucede com a questo da natureza jurdica do instituto da

responsabilidade pr-contratual, h na doutrina e jurisprudncia495 portuguesa divergncias
relativamente ao valor da indemnizao.
492
Vnra.
MARTINS, Antnio Carvalho; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 98 e 99; CUNHA, Daniela Moura
Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 173; COSTA, Mrio Jlio De Almeida;
Responsabilidade Civil; ob. cit.; pgina 82 e PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pgina 174.
494
495
V. o Ac. do STJ de 20-03-2012 em que se refere que os danos indemnizveis, em sede responsabilidade
pr-contratual, por violao dos deveres de informao e esclarecimento, conducentes outorga de um
493
118
Alis, cremos poder afirmar que, nem ao nvel do estudo desta matria, existem
semelhanas, isto porque, h Autores que analisam a questo da indemnizao de uma
perspectiva da responsabilidade pr-contratual a um nvel geral e outros que, face ampla
variedade de situaes que se verificar no mbito do art. 227, perspectivam cada um dos
casos susceptveis de originar responsabilidade pr-contratual, de forma autnoma e
especfica.
Podemos, no entanto, dizer que a doutrina maioritria ainda tende a considerar que,
nas situaes de responsabilidade pr-contratual h lugar, em regra, indemnizao pelo
interesse contratual negativo. Neste sentido, depois de termos analisado supra a teoria de
VAZ SERRA, vejamos ento algumas opinies de outros Autores.
PESSOA JORGE, apesar de reconhecer que a questo dos danos indemnizveis no
pacfica, defende que, em regra, aqueles devero corresponder aos danos negativos496.
GALVO TELLES497 defende que apenas sero indemnizveis os danos negativos,
isto , os danos que a parte inocente no teria sofrido se o contrato houvesse sido
celebrado vlida e eficazmente, na medida em que no podem ser indemnizveis os danos
positivos como acontece na responsabilidade contratual, em regra. No entanto, o Autor
aponta um caso excepcional de existncia de danos positivos numa situao de culpa na
formao dos contratos: a situao em que () uma das partes convence a outra de que o
contrato desvantajoso, abrangem quer o dano da confiana (interesse contratual negativo), quer o dano do
cumprimento (interesse contratual positivo).
J no Ac. do Tr. da Relao de Lisboa de 15-03-2012, este acabou por no dar razo s pretenses da autora
da aco que alegava ter direito indemnizao do interesse contratual positivo. O tr., perante uma situao
de ruptura das negociaes, acabou por referir que a autora apenas teria direito ao dano da confiana: ()
os danos a indemnizar so os resultantes da respectiva ruptura, e no os do hipottico contrato definitivo. VI E, ainda assim, em funo apenas do interesse contratual negativo e tendo sempre com limite mximo a
sano derivada do incumprimento do contrato promessa em gnese.
Por sua vez, no Ac. do STJ de 09-11-2004 afirma-se que nos casos de responsabilidade pr-contratual ou
por culpa in contrahendo, ressarcvel o dano negativo ou de confiana, resultante de leso do interesse
contratual negativo, ou seja, o dano que no teria sido sofrido se no se tivesse entrado em negociaes ou se
no tivesse sido celebrado o contrato nulo ou anulvel (em contraposio ao interesse de cumprimento, aos
danos positivos, provenientes da violao de um contrato validamente formado).
Acabmos por seleccionar trs acrdos que analisam esta temtica de diferente maneira: um deles aceita a
indemnizao do interesse contratual positivo, o outro salienta que a indemnizao abrange apenas o
interesse contratual negativo e, o que sobra, vai um pouco mais longe ao referir que a indemnizao,
apesar de ser a respeitante ao dano da confiana, ter como limite o interesse contratual positivo.
De referir ainda o Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica de 20 de Dezembro de 1979 que indica que
() excepcionalmente pode, por fora da responsabilidade in contrahendo, ser indemnizado o dano positivo
e que o dano negativo pode coincidir com o positivo ou at exced-lo.
496
JORGE, Fernando Pessoa; A Formao; ob. cit.; pgina 58 e Direito das Obrigaes; pgina 167.
497
TELLES; Inocncio Galvo; Manual Dos Contratos em Geral; pgina 207 e Direito das Obrigaes;
pginas 77 e 78.
119
contrato de compra e venda a celebrar precisa de constar de escritura pblica, quando

bastaria documento particular, e a outra parte, absolutamente desconhecedora das coisas de
direito, suporta, como comprador, as maiorias despesas da resultantes. Ao lado desta
situao o Autor coloca outra proveniente da doutrina de ANTUNES VARELA e PIRES DE
LIMA498, que consideram que, face s circunstncias do caso concreto e do valor da
equidade499, poder a responsabilidade pr-contratual originar a indemnizao dos danos
positivos.
ANTUNES VARELA considera que de exigir a salvaguarda do interesse contratual
negativo da parte lesada e que este nunca poder ultrapassar o limite do interesse contratual
positivo500.
J ALMEIDA COSTA501 defende tambm, referindo-se s situaes de ruptura das
negociaes, a indemnizao do interesse contratual negativo. Para isso argumenta o Autor
que, se nas situaes de invalidade do contrato (arts. 898 e 908) o legislador aponta a
indemnizao do dano da confiana, por maioria de razo o ter de fazer para as situaes
de ruptura das negociaes. Sobre a teoria de ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA que
consideram, como vimos, que a indemnizao pode abranger o interesse contratual
positivo quando havia um verdadeiro dever de concluir o contrato, ALMEIDA COSTA afirma
que no estaremos, nesta situao, perante um verdadeiro caso de responsabilidade prcontratual, mas sim perante a violao do dever de contratar deste modo, segundo o
Autor, apenas o dano da confiana ser indemnizvel nas situaes do art. 227.
ALMEIDA COSTA aborda ainda a questo (controversa tambm502) de saber se
aquela indemnizao ter como limite o dano correspondente ao interesse contratual
positivo. Para o Autor, so razes de equidade e de justia que impem aquela limitao,
sendo esta uma soluo que se compreende quer da perspectiva do lesado, quer da do
lesante. No entanto, o Autor acaba por afirmar que, na maioria das vezes, ser o tr. a fixar
equitativamente a indemnizao, nos termos do art. 566/3.
VARELA, Joo de Matos Antunes e LIMA, Pires de; Cdigo Civil; ob. cit.; pgina 134.
Vmd sobre a equidade, ASCENSO, Jos De Oliveira; O Direito; ob. cit.; pginas 245 e seguintes.
500
VARELA, Joo de Matos Antunes; Das Obrigaes; ob. cit.; pgina 271 e Cdigo Civil; ob. cit.; pgina
216.
No entanto, na segunda obra referida o Autor considera que, a ttulo excepcional, caso a parte se omita no
dever de concluso do contrato, o lesado pode ver coberto o interesse contratual positivo.
501
COSTA, Mrio Jlio De Almeida; Responsabilidade Civil; ob. cit.; pginas 75 e seguintes.
502
Esta matria no se coloca apenas no OJP ALMEIDA COSTA reala que, na Alemanha, a doutrina
maioritria tende a recusar aquela limitao, ao passo que, na Itlia, h uma aceitao entre a maior parte da
doutrina daquela ideia.
Vnra; pgina 83.
498
499
120
EWALD HORSTER503 comea por defender que todos os danos sofridos devem ser
indemnizados. Posteriormente acaba por distinguir entre duas situaes, caso exista (ou
no) contrato referindo-nos situao que aqui procuramos estudar, o Autor considera
que, caso no se chegue a concluir o contrato, a indemnizao ter como limite mximo o
interesse contratual positivo.
PAIS
DE
VASCONCELOS504, referindo-se concretamente s situaes de ruptura das
negociaes, e depois de ter afirmado que estas hipteses de responsabilidade prcontratual jamais iro dar lugar execuo especfica (reparao in natura), defende que o
lesado ter direito indemnizao pelo interesse contratual negativo.
FERREIRA DE ALMEIDA505 considera que a maioria da doutrina acaba por tomar
opo relativamente a esta questo sem se inteirar das circunstncias concretas de cada um
dos tipos de situaes que podem estar na origem da responsabilidade pr-contratual. Isto
, o Autor considera que a questo da indemnizao deve ter em conta a concreta situao
de responsabilidade pr-contratual, o que est na origem da anlise autnoma de cada
situao.
Assim, o jurista salienta que: no caso dos contratos convalidados (anulveis, mas
que efectivamente no foram anulados), que se mantm em vigor, dever a indemnizao
abranger o interesse contratual positivo; nos casos de contratos anulados, nulos ou
ineficazes, () em que se oculta o factor determinante da nulidade ou de ineficcia
dever-se- ressarcir o dano da confiana.
Mas centremo-nos no caso que procuramos estudar - a situao de ruptura das
negociaes, em que nenhum contrato se conclui. Nestas situaes o Autor alega que o que
aqui sucede () a violao do dever de lealdade no sentido de iniciar ou prosseguir
negociaes para a formao de um contrato cujos contornos definitivos no esto ainda
materialmente acordados506 e, como tal, apenas ser exigvel o ressarcimento do interesse
contratual negativo. O Autor no se fica por aqui, na medida em que parece criticar quem,
numa situao de ruptura das negociaes, afirme poder a indemnizao ir alm do
interesse contratual negativo507.
HORSTER, Heinrich Ewald; A Parte Geral; ob. cit.; pgina 474.

505
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos; ob. cit.; pginas 223 e seguintes.
506
Vnra; pgina 227.
507
Vnra; pgina 231.
503
504
121
MOTA PINTO, por sua vez, afirma que em caso de ruptura das negociaes, a
indemnizao dever corresponder ao dano correspondente leso da confiana
depositada no desenvolvimento das negociaes, sem, no entanto, deixar de afirmar que
aquela estar limitada ao interesse no cumprimento do contrato508.
CALVO DA SILVA, apesar de afirmar j em 1990, na sua obra A Responsabilidade
Civil do Produtor, que se comeava j a atribuir certa relevncia ao interesse contratual
positivo509, continua o Autor a defender que a indemnizao seria confinada ao dano da
confiana ou interesse contratual negativo510.
BAPTISTA MACHADO referindo-se responsabilidade pela confiana, considera que
dever ser indemnizado apenas o interesse contratual negativo. No entanto, aceita que em
casos excepcionais, poder-se- exigir a indemnizao do interesse positivo511.
CARNEIRO DA FRADA512 alega que, em caso de ruptura das negociaes, os danos a
indemnizar sero apenas os negativos, isto , os prejuzos sofridos em funo da confiana
na celebrao do contrato. No entanto, salienta tambm que o lesado no poder ser
colocado numa situao mais vantajosa do que aquela que surgiria se o contrato tivesse
sido efectivamente celebrado da que se deduza que o Autor defende que a indemnizao
devida ter como limite mximo o interesse contratual positivo.
No mesmo sentido vai OLIVEIRA ASCENSO513 e DOMINGAS ALEXANDRA GARCIA514
que considera que a indemnizao prevista no art. 227 visa exclusivamente a reparao do
interesse contratual negativo sem, no entanto, deixar de afirmar que poder suceder que o
ressarcimento devido seja superior quele que adviria da indemnizao do interesse
508
PINTO, Carlos Alberto da Mota; A Responsabilidade Pr-negocial; ob. cit.; pginas 179 e 180 e, ainda,
216 e 217 e Teoria Geral; ob. cit.; pgina 127.
O mesmo Autor, relativamente s situaes de invalidade dos contratos, considera que o legislador procurou
atribuir quelas situaes a indemnizao do interesse contratual negativo, na medida em que essa parece ser
a soluo mais harmnica com a invalidade dos negcios e, pelo facto de o art. 898 dar a entender essa
soluo.
PINTO, Carlos Alberto da Mota; Nulidade do Contrato-promessa de Compra e Venda e Responsabilidade por
Culpa na Formao dos Contratos; pginas 90 e 91.
509
SILVA, Joo Calvo da; Responsabilidade; ob. cit.; pginas 338 e 339; nota de rodap 3
510
SILVA, Joo Calvo da; Negcio e; ob. cit.; pgina 73 e Negociaes Preparatrias de; ob. cit.;
pgina 93.
511
MACHADO, J. Baptista; Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 368.
512
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da; Teoria da Confiana; ob. cit.; pginas 519 a
521.
513
Considera o Autor que s se reparam os danos de ter havido negociao intil; no os danos derivados de
no ter havido contrato.
ASCENSO, Jos De Oliveira; Direito Civil; ob. cit.; pginas 449 e 450.
514
GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pginas 83 a 88,
122
contratual positivo. Ora, nessas situaes, por razes de justia e de proibio do

enriquecimento, o lesado ter apenas direito ao interesse contratual positivo.
Tambm SOUSA RIBEIRO considera que nos casos de ruptura das negociaes ser
indemnizado apenas o interesse contratual negativo, com excepo das situaes em que o
contrato esteja j totalmente definido, mas em que h uma recusa de uma das partes em
celebrar o mesmo515.
Por sua vez, MENEZES LEITO516 e SOBRAL
DO
NASCIMENTO517 defendem que,
apesar de a indemnizao por ruptura das negociaes ter por base o interesse contratual
negativo, aquela nunca poder ter como limite o interesse contratual positivo. Tomando em
considerao a perspectiva do segundo Autor, a limitao da indemnizao ao interesse
contratual negativo surge por questes meramente pragmticas, na medida em que, apenas
conhecendo todo o contedo do contrato em negociao se poderia convocar o interesse
contratual positivo. Por outras palavras dizer que, na perspectiva do Autor, numa situao
de ruptura das negociaes apenas haver lugar indemnizao do interesse contratual
negativo, na medida em que insusceptvel de aferir os termos finais do contrato que se
encontrava em negociaes.
Para alm do mais, diferentemente do que sucedeu no ordenamento jurdico
alemo, o Autor considera que o legislador nacional no limitou o dano negativo nas
normas respeitantes obrigao de indemnizar (arts. 562 e seguintes) e no art. 801/2.
Assim, em suma, segundo os ensinamentos de DRIO MOURA VICENTE518, podemos
distinguir duas teorias dentro do quadro de autores que defendem a indemnizao do
interesse contratual negativo: uma que o limita a indemnizao, por razes de equidade,
pelo dano ao interesse contratual positivo face necessidade de no colocar o lesado numa
posio mais vantajosa do que aquela que ocuparia se o contrato em discusso tivesse
sido celebrado e cumprido; e outra, que defende a possibilidade de, em situaes
515
Na opinio do Autor, no caso referido a indemnizao dever corresponder ao interesse contratual

positivo.
RIBEIRO, Joaquim De Sousa; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 766 e 767.
516
LEITO; Lus Manuel Teles de Menezes; Negociaes e Responsabilidade; ob. cit.; pgina 69 e,
especialmente, Direito das Obrigaes; pginas 360 e 361.
517
O Autor considera, no entanto, dois casos (a celebrao de um negcio nulo por vcio de forma, quando
uma das partes conhecia a causa da invalidade e a recusa extremada em formalizar o negcio j celebrado)
em que, na sua opinio poder haver lugar indemnizao pelo interesse contratual positivo. No entanto,
esses dois casos no se afiguram como verdadeiras situaes de ruptura das negociaes.
518
123
excepcionais, a indemnizao, apesar de ter como base o interesse contratual negativo,

poder superar at o interesse contratual positivo, () quando a culpa causar danos
diferentes da perda da prestao contratual (v.g. nos casos em que o lesado teria concludo
outro contrato mais favorvel), pois que de outro modo no seria reparado um dano que,
por culpa da outra parte, foi causado ao lesado519.
No entanto, por sua vez, SINDE MONTEIRO520 indica que a ideia de que apenas o
interesse contratual negativo seria susceptvel de ser indemnizado nas situaes de
responsabilidade pr-contratual tem vindo a ser abandonada. Nesse sentido, no h razo
para recusar a possibilidade de numa situao de responsabilidade pr-contratual ser
indemnizado o interesse contratual positivo. A questo a que o Autor no responde a que
se prende com a possibilidade de, como vimos em alguns dos Autores referidos, haver uma
limitao da indemnizao ao interesse contratual positivo, isto , se a indemnizao pelo
dano negativo pode, ou no, superar o interesse contratual positivo.
Diferentemente, outros Autores consideram que no faz sentido continuar a ligar-se
a indemnizao devida em caso de responsabilidade pr-contratual ao interesse contratual
negativo, defendendo que aquela dever incidir sobre todos os danos sofridos. Vejamos,
ento, alguns exemplos.
Para JOS ALBERTO VIEIRA521 no faz tambm qualquer sentido continuar a limitar
a responsabilidade pr-contratual aos danos negativos, na medida em que tal orientao
no encontra guarida, quer no art. 227, quer em todo o ordenamento portugus deste
modo, dever o lesado ser indemnizado de todos os danos sofridos, nos termos gerais do
direito.
De forma semelhante, MENEZES CORDEIRO522, na esteira de RUY DE ALBUQUERQUE
(que j na vigncia do anterior Cd. civil defendia a indemnizao de todos os danos
sofridos nas situaes de responsabilidade pr-contratual), defende que o art. 227 no faz
qualquer tipo de limitao indemnizao dos danos, o que originar que, numa situao
de ruptura das negociaes, devam ser ressarcidos todos os danos que o lesado sofreu. Para
tal orientao, o Autor alega que o preceito em causa no faz qualquer tipo de limitao e,
como tal, devero todos os danos ser indemnizados, nos termos gerais. Alm do mais
519
Vnra
MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde; Culpa in Contrahendo; pgina 9.
521
VIEIRA, Jos Alberto; Negcio; ob. cit.; pgina 34.
522
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes; Dolo na Concluso; ob. cit.; pginas 165 e 166 e
nota de rodap (12) e Da Boa F; ob. cit.; pgina 585.
520
124
critica a orientao que retira dos arts. 898 e 908 um argumento a favor da tese de que,
nas situaes de responsabilidade pr-contratual, apenas devero ser indemnizveis os
danos negativos523. De forma semelhante, e remetendo para a teoria agora exposta,
encontra-se LINO DIAMVUTU524.
Em igual direco vai MARIANA FONTES DA COSTA525 que invoca, para alm do
argumento literal do art. 227 (que, como j referimos, no faz referncia a qualquer
limitao da indemnizao), um argumento histrico o projecto de VAZ SERRA. Alm
disso, na opinio da Autora, razes de ordem sistemtica (o facto de o legislador no ter
consagrado expressamente um regime especial para as situaes de ruptura das
negociaes, leva a que se aplique o regime geral) e teleolgica (o regime geral previsto
no se assume como inadequado para a proteco daquelas situaes) vo no mesmo
sentido de aplicar ruptura das negociaes, o regime geral que leva a que todos os danos
sejam indemnizados.
Tambm FERREIRA CUNHA526 considera que a indemnizao devida em caso de
responsabilidade pr-contratual dever cobrir todos os danos sofridos pelo lesado, nos
termos gerais, ainda para mais, quando o art. 227 no faz qualquer restrio. A Autora
parece concordar com a opinio de RITA AMARAL CABRAL527 que considera que o quantum
indemnizatrio ter sempre de ser aferido em funo do ilcito e do direito violado, e sem
qualquer ideia de limitao do interesse contratual negativo.
ANA PRATA528 afirma que a responsabilidade pr-contratual no est restringida
indemnizao do interesse contratual negativo. E isto porque, o art. 227 no apresenta
qualquer restrio relativamente aos danos. Alm disso, a Autora procura afastar os
Em apoio de uma pretensa limitao da indemnizao ao denominado interesse negativo citam-se, por
vezes, os arts. 898 e 908 do Cd. Civil. Tais preceitos no conduzem, no entanto, a uma interpretao
limitativa. De facto, ao mandarem indemnizar determinados lesados dos danos que eles no teriam sofrido se
o contrato nulo ou anulado no tivesse sido celebrado, esses preceitos deixam em aberto a possibilidade de se
mostrar que, na falta do contrato invlido, teria havido outro vlido. Todos os danos concretos devem, nos
termos gerais, ser indemnizados.
Acresce ainda que os preceitos normativos referidos no podem ser transpostos para a culpa in
contrahendo: eles contemplam apenas a invalidade da compra e venda, enquanto a responsabilidade prnegocial vai bem mais alm.
CORDEIRO, Antnio Menezes; Dolo na Concluso; ob. cit.; pgina 166; nota de rodap (12) e Da Boa
F; ob. cit.; pgina 585; nota de rodap 192.
524
525
COSTA, Mariana Fontes Da; Ruptura das Negociaes; ob. cit.; pginas 61 a 63.
526
CUNHA, Daniela Moura Ferreira; Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pginas 193 a 199
(destaque para 197 e seguintes).
527
CABRAL, Rita Amaral; A Responsabilidade por Prospecto; ob. cit.; pgina 223.
528
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 176 e seguintes.
523
125
argumentos apresentados por alguns juristas, que apontam aos arts. 898 e 908529. Para
ANA PRATA, se fosse objectivo do legislador condicionar os danos a reparar nas situaes
de ruptura das negociaes, t-lo ia consagrado expressamente na letra do preceito, como
fez para as disposies normativas referidas.
Desta forma, a Autora considera que devero ser indemnizveis todo e qualquer
dano sofrido pelo lesado, pondo mesmo em causa a distino entre o interesse contratual
negativo e o interesse contratual positivo530.
EVA SNIA MOREIRA531 defende tambm que todos os danos devem ser
indemnizados, de forma a colocar o lesado na situao hipottica em que se encontraria
caso no fosse o comportamento ilcito. A Autor, numa obra que procura estudar os
deveres de informao respeitantes fase pr-contratual, considera que evidentemente,
estes danos sero diferentes conforme a violao do dever de informao tenha conduzido
celebrao de um contrato invlido, celebrao de um contrato vlido mas desvantajoso
ou em caso de ruptura
De tudo o que foi dito, em nossa opinio, no vemos razo para recusar, nas
situaes de responsabilidade pr-contratual, a indemnizao de todos os danos sofridos,
em regra. Alis, no vemos razo para que assim no seja. Primeiramente cumpre referir
que o art. 227 no faz qualquer limitao da indemnizao dos danos e, logo por a
seriamos levados ao regime geral previsto na norma do 562. Nesse sentido, o lesante
obrigado a reconstituir a situao do lesado que existiria, caso no tivesse sido o
comportamento ilcito.
Para alm disso, cremos que os argumentos utilizados pelos autores que defendem
que a indemnizao dever-se- cingir exclusivamente ao dano negativo no parecem
vingar.
Vejamos: quanto convocao dos arts. 898 e 908 no cremos poder estes servir
de argumento que aqui estamos perante situaes de venda de bens alheios e onerados,
diferentemente do que sucede no caso da responsabilidade pr-contratual que vai muito
529
Veja-se supra a teoria de ALMEIDA COSTA.

No se v, pois, vantagem ou, sequer, fundamento para operar tal distino [entre danos negativos e
danos positivos], pois nem pode por ela, contra legem, caracterizar-se o mbito dos danos indemnizveis,
nem, dado o critrio em funo do qual foi elaborada, se adequa em todos os casos explicao ou, sequer,
descrio dos prejuzos que no quadro da responsabilidade in contrahendo podem ocorrer e ser reparveis.
531
SILVA, Eva Snia Moreira Da; Da Responsabilidade Pr-contratual por Violao; ob. cit.; pgina 216 e
217.
530
126
mais alm do que aquelas realidades. Alm disso, caso fosse propsito do legislador
restringir a indemnizao devida nas situaes do art. 227 t-lo-ia expressamente definido,
como fez nos preceitos referidos.
Tambm a ideia de que o lesado no pode ser colocado em posio mais vantajosa,
poder, pelo menos em primeira instncia, fazer algum sentido, pelo menos da perspectiva
do lesante. No entanto, e no esquecendo a existncia do instituto geral do enriquecimento
sem causa (art. 473), perguntamo-nos como poder o lesado deixar de ser indemnizado de
danos numa situao de que no teve culpa alguma. Alm disso, na maioria das vezes, a
indemnizao ser, fixada equitativamente pelo tr. (art. 566/3).
Perspectivando a situao de ruptura das negociaes cremos que, em regra, a
indemnizao ir abranger apenas o interesse contratual negativo532, sem no entanto
deixarmos de afirmar que, aquela poder atingir o interesse contratual positivo533.
Mas todas estas consideraes so estabelecidas de uma forma abstracta pois
inegvel que a indemnizao ter de ter sempre em causa a situao concreta, isto , o
ilcito e o direito violado534. Desta forma, no devemos aqui procurar dar uma resposta
definitiva a esta questo, mas sim indicar as diferentes opinies e argumentos relativos
questo da indemnizao.
532
Reveja-se o j referido Ac. do STJ de 18-12-2012.

8. A responsabilidade pr-contratual por ruptura de negociaes preparatrias actua, em princpio, nos
limites do interesse negativo, podendo, porm, se tal culpa in contrahendo estiver na violao do dever de
concluso de um contrato a responsabilidade em causa tender para a cobertura do interesse positivo - de
acordo com o ac. do STJ de 14-07-2010.
No entanto, nada impede que o julgador arbitre uma indemnizao pelo interesse positivo ou de
cumprimento, se o estado avanado das negociaes fizer acreditar que, no fosse o seu rompimento ilcito, o
resultado teria sido a celebrao do contrato.
534
PRATA, Ana; Notas sobre; ob. cit.; pginas 176 e seguintes.
533
127
Concluso
Primeiramente importa salientar que, ao longo deste trabalho parece-nos ter ficado
demonstrado que a base do instituto da responsabilidade pr-contratual o princpio da
boa-f - na elasticidade e amplitude deste conceito (indeterminado na sua gnese) que
vamos buscar os fundamentos para aferir da hipottica responsabilidade pr-contratual.
Somos at levados a admitir que o desenvolvimento que a temtica da responsabilidade
pr-contratual tem sofrido ao longo dos ltimos anos, se deve em grande parte a um maior
relevo atribudo a valores como o da boa f que, como sabemos, no assumia semelhante
papel de destaque na legislao anterior.
nesta lgica que referimos que as hipteses de responsabilidade pr-contratual
por ruptura das negociaes nem sempre foram largamente aceites (veja-se o perodo do
Cd. de Seabra, onde se aceitava j a ideia teoria da culpa in contrahendo, como vimos
supra), muito graas ao predomnio e fora jurdica de que gozavam os princpios da
autonomia privada e da liberdade contratual at ento. Porm, o direito foi-se apercebendo
da necessidade de proteger a parte no culpada de actuaes da contraparte, susceptveis de
lesarem as suas reais expectativas, atravs da imposio de exigncias de lealdade e
seriedade.
Assim, chegmos situao estipulada no art. 227. Nos casos de responsabilidade
pr-contratual por ruptura das negociaes encontram-se em confronto dois dos princpios
fundamentais do direito civil: autonomia privada e liberdade contratual versus boa f em
sentido objectivo - se, por um lado, ser inconveniente comprometer, alm de uma
razovel medida, a liberdade que as partes devem conservar at definitiva celebrao do
negcio (); por outro lado, no ser justo deixar sem proteco adequada aquele que,
baseado numa conduta concludente da contraparte, confiou na sua probidade e seriedade
de intenes535. Esta dialctica permanente, leva-nos afirmar que aquilo que se probe no
o simples abandonar das negociaes, mas antes o abandono das mesmas sem um motivo
legtimo, depois de se ter criado na contraparte uma base de confiana e expectativa na
celebrao de contrato.
Em suma, importa reafirmar que as partes guardam, at ao decisivo momento da
celebrao do contrato, a possibilidade de recuar nos seus intentos. No entanto, como esto
535
128
j condicionados pelas exigncias jurdicas de boa f, que impem um comportamento

honesto, correcto e leal durante este perodo, no podem abandonar as negociaes apenas
por mera opo individual, sem qualquer motivo ou causa legtima. Se uma das partes o
fizer, ento estar a abusar da sua autonomia privada, incorrendo como tal em
responsabilidade pr-contratual, com base nos arts. 227 e 334. Encontramos, pois, por
trs da lgica deste instituto a necessidade de se proteger a expectativa da parte que no
abandona as negociaes e a confiana que esta colocou no previsvel desfecho das
negociaes.
Alm do mais, importa recordar que o estudo da ruptura das negociaes exigiu que
se analisasse com rigor e pormenor o perodo pr-contratual (especialmente o das
negociaes), momento em que as partes vm, como j dissemos, a sua autonomia privada
cerceada por consideraes de boa f. Ainda para mais quando existe, nesta fase, um
nmero infindvel de instrumentos ao dispor das partes de forma a regular certos pontos do
futuro negcio mecanismos que podem ter uma natureza contratual (pense-se nas figuras
j analisadas do contrato-promessa e do pacto de preferncia) ou meramente prcontratual, como as cartes de inteno ou certos acordos estabelecidos no decorrer da fase
em anlise.
Cremos que as cartas de inteno (que muitas das vezes contm os acordos
salientados) assumem uma enorme relevncia em dois sentidos: primeiro, numa
perspectiva interna, permitem s partes um fortalecimento da confiana e uma maior
expectativa no que toca ao cumprimento dos deveres de boa f; j numa perspectiva
externa, podem aqueles instrumentos vir a assumir relevncia em termos de prova, em
caso de litgio judicial.
Mas, apesar de aquelas negociaes decorrerem, em regra, pela actuao de dois
sujeitos individualizados os negociadores -, no deixmos de salientar que a
responsabilidade pr-contratual abre porta possibilidade de alargamento subjectivo
daquela figura, de forma a ver certos terceiros responsabilizados, quando a sua conduta
viola os valores de boa f. Deixmos claro que a interpretao teleolgica do art.227 tem
de ser uma realidade para a cincia jurdica face necessidade de se proteger o negociador
lesado, que v as suas expectativas lesadas pela actuao de um mero terceiro. Nestas
situaes, a confiana que o lesado coloca nos esclarecimentos e informaes de tcnicos
ou outros terceiros especializados merece ser tutelada pelo direito.
129
Mas, do que foi dito tambm cremos ter ficado provado que nem toda a ruptura das
negociaes ser considerada ilcita. Nestes termos, fundamental saber quando estamos
perante verdadeiras situaes de ruptura das negociaes, onde importa recordar a temtica
dos pressupostos desta responsabilidade civil. Nestes casos importa destacar a
singularidade da ilicitude se dividir em dois pressupostos, como vimos - a existncia de
negociaes que formaram nas partes uma razovel base de confiana e uma ruptura
ilegtima das negociaes.
que quando a ruptura se deve a um motivo vlido e justificvel, no haver razes
para se convocar o instituto da responsabilidade pr-contratual. Caso contrrio, seria
diminuir, em demasia, a influncia da autonomia privada e da liberdade contratual.
No entanto, conclumos ser impossvel definir priori as situaes de ilegitimidade
das rupturas das negociaes, isto apesar de termos fornecido algumas hipteses tericas,
em que somos levados a admitir que existe uma ruptura sem justa causa.
Por outras palavras: sabemos que a diversidade das situaes prticas enorme,
sendo impossvel fornecer um critrio absoluto para sabermos quando estamos (ou no)
perante aquele tipo de situaes. No entanto, pensando, por exemplo, em casos onde um
dos negociadores entra com o nico propsito de prejudicar ou causar danos contraparte
ou acaba por originar danos contraparte, num negcio que estava, partida, direccionado
a ser bem-sucedido, sempre poderemos ser levados a afirmar estarmos perante situaes
susceptveis de darem origem responsabilidade pr-contratual por ruptura ilegtima das
negociaes.
Nestes casos, o lesante obrigado a indemnizar o dano que a contraparte sofreu
face sua actuao contrria ao princpio da boa f. J no ser possvel a este exigir a
execuo especfica ou a aco de cumprimento, como vimos que alguns Autores
defendem.
No entanto, o quantum desta indemnizao que tem estado na origem de muitas
dvidas. Assim, como j foi dito, as opinies divergem entre aquelas que consideram que a
indemnizao dever abranger todos os danos; aquelas que defendem que a indemnizao
dever abranger apenas o interesse contratual negativo, tendo como limite o interesse do
cumprimento e; aquelas que alegam que a indemnizao dever abranger o interesse
contratual negativo podendo, no entanto, exceder o interesse contratual positivo.
130
Em nossa opinio, cremos no haver razes para limitar os danos, pois o art. 227
no prev qualquer regime especial, sendo que, como tal, consideramos que se dever
aplicar o regime geral. Mas, nas situaes de ruptura das negociaes, em regra, cremos
que apenas ser indemnizado o interesse contratual negativo, que compreende os lucros
cessantes e os danos emergentes. No entanto, no impossvel que em certas situaes, a
ruptura das negociaes acabe por atingir o interesse contratual positivo.
Nas inquietantes matrias relativas natureza jurdica e indemnizao devida em
caso de ruptura ilegtima das negociaes cremos no poder definir uma resposta
definitiva, de cariz absoluto. A verdade que os casos de responsabilidade pr-contratual,
em geral, e os de ruptura sem justa causa das negociaes, em particular, podem assumir
uma enorme variedade de situaes.
Afirmmos, nesse sentido, que s perante a singularidade do caso poderamos
definir as respostas que procuramos. No entanto, relembramos que tendemos a considerar
que, em regra, a ruptura das negociaes se aproximar mais de um caso de
responsabilidade extracontratual e ter como indemnizao o interesse contratual negativo.
Do que j foi exposto, no se dever retirar a concluso de que quelas situaes
ser impossvel aplicar-se-lhes normas de responsabilidade contratual (vimos que h
autores que defendem a responsabilidade pr-contratual como um caso de responsabilidade
contratual a aplicar normas delituais e vice-versa) ou uma indemnizao pelo interesse
contratual positivo.
131
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1548/08.4TBGRD.C1).
Ac. da Relao de vora de 03-03-2010; in site da DGSI (Processo 44/07.1TBGDL.E1).
Ac. da Relao de Lisboa de 15-03-2012 in site da DGSI (Processo 3683/05.1TVLSB.L16).
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Responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações

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Frederico Afonso Cavaleiro Prata

Responsabilidade Pr-contratual por Ruptura Ilegtima das Negociaes

Dissertao de Mestrado, na rea de Especializao em Cincias Jurdico-Civilsticas com

Orientador: Exmo. Sr. Doutor Filipe Miguel Cruz de Albuquerque Matos

A 17 de Abril de 1969 os Estudantes de Coimbra pediram, na pessoa do ento

Se um dia a vida parasse e a gente voltasse ao tempo que havia

Se agora o rio pudesse juntar quem padece de tal nostalgia

D) As figuras que surgem na fase pr-contratual.75

O instituto da responsabilidade civil assume, nos dias de hoje, uma enorme

negocial so susceptveis de desencadear responsabilidade encontra-se sedimentada (),

exactamente o segundo tipo de situaes referidas (e talvez a mais debatida das

Obviamente interessa-nos mais a informao respeitante fase das negociaes, na medida

I - Origem e fundamento da responsabilidade pr-contratual por ruptura das

No mesmo sentido v. SOARES DO NASCIMENTO, na esteira de RUY DE ALBUQUERQUE.

jurdicos unilaterais e a quase negcios jurdicos, como largamente aceite, apesar de

B) A origem e o desenvolvimento histrico da responsabilidade pr-contratual

GARCIA, Domingas Alexandra; Responsabilidade; ob. cit.; pgina 12.

No entanto, foi apenas no sculo XIX (1861), que o instituto da responsabilidade

V. VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 241.

Relativamente indemnizao, considerou que esta abrangeria apenas o interesse

2. Os estudos ps-Jhering: a evoluo da doutrina da culpa in contrahendo ideia de

Apesar de todo o mrito atribudo obra do referido civilista Alemo, convm

Quando comparamos esta organizao do espao pr-contratual (que o Autor

No captulo II analisaremos a fase das negociaes.

3. O caso portugus: a compreenso, a partir do Cd. de Seabra, da responsabilidade

V. tambm DIAMVUTU, Lino; A Tutela da Confiana; ob. cit.; pgina 536.

responsabilidade pr-contratual, em caso de celebrao de um contrato invlido ou ineficaz

Do exposto somos levados a concordar com Autores como MOURA VICENTE87 ou

C) O art. 227 CCP: os princpios em coliso

Vejamos ento: o princpio da autonomia privada (princpio estruturante e fundante

preferncia, onde a negociao do obrigado preferncia e um terceiro vai se revelar

Em concluso, podemos dizer que, na fase de formao dos contratos, o legislador

Os princpios () formam a estrutura do direito civil, sustentando as normas que os desenvolvem e

caber maioritariamente a consideraes da doutrina e, essencialmente, a anlises do

Alm disso, acrescente-se que o art. 227 no consagra concreta e

Atente-se no caso do linleo.

sentido, em Portugal, englobar no mbito do art. 227 um dever de conservao e de

VASCONCELOS, estes esto limitados pela

razoabilidade, isto , s partes no pode ser exigvel o cumprimento de certos deveres

Antes de mais cumpre distinguir o dever de esclarecimento do de informao: se o

VASCONCELOS, Pedro Pais; Teoria; ob. cit.; pginas 492 e 493.

Podemos ento perguntar: como sabemos em que medida concreta dever a

A informao respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociao, s actividades

necessidade de proteco de uma delas mediante a imposio outra de um dever de

VICENTE, Drio Moura; Da Responsabilidade Pr-contratual; ob. cit.; pgina 307.

Apesar disto, ainda relativamente ao contedo positivo do dever de informar,

No entanto, apesar das consideraes que ficam ditas, devemos considerar e

D) Breves consideraes sobre o instituto da responsabilidade pr-contratual no

Dissemos j que a ideia de responsabilidade pr-contratual que, como vimos,

existir uma () estipulao convencional de um dever de negociar de boa f [sendo que]

Mercadorias por Estrada, a Conveno Relativa aos transportes Internacionais Ferrovirios

E) Natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual, com enfoque nas situaes

seguintes) como aquela que surge do incumprimento de uma obrigao em sentido

limitao da indemnizao no caso de mera culpa no regime da responsabilidade

2. Teoria contratualita vs teoria extracontratualista vs tertium genus

Inicialmente, importa salientar que a responsabilidade pr-contratual ser, em regra,

RUY DE ALBUQUERQUE227, ANA PRATA228, MARIANA FONTES

LINO DIAMVUTU235; SOBRAL DO NASCIMENTO236, OLIVEIRA

ALMEIDA239, SINDE MONTEIRO240,

SOUSA RIBEIRO241 e CARNEIRO DA FRADA242).

antecede a elaborao do contrato, e vigora desde que se iniciam as negociaes, no se

responsabilidade pr-contratual como uma relao obrigacional sem deveres primrios de

sendo de aplicar, em regra, o regime da responsabilidade extracontratual, nos termos dos