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Galdos

Javier Armaza

Materiales de enseanza
Universidad Nacional de San Agustn

MATERIALES DE ESTUDIO

JAVIER ARMAZA GALDOS

- 2003 -

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Galdos

Javier Armaza

Materiales de enseanza

PRESENTACIN
Ponemos al alcance de los estudiantes del quinto
ao de la Universidad Nacional de San Agustn de
Arequipa unos materiales de enseanza sobre temas
modernos relativos a la responsabilidad civil en
general, los mismos que tienen connotada relevancia
jurdica.
Se pretende con estos materiales de enseanza
facilitar el acceso a temas actuales, en materia de
responsabilidad civil, de inters para el estudiante;
materiales que ponen de relieve la importancia de la
regulacin normativa de la responsabilidad civil en
general.
Esperamos pues que la presente seleccin cumpla
con la finalidad al que est destinado y permita
estimular la investigacin en el seno de la universidad.
J. A. G.

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Materiales de enseanza

NDICE
MATERIALES DE ENSEANZA
1. Javier Armaza Galdos:
La antijuridicidad en la responsabilidad
civil por daos.........................................................9
2. Roberto Lpez Cabana:
La Responsabilidad Civil......................................39
3. Adela Segu:
Aspectos relevantes de la responsabilidad
civil moderna.......................................................67
4. Miguel Federico de Lorenzo:
El dao y las causas de justificacin..................153
5. Aurora Besal Parkinson:
El dao socialmente tolerable y el medio
ambiente.............................................................179

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LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL POR DAOS
Javier Armaza Galdos
25. NOCIONES PREVIAS
Normalmente este elemento no aparece en los
estudios sobre responsabilidad civil, o en todo caso es
extrado de una interpretacin de la doctrina y aun
cuando algunos1 hayan intentado delimitar los
alcances de este presupuesto, no se han dado sino
meras referencias conceptuales, las que entendemos no
son suficientes, razn por la que importa un anlisis
ms detenido.
Normalmente hay una identificacin entre lo ilcito
y lo antijurdico y aunque la doctrina haya intentado
encontrar una distincin, parece que los esfuerzos han
sido vanos, en algn momento los trminos parecen
confluir y finalmente llegan a establecer lo mismo.
Un acto es ilcito cuando transgrede o vulnera al
conjunto de normas que integran el sistema jurdico, o
como dira Roberto H. Brebbia2 En sentido lato, acto
ilcito es el que transgrede o viola las normas que
1

Como el caso de Lizardo Toabada Crdoba, ob cit.

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integran el derecho objetivo en su conjunto, que


pueden asumir las formas de prohibiciones o de
mandatos, de esta forma es claro que una conducta
ilcita es aquella dirigida a quebrantar un conjunto
normativo, de este modo, el acto lesivo puede atentar
especficamente contra una norma jurdica (lo que
incide en el ordenamiento jurdico) o, en todo caso, sin
que especficamente se encuentre la afectacin de
manera expresa, se vea trastocado el ordenamiento
jurdico. No hay necesidad de que la prohibicin
normativa sea expresa. Cuando una persona no
ejecuta una obligacin, vulnerando un deber jurdico
concreto, evidentemente esta conducta viola a su vez el
conjunto normativo calificado como sistema, pues hay
un deber jurdico que encuentra su respaldo en el
conjunto normativo; as, en cuanto a las obligaciones
de dar, los artculos 1132, 1134 y 1140 del cdigo civil
contienen la exigencia para el cumplimiento de este
tipo de obligaciones, de tal manera que si el deudor
inejecuta sus obligaciones, se ve afectado directamente
el conjunto normativo. Lo mismo sucede en cuanto a
las obligaciones de hacer (artculo 1148) y las
obligaciones de no hacer (artculos 1158 y 1159).
Adems, tratndose de los contratos, es claro que,
stos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos, de tal forma que si uno de los contratantes no
ejecuta sus obligaciones, la transgresin opera contra
el artculo 1361 del cdigo civil y contra el sistema
jurdico.
Por otro lado, se pregunta Ricardo C. Nez 3 El
problema que plantea la antijuridicidad consiste, en
2
Roberto H. Brebbia. Hechos y actos jurdicos,
Editorial Astrea, Buenos Aires 1979, p. 55.
3
Ricardo C. Nez. Antijuridicidad. Omeba, T. I,
Buenos Aires 1986 p. 705)

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una palabra, en saber cuando una accin humana


contraviene al derecho
Una conducta es ilcita cuando es contraria al
sistema jurdico. Por lo tanto, no est permitido el dao
en trminos generales (hay un dao permitido pero de
manera excepcional). Aparentemente una conducta
antijurdica implica un comportamiento doloso o
culposo, pues no se concibe la ilicitud sin aquellos
elementos subjetivos. Se entenda, hasta no hace
mucho, que todo comportamiento contrario al sistema
jurdico era doloso o en todo caso culposo.
La responsabilidad civil anteriormente estuvo
conceptuada en base a criterios netamente subjetivos
(el dolo y la culpa), no poda aceptarse un tipo de
responsabilidad sin aquellos criterios, pese a que
inicialmente (en Roma) el criterio era marcadamente
objetivo.
Hoy da esta apreciacin ha sido superada; en
efecto, puede una conducta antijurdica serla sin que
haya mediado dolo o culpa de quien ms tarde ha de
llamarse responsable.
Hay pues que reconocer la existencia de un
concepto de antijuridicidad mucho ms huidizo, y que
compromete un anlisis aun mayor al que
contemplamos hasta la fecha, dado que si omitimos
este anlisis, resultar incomprensible la delimitacin
del tema propuesto en este trabajo.
26. EN TORNO A SU NATURALEZA JURDICA
a) Una perspectiva histrica del concepto
En un primer momento la antijuridicidad era
entendida como un concepto subjetivo, de tal modo que
slo era antijurdico aquel acto culposo. Era evidente

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que dentro de la antijuridicidad se hallaba tanto el dolo


como la culpa. Slo en este perodo se podra justificar
la responsabilidad civil objetiva calificando a la
antijuridicidad como objetiva.
Posteriormente Merkel intentando una nueva
concepcin de la antijuridicidad separa el elemento
subjetivo que se hallaba dentro de la antijuridicidad,
quedando conformada la misma como un concepto
enteramente objetivo; la culpabilidad, entendida como
portadora del de los elementos subjetivos dolo y culpa,
es separada de la culpabilidad. Obviamente este
subjetivo tiene una ubicacin especial en el derecho
penal, pues para los causalistas, la culpabilidad est
integrada por el dolo y la culpa, en cambio para los
finalistas estos elementos se ubican en el tipo penal.
En materia civil, tanto el dolo como la culpa se les ha
ubicado dentro de un elemento mayor, denominado
factor de atribucin.
Despus de este cambio, se le ha entendido a la
antijuridicidad como: a) material o sustantiva, cuando
la trasgresin es social; y, b) formal o perifrica, cuando
la trasgresin es a una norma (Liszt).
La importancia de esta evolucin del contenido de
la antijuridicidad debe ser vista en relacin a cada
sistema jurdico, de esta forma, volveremos sobre lo
mismo, al delinear el concepto de antijuridicidad que
entendemos corresponde a nuestro sistema jurdico.
b) La antijuridicidad y la tipicidad
Creemos que se justifica un anlisis de la tipicidad
en relacin a la antijuridicidad por dos razones
fundamentales: primera, porque la doctrina nacional
pretende un enfoque, aunque personal, equivocado de
la ubicacin de uno y otro concepto, llegando a

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desdoblar el concepto de antijuridicidad en tpica y


atpica; y, segundo, porque es conveniente establecer si
es que en nuestro sistema cabe, como en materia penal
hablar de una conducta tpica.
1) En cuanto a la primera razn, llama la atencin
el desdoblamiento de la antijuridicidad en tpica y
atpica, esta es la forma que, por ejemplo, ha llevado
Lizardo Taboada Crdoba a proponer una nueva nocin
de antijuridicidad. Seala el autor que resulta claro
que la antijuridicidad es un aspecto fundamental de la
estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan
una responsabilidad civil4, agrega el autor: la
antijuridicidad es, pues, el elemento caracterizador de
los hechos jurdicos voluntarios ilcitos que originan un
supuesto de responsabilidad civil5. Es evidente que el
jurista nacional pretende justificar la existencia de la
antijuridicidad solamente porque sta es un elemento
de los hechos ilcitos. Sin embargo, por un lado la
ilicitud a la que se hace referencia sobrepasa
largamente la esfera de las conductas que causan
dao; por el otro, aunque la conducta del deudor
dirigida a inejecutar sus obligaciones es ilcita, est
fuera de los casos en los que puede considerarse esta
conducta extracontractual. Los hechos ilcito han
pretendido regular, dentro de la responsabilidad civil,
nicamente a la extracontractual, dejando a la
inejecucin de las obligaciones la normativa para
contemplar los actos del deudor que causa dao. No
parece pues un argumento valedero afirmar que la
antijuridicidad se justifica, como elemento de la
responsabilidad civil, porque existen los actos jurdicos
ilcitos.
4
5

Ob. cit. p. 36.


Ob. cit. p,. 37.

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Pero para que puede hacerse coherente la


concepcin de Lizardo Taboada Crdoba entiende que
la antijuridicidad puede ser tpica cuando est prevista
en la norma6 y atpica cuando est prevista
genricamente en el ordenamiento jurdico7. Contra
esta concepcin entiendo que pueden hacerse las
siguientes objeciones:
Aun
cuando
se
pretenda
desligar
la
antijuridicidad de la tipicidad, lo que en el fondo se
est haciendo es supeditar a aquel concepto de la
tipicidad o atipicidad, sin tener presente que la
tipicidad es un concepto distinto de la antijuridicidad y
que en forma alguna puede darle determinado sentido.
La tipicidad tiene sus caractersticas y si bien debe
relacionarse con la antijuridicidad, no llega a influir en
su contenido ni cambia su naturaleza.
- El tipo es la descripcin de la conducta prohibida
por la norma. Este concepto que mayormente se utiliza
en materia penal, es perfectamente aplicable al derecho
civil, pues en el cdigo civil podemos encontrar
muchsimos casos de conductas prohibidas por la
norma, ya sea de manera expresa o de manera tcita
(implcita). Es claro, pues, que la antijuridicidad nada
tiene que hacer en con el tipo, pues ste es nicamente
la descripcin de una conducta prohibida. En cambio
Ob. cit. p. 40-41. Considero necesaria una aclaracin.
Lizardo Taboada Crdoba seala que en el campo de la
responsabilidad penal se identifica antijuridicidad con
tipicidad, esto no es cierto por cuanto en materia penal,
ya se trata de la tendencia causalista o finalista, la
tipicidad est claramente separada de la antijuridicidad,
por esta razn no se define al delito como una accin
tpicamente antijurdica, sino como una accin tpica,
antijurdica y culpable.
7
Ob. cit. p. 44.
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el acto tpico8 es la conducta concreta de un individuo


que se ajusta a aquella descripcin abstracta. Prueba
de que en esta parte no juega papel alguno la
antijuridicidad es el hecho que aquella conducta tpica
no necesariamente puede ser antijurdica, porque
puede estar presente una causa de justificacin (por
ejemplo, la legtima defensa).
- El derecho no puede contemplar la obligacin de
indemnizar mediando un comportamiento atpico, lo
que se ha confundido, al parecer es la violacin a un
deber con la antijuridicidad, de tal manera que
cuando hay incumplimiento de un deber jurdico
concreto (incumplimiento de un convenio), la conducta
es tpica y posiblemente sea antijurdica, y cuando hay
incumplimiento de un deber jurdico genrico (no
daar: neminen laedere, artculo 1969 del cdigo civil)
la conducta tambin es tpica y posiblemente
antijurdica.
De esta manera la tipicidad, en materia civil, puede
comprender la conducta que se ajusta a una
descripcin especfica o, en todo caso, a una
descripcin genrica de la siguiente manera: I) cuando
el tipo describe una conducta especfica prohibida por
la norma (incumplimiento de un contrato) el tipo es
especfico; y, II) cuando el tipo describe una conducta
genrica (artculo 1969 del cdigo civil), el tipo es
genrico.
2) En cuanto a la segunda razn, cabe
preguntarnos es posible que en nuestro sistema de
8
En un acto tpico pueden encontrarse uno o dos de
los
siguientes
elementos:
a)
descriptivos,
que
generalmente se perciben por los sentidos, y b)
normativos, como aquellos que se ponen de manifiesto a
travs de un acto de valoracin.

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responsabilidad civil se involucre, como en materia


penal, el concepto de tipicidad?. La respuesta a la
pregunta parece sumamente difcil. En cuanto a esto
seala Luis Mara Boffi Boggero9: conviene todava
decir que en principio no se da en el Cd. Civ. el
fenmeno penal de la tipicidad dentro de los actos
ilcitos, aunque s, como se vio, ello acontezca entre los
contratos. Segn el autor, cuanto menos en materia
contractual la tipicidad tiene perfecta cabida, criterio al
que nos adherimos, porque, adems de que nuestros
puntos de vista se acercan a lo que seala el autor
argentino, nuestro sistema de responsabilidad civil
contractual
(por
incumplimiento)
no
difiere
mayormente del sistema de responsabilidad civil
argentino.
De lo que s discrepamos es del hecho que para el
jurista argentino no se da el fenmeno de la tipicidad
en la responsabilidad civil como consecuencia de los
actos ilcitos en general; sin embargo, es oportuno
aclarar que la opinin de Boffi Boggero es consecuente
con el sistema argentino, pues el artculo 1066 seala
expresamente ningn acto voluntario tendr el carcter
de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las
leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y
a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin
de este Cdigo si no hubiera una disposicin de la ley
que la hubiese impuesto. No hay en nuestro sistema
una norma parecida, por el contrario, la norma que
rige nuestro sistema y que en gran medida contradice
la norma argentina es la contenida en el artculo 1969
del cdigo civil: Aquel que por dolo o culpa causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo
Luis Mara Boffi Boggero Tratado de las Obligaciones,
tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 91.
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por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.


Entiendo que esta norma, a diferencia de las normas
argentinas, contiene una prohibicin general y no es
sino la consagracin del principio neminen laedere, por
lo tanto, no se permite que persona alguna cause dao
al prjimo, sea cualquiera el comportamiento de la
persona que directa o indirectamente cause dao a
otra.
De este modo, creo que no hay porque obviar el
concepto de tipicidad en materia de responsabilidad
civil, de tal modo que pueda en el futuro se construya
una teora de la responsabilidad civil que contenga en
la misma a la tipicidad como uno de sus elementos10,
sin que ello signifique una identificacin del problema
de la responsabilidad civil con el derecho penal.
Vista la tipicidad como se propone es necesario
preguntarnos ahora cul es el lugar del dolo y de la
culpa en el sistema de responsabilidad civil?. Creo que
la respuesta a la pregunta depende del concepto de
culpabilidad que se tenga, pues si por culpabilidad
entendemos simplemente como el reproche personal
que se hace al autor <libre> por el hecho antijurdico
cometido11, no hay duda que no necesariamente
dentro de este concepto de culpabilidad vamos a
Aftalin entiende que no es privativo del Derecho
penal, sino que se trata de un modo comn a toda rama
del Derecho, en el sentido de que todo acto de
interpretacin debe invariablemente discurrir por el cauce
de ciertos conceptos -figuras tipos- que le estn
suministrados e impuestos al juzgador, ex ante, por la
comunidad (Luis Mara Boffi Boggero, ob. cit. tomo II, p.
91.
11
Enrique Gimbernat Ordeig, Tiene futuro la
dogmtica jurdico penal?, Ed. Temis, Bogot, Colombia
1983, p. 67.
10

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encontrar al dolo y a la culpa, pues dependiendo del


punto de vista que se asuma, pueden estos elementos
ser encontrados en el tipo.
De ser as, los factores de atribucin pueden ser
encontrados dentro de la culpabilidad o dentro de la
tipicipad. Si los ubico dentro de la tipicidad, es evidente
que en cuanto al dolo no tengo mayor inconveniente,
pero en cuanto a la culpa, puedo no solo entender que
incluyo todos los grados de la misma que el
ordenamiento jurdico contempla (culpa leve, culpa
inexcusable, etc), sino que tengo que incluir dentro de
este concepto (tipicidad) la culpa objetiva para
comprender los supuestos de responsabilidad civil
objetiva.
c) Concepto
Sin pretender un concepto acabado, puede decirse
que, de manera general puede entenderse a la
antijuridicidad como el acto humano realizado en
contravencin al derecho, pues en realidad, parece que
la violacin a una norma afecta al sistema en su
conjunto y no puede considerarse como afectada
nicamente la norma vulnerada.
Debe quedar claro, sin embargo, que las violaciones
a las que debemos sujetarnos son aquellas que
sostienen al sistema jurdico, de tal manera que, en
primera instancia, no constituye una afectacin al
sistema la trasgresin a una obligacin especfica
contenida en un convenio, sea este contractual o
extracontractual, porque cuando se vulnera un
convenido, la violacin directa es a la palabra
empeada y slo como consecuencia de ello, se ve
afectado el sistema.

Materiales de enseanza

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Se utiliza frecuentemente, como sinnimo de


antijuridicidad, las palabras ilicitud o trasgresin
normativa; sin embargo, aunque en muchos casos
pueden coincidir los trminos, en realidad se tratan de
figuras distintas, porque consideramos que la
antijuridicidad se relaciona ms con las causas de
justificacin, de tal manera que en ella nada importan
la conducta dolosa o culposo, permitindonos
simplemente establecer que ella se presente (en un acto
daoso) cuando no hay una causa de justificacin que
la excluya.
Asimismo, la antijuridicidad es un elemento que
puede agotarse la realizacin de un determinado acto,
de tal manera que, aun cuando la conducta sea
antijurdica, sin embargo, no causa dao, como el caso
de quien conduce a velocidad no permitida, es decir,
antirreglamentariamente, pero sin causar dao. Aqu,
no habiendo dao, la antijuridicidad podr tener otros
efectos jurdicos (la imposicin de una multa) pero no
tiene efectos indemnizatorios.
d) Contenido del concepto (los hechos sin culpa)
De todo lo dicho, creo entender que en nuestro
sistema jurdico el concepto que mejor se adecua es el
de antijuridicidad objetiva o sustantiva y formal o
perifrica y que nace de la confrontacin externa entre
la conducta activa o pasiva y la norma jurdica12.
Asimismo, tal como ya se ha indicado lneas arriba,
la violacin aparece al ordenamiento jurdico en su
conjunto y no solamente a un artculo o a una norma,
un ejemplo de esta afirmacin lo constituye el hecho
que por disposicin del artculo ..... ante un supuesto
hecho de despojo
12

Luis Maria Boffi Boggero, ob. cit. tomo II, p. 88.

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1) Prohibicin general de no hacerse justicia por


sus propias manos.
2) Norma singular (art.
conducta contraria.

) que permite una

3) Hay primaca de una norma especfica sobre la


genrica.
27. LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS HECHOS SIN
CULPA
El problema de la antijuridicidad en los hechos sin
culpa, se presente porque suele afirmarse que aqu
propiamente no hay una conducta antijurdica, pues la
antijuridicidad implica siempre un comportamiento
contra el derecho, pero este comportamiento, se dice,
es culposo.
Pensamos que la conclusin es errada; en efecto,
una conducta sin culpa que causa dao si puede ser
antijurdica, como acaece con el sistema de la
responsabilidad objetiva. En este caso, la doctrina ha
establecido que la culpabilidad o la antijuridicidad son
objetivas. De tal modo que si posible que a una persona
se le atribuya culpa objetiva y como consecuencia de
ello su conducta sea tambin objetivamente
antijurdica.

28.
CAUSAS
ANTIJURIDICIDAD

DE

EXCLUSIN

DE

LA

Slo es posible hablar de la antijuridicidad cuando


la conducta de los sujetos no se halla permitida por
alguna de las causales de exclusin o justificacin. Por
lo tanto, cuando la conducta se halla permitida, es
siempre con arreglo al derecho y consiguientemente, no
es antijurdica.

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Son causas de justificacin o exclusin: el ejercicio


regular de un derecho, la legtima defensa y el estado
de necesidad, sobre los que a continuacin debemos
referirnos:
1. EL EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO
a) El vocablo derecho en atencin a su ejercicio.
El trmino derecho tiene muchos significados, para el
tema que con concierne nos interesan tres sentidos: 1)
como la conducta propia jurdicamente autorizada y
protegida, definida por el deber negativo de los dems
de no realizar ningn acto destinado a perturbarla o
negarla. Ej. tengo derecho a transitar por la calle, tengo
derecho a que no se me arrebate una cosa; 2) como la
facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para
ello en movimiento el aparato coercitivo del derecho. Ej.
tengo derecho a cobrar una deuda; y, 3) como el poder
jurdico de crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica. Ej. tengo derecho de donar, vender,
etc.
El ejercicio de estos derechos puede verse afectado
en los siguientes casos: 1) protejo, con material punzo
cortante, el finsimo reloj que porto en mi mano,
causando dao a un tercero; 2) Hago reclamo
extrajudicial, publicando la situacin econmica del
deudor causndole dao moral; y, 3) para evitar el pago
de una deuda o el embargo de unos bienes, dispongo
de mis bienes en claro perjuicio para el acreedor.
b) Concepto. Hay ejercicio regular de un derecho
cuanto ste se ejercita dentro de determinados
parmetros normativos, sin exceder los lmites dentro
de los cuales debe ejercitarse el derecho; pues todo
exceso implica un ejercicio que ya no es regular y

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obliga, si es que hubiera dao, el pago de una


indemnizacin.
c) mbito de aplicacin. El ejercicio regular de un
derecho puede llevarse a cabo a travs de las siguientes
formas:
- A travs de un derecho de daar, es decir, la
persona que causa el dao est no slo autorizada a
daar, sino que est obligada a ello, es el caso, por
ejemplo, del verdugo. Puede presentarse este supuesto
en los siguientes casos: 1) cuando se obra por
disposicin de la ley en cumplimiento de un deber,
oficio o cargo; 2) el que obra por orden obligatoria de
autoridad competente expedida en ejercicio de sus
funciones; y, 3) cuando se acta con el consentimiento
vlido del titular de un bien jurdico de libre
disposicin.
- A travs de un simple derecho de actuar. Como el
caso del que obra en ejercicio legtimo de un derecho,
obviamente, sin que se halle obligado a ello.
Aqu hay que volver la vista hacia el ejercicio
abusivo del derecho, pues los lmites parecen estar
prximos en uno y otro caso.
2. LA LEGTIMA DEFENSA
a) Concepto. Es la repulsa a una agresin ilegtima
que, con actualidad o inminencia, peligra un bien
jurdico particular propio o ajeno.
b) Fundamento. El fundamento de la legtima
defensa pueden ser hallado a travs del anlisis de las
siguientes teoras:

Materiales de enseanza

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Teora del inters preponderante. Segn esta


teora se debe sacrificar el inters de menor vala, ya
que resulta imposible la existencia de ambos.
Teora del desamparo estatal. Segn esta teora la
legtima defensa es subsidiaria. En este sentido
Fernando de Trasegnies (vas de hecho y no vas del
derecho)
Teora
del
sentimiento
de
la
propia
conservacin. Esta teora tiene su origen en el derecho
natural, nos preguntamos y el ataque en defensa del
derecho de un tercero?.
Teora que considera que el derecho impide el
prevalecimiento del injusto. Interesa, segn esta
teora , la defensa del derecho subjetivo. Importa
nicamente la necesidad que tiene el sujeto por
defenderse y defender el derecho ajeno.
c) Requisitos. Son requisitos par atenga lugar la
legtima defensa: 1) Una agresin ilegtima, por lo
tanto, contrario al derecho de otro. Esta agresin puede
ser con hechos, con ofensas o con amenazas. 2)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla (en este caso no se necesita que el atacado
acte con animus defendendi o animus injuriandi, por
cuando la legtima defensa constituye un derecho y por
lo tanto, basta el ataque realizado para repeler la
agresin ilegtima). 3) Falta de provocacin suficiente de
quien hace la defensa (en este ltimo requisito no
podra alegar legtima defensa quien provoca la
agresin, pudiendo ser esta legtima).
Si no se dan todos los elementos para que la
agresin sea considerada como legtima y por tanto
opere como una causa de justificacin, la persona que
repele
un
ataque
queda
obligada
al
pago

24
Galdos

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indemnizatorio,
independientemente
calificaciones penales de su conducta.

de

las

3. EL ESTADO DE NECESIDAD.
1. Nociones y planteamientos previos
a) Delimitacin del tema
La
justificacin
es
la
negacin
de
la
13
antijuridicidad . De este modo, constituye el
mecanismo mediante el cual se anula la antijuridicidad
en una conducta daosa. Es el ordenamiento jurdico
el que, aunque como supuestos de irresponsabilidad,
sanciona los casos en los que puede alegarse la
justificacin a un comportamiento aparentemente
ilcito.
La justificacin tiene varias causas, es decir, ataca a
la antijuridicidad por varios motivos, por esta razn
normalmente recibe la denominacin plural de causas
de justificacin, pues como tales neutralizan la
prohibicin normativa, afectando directamente a la
calificacin de una conducta contra el derecho, lo que
implica una negacin a la antijuridicidad, en tal
magnitud que la conducta daosa producida por una
persona en estado de necesidad deja de ser antijurdica
y como consecuencia de ello, el agente no puede ser
obligado a indemnizar simplemente porque no
responde, su comportamiento, causando da, no
genera derechos indemnizatorios en la posible vctima.
Dentro de este mecanismo, el ordenamiento
jurdico contempla varias formas de poder evitar la
antijuridicidad: el ejercicio regular de un derecho, la
Boffi Boggero, Luis Mara, Tratado de las
Obligaciones, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires 1973,
p. 98
13

Materiales de enseanza

25

legtima defensa y el estado de necesidad, es sobre este


ltimo rasgo de la denominada justificacin que nos
ocuparemos de aqu en adelante.
4. SOLUCIN LEGISLATIVA
La solucin al problema del dao causado en
estado de necesidad ha sido contemplada por el inciso
tercero del artculo 1971 del cdigo civil peruano en los
siguientes trminos:
No hay responsabilidad en los siguientes casos:
3.- En la prdida, destruccin o deterioro de un bien
por causa de la remocin de un peligro inminente,
producidos en estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro y siempre que
haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien
salvado. La prueba de la prdida, destruccin o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
Constituye antecedente inmediato de esta norma la
propuesta ante la Comisin Revisora presentada por
Jos Len Barandiarn en marzo de 1984 y que
finalmente fuera insertara textualmente en el inciso 3
del artculo 1971 del actual cdigo civil. Son tambin
antecedentes de esta norma el Proyecto de la Comisin
Revisora de 1984 y el Proyecto de la Comisin
Reformadora de 1981, aunque el tenor de las
propuestas difieran claramente del criterio que,
definitivamente, acept el legislador.
Legislativamente la norma ha tomada como base el
inciso tambin tercero del artculo 1137 del cdigo civil
de 1936, en el que se sealaba:
No son actos ilcitos:
3 El deterioro o destruccin de la cosa ajena, a fin
de remover un peligro inminente, siempre que las

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circunstancias el hecho practicado y que ste no exceda


de los lmites indispensables para conjurar el peligro.
Este dispositivo no exiga, a diferencia del vigente, que
haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el
bien salvado, esta razn impide una explicacin igual
en las dos codificaciones civiles.
El cdigo civil de 1852, no contempl expresamente
la posibilidad de ejercitar el estado de necesidad con la
finalidad de conjurar un peligro, sin embargo, de
manera general seala en el artculo 2211 que No hay
obligacin de indemnizar los daos causados en el
ejercicio de un derecho... El Cdigo civil Santa-Cruz14
no contiene una norma de irresponsabilidad como la
contenida en los cdigos civiles peruanos posteriores a
su vigencia, tampoco lo hace el Proyecto del Cdigo
Civil Peruano de Manuel Lorenzo Vidaurre15.
5. CONCEPTO
Sin la intencin an de entender plenamente el
problema del estado de necesidad en la responsabilidad
civil, siendo imperiosa la exigencia de tener una idea
de esta figura, podemos entender que el estado de
necesidad es una causa de justificacin de la
antijuridicidad, mediante la cual, con la finalidad de
impedir el menoscabo de un bien u otros de mayor
vala, se lesiona un bien ajeno, evitando, de este modo,
el peligro sobre el bien salvado, siempre y cuando no
hubiera sido posible su salvaguarda de otro modo.
Cdigo civil Santa-Cruz del Estado Sub-Peruano. Imprenta
Libre por PEDRO EVARISTO GONZALES, Cuzco 1836. En noviembre del
mismo ao (1836), con ligeras modificaciones fue aplicado al Estado
Nor-Peruano.
15
Proyecto del Cdigo Civil Peruano, tercera parte (Todo lo que
corresponde a las ltimas voluntades), Imprenta del constitucional por
JUSTO LEN, Lima, 1836.
14

Materiales de enseanza

27

El cdigo civil sanciona el estado de necesidad


como una causa de irresponsabilidad. Si bien
entendemos que mediando un estado de necesidad se
evita la responsabilidad civil, porque quien acta en
estado de necesidad, causando dao a la propiedad
ajena, no responde, debe entenderse del dispositivo en
cuestin que, permitiendo el cdigo una conducta
daosa (neutralizando la prohibicin), autorizndola de
manera expresa, quien eventualmente cause dao a
otro en estado de necesidad, no realiza su
comportamiento contra el derecho, es decir no es un
actuar antijurdico. De este modo, no hay duda que el
estado de necesidad, como cualquier causa de
justificacin, incide directamente sobre la conducta
aparentemente antijurdica del sujeto, de esta manera,
el estado de necesidad, como causa de justificacin de
una conducta daosa, se dirige directamente contra la
antijuridicidad.
En el estado de necesidad, como cualquier otra
causa de justificacin, no tiene lugar la indemnizacin
porque no hay responsabilidad, a este concepto jurdico
denominado responsabilidad civil le falta un
presupuesto ineludible: la antijuridicidad.
En el estado de necesidad colisionan dos bienes
jurdicos: el bien daado y el bien protegido del peligro,
por lo tanto, la solucin al problema viene como
consecuencia de la aplicacin de un criterio de
preponderancia. En cambio, en la legtima defensa, la
colisin tiene lugar entre el derecho y lo injusto 16, el
criterio de preponderancia no juega papel alguno, pues
el derecho prevalece sobre lo injusto.
Julio Armaza Galdos, Elementos negativos del delito,
Jurista editores, Lima 2002, p. 12.
16

28
Galdos

Javier Armaza

Finalmente, y aqu se presenta una marcada


diferencia entre el estado de necesidad civil del penal,
el cdigo civil exige que para que tenga lugar el estado
de necesidad, debe lesionarse un bien notoriamente de
inferior valor al salvaguardado, de este modo, si se
sacrifica un bien ligeramente de inferior valor, podr
alegarse estado de necesidad en sede penal si la
conducta tiene contenido penal, pero no en un proceso
civil sobre indemnizacin por daos.
6. EL ESTADO NECESIDAD EN SUS DIVERSOS ASPECTOS
El estado de necesidad se ha presentado a travs de
varios aspectos, los mismos que si bien contienen
puntos de vista distintos, no impiden puedan
presentarse de manera agrupada, pues podemos estar
frente a un estado de necesidad justificante, agresivo,
defensivo y necesario. Para intentar llegar a la solucin
optada por el legislador nacional, que en materia de
estado de necesidad apenas ha dejado una norma
escueta en la que no encontramos solucin a todos los
problemas que pudieran presentarse, es necesario
transitar previamente por los diferentes aspectos en
torno al estado de necesidad:
a) Estado de necesidad justificante
El estado de necesidad es justificante cuando el
bien salvado es de mayor valor que el bien daado y
esto trae como consecuencia que quien acte bajo esta
circunstancia no puede ser obligado a indemnizar, que
no
incurre
en
responsabilidad
civil
porque,
simplemente, su conducta no es antijurdica, es una
conducta legalmente permitida. Este es el estado de
necesidad que contempla el inciso 3 del artculo 1971
del cdigo civil, pero adems la norma civil exige, para
que podamos hablar de una figura exclusivamente civil,

Materiales de enseanza

29

que haya una notoria diferencia entre el bien salvado y


el sacrificado.
b) Estado de necesidad inculpante
El estado de necesidad es inculpante cuando el
bien sacrificado es de igual valor al bien salvado.
Nuestro sistema de responsabilidad civil no la acoge
como una forma por la que no se puede evitar el pago
de una indemnizacin por los daos causados, de tal
manera que, su utilidad se reduce al campo penal, en
el que el autor de un dao puede verse liberado de la
sancin penal alegando estado de necesidad inculpante
por la falta de preponderancia entre los bienes en
colisin. Ello no impide, por lgica consecuencia, que el
autor del dao sea obligado a pagar una reparacin
civil, la misma que, naturalmente, no es otra cosa que
una frmula por la que el sistema intenta la reparacin
del dao causado a travs de la va penal.
De esta forma, quien intente salvar un bien
afectando otro del mismo valor, no puede alegar, como
medio de defensa, estado de necesidad, quedando
obligado al pago de una indemnizacin por el dao
causado. Es ms, incluso habiendo diferencia entre los
bienes en colisin, si esta diferencia no es notoria,
tampoco puede alegarse estado de necesidad, siendo su
conducta antijurdica, queda obligado a un pago
indemnizatorio.
c) Estado de necesidad agresivo
Es la lesin a un bien (inters) jurdico ajeno, con la
finalidad de impedir el menoscabo de otro u otros de
mayor vala. nicamente procede si no pudo ser evitado
de otro modo.
La doctrina distingue entre el estado de necesidad
justificante y el inculpante. En este ltimo, el desmedro

30
Galdos

Javier Armaza

recae sobre un bien de igual o mayor jerarqua que el


salvado; mientras que, en el justificante, el bien
perjudicado es siempre es menos valioso. Un sector de
la teora, al mismo tiempo, reconoce un estado de
necesidad que tiene vinculaciones con la legtima
defensa y el estado de necesidad justificante, al que,
para diferenciarlo de ambos, se lo denomina estado de
necesidad defensivo. En la literatura jurdica espaola
se ha ocupado extensa y magnficamente del estado de
necesidad defensivo el profesor de Derecho penal de la
Universidad de Alcal DIEGO-MANUEL LUZN PEA y, a
su turno, FRANCISCO BALD LAVILLA; en Alemania,
MAURACH /ZIPF, JAKOBS y ROXIN, hicieron lo propio.
d) Estado de necesidad defensivo
En asunto del estado de necesidad defensivo es
sumamente complejo, con mayor razn si la eximente
no se halla contenida de manera expresa en el artculo
20 del cdigo penal. Al respecto, consideramos lo
siguiente: No es igual cuando la agresin se produce
por una persona con
capacidad mental o
discernimiento que cuando tiene lugar por una persona
absolutamente incapaz (un orate, por ejemplo).
Creemos que en este caso, no procede repeler la
agresin mediante la legtima defensa, sino como
consecuencia de un estado de necesidad defensivo.
Desde el punto de vista penal ha sealado Julio
Armaza que: Distintos, en cambio, son los casos en los
que el atacante fuese un loco, un menor, una persona
que obre por miedo insuperable o que lo haga en
estado de ebriedad, en error de comprensin
culturalmente condicionado o en error de prohibicin,
ya que aqu estamos frente a verdaderas agresiones
sobre las que nicamente cabe alegarse ausencia de
culpabilidad. Pese a todo, al parecer, tampoco procede

Materiales de enseanza

31

legtima defensa desde que la defensa no cumplira la


funcin preventivo general que se espera cumpla para
advertir a eventuales atacantes que deben abstenerse
de realizar actos lesivos al bien ajeno. Qu procede,
entonces, en tales casos? Veamos a continuacin las
posibilidades que podran aducirse, incluyendo el
supuesto de agresiones imprudentes de las que se hizo
referencia en el segundo prrafo de ste epgrafe:
Primera: Estado de necesidad justificante o
agresivo: esta solucin no parece correcta desde que el
origen del peligro proviene de una agresin ilegtima
(como cuando, por ejemplo, se obra en error de
prohibicin).
Segunda:
Legtima
defensa:
tampoco
es
satisfactoria tal solucin por cuanto ni estamos frente a
verdaderas agresiones (como cuando nos ataca un
hipnotizado), ni puede la defensa cumplir una funcin
preventivo general (como cuando el acometimiento
proviene de un loco o de un menor).
Tercera: Estado de necesidad defensivo: es mucho
ms convincente esta solucin, pero tal instituto no se
encuentra previsto de manera expresa en el catlogo de
eximentes del art. 20 de nuestro texto punitivo.
En suma: los hechos descritos pueden ser
tericamente resueltos de diverso modo, aunque en
realidad, en nuestra legislacin, nicamente se hayan
recogido las eximentes del estado de necesidad
justificante y de legtima defensa (art. 20 incs. 4 y 3,
respectivamente), como posibles eximentes a las que se
ha de recurrir en tales supuestos.
Oportuno es advertir, por ltimo, que no procede
estado de necesidad defensivo cuando el obrar del
agente es considerado atpico (v. gr., cuando somos

Javier Armaza

32
Galdos

agredidos por quien acta en error de tipo invencible) o


cuando ni siquiera se realiza a travs de una verdadera
accin (por estar hipnotizado quien nos acomete), pues
en tales casos, podremos nicamente alegar error de
prohibicin. Si la agresin proviniese de quien obra en
error de tipo vencible (y puesto que el ataque en casos
tales ha de ser reputado de culposo), procedera
conjurarlo, en cambio, en estado de necesidad
defensivo17.
En sntesis, nuestro cdigo civil, aun cuando no
hace una indicacin expresa, contempla, como una
forma de anular la antijuridicidad y evitar el pago
indemnizatorio, el estado de necesidad justificante. El
estado de necesidad inculpante, como se tiene
indicado, no ha sido considerado como una causa de
justificacin en materia de responsabilidad civil, por
cuanto el inciso 3 del artculo 1971 del cdigo civil no
slo exige que el bien salvado sea de mayor valor que el
bien sacrificado, sino que adems, haya una notoria
diferencia entre ambos bienes. El estado de necesidad
inculpante tiene efectos puramente penales, es decir,
su utilidad no radica en que puede evitarse el pago
indemnizatorio, sino en que con l se evita la sancin
penal, por esta razn no tiene ninguna utilidad en el
sistema de responsabilidad civil.
El estado de necesidad en nuestro sistema,
asimismo, puede ser agresivo, defensivo y necesario.
7. FUNDAMENTO
Constituye el fundamento del estado de necesidad,
en materia de responsabilidad civil, la preservacin del
inters preponderante. Pero esta preponderancia tiene
una
connotacin
especial
en
materia
de
17

Julio Armaza Galdos, ob. cit., p. 59.

Materiales de enseanza

33

responsabilidad civil, porque en la proteccin o


salvaguarda de un bien con respecto de otro, que
finalmente es sacrificado, debe existir una notoria
diferencia cuantitativa y cualitativa, de tal manera que
si el bien sacrificado es ligeramente de menor valor, no
hay, en materia de responsabilidad civil, estado de
necesidad.
8. CONDICIONES
Son condiciones del estado de necesidad las
siguientes:
a) Existencia de un peligro actual
Para que puede una conducta sostenerse en una
causa de justificacin como el estado de necesidad es
necesario que haya un peligro actual. Pero adems el
peligro que pretende afectar determinados bienes debe
ser inevitable e inminente, no siendo suficiente para
justificar el comportamiento daoso que el peligro est
constituido por la simple amenaza de un dao futuro e
incierto.
b) La ausencia de culpa
Es decir, que quien acta en estado de necesidad se
ve obligado a ocasionar dao forzado por las
circunstancias imprevistas, ajenas a su voluntad
c) dao en bienes ajenos
El agente no puede evitar al peligro que le amenaza
o que amenaza a otro sujeto sino daando bienes de
otra persona.
d) Cualidad y calidad del bien daado
El dao causado por accin de un estado de
necesidad debe ser cualitativa y cuantitativamente
inferior al que se pretende evitar, es decir, que haya

34
Galdos

Javier Armaza

una notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien


salvado, tal como lo establece el inciso 3 del artculo
1971 del cdigo civil.
e) Lmites de la conducta daosa
La conducta daosa no debe exceder lo
indispensable para conjurar el peligro. Aun cuando el
bien sacrificado sea cualitativa y cuantitativamente
inferior al bien salvado, si es que la conducta daosa
excede lo indispensable para conjurar el peligro, el
comportamiento es antijurdico y siendo as, hay
obligacin de indemnizar.
9. LOS PROBLEMAS EN TORNO AL ESTADO DE

NECESIDAD

b) Padecimiento del dao y liberacin del peligro


Se pregunta Fernando de Trazegnies18 Qu razn
existe para que no se indemnice a un tercero cuando le
destruyo parte de su propiedad con el objeto de salvar
un bien de mi propiedad?, entendiendo el autor de la
cita que no se puede permitir a persona alguna que
resuelva sus problemas a expensas de otra, cosa que se
pretende hacer aplicando el inciso 3 del artculo 1971
del cdigo civil, razn por la que seala textualmente
que ese tercero no tiene por qu sufrir las
consecuencias de un caso fortuito que slo me afecta a
m: no hay justificacin moral ni jurdica para que yo
traslade parte del costo de mi caso fortuito a mi vecino
y lo hago soportar el peso econmico de un azar que
slo yo (y no l) tuve la desgracia de que me
sucediera19, entiende, finalmente, el autor citado que
18
La responsabilidad extracontractual, Biblioteca para
leer el cdigo civil vol. IV, tomo I, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo editorial, Lima 1988, p. 204.
19
Ibidem nota anterior.

Materiales de enseanza

35

en un caso como el aludido, procede la aplicacin de


las normas por enriquecimiento sin causa, pagndose
siempre una indemnizacin.
Al respecto debe entenderse, en principio, que la
norma en cuestin faculta una actuacin en estado de
necesidad,
menoscabando
bienes
ajenos
en
salvaguarda de los propios y ello no puede significar,
que el hecho no tenga justificacin moral ni jurdica,
pues el ordenamiento jurdico o el sistema pretende
impedir, utilizando esta causa de justificacin, el
menoscabo de un bien de valor significativamente
mayor a otro que finalmente es sacrificando. El sentido
del artculo 1137 del cdigo civil de 1936 era muy
similar, y en relacin a l Jos Len Barandiarn20
haba afirmado: El hecho cometido dentro del
supuesto del inciso 3 del artculo 1137, no debe dar
lugar en lo absoluto a reparacin, segn resulta del
dispositivo, pues l es lcito. Por lo tanto, parece
incuestionable que el desarrollo de una conducta en
estado de necesidad, salvaguardo bienes propios
lesionando para ello bienes ajenos, no genera
responsabilidad civil en el autor.
Este criterio adems tiene el apoyo del la norma
vigente, por cuanto en ella no se hace distincin entre
el menoscabo de un bien ajeno para salvaguardar
bienes del titular del bien ajeno, con el menoscabo a un
bien ajeno para proteger bienes de terceros, y
simplemente se incluye al estado de necesidad como
una de las razones por las cuales la conducta no es
antijurdica.
Nada impide que, sin embargo, en un determinado
caso, si es que se dan los presupuestos para alegarse el
Comentarios al cdigo civil peruano, T. I , Ediar S.A.
Editores, Buenos Aires 1954, p. 435.
20

36
Galdos

Javier Armaza

enriquecimiento sin causa, quien haya sufrido el


menoscabo de un bien intente esta accin, obteniendo
el pago de una indemnizacin en cuanto haya
favorecido a quien haya actuado en estado de
necesidad y se haya enriquecido a expensas del titular
del bien sacrificado. El pago de esta indemnizacin es
distinta al pago que hubiera correspondido como
consecuencia del supuesto acto lesivo, y por lo tanto,
tiene una naturaleza jurdica diferente. El pago
indemnizatorio en la responsabilidad civil se produce
porque se dan todos los presupuestos para ello: se
causa dao, la conducta es antijurdica, hay una
relacin causal y tiene lugar un factor de atribucin; en
cambio, en el enriquecimiento sin causa, la
indemnizacin no viene como consecuencia de un
supuesto tpico de responsabilidad civil, sino que tiene
como causa evitar el enriquecimiento a expensas de
otro, de tal manera que quien pretende obtener una
indemnizacin mediando enriquecimiento sin causa,
alega el aprovechamiento a expensas de otro,
enriquecimiento que es intrascendente en la
responsabilidad civil, pues en esta lo que interesa es el
dao causado, independientemente del beneficio que
haya podido obtener el causante del evento daoso.
c) El caso del artculo 959
Se alega, tambin que haya falta de concordancia
legislativa, pues el artculo 959 del cdigo civil ha
previsto de manera distinta al inciso 3 del artculo
1971 el mismo supuesto. Pensamos que se hace
patente la referida falta de concordancia legislativa.
El artculo 959 del cdigo civil estatuye
expresamente que El propietario no puede impedir que
en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios
de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un

Materiales de enseanza

37

peligro actual o inminente, pero se le indemnizar por


los daos y perjuicios causados.
La norma no autoriza el dao, como lo hace el
artculo 1971 y de aqu se parte hacia caminos
distintos. La ejecucin que permite el numeral 959 est
dirigida a la ejecucin de actos para servicios, de tal
modo que deben ser realizados estos actos
observndose un comportamiento jurdicamente
correcto, pues no es posible causar dao en la
ejecucin de las obras permitidas. Ahora bien, es cierto
que indirectamente la norma permite menoscabar una
propiedad vecina en la colocacin de servicios
provisorios y aqu si hay un acercamiento a una
conducta daosa pero autorizada.
No hay falta de concordancia porque entre esta
norma especial y la genrica contenida en el artculo
1971 (inciso 3) primera la primera, de tal manera que,
nicamente para la ejecucin de los actos a que se
refiere el artculo 959 (servicios provisorios y no otros)
la conducta daosa est permitida, el exceso es ilcito y
como tal da lugar al pago de una indemnizacin por el
dao causado.
d) Estado de necesidad generado por un tercero
Qu sucede cuando el estado de necesidad es
provocado por la conducta de una persona?, es decir, el
peligro es provocado por la intervencin de un sujeto,
ya sea con la intencin de causar dao o ya sin que
hubiese medido las consecuencias de sus actos, como
cuando se desva el cause de un ro hacia una
propiedad rural.
Entiendo que el problema se resuelve, no slo
aplicando simples criterios diferenciadores, pues
recayendo el estado de necesidad en la lesin de bienes

38
Galdos

Javier Armaza

ajenos, si evito el dao atentando contra la persona que


provoc el peligro, podemos estar frente a un caso de
legtima defensa y no de estado de necesidad. El
asunto, sin embargo, no siempre es distinguido con la
facilidad que pareciera a simple vista, pues en esta
parte, las causas de exclusin se muestran muy
similares y los efectos parecieran ser los mismos tanto
si entendemos el problema como uno de legtima
defensa, como si lo que tiene lugar en realidad es un
estado de necesidad.
No obstante lo dicho, la aplicacin de un simple
criterio diferenciador no es suficiente, sino que es
necesario la circunstancia en el caso concreto,
conociendo tambin la esencia de la legtima defensa,
de este modo, si la agresin para evitar la lesin de
determinados bienes jurdicos se produce en el
momento que el tercero provoca el peligro, se estara
haciendo uso de la legtima defensa. Cualquier acto
posterior dirigido a conjurar el peligro, aunque fuera
provocado por actos humanos, si es que se dirigen
lesionando un bien, no es sino un acto realizado en
estado de necesidad.
e) Puede el dao causado para evitar el peligro
incidir en la persona
No, se entiende que el dao en el estado de
necesidad se dirige contra bienes, tal como lo establece
expresamente el inciso 3 del artculo 197121
10. LA CARGA DE LA PRUEBA
21
En cuanto a este aspecto, seala Jos Len
Barandirn (ob. cit. p. 434) que Slo cabe hablar de
estado de necesidad cuando el dao para la evitacin del
peligro recae en una cosa, no cuando incide en una
persona.

Materiales de enseanza

39

Seala la ltima parte del inciso 3 del artculo


1971 que La prueba de la prdida, destruccin o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
La ltima parte de este dispositivo encierra serios
problemas de interpretacin.
El liberado del peligro, normalmente, es quien
causa el dao autorizado, justamente para evitar el
menoscabo de sus bienes. Pudiendo, en estado de
necesidad protegerse bienes de terceros, es obvio que el
liberado del peligro puede ser dicho tercero. Es ms,
puede el liberado del peligro ser a la vez el titular del
bien daado.
Segn la norma transcrita, corresponde al liberado
del peligro la carga de la prueba por el dao causado.
Esto se entiende si es que el liberado del peligro es a la
vez el titular del bien daado, pero en los dems casos
la norma es ininteligible, pues no se puede obligar a
quien caus el dao a probarlo.
Es absurdo pensar que quien actu causando un
determinado dao, tenga algn inters en demostrar o
probar la prdida, destruccin o deterioro del bien. Hay
en este caso, una indebida e inaplicable exigencia
probatoria, establecindose para el efecto la inversin
de la carga de la prueba.
Slo se hace coherente el sistema si es que aceptamos
que el estado de necesidad se ha establecido
nicamente para salvaguardar bienes de la persona
que al mismo tiempo ve afectado otro bien por
intervencin de la persona que finalmente causa el
dao.

Javier Armaza

40
Galdos

LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN LA XIII CONFERENCIA NACIONAL DE
ABOGADOS
Roberto M. LPEZ CABANA
1. La XIII Conferencia Nacional de Abogados. La
XIII Conferencia Nacional de Abogados (REFORMA
DEL DERECHO PRIVADO. Homenaje al 200
aniversario del nacimiento de Dalmacio Vlez
Srsfield), organizada por la F.A.C.A. (Federacin
Argentina de Colegios de Abogados), se reuni en el
Colegio de Abogados de San Salvador de Jujuy del 6 al
8 de abril de 2000.
Su
Comisin
N
8,
que
presidimos
conjuntamente con el Dr. Ramn Daniel Pizarro, fue
coordinada por las doctoras Adela Segui y Beatriz
Roxana
Martorello.
Estuvo
dedicada
a
la
Responsabilidad civil, y se la analiz desde la
perspectiva del Proyecto de Cdigo Civil de 199822
22

El proyecto de Cdigo Civil de 1998 est siendo analizado, en


sede de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados de
la Nacin, por una Comisin de Estudio del Proyecto del Cdigo Civil (PE54-99), integrada por nueve diputados y otros tantos senadores, quienes
actan en subcomisiones correspondientes a cada uno de los libros del
referido Proyecto. Por resolucin del Ministerio de Justicia y Derechos

Materiales de enseanza

41

suscripto por los integrantes de la Comisin


Honoraria Redactora, doctores Hctor Alegra, Atilio
Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa
Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman.
La Comisin N 8 de la XIII Conferencia lleg a
varias conclusiones, algunas de ellas compartidas y
otras en las que hemos dejado sentada nuestra
disidencia.
2. Lo compartido. Son indudablemente
acertadas estas conclusiones de la Comisin referidas
a dicho Proyecto de Cdigo Civil de 1998:
a) Con relacin a la metodologa, La Conferencia
aprob la inclusin de la responsabilidad civil en el
Libro IV, De los derechos personales, ttulo IV, al
situarla entre las fuentes de las obligaciones.
b) Sobre la prevencin del dao, la Conferencia
seal en general el afn disuasorio del Proyecto, y
puntualmente declar: El Proyecto de Cdigo Civil se
hace cargo expresamente de la preocupacin por la
prevencin de los daos e incluye el tema con una
regulacin adecuada cuya sancin cabe propiciar.
1. La tutela inhibitoria es un eficaz medio de
evitacin, tanto desde el derecho sustancial como
desde el procedimental. Tiene sustento constitucional
(artculo 43, Constitucin Nacional), puede aplicarse
tanto a las partes en un juicio como a un tercero,
consistiendo en una orden de hacer o de abstenerse.
Mas all de su recomendacin de lege ferenda, son
numerosos los supuestos ya existentes de lege lata.
Humanos del 4 de abril de 2000, el Poder Ejecutivo tambin enva sus
representantes a esa Comisin. El Reglamento de sta prev que, en un
plazo improrrogable que vence el 30 de julio de 2000, las personas y
entidades interesadas podrn plantear sus inquietudes, debiendo hacerlo
por escrito (artculo 10).

42
Galdos

Javier Armaza

2. La multa civil -designacin mas ajustada que


la de daos punitivos- carece de consagracin en el
derecho vigente, sin perjuicio de su recomendable
insercin de lege ferenda, con ciertos condicionantes.
c) Con relacin al dao ecolgico, la Conferencia
declar:
1. El dao al medio ambiente afecta a la
colectividad y no a las personas individualmente
consideradas.
2. No se hallan lmites precisos y abarcativos en
la conceptualizacin del dao ambiental, los cuales se
enrolan en la categora de dao intolerable.
3.
Resulta
elogiable
la
jerarquizacin
constitucional de la proteccin al medio ambiente,
revalorizndose a la persona como centro del
ordenamiento.
4. Lo referido al medio ambiente tiene carcter
interdisciplinario, dejando fuera la separacin entre lo
pblico y lo privado.
5. Debe procederse a la formacin de una
conciencia moral respecto a los derechos del hombre,
a los efectos de evitar las catstrofes que provoca.
6. Resultan necesarias acciones preventivas
tanto en lo jurisdiccional como en lo administrativo,
fiscal y contractual.
7. La responsabilidad civil por dao ecolgico es
objetiva, procediendo en su caso la responsabilidad
colectiva.
8. Tiene legitimacin para obtener la
preservacin del medio ambiente cada uno de los
integrantes de la comunidad, como tambin aquellos

Materiales de enseanza

43

especificados en el artculo 43 de la Constitucin


Nacional.
De lege ferenda:
1. A los fines de un resarcimiento efectivo,
juntamente
con
la
atribucin
objetiva
de
responsabilidad,
debe
implantarse
un
seguro
obligatorio para actividades de alta siniestralidad,
articulado con fondos de garanta y sistemas de
pronto pago.
2. Para tutelar el derecho debe reglamentarse el
texto Constitucional con la ley pertinente, as como
tambin debe sistematizarse su proteccin en el
Derecho privado.
3. No debe descartarse la tarifacin de los
daos, sin olvidar el principio de la reparacin
integral.
4. Debe procurarse la armonizacin de las
legislaciones entre los pases del Mercosur.
5. Debe establecerse un sistema federal de
informaciones ambientales, con participacin de las
provincias y con conexin internacional.
6. La solucin de buena parte de las
postulaciones se hallan en el Proyecto de 1998 cuya
aprobacin se auspicia, as como tambin una
jurisdiccin oportuna y eficaz.
3. Los desaciertos. El catlogo de desaciertos es
extenso. Slo es justificable por los componentes de
irracionalidad que tuvo el debate, en cuyo trascurso se
produjeron cambios de palabras acalorados, por lo
tanto inapropiados para una discusin jurdica.

Javier Armaza

44
Galdos

A una Conferencia Nacional de Abogados,


naturalmente, no concurren slo profesores. La
enorme mayora de los asistentes a la Comisin N 8
de la XIII Conferencia fueron abogados que slo
ejercen su profesin -muchos de ellos recin
graduados-, en una Provincia en la que no existe
Facultad de Derecho, y aprobaron sin mayor reflexin
las propuestas contestatarias orientadas por un
civilista que se ha destacado por el encono con el que
se viene oponiendo a la modernizacin del Derecho
privado en la Argentina segn fue sugerida por el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998. Tal discurso, casi
solitario en los trabajos publicados por las revistas
jurdicas, pero dicho en el aula de la Facultad de
Ciencias Econmicas de San Salvador de Jujuy con
oratoria de fuste, logr fcilmente la adhesin (hasta
con aplausos!), de esos asistentes a la Comisin23.
4. Primer desacierto: reformas parciales. Esta
cuestin es absolutamente ajena a la incumbencia de
la Comisin N 8. No obstante, ella propici que la
unificacin de la legislacin civil y comercial se realice
mediante reformar parciales, lo cual es ininteligible,
pues no se sabe si la propuesta significa querer seguir
introduciendo parches al Cdigo Civil24 [3], o se
23

Lo sucedido en la Comisin N 8 da razn a lo que escribi hace


algunos aos el doctor Guillermo A. Borda, que es inaplicable a la
generalidad de los Congresos y Jornadas de civilistas, pero que describe
exactamente lo sucedido en el caso: en su trabajo "A propsito de las cosas
riesgosas en la responsabilidad mdica (L. L., t 1993-B, pg. 693), seal
cmo ciertas conclusiones pueden provenir de las presiones ejercidas por
un "perseverante" o "empeoso" cenculo meneur, y son apoyadas "sin
demasiada reflexin" por un cortejo de mens.
24

Es de sealar que el Cdigo de Comercio, en los hechos, ya no


existe. El informe del diputado Osvaldo Camisar que acompa al Proyecto
de Cdigo nico de 1998 expres con acierto que poco es lo que queda
vigente del Cdigo de Comercio, que sirve ms bien como un punto de
conexin del que se hace depender una variedad de legislacin especial sin
vinculacin sistemtica entre s.

Materiales de enseanza

45

sugiere hacerlo de a pedazos, como en el caso de la


reforma del Cdigo Civil holands. Pero ste fue
reformado por libros, y toda la regulacin del Derecho
privado patrimonial en el Cdigo Civil est en dos de
su cuatro libros. Y los parches, como lo demostr el
doctor Julio Csar Rivera en la Mesa redonda de
Clausura de la XIII Conferencia Nacional de Abogados
que nos ocupa, provocan incoherencias de contenidos,
de estilos y de lenguaje, a veces dejan claros en el
texto y otras veces exigen introducir varios artculos
con el mismo nmero bsico, a lo cual se agrega que
un sistema con partes generales -como el del Proyecto
de 1998- sera de imposible acoplamiento con los
viejos textos.
Es increble que una Conferencia Nacional de
Abogados se pronuncie por las reformas parciales,
porque esos encuentros vienen sosteniendo el criterio
contrario desde hace ms de setenta aos. Los
Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998
sealan que la II Conferencia, realizada en Buenos en
1926, design una comisin de juristas encargada de
realizar una labor de simplificacin y unificacin de
normas del Derecho de obligaciones; y que la VI
Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La
Plata en 1959, fue ms all y aprob la siguiente
declaracin: "1 Que es conveniente la sancin de un
Cdigo nico de Derecho privado; 2 Que para el logro
de esa finalidad, como etapa inmediata, procede
sancionar un Cdigo nico de obligaciones y
contratos; 3 Que como un jaln ulterior debe llegarse
a la unificacin del Derecho privado de los Estados
latinoamericanos". Precisamente, Acdeel E. Salas, al
fundamentar el despacho, expres que "se hace
necesaria una sntesis de los llamados Derechos civil y

Javier Armaza

46
Galdos

comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia


jurdica: las relaciones de los particulares entre s".
5. Segundo desacierto: seguir atenindose al
mito de la reparacin integral. Atenerse al principio
de la reparacin integral del dao -como lo ha hecho
la Comisin- significa entender la reparacin integral
en slo una de sus acepciones, la de reparacin total,
esto es, la de todo el dao, lo cual no resulta posible:
lo integral, en el caso, es la reparacin en otra de sus
acepciones, la de reparacin global, vale decir, la que
"toma en conjunto" a los daos que el sistema admite
como reparables; se trata en realidad de la reparacin
plena. Pero en la plenitud propia de cada uno de los
ordenamientos jurdicos singulares, porque los
sistemas tienen sus reglas especficas para asignar
responsabilidad a uno o a otro sujeto; para excluir el
derecho a la reparacin, en el todo o con relacin a
ciertos daos; para negar legitimacin a algunas
vctimas; para modular los factores de atribucin y las
causas de irresponsabilidad; para morigerar la
reparacin, etctera25.
Por ello la reparacin integral, aunque
considerada una consecuencia implcita y necesaria
de la nocin de ejecucin por equivalente 26., se ha
criticado con razn que exista un principio absoluto
de reparacin integral.

25
ALTERINI, Atilio Anbal, Las ideologas en el tratamiento de la
limitacin cuantitativa de la responsabilidad, en Lecciones y Ensayos, n
72/73/74.
26

LARROUMET, Christian, Droit Civil. Les obligations. Le contrat,


4a. Ed., Paris, 1998, n 683, pg. 713.

Materiales de enseanza

47

Esa quimrica27 expresin, en verdad, nada


quiere decir28. Desde el punto de vista de la teora
jurdica la concepcin relativista tiene razn: el
absoluto no es de este mundo29.
Reparar de manera integral es una aspiracin
de mxima: debe repararse todo el dao. Pero no
siempre sucede que la totalidad del dao sea enjugado
con la indemnizacin consiguiente30.
No debiera perderse de vista que el propio
Cdigo Civil limita la indemnizacin (es decir, no
concede reparacin plena) en supuestos como los de
la clusula penal, porque "el acreedor no tendr
derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la
pena no es indemnizacin suficiente" (artculo 655), o
de las obligaciones dinerarias, en las cuales la
responsabilidad del deudor consiste en el pago de "los
intereses" (artculo 621).
En un esclarecedor trabajo31 Alterini expres:
El doctor Mosset Iturraspe, mediante el solo
argumento de autoridad, pretende descalificar el
criterio
de
limitar
cuantitativamente
la
responsabilidad en ciertos casos de responsabilidad
objetiva -que adopta el artculo 1634 del Proyecto de
27
SZAFIR, Dora, La limitacin cuantitativa de la responsabilidad
en el Derecho del consumidor. Las eximentes, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. XXVII, pg. 591, Montevideo, 1997.
28

ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LOPEZ CABANA,


Roberto M., Derecho de Obligaciones, 2. ed., Buenos Aires, 1998, n 590,
pg. 266.
29
CARBONNIER, Jean, Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1988,
n 75, pg. 302.
30
LOPEZ
CABANA,
Roberto
M.
(coord.),
Limitacin
indemnizatoria en materia de accidentes, en Responsabilidad civil por
accidentes, Buenos Aires, 1998, pg. 271.
31

ALTERINI, Atilio Anbal, No a la reforma?. No a esta


reforma?, en J. A., t 1999-II, pg. 1012.

Javier Armaza

48
Galdos

Cdigo Civil de 1998- con sesenta y ocho palabras.


Los Fundamentos (Nos 264 y 265) lo explican en ms
de tres mil.
Lo que no ha advertido es que una solucin
generalizada en el Cdigo Civil tiende a evitar que
lobbies sectoriales consigan para s esa limitacin, con
alcances mezquinos32.
Alterini seala que ha escrito un libro sobre el
tema33, y que est convencido a mi criterio, con
debidos fundamentos- de que el Proyecto ha adoptado
un criterio prudente, que cuenta con suficiente
sustento.
La solucin que propone tiene fuerte apoyo en
la doctrina nacional y en la doctrina extranjera; ha
sido propiciada por varios Congresos jurdicos; resulta
de una multitud de leyes especiales; y tambin es
frecuente en el Derecho comparado. Tal limitacin
aparece en el Derecho vigente desde que rige el
artculo 33 de la ley 24.441 (enero de 1995), y Mosset
Iturraspe, que se sepa, no ha formulado ninguna
crtica a esa solucin legal.
El Proyecto asume que la reparacin de todo el
dao sufrido por la vctima es jurdicamente
imposible, porque el sistema sujeta esa reparacin a
una larga serie de restricciones, de las cuales resulta
especialmente significativa la que capta nicamente el
dao previsible, con el eje de la causalidad adecuada.
Lo ideal que puede ser obtenido es, pues, la
reparacin del dao, hasta el mximo que permite el
Derecho. Por ello, articula -como corresponde- la
32
Omito, brevitatis causae, la trascripcin de las profusas citas
del trabajo de Alterini.
33

ALTERINI, Atilio Anbal, La limitacin cuantitativa de la


responsabilidad civil, Buenos Aires, 1997.

Materiales de enseanza

49

limitacin cuantitativa de la responsabilidad con el


seguro y con mecanismos de pronto pago.
En la realidad de las cosas, no se trata tanto
de obtener una sentencia de condena que reconozca
una cifra indemnizatoria coherente con la masa de
todos los daos que estn en cierta relacin de
causalidad con el hecho generador, sino de lograr que
un deudor solvente se haga cargo de repararlos en
una medida razonable. El Derecho no puede convertir
en solventes a los insolventes, pero provee medios
para que alguien solvente (la aseguradora) cubra a los
insolventes.
Y
es
preferible
posibilitar
el
aseguramiento, para obtener "una situacin colectiva
de cobertura que beneficia a todos" (Broseta Pont), y
garantizar a las vctimas el cobro efectivo de una
indemnizacin digna, antes bien que pugnar por
obtener sentencias que, en la prctica, suelen ser
incobrables.
El decreto 2055/2000 acaba de extender por un
ao la vigencia del decreto 260/97, que concedi una
moratoria para los propietarios de vehculos de
autotransporte de pasajeros. En su artculo 2
dispone: Instryese a los Ministerios de Economa y
de Infraestructura y Vivienda, para que elaboren un
proyecto de ley, en el plazo de noventa (90) das, que
contemple en forma ecunime los distintos intereses y
bienes jurdicos protegidos en la prestacin del
servicio pblico de pasajeros, la actividad aseguradora
de riesgos de dicha prestacin y los derechos de los
usuarios o eventuales acreedores a resarcimientos por
los daos producidos como consecuencia de su
prestacin.
En buen romance, eso significa que, para los
autotransportistas, habr pronto una ley que fije

50
Galdos

Javier Armaza

ciertos lmites a la indemnizacin debida por ellos.


Resulta indiscreto que desde la tribuna de los juristas
se acepte esa desigualdad sectorial, y se quiera
desaprovechar la oportunidad de articular un sistema
generalizado justo, que propone topes razonables (el
Proyecto prev $ 300.000 por cada damnificado
directo, monto que puede llegar a ser triplicado), que
impone tomar seguros de responsabilidad civil, y que
garantiza el pronto pago (para lo cual el Proyecto
modifica sustancialmente el artculo 118 de la ley
17.418).
Por otra parte, el damnificado tiene el derecho
de optar entre ese modo de indemnizacin, o el del
derecho comn fundado en la omisin de las medidas
de prevencin exigibles. Puede, pues, elegir el pronto
cobro, o sujetarse a los largos avatares de un proceso,
en cuyo final probablemente no obtenga un monto
mayor, o encuentre que su deudor es insolvente y no
est asegurado. El criterio de la Comisin, en
realidad, termina perjudicando a los damnificados que
supone defender.
6.
Tercer
desacierto:
afirmar
que
la
responsabilidad objetiva recibe un tratamiento
reticente. Esto es absolutamente falso. Nadie que haya
ledo el Proyecto puede sostenerlo seriamente.
El artculo 1666 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 acenta la responsabilidad objetiva resultante
de cosas riesgosas -incluyendo a los residuos
peligrosos- y de actividades peligrosas; por eso
establece que el sindicado como responsable slo se
libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la
causa del dao es la culpa del damnificado. Cuando
la ley dice culpa, debe leerse culpa y no hecho, lo cual
excluye la virtualidad liberatoria de hechos obrados

Materiales de enseanza

51

por quienes no tienen aptitud para incurrir en culpa,


como el demente o el menor sin discernimiento. Dicho
artculo sigue estableciendo -hasta machaconamenteque no son invocables como eximentes la
autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la
realizacin de la actividad, el cumplimiento de las
tcnicas de prevencin, el caso fortuito, el hecho de un
tercero, ni cualquier otra causa ajena. El Proyecto
tambin
incluye
como
supuesto
nuevo
de
responsabilidad objetiva a la emergente de actividad
peligrosa (artculo 1665). Adems, los daos causados
por la circulacin de vehculos, por el transporte
terrestre de personas, por la ruina de obra, por
animales, cualquiera sea su especie, por el impacto
del cuerpo humano, por una cosa suspendida o
arrojada, y por la actividad peligrosa de un grupo,
estn expresamente abarcados por la atribucin de
responsabilidad objetiva fundada en el riesgo
(artculos 1684, 1208, 1197, 1670, 1671, 1672 y 1673
del Proyecto, respectivamente)34.
La atribucin de la responsabilidad objetiva por
razones distintas al riesgo tambin resulta de varias
otras normas: si promedia ejercicio abusivo del
derecho (artculo 396); en la indemnizacin de
equidad
(artculo
1600,
inciso
e);
en
la
responsabilidad por hechos de terceros "que estn
bajo su dependencia, o de los que autoriza para
actuar en el mbito de su propia incumbencia, se
sirve u obtiene provecho" (artculo 1657); en la
responsabilidad de los padres por hechos de los hijos
(artculo 1658); en la responsabilidad de los
establecimientos educativos y de los que tienen a su
cargo sujetos potencialmente peligrosos (artculos
34

ALTERINI, Atilio Anbal, No a la reforma?. No a esta


reforma?, cit.

Javier Armaza

52
Galdos

1679 y 1680). En el caso de afectacin a los derechos


a la personalidad, hay derecho a "exigir que el
atentado que ha comenzado a ser ejecutado cese
inmediatamente, sin necesidad de acreditar culpa o
dolo del autor sin necesidad de acreditar culpa o dolo
del autor" (artculo 109, inciso a). El locador de cosas
responde por los deterioros causados por caso fortuito
(artculo 1133). Es de regla que el comodatario
responda de "cualquier prdida o deterioro de la cosa,
aun causados por caso fortuito" (artculo 1415, inciso
c). El proveedor de los materiales para realizar una
obra sufre su prdida si se produce por caso fortuito
(artculos 1182 y 1192). "Los hoteleros son
responsables por las prdidas o daos sufridos en las
cosas de los pasajeros, salvo caso fortuito externo a su
actividad" (artculo 1292). La misma solucin se aplica
a los propietarios de casas de depsitos (artculo
1298) y al servicio de cajas de seguridad (artculo
1300).
Nadie puede decir seriamente que sea un
catlogo minsculo35.
7. Cuarto desacierto: predicar que el Proyecto
se decide por los daadores, llevando a la culpa al
centro del sistema.
Se ha tildado injustamente al Proyecto como
generador de un supuesto retroceso en el Derecho de
daos, en cuanto se coloca, decididamente, al lado de
los agentes o daadores. Esto se ve claro en el art.
1602 relativo a la culpa como clave o eje del sistema
(rec. VI-A), que no he considerado compartible (rec. VIB).

35

Ob. cit en nota anterior.

Materiales de enseanza

53

El artculo 1602 del Proyecto establece: La


responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a
las circunstancias en que lo dispone la ley o lo
estipulan las partes. A falta de norma legal, o de
estipulacin de partes, el factor de atribucin es la
culpa.
En su trabajo citado Alterini expres que dicha
norma no antepone la responsabilidad subjetiva a la
objetiva, ni la responsabilidad objetiva a la subjetiva.
Se limita a determinar que, habiendo culpa, hay
responsabilidad, lo cual es por dems obvio. No se
inmiscuye tampoco en el ranking de prevalencia entre
responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva
que, con espritu ldico, algunos quieren plantear. En
cuanto a su operatividad, sera absolutamente
indiscreto que, en un sistema unificado de
responsabilidad civil, pudiera establecerse como regla
la responsabilidad objetiva, porque de ello derivara,
prcticamente, la imposicin de resarcir cualquier
dao, ante cualquier hecho y en cualquier contrato.
Adems, el propio objetor de la norma
proyectada
ha
sealado
que
ambas
responsabilidades, fundadas en la culpabilidad y en el
riesgo creado, coexisten en el moderno Derecho Civil.
Lejos de contradecirse se complementan o integran; se
basan ambas en principios propios de imputacin
positiva
y
actan
en
reas
perfectamente
delimitadas36.
Tambin ha dicho, en opinin compartida, que
el
consiguiente
replanteo
del
sistema
de
responsabilidad civil condujo, por una parte, a
36
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos,
Buenos Aires, 1971, t. I, pg. 58. En su nota 9 reconoce que el rea ms
extensa es cubierta por la responsabilidad tradicional, es decir la fundada
en la culpa.

Javier Armaza

54
Galdos

ensanchar el campo de aplicacin de la atribucin


objetiva37, y dicha idea solo puede aprehenderse en el
contexto que solo puede ensancharse lo que es
excepcional. Difcilmente pueda ensancharse una
regla.
8. Quinto desacierto: creer que la obligacin de
seguridad es necesariamente objetiva. La Comisin
declar apodcticamente: La obligacin tcita de
seguridad configura un supuesto de responsabilidad
objetiva por lo que corresponde la supresin del art.
1669 del Proyecto, que admite su liberacin (rec.
XXI).
Se trata, en mi opinin, de otro error.
Alterini lo ha demostrado en otro trabajo 38, en el
cual se ha preguntado: La obligacin tcita de
seguridad, es de resultado?. Debe ser de resultado?
La doctrina y la jurisprudencia francesa
modernas entienden que no, que ordinariamente es de
medios39.
En ese sentido, el artculo 1669 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998 dispone que, Salvo disposicin
legal o estipulacin de partes, quien est sujeto a la
obligacin tcita de seguridad se libera si prueba
haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber
adoptado las medidas de prevencin razonablemente
adecuadas. Interesa destacar la relevancia que se da
37
MOSSET ITURRASPE, Jorge y ALTERINI, Atilio A., La reforma
de la responsabilidad mdica: responsabilidad o seguro?, en Lecciones y
Ensayos, N 55, Buenos Aires, 1991, pg. 124.
38
ALTERINI, Atilio Anbal, Sobre algunas observaciones al
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad, L.L. t
1999-D, pg. 1059.
39

del autor.

Omito aqu tambin transcribir las extensas y eruditas notas

Materiales de enseanza

55

aqu, como en el contexto general del Proyecto, a la


idea de prevencin del dao, a la que se considera un
anhelo, una expresin de deseos, largamente
acariciada.
La obligacin de seguridad, en cambio, es
indudablemente de resultado cuando ello resulta de la
ley como, por ejemplo, en el caso del transporte
terrestre regulado por el artculo 184 del Cdigo de
Comercio, en el cual el transportista slo se libera si
prueba que el accidente provino de fuerza mayor o
sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por
quien la empresa no sea civilmente responsable; o en
el de los productos de consumo, conforme al artculo
40 de la ley 24.240 segn ley 24.99940.
9. Sexto desacierto: Decir que el Proyecto
asume una tasa de contaminacin ambiental. La
Comisin, hacindose eco de una de las ponencias
presentada por Mosset Iturraspe, declar que: El
Proyecto, con la limitacin cuantitativa al dao
ambiental, y con el monto establecido de $ 300.000,
como tope mximo, desprotege al medio y conlleva
-an como fin no querido por sus autores- a
contaminar y pagar, a consagrar una tasa de
contaminacin, a contramano de la mejor doctrina en
la materia. Ms que un desacierto, es una
deformacin de lo proyectado, porque de ninguna
manera se ha previsto un tope mximo para el dao
ambiental de $ 300.000.
El artculo 1622 del Proyecto dispone otra cosa
distinta: En el caso de dao a intereses de incidencia
colectiva corresponde prioritariamente la reposicin al
40
LOPEZ CABANA, Roberto M., Responsabilidad civil por
productos defectuosos en el Mercosur, en Revista de Responsabilidad civil
y seguros, N 1, Buenos Aires, 1999, pg. 27 (ap. IV).

56
Galdos

Javier Armaza

estado anterior al hecho generador, sin perjuicio de


las dems responsabilidades. Si la reposicin es total
o parcialmente imposible, el responsable debe reparar
el dao mediante otros bienes que satisfagan intereses
de incidencia colectiva equivalentes a los afectados.
Ello significa que, frente al medio, corresponde
la reposicin, cualquiera sea su costo y, en su caso, el
depredador puede ser sancionado con una multa civil
que se modula tomando en cuenta los beneficios que
aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta
(artculo 1587).
Slo frente a las vctimas individuales puede ser
aplicable, en su caso, la indemnizacin de $300.000 o
$900.000 para cada damnificado directo.
En sentido concordante, y por unanimidad, se
pronunci la Comisin N 2 de Dao ambiental de
las II Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil
y seguros (Mar del Plata, 1992) que tuve el honor de
presidir conjuntamente con el Profesor de la
Universidad Nacional de Cuyo, Carlos A. Parellada.
En efecto, all se recomend, de lege lata, que
cuando se deban resarcir daos individuales, la
responsabilidad se rige por el derecho comn, y la
indemnizacin debe alcanzar todo dao que est en
relacin causal adecuada (rec. 11).
10. Sptimo desacierto:
crticas al rgimen de la mora.

Las

desorbitadas

Pese a no haber presentado ponencia alguna, se


le permiti al Profesor Wayar redactar un despacho
que, luego tuvo un masivo apoyo de la concurrencia:
El rgimen de la mora contenido en el Proyecto no
resulta conveniente, como por la carencia de una regla

Materiales de enseanza

57

general, por el sistema de reenvo que utiliza y por la


imprecisin en la determinacin del factor de
atribucin (rec. XVII-B).
En atencin a que la crtica resultaba
desmesurada, con Pizarro y Segu propusimos la
siguiente recomendacin La mora y la demora, aun
con una redaccin perfectible, estn bien tratadas en
el Proyecto, superan la regulacin vigente y cabe
propiciar la sancin de sus contenidos (rec. XVII-A).
A pesar de haber obtenido menor adhesin,
pareci ms prudente rescatar el esfuerzo de la
Comisin Redactora del Proyecto en obtener textos
mucho ms adecuados a la realidad negocial actual,
sin quedarnos en la mera conformidad con la
redaccin revisada en 196841.
Al sealarse que el rgimen proyectado podra
ser perfectible, se admite la necesidad de formular
algunas modificaciones, oportunamente propuestas a
la Comisin a la direccin electrnica que dejaron a
disposicin de la comunidad jurdica para recibir
sugerencias.
Quienes reclaman una regla, aunque de
carcter residual, no advierten que la nueva
regulacin la tiene, aunque no est definida como tal.
El art. 1593, inc. a) es bien claro al respecto. La mora
depende de la exigibilidad. Entonces, el intrprete
tiene en definitiva un criterio rector para saber
cuando existe el estado de mora, ya que la
automaticidad es la regla.

41

LOPEZ CABANA, Roberto M., La demora en el Derecho Privado,


Buenos Aires, 1989.

Javier Armaza

58
Galdos

Pero, cuando se reclama que la regla sea la


interpelacin, se denota el prejuicio que llev a Vlez
Srsfield a adoptarla.
La idea, propia de una economa primitiva, es la
de presumir la tolerancia del deudor que no reclama,
porque no est interesado en percibir su crdito, o
extremando el criterio, como deca Colmo, no quiere
que le paguen42.
En una economa competitiva, y como
consecuencia de la transformacin del patrimonio en
el Derecho Civil moderno43, ese preconcepto debe ser
prontamente abandonado. El acreedor que est en su
sano juicio, y viviendo en el Siglo XXI, debe
suponrselo interesado en cobrar y con poca
propensin a la tolerancia por demoras que, con un
efecto propagador, perjudicarn a sus propios
acreedores.
Salvo el caso del deudor insolvente, poco
preocupado en percibir crditos que no le
solucionarn la insolvencia, al que est in bonis, se lo
debe suponer estricto para cobrar, requisito
indispensable para poder, a su vez, pagar a sus
acreedores.
Debe recordarse que todo el rgimen de la mora
es supletorio de la voluntad de las partes y es en esta
materia en la cual campea con todo vigor el principio
de autonoma de la voluntad. Las disposiciones
42
COLMO, Alfredo, "De las obligaciones en general", 3. ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, n 91, pg. 72: "el deudor puede
pensar que cuando el acreedor no le requiere es porque no desea (sic) el
cumplimiento, y bien puede confiar en esa espera de hecho que no
perjudica al acreedor y que a l puede beneficiarle".
43

CATALA, Pierre, La transformation du patrimoine, en Revue


Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1966, n 2, pg. 185.

Materiales de enseanza

59

proyectadas sirven, en mi opinin, para salvar las


cuestiones omitidas por los contratantes.
No debera desconfiarse tanto en las partes
interesadas en celebrar un contrato discrecional (art.
899, inc. b del Proyecto) en el cual harn constar las
modalidades que ms convengan a sus intereses.
Recurdese que, pese a que la reforma de 1968
haca innecesario convenir que el mero vencimiento de
los plazos provocase la mora, como lo exiga el primer
inciso del art. 509 del Cdigo redactado por Vlez
Srsfield -en atencin a lo expresamente dispuesto en
el art. 509 in principium, texto segn ley 17.711- la
mayora de los contratos suscriptos en la Repblica
Argentina sobreabundaban en esa previsin que la ley
haba convertido en innecesaria.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 adopta
criterios compatibles con la modernidad, respetando
la concepcin dinmica del patrimonio, y debera ser
sancionado y promulgado. Constituira un notable
avance sobre la legislacin que hoy nos rige.
Con todo, y como se ha dicho, en su trmite
legislativo podran mejorarse algunas cuestiones de
detalle.
1. cuando el fenmeno moratorio es ajeno al
resarcimiento, como por ejemplo cuando se analizan
los requisitos para que proceda la resolucin del
contrato (art. 1054, inc. b) no debe exigirse que la
parte incumplidora est en mora. Basta en este caso
la demora o simple retardo;
2. Con igual fundamento, al regular los efectos
de la mora, el art. 1597 debera redactarse as: La
mora del deudor lo hace responsable por el dao

60
Galdos

Javier Armaza

moratorio y su demora por las dems consecuencias


dispuestas por la ley o estipuladas por las partes;
3. Desterrar que incumplimiento y mora sean
equivalentes, como parece inferirse del art. 1433 que,
en materia de donaciones prev el caso de
incumplimiento
o
mora,
identificndolas
incorrectamente;
4. Eliminar el inciso c) del art. 1634 que exige
una interpelacin a contramano del sano espritu que
ha rodeado la regulacin de la mora, en una situacin
en la que inadecuadamente se le impide al
responsable que ha tomado un seguro conforme a las
reglamentaciones en vigor, ejercer el derecho a
prevalerse de la limitacin impuesta por el mismo
artculo, mxime cuando ya hubiera sido aplicada por
un Tribunal, antes del incumplimiento de su
aseguradora;
5. Eliminar la remisin contenida en el art.
1593, inc. a) que genera interpretaciones encontradas,
como las que se quisieron evitar al separar la
regulacin de la mora de la del tiempo del pago.
Debera suprimirse del texto las palabras conforme a
los arts. 825 y 826;
6. Sustituir mora por demora o retardo, en
los siguientes artculos: art. 732, inc. c), 1448, 1647.
Con estas salvedades, la regulacin de la mora
y de la demora ganaran en concisin y claridad44.
11. Octavo desacierto: confundir dao colectivo
con dao annimo. La Comisin entendi que Los
44
LOPEZ CABANA, Roberto M., Mora y demora ante la
perspectiva de una reforma legislativa integral, ponencia presentada al II
Congreso Nacional de Derecho Civil de Arequipa, Per (1999). Cons. en la
obra colectiva El Cdigo Civil del Siglo XXI (2 vols.), Lima, 2000.

Materiales de enseanza

61

artculos 1672 y 1673 del Proyecto se apartan de una


antigua tradicin jurdica ratificada por Congresos y
Jornadas celebrados en los ltimos veinte aos. La
base de la responsabilidad colectiva se encuentra en el
anonimato de donde cuando se conoce el autor de un
dao su responsabilidad es exclusiva. La referencia a
grupos de peligro extraordinario es imprecisa e
inconveniente (rec. XXII-A).
En los modernos Proyectos de reformas, al
regular la responsabilidad colectiva se vacil entre las
ideas de dao colectivo y de dao annimo45.
El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (artculo
1119) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
(artculo 1594) asumieron la idea de dao colectivo 46,
pues slo admitieron la liberacin de responsabilidad
del integrante del grupo que demuestra no haber
participado en la causacin del dao.
El Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993, en cambio, enrol en el criterio del dao
annimo, pues autoriza a liberarse con la sola
identificacin de quin fue el causante del dao
(artculo 1119).
He criticado oportunamente esta solucin47,
puesto que la identificacin del autor, que puede ser
insolvente, diluye la responsabilidad de quienes
participaron en el grupo, con riesgo para terceros.

45
PARELLADA, Carlos A., El tratamiento de los daos en el
Proyecto de Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, en L.L., t
1987-D, pg. 977, ap. f).
46
Este Proyecto fue firmado por el propio autor de la ponencia
que dio lugar a la declaracin antes transcripta.
47

LOPEZ CABANA, Roberto M. (coord.), Responsabilidad civil


objetiva, Buenos Aires, 1995, pg. 212.

Javier Armaza

62
Galdos

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 adopta el


criterio ms severo del dao colectivo: Si un grupo
realiza una actividad mediante la cual se crea un
peligro extraordinario para la persona o para los
bienes de terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente del dao causado por uno o ms de
sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no
particip en su causacin (artculo 1673)48.
Es indudable que el rgimen del dao colectivo
elegido por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 resulta
a todas luces preferible al del dao annimo. En el
dao colectivo responden todos los integrantes del
grupo, solidariamente, por la sola creacin del riesgo.
En el dao annimo slo responde quien es
individualizado como causante del dao; por ello, si
los copartcipes se conciertan en sealar como tal a
un insolvente, los dems quedan liberados (!). Los
penalistas lo saben bien: los integrantes de la banda
delictiva suelen liberarse con slo sealar como autor
del disparo letal al compaero que muri en el tiroteo
con la polica49.
La exigencia de que se trate de un peligro
extraordinario resulta de que todos los actos de la
vida, o casi todos, entraan algn riesgo 50, por lo cual
es
necesario
un
control
del
supuesto
de
responsabilidad.
Quien juega a la pelota, participa de una
marcha callejera, asiste a un espectculo deportivo, es
48

ALTERINI, Atilio Anbal, Sobre algunas observaciones al


Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad, cit.
49
ALTERINI, Atilio Anbal, No a la reforma?. No a esta
reforma?, cit.
50

pg. 244.

ORGAZ, Alfredo, La culpa. Actos ilcitos, Crdoba, 1960, N 99,

Materiales de enseanza

63

ajeno a la rbita del artculo 1673 del Proyecto,


porque, en tanto el jugador, el participante de la
marcha, el asistente al espectculo, no formen parte
de un grupo antisocial que crea, con sus actos, un
peligro superior al ordinario51.
12. Noveno desacierto: pretender aplicar a la
responsabilidad profesional el sistema de las cosas
riesgosas. La Comisin declar que El artculo 1682
del Proyecto de 1998, al establecer una exclusin
dogmtica de las reglas aplicables a las cosas
riesgosas y las actividades peligrosas -cuando se trata
de un quehacer profesional-, contradice la mejor
doctrina nacional, expresada en el Proyecto de 1987 y
en mltiples recomendaciones de Congresos y
Jornadas rec. XXVI-A).
El mencionado artculo 1682 establece que Los
profesionales liberales: a) Aunque empleen cosas para
el ejercicio de su actividad, no estn comprendidos en
el artculo 1662, salvo si el riesgo de la cosa deriva de
su vicio.
La solucin es correcta. Por ello, la rec. XXVI-B,
que propici, no comparti esa errnea afirmacin.
Slo Mosset Iturraspe ha sostenido -sin raznque el dao causado por el obstetra mediante el uso
de frceps encuadra en el artculo 1113 del Cdigo
Civil52, lo cual fue victoriosamente controvertido por
Borda53.
51
ALTERINI, Atilio Anbal, Sobre algunas observaciones al
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad, cit.
52
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La cosa riesgosa en la
responsabilidad contractual (Dao causado con el forceps como base de la
mala praxis)", en L. L., t 1993-A, pg. 155.
53

BORDA, Guillermo A., "A propsito de las cosas riesgosas en la


responsabilidad mdica, L. L., t 1993-B, pg. 693.

64
Galdos

Javier Armaza

Es inexacto que los Congresos y Jornadas


hayan recomendado lo que dice el despacho de la
Comisin.
Las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
(San Juan, 1989) declararon, con toda precisin, que
"la tendencia del Derecho moderno a fundar la
responsabilidad profesional (en sentido amplio 54 en
factores
objetivos
no
puede
ser
trasvasada
indiscriminadamente al caso especial de los
profesionales denominados liberales" (Recomendacin
7, Comisin N 5).
Tambin declararon que "cuando el dao es
ocasionado por el empleo de cosas la responsabilidad
es objetiva: a) en mbito contractual, por la obligacin
tcita de seguridad; b) en mbito extracontractual,
por el artculo 1113, 2 prrafo, 2 parte, del Cdigo
Civil" (Recomendacin 10, id. Comisin).
A su vez, las V Jornadas Rioplatenses de
Derecho (San Isidro, Provincia de Buenos Aires, 1989)
declararon que no habr responsabilidad objetiva del
mdico "cuando el riesgo de la cosa empleada en el
tratamiento sea propio de la situacin planteada, y en
la decisin se haya actuado conforme a las reglas de
esa ciencia que indicaban la necesidad de su empleo
pese a la existencia de riesgo de dao, y la cosa
riesgosa se haya empleado en el exclusivo inters del
paciente" (Recomendacin 14).
En los supuestos en que la cosa empleada por
el profesional tiene un vicio, esta ltima conclusin
coincide con la jurisprudencia, que aplica la
54
Ver ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto M.,
"Responsabilidad profesional: El experto frente al profano", espec. ap. IV,
en L .L. 1989-E-847, y en Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg.
303.

Materiales de enseanza

65

responsabilidad objetiva a los daos causados a un


neonato por una incubadora55, a los derivados de la
explosin de un aparato de anestesia 56, a los
resultantes de un bistur elctrico 57, a los provenientes
de un aparato de rayos X 58 o de un intensificador de
imgenes59 con desperfectos, a los causados por el
desprendimiento de una pieza de un torno dental60.
Trigo Represas, con la precisin y sabidura que
lo caracterizan, ha sealado que resulta interesante
la proyectada legislacin sobre actividades en
principio no peligrosas, pero que generan para quien
las realiza una obligacin tcita de seguridad (lo
enfatizado pertenece al autor) (art. 1668 del Proyecto),
estableciendo a su respecto una presuncin iuris
tantum de culpa, que puede desvirtuarse con la
prueba de que se obr con diligencia y adoptando las
medidas de prevencin razonablemente adecuadas;
rgimen que sin duda ha tenido muy en cuenta a los
profesionales liberales 61.
De lo cual resulta transparentemente que el
Proyecto se adecua a la mejor doctrina (as merece
calificarse la del profesor y acadmico Trigo Represas),
reflejada en los Congresos y Jornadas Jurdicos
55

Cm. Nac. Civ., sala D, L .L. 1977-A-124.

56

Cour de Cassation, Ch. Civ., 1a., D., 1968, 653.

57

Trib. Marseille, J.C.P. 1959.11.118.

58

Cour de Cassation, Ch. Civ., J.C.P. 1960.11.787.

59

Cm. Nac. Civ., Sala D, E .D., 112-393.

60

C Apel. C. C. Junn, D. J., 988-2-403.

61

TRIGO REPRESAS, Flix Alberto, La responsabilidad derivada


de la intervencin de cosas y de ciertas actividades en el Proyecto de
reforma del Cdigo Civil, en Estudios sobre el Proyecto de Cdigo Civil de
1999, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, serie IV, Instituto de Derecho Civil, nmero 6, Buenos
Aires, 2000, pg. 161.

66
Galdos

Javier Armaza

citados, y a la jurisprudencia a que se ha hecho


referencia.
13. Dcimo desacierto: desaprobar una norma
justa
en
beneficio
del
profesional
liberal.
Inslitamente, la Comisin declar que El artculo
1683 del Proyecto, en la medida en que autoriza al
juez, no mediando culpa grave, a moderar la cuanta
indemnizatoria en relacin al monto de los honorarios
percibidos por el profesional, configura una
posibilidad violatoria de claras normas deontolgicas
(rec. XXV_A).
Lo ms sorprendente es que esta recomendacin
provenga de una Conferencia Nacional de
Abogados.
La norma proyectada asume una dura realidad:
a los profesionales suele pagrsele sumas exiguas por
sus servicios. Pensemos en el mdico que trabaja para
un sistema prepago. No obstante, suele ser
demandado por mala praxis por sumas millonarias.
El texto proyectado quiere poner justicia,
disponiendo que El tribunal tiene atribuciones para
atenuar la responsabilidad del profesional liberal
frente a su cliente por razones de equidad cuando
obr sin dolo, y, no mediando culpa grave, puede
atender a otras circunstancias del caso, entre ellas la
cuanta de la remuneracin percibida por el
profesional.
Es un disparate conceptual, por contener una
ofensa gratuita para el profesional, pensar que esto
pueda aligerar las normas deontolgicas; la
deontologa, o tica de la profesin, no la cumplimos

Materiales de enseanza

67

los profesionales porque temamos a los montos


indemnizatorios elevados.
Adems, y esto resulta fundamental, esa
atenuacin de la indemnizacin es personal para el
profesional liberal. Por lo tanto, en el caso del mdico,
el
sistema
prepago
o
la
clnica
tendran
responsabilidad plena frente al paciente.
Por ello propici en minora- este despacho:
La cuanta de la remuneracin percibida por el
profesional es una circunstancia ms dentro de las
previstas por el art. 1683 del Proyecto a la que el Juez
puede atender no mediando culpa grave- para
atenuar la responsabilidad del profesional liberal
frente a su cliente, siempre por razones de equidad.
As considerada, es una herramienta til (rec. XXVB).
14. El arbitraje del legislador. Muchos ignoran
la evidencia de las dos bibliotecas, que es una de las
primeras comprobaciones que hace quien se grada
como abogado: frente a una determinada situacin,
una biblioteca provee una solucin X, y otra
biblioteca provee una solucin Y. Tal significa que
las respuestas jurdicas no son las de una ciencia
exacta, y que, al proyectar un Cdigo Civil, sus
autores han debido arbitrar entre varias soluciones
alternativas, eligiendo la que consideraron preferible;
en la Nota de Elevacin del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 sus autores expresan: Como se dijo al elevar el
Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial de 1987, las cuestiones a que se refiere
este trabajo admiten, en muchos casos, ms de un
enfoque terico y varias soluciones igualmente
razonables de poltica jurdica, agregando: Los
miembros de la Comisin provenimos de distintas

68
Galdos

Javier Armaza

escuelas
doctrinarias,
y
hemos
desarrollado
especialidades en reas diversas, en las cuales
tenemos a nuestro cargo ctedras universitarias. El
trabajo que presentamos es el resultado de
coincidencias a las que llegamos luego de fructferos
debates, en los cuales se depuso siempre el
preconcepto personal en aras de soluciones que
procuramos adecuar a los criterios de racionalidad y
de justicia.
Una vez que ese Proyecto fue enviado al
Congreso el arbitraje entre esas varias soluciones
posibles le incumbe al legislador. Ante l deben ser
planteados los criterios de enmienda, de supresin, de
agregado de textos. En ese mbito no caben los gritos,
los gestos histrinicos, no se reciben aplausos; ms
an, el Reglamento dictado exige que se le presente un
documento escrito, es decir, que no se improvise. En
su momento el legislador es quien elegir, entre las
soluciones propuestas por el Proyecto que tiene en sus
manos y las alternativas que sean sugeridas. Aunque
entre las propuestas alternativas atinentes a
responsabilidad civil poco podr tomar del pobre
resultado de la Comisin N 8 de la XIII Conferencia
Nacional de Abogados, cuyas conclusiones han
motivado el presente trabajo.
Ojal que, como dijo Atilio Anbal Alterini en la
Mesa redonda de Clausura de esa Conferencia, al
hacer esa eleccin los legisladores acten como lo
hara un viejo, muy sabio, que sabe que est
legislando para sus nietos. Y para los nietos de todos.
Es tambin mi ferviente deseo.
Publicado en Revista La Ley, t 2000-D, pg. 960

Materiales de enseanza

69

ASPECTOS RELEVANTES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA
1er. Premio Concurso Colegio Pblico de Abogados
de la Capital Federal
Especialidad Derecho Civil Ao 2001
ADELA SEGU
Nos hallamos despus de un siglo durante el cual
la hemos hecho soportar toda la miseria humana:
las heridas de los cuerpos y de las almas, la
prdida sufrida y la ganancia dejada de percibir;
los grandes dramas y las pequeas frustraciones...
y como si todo esto no fuese suficiente, a ella le
corresponde se dice mejorar a los hombres o, al
menos hacerlos ms prudentes. (PHILIPPE
BRUN).
1. EMPLAZAMIENTO DEL TEMA
Sealaba Atilio A. Alterini en un agudo ensayo
escrito hace 15 aos atrs, el estado de franca
transformacin en que se encontraba la teora de la
responsabilidad civil, en su significado de Derecho de
daos (como, p. ej. , lo emplea Santos Briz) o de
Accident Law (como lo utiliza Calabresi), y asimismo
en
el
que
involucra
las
virtualidades
del

Javier Armaza

70
Galdos

incumplimiento contractual62, y pronosticaba de


manera premonitoria las directivas orientadoras del
sentido de los cambios.
En los albores del siglo XXI, abordar el tema
propuesto exige un esfuerzo que permita identificar si
los contornos de la figura, acorde a las exigencias de
la realidad, podran significar el crepsculo de la
Responsabilidad Civil, por lo menos aquella que se
conoci despus de la sancin del Code63, o bien, si
es posible avizorar que la institucin... no est
ciertamente en el momento de estabilizarse, sino que
puede pensarse que las transformaciones que ella
sufrir en el curso del presente siglo tienen todas las
posibilidades de ser ms importantes todava que
aquellas que la han afectado durante el anterior 64, o
desde otra perspectiva si son tantos y tan grandes los
cambios que ser preciso realizar una tarea de
ingeniera a fin de evitar temibles desbordes 65.
62

ALTERINI, A., Contornos Actuales de la Responsabilidad


Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.63
BRUN, P, Rapport Introductiff, La Responsabilit Civile a
laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001.
64

VINEY, G. Rapport de synthse, La Responsabilit Civile a


laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001.
65
DIEZ PICASSO, Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 2000,
recuerda lo que Busnelli llama la parbola de la responsabilidad civil.
Segn el despus de tantos escritos y profecas sobre el triunfo, el eclipse,
la crisis, el ocaso y la muerte de la responsabilidad civil, es pertinente
disear una parbola, en el sentido evanglico de esta expresin. Un curso
de agua, alimentado por una antigua fuente, atraviesa el territorio y
condiciona su explotacin econmica, que, en su origen, era
fundamentalmente agraria. Cuando se produce el paso de una economa
agrcola de puro sostenimiento a un desarrollo industrial cada vez ms
amplio, el flujo de agua se revela insuficiente y los expertos se tienen que
ingeniar, construyendo diques y canales y realizando todo tipo de obras,
para utilizar mejor y distribuir la escasa agua disponible. Mas de repente,
el curso de agua se acrecienta por la confluencia de pequeos arroyos, se
descubren nuevas fuentes y entonces es preciso volver a llamar a los
ingenieros, pero ahora para llevar a cabo obras de contencin que
permitan evitar las peligrosas inundaciones.

Materiales de enseanza

71

Por mi parte, no puedo menos que celebrar los


despliegues y redespliegues sucesivos de la
Responsabilidad civil, porque la adaptacin y la
renovacin son para las instituciones, como para los
seres vivientes, las condiciones de la supervivencia 66,
en particular, al tratarse de una figura que ha
contribuido considerablemente a combatir los mayores
males de la humanidad: las agresiones, las prdidas,
el dolor y la muerte.
La historia de la palabra Responsabilidad.
Conocimiento del trmino responsable.
En el Derecho Romano no se conoci el trmino
responsabilidad y no se encuentran en el Digesto
consideraciones generales sobre la palabra. Sin
embargo, esto no significa que la responsabilidad no
hubiera existido en l, sino que ella no era nombrada
como institucin67. No exista un principio general
fundado en la culpa, la responsabilidad era
puramente casustica, haba en ese rgimen una
amplia catalogacin de los delictum, y su fundamento
era la bsqueda de un justo equilibrio.
Ahora bien, una investigacin etimolgica revela
que en los antecedentes de la voz responsabilidad hay
unas palabras mltiples con sentidos mltiples68:
respondere (responder de o responder a) est ligada a
sponsio, lo mismo que a spondere (el sponsor es un
deudor, aqul que se compromete a cierta prestacin),
y reenva a responsa (el responsor era especialmente
la caucin). De acuerdo a esa multiplicidad gentica se
66

VINEY, G. op. cit. nota 3.

67

PIGNARRE, G. Dbat atoen dune polysemi, La


Responsabilit Civile a laube XXI sicle, Responsabilit Civile et
assurancs, Pars, Juin 2001.
68

PIGNARRE, G., op. cit.

Javier Armaza

72
Galdos

acepta que responder implica desde entonces la idea


de garantizar el curso de los acontecimientos por
venir69.
Al comienzo era un verbo, respondere. Este
verbo se hizo lenguaje, dando nacimiento a una
polisemia. Por la gracia de resbalones semnticos
sucesivos vino a habitar el pensamiento jurdico... No
es posible dar una historia ininterrumpida del sentido
de las palabras en materia de responsabilidad. Son
ms bien unos estratos sucesivos que marcan etapas
lingsticas (J. Henriot)70.
En esa evolucin se llega hasta la palabra
responsable, la cual en tanto que tal no aparece sino
hasta la Edad Media, deviniendo bastante habitual
por intermedio de responsul derivada ella misma de
respondere. El Cde en su intemporal art. 1382
retiene o contiene por otro lado esta palabra, ms que
aquella de responsabilidad.
El
Reconocimiento
responsabilidad.

de

la

nocin

de

Lo cierto es que la palabra responsabilidad


recin hizo su irrupcin en el escenario jurdico a
fines del siglo XVIII. En el Dictionnaire critique de la
langue francaise, publicado en 1787-1788 en Marsella
por el Abad Fraud se lee: Responsabilidad es una
palabra de M. Necker. La confianza en ese papel
nace de la responsabilidad del gobierno. Es decir, que
el trmino, que recubre nociones diferentes, naci con
una significacin poltica. La responsabilidad es aqu
69
PIGNARRE, G., op. cit. En idntico sentido: PIZARRO, R. D.,
Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de la cosa, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1983, pg. 5, citando a Michel Villey y a Konstantin
Stoyanovitch.
70

PIGNARRE, G.op. cit.

Materiales de enseanza

73

el correlato del poder. Aceptando los cargos que son


los suyos, el hombre poltico acepta asumir la
responsabilidad de todos los acontecimientos que se
producen durante el trmino de su mandato.71
En el lenguaje corriente es utilizada para
designar una funcin (yo asumo una responsabilidad),
pero sin dudas, las significaciones ms importantes
son las que tiene en el aspecto filosfico por un lado y
en el aspecto jurdico por otro.
En particular, se ha puesto de moda en la
filosofa contempornea y los filsofos existencialistas
la han ubicado en el centro de sus reflexiones. La
nocin filosfica es aquella aptitud del ser humano en
tanto que persona para asumir las consecuencias de
sus actos, no solo desde el punto de vista personal
sino tambin en relacin a las otras personas y al
ambiente72. O sea, que desde esta perspectiva, la
responsabilidad implica el reconocimiento por la
persona de su influencia sobre el mundo exterior 73 y
comprende tanto los aspectos positivos como
negativos de la actividad humana.
Jurdicamente hablando y en sentido estricto,
se dice responsable a aqul que por no haber
cumplido se le reclama indemnizacin 74. Y la
expresin responsabilidad civil designa en el
lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que
obligan al autor de un dao causado a otro a reparar
71

PIGNARRE, G.op. cit.

72

MATTEI, J. F., Le fondement thique de la responsabilit la


Responsabilit Civile a laube du XXI sicle, Responsabilit Civile et
assurances, Pars, Juin 2001.
73
74

VINEY, G. op. cit. nota 3.

ALTERINI, A., Derecho de las Obligaciones, Abeledo Perrot,


Bs. As. 1998, pg. 151.

Javier Armaza

74
Galdos
el
perjuicio,
ofreciendo
compensacin75.

la

vctima

una

La construccin de la idea de responsabilidad


fue fruto de la escuela histrica alemana y de la
filosofa kantiana, por lo que la nocin tom sus
recursos de la conciencia o la razn especfica de la
naturaleza humana. La Ley Moral, una vez
desacralizada y devenida filosfica
conserva su
primaca y se perpeta travs de toda la poca
moderna constituyndose as en la piedra angular del
orden jurdico. La responsabilidad jurdica, fue
ubicada bajo la gida de una responsabilidad moral y
marc en grados diversos, los diferentes tipos de
responsabilidad: ya sea que se tratara de los daos
cometidos por la autoridad publica, por los
particulares,
dentro
de
la
responsabilidad
administrativa o civil, o se persiguiera infligir una
pena en materia de responsabilidad disciplinaria o
penal.
En su concepcin original, la responsabilidad
civil estuvo teida del moralismo de la poca
significando el deber de indemnizar los daos
causados culposamente a otro. Y desde ese momento,
los seguidores del Code vincularon de manera
inescindible la institucin con la culpabilidad, del
mismo modo que negaron la posibilidad de basar la
imputacin en otro factor que no fuera el subjetivo.
Adems del moralismo que la caracteriz, es
posible sealar otras notas salientes de la
Responsabilidad
que
consagr
aquel
cuerpo
normativo: se abandon el casuismo romano y se
75
VINEY, G., Les obligations. La Responsabilit: condition, en el
Trait de Droit Civil, bajo la direccin de Jacques Ghestin, L.G.D.J., Pars,
1982.

Materiales de enseanza

75

construy un principio general, reconocindose


autonoma a la Responsabilidad civil respecto de la
penal76.
De acuerdo a lo que vengo examinando, la
nocin jurdica que en cierta medida ha precedido a la
nocin filosfica, es en un sentido ms estrecha que
ella ya que no se interesa ms que en las
consecuencias negativas de la actividad humana, y
entre estas consecuencias negativas, solamente en
aquellas que significan una verdadera perturbacin
social. Pero, por otro lado, la misin de la
responsabilidad jurdica es ms amplia que la de la
responsabilidad filosfica, porque no se limita a
designar al o a los autores de los hechos que estn en
el origen de la perturbacin social77 y su objetivo
esencial consiste en proponer remedios para ella.
Teida
de
presupuestos
morales,
la
responsabilidad civil se construy divorciada de la
realidad y del orden natural de las cosas, no estuvo
destinada a servir a un justo reparto de los daos,
sino al individuo aislado, a su voluntad soberana, a su
idealismo moralista. Sin embargo, en su evolucin
histrica ha conocido una extensin considerable, al
comps de las necesidades que le fue planteando la
realidad, tal cual se desarrollar ms adelante.Estado de Crisis de las Nociones Filosfica y
Jurdica
Una aguda observacin advierte sobre el
estado de crisis comn que afectara a la nocin
filosfica
y
al
concepto
jurdico
de
la
76
BRUN, P, op. cit., seala que ella no naci de un matrimonio,
sino de un divorcio.
77

VINEY, G., Rapport de Synthse, cit. nota 3.

Javier Armaza

76
Galdos

responsabilidad78. La crisis de la responsabilidad


filosfica o tica es profunda79 y sus causas se
hallaron en el trastorno de los que Henri Battifol80
consider los elementos de su estructura: la
libertad, la causalidad y lo justo, segn la cual la
responsabilidad supone la libertad, reposa sobre la
causalidad e impone la justicia81.
Desde un punto de vista general, se han
sealado como obstculos conceptuales a la idea de la
responsabilidad que reposa en la libertad, el lugar
creciente del determinismo y la falta de acuerdo en
la respuesta a la pregunta de frente a quin
responder, la que slo tiene solucin cierta para los
creyentes82.
Una valoracin personal sobre la disposicin del
hombre de una verdadera libertad, me llevara a un
anlisis demasiado exhaustivo del tema que excede las
posibilidades del presente trabajo. Mas no quiero dejar
de sealar, al menos brevemente, que es posible
advertir con facilidad que cuando frente a un hecho
concreto tenemos que decidir si el agente tuvo o no
libertad, siempre hacemos un juicio tico acerca de la
justificacin de los motivos que lo llevaron a obrar. Y
adems, cuando el juez tiene que juzgar sobre la
presencia o ausencia de aqulla en un determinado
comportamiento para atribuir culpa o dolo al agente,
mide cuantitativamente el grado de libertad que tuvo
el causante de un dao. Por ejemplo, cuando juzga al
que mata por placer, o al que lesiona a un peatn por
78

VINEY, G., Rapport de synthse cit.

79

VINEY, G., Rapport de synthse, cit.

80

PIGNARRE, G., op. cit.

81

PIGNARRE, G., op. cit.

82

VINEY, G., op. cit.

Materiales de enseanza

77

conducir en estado de ebriedad, o al que lo hace por


evitar causar la muerte de un nio que se escap del
control de sus padres, o por la cada de un cable
electrificado sobre su vehculo, en el fondo hace una
valoracin del grado de libertad con que cont el autor
del perjuicio.
Hay que tener presente, que segn la corriente
filosfica que comparto, la libertad y su graduacin
son inverificables en la realidad. En esa tarea, para
concluir que el causante del dao actu con culpa, el
juez aunque no lo diga realiza un juicio tico o
axiolgico en el que no dejan de estar presentes sus
propias convicciones sobre la justificacin de los
motivos que provocaron la conducta. Es decir, decidir
que el autor obr con culpa, cuando considerando las
circunstancias que para l fueron relevantes, llegue a
la conviccin de que pudiendo elegir entre tomar los
recaudos para no causar un dao no lo hizo. Sin
embargo, esa valoracin se presenta como si fuera
una comprobacin emprica, es decir, como si
hubiese sido empricamente verificada, cuando en
realidad el juzgador est expresando las propias
preferencias respecto a las motivaciones del obrar, y
con ello en definitiva est prescribiendo y no
solamente describiendo un estado de cosas83.
La cuestin es difcil y no pretendo sino
sealarla de paso, puesto que su abordaje requerira
el cuestionamiento mismo de nociones fundamentales
del pensamiento jurdico tales como: la justicia, la
funcin judicial, etc.

83
GUIBOURG, R., en numerosos trabajos suyos, en particular
Accin, libertad y Responsabilidad y Los caminos de la libertad,
publicados en Dial.

Javier Armaza

78
Galdos

Ahora bien, lo cierto es que la Responsabilidad


civil es un sistema terico que se fund en ciertos
constructos -entre ellos la libertad- que merced a los
cambios sufridos por la institucin, y que intentar
desarrollar
en
el
presente,
sufren
hoy
cuestionamientos relativos a su supervivencia como
elementos estructurales de la nocin.
Cabe sealar que an en la elaboracin misma
del sistema, fue necesario acudir a ficciones para
sostener que la Responsabilidad reposa siempre en la
libertad, es decir, que el fundamento del castigo 84 (en
este caso la reparacin) es que el hombre ha sido libre
de actuar, de elegir sin trabas la accin o la inaccin,
de lo cual deriva que ha habido voluntariedad en la
causacin del dao. Se podra sealar como ejemplo
de ello la interpretacin extensiva de que los daos
causados por animales y por los dependientes fueron
voluntarios.
El desafo que representaron para aquella
construccin los cambios sociales y econmicos
producidos despus de su nacimiento, provocaron una
creciente distorsin entre la reflexin filosfica y el
derecho vivo de la responsabilidad que segn una
prestigiosa doctrina habra desfigurado85 su
concepto jurdico, y estara requiriendo una
recapacitacin sobre sus actuales contornos y su
porvenir.
A mi juicio, el empeo no es posible sin el
auxilio de un anlisis histrico -aunque somero por
los alcances de este trabajo- y el recurso a una
reflexin tica y filosfica de la responsabilidad86,
asistidos en el intento por la lingstica, porque como
84

GUIBOURG, R., en los dos trabajos citados.

85

PIGNARRE, G., op. cit.

Materiales de enseanza

79

dice Hegel es dentro de las palabras que nosotros


pensamos. Por eso, querer pensar sin las palabras es
una tentativa sin sentido.87
2. EL DEVENIR HISTRICO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
La direccin de las transformaciones. La
proteccin de la vctima. De la deuda al crdito.
Admitimos que la regulacin clsica de la
responsabilidad civil, propia de la legislacin
decimonnica, que asoci el deber jurdico de reparar
al reproche de conducta est en crisis88. Que ella
tiene causa en la idea de que el derecho moderno no
mira ms hacia el lado del autor del acto, sino hacia el
de la vctima89; que interesa ms la injusticia del
dao que la injusticia de la conducta generadora 90, y
que se ha evolucionado de una deuda de
responsabilidad a un crdito de indemnizacin91.
Pareciera, que una transformacin tan
profunda como fue el paso de la responsabilidad como
deuda a la responsabilidad como crdito, hubiera
estado facilitada por cuestiones lingsticas.
86
THIBIERGE, C., Libres propos su levolution du droit de la
responsabilit, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999 seala que: Desde
hace varios aos, y con una acuidad creciente, asistimos a una verdadera
efervescencia de la reflexin tica y filosfica -en el sentido amplio del
trmino-, sobre el tema de la responsabilidad, como si frente a la
interpelacin insistente de nuestra actualidad, de nuestro mundo en su
tan rpida mutacin, sintiramos la necesidad, la urgencia de profundizar
el sentido de la responsabilidad, de nuestra responsabilidad.
87

Citado por PIGNARRE, G. op. cit.

88

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

89

RIPERT, G., Le rgime dmocratique et le droit civil moderne,


Paris, 1948, pg. 272.
90
LOPEZ OLACIREGUI, J. M., Esencia y fundamento de la
responsabilidad civil, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, N 1.
91
LAMBERT-FAIVRE, Y., La evolucin de la responsabilidad civil:
de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin, Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1987, I-1.

Javier Armaza

80
Galdos

A los resbalones semnticos que se hallan en el


nacimiento del trmino responsabilidad, puede
atribuirse quizs su vaguedad 92. La fortaleza de esta
ltima consiste en haber facilitado quizs la
permanente vocacin de cambio y el xito indudable
alcanzado por la institucin, y su debilidad, tal vez
resida en esa misma posibilidad de adaptacin que
podra permitir deslices lingsticos inconvenientes 93.
Esto ha llevado a atribuir a la polisemia de la palabra
la funcin de haber sido propiciadora del avance del
concepto y causa de su desfiguracin, as como
eventualmente fuente de redespliegue y futura
transfiguracin94.
2.1. La Responsabilidad Civil como deuda. La
culpa como fundamento del sistema. La adhesin
ideolgica
En el orden de ideas que ya se adelantara, la
responsabilidad civil que conocemos corresponde a la
que construy como sistema el Cdigo Civil francs
sobre la base de: pas de responsabilit sans faute.
No hay responsabilidad sin culpa. Ella fue hija dilecta
de la concepcin racionalista e individualista del
derecho95 y respondi plenamente a la directiva, hoy
superada, del laissez faire 96. Era necesario proteger al
individuo frente al poder del Estado y ante l
jerarquizar las libertades individuales, as como la
92

NINO, C., Introduccin al anlisis del Derecho, citando a


Herbert Hart muestra la variedad de significados atribuidos a los trminos
responsable y responsabilidad con el relato imaginario del capitn del
barco.
93

GUIBOURG, R. Responsables, artculo aparecido en DIAL,


donde realiza una interesante reflexin sobre la necesidad de precisin
lingstica en el derecho.
94

PIGNARRE, G., op. cit

95

PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 19, citando a Michel Villey.

96

PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 20.

Materiales de enseanza

81

actividad econmica de la pequea empresa. Esto slo


poda lograrse con un rgimen en que el individuo
nicamente se vera obligado a resarcir cuando
pudiera formulrsele un reproche subjetivo de
conducta. As, la construccin estuvo teida de
condena moral, y en ella, la culpa se consider
equivalente a la categora de pecado, consistiendo
concretamente en un pecado jurdico97.
Consecuencia de este diseo, la responsabilidad
como deuda -en la nomenclatura que se impuso
actualmente
entre
nosotros98-,
atenda
fundamentalmente a la necesidad de castigar a un
autor
culpable
que
libremente,
es
decir,
voluntariamente (capaz de voluntad en general y con
una voluntad no trastornada por circunstancias
anmalas)99 haba realizado una accin daosa y el
peso de ese castigo recaa ntegramente sobre la
vctima, precisada a poner en marcha el sistema para
demostrar la accin antijurdica y culpable. Los
presupuestos se estudiaban con la siguiente
perspectiva: averiguar quin haba sido el autor de esa
accin antijurdica y culpable, sobre la base de una
causalidad real100. Se puso el acento en la accin, que
slo se reconoce si es voluntaria; y en la
antijuridicidad, que es formal (requiere ley expresa,
conlleva la nocin de tipicidad) y subjetiva en tanto no
prescinde de la culpa. Este fue el nico factor de
atribucin, y el dao ocup un lugar subalterno101.
97
Como lo recuerda ORGAZ, A., en La culpa (actos ilcitos),
Crdoba, Marcos Lerner Editores, 1992, pg. 21.
98

LAMBERT-FAIVRE, Y, op. cit.

99

ORGAZ, A., op. cit., pg. 16.

100

Sobre el particular, ver el excelente trabajo de LORENZETTI, R.


El sistema de la responsabilidad civil: una deuda de responsabilidad, un
crdito de indemnizacin o una relacin jurdica?, L.L. 1993-D-1141.
101

LORENZETTI, R., op. cit.

Javier Armaza

82
Galdos

En este contexto, la obligacin de indemnizar


asumi contenido sancionatorio. Siendo el hombre
responsable de sus actos, fue razonable que
solamente pueda verse comprometido en tanto y en
cuanto pudiere reprochrsele un obrar culpable, una
falta de orden subjetivo102. Por ello, los daos
causados sin culpa no merecieron reparacin y se
asignaron al destino o a la fatalidad.
El sistema funcion sin sobresaltos dentro de
una economa agrcola-ganadera y constituy una fiel
expresin de los postulados de la poca que
enaltecan la imagen del hombre econmicamente
poderoso y emprendedor que forj la revolucin
francesa103.
2.2. La Responsabilidad Civil como crdito.
La objetivacin de la responsabilidad. El dao
como centro del sistema. La preocupacin por la
proteccin de la persona.
La revolucin industrial marc un hito en el
desarrollo histrico de la teora de la responsabilidad
civil. Los cambios profundos que provoc en el tejido
social conduciran al cuestionamiento de la
concepcin individualista que informaba el sistema
todo.
En efecto, frente a la igualdad jurdica de
aqulla, el industrialismo puso en evidencia marcadas
desigualdades
econmicas.
A
una
sociedad
exclusivamente agrcola-ganadera con una economa
basada en el intercambio, sucedi una de fuertes y
dbiles: los dueos de las mquinas y los que deban
soportar los daos. Frente a esta realidad, cambi la
102

PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 18, citando a Llambas, J. J.

103

PIZARRO, R. D., op. cit., pg. 20.

Materiales de enseanza

83

concepcin del Estado con el rol pasivo asignado por


la Revolucin francesa, y se propici un papel ms
intervencionista y solidario. Por otra parte, en lo
filosfico se produjo la irrupcin de las ideas
personalistas y solidarias que en el campo especfico
de la responsabilidad orientaran los estudios hacia la
tutela efectiva de los intereses de las vctimas104.
En ese marco, el obrero, para obtener
indemnizacin, estaba obligado a una prueba casi
siempre diablica: la de que el patrn haba tenido
culpa, en supuestos en los que, normalmente, no
mediaba ninguna culpa del empleador y el accidente
se deba a una contingencia ordinaria y propia de la
naturaleza del trabajo105. Como reaccin contra esa
injusticia irrumpe en la escena la teora del riesgo,
que signific el inicio de un recorrido de objetivacin
de la responsabilidad que no se detuvo hasta nuestros
das.
El proceso comenz en Francia a partir del
pensamiento de Saleilles y Josserand, quienes
descubrieron un nuevo sentido a unas palabras del
art. 1384 francs106 que estableca la responsabilidad
por el hecho de las cosas. La idea de la teora
consiste bsicamente en que quien introduce en la
sociedad algo que tiene aptitud para provocar un
perjuicio, es el que debe soportarlo cuando este se
produce. La piedra se haba lanzado y la evolucin no
tuvo solucin de continuidad. En ese devenir, la Cour
de Cassation otorg un destino singular 107 al art.
104

Sobre este tema, PIZARRO, G. Responsabilidad civil de los


medios masivos de comunicacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p.
122.
105

ORGAZ, A., op. cit., pg. 23.

106

ORGAZ, A., op. cit., pg. 23.

107

VINEY, G., op. cit.

84
Galdos

Javier Armaza

1384 mencionado a travs de sucesivos saltos


interpretativos108 que fueron creando un mbito de
aplicacin vastsimo a la responsabilidad por el hecho
de las cosas. Por su lado, buena parte de la doctrina
francesa se hizo eco de esos criterios desde fines del
siglo pasado, y en los ltimos aos ha venido siendo
vigorosamente impulsada por los autores italianos
(Trimarchi, Rodot, Sconamiglio, Busnelli, Alpa,
Bessone, Visintini).
En nuestro pas, la teora del riesgo se
introduce decididamente al sistema por va del art.
1113 con la reforma de 1968. Por obra de la opinin
de los autores y de los jueces, su mbito de aplicacin
se fue extendiendo a daos para los cuales no haba
sido prevista: los causados al medio ambiente, los
provenientes
de
productos
elaborados,
la
responsabilidad del Estado por actos lcitos, entre
otros. Las soluciones objetivas son propiciadas por la
mayora de nuestros juristas: Alterini, Ameal, Lpez
Cabana, Borda, Bustamente Alsina, Trigo Represas,
Mosset Iturraspe, Zavala de Gonzlez, Zannoni,
Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Bueres, Garrido,
Andorno, Pizarro, Lorenzetti, Vallespinos, Ghersi,
Stiglitz, Messina de Estrella Gutirrez, Parellada,
Nicolau, Vzquez, Ferreyra, Niel Puig, Saux, Mller,
Segu, Laplacette, Meza, Agoglia, Boragina, etc.
En el derecho comparado la teora del riesgo
resulta de diversos cdigos modernos: portugus de
1967, boliviano de 1975, quebequs de 1980, peruano
de 1984, paraguayo de 1987. En la Comunidad
Econmica Europea ha sido adoptada en 1985 para
los daos derivados de productos de consumo, y es
108
CHABAS, F. da cuenta magistralmente de ese proceso en Cent
ans d application de l article 1384, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
Paris, Juin, 2001.

Materiales de enseanza

85

elocuente en este sentido la ley francesa de trnsito


del mismo ao.
La idea de que no hay responsabilidad sin culpa
ha sido eficazmente exorcizada109. En nuestro
sistema la ley 17.711 aport en el mbito
extracontractual, adems del riesgo, los siguientes
factores objetivos: garanta, equidad, abuso del
derecho y exceso en la normal tolerancia entre
vecinos. Por su parte, en el mbito contractual no se
discute el carcter objetivo de la obligacin de
seguridad y de resultado. La Responsabilidad civil se
liber de la prisin de la culpa, y la ley, la
jurisprudencia y los autores la armaron para otro
combate: el de la socializacin de los riesgos 110. En
trminos cuantitativos, los supuestos de aplicacin de
la responsabilidad objetiva fueron tantos que aquella
regla general de la culpabilidad como factor de
atribucin ha pasado a ser minora111.
El episodio sealado marca el comienzo del
sistema protectorio112 de la vctima, quien se
considerar titular de un crdito de indemnizacin,
que nace de la injusticia del dao; la que no es otra
cosa que la falta de justicia de que el dao sea
soportado por aqulla.
109
ALTERINI, A., en Contornos actuales de la responsabilidad
civil transcribe la elocuente frase de Andr TUNC: la idea de que se debe
responder de las consecuencias de sus culpas y que no se es responsable
si no se ha cometido culpa est acompaada de tales demonios que debe
ser exorcizada antes de resultar posible una apreciacin objetiva de las
funciones y de los medios de la responsabilidad civil en una sociedad
moderna
110

BRUN, P., op. cit.

111

MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, G., La responsabilidad


civil en la era tecnolgica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pg. 208.
112

Sobre el particular, consultar los agudos anlisis de Ricardo


LORENZETTI, op. cit.

Javier Armaza

86
Galdos

La Revolucin tecnolgica por su parte


determinara ms tarde la necesidad de intensificar la
proteccin.
Por ello, creo que es posible sealar dos
grandes orientaciones que caracterizan el periodo de
la responsabilidad como crdito y que an estamos
viviendo: la primera, en la que los esfuerzos estuvieron
y siguen orientados a la bsqueda de un responsable
a quien cargar los daos; la segunda, que se inici en
fecha ms reciente y coexiste -a mi juicio- con la
expansin de aqulla, y en la que el empeo est
dirigido a la prevencin.
A. Primera Orientacin.
constante de la reparacin.

La

bsqueda

A.1. El sentido de las transformaciones. En este


tiempo, la responsabilidad como crdito se
desentiende de la idea de castigo asindose a la de
reparacin. El objetivo no es ms sancionar a quien
ha causado injustamente un dao, sino reparar a
quien injustamente lo sufri. Con esta perspectiva, el
entramado de presupuestos que la reparacin requiere
empieza a tejerse de manera diferente: el dao ocupa
el lugar central y capital, y a su alrededor factores de
atribucin
subjetivos
y
objetivos,
accin,
antijuridicidad y relacin causal asumen un rol
subalterno. Cobran importancia los factores de
atribucin por la trascendencia de asignar el costo
indemnizatorio a alguien; pierde valor la accin que
deviene en autora y la antijuridicidad; y la causalidad
va dejando de ser averiguacin de causa para ser
asignacin de efectos113.

113

LORENZETTI, R., op. cit.

87

Materiales de enseanza
La nueva
manifestaciones:.

concepcin

tuvo

las

siguientes

a) Se diluy el requisito de antijuridicidad 114.


Esta dej de ser formal, tpica y subjetiva, para
convertirse en material, atpica y objetiva. Se
considera antijurdico el comportamiento contrario al
ordenamiento jurdico en su conjunto, valorado
mediante una observacin previa y primaria
prescindente de cualquier consideracin de la
subjetividad del agente. A la luz de la preocupacin
por reparar el dao injustamente sufrido, se fue
relativizando como requisito, al punto de justificarse la
responsabilidad del Estado por actos lcitos.
b)Se desnaturaliza el elemento voluntarista de
la culpa, al suprimirse la exigencia de que provenga de
un obrar con discernimiento, intencin y libertad 115; y
se admiti que la culpa pudiera ser objetiva, an sin
voluntariedad116. La nocin de culpa objetiva es una
creacin francesa que no se confunde con la
responsabilidad objetiva. Segn ella, es posible
responsabilizar a los locos y a los infantes sobre la
base de la comparacin de su conducta con el obrar
diligente de un cuerdo y un mayor de edad.c) En los casos en que todava se requiere
culpa, se afin su concepto, siendo suficiente para
asignar responsabilidad la menor negligencia, la culpa
levsima. Con ello, la liberacin del deudor se
aproxima mucho al caso fortuito (VINEY)117.
114

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

115

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

116

ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R. Mecanismos Alternativos


de la Responsabilidad Civil en Derecho de Daos, La Ley, 1992, citando a
MAZEUD H. y L., TUNC A., MARTY G. y RAYNAUD P., CHABAS F.,
DEJEAN de la BATIE N., LE TOURNEAU P., BENABENT A.
117

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

Javier Armaza

88
Galdos

d) En algunos casos culpa se presume. En


ellos, como el demandado tiene la carga de probar su
diligencia, cualquier falla en esa demostracin lo
responsabiliza; de manera que, tambin en los
hechos, puede ocurrir que responda en casos en los
cuales no haya incurrido efectivamente en culpa118;
e) Campea la responsabilidad objetiva y se
encuentran aplicaciones de ella en supuestos que,
tradicionalmente, se enrolaban en la responsabilidad
subjetiva derivada de la culpa119.
Sin perjuicio de la solucin consagrada por el
art. 1113, 2da. parte, prr. 2do. del Cdigo CiviI, esa
tendencia fue reconocida en las jornadas y congresos
de la especialidad: en los daos ocasionados por
productos
elaborados,
en
la
responsabilidad
extracontractual del Estado por actos lcitos, en el
dao ecolgico, en el dao informtico, en el dao por
productos medicinales o farmacuticos, y en las
reglamentaciones vigentes y estatutos especiales que
contienen esa solucin para el dao nuclear120, los
causados a los terceros en la superficie por cosas
arrojadas o cadas de aeronaves 121, los provenientes de
residuos peligrosos122, los causados en el mbito de
las relaciones de consumo123.
El incremento de los factores de atribucin
incorporados expresa o implcitamente al sistema por
la reforma de 1968, como el riesgo o la garanta, y los
118

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

119

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

120

Convencin de Viena sobre Responsabilidad


Accidentes Nucleares del ao 1963, Ley 17.048.
121

Cdigo Aeronutico, Ley 17.285.

122

Ley de residuos peligrosos n 24.051

123

Ley N 24.240 de Defensa del Consumidor

Civil

por

Materiales de enseanza

89

que la doctrina reconoci: el abuso de derecho, la


equidad, la normal tolerancia entre vecinos, la
solidaridad social124, contribuyen a la finalidad
protectoria de la vctima, al no exigirle la prueba de la
culpa e impedir al causante la liberacin mediante la
demostracin de la falta de ella.
f) Se conceden indemnizaciones de equidad, que
comprometen a sujetos que, por carecer de voluntad
jurdica,
no
tienen
aptitud
para
obrar
culposamente125.
g) Se incrementa el campo de los legitimados
activos. La constitucin de 1994 concede legitimacin
activa para reclamar la proteccin de un bien de
incidencia colectiva a cualquier miembro de la
comunidad, lo cual es un claro ejemplo de esta
tendencia.
h) Se ampla el abanico de legitimados pasivos
que respondern unas veces solidaria y otras
concurrentemente.
i) Se consagra la indiferencia de la concausa,
con el alcance de que se asigna la totalidad del dao a
quien aporta una de las causas concurrentes126.
j) Se inicia un proceso gradual de socializacin
de los daos mediante mecanismos alternativos de la
responsabilidad civil, que no la desplazan sino que
coexisten con ella, tales como el seguro -individual o
forzoso-, los fondos de garanta, la idea de solidaridad,
la asuncin de daos por el Estado127.
124
La Constitucin espaola y la Constitucin italiana consagran
expresamente el principio de solidaridad social.
125

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

126

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

127

ALTERINI, A., AMEAL, O. y LOPEZ CABANA, R., op. cit.

Javier Armaza

90
Galdos

k) Otra directiva principal del sistema del


crdito consisti en el ensanchamiento del dao
resarcible. La significativa importancia del tema y su
previsible proyeccin justifican su tratamiento
separado.
l) Otra tendencia es la aligeracin a la vctima
de la carga de la prueba, porque en la prctica ello va
ligado a la facilitacin del trmite de acceso a la
justicia.
ll) Por otro rumbo, esa aligeracin de la carga
de la prueba a cargo de la vctima se consigue con las
presunciones
de
causalidad
-cada
vez
ms
numerosas- en cuyo caso la vctima slo debe probar
el dao e indicar quin lo caus (la autora) para
presumirse la responsabilidad basada en la
causalidad128.
A.2. El ensanchamiento del Dao Resarcible.
Junto al factor de atribucin, el dao es un
presupuesto constante de la responsabilidad civil129.
Por un lado, es su primer elemento en la
consideracin metdica130, al nacer el problema para
el jurista slo cuando l se presenta en la realidad;
por otro, al convertirse en epicentro del sistema, su
128

Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor


Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986), rec. 1) de la Comisin II: "La
existencia de presunciones contra el sindicado como responsable,
constituye un mecanismo tendiente a facilitar al damnificado la obtencin
del resarcimiento"; rec. 3): "la relacin de causalidad se refiere tanto a la
autora del dao (quin lo caus), como a su adecuacin (de qu
consecuencias se responde)"; rec. 7): "Las presunciones 'de
responsabilidad' o 'de causalidad' se destruyen probando la interrupcin
del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la propia
vctima), salvo casos especiales".
129

pg. 75.
130

ZAVALA DE GONZALEZ, M. Resarcimiento de daos, T.4,

ORGAZ, A., El Dao Resarcible, Marcos Lerner Editora,


Crdoba, 1992, pg. 13.

Materiales de enseanza

91

fuerza centrfuga, ha provocado el ensanchamiento


creciente de su resarcibilidad. El fenmeno suscita
desde hace aos, la imagen de un universo en
expansin131.
En l, dos rasgos merecen destacarse: por un
lado la extensin de la nocin de dao resarcible; por
otro, el aligeramiento132 de las condiciones de la
reparacin.
A.2.1. La extensin de la nocin de dao
resarcible. A esta expansin contribuy el paso de la
nocin de lesin a un derecho subjetivo a la de inters
no contrario a la ley, el aligeramiento de la exigencia
de una prdida, y la aparicin de nuevos daos.
Del dao contra ius al dao sine iure 133.
Delimitar cules son los intereses cuya lesin ser
considerada
un
dao
resarcible
en
ciertas
condiciones, es reconocer en qu casos se justifica su
traslacin desde la vctima hacia otro sujeto, ya que
siempre o casi siempre un ilcito afecta a muchas
personas. Se trata de decir quin puede invocar la
calidad jurdica de damnificado.
En nuestro sistema, la consideracin de la
vigencia de una antijuridicidad formal, con un
catlogo cerrado de ilcitos, condujo (en la
hermenutica combinada de los art. 1109 y 1066 del
Cdigo Civil) a entender irremediablemente que el
dao slo se verificaba ante la lesin de un derecho
subjetivo. La solucin funcionaba como impedimento
131
DE LORENZO, F., El Dao y las Causas de Justificacin. A
propsito del proyecto de Cdigo Civil de 1998, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2001.
132
JOURDAIN, P., Le prjudice et la jurisprudence, La
Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et
assurances, Pars, juin 2001.
133

DE LORENZO, F., op. cit.

Javier Armaza

92
Galdos

fatal para la proteccin de intereses nuevos que an


no contaban con una propia dimensin jurdica 134. La
doctrina propici un cambio en la construccin del
dao resarcible, que acorde con la orientacin general
de proteccin de las vctimas, facilitara el
reconocimiento de nuevas situaciones dignas de
tutela. Para ello, era necesario apartarse de la
antijuridicidad y as lo hizo. El dao reparable no es
ms aqul producido ilcitamente al violarse un
derecho subjetivo de la vctima, sino, ms bien, la
lesin sine iure de un derecho, o de un inters
merecedor de proteccin. Esta injusticia surge de la
percepcin de los intereses lesionados y rescata como
merecedores de tutela todos aqullos que la sociedad y
los valores comnmente aceptados muestran como
dignos y respetables, aunque no tengan cabida
expresa en las normas"135. En principio, todo dao es
injusto salvo que resulte justificado porque el
ordenamiento jurdico haya considerado merecedor de
tutela el inters del lesionante. En esos casos, el dao
injusto no sera reparable slo en aquellos supuestos,
en que la ley deniega proteccin a la vctima por
razones de poltica jurdica. Se pone como ejemplo, el
caso del art. 1078 que no reconoce legitimacin al
novio o al hermano de la vctima de homicidio, ni a los
padres del nio accidentado porque el sistema
confiere primaca por sobre la injusticia del perjuicio
a otras valoraciones, como el temor de que una
catarata de damnificados lleve a la ruina al
responsable o torne imposible el resarcimiento de los
ms allegados136.
134

DE LORENZO, F., op. cit.

135

ZAVALA DE GONZALEZ, M., op. cit., pg. 124.

136

ZAVALA DE GONZALEZ, M., op. cit., pg. 125.

Materiales de enseanza

93

El criterio adoptado permiti la ampliacin del


catlogo de derechos subjetivos inducidos de las
normas, extendiendo el campo de proteccin de los
derechos personalsimos, resultando capital la
admisin de los intereses simples o intereses de
hecho,
serios
y
lcitos,
como
factores
de
resarcimiento137.
Se
admitieron
reclamos
indemnizatorios de parientes sin derecho alimentario
ante la muerte de otro, de la guardadora de un menor
que perdi la vida en un accidente, de un novio por la
muerte de otro, y particularmente, el reconocimiento
del inters de hecho fue fecundo para permitir la
indemnizacin por la prdida de la vida de un
concubino a favor del otro. Por su parte, la Cour de
Cassation francesa, en el famoso fallo Dangereux del
27 de febrero de 1970, retorn a una posicin que
haba abandonado, y apoyndose sobre la generalidad
de los trminos del art. 1382 del Code y la ausencia
de toda condicin relativa al dao, se content con la
lesin de un simple inters138.
Esto hizo decir que en el derecho francs, el
requisito de la legitimidad ocupa un lugar cada vez
ms negligente139. Se menciona como ejemplos de la
legitimacin del concubino, an adulterino u
homosexual, as como el reconocimiento de la
legitimacin concurrente de la esposa y la amante140.
La atenuacin de la conceptualizacin de una
prdida.
Constituyen
manifestaciones
de
la
atenuacin de la exigencia del menoscabo, la
objetivizacin
creciente
del
perjuicio
y
el
137
BUERES, A., El Dao Injusto y la licitud e ilicitud de la
conducta, Derecho de Daos, Primera Parte, Ed. La Roca, Bs. As. 1991.
138

Comentado por JOURDAIN, op. cit.

139

JOURDAIN, P. op. cit.

140

JOURDAIN, P. op. cit.

Javier Armaza

94
Galdos

reconocimiento de la indemnizacin por el nacimiento


con incapacidades. La objetivizacin del perjuicio se
advierte en la indiferencia del estado de inconsciencia
de la vctima para la concesin de la reparacin. En
este sentido la Cour de Cassation francesa, luego de
algunas vacilaciones, termin por admitir que el
estado vegetativo crnico de una persona no excluye
ningn rubro de la indemnizacin 141, lo que permitira
reparar no solamente los daos econmicos (los
menos conflictivos) sino tambin los daos morales
que se podran haber considerado subordinados a la
consciencia de la vctima142. La superacin de la
concepcin del dao moral como una nocin
restringida circunscripta al pretium doloris, en su
evolucin hacia el reconocimiento de que el
sufrimiento no es un requisito indispensable para que
haya dao moral143 dej abierto el camino. En
relacin al reconocimiento de la indemnizacin por el
nacimiento con discapacidades, numerosos casos
registra la jurisprudencia
de los tribunales
americanos, y en Francia, la alta jurisdiccin admiti
la solucin en el caso Perrouche144. Sin perjuicio de los
cuestionamientos a que dio lugar, motiv la pregunta
sobre la pertinencia de considerar que hay una
prdida cuando la alternativa es entre la vida con una
incapacidad y la ausencia de vida. Se pens que el
nio que nace invlido no ha perdido nada y no
sufrira por lo tanto ningn perjuicio145 y que la
posicin de la Corte favorable a la indemnizacin del
141
Cass. Crim., oct. 1998: Juris-Data n 1998-702686; Bull.
Crim., n 338; Cass. 2 civ., 22/02/1995: Juris-Data n 1995-000337.
142

JOURDAIN, P., op. cit.

143

PIZARRO, R. D., Dao Moral. Prevencin. Reparacin.


Punicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pg. 84.
144

Se comenta por separado.

145

JOURDAIN, P., op. cit.

Materiales de enseanza

95

nio conduce a admitir un perjuicio en caso de


ausencia de una prdida.
Aparicin de daos nuevos. Esta etapa se
caracteriza por el fraccionamiento de perjuicios ya
conocidos para dar nacimiento a nuevos, la tendencia
a agrupar dentro de una misma categora todos los
perjuicios patrimoniales y morales que causar un
mismo evento, y el aumento de la nmina de derechos
de la personalidad suceptibles de ser daados.
1. El fraccionamiento de perjuicios ya conocidos
para dar nacimiento a lesiones resarcibles distintas .
Surgieron por ejemplo, como categoras con
pretendida autonoma, el dao biolgico, el dao a la
vida de relacin, el dao sexual, el dao esttico como
manifestaciones de esa dispersin. Constituye
antecedente
relevante
de
esta
tendencia
la
construccin pretoriana de los autores y la
jurisprudencia italiana. La doctrina nacional ha
rechazado de modo genrico la formulacin autnoma
de estas figuras146, sealando que esos daos quedan
comprendidos en las dos grandes categoras
existentes: material y moral, segn cul sea su
repercusin147.
2 . En la jurisprudencia de otros pases es
destacable como novedad la tendencia a agrupar
dentro de una misma categora todos los perjuicios
patrimoniales y morales que previsiblemente causar
el evento generador.

146
147

JOURDAIN, P., op. cit.

En este sentido, en nuestro pas, PIZARRO, D.R., Dao


Moral..., cit. p. 75, ZAVALA DE GONZALEZ, M., op. cit.; respecto del dao
esttico, la misma autora en El Dao esttico, L:L. 1988-E-945, BORDA,
G., Acerca del llamado dao biolgico. ED, 152-491, entre otros.

Javier Armaza

96
Galdos

Es ilustrativa de esta orientacin la definicin


global de perjuicio de contaminacin acuada por la
jurisprudencia para los casos contagio del HIV a
travs de transfusiones sanguneas. La Corte de
Apelaciones de Pars enuncia: El perjuicio personal y
no econmico por la contaminacin con el HIV
comprende el conjunto de los problemas dentro de las
condiciones de existencia que entraa el ser
seropositivo y la sobreviniencia de la enfermedad
declarada. El perjuicio especfico incluye as, desde la
fase de seropositividad, todos los problemas fsicos y
morales, aisladamente, perturbaciones de la vida
familiar y social, perjuicio sexual y si la ocasin se
presenta,
de procreacin.
Se
entendi
que
comprenda los diferentes perjuicios personales
aparecidos o que apareceran en la fase de la
enfermedad
propiamente
dicha:
sufrimientos,
perjuicio esttico y el conjunto de perjuicios de la vida
de relacin consecutivos148.
3. El periodo tambin se caracteriza por el
aumento de la nmina de derechos de la personalidad
suceptibles de ser daados: a la dignidad personal, a
la identidad (biolgica, sexual, etc.), a la vida privada,
al respeto de la presuncin de inocencia, a la imagen,
al honor, a la reputacin moral. A su respecto, adems
se afirma que la sola constatacin de su violacin
contiene en s la prueba de la existencia del dao149.
A.2.2. El aligeramiento de las condiciones
intrnsecas del dao. Como manifestacin de idntica
tendencia a ensanchar la resarcibilidad del dao se ha
sealado los esfuerzos de los tribunales por edulcorar
148

JOURDAIN, P., op. cit.

149

En este sentido ver LORENZETTI, R., L.L. 1988-E, 389.

97

Materiales de enseanza
las
exigencias
tradicionales
legitimidad de aqul.

de

certeza

En este orden de ideas, el recaudo de certeza se


debilita en vistas a la admisin de verdaderas
presunciones de dao, y la legitimidad se flexibiliza
para permitir la reparacin de los daos provenientes
de la muerte del concubino an adulterino u
homosexual150.[89]
La
jurisprudencia
nacional
admiti acciones de reparacin de los daos
provenientes de la muerte del concubino. En algunos
casos se reconoci la reparacin de los daos
materiales consistentes en la prdida de la
contribucin econmica sujeta a la prueba de certeza
del dao151. Recientemente, comenz a abrirse camino
una nueva interpretacin judicial superadora del
obstculo que constitua la enumeracin restrictiva de
legitimados a reclamar dao moral del art. 1078 del
C.C., a favor de los concubinos152.
2. 3. El nacimiento injusto como perjuicio
reparable
Rengln aparte merece el tratamiento del tema
por la conmocin que desde el punto de vista
filosfico, moral y jurdico provoca su sola mencin.
1. El desarrollo creciente de las tcnicas
cientficas en el rea de la salud, produjo avances
hasta hace poco impensados: hoy es posible conocer
antes del nacimiento, las enfermedades, deficiencias y
150

VINEY, G., op. cit.

151

SC, Buenos Aires, 12/11/91, LL 1992-B, 173 con nota de


STIGLITZ, G.; CNCiv, Sala A, 17/06/94, LL 1994-e, 711; CNCiv, sala J,
11/12/97, LL 1998-E, 10, entre otros.
152
Tribunal Colegiado n 1 de Responsabilidad Civil
Extracontractual de Santa F, 26/08/99, Revista de Responsabilidad Civil
y Seguros, 2000, p. 558.

Javier Armaza

98
Galdos

problemas genticos que un ser desarrollar a lo largo


de su vida.
Estuvo casi libre de conflictos morales y
jurdicos el mbito de utilizacin de esas tcnicas
como herramienta de cuidado y preservacin de la
vida. La posibilidad caus verdaderos "milagros
mdicos" que sacudieron la opinin pblica
favorablemente: operaciones intrauterinas exitosas
que evitaron los defectos previsibles fueron
comentadas por la prensa mundial.
En otro escenario, el recurso a los nuevos
instrumentos encresp las aguas y los conflictos
generados se tornaron de difcil solucin. Esto ocurri
cuando empez a discutirse la posibilidad del padre o
la madre de reclamar la reparacin de daos
derivados del nacimiento de un hijo no querido, o de
un embarazo injusto por negligencias profesionales
que les impidieron elegir. Lo mismo sucedi respecto
de una eventual demanda del nacido en esas
circunstancias.
2. La jurisprudencia norteamericana acu
diferentes expresiones para designar las acciones por
injusticias prenatales: a) Wrongful Birth: nacimiento
injusto153, para reclamar por el nacimiento de un hijo
que se podra haber evitado de conocerse la afeccin;
b) Wrongful Pregnancy: accin por embarazo injusto,
para demandar por la concepcin de un nio no
querido; c) Wrongful Life: vida injusta, para pedir
reparacin por tener que llevar una vida disminuida.
En un primer momento, los tribunales
rechazaron los reclamos con base principalmente en
153

GALAN CORTES, J. C., "La accin de wrongful birth en


nuestra jurisprudencia", Rev. Esp. Med. Leg 1998.

Materiales de enseanza

99

dos fundamentos: la preeminencia del bien de la vida


por sobre cualquier otro, lo que reflej la idea de que
la ms miserable de las existencias es preferible a la
no existencia,
y razones de polticas pblicas
implementadas desde el Estado con respecto a la
natalidad. La evolucin se inici con el caso Gleitman
vs. Cosgrove154 que rechaz la demanda de la madre
contra los mdicos por haber dado a luz a un nio con
rubeola que padeca dificultades en la vista, en el odo
y en el habla. Similares argumentos fueron utilizados
por diferentes tribunales a lo largo de estos aos; por
ejemplo, en el ao 1990, se utilizaron razones
semejantes en acciones intentadas por los hijos, como
en el caso Walker vs. Mart155. Siguiendo esta tendencia
se decidi en 1999 el caso Etkind vs. Suarez. El ao
pasado, la Corte Suprema de Ohio 156 confirm la
doctrina
de
sus
precedentes
afirmando
la
imposibilidad tica de confrontar la vida con
discapacidades con la no vida.
Es interesante recordar el conocido caso Zepeda
vs. Zepeda157, fallado en el ao 1963 por el Tribunal de
Apelaciones de Illinois, USA, que trat el reclamo de
hijo por haber nacido en la condicin de adulterino. El
fallo rechaz la accin por vida ilcita a pesar de
considerar reunidos los presupuestos de la
responsabilidad -entre ellos, la conducta ilcita del
padre que haba inducido a la madre a la concepcin
bajo la promesa de un falso matrimonio- con el
argumento del impacto social disvalioso que poda

1161.

154

Corte Suprema de New Jersey, ao 1967.

155

Walker vs. Mart, 1990, 790 P2d 735, 58 Ariz Adv Rep 15.

156

Hester vs. Dwivedi, 2000, 89 Ohio St. 3d 575, 733 N.E. 2d

157
En nuestro pas fue comentado por CUETO RUA, J. C. "Lgica
y experiencia en el derecho (A propsito de Zepeda vs Zepeda), en "Daos
en el Derecho de Familia", pg 285, La Ley, 2001.

Javier Armaza

100
Galdos

tener una solucin diferente, al servir de estmulo


para demandar a quienes se consideraran nacidos
bajo condiciones adversas, tales como el color, la raza,
etc158.
A partir del polmico caso Custodio vs. Bauer 159
algunos tribunales norteamericanos iniciaron una
corriente inversa y comenzaron a apartarse de la
doctrina restrictiva. Al conceder el reclamo por un
embarazo no deseado proveniente de una ligadura de
trompas fallida, entendi que el nacimiento del nio
no es siempre un milagro, y otorg a los padres una
reparacin con base en las necesidades econmicas de
la familia ante la llegada de un nuevo hijo.
Desde entonces, los tribunales estadounidenses
registraron numerosos fallos en este sentido, tales
como: Tropi vs. Scarf 160, Wilmington Medical Center,
Inc. vs. Coleman161, Betancourt vs. Gaylor162, Tibeaut
vs. Larson163, Bader vs. Johnson164, Simmerer vs
Dabbas165, entre otros.
Quizs el problema de mayor complejidad
tcnica haya sido la valoracin de la medida del dao,
as como de su cuantificacin. A pesar de la dificultad,
an los tribunales que consideraron que el nacimiento
158

CUETO RUA, J. C , trabajo cit.

159

Custodio vs. Bauer, ao 1967 Cal App 2d 303, 59 Cal Rptr


463, 27 ALR3 d 884.
160

Tropi vs. Scarf, ao 1971, 31 Mich App 240, 187 NW 2d 511.

161

Wilmington Medical Center, Inc. vs Coleman, ao 1972, 298

162

Betancourt vs. Gaylor, ao 1975, 136 NJ Super 69, 344 A2d

163

Tibeaut vs. Larson, ao 1995, Me 666 A2d 112.

164

Bader vs. Johnson, ao 2000, 732 NE2d 1212.

165

Simmerer vs Dabbas, ao 2000, 733 NE2d 1169.

A2d 320.
336.

Materiales de enseanza

101

en s mismo no era capaz de constituir un dao,


interpretaron que el nacimiento no deseado produce
un detrimento econmico que debe repararse. En el
caso de nacimiento de hijos enfermos, se incluy el
plus necesario para la crianza del nio (que no se
requiere en casos de hijos sanos), derivado de su
enfermedad. Con este sentido, se decidi el caso Bader
vs. Johnson. En los supuestos de nacimientos no
deseados de hijos sanos, se consider que la prdida
de la opcin de elegir entre tenerlo o no tenerlo era en
s misma un dao que mereca reparacin.
Confirmando esta tendencia, fue fallado el caso
Betancourt vs. Gaylor en 1975. En estos mismos
casos, tambin se consider como indemnizables: la
prdida de peso de la madre, la ansiedad, el dolor
derivado del embarazo etc., tal como fue admitido en
el caso Tropi vs. Scarf .
Por su parte, la jurisprudencia inglesa registra
un caso fallado con la orientacin originaria de los
tribunales americanos. Se trata del caso McKay vs.
Essex Area Health Authority, en el que se rechaz la
pretensin indemnizatoria con fundamento en la
jerarqua del valor de la vida humana.
Rengln aparte, por el impacto que est
teniendo en la opinin pblica, y en la especializada
de filsofos, religiosos y juristas, la decisin de la
Corte de Casacin francesa en el caso Perouche 166. El
tribunal conden a reparar el perjuicio consistente en
haber nacido con una discapacidad, causado por la
166
Caso Perrouche, fallo de la Corte de Casacin francesa en
pleno de noviembre de 2000. Con respecto a este polmico fallo, en nota
del da 22 de Octubre de 2001, el diario La Nacin relat la historia del
caso, sosteniendo que no solo la familia del nio que naci seriamente
enfermo tiene derecho a la reparacin, sino tambin que es al propio nio
al que le corresponde una indemnizacin por haber nacido por errores
mdicos.

102
Galdos

Javier Armaza

falta cometida por los mdicos y el laboratorio que le


haban impedido a la madre tomar la decisin de
interrumpir el embarazo para evitar el nacimiento de
un nio con defectos. De esta manera, se admiti el
derecho del menor discapacitado, nacido en las
condiciones determinadas en el fallo, a obtener la
reparacin del dao.
En
nuestro,
pas
los
reclamos
por
responsabilidad civil por nacimientos, embarazos y
vidas injustos an no se han planteado. La
penalizacin
del
aborto
constituye
obstculo
insalvable a esa posibilidad. En nuestro Cdigo Penal
el aborto es un delito contra la vida reprimido con
reclusin o prisin (arts. 85 a 88), por lo que la opcin
de los padres de decidir entre continuar un embarazo
o interrumpirlo en caso de que el nio presente
severas anomalas genticas se encuentra vedada por
la ley.
Proyectada al mbito del Derecho de familia la
cuestin plantea problemas an mucho ms difciles
de resolver. En este campo, se advierte en los ltimos
tiempos una catarata de situaciones en las cuales se
afirma la procedencia de indemnizacin167.
Se ha propiciado con acierto, que los principios
rectores de la responsabilidad civil deben atender a
ciertos criterios fundamentales, como los de
solidaridad familiar168 y piedad filial169.
167
ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R., Cuestiones de
Responsabilidad Civil en el mbito del Derecho de Familia, Revista
Jurdica Argentina La Ley, 1991-A-952.
168
DABIN, J La philosophie de l ordre juridique positif, citado
por ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R, op. cit.
169
MENDEZ COSTA, Mara Josefa La Pietas Familiae en la
Responsabilidad Civil, expresa: ... pietas familiae y responsabilidad civil:
el amor no es exigible jurdicamente bajo amenaza de sancin y no cabe

Materiales de enseanza

103

Asimismo, se formularon las siguientes


propuestas170: I- La responsabilidad civil en las
relaciones de familia est sometida a las reglas
generales del sistema; II- El principio segn el cual
quien causa culpable un dao injusto debe repararlo,
no es absoluto. Hay casos en los cuales se niega la
accin resarcitoria, se exige un factor de atribucin
especial (dolo, culpa grave), se modula el de culpa
(quam in suis), o se pondera el dao con referencia
individuada a los sujetos de la relacin; III- Los
criterios de aplicacin deben tomar en cuenta estas
caractersticas del sistema vinculndolas con los
intereses superiores en la constitucin de la familia, y
en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la
comunidad; IV- La aplicacin indiscreta de criterios
indemnizatorios ajenos a las circunstancias propias
de las relaciones de familia arrastra el peligro de
desalentarlas, y poner de tal modo en crisis a ese
ncleo social.
Por otra parte, las Jornadas de Derecho Civil,
Familia y Sucesiones realizadas en la provincia de
Santa Fe en 1990, en homenaje a la Dra. Mara Josefa
Mndez Costa, en su comisin nmero 1 redact el
siguiente despacho: de lege lata, IV Responsabilidad
por Daos Genticos: Es viable la pretensin
reparacin por no amar o amar menos o haber dejado de amar. La pietas
familiae afectada por el hecho daoso si es reparable. Atilio Alterini y
Roberto Lpez Cabana argumentaron slidamente al respecto en su
presentacin a las jornadas Santafesinas citadas, apelando al sentimiento
de justicia de la comunidad. Si bien la responsabilidad de las relaciones de
familia debe encuadrarse en los conceptos genricos de aqulla est
incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar que
de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la
designada como piedad filial. Y fundamentalmente es preciso no someter a
la relacin varn-mujer a temores y amenazas crematsticas que en
definitiva terminen desalentndola: este desaliento es alarmante porque
podra llegar a poner en crisis la familia como ncleo social.
170

ALTERINI, A y LOPEZ CABANA, R, op. cit.

Javier Armaza

104
Galdos

indemnizatoria deducida por el hijo contra sus padres


reclamando la reparacin por dao gentico por
haberlo procreado conociendo la sustancial gravedad
de la transmisin de afecciones hereditarias o
infecciones que sobrevendran. De lege ferenda, I:
Debe considerarse legislativamente una reforma del
rgimen especial de responsabilidades en el derecho
personal de familia171.
B. Segunda Orientacin. El esfuerzo puesto en
la prevencin.
1. Una nueva crisis del sistema. El Siglo XXI
nos encuentra en un momento en que -como se
adelant al comienzo- la teora de la responsabilidad
civil est en un estadio de revisin en el mundo
entero. Se pusieron en duda sus fundamentos y sus
funciones y el cuestionamiento crece al comps de los
cambios producidos por los daos inexorables que el
avance del desarrollo tecnolgico provoca en la
sociedad. Ya hace unos aos se dijo con razn que el
fenmeno revela que la institucin no est an
estabilizada172; Alterini, citando a Naisbitt, expresa
que nos encontramos en un "tiempo entre
parntesis"173 entre dos eras: la sociedad industrial
que concluye y la otra nueva que viene a
reemplazarla174
171

ALTERINI ,A y LOPEZ CABANA, R, op cit, pg. 957.

172

Sobre el particular, citando a Viney, Genevive, "Les


obligations. La responsabilite: conditions", en Trait de Droit Civil, bajo la
direccin de Jacques Ghestin, L.G,DJ,, Paris, 1982, pg. 75, la excelente
obra de MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, La
Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo Perrot, 1998.
173
NAISBITT, John, Macrotendencias, trad. en espaol, Mitre,
Madrid, 1983, pg. 261; expresa que estamos viviendo en el tiempo entre
parntesis, el tiempo entre eras.
174

ALTERINI, Atilio A., "Desmasificacin de las relaciones


obligacionales en la era posindustrial', en Responsabilidad Civil, de

Materiales de enseanza

105

El sistema -como vimos- se haba visto forzado


a cambiar sus herramientas, a aligerar sus principios,
a cuestionar sus propios cimientos al comps de las
transformaciones sociales en el nimo de encontrar a
quin cargar las consecuencias de un dao injusto; y
a ese propsito obedecieron los esfuerzos de los
doctrinarios en los ltimos cincuenta aos del siglo
que pas. Sin embargo, la renovacin ontolgica del
fenmeno de la daosidad, y la jerarquizacin de los
derechos de la persona, estaran exigiendo una nueva
revisin del concepto mismo de responsabilidad, en
particular en su concepcin de mecanismo
resarcitorio.
El empeo reclama que el problema se aborde
desde una perspectiva antropolgica y filosfica del
hombre que revele lo ms humano de l y permita
reconstruir las herramientas jurdicas con esta nueva
dimensin175.
2. Las causas de la Crisis.
a. Los nuevos derechos. Una de las causas de la
crisis puede atribuirse a la aparicin o reaparicin
en el escenario del Derecho privado, de los Derechos
de la personalidad.
La Revolucin Francesa, inspiradora de la
Codificacin en todo el orbe, en sus declaraciones de
derechos y en sus constituciones polticas, no haba
ALTERINI, Atilio A. - LOPEZ CABANA, Roberto, Dike, Medelln, 1995, pg.
83.
175
Si las antropologas que trataron de comprenderlo velaron
ms que revelaron su verdadero rostro, una renovada visin suya es
necesaria: la que refleje sus verdaderas dimensiones y aperturas, la que
lleve, en lo terico y en lo prctico, a un mundo ms profundamente
humano. NEGRI, Hctor, La Responsabilidad Civil como problema
antropolgico, en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro
H. Goldenberg. Atilio Anbal Alterini, Roberto M. Lpez Cabana. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1995, pg. 56.

106
Galdos

Javier Armaza

defendido al hombre en general ni al ciudadano, sino


tan slo al ciudadano francs, poniendo en el centro
de sus reivindicaciones a la inviolabilidad de la
propiedad, considerada como la mxima expresin de
la personalidad humana.
La defensa de la persona se instrument con el
fin de obtener situaciones econmicas de privilegio, la
codificacin organiz una proteccin privatista de la
personalidad y de sus derechos conexos, y el Code
regul un derecho privado autnomo en el que la
iniciativa privada, la propiedad privada, y el
desenvolvimiento del individuo tenan su normativa
precisa. De ese modo el Cdigo vino a representar el
escudo del individuo frente a las intromisiones del
poder pblico.
En un segundo momento comienzan a tomarse
argumentos de carcter pblico (siglo XX) y recin en
la ltima fase (despus de la segunda guerra mundial
en 1945) la proteccin de la personalidad se realiza
con un sentido unitario del problema, en trminos
sustanciales y no meramente formales. Este es el
perodo de las Declaraciones universales y de las
constituciones polticas. Se siente la necesidad de
proteger estos derechos con normas jurdicas positivas
y la primera muestra es la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1.948
en cuyo prembulo se dice que los derechos del
hombre son iguales e inalienables y que la dignidad
humana constituye el fundamento de la libertad, de la
justicia y de la paz.
Cambia el modo de ver estos derechos dentro de
los cuales se consideraron: los derechos a la
identificacin personal (el nombre), el derecho a la
vida y a la integridad fsica (salud, calidad de vida,

Materiales de enseanza

107

etc.), el derecho a la integridad moral (honor,


intimidad, propia imagen, identidad, etc.), y el derecho
a la libertad (de domicilio, de sexo, matrimonial,
laboral, comercial e intelectual).Frente a ellos, la clsica tutela resarcitoria se
mostr insuficiente, y fue necesario tener una mirada
pblica de estos derechos privados a los que
otorgamos rango iusfundamental176 . En nuestro pas,
esto se hizo a travs de los Tratados que se
incorporaron
a
la
Constitucin
(Convencin
Americana de Derechos Humanos: vida, integridad
personal, libertad), recibiendo algunos de ellos
expresa proteccin en nuestra Carta Magna, como: el
derecho a la salud en el mbito de las relaciones de
consumo (art. 43), la garanta de igualdad (art. 16), el
derecho a la privacidad (art. 19) que comprende los
papeles, la correspondencia, la inviolabilidad del
domicilio. El reconocimiento de los derechos y
garantas implcitos (art. 33) permite dar flexibilidad a
la norma.
En esa evolucin, semejante en casi todos los
pases cuyos Cdigos fueron tributarios del francs, se
advirti que aquellos requeran de
un
tipo de
proteccin
fuerte, compatible con su naturaleza
especfica (extrapatrimonial) y es en este mbito en el
que comienza a hablarse de la idea de prevencin.
b. La gravedad e irreversibilidad de los daos.
El proceso iniciado por la revolucin industrial, con
sus
secuelas
de
maquinismo
y
urbanismo,
desemboc en la sociedad postindustrial (Bell) o -con
otras denominaciones- superindustrial (Toffler) o
176

LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de


Derecho Privado, Rubinzal Culzoni

Javier Armaza

108
Galdos

neoindustrial (Valaskakis) y en ella las posibilidades


de sufrir daos se incrementaron enormemente177.
Merece destacarse la contaminacin larvada y
permanente del agua, del suelo y del aire, los daos
provocados por accidente automovilsticos que
encabezan las causas de daos corporales y de
muerte y que aqu y all un producto daa, un
alimento enferma o mata178.
Tuvieron lugar grandes catstrofes como el
accidente de la central termonuclear de Chernobyl (ex
URSS, 1986), el de Seveso en Italia (1976), el de
Basilea (Suiza, 1986) que envenen las aguas del Rin,
los provenientes de productos medicinales como la
Talidomida y Diethylistibesteronl, alimenticios como el
aceite de colza en Espaa en 1981, y ms
recientemente la sangre contaminada con HIV en
Francia, la vaca loca, el pollo con dioxina.
Y en los ltimos das, la noticia de ataques
bacteriolgicos que podran expandir enfermedades
mortales como el Antrax pulmonar y hacer renacer
males erradicados como la viruela, conmueven el
mundo.
Observado as el fenmeno, podemos decir que
esta etapa est caracterizada por la aparicin de
perjuicios ontolgicamente diferentes de los del tiempo
antecedente por cambios que se manifiestan al nivel
de la escala de los daos y otros que afectan su misma
naturaleza179.
Al nivel de la escala, ellos se manifiestan en dos
planos: por un lado, a la par de los daos individuales
177

ALTERINI, A., Contornos..., cit.

178

ALTERINI, A., Contornos..., cit.

179

THIBIERGE, C., op.cit.

Materiales de enseanza

109

surgieron perjuicios que afectan a categoras de


individuos; por otro, los riesgos que esos daos
representan se proyectan sin limitaciones espaciales
ni temporales pudiendo afectar la supervivencia
misma de la especie humana en la tierra.
En su naturaleza, la transformacin obedece a
varias razones: a la multiplicacin, fragmentacin y
afinamiento de los perjuicios, a la complejidad de
daos que como el ecolgico comprende no slo
cosas, sino relaciones de cosas todava ms
importantes que las cosas, en la medida en que
puede traducirse en la ruptura de un equilibrio en los
procesos o en los ecosistemas, y finalmente, a que la
curva de agravacin de los daos es exponencial,
pasamos del tiempo de los accidentes al de las
catstrofes y la ausencia de fronteras espaciales y
temporales de la daosidad introduce una nueva
categora que estara requiriendo un trato diferencial:
los daos graves e irreversibles180.
Desde esta perspectiva, tambin se reclama un
nuevo giro de tuerca en los siguientes trminos: no se
trata aqu de reparar, porque es imposible reparar lo
irreparable ni de volver atrs sobre lo irreversible; se
trata de impedir, de prevenir, de tratar con
discernimiento para que los daos no se produzcan,
de responsabilizar y de responsabilizarse181.
c. Las razones ideolgicas de la insuficiencia del
resarcimiento. La situacin descripta pone en
evidencia que el resarcimiento es impotente para
brindar adecuada proteccin a graves situaciones
sustanciales dignas de tutela.
180

THIBIERGE, C., op.cit.

181

THIBIERGE, C., op.cit.

Javier Armaza

110
Galdos

Los autores que estudiaron el tema 182,


atribuyen las causas de esa insuficiencia al diseo del
sistema de la responsabilidad, a la luz del
pensamiento liberal e individualista que ti a toda la
Codificacin decimonnica. Por su parte, doctrinarios
del derecho procesal, endilgaron la incapacidad del
proceso civil clsico como herramienta formal a
idnticos motivos.
Un sistema en que prevaleca la autonoma de
la voluntad, ya que los hombres se consideraban
libres e iguales para autodeterminarse en el contrato,
era ajeno a la idea de prevencin 183 y a la proteccin
de las posiciones socialmente dbiles.
En un rgimen comprometido con el principio
de divisin de los poderes y con la relevancia
constitucional otorgada al Poder Legislativo, las
funciones del juez se reducan a dar rdenes que
estaban previamente contenidas en la ley, en la idea
de que el juez como dice Montesquieu, desprovisto de
poder de imperium, era slo "la boca de la ley" 184.
En ese marco, en el plano del derecho
sustantivo la sancin que correspondi fue la tutela
resarcitoria, que acta despus de la lesin. Esta se
desentenda de la proteccin de los dbiles jurdicos
(como el consumidor), as como de la de ciertos
derechos que necesitaban una tutela fuerte, porque su
naturaleza no consenta que primero fueran
182
RAPISARDA, Cristina, Profili Della Tutela Civile Inibitoria,
Cedam, Padova, Casa Editrice Dott, Antonio Milani, 1987; DI MAJO,
Adolfo, La Tutela Civile dei Diritti, Giuffr Editore, Milano, 1993;
MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela Inibitria, Individual e Coletiva,
Revista Dos Tribunais, Brasil, 1998; MATTEI, Ugo, Tutela Inibitoria e
Tutela Risarcitoria, Giuffr Editore, Milano, 1987;
183

MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.

184

MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.

Materiales de enseanza

111

lesionados y despus fueran resarcidos (como los


derechos extrapatrimoniales) y se limitaba a expresar
en trminos econmicos el valor de la lesin. Con ello,
cumpla con un objetivo: garantizaba el normal
funcionamiento de la economa de mercado, cuando
devolva al sistema el equivalente dinerario que el
dao haba sacado del mismo185.
Cuando advertimos el absurdo de proclamar
que los hombres son libres e iguales en un mundo
lleno de desigualdades, riesgos provenientes de ellas y
fuertes dependencias, nos dimos cuenta que un
sistema construido para proteger a la persona en su
dimensin singular y patrimonial era insuficiente para
tutelar derechos y bienes de contenido no patrimonial,
contra daos que no afectan al individuo aislado, sino
a categoras de individuos en forma masiva, y cuya
gravedad e irreversibilidad podra poner en riesgo a la
humanidad toda.
La insuficiencia del resarcimiento fue expresada
de modo elocuente por algunos autores. En ese
sentido, se dijo que admitir que la nica tutela contra
el ilcito es la tutela resarcitoria, implica el
reconocimiento de que es posible la expropiacin de
esos derechos (los personalsimos) "transformando el
derecho al bien en derecho a la indemnizacin"186. O
bien, como dice Proto Pisani, que "como la tutela
resarcitoria se dice respecto al patrimonio y no
respecto al derecho al bien, sta, por su propia
definicin, es incapaz para asegurar los derechos de
contenido no patrimonial"187.
185

MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.

186

MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.

187

MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.

Javier Armaza

112
Galdos

3. La preocupacin por la prevencin. En la


Argentina, la prevencin de los daos viene siendo
una preocupacin largamente compartida por la
doctrina nacional. En especial se ocuparon de ella los
juristas dedicados al Derecho de la Responsabilidad
Civil. Varios autores188 y otros tantos congresos 189
trataron la cuestin.
Se consider que el sistema deba prevenir
porque si no lo haca, entonces tenamos que admitir
que haba un derecho de daar (Aguiar), porque el
Derecho debe proveer una solucin ex ante, en lugar
de una solucin ex post 190, al tratarse de un sistema
de convivencia que no se satisface con la aplicacin de
sanciones, sino que primero aspira a no tener que
aplicarlas.
En nuestro pas, se entendi que la regla
segn la cual el que daa injustamente repara posee
inequvoca vigencia axiolgica, pero es prioritaria la de
no daar tambin derivada del alterum non laedere y
188
DE CUPIS, El dao, trad. de la 2 ed. Italiana por Angel
Martnez Sarrin, n 99, p. 572. Sobre la prevencin del dao en general,
puede consultarse con provecho: TUNC, A:, La responsabilit civile, p.
133; VINEY, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit:
effects, sous la direction de GHESTIN Jacques, n 8 y ss., p. 16;
STIGLITZ, G., Daos y perjuicios, p. 60 y siguientes, VZQUEZ
FERREYRA, Responsabilidad por daos (Elementos), Captulo XII, p. 235
y ss.; MESSINA DE Estrella GUTIRREZ, Funcin actual de la
responsabilidad civil, en Derecho de Daos. Primera Parte. TRIGO
REPRESAS STIGLITZ R. (dirs.), p. 37 y ss., en especial p. 45 y siguientes,
ALTERINI Atilio, LPEZ CABANA Roberto, AMEAL Oscar, Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, LORENZETTI Ricardo,
Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, entre otros.
189

Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje a Roberto


H. Brebbia, Rosario, 1986 y Jornadas Marplatenses sobre
Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 1989.
190
ALTERINI, Atilio A., en sus numerosas obras y en particular en
su Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998 en www.alterini.org.

Materiales de enseanza

113

conducente a arbitrios que desmantelen la posibilidad


de daos injustos y evitables. Y que s e trata de un
principio general de Derecho con rango constitucional,
ya que las acciones perjudiciales estn sometidas a la
autoridad de los magistrados (art. 19, Constitucin
Nacional) y la proteccin jurisdiccional de los derechos
y garantas no se cie a lesiones efectivas sino que
comprende las amenazas de lesin (art. 43, al regular
la accin de amparo)191.
Hasta hace muy poco tiempo atrs, la
preocupacin constitua una cuestin puramente
terica, al menos desde un punto de vista general.
Existan normas dispersas en el ordenamiento
jurdico que consagraban remedios jurisdiccionales
preventivos, as como algunos pronunciamientos de
los tribunales; pero no se haba pensado en la
construccin terica de un sistema general de
prevencin de los daos.
Recientemente, en nuestro pas dos autores se
interrogaron sobre la posibilidad de abordar la
edificacin conceptual de un sistema general de
prevencin192; y desde el punto de vista normativo, el
Proyecto de Unificacin de 1987, el Proyecto de Cdigo
Civil de 1993 y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998,
contienen propuestas relevantes sobre el tema 193.
191
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela Inhibitoria contra
Daos, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Dir. Atilio Anbal
Alterini, La Ley, Enero-Febrero 1999.
192
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela...,
LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales..., cit.

cit.;

193
El Proyecto de 1987 incorpora un prrafo al art. 1071 del C.C.
que contiene una facultad a los jueces que se consider extensiva a todo el
mbito de la responsabilidad por daos (ZAVALA DE GONZALEZ); con
mayor amplitud, el Proyecto de 1993 (art. 1549), permite a los jueces
adoptar medidas para evitar daos futuros; y el de 1998 en su art. 1585
consagra el deber de evitar causar daos no justificados y la obligacin de
evitar que se produzca un dao y disminuir su magnitud, as como la de

114
Galdos

Javier Armaza

Los tres sentidos de la prevencin de los daos.


Se seala en nuestro pas, que es posible hablar de
prevencin en tres sentidos194. El primero de ellos
estara referido a la adopcin de medidas tcnicas
idneas para evitar un dao. El segundo a la
prevencin como funcin indirecta de la sancin
resarcitoria. El tercero, haciendo referencia a un
sistema de tutela de los derechos diferente de la
clsica tutela resarcitoria, el que se ha denominado
tutela civil inhibitoria.
1. Primer sentido. Adopcin de las medidas
tcnicas idneas. En un primer sentido, se aludi a la
prevencin como adopcin de medidas tcnicas
idneas para evitar el dao. El origen de este tipo de
medidas es de larga data. Pertenecen al mbito del
derecho administrativo, y su inobservancia siempre
sirvi como demostrativo de la culpa o de la falta de
culpa en el sistema.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene
normas en este sentido: permite al sindicado como
responsable liberarse cuando el dao proviene de
cosas sin riesgo propio (art. 1667) y prevalerse de
ciertos topes cuantitativos a la indemnizacin (art.
1634).
En este orden de ideas, autorizada doctrina
francesa anuncia la aparicin de una responsabilidad
con fundamento en el llamado principio de
precaucin195 cuyas bases fueron echadas, tanto
no agravar el dao ya producido.
194
SEGUI, A., Prevencin de los daos en el Proyecto de Cdigo
Civil de 1998, trabajo on line en www.alterini.org.
195
SERIAUX, A., Lavenir de la responsabilit civile. Quel (s)
fondements?. La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle,
Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001.

Materiales de enseanza

115

por los economistas como por los ecologistas de Otro


Atlntico196. Esta responsabilidad reclamara la
observancia de las medidas mencionadas con un
deber de celo reforzado en ciertos mbitos, tales como
el medio ambiente y los daos derivados de
productos197.
Se menciona como ejemplo, el art.
L.200-1 del Cdigo rural de ese pas, que lo ha
receptado para los riesgos al ambiente en los
siguientes trminos: la ausencia de certeza, teniendo
en cuenta los conocimientos cientficos y tcnicos del
momento, no debe retardar la adopcin de medidas
efectivas y proporcionadas tendientes a prevenir un
riesgo de daos graves e irreversibles del ambiente a
un precio econmico aceptable. La tendencia tambin
se manifiesta en materia de productos, en relacin a
los riesgos del desarrollo desde la ley del 19 de mayo
de 1998, del art. 1386-12, pargrafo 2 del Cod. Civil.
Esta disposicin prohibe en efecto al productor
invocar en su favor el riesgo del desarrollo para
exonerarse de su responsabilidad por la puesta en
circulacin de un producto defectuoso, cuando en
presencia de un defecto que se ha revelado dentro de
un trmino de 10 aos despus de la puesta en
circulacin de un producto, l no ha tomado las
disposiciones propias para prevenir las consecuencias
daosas. En esos casos, que consagran una
responsabilidad objetiva agravada se ha considerado
que se trata en realidad de una verdadera sancin 198,
hacia quien no supo estar a la altura de las
circunstancias poniendo con su pasividad en un grave
peligro la integridad de otro.
196

SERIAUX, A, op. cit.

197

SERIAUX, A, op. cit

198

SERIAUX, A, op. cit

Javier Armaza

116
Galdos

2. Segundo sentido. Funcin preventiva


indirecta de la sancin resarciotoria. Tambin se puso
el acento en la funcin preventiva indirecta de la
reparacin, que se concreta de dos modos: con
carcter preventivo especial o general, al servir,
mediatamente, para que el autor del dao evite daar
en el futuro, o los potenciales daadores aceptaran el
deber general de no daar.
Es indudable que entre una de las funciones,
ms no la tpica de la responsabilidad civil que es el
resarcimiento, se hallaba la prevencin como funcin
indirecta. La doctrina argentina199 insisti con esta
idea durante muchos aos intentando poner la
reparacin en clave de prevencin. Con ello, se
procur que un sistema que haba sido diseado para
reparar. En el marco de un Derecho que haba
colocado como el centro de su preocupacin a la
persona humana, los juristas se vieron obligados a
ello.
En una realidad en la que se haba instalado la
economa de mercado, en la que los empresarios
calculaban los daos en los costos, el Derecho no
pudo permanecer indiferente al anlisis. Para poder
cumplir el cometido, fue necesario acudir a teoras
econmicas, como la teora de los costes de los
accidentes200 y con su auxilio considerar que si para
199
STIGLITZ, G., Daos y perjuicios, cit., p. 60 y siguientes;
MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Funcin actual de la
responsabilidad civil, en Derecho de Daos. Primera Parte. TRIGO
REPRESAS STIGLITZ R. (dirs.), p. 37 y ss., en especial p. 45 y siguientes,
ALTERINI Atilio, LPEZ CABANA Roberto, AMEAL Oscar, Derecho de
Obligaciones, cit.; LORENZETTI Ricardo, Las Normas Fundamentales...,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, entre otros; Jornadas sobre Responsabilidad
Civil en homenaje a Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 y Jornadas
Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 1989.
200

CALABRESI, Guido, El Coste de los Accidentes, Anlisis


Econmico y Jurdico de la Responsabilidad Civil, Ariel, Barcelona, 1984.

Materiales de enseanza

117

las empresas todo era una cuestin de costos, las


condenas
deban
ser
lo
suficientemente
representativas para obligar a los autores a tomar las
medidas de prevencin de modo que les resultara ms
barato evitar los daos que daar. Frente a la
posibilidad de que luego del estudio de costos, las
empresas decidieran que les conviene seguir
daando, se crey necesario acudir en auxilio de la
regla de equivalencia y pensar en condenas que por
cumplir con la funcin de una pena por la conducta
ofensiva, descuidada, o indiferente del causante,
hicieran posible finalmente la funcin de prevencin
general y prevencin especial de la indemnizacin.
El tema concierne a los daos punitivos, que
por su importancia y proyeccin futura, examinar por
separado.
3. Tercer sentido. Tutela inhibitoria. En ste, se
examina el tema bajo el interrogante de la posible
construccin de un sistema de tutela de los derechos
distinto de la tutela resarcitoria, con principios y
mecanismos propios201.
a. En Italia y en Brasil, los autores hablaron de
la posibilidad de la existencia de una accin civil
preventiva genrica, para evitar que un dao se
prolongue o para actuar ante estados de mero peligro
de dao a fin de lograr su evitacin: la tutela civil
inhibitoria202.
En un primer momento, advirtieron que
existan mecanismos de tutela inhibitoria en
disposiciones dispersas de los ordenamientos jurdicos
de todo el mundo civilizado, en especial en resguardo
201
RAPISARDA, Cristina, op. cit.; DI MAJO, Adolfo, op. cit.;
MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.; MATTEI, Ugo, op. cit.
202

Autores citados en nota 131.

Javier Armaza

118
Galdos

del derecho de propiedad. Luego, encontraron normas


de este tipo para supuestos particulares de los
derechos de la persona (como el honor, la intimidad, la
imagen, la salud), para los bienes de incidencia
colectiva, para el medio ambiente, para la situaciones
de
desigualdad
jurdica
como
la
de
los
203
consumidores . Finalmente, intentaron descubrir en
sus propios ordenamientos jurdicos, una norma en
la cual fundar -con carcter general- este tipo de
proteccin. Los italianos la encontraron en el derecho
constitucional a una tutela jurisdiccional efectiva y los
brasileros, en dos normas, una del Cdigo General del
Proceso (art. 461) y otra del Cdigo de Defensa del
Consumidor (art. 84).
b. El Cdigo Civil argentino adopt la idea de
prevencin en diversas soluciones particulares:
artculo 2.499 (quin tema que de un edificio o de
otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares''); artculo 2.788
(quien ejerce la accin de reivindicacin tiene derecho
a impedir que durante el juicio el poseedor haga
deterioros en la cosa que se reivindica); artculo 2618
(en caso de una turbacin a los vecinos, los jueces
estn facultados para disponer ''la cesacin de tales
molestias''); artculo 2500 que regula la suspensin
provisoria de la obra nueva. tal idea resulta tambin
203

Los arts. 7, 8 y 9 del Cdigo Civil Italiano contemplan remedios


inhibitorios en proteccin del nombre y del seudnimo. El art. 156 de la
Ley sobre Derechos de Autor contiene remedios inhibitorios a favor del que
temiere su violacin. El art. 1.469 del Cdigo Civil Italiano incluy en
observancia a la Directiva 93/13 del Consejo de las Comunidades
Europeas la posibilidad del uso de una accin inhibitoria para prevenir la
consertacin de clusulas abusivas en perjuicio de los consumidores. En
el Derecho brasilero se detectaron normas similares, como los arts. 932 del
CPC referido al interdicto prohibitorio, el art. 934 del CPC referente a la
obra nueva, etc.

Materiales de enseanza

119

de otras leyes de fondo; artculo 252, ley 19550 (que


autoriza la suspencin provisional de los efectos de
una asamblea societaria
tachada de nulidad );
artculo 79 de la ley 11723 de propiedad intelectual
(t.o. ley 22.936) (que autoriza
la suspensin
preventiva de espectculos ''y toda medida que sirva
para proteger eficazmente los derechos'' amparados
por ella); y art. 42 ley 24.240 de Defensa del
consumidor, que permite medidas preventivas en sede
administrativa; art. 52 ley citada, que concede
acciones judiciales
cuando los intereses de los
usuarios y consumidores ''resulten afectados o
amenazados''.
Los autores que se ocuparon de la cuestin,
admitieron la vigencia en nuestro derecho de una
accin inhibitoria genrica o atpica204, orientada a
impedir que un ataque eventual contra los derechos
personalsimos se concrete, y de otra de suspensin,
destinada a hacer cesar los efectos de una accin
daosa con comienzo de ejecucin pero an no
agotada.
c. En relacin a los presupuestos de la
inhibitoria, en nuestro pas, Zavala de Gonzlez205
exige una actividad antijurdica por considerar que
slo ante la ilicitud del comportamiento del
demandado se puede restringir su libertad, dando
primaca a la libertad del pretensor para que no sea
convertido
en
vctima.
Considera
que
la
antijuridicidad se determina a partir de la injusticia
en la causacin del dao amenazado y no solo por la
injusticia del dao que amenaza. Da como ejemplo de
ello que no sera posible por esta va paralizar un acto
204
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.. op. cit.,
LORENZETTI, R. op. cit.

205

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.

Javier Armaza

120
Galdos

obrado en estado de necesidad, donde el nico


remedio eventualmente procedente ser la reparacin
del mal menor206.
De los restantes presupuestos se dijo: Que no
es necesario que se verifique un dao 207 (Lorenzetti).
Mientras Zavala de Gonzlez exige la amenaza de un
dao. Que es preciso demostrar que ese perjuicio
afecta un inters el que puede resultar de la existencia
de un derecho subjetivo, de un inters legtimo o de
un inters simple, en el caso de la titularidad
individual. Que constituye un requisito la posibilidad
material de detener la actividad, lo que tiene que ver
con la naturaleza misma de la inhibitoria y su
finalidad: detener o evitar una accin lesiva.

206

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.

207

LORENZETTI, Ricardo L., "Las normas fundamentales..." Este


autor consider caractersticas especiales de la tutela inhibitoria. "La
tutela inhibitoria (...) tiene finalidad preventiva. El elemento activante es la
posibilidad de un ilcito futuro, es la amenaza de violacin. Ese dato
normativo le confiere algunas caractersticas especiales:
- En primer lugar, prescinde de la verificacin del dao en la
esfera jurdica del titular, siendo suficiente la amenaza.
- El acto ilcito se caracteriza normalmente por una actividad
continuativa, o bien por una pluralidad de actos susceptibles de repeticin,
o bien por la inminencia de un acto ilcito. Este elemento es necesario
porque hace a la posibilidad de prevenir.
- La accin ilcita debe ser susceptible de ser detenida en sus
efectos futuros, ya sea evitando que se produzcan nuevos daos o
disminuyendo el ya producido. Por ejemplo, la polucin ambiental o la
difusin de noticias.
- La culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria,
puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta
antijurdica futura.
- Es habitual que se trate de perjuicios que, si se concretan, no
son monetizables. Si bien este elemento no es esencial, es en este campo
donde mayor desarrollo ha tenido.
- Tambin es habitual que se refiera a bienes infungibles, porque
en ellos se revela claramente la necesidad de prevencin".

Materiales de enseanza

121

Finalmente, teniendo en cuenta la autonoma


de la inhibitoria respecto de la resarcitoria, no seran
necesarios los siguientes: un dao ya ocurrido, o un
factor de atribucin de responsabilidad208.
d. El proceso de la inhibitoria. Los autores del
derecho procesal llegaron a la conclusin de que el
proceso civil clsico (aquel que no tiene sentencia
anticipatoria y que puede concluir en una de las tres
sentencias de clasificacin trinaria: constitutiva,
declarativa y condenatoria) es insuficiente como
herramienta formal para inhibir la prctica, la
repeticin y la continuacin del ilcito209.
Creyeron en la necesidad de construir un
procedimiento autnomo, que estuviera -atento al
carcter de los intereses comprometidos- provisto de
tutela anticipatoria210.
Se dijo que para que el juez resuelva de mrito
en un proceso con los alcances de la cosa juzgada una
pretensin inhibitoria y ordene la prevencin final de
un dao, es preciso que esa pretensin se ventile en
un proceso de conocimiento exhaustivo, en un proceso
de conocimiento pleno, con amplitud de defensas y de
prueba, y que se lleve a cabo en un tiempo suficiente
a esas exigencias211.
Nace entonces la idea de una tutela provisoria,
diferente de la inhibitoria final, que anticipe la tutela
definitiva de aqulla.208

Consultar para mayor detalle sobre este tema: ZAVALA DE


GONZALEZ, M., LORENZETTI, R, SEGUI, A. trabajos citados.
209

MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela ..., cit.

210

Todos los autores consultados que trataron la cuestin se


pronunciaron en este sentido.
211

SEGUI, A. op. cit.

122
Galdos

Javier Armaza

4.- El Principio de Precaucin.


Fundamento de la Responsabilidad Civil?

Nuevo

Uno de los miedos ms graves que afecta a


nuestra sociedad frente a los riesgos que pueden
amenazar su perennidad reside, fundamentalmente en
la duda cientfica acerca de los efectos posibles de
esos riesgos. Se puede citar como ejemplos de riesgos
que se han difundido provocando pnico en la
poblacin, los provenientes del consumo de carnes
bovinas, del empleo de material genticamente
modificado, de la liberacin en el aire o en el mar
sustancias txicas.
A la luz de estos temores nacidos de la falta de
certeza cientfica, surge la idea de precaucin.
Mediante
ella
se
trata
de
atribuir
una
responsabilidad sin beneficio de la duda 212 sobre
todos aquellos que no hayan adoptado una conducta
apropiada dentro de la perspectiva de anticipar, de
prevenir, de neutralizar, de erradicar los simples
riesgos sospechosos de daos que amenazan el futuro
de nuestra civilizacin.
El principio naci en relacin al derecho
internacional del ambiente, y despus fue adquiriendo
carta
de
ciudadana
en
numerosos
textos
internacionales, europeos y comunitarios. Su
presencia en referencia a riesgos graves y a daos
irreversibles sobre bienes colectivos es una realidad
innegable.
Se pueden sealar dos elementos constitutivos
de l que estn presentes en todas las definiciones
intentadas: por una lado, la existencia de un riesgo de
212
MAZEAUD, D. Responsabilidad Civil y Precaucin, La
Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et
assurances, Pars, juin 2001,.

Materiales de enseanza

123

dao grave y por el otro la ausencia de certidumbre


cientfica en cuanto a su realidad y, por lo tanto, en
cuanto a su realizacin.
Contrariamente a lo que sostienen sus
detractores, este principio no es la transcripcin
jurdica de la frmula En la duda, abstente sino al
contrario la expresin de un principio de accin En
la duda oblgate! . En el fondo, lo que ha sido
predicado a travs de la exigencia de precaucin no es
el riesgo cero, sinnimo de una sociedad anquilosada
e inclinada a la regresin, sino la indiferencia cero,
frente a los riesgos que amenazan las generaciones
futuras.213
Ha sido considerado por algunos como un
simple principio poltico que se impone los poderes
pblicos, por otros como regla normativa autnoma a
la disposicin del juez, a ttulo de estndar, o como
principio general del derecho.
Para algunos autores, la precaucin podra
cristalizarse como una falta especfica, cuya virtud
sera permitir la indemnizacin de un dao colectivo
ya realizado que se caracteriza por su extrema
gravedad. Se tratara entonces de una herramienta
jurdica nueva, especial y particularmente apropiada
para la indemnizacin de los riesgos seriales ya
sufridos.
Para otros, la precaucin podra encarnarse en
un verdadero principio erigido en fundamento de la
responsabilidad civil, en su nueva versin de
mecanismo de tutela preventiva de los daos graves e
irreversibles a que ya me he referido.
213

MAZEAUD, D., op. cit.

Javier Armaza

124
Galdos

Uno de los cuestionamientos ms serios que se


formularon a la precaucin como fundamento de la
responsabilidad, es que ella representara una
concepcin regresiva del instituto. Comparto la
opinin de que ese temor es infundado 214, por dos
razones: la primera, porque la vitalidad incuestionable
de la responsabilidad objetiva desestima la posibilidad
de
su
declinacin;
la
segunda, porque
la
responsabilidad por falta de precaucin y la
responsabilidad objetiva comparten su finalidad
ltima: poner el acento en la funcin preventiva de la
Responsabilidad civil.
El mayor desafo derivado de la recepcin del
principio de precaucin como factor de atribucin de
responsabilidad (reparatoria y preventiva) consistira
en la necesidad de realizar una revisin de la
causalidad
en
sus
dos
dimensiones:
como
presupuesto del sistema y como modo de exoneracin
de la responsabilidad.
A raz de la duda cientfica en cuyo contexto se
inscriben los daos a los que sera aplicable la idea de
precaucin, el establecimiento del nexo de causalidad
entre el hecho generador y el dao es extremadamente
difcil. Por ejemplo, en caso de dao causado por
carne contaminada con un virus, el consumidor
estar en dificultades de identificar cul fue la porcin
de consumida que le ha causado el perjuicio y quin
es el productor que la coloc en el mercado.
En caso de dao al ambiente, la prueba del
nexo entre el dao sufrido y una actividad industrial
muchas veces presenta idntica dificultad. Ello
obedece al desconocimiento cientfico sobre las causas
de algunos fenmenos, as como a que la
214

MAZEAUD, D., op. cit.

Materiales de enseanza

125

demostracin supone pericias largas y costosas, en


razn del tiempo o del espacio que separan la
actividad polucionante del atentado sufrido.
La prueba es un tema capital y una de las
preocupaciones esenciales fue el debate sobre las
presunciones de causalidad, de responsabilidad, de
culpabilidad, la prueba in re ipsa y el aligeramiento de
la carga probatoria de la vctima215.
Es deseable para algunos autores franceses
(Mazeaud, Jourdain) erigir la falta de precaucin en
presuncin y admitir, que una falta de precaucin
presume al menos de hecho el nexo de causalidad con
un atentado al ambiente216, a la salud o la seguridad,
en la medida en que esa falta crea un riesgo objetivo
de dao. De esta manera, se sustituye la prueba de
una causalidad cierta por la de una causalidad
probable.
Goldenberg y Cafferatta217 recuerdan que el
Cdigo define las consecuencias inmediatas de
acuerdo a un criterio de probabilidad, por lo que no es
necesario que ellas sobrevengan ineludible y
forzosamente; sino que basta que ordinaria y
comnmente sucedan. No se trata de acreditar una
certidumbre total, sino una probabilidad en grado de
razonabilidad, que en algunos casos ser prxima a la
certeza, bastando en otros la alta probabilidad. La
teora anglosajona more probable than not fue
recogida en Europa en la Propuesta de Directiva sobre
Responsabilidad civil en materia de Resduos: el
215
GOLDENBERG, I., CAFFERATTA, N., Dao Ambiental.
Problemtica de la determinacin causal, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000.
216

MAZEAUD, D., op. cit.

217

En obra citada en nota 154.

126
Galdos

Javier Armaza

demandante deber acreditar nicamente


considerable probabilidad del nexo causal.

una

Igualmente, ser extremadamente difcil invocar


la imprevisibilidad de la realizacin del riesgo, ya que
el deber de precaucin obliga a tomar en cuenta
riesgos que son simplemente sospechables, es decir
aquellos en los cuales la realidad est sospechada por
unos elementos cientficos que quedan inciertos.
Considero conveniente a esta altura del debate,
profundizar la reflexin sobre la influencia que
ejercera sobre el derecho de la responsabilidad la
tica de precaucin integrando un propsito mayor: el
reconocimiento de un principio de precaucin como
fundamento nuevo de la responsabilidad civil que la
dotara de una funcin original.
5. Otra preocupacin de la poca. La faz
punitiva del Derecho de Daos.
Como vimos, el enfoque de la responsabilidad
centrado en su funcin resarcitoria, est siendo objeto
de revisin218, destacndose su carcter incompleto219,
y sostenindose la posibilidad de compatibilizar las
funciones de reparacin, prevencin y punicin en un
pie de igualdad dentro del denominado Derecho de
Daos220.

218
PIAGGIO, A., COMPIANI, M. F., CABRERA, D. y VETRANO, A.
J., op. cit. pg. 69.
219
PIZARRO, R D., "Daos punitivos", Derecho de Daos Segunda Parte - Homenaje al profesor doctor Flix A. TRIGO REPRESAS,
Dir. Ada KEMELMAJER de CARLUCCI, Coord. Carlos A. PARELLADA, pg.
289, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993.
220
DE ANGEL-YAGEZ, R, "Algunas previsiones sobre el futuro
de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del
dao)", pg. 233, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995.

Materiales de enseanza

127

En este orden de ideas, una de las nuevas


orientaciones que se ha desarrollado en los sistemas
jurdicos vigentes, si bien de maneras distintas, es la
utilizacin de la responsabilidad civil como un medio
de penalizar conductas daosas, es decir a ttulo de
"pena privada"221. Y dentro de esta lnea, la institucin
ms tpica inspirada en la idea de la pena privada son
los daos punitivos o ejemplares222 (punitory o
exemplatory damages, o smart money en el common
law). Se los ha definido como aquellas sumas de
dinero a las que es condenado a pagar el autor de un
dao, que tienen un carcter "adicional e
independiente de toda otra indemnizacin de carcter
compensatorio"223 y que se agregan a la reparacin que
se otorga al damnificado por daos realmente
experimentados (compensatory damages).
Se ha sostenido que frente a ciertos hechos
daosos de naturaleza antisocial e irritante revestidos
de circunstancias particulares que los tornan
especialmente ultrajantes o vejatorios, el solo
resarcimiento
del
perjuicio
no
silencia
las
repercusiones de iniquidad224 y deviene insuficiente225,
221
VINEY, G., "Les obligations. La responsabilit: effets", pg. 4,
en Trait de Droit Civil, Dir. J. GHESTIN, Librairie Gnrale de Droit et
Jurisprudence, Paris, 1988.
222

VINEY, G., op. cit., pg. 6

223

OWEN, D G., DAVIS, M J., "Products liability and safety -1998


Case and statutory supplement", citado por GALDOS, J. en "Los daos
punitivos. Su recepcin en el Cdigo Civil de 1998. Primeras
aproximaciones", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 1999,
pg. 196, Ed. La Ley.
224

ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R.,


"Indemnizacin punitiva", Responsabilidad por daos en el tercer milenio Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal ALTERINI, BUERESKEMELMAJER de CARLUCCI Directores, pg. 189, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997
225

GALDOS, J M., op. cit.

Javier Armaza

128
Galdos

dejando insoluta la lesin al sentido de justicia 226. La


justificacin de la aplicacin de condenaciones
pecuniarias al autor del dao (como un "plus
indemnizatorio) se encuentra no slo en la necesidad
de punir tales graves inconductas, sino tambin en la
de prevenir o disuadir futuros comportamientos
semejantes227.
Se alega que la procedencia de los daos
punitivos requiere una particular subjetividad en la
conducta del daador. Es menester algo ms que la
simple negligencia en la comisin del hecho daoso:
deben existir circunstancias agravantes tales como
temeridad, malicia, intencionalidad, perversin,
grosera negligencia, etc228. Algunos creen que no es
necesario que medie un factor subjetivo de atribucin
contra el responsable, con relacin al hecho
perjudicial,
sino
que
basta
una
conducta
objetivamente disvaliosa desde el punto de vista
social229 (en tal sentido se ha pronunciado tambin la
jurisprudencia
estadounidense
en
algunos
precedentes, fundndose en las nociones de
"indiferencia consciente", "desidia por los derechos de
los otros" o "abusos" cometidos en una posicin de

226
KEMELMAJER de CARLUCCI, A., citada por ZAVALA de
GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit., pg. 188.
227

La doctrina y la jurisprudencia han sealado otras finalidades


de los daos punitivos. Para un desarrollo ms profundo del tema, ver
PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 303. Ver igualmente TUNC,
A, "La responsabilit civile", pgs. 134 y ss., Collection Etudes Juridiques
Comparatives, Ed. Econmica, Pars, 1999, quien hace referencia a la
prevencin de los comportamientos sociales "no solamente al servicio de
una poltica de disuasin, sino tambin al servicio de la simple justicia".
228
229

pg.190.

PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 298.


ZAVALA de GONZALEZ M. GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit.,

Materiales de enseanza

129

poder o de privilegio "an sin estado culpable de la


mente)"230.
En principio, los daos punitivos no se han
considerado aplicables en cuestiones vinculadas con
incumplimientos contractuales, pero la doctrina y la
jurisprudencia
norteamericana
excepcionalmente
admitieron su procedencia "cuando la conducta de la
parte que provoca la ruptura contractual va ms all y
es acompaada por otro agravio" 231. Se ha hecho
aplicacin de la doctrina de los daos ejemplares en
supuestos diversos, tales como competencia desleal,
daos causados con productos elaborados, fraudes a
los consumidores, ilcitos cometidos en materia de
propiedad intelectual, invasiones graves a la
privacidad232 y atentados contra la dignidad
(denuncias penales maliciosas, injurias y calumnias,
etc.). Por otra parte, la mayora de los autores
considera que no es requisito inexorable para la
procedencia de este plus indemnizatorio que el autor
del dao haya obtenido beneficios econmicos con
motivo del hecho ilcito233.
En
valoracin
variadas:
particular
obtenidos

la estimacin del monto, las pautas de


que han sido tenidas en cuenta son
la gravedad de la falta, la situacin
del daador, los beneficios procurados u
con el ilcito, el carcter antisocial de la

230

PIZARRO, R, Dao Moral..., op. cit. pg. 460.

231

PIZARRO, R, "Daos punitivos", op. cit., pg. 301.

232

Especialmente los jueces alemanes han hecho aplicacin de la


doctrina en casos de daos causados por la prensa con la finalidad de
obtener provecho econmico, an pagando las indemnizaciones
pertinentes, tales como publicaciones no autorizadas de la imagen de una
persona, difamaciones, etc. Ver VINEY, G, op. cit., pg. 7
233

pg. 191.

ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit.,

Javier Armaza

130
Galdos

conducta, la finalidad disuasiva perseguida 234, etc. En


Estados Unidos, se pueden constatar algunas
legislaciones
locales
que
establecen
topes
indemnizatorios235 y frmulas objetivas para la fijacin
de la cuanta. Con respecto al destino de la multa, ello
constituye una cuestin de poltica legislativa: puede
asignarse a la vctima, al estado o a instituciones
especiales236.
Un importante sector de la doctrina, tanto en el
derecho comparado como en nuestro pas, propugna
la incorporacin de normas que permitan la
aplicacin de penas privadas, por encima de los
valores que se condene a pagar en calidad de daos y
perjuicios, destinadas al propio damnificado, al
Estado o a organismos de bien pblico237.
La figura de los daos punitivos goza de un
notable desarrollo en los pases del common law,
especialmente en los Estados Unidos, donde pese a
algunos embates crticos parece consolidarse da a da
en la doctrina y jurisprudencia de la mayora de los
estados de la unin238. Igualmente ha alcanzado gran
repercusin en Austria, Filipinas, Nueva Zelanda y
Africa del Sur239. Por su parte, en el derecho ingls, a
partir del fallo "Rookes v. Barnard" dictado en 1964
por la Cmara de los Lores, se ha circunscripto su
mbito de aplicacin a tres hiptesis240: a) un
234

PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 302.

235

Ver GALDOS, J., op. cit., pg. 199.

236

PIZARRO, R. y VALLESPINOS C., "Instituciones de Derecho


Privado - Obligaciones - Tomo 3", pg. 255, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1999.
237

PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., op. cit., pg. 245.

238

PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C., op. cit., pg. 295.

239

GALDOS, J., op. cit., pg. 196.

240

VINEY, G., op. cit., pgs. 6 y 7.

Materiales de enseanza

131

comportamiento opresivo, arbitrario o inconstitucional


de los funcionarios; los casos en los cuales el
demandado ha calculado que su comportamiento le
proporcionara un beneficio superior a la reparacin
susceptible de ser atribuida al accionante. Esta
situacin es frecuente en las cuestiones de difamacin
o atentados a la vida privada; y c) los casos en los
cuales los daos ejemplares son expresamente
previstos por la ley (especialmente en materia de
falsificacin).
En Europa continental y Latinoamrica la
figura de los daos punitivos no ha recibido mayor
aceptacin. La Corte de Casacin francesa ha
manifestado en reiteradas ocasiones que la
responsabilidad civil no tiene una funcin penal 241 y
que la grave dad de la falta no puede justificar una
condenacin superior al valor del dao, lo cual
procurara a la vctima un enriquecimiento, as como
por otra parte la ausencia de culpabilidad o la levedad
de la falta no pueden ser tenidos en cuenta para
reducir la indemnizacin242. Sin embargo, se ha
sealado que prestigiosa doctrina (Savatier, Stark,
Roland, Boyer) se han alzado criticando tal postura y
propugnando el dictado de normas expresas que
admitan la aplicacin de esta figura243.
Espaa e Italia tampoco han receptado la
figura. A partir de los aos ochenta, la jurisprudencia
italiana ha demostrado una fuerte tendencia a
redescubrir los daos punitivos en el mbito de la
241

Crim., 8/02/1977, Bull. Crim., N 52, p. 120, citado por


VINEY, G., op. cit., pg. 8, texto y nota (36).
242
Civ., 21/10/1946, JCP. 1946, II, 3348; Civ., 08/05/1964, Gaz.
Pal., 1964, II, 233; Paris, 26/04/1983, D. 1983, 376, citados por VINEY,
G., op. cit., pg. 8, texto y nota (37).
243

PIZARRO, R. y VALLESPINOS C., op. cit., pg. 250.

Javier Armaza

132
Galdos

proteccin del individuo, su reputacin, privacidad y


cuestiones similares, como consecuencia de la
expansin de la ley de hechos ilcitos civiles 244. En los
ltimos aos las legislaciones de ambos pases han
consagrado diversos mecanismos muy similares a los
punitory damages245.
En el derecho quebequs encontramos la
aplicacin ms categrica de los daos punitivos
dentro del sistema continental246. El nuevo Cdigo
Civil (en vigencia desde el 1 de enero de 1994) admite
la aplicacin de los daos punitivos con una llamativa
amplitud y generalidad: el art. 1621 determina que
cuando la ley prevea la imposicin de daos e
intereses punitivos "el monto no puede exceder en
su valor lo suficiente para asegurar su funcin
preventiva", tomando como pautas para su
determinacin, en particular "la gravedad de la falta
cometida por el deudor, su situacin patrimonial, la
dimensin de la reparacin que debe afrontar ante el
acreedor" Adems, efecta una regulacin especfica
del instituto a lo largo de su articulado (por ejemplo en
el contrato de locacin). La Ley de Proteccin al
consumidor tambin autoriza al consumidor a
reclamar "daos e intereses ejemplares" en ciertos
244
GALLO, P. habla del "redescubrimiento" de la funcin punitiva
de la responsabilidad civil, en "Daos punitivos en Italia?" (trad. Mara
Teresa Arias), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2000,
pgs. 169 y 177, Ed. La Ley.
245
Ver la ley italiana de responsabilidad ambiental (18/07/1986),
cuyo artculo 18 I. faculta al juez, en el supuesto de daos ambientales
muy generalizados, a cuantificar la indemnizacin teniendo en cuenta la
gravedad del comportamiento y el enriquecimiento obtenido como
consecuencia del hecho ilcito, entre otras pautas. En igual sentido ver
adems la ley espaola de proteccin civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen (1982).
246

PIZARRO, R., "Dao moral... , op. cit., pg. 457.

133

Materiales de enseanza
casos de graves
productor.

inconductas

del

empresario

En nuestro pas, prestigiosa doctrina se ha


pronunciado a favor de la recepcin normativa de la
institucin. Se expidieron por su admisibilidad
importantes congresos cientficos247. Asimismo, son
muchas las objeciones que se le han formulado, tales
como, que los resultados de su aplicacin terminan
siendo social y econmicamente disvaliosos, que
determina un beneficio injustificado para la vctima, y
que al tratarse de sanciones penales aplicadas en un
proceso civil se afectan garantas constitucionales248.
Una de los reparos principales consistira en su
aparente contradiccin con uno de los principios
tradicionales del derecho continental europeo
(enraizado en la tradicin romanista, seguido muy de
cerca en la Argentina, que debe resarcirse slo el dao
sufrido249, de modo tal que la indemnizacin no se
convierta en fuente de enriquecimiento para el
daado250. El desideratum de condena251 para esta
concepcin es aquel que coloca a la vctima lo ms
247
Ver las conclusiones de las XV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Mar del Plata, 1995), el V Congreso Internacional de
Derecho de Daos (1997), las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal y Tributario (Junn 1998) y recientemente las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe 1999).
248
Para un desarrollo ms profundo del tema, ver PIZARRO, R.D.,
"Daos punitivos", op. cit., pgs. 305 y ss.
249
KEMELMAJER de CARLUCCI, A, "Conviene la introduccin de
los llamados 'daos punitivos' en el derecho argentino?", en Separata de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Anticipo de Anales Ao XXXVIII, Segunda poca N 31, pg. 7, 1993.
250
BUSTAMANTE ALSINA, J, "Los llamados 'daos punitivos' son
extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil", L.L., 1994-B-865.
251
PIAGGIO, A, COMPIANI, M., CABRERA, D y VETRANO, A, "Las
condenaciones punitivas y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2000, pg. 68, Ed. La Ley.

Javier Armaza

134
Galdos

cercanamente posible al statu quo ante del dao 252,


esto es, la reposicin del damnificado a "una situacin
tan prxima como sea posible a aquella en la que
habra estado si el hecho daoso no se hubiera
producido"253.
Recientemente el Proyecto de Cdigo Civil de
1998 incorpora, dentro del captulo de la prevencin,
la figura de la "multa civil"254. La regulacin
propuesta, emparentada con la idea de pena privada
y, en particular con la de daos punitivos 255, ha
recibido buena acogida por parte de la doctrina256, y
"lejos de importar una mera recepcin de derecho
extranjero, ha procurado recoger un importante
reclamo social257 tendiente a la adopcin de medidas
represivas frente a aquellas conductas groseramente
252

Artculo 1083, Cdigo Civil (segn Ley 17.711).

253

Resolucin 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa


del 14 de marzo de 1975, Anexo, artculo 1, citado por ALTERINI, A,
"Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil", L.L.,
1999-C-860.
254
Art. 1587: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una
multa civil a quien acte con grave indiferencia respecto de los derechos
ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando
en consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que
aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino
que le asigne el tribunal por resolucin fundada".
255
ALTERINI, A., "Informe ", trabajo citado, en el que se hace
referencia a la doble funcin que las condenaciones punitivas cumplen: de
prevencin especial y de prevencin general.
256

Se ha dicho que la incorporacin de la figura revela la


preocupacin por las funciones de prevencin, reparacin y sancin de las
conductas gravemente reprochables al igual que las tendencias del
Derecho privado comparado. Ver PIAGGIO, A., COMPIANI, M. F.,
CABRERA, D. y VETRANO, A., op. cit. pg. 80.
257
ANDRADA, A. y HERNANDEZ, C., "Reflexiones sobre las
llamadas penas privadas. A propsito de las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao II, N 1,
pg. 45, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000., Revista de Responsabilidad Civil
y Seguros, Ao II, N 1, pg. 45, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000.

Materiales de enseanza

135

nocivas que lastiman un elemental y generalizado


sentimiento de justicia258.
A pesar de las crticas que se le formularon, sin
embargo, la cuestin est siendo objeto de encendidos
debates. Recientemente, importantes autores se
preguntaron en Francia por el tema 259 admitiendo que
la
cuestin
slo
puede
tener
respuestas
contradictorias. Igualmente, que quizs estas
sanciones son ms adaptables, menos estrictamente
limitadas por el principio de legalidad, menos
estigmatizantes y por ello, capaces de reemplazar
ventajosamente en estos mbitos a la sancin penal,
la cual es cada vez menos efectiva porque a su vez es
cada vez menos aplicada260.
3. EL DEVENIR SEMANTICO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Anunci al comenzar este trabajo mi intencin
de realizar una reflexin filosfica sobre la
Responsabilidad civil a la luz de su desarrollo
histrico, con el auxilio de la lingstica.
A lo largo del desarrollo histrico de la nocin
jurdica de la responsabilidad civil es posible advertir
que su significado original vari describiendo un
ngulo de ciento ochenta grados. La palabra
responsabilidad fue capaz de denominar una
institucin cuyos cambios hicieron decir que llegaron
a causar la "desfiguracin261" de su versin original.
Un repaso de lo sucedido revela la flexibilidad
de la palabra en relacin a sus condicionantes
258

pg. 193.

ZAVALA de GONZALEZ, M. y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit.,

259

VINEY, G., Rapport..., op. cit.

260

VINEY, G. op. cit.

261

PIGNARRE, Ginevieve, op. cit.

Javier Armaza

136
Galdos

primigenios. La evolucin de la nocin ha llegado tan


lejos hasta el punto de considerarse que ha afectado
los elementos mismos de su estructura: la libertad, la
causalidad y lo justo262.
3.1. La Libertad debilitada. Sabemos que la
concepcin clsica de la Responsabilidad, tributaria
del concepto de culpa, est en revisin en todo el orbe.
La premisa bsica segn la cual la responsabilidad
supone siempre un autor consciente, pues "sin
voluntad jurdica no hay culpabilidad y sin
culpabilidad no hay responsabilidad"263, ha sido
profundamente replanteada.
En Francia la exigencia de discernimiento como
requisito de imputabilidad se abandon al admitirse
la responsabilidad civil del alienado y del menor de 10
aos (artculo 489-2 del Code). La doctrina de la Corte
de Casacin francesa ha acuado la idea de la culpa
objetiva, la que puede estar presente an en los casos
en que el agente no obra con voluntad jurdica264.
Distinta es la situacin en nuestro ordenamiento
jurdico. Segn el texto del artculo 907 del Cdigo
Civil, hasta la reforma introducida por la Ley 17.711,
no corresponda asignar responsabilidad por los actos
involuntarios (sin perjuicio de la que podra caber al
padre, tutor o curador), que por s no producan
obligacin alguna salvo el enriquecimiento sin causa.
Esta, incorpor un prrafo al artculo mencionado,
que a juicio de autorizada doctrina, signific atribuir
facultades a los jueces para otorgar una "equitativa
262

PIGNARRE, G., op. cit.

263

ALTERINI, Atilio A., "Derecho de las Obligaciones", cit. En igual


sentido, vase LLAMBIAS, Jorge J., "Estudio de la Reforma del Cdigo
Civil. Ley 17.711", Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969.
264

ALTERINI, Atilio A., "Derecho de las obligaciones", cit.

Materiales de enseanza

137

indemnizacin"265, pero no cre una responsabilidad


sin discernimiento; en tanto que, en opinin de otros
autores
recept
normativamente
un
nuevo
fundamento
para
legitimar
la
atribucin
resarcitoria266.
Por otra parte es posible sealar algunas
situaciones en las cuales la idea de imputabilidad
resulta indiferente. Ejemplo de ello son los sistemas
colectivos de reparacin de daos fundados en la
solidaridad social y a cargo del Estado, que asume los
daos y los reparte y distribuye entre los
contribuyentes. En el Derecho francs se crearon
regmenes especiales de indemnizacin automtica,
para las vctimas de accidentes del trabajo, de
accidentes de la circulacin, de atentados terroristas,
y para los contaminados por el virus del HIV como
consecuencia de una transfusin sangunea. En igual
sentido se puede destacar dentro del derecho
argentino, a ttulo de ejemplo, las Leyes Nros. 20.007
(por la cual el Poder Ejecutivo Nacional estaba
facultado para otorgar subsidios a las vctimas de
"hechos terroristas de los que no fueren autores o
partcipes"), 23.466 (que concedi pensiones a favor de
familiares de las vctimas de hechos de desaparicin
forzada de personas) y 24.156 (en cuyo texto se
autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a efectuar gastos
no incluidos en el presupuesto anual para socorrer a
los afectados por inundaciones, terremotos, epidemias
y otros supuestos de fuerza mayor).
265

Artculo 907, ltimo prrafo: "Los jueces podrn tambin


disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del autor del hecho
y la situacin personal de la vctima".
266
GOLDENBERG, Isidoro, "Indemnizacin por daos y
perjuicios. Nuevos perfiles desde la ptica de la reparacin", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires , 1997

Javier Armaza

138
Galdos

Tambin se consider que constituy un


ejemplo ms de la atenuacin del requisito de la
imputabilidad, hasta el punto tal de romper el
esquema clsico, la evolucin jurisprudencial que tuvo
lugar en Francia en materia de responsabilidad por el
hecho del otro, especialmente en el mbito de la de los
padres267 y del mandatario. Igualmente la Corte de
Casacin francesa adopt (en asamblea plenaria del
25 de febrero de 2000) el criterio de negar
responsabilidad frente a los terceros al comitente que,
an con culpa, acta sin exceder los lmites de la
misin encomendada.
3.2. La causalidad menguada. El otro soporte
tradicional de la responsabilidad, la causalidad,
tambin tuvo que ceder algunos espacios.
Ya no importa saber si una persona es
responsable de un dao sino si la vctima cumple las
condiciones de apertura
del derecho a la
indemnizacin.
La necesidad de establecer un nexo causal
entre el hecho generador y el dao fue
progresivamente puesta en cuestin.
En primer lugar a travs de las presunciones
legales de autora y de adecuacin de las
consecuencias inmediatas268. Ejemplo de ellas son
respectivamente, las referidas a los daos causados
267

Ver fallos "Fullenwarth" y "Bertrand", citados por PIGNARRE,


G. En la primera sentencia se abandona la exigencia de la responsabilidad
previa del nio y se considera que la responsabilidad de los padres est
condicionada por el acto del menor cuando l es la causa directa del dao;
en la segunda se considera a la responsabilidad parental como un nuevo
caso de responsabilidad de pleno derecho.
268
ALTERINI, Atilio A., LOPEZ CABANA, Roberto, "Presunciones
de causalidad y de responsabilidad", La Ley, 1986-E-981 y en "Cuestiones
modernas de la responsabilidad civil", La Ley, Buenos Aires, 1988.

Materiales de enseanza

139

por el riesgo o vicio de la cosa o por un animal feroz


(artculos 1113 y 1129, Cdigo Civil), o la extensin de
la reparacin debida por el homicida a los gastos de
asistencia del muerto y de su funeral y los necesarios
para la subsistencia de la viuda e hijos (artculo 1084,
Cdigo Civil).
En segundo trmino se sostuvo por un lado, la
aparicin de la idea de implicancia que compite con la
causalidad269, y por el otro, ciertas situaciones donde
la relacin de causalidad aunque presente es
desconocida. La idea concierne a los riesgos de
desarrollo, aquellos que aluden a la nocividad
manifestada por un producto que, al tiempo de su
introduccin al mercado de consumo masivo, era
considerado inocuo270, pero respecto del cual el
fabricante ante la falta de certeza cientfica sobre la
gravedad de los riesgos y su produccin no podr
invocarlos como causa de exoneracin, al exigirle la
aplicacin del principio de precaucin una diligencia
agravada.
3.3. Las mutaciones de la idea de lo justo.
Finalmente, se puede advertir que la institucin ha
transitado un camino en el que la nocin jurdica de
responsabilidad recurri a distintos modos de
realizacin o sentidos de la justicia.
269
PIGNARRE, G., op. cit., expresa: "dentro de esta perspectiva
es admitido que la implicancia no es sinnimo de rol causal en el sentido
donde la jurisprudencia lo comprende para poner en obra la
responsabilidad por el hecho de las cosas. El hecho que el vehculo no
haya tenido ningn rol causal dentro del dao no excluye su implicancia
dentro del accidente)" y que "la introduccin subrepticia de la
causalidad se manifiesta a travs de la distincin entre la implicancia
dentro del dao y la implicancia dentro del accidente. La jurisprudencia
persiste en observar la implicacin dentro del accidente como una
causalidad que liga el vehculo al dao"
270
GOLDENBERG, Isidoro H, LOPEZ CABANA, Roberto, "Los
riesgos del desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de
productos", Jurisprudencia Argentina, 1990-I, pg. 917.

Javier Armaza

140
Galdos

El sistema clsico de la responsabilidad,


fundado sobre la idea de culpa, se ocup solo de
reparar el dao ocasionado en la faz individual
(justicia conmutativa).
Posteriormente su mbito se vio ensanchando
con la incorporacin de la nocin de riesgo y el cambio
de enfoque desde el autor hacia la vctima y sus
daos, con el pasaje de la esfera individual a la
social271.
Los tiempos actuales reclaman el nacimiento de
un fundamento nuevo constitutivo de la idea de la
justicia de la reparacin. Se plantea como una
necesidad insoslayable forjar una nueva imagen del
concepto de responsabilidad, a fin de intentar
conjurar los nuevos riesgos que amenazan el planeta y
cuya incidencia sobre las generaciones futuras es
todava insospechada. Se impone la tarea de repensar
los mecanismos de resarcimiento de los perjuicios
bajo la ptica de la solidaridad social, la
mutualizacin de los riesgos, el autoseguro y los
fondos de garanta, etc.
La funcin de la reparacin ya no consiste
solamente en evitar perjudicar a otro en la esfera
individual y social, sino que incluye en la proteccin
una esfera mucho ms amplia e integral -la
planetaria- y con sus ojos puestos a la vez sobre los
autores y las vctimas, actuales y por venir, inclinada
hacia el pasado y especialmente hacia el futuro. Esta
nueva forma de la justicia de la reparacin tiene por
imperativo subyacente no daar al otro en la vida, en
la naturaleza, en el ecosistema, en el patrimonio
comn de la nacin y de la humanidad, en el
271

THIBIERGE, Catherine, "Evolucin..., cit.

141

Materiales de enseanza

planeta272. En nombre de la tica de la responsabilidad


la idea de lo justo se universaliza273.
En definitiva, se propone la utilizacin del
trmino responsabilidad con todo el potencial
etimolgico y semntico a l vinculado para adelantar
los lmites actuales del concepto y extender su
objeto274. La polisemia del trmino es lo que ha
facilitado su redespliege275, permitiendo que en esta
nocin jurdica ingrese una funcin no prevista
originariamente: la prevencin.
Su polisemia es la que permitir operar la
transfiguracin de la responsabilidad, ya que ella
autoriza a englobar realidades diferentes bajo una
misma voz.
La responsabilidad, enfocada desde esta nueva
expresin de la prevencin, adopta una acepcin de
anticipacin
y
de
previsin
de
lo
nocivo
potencialmente incierto e introduce una nueva
dimensin: no se trata ya de reparar un dao sino un
riesgo. Su rol ha cambiado.
El Derecho se enriquece en la confrontacin
paradojal de las nociones que lo hacen vivir276. El
debate en torno de la polisemia del concepto de
responsabilidad da testimonio de ello.
4. EL FUTURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
272

THIBIERGE, C., op. cit.

273

PIGNARRE, G., op. cit.

274

PIGNARRE, G., op. cit.

275

PIGNARRE, G., op. cit.,


"transfiguracin" de la responsabilidad.
276

quien

hace

referencia

la

PIGNARRE, Ginevieve., "La responsabilidad: debate en torno


de una polisemia", Revue Trimestrelle du Droit Civile, Paris, juin, 2001.

Javier Armaza

142
Galdos

Preguntarse
sobre
el
futuro
de
la
Responsabilidad civil conduce tratar de escrutar sobre
cul ser la orientacin de los cambios y la
supervivencia misma de la institucin.
4.1. En primer lugar, cabe interrogarse sobre
los factores de atribucin. Seguir acentundose el
proceso de objetivizacin? O, por el contrario habr un
retorno al fundamento de la culpa por la va del
llamado principio de precaucin? Subsistir la culpa
como lecho profundo del sistema?
Las respuestas sern por cierto variadas, segn
la adhesin ideolgica de los juristas puestos a decidir
sobre cules tipos de factores de atribucin conviene
apoyarse en vista de dilucidar las bases racionales de
la institucin. En materia de responsabilidad civil,
estos pasos son conocidos. Culpa antiguamente y
todava hoy en da; riesgo, a partir del fin del siglo
XIX; garanta y pena privada, a medio recorrido de
este siglo, ms recientemente todava precaucin y
prevencin277.
La confrontacin de los diferentes fundamentos
revelara para algunos un autntico cambio de
paradigma, mientras que para otros no se tratara
ms que de encarnaciones sucesivas de un nico
ideal: la justicia278.
Resulta
predecible
a
mi
juicio,
un
ahondamiento en la tendencia a objetivizar la
responsabilidad, as como a endurecer el fundamento
de la culpa por la va de una obligacin de un obrar
diligente reforzado a travs de la aplicacin del
principio de precaucin.
277

SERIAUX, A., op. cit.

278

SERIAUX, A, op. cit.

143

Materiales de enseanza
4.2. Cabe preguntarse
modificarn
las
estructuras
Responsabilidad civil.

tambin
internas

si
de

se
la

El problema concierne a dos mbitos, aqul en


que se distinguen las rbitas contractual y
extracontractual de la Responsabilidad, y aqul en
que conviven un derecho comn con regmenes
especiales.1)
La
distincin
entre
responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual. La
cuestin viene siendo largamente debatida en Francia
en torno a dos normas del Cdigo Napolen: el art.
1137 y el Art. 1383 segn las cuales en materia
extracontractual los jueces tendran mayor amplitud
de criterio para apreciar la culpa279. La distincin es
admitida en el derecho positivo francs y
constantemente aplicada en jurisprudencia.
Pero fue extremadamente discutida en doctrina,
desde la tesis de la unidad de las culpas sostenida por
primera vez por Lefevre en 1886 en Francia. Recibi
enseguida el apoyo de autores prestigiosos (Planiol,
Henri, L. y J. Mazeaud, A. Tunc, F. Chabas.).
En nuestro pas, la tesis de la dualidad aparece
receptada expresamente en el art. 1107 del Cd. Civil
-tomado por Vlez Sarsfield de Aubry y Rau- el cual
marca ntidamente las fronteras entre los mbitos
contractual y extracontractual, no obstante la
posibilidad de transponer la barrera desde el primero
hacia el segundo, cuando el incumplimiento del
contrato implica un delito del derecho penal.
279
Ver el excelente trabajo de TRIGO REPRESAS, F., Unificacin
de la Responsabilidad por Daos, en Derecho de Daos. Primera Parte.,
Dir. TRIGO REPRESAS, F., STIGLITZ, G., La Rocca, 1996.

Javier Armaza

144
Galdos

En el Derecho comparado, las rbitas se han


unificado en leyes modernas: Checoslovaquia,
Senegal. Yugoslavia, Canad, etc.
En
nuestro
pas
ha
sido
reclamada
insistentemente en nuestro pas en numerosos
encuentros jurdicos, por gran cantidad de autores.y
se hicieron eco del reclamo El Proyecto de Cdigo
Unico de 1987, el Proyecto emanado de la Cmara de
Diputados de 1993, el del Poder Ejecutivo de 1993, y
el Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
En general la doctrina nacional ha interpretado
que las diferencias de rgimen carecen la mayor parte
de las veces de justificacin racional. Las ms
importantes son las que se refieren a la extensin del
resarcimiento y a los plazos de la prescripcin
liberatoria, pero en verdad fueron quedando
prcticamente diluidas en la realidad jurdica
moderna.
Sin embargo, las principales diferencias que
subsisten tienen significativa incidencia en el
Derecho de daos, y justifican el sostenido reclamo de
la doctrina por la unificacin de ambos sistemas. En
ese sentido, las Jornadas de Responsabilidad por
Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante
Alsina (Buenos Aires, 1990) recomendaron establecer
una nica regla de atribucin de daos con base en la
idea de relacin de causalidad adecuada, y unificar los
plazos de prescripcin liberatoria 280.
En los Fundamentos del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998, se recuerda que no obstante la
literalidad textual del mencionado artculo 1107, la
frontera que traza fue debilitada por varios estatutos
280

ALTERINI, A., Informe..., cit.

Materiales de enseanza

145

legales. La ndole contractual o extracontractual de la


responsabilidad es indiferente en los casos de daos
resultantes del riesgo minero (artculo 58 del Cdigo
de Minera) o de la explotacin de una instalacin
nuclear (Convencin de Viena de 1963 sobre Daos
Derivados del Uso Pacfico de la Energa Nuclear - ley
17.048, artculo IV). La responsabilidad para el caso
de ruina de obra que impone el artculo 1646 del
Cdigo Civil (segn ley 17.711) rige tanto para el
comitente cuanto para los terceros. El carcter
contractual propio de la relacin laboral no obst en
su momento a la aplicacin del artculo 1113 del
Cdigo Civil (Cm. Nac. del Trabajo en pleno,
26.10.71, "Alegre c/ Manufactura Algodonera
Argentina"). El artculo 1 de la ley 23.592, al prever la
reparacin del dao moral y material ocasionado por
un acto discriminatorio, no dispensa un tratamiento
distinto segn se origine dentro o fuera del rea
contractual. En el rgimen estatutario del consumidor
la legitimacin pasiva es idntica, sea que se trate de
daos contractuales o extracontractuales (artculo 40
de la ley 24.240 de defensa del consumidor, segn ley
14.999). Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
consideraron que "existe unidad sistemtica en
materia de responsabilidad civil, a partir del dato de
concebir al dao como el centro de gravedad del
sistema".
En Francia, la cuestin sigue siendo objeto de
debate. Pero en ciertos mbitos muy importantes, se
han dictado regmenes especiales de responsabilidad
que declararon aplicables de la misma sus normas a
los co-contratantes que a los terceros. Es lo que hizo
la ley del 5 de julio de 1985 relativa a los accidentes
de la circulacin que en su artculo 1 la declara
aplicable a todas las vctimas, comprendiendo a

146
Galdos

Javier Armaza

aquellas que son transportadas en ejecucin de un


contrato y la ley del 19 de mayo de 1998 sobre la
responsabilidad del hecho de productos defectuosos
que, segn el artculo 1386- 1 del Cdigo Civil, puede
ser invocado por toda persona que sufra las
consecuencias del defecto, ella est o no ligada por un
contrato con el productor.
La
Unificacin
de
los
regmenes
de
responsabilidad es uno de los ejes del Proyecto de
1998, cuyo artculo 1581 dispone que las normas
atinentes a la responsabilidad civil "son aplicables
cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de
cumplir o de reparar el dao".
Por lo tanto, unifica la extensin de la
responsabilidad, con respecto a lo cual el artculo
1609 adopta la teora de la causalidad adecuada, en
estos trminos: "La responsabilidad abarca las
consecuencias que se hallan en relacin de causalidad
adecuada
con
el
hecho
generador.
Quedan
comprendidas en ellas las consecuencias inmediatas y
las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y
estn excluidas las consecuencias casuales".
Unifica tambin la regulacin de la prescripcin
liberatoria pues, conforme al artculo 2501, est
sujeta al plazo de cuatro aos; en el Cdigo vigente
rige el plazo de diez aos para la responsabilidad
contractual (artculo 4023), y el de dos aos para la
responsabilidad extracontractual (artculo 4037). Ello
no impide que el Proyecto prevea plazos especiales de
dos aos para "la accin para reclamar indemnizacin
de daos por la circulacin terrestre de vehculos de
toda especie", para "la accin de Derecho comn para
reclamar indemnizacin de daos derivados de
accidentes y enfermedades del trabajo", y para "todas

Materiales de enseanza

147

las acciones derivadas del contrato de transporte


terrestre" (artculo 2502, incisos b, c y d). La
aplicacin de un plazo de prescripcin ms breve que
el ordinario para los daos derivados de la circulacin
terrestre de vehculos fue inspirada por el artculo
2947 del Cdigo Civil italiano. El plazo bienal para los
infortunios laborales es el fijado por la legislacin
especial (artculo 56, ley 10744 [t.o. decreto 390/76] y
artculo 24, ley 24.557). En materia de transporte
terrestre, actualmente la situacin es catica: si un
pasajero es daado cuando viaja en un vehculo en el
transporte interno, rige el plazo de un ao (artculo
855 del Cdigo de Comercio, segn ley 22.076), pero si
el damnificado por el vehculo es un peatn se aplica
el plazo de dos aos (artcu8lo 4037, Cdigo Civil);
para mayor confusin, en la Provincia de Buenos Aires
-que es la jurisdiccin judicial que cuenta con mayor
nmero de habitantes- una jurisprudencia pretoriana
extiende a dos aos el plazo de que dispone el
pasajero (Suprema Corte de Buenos Aires, L.L. 1986D-659; 1986-E-69)281.
2) La distincin entre el derecho comn de la
responsabilidad y los regmenes especiales.
Por otra parte es posible advertir que las
transformaciones y los cuestionamientos de la
distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual estn directamente vinculadas a la
evolucin de otra distincin que tiende a tomar hoy en
da cada vez ms importancia: la que existe entre
derecho comn de la responsabilidad y regmenes
especiales.
En Francia, la multiplicacin de los regmenes
legales que derogan al derecho comn que figura en
281

ALTERINI, A., Informe..., cit.

148
Galdos

Javier Armaza

los artculos 1382 a 1386 del Code se hizo bajo la


presin de las circunstancias y de las reivindicaciones
particulares, por lo tanto en un cierto desorden,
obedeciendo por ello a unos esquemas tericos muy
diversos. Algunos siguen siendo regmenes de
responsabilidad
(constructores,
transportistas,
promotores de una investigacin bio-mdica, agentes
de
viajes,
productores),
mientras
otros
son
completamente extraos a la responsabilidad y
reposan sobre un mecanismo de indemnizacin a
cargo de un organismo colectivo (fondos de garanta
que han sido instituidos en beneficio de ciertas
categoras de vctimas, por ejemplo de las vctimas de
las calamidades agrcolas, o de las vctimas de
infracciones penales o del terrorismo, o de las
transfusiones contaminadas por el HIV). Por ltimo
hay unos regmenes mixtos -de los cuales el arquetipo
es el de la ley del 5 de julio de 1985 relativo a los
accidentes
de
la
circulacinque
reposan
tericamente sobre una responsabilidad pero, al
haberse convertida sta en puramente objetiva, se
aproxima a una verdadera garanta.
El examen de los regmenes especiales
franceses revela algunos rasgos caractersticos que se
encuentran en gran nmero de entre ellos
(canalizacin de la accin de responsabilidad hacia
aquel de los actores que es el ms apto para tomar el
seguro cubriendo el riesgo, reduccin de las causas de
exoneracin, pago acelerado de la reparacin, aliento
al acuerdo amigable, etc.).
Sin embargo, como su aparicin no obedeci a
ningn plan de conjunto, su mbito de aplicacin
aparecera hoy en da de una singular discontinuidad
lo que lo confina a la incoherencia ya que ciertos

Materiales de enseanza

149

riesgos muy graves no han sido tenido todava en


cuenta para justificar tal rgimen. Es el caso, en
particular, del riesgo mdico y de muchos riesgos
seriales ligados a la actividad industrial, del riesgo de
polucin282.
Este estado de derecho da impresin de
desorden y crea desigualdades chocantes entre
vctimas de las cuales los intereses aparecen
igualmente dignos de proteccin.
Para eliminar los inconvenientes, se pensaron
diferentes posibles soluciones que van desde la
creacin de un rgimen nico derogatorio del derecho
comn, destinado a todas las vctimas de un dao
corporal grave: es lo que propuso en 1995 el Dr.
Melennec, hasta convertir en obligatorio el seguro
individual contra todos los accidentes corporales283.
4.3. Es necesario interrogarse tambin sobre la
suerte del proceso de socializacin de los daos
iniciado en nuestro pas mediante el recurso a
mecanismos alternativos de la Responsabilidad civil
sobre la base de ideas solidaristas.
Sabemos que la importancia de stas fue
destacada entre nosotros en forma reiterada,
habindose sostenido la necesidad de seguros
obligatorios para el desarrollo de gran cantidad de
actividades. Ellos fueron propiciados para actividades
riesgosas en general en numerosos congresos y
jornadas de la especialidad: (II Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Corrientes 1965; Jornadas sobre
Responsabilidad Civil en Homenaje al Dr. Roberto H.
Brebbia, Rosario 1986); accidentes de trnsito (II
282

VINEY, G., cit.

283

VINEY, G., cit

150
Galdos

Javier Armaza

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cits.; Jornadas


Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; I
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y
Procesal, Junn 1984); comercializacin de productos
(IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este,
Uruguay, 1986), en especial farmacuticos (I
Jornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos
Farmaceticos
y
Medicinales,
Morn,
1986);
contaminacin ambiental (IX Jornadas nacionales de
Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; II Jornadas
Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar
del Plata 1992).Pero para los casos en que el demandado no
estuviere asegurado, o su seguro fuese insuficiente
(infraseguro), el autor del dao fuese indeterminado o
insolvente, se propici la creacin de un fondo de
garanta que haga posible a la vctima acceder a un
arbitrio de pronto pago. En este orden de ideas, los
juristas argentinos coincidieron en la necesidad de
crear estos fondos para los supuestos de actividades o
cosas riesgosas (Jornadas sobre responsabilidad Civil,
Rosario, 1986), para accidentes de trnsito (II
Jornadas Nacionales de Derecho Civil; I jornadas de
derecho Civil, Comercial y Procesal); de daos de
productos elaborados (IV Jornadas Rioplatenses de
Derecho); en especial farmacuticos (IJornadas sobre
Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y
Medicinales, cits.); y de daos derivados
de la
contaminacin ambiental (IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, cits.), o para recomponer el equilibrio
ecolgico
alterado
(Jornada
sobre
Ecologa,
Medioambiente y patrimonio Provincial, La Plata,
1987; II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad
Civil y Seguros, cits.).

Materiales de enseanza

151

Tambin se ha propiciado como solucin el


mecanismo de la Seguridad Social, mediante la
creacin de un fondo al que contribuyen los que
realizan actividades con gran incidencia en la
produccin de daos, y en algunos casos tambin el
Estado. Se hace frente slo a ciertos prejuicios y se
fijan lmites cuantitativos a las indemnizaciones, no
obstando al derecho a percibirlas las circunstancias
de que el autor est identificado, o la propia vctima
sea culpable.
Cuando se producen daos de carcter
excepcional, ellos suelen ser asumidos por el Estado.
En ese orden de ideas, la ley 20007, facult al Poder
Ejecutivo a otorgar subsidios a las vctimas de "hechos
terroristas que no fueran autores o partcipes", y la ley
23466 concedi pensiones a favor de familiares de
vctimas de hechos de desaparicin forzada de
personas anteriores al 10 de Diciembre de 1983.
Otras vas podran ser convertir en obligatorio
el seguro individual contra todos los accidentes
corporales, o la puesta a cargo de los principales
creadores de riesgos la suscripcin de un seguro esos
accidentes corporales en carcter indemnizatorio a
cuenta de las vctimas potenciales; o crear, a un lado
del rgimen de derecho comn, y para completar
aquel, un rgimen de responsabilidad objetiva residual
fundado sobre la nocin de puesta en peligro, cuyo
mbito de aplicacin cubrira todos los daos
resultantes de actividades especficamente peligrosas,
o finalmente, una posibilidad (predicada por Lambert
Faivre) consistente en generalizar el mecanismo de los
fondos de garanta creando, en lugar de aquellos que
existen actualmente, un fondo de indemnizacin de
daos corporales que intervendra a ttulo subsidiario

Javier Armaza

152
Galdos

para indemnizar todas las vctimas, cuando no


pudieron obtener reparacin de sus perjuicios
corporales por la vas que existen actualmente.
4.4.
Cambiarn
Responsabilidad civil?

las

finalidades

de

la

Resulta indudable y as lo he adelantado, que el


Siglo XX fue el de la bsqueda constante de la
reparacin, es decir, del desarrollo inagotable de la
funcin indemnizatoria de la responsabilidad civil.
La orientacin de los cambios que han
comenzado a perfilarse hace ineludible la pregunta
sobre la suerte de esa funcin reparadora de los
daos. Se desarrollar ms todava, o el proceso
estar dominado por otros imperativos susceptibles de
modificar sensiblemente las funciones de la
responsabilidad civil?
Una de las manifestaciones ms evidentes del
triunfo de esta funcin indemnizatoria en el siglo que
pas, fue el aligeramiento de las condiciones de la
responsabilidad civil, en especial el apartamiento de la
culpa como factor de atribucin de responsabilidad y
la creciente objetivacin del sistema.
Otra muestra del
acento puesto en la
reparacin,
la
constituye
el
proceso
de
ensanchamiento del dao resarcible que he sealado,
a travs de la recepcin de nuevos daos, y de los
esfuerzos realizados por los tribunales para edulcorar
las exigencias tradicionales de certeza y de legitimidad
del dao.
Resulta previsible -a mi juicio- la continuacin
del liberalismo sealado en con la finalidad de lograr
la mxima eficiencia de sta funcin. Sin embargo, lo

Materiales de enseanza

153

que, aparece hoy en da cada vez ms netamente, es


que ella deber complementar la tarea con otras
tendencias cuya importancia no cesa de reforzarse. Me
refiero a la funcin punitiva, por una lado y a la
funcin preventiva y anticipatoria por el otro.
Hace falta introducir, en el sistema los daos e
intereses punitivos? Se negarn seguramente los
tradicionalistas y reprobarn la penetracin ideolgica
del pas del Norte en nuestro derecho criollo.
Creo que este punto de vista merece ser
defendido tanto ms que la absoluta libertad actual de
los jueces en la avaluacin de los daos e intereses, ya
que ella les permite graduar el monto de las
indemnizaciones con finalidad punitiva, en la medida
en que no revelan la verdadera naturaleza en los
motivos de sus decisiones.
Es preferible tomar el problema de frente, lo
que implicara definir los mbitos en los cuales esta
institucin podra ser admitida, las condiciones de su
otorgamiento, las reglas que deben presidir a su
avaluacin, las precauciones destinadas a evitar las
acumulaciones de penalidades excesivas, su carcter
asegurable o no, entre otras cosas.
Finalmente, en cuanto a la funcin preventiva y
anticipatoria de la Responsabilidad, es indudable a mi
juicio que para los riesgos en los cuales la amplitud
sobrepasa un cierto umbral aquel de las
posibilidades del seguro y de otros procesos de
reparacin socializada ya practicados- y del cual las
manifestaciones pueden prolongarse por largo tiempo
en el futuro, amenazando las generaciones futuras, la

Javier Armaza

154
Galdos

reparacin deviene utpica284 y es necesario a todo


precio prevenir los daos.
Tengo la conviccin de que as como el Siglo XX
fue el de la reparacin de los daos, el presente ser el
de la prevencin.
En su interesante anlisis del tema Catherine
Thibierge propone imaginar el nuevo sistema como
una figura de crculos concntricos, a la imagen de los
crculos en el agua que se expanden sin borrar los
precedentes; cada crculo, cada esfera, ampla la
precedente sin destruirla:
en el centro, el fundamento de la culpa, hasta
all desarrollado en escala individual; dentro de una
lgica de culpabilidad en el origen, de sancin hoy
centrada sobre el autor y sobre su culpa; basada en la
culpa probada o presumida, presuncin de culpa;
alcanzando el imperativo subyacente de no perjudicar
a otro, en la esfera individual;
ms all, el fundamento del riesgo, que opera el
pasaje de la esfera individual a la esfera social; dentro
de una lgica de indemnizacin, centrada sobre la
vctima y sus daos; basada sobre el riesgo creado y el
riesgo aprovechado, ms globalmente sobre el riesgo
social;
presuncin
de
responsabilidad,
responsabilidad de pleno derecho; teniendo como
imperativo subyacente de no perjudicar a otro en las
esferas individuales y sociales;
an ms all, un nuevo fundamento
susceptible de incluir hasta a la esfera planetaria;
dentro de una lgica de responsabilizacin, centrada a
la vez sobre los autores y sobre las vctimas actuales y
por venir, inclinada hacia el pasado, los daos
284

VINEY, G., op. cit.

Materiales de enseanza

155

causados, e igualmente hacia el porvenir, los daos


probables; teniendo por imperativo subyacente no
perjudicar a otro (esfera individual y social), en la
vida, en la naturaleza, en el ecosistema (esfera
ecolgica), en el patrimonio comn de la nacin y de
la humanidad (natural, cultural, gentico), en el
planeta (esfera planetaria, bisfera).285
Para
terminar,
estas
evolucin
revela
elocuentemente,
que
las
finalidades
de
la
responsabilidad civil estn en vas de modificarse y
que el siglo XXI podra ver el desarrollo de una nueva
institucin. Si ella conservar el nombre de
Responsabilidad civil no lo sabemos, pero en todo
caso, pareciera que estamos cerca de sucumbir a los
encantos del principio de precaucin, lo que
supondra en caso afirmativo, reinventar el Derecho
de la Responsabilidad y fundarlo tambin sobre la
idea de solidaridad entre las generaciones. No est
prohibido soar286.

285

THIBIERGE, C., op. cit.

286

MAZEAUD, D., op. cit.

156
Galdos

Javier Armaza

Materiales de enseanza

157

EL DAO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION


(A propsito del Proyecto de Cdigo Civil 1998)
Publicado en Revista La Ley, ao 2000
Miguel Federico De Lorenzo
La vicenda della responsabilit
civile non , dunque, un cherchio
che si chiude; una parabola che
si coloca su una linea tracciata
verso linfinito (Busnelli)
The courts have full power to create new torts, or (
more consistently with judicial caution) to extend
the law of torts without any baptismal ceremony
for each extension (Winfield)
a. La fuerza centrfuga del dao
Uno de los cambios ms importantes que se
han registrado en el mbito de la responsabilidad civil
en las ltimas tres dcadas, ha sido probablemente, el
haberse liberado de un esquema basado en el
reproche, para transitar a un sistema
de
redistribucin del dao injustamente sufrido sobre la
base de una diversidad de criterios de imputacin.
De esta nueva visin de la responsabilidad civil,
se deriv una marcada preocupacin por la vctima del

Javier Armaza

158
Galdos

perjuicio, con un contemporneo ensanchamiento de


la esfera de intereses dignos de proteccin. La
evolucin puede ser descripta grficamente en el
trnsito del dao a la propiedad al dao a la
persona287, del dao individual al dao colectivo 288, de
la reparacin de aqul, a su prevencin289.
Este proceso de renovacin del derecho de
daos basado en la expansin del rea resarcible 290
se despleg, fundamentalmente, sobre dos elementos
claves del sistema aquiliano: el dao jurdico y la
causalidad291.
A la causalidad -una vez abandonado su perfil
newtoniano- no slo se la redise en trminos de
probabilidad292
con
inocultables
sedimentos
293
valorativos sino que, con cierta deformacin
287

Vase: AGOGLIA, Mara M. El dao jurdico. Enfoque actual,


Bs.As. 1999, pg. 73 y ss.
288

CCiv. y Com. Azul, sala II, 22-1096 Municipalidad de Tandil


(voto del juez Galdos) en LLBA 1997-273; SCBA Almada, 19-5-98 en
Resp.Civil y Seguros n. 1, pg. 106
289
ZAVALA de GONZALEZ, Matilde La tutela inhibitoria contra
daos, en Resp. Civil y Seg. 1999, N. 1, pg. 1 y ss.; LORENZETTI,
Ricardo La tutela civil inhibitoria en L.L. 1995-C-1217; NICOLAU, Noem
La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la CN en LL 1996-A-1245 y ss.;
THIBIERGE, Catherine Libres propos su levolution du droit de la
responsabilit, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999, 561 y ss.
290
FERRARI, Franco Responsabilit civile e danno ( note
comparative in occasione di una recente pubblicazione), en Contratto e
Impresa, 1993, pg. 34.
291

Sobre esta idea: ZIVIZ, Patrizia Levoluzione del sistema di


risarcimento del danno: modelli interpretativi a confronto, Riv. Crit.
Diritto Privato, 1999-61. DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo Algunas
previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, 1995, pg.
49 y ss.
292
DE ANGEL YAGUEZ, R., op. cit. pg. 81, quien se expresa en
trminos de manipulacin de las reglas tradicionales.
293
CALABRESI, Guido Concerning cause and the law of torts: an
essay for Harry Kalven Jr en University Chicago Law Review (1975), pg.
69 y ss.

159

Materiales de enseanza

dogmtica,
la
jurisprudencia
termin
por
sobrecargarla con funciones que son ms bien propias
del sistema resarcitorio considerado en su totalidad 294.
El rea del dao resarcible, por su lado, suscita
desde hace aos, la imagen de un universo en
expansin295. Una expansin que ha llegado a la
paradoja de crear hiptesis de reparacin por lesin a
situaciones jurdicas subjetivas al margen del dao
(consecuencia)296.
La fuerza centrfuga del dao -que muchas
veces amenaza la pureza del sistema resarcitorio,
contaminndolo con criterios que operan en el mbito
de la seguridad social297 -puede hacer perder de vista
que el alargamiento del rea resarcible no puede ser
considerado, en s mismo y al margen de una
coherente valoracin en el contexto del modelo de
responsabilidad
vigente,
como
socialmente
298
conveniente . La tutela de nuevos intereses a travs
294
PONZANELLI, Giulio La responsabilit civile. Profili di diritto
comparato, Bologna, 1992, pg. 90.
295
GALGANO, Francesco Le nobili frontiere del danno ingiusto
en Contratto e Impresa, 1985, pg 1. ALTERINI, Atilio A. Contornos
actuales de la responsabilidad civil, Bs.As., 1987, pg. 39 y ss.
296
CADIET, Loic Les mtamorphoses du prjudice en Les
mtamorphoses de la responsabilit, Paris, 1997, pg. 49 ( La
responsabilit civile serait ainsi absorbe par la thorie des droits de la
personnalit). En la jurisprudencia nacional: CNCiv. Sala B, 11-2-93
Garcia c/ Dos Santos, en La Ley t. 1993-E-190; recientemente: CNCiv.,
sala B, 22-6-99 B. De E. C/ Amoroso en Responsabilidad Civil y Seguros,
ao 2000, n 1, pg. 97. Ha sido tambin, el caso del dao biolgico en
Italia, al menos, hasta la sentencia de la Corte Constitucional del ao 94.
En
cambio,
correctamente:
ZAVALA
de
GONZALEZ,
Matilde:
Resarcimiento de daos. Daos a la persona. Tomo 2 ed., Bs.As. 1991,
pg. 27; ALTERINI, Atilio A. El incumplimiento considerado en si propio,
Bs.As. 1963, pg. 25.
297
BUSNELLI, Francesco - PATTI,
responsabilit civile, Torino, 1997, pg. 119 y ss.
298

Salvatore

Danno

CASTRONOVO, Carlo Problema e sistema nel danno da


prodotti, Milano, 1979, pg. 80. BARCELLONA, Mario Scopo della norma

160
Galdos

Javier Armaza

del instrumento resarcitorio debe operarse con suma


cautela, en tanto, cada nuevo inters que emerge,
automticamente, sacrifica exigencias o libertades
contrapuestas299.
Sobre
este
ltimo
aspecto
gravita
la
importancia en la delimitacin de un nuevo sistema de
seleccin de los daos resarcibles. Quizs, con la
particularidad, que esta construccin debe ser
realizada, considerando la pluralidad de lgicas o
funciones
que
gobiernan
actualmente
a
la
responsabilidad civil300 y sin olvidar, que determinar
cundo un detrimento debe ser considerado como un
dao, no es otra cosa que reconocer la necesidad de
proceder a su traslacin de la vctima a otro sujeto,
sin que ello implique, correlativamente, la eliminacin
del mismo. Ningn ordenamiento jurdico puede
eliminar el dao una vez verificado301.
b. Del dao contra jus al dao sine iure302
violata, interpretazione teleologica e tecniche di attribuzione della tutela
aquiliana, Riv. Diritto Civile, 1973, pg. 365.
299
NAVARRETA Emanuela Forma e sostanza dellinteresse
legittimo nella prospettiva della responsabilit, Convegno Pisa, 1998, pg.
949. NATOLI, Ugo Conflitto di Diritti en Novissimo Digesto Italiano, s/f,
pg. 74.
300
THIBIERGE, Catherine Libres propos.., cit. pg. 561 y ss.
NAVARRETA, Emanuela Diritti inviolabili e risarcimento del danno,
Torino,1996, pg, 148. La complejidad del fenmeno resarcitorio, es llevado
incluso por algunos autores al paroxismo: My view is that torts is not a
unified subject but a complex of diverse wrongs whose policy implications
point in different directions (..) the field seems to have an inherent capacity
to lapse into disorderliness, inconsistencies and complexities (WHITE
Edward Tort Law in America An Intellectual History, Oxford, 1985, pg.
232, cit. y compartido por SPEISER, Stuart , KRAUSE, Charles and GANS,
Alfred The American Law of torts, New York, 1983, vol. 1, pg. 8 y ss.).
301
DE LORENZO,
Miguel Federico La
extracontractual del contrato, en L.L. t. 1998-F- pg. 927.

proteccin

302
Uno de los antecedentes ms remotos dentro del derecho
moderno sobre el dao sine iure, puede hallarse en TOULLIER C. ( Droit
Civil Francais suivant lordre du code, Paris, 1830, tomo 11, pg. 155).

Materiales de enseanza

161

Los criterios empleados en los diversos


ordenamientos para identificar los intereses objeto de
proteccin resarcitoria, varan de modelos tipificados a
sistemas abiertos basados sobre una clusula general
de responsabilidad. Sin embargo, pese a las
diferencias normativas -demostrando que el problema
de la responsabilidad civil es una cuestin ligada ms
a cierta realidad social que a ordenamientos- los
modelos tienden a semejarse en el plano de las
soluciones concretas303.
En nuestro caso, el Cdigo Civil vigente opt
por un criterio mixto: de un lado, una norma abierta
Le vritable sens de notre art. 1382 -deca- est donc que celui qui cause
du dommage autrui, en faisant ce qu`il navait le droit de faire, ou en
ngligeant de faire ce quil devait faire, est oblig de reparer le dommage
arriv par sa faute. Sin embargo ,Toullier -que no slo era doctrinario,
sino tambin un prestigioso juez- preocupado quizs por haber ido tan
lejos, pginas ms adelante malogra la frmula del dao sine iure al
tipificar los ilcitos en el dao a la persona o a los derechos reales. Pero
indudablemente que el artfice moderno del dao sine iure ha sido el
emrito Profesor de Miln, Piero Schlesinger. En una clebre prolusin de
la dcada del 60, el ilustre Autor replante el dao injusto en trminos de
dao sine iure. La tesis de Schlesinger, si bien no fue seguida por la
doctrina itlica, se constituy no obstante en el punto de referencia
obligado para toda la elaboracin posterior sobre la injusticia del dao.
Pero el reconocimiento definitivo devino recientemente, en 1999, cuando la
Corte Suprema italiana en sesin plenaria la adopt en un leading case
como frmula vigente en la interpretacin del art. 2043 C.C. a propsito de
la admisin del resarcimiento por lesin de intereses legtimos (Cassazione,
Sezioni Unite 22-7-99 Comune di Fiesole c. Vitali, en Responsabilit
Civile e Previdenza, 1999, pg. 981 y ss.).
303
MARKESINIS, Basil The Not so Dissimular Tort and Delict,
Law Quarterly Review, 1977, p. 78 y ss. DANNEMANN, Gerhard: It is
indeed noticeable that similar developments in economy, society and
technology had, at the same time, forced French law to venture beyond
faute, German law beyond unlawfulness presumed by the violation of a
right, and English law to overcome shortcomings of a fragmented system of
at least six dozen torts and torticles (in The Law Quarterly Review, 1999,
October, pg. 698); BESSONE, Mario Tipicit e atipicit dellillecito,
colpa e negligence come formule di politica del diritto RTDC, 1979, pg.
425; FRANZONI, Massimo Fatti illeciti en Commentario del Codice Civile
Scialoja-Branca, Roma, 1993, pg. 83. FERRARI, F. "Responsabilit civile
e danno.." cit. 1993. 34- TRIMARCHI, Pietro Illecito en Enciclopedia del
Diritto s/f, pg. 92.

Javier Armaza

162
Galdos

como el art. 1109304 que consagra una nocin de dao


sin aditamentos, es decir, capaz de emplazar en su
seno la lesin de todo tipo de inters no reprobado
legalmente305; y por el otro, una norma como el art.
1066 que opera para los supuestos de ilcitos
expresamente previstos por el ordenamiento. Sin
embargo, la preocupacin decimonnica por enmarcar
cuidadosamente el mbito de la ilicitud, llev a una
autorizada doctrina a propugnar una lectura
combinada de ambos preceptos de forma tal que el
artculo 1109 C.C. debera leerse de la siguiente
manera: Todo el que ejecuta ilcitamente un hecho,
que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio 306. El
adverbio ilcitamente, que obviamente no figura en el
texto de la norma, derivara del artculo 1066 C.C. y

304
Segn nuestros rastreos, la historia del texto, sera la
siguiente: el aart. 1109 CC, recoge los trminos del art. 1382 del Cde
Napolen, tomado a su vez, puntualmente, de Domat y Pothier, que
patrocinaban una clusula general y amplia de responsabilidad. Sin
embargo, la simplicidad de la frmula del mencionado artculo, que no
hace alusin a la ilicitud, fue desvirtuada, paradjicamente, por autores
pertenecientes a la escuela de la exgesis (Marcad, Larombire, etc.) que,
al menos de palabra, proclamaban la subordinacin absoluta del
intrprete al legislador, al exigir que, adems del dao y la culpa, deba
mediar la violacin de un derechos subjetivo. Pero el origen de este
agregado de la doctrina, se remonta a Zachariae - profesor de derecho
francs en Heidelberg que con orientacin padectstica acot el dao a la
lesin de un derecho subjetivo. Como se sabe, la obra de Zachariae fue
adoptada traduccin mediante - por los profesores de Estrasburgo, Aubry
y Rau que, por el prestigio de stos, rpidamente se difundi en toda la
doctrina gala del siglo XIX. He aqu, como una teora claro origen
germnico penetr en Francia. Puede consultarse: ALPA,Guido Unjust
Damage and the role of negligence: historical profile en Tulane European
& Civil Law forum, 1994, pg. 194 y ss.
305
BUERES, Alberto J. Comentario al art. 1066 en el Cdigo
Civil y normas complementarias (dirigido por Bueres-Highton), Bs.As.,
1999, pg. 42, que correctamente seala al art. 1109 CC como norma
primaria.
306

ORGAZ, Alfredo, El acto ilcito, L. L. t. 140 pg. 1104.

Materiales de enseanza

163

funcionara como un verdadero resguardo de la


tipicidad del ilcito.
Desde la perspectiva de esta hermenutica,
naturalmente, el alterum non laedere, atrapado en
un crculo vicioso307, no sera otra cosa que -como lo
haba sealado a principios de siglo Carnelutti- una
figura fantasmagrica que por mucho tiempo
ilusion y continuar ilusionando a los juristas 308. La
explicacin de esta alegora, si se quiere, es
relativamente sencilla: si el artculo 1109 C.C. es
considerado como una norma secundaria (o de
remisin) para cuyo funcionamiento depende de una
prohibicin especfica que el intrprete debe detectar
en alguna otra norma primaria, el neminen laedere no
sera algo distinto que una sumatoria de deberes
provenientes de normas que han tipificado los
comportamientos no permitidos. En otros trminos, y
bajo esta ptica, el alterum terminara por disolverse
en un sistema de ilcitos tipificados, en la medida que
dejara de operar autnomamente, necesitando
siempre, una norma prohibitiva del comportamiento
lesivo309.
A decir verdad, la tipificacin de ilcitos
contenida en el art. 1066 C.C. no fue una eleccin
particularmente significativa, sino en todo caso, un
acomodamiento del instituto resarcitorio a la lgica del
derecho de propiedad que, anteponindose incluso a
307
PUGLIATTI, Salvatore Alterum non laedere en Enciclopedia
del Diritto, s/f., pg. 100.
308

La alegora de Carnelutti en realidad era de Fata Morgana,


que al no tener equivalente en el castellano la hemos traducido como
figura fantasmagrica, ver: DE LORENZO, M.F. El dao injusto en la
responsabilidad civil, Bs.As., 1996, pg. 60 y ss.
309

As, por ejemplo: BREBBIA, Roberto Responsabilidad civil e


ilicitud ED t. 88, pg. 903.

Javier Armaza

164
Galdos

la persona310, haba gobernado la economa del


derecho privado en los ltimos dos siglos 311. Era lgico
que, una vez superado ese paradigma, la doctrina
contempornea advirtiera los inconvenientes de un
sistema cerrado de ilcitos, y comenzara a promover
un
cambio
ideolgico,
entendiendo
que
la
antijuridicidad sufra un verdadero proceso de erosin
o desvanecimiento312; evolucin que incluso, ya haba
comenzado en el derecho penal, en el cual, la doctrina
ms atenta sugera un desplazamiento de la
antijuridicidad formal, a la material, a travs de
posibles auxilios interpretativos que permitieran
graduar el ilcito segn su gravedad, dentro de una
teora del ilcito suficientemente flexibilizada313.
En el rgimen vigente, si se acepta que el art.
1066 C.C. impone su contenido de antijuridicidad al
resto del sistema resarcitorio, el dao slo se verifica
ante la lesin de un derecho subjetivo. La
antijuridicidad, en rigor, slo sera una superfectacin
(pues, no sera otra cosa que una duplicacin de la
lesin a la situacin subjetiva) y en cambio, sera la
ausencia de antijuridicidad -o presencia de
justificantesel
factor
impeditivo
de
la
responsabilidad314. El sistema, en suma, queda
reducido a ilcitos tpicos.
310
SAVATIER, Ren Les mtamorphoses conomiques et sociales
du droit priv daujourdhui, Paris, 1959, pg. 9 y ss., quien seala con
agudeza que en el Cdigo Napolen slo 515 artculos son relativos a las
personas, mientras que 1766 artculos son consagrados a los bienes!.

311

Conf. CAZZETTA, Giovanni Responsabilit aquiliana e


frammentazione del diritto comune civilistico (1865-1914), Milano, 1991,
pg. 116.
312
ALTERINI, A. Contornos actuales de la responsabilidad civil,
Bs.As., 1987, pg. 13; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano Responsabilidad
Civil. Contractual y extracontractual, Madrid, 1993, pg. 131 y ss.
313

ROXIN, Claus Antigiuridicit e cause di giurtificazione (a cura


di Sergio Moccia), Npoles, 1996, pg. 26.

Materiales de enseanza

165

Esta visin del dao contra ius, sin embargo, ha


sido el nudo fatal que durante aos fusion al ilcito,
constituido anatmicamente como reflejo de la
antijuridicidad, con la responsabilidad civil concebida
como sistema sancionatorio315. La crisis de una
-evidentemente- no poda dejar de arrastrar al otro 316.
Es que el dao contra ius ofrece flaquezas
insalvables a la hora de cubrir el hemisferio del
moderno derecho de daos. Ante una realidad en
continuo devenir, impide la proteccin de nuevos
intereses emergentes que an no cuentan con una
propia dimensin jurdica317.
Por este motivo, la doctrina patrocin un
revirement sustancial en la construccin del dao
resarcible:
desprendindose
definitivamente
del
presupuesto de la antijuridicidad, sostuvo que el dao
reparable no es aqul producido ilcitamente al
violarse un derecho subjetivo de la vctima, sino, ms
bien, la lesin sine iure de un derecho, o de un inters
merecedor de proteccin318.
314
CASTRONOVO, Carlo Dagli ordinamenti nazionali al diritto
uniforme europeo: la prospettiva italiana, en Rivista Europa e Diritto
privato, 1999, pg. 456; PENA LOPEZ, JOSE M. Prlogo a BUSTO LAGO,
Jos La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, Madrid, 1998, pg. 15; Contra: BUERES, Alberto J. en
Cdigo Civil y normas complementarias (Bueres-Higthon), Bs.As. 1999,
tomo 3, pg. 19.
315
ESSER, Joseph, Responsabilit et garantie dans la nouvelle
doctrine Allemande des actes illicites, en Revue Internationale de Droit
Compar, 1961, pg. 481 y ss.
316

ALTERINI, Atilio A. Contornos actuales..., cit. pg. 13 y ss.

317

SCHLESINGER, Piero La ingiustizia del danno nellillecito


civile, Jus, 1960, pg. 338. ZANNONI, Eduardo El dao en la
responsabilidad civil, Bs.As. 1987, pg. 29. Comp.: BUERES, A. J.
Cdigo Civil.., cit. pg. 27.
318
SCHLESINGER, Piero La ingiustizia del danno nellillecito
civile, cit. pg.. 336 y ss. .ALTERINI, Atilio A. Contornos.., cit. pgs. 1314. Y en : La limitacin cuantitativa de la responsabilidad civil, Bs.As.
1997, pg. 14.

Javier Armaza

166
Galdos

De esta forma, el problema de la identificacin y


jerarquizacin de intereses resarcibles, adquiere una
nueva perspectiva y dimensin319. Al escindirse la
responsabilidad aquiliana, de la lesin de un derecho
subjetivo o de un inters directamente protegido por
una
norma
jurdica
del
ordenamiento,
la
antijuridicidad queda significativamente marginada
del fenmeno resarcitorio320; en su lugar, el anlisis
consiste en verificar si el ordenamiento tutela el
inters del lesionante hasta el punto de justificar el
menoscabo del inters del otro. El principio general
del dao injusto queda replanteado en estos
trminos321: toda persona debe abstenerse de todo
acto que pueda producir dao a otro, salvo que el
comportamiento sea justificado322. O de la siguiente
manera: en principio todo dao sufrido es injusto
salvo que haya sido justificado por un inters
preponderante con relacin al lesionado323.
La doctrina nacional, actualmente, coincide en
sostener que nuestro sistema es atpico y funciona en
torno a la norma del art. 1109 C.C. que recoge, con
una frmula amplia, el alterum non laedere324.
319

DE LORENZO, M. F. El dao injusto.., cit. pg. 77

320

ZAVALA de GONZALEZ, Matilde Resarcimiento de daos.


Presupuestos y funciones del Derecho de Daos, Bs.As., 1999, pg. 317.
Sustancialmente anlogo es el criterio de AGOGLIA, Mara M. para quien el
hecho nocivo, aunque la conducta sea lcita contiene una nota de
antijuridicidad desde que importa la violacin del alterum non laedere
(El dao Jurdico. Enfoque actual, Bs.As. 1999, pg. 47).
321

322
323
324

DE LORENZO, M.F. El dao injusto.. , cit. pg. 77.


Ver: Proyecto Cdigo Civil 1998 artculo 1585, inc. a).
Ver: Proyecto Cdigo Civil 1998, art. 1588.

PIZARRO, Ramn Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo,


Instituciones de derecho Privado. Obligaciones, Bs.As. 1999, tomo 2, pg.
658; BUERES, A. J. El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta
en Derecho de Daos, Bs.As. 1989; LORENZETTI, Ricardo Las nuevas
fronteras de la responsabilidad por daos, en La Ley t. pg. 1107 y ss.
ZAVALA de GONZALEZ, Matilde Resarcimiento de daos.. cit. pg. 307;

Materiales de enseanza

167

c. El Proyecto 1998 y la recuperacin del


alterum non laedere
Con buena tcnica legislativa, en una norma
autnoma
desvinculada
de
los
factores
de
atribucin325, el Proyecto ha consagrado de una
manera inequvoca el alterum non laedere326. Dispone
en este sentido el artculo 1588: Debe ser reparado el
dao causado a un derecho, o a un inters que no sea
contrario a la ley, si no est justificado. A rengln
seguido, el artculo 1589 regula de una manera
precisa y conveniente como enseguida veremos- los
supuestos de dao justificado.
As concebida, la proposicin implica reafirmar,
en el marco del ordenamiento proyectado , al deber
fundamental del alterum non laedere con todo su
contenido tuitivo y axiolgico, desvinculado de
especficas previsiones de ilicitud, en tanto no se ha
repetido una norma dmod como el actual art. 1066
C.C.
Este haba sido tambin, por lo dems, el
rumbo seguido por el Proyecto de Unificacin de 1987
y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993327.
MOSSET I turraspe, Jorge La prueba del dao injusto en Revista de
Derecho de Daos, n. 4, pg. 21 y ss. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto
Responsabilidad por daos. Elementos pg. 131, Bs.As. 1993. MESSINA
de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela Los presupuestos de la
responsabilidad civil. Situacin actual, en Homenaje a Bustamante
Alsina, Bs.As. 1990, tomo 1, pg. 51 y ss.
325
Aspecto que, como es sabido, ha trado algunas confusiones en
la interpretacin del vigente art. 1109 C.C.; ver: BUERES, A. J. El dao
injusto y la licitud e ilicitud de la conducta en Derecho de Daos, Bs.As.
1989, pg. 153. DE LORENZO, M. F. El dao injusto.., cit. pgs. 77 y 78,
y amplia descripcin del panorama autoral en nota 148.

326

y 1613.
327

El principio est contemplado, tambin, en los artculos 1584

El Proyecto de 1936, en su art. 864 no slo exiga la


voluntariedad del ilcito sino que recoga una enumeracin como la del

Javier Armaza

168
Galdos

Parece oportuno que el Proyecto haya evitado, a


nivel de texto normativo, el empleo del sintagma dao
injusto . La adopcin del mismo por el codificador
italiano -calificado de ambigua por una importante
doctrina328-termin por envolver en un debate
interminable a un tema central dentro del instituto
resarcitorio329.
Al margen de ello, el mrito mayor es haber
consagrado inequvocamente una verdadera clusula
general del dao resarcible. O una norme gnrale de
comportement, como la ha denominado Viney 330. En
efecto, el precepto no establece limitaciones formales a
la naturaleza del inters lesionado, motivo por el cual,
en principio, toda lesin a un inters que no sea
contrario a la ley es apta para constituir el ncleo de
una tutela resarcitoria.
actual art. 1066 CC. En el Anteproyecto de Bibiloni (1939) tambin se
consagraba una norma semejante (art. 1380). El Proyecto de 1954
contena una frmula cerrada en su art. 1072, pero tambin haba
adoptado -como calco del art. 826 del BGB- un ilcito atpico de dolo. El
Anteproyecto de 1964 (de Gsperi), tambin repiti el 1066 CC. El Proyecto
1993 del Poder Ejecutivo, adopt una solucin semejante a la que
analizamos en el texto (arts. 1549 y 1550). Finalmente, el Proyecto de 1993
de la Comisin Federal si bien mantena la antijuridicidad en el art.
1067, en el art. 1066 se estableca que todo dao no justificado era
antijurdico. Ver adems: BUERES, Alberto Cdigo Civil, cit. pg. 5657.
328
ZENO ZENCOVICH, Vincenzo Antigiuridicit en Glossario.
Trattato di Diritto Privato a cura de Iudica e Zatti, Milano 1998 pg. 28.
Ya adverta Piero SCHELISNGER, a mitad de siglo, el inconveniente de un
concepto que podra llevar al intrprete a considerarlo como dao
producido en contra de la justicia, en el sentido de equidad (La
ingiustizia.., cit. pg. 341).
329
PIETROBON, Vittorino, Illecito e fatto illecito. Inibitoria e
risarcimiento, Padova, 1998, pg. 84. La observacin es compartida por
CASIELLO, Juan J. Atipicidad del ilcito civil (Reflexiones sobre el dao no
justificado), en Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio. Homenaje
al Prof. Atilio Alterini, Bs.As. 1998, pg. 163.
330

VINEY, Genevive et JOURDAIN, Patrice Trait du Droit Civil.


Les conditions de la responsabilit, 2 edic. , Paris, 1998, n 473.

Materiales de enseanza

169

Con todo, la amplitud de la frmula recogida no


podra llevarse por razones obvias al extremo de
abarcar la proteccin ilimitada de intereses no
reprobados. El rea del dao jurdico, nunca podra
coincidir con el dao naturalsticamente entendido, ni
siquiera en sistemas sujetos a una clusula amplia
como la que nos ocupa331. Es evidente que la vida en
sociedad, por s misma, es una fuente permanente de
daos, motivo por el cual, ningn sistema jurdico
podra dar recibo a una regla semejante. El
menoscabo de un inters, siempre debe atravesar el
alambique jurdico para poder erigirse en un dao
injusto o resarcible332. El dao, en definitiva, es una
categora jurdica y no una realidad ontolgica
prejurdica333.
Esto significa, en otros trminos, que el dao
objeto de resarcimiento, segn el artculo 1588, ser el
que consista en la lesin a un derecho o a un inters
merecedor de proteccin conforme al ordenamiento
jurdico. De lo que puede colegirse que: (a) desde el
punto de vista de la responsabilidad civil no es
relevante la calificacin formal de la posicin subjetiva
del lesionado334, pues como ha dicho Zavala de
Gonzlez lo fundamental es la individualizacin de
un inters digno de tutela, cualquiera sea su
naturaleza335. O dicho de otro modo, se trata de una
seleccin de los (y no, entre los) intereses
331

Conf. BUERES, A.J. Cdigo Civil..., cit. tomo 3, pg. 23.

332

DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo La responsabilidad civil,


Bilbao, 1988, pg. 84 y ss.; NAVARRETA, Emanuela Forma e sostanza dell
interesse legittimo nella prospettiva della responsabilit, Congreso en
memoria de Lina Bigliazi Geri, Pisa, 1999.
333
SALVI, Cesare . Il danno extracontrattuale. Modelli e
Funzioni, Napoli, 1985, pg. 67; DE LORENZO, M.F. El dao injusto...,
pg. 19.
334

FRANZONI, Massimo La lesione dellinteresse legittimo ,


dunque, risarcibile, en Contratto e Impresa, 1999, pg. 1040.

Javier Armaza

170
Galdos

jurdicamente relevantes. (b) La individualizacin de


los intereses merecedores proteccin debe ser
recabada por el intrprete de indicios inequvocos
provenientes del ordenamiento jurdico en cuanto al
merecimiento de tutela resarcitoria 336. (c) Esto no
significa, por cierto, quitarle al artculo proyectado el
carcter de norma primaria habida cuenta que no se
trata de una remisin a otra norma prohibitiva. Por el
contrario, el art. 1588, que consagra el alterum non
laedere, es una norma completa (precepto sancin) y,
naturalmente, operativa. Tanto diramos como el
vigente art. 1198 C.C. o el art. 395 del Proyecto que
contemplan la clusula general de buena fe y que slo
requieren que el intrprete individualice el precepto
respecto del caso en concreto 337. De modo que la
seleccin de intereses a proteger ms all de los
supuestos expresamente previstos por el legislador
deber realizarse sobre la base de indicios inequvocos
del ordenamiento jurdico en cuanto al merecimiento
de proteccin, sin que ello signifique, desde luego, que
el artculo est referido a una esfera jurdica
preexistente338. En tal sentido, ser suficiente que el
intrprete constate ndices de tutela predispuestos por
el ordenamiento jurdico globalmente considerado.

335

pg. 29/30.

Personas, casos y cosas en el derecho de daos, Bs.As. 1991,

336

Tomemos como ejemplo, el caso del dao patrimonial sufrido


por la concubina a raz de la muerte de su partner.
337
FRANZONI, M. La lesione.. cit. pg. 1039. DE LORENZO,
Miguel Federico La buena fe en el derecho privado patrimonial, Revista
del Notariado (1990), pg. 311 y ss.
338
Como contradictoriamente termina cerrndose la tesis de
quien, por un lado le ha adjudicado al art. 2043 CC italiano un carcter de
clusula general , y por el otro, ha considerado que dicha norma remite a
un mbito jurdico ya previsto: RODOTA, Stefano Il problema della
responsabilit civile, Milano, 1964, pg. 195 y 202 respectivamente.

Materiales de enseanza

171

Va de suyo que no se trata de una delegacin en


blanco al juez para que, equitativamente, determine
cundo la lesin de un inters de hecho constituye un
dao jurdico. Ni mucho menos, de un envo tout court
a elementos metajurdicos para determinar o captar la
injusticia del dao339. En todo caso como lo habamos
ya sostenido340 la remisin a contenidos axiolgicos
hors du droit positive debe ser realizada dentro de los
lmites con los cuales el ordenamiento los aprehende.
En esto reside, por otra parte, el sentido de una
clusula general que, en su esencia, constituye una
delegacin al intrprete para que busque valores fuera
de los rgidos confines del derecho positivo 341. Organos
respiradores del derecho como denominaba Vittorio
Polacco a estas clusulas que juegan en la sucesin
del tiempo, en una realidad cambiante como la que
cubre la responsabilidad civil , y que posibilitan evitar
tensiones demasiado fuertes entre el sistema jurdico
y los datos de la realidad342.
De esta forma, superando una visin
kelseniana del ilcito343, y sin renunciar a un contenido
339

Vase el correcto y detenido anlisis que realiza BUERES, A. J.


en Cdigo Civil.., cit. pg. 44 y ss., el cual compartimos en su sustancia.
Aunque, para nosotros, la injusticia del dao, en ocasiones, puede resultar
no ya la causa, sino el resultado del resarcimiento. Las diferencias -que
escapan a la posibilidad de ser planteadas en esta sede de todas formas,
estimamos que son perifricas.
340

El dao injusto, cit. pg. 85.

341

RESCIGNO, Pietro Appunti sulle clausule generali, en Rivista


di Diritto Commerciale, 1998, pg. 2; BELVEDERE, Andrea Le clausule
generali tra interpretazione e produzione di norme, en Politica del Diritto,
1988, pg. 631 y ss. VISINTINI, Giovanna Principi e clausule generali
nella disciplina dei fatti illeciti, en Contratto e Impresa, 1998, pg. 1033 y
ss.
342
RODOTA, Stefano La tecnica legislativa per clausule generali
in Italia en Clausole e principi generali nellargomentazione
giurisprudenziale degli anni novanta, Padova, 1998, pg. 37 y ss.
343

Adverta HANS KELSEN que el concepto de acto antijurdico


definido simplemente como una conducta socialmente indeseable es un

Javier Armaza

172
Galdos

axiolgico344, la tarea se realiza con parmetros


internos al ordenamiento, y la discrecionalidad del
intrprete queda siempre institucionalmente acotada
por aqul345.
Por ltimo, debe sealarse que por mucho que
se intente elaborar un una frmula exhaustiva y
sinttica para caracterizar al ilcito, nunca podr
evitarse que para determinar cundo un inters
lesionado puede ser objeto de una tutela resarcitoria
-como lo reconoce la experiencia del derecho
comparado- el intrprete deba, necesariamente,
realizar una comparacin valorativa de las posiciones
recprocas de las partes involucradas en el conflicto 346.
El judicial balancing constituye una actividad nsita al
juicio aquiliano. Hiptesis como la publicidad
concepto moral o poltico, mejor dicho, un concepto metafsico, no un
concepto jurdico Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1969,
pg. 62) .
344
Vase el anlisis de: DELIYANNIS, La notion dacte illicite,
Paris, 1953, pg. 25 (La notion de faute implique un renvoi la morale).
ROUBIER, Paul Thorie Gnrale du Droit, Paris, 1946, pg. 40 y ss.;
VINEY-JOURDAIN, Trait de Droit Civil. Les conditions de la
responsabilit, Paris, 1998, pg. 349: la jurisprudence na jamais, jusqu
prsent, renonc utiliser la morale et lquit afin de dgager les
devoirs dont linobservation permet de caractriser la faute civile.
345
FRANZONI, Massimo La lesione dellinteresse legittimo ,
dunque, risarcibile en Cy E. 1999, pg. 1040

346

CANE, Peter The Anatomy of Tort Law, Oxford, 1997, pg.


13, para quien el correlative analysis significa un balance between the
interests of victims and interest of injurers con la virtud que este
analytical method posibilita que el tort law balances freedom against
responsiblility) ; LE TOURNEAU, Philippe- CADIET, Loic Droit de la
Responsabilit, Paris, 1998, n 607; MESSINETTI, Davide Danno
Giuridico Enciclopedia del Diritto, pg. 469 ; TORRENTE, Andrea
SCHLESINGER, Piero Manuale di Diritto Privato, Milano, 1997, pag. 650;
BARCELLONA, Pietro Diritto privato e societ moderna, Napoli, 1996,
pg. 550; VISINTINI, Giovanna Dottrine civilistiche nella vicenda della
responsabilit civile, cit. pg. 137; SALVI, Cesare La responsabilit
civile, cit. pg. 60. Comp. MONATERI, Pier Giuseppe La responsabilit
civile, Torino, 1998, pg. 204; SCOGNAMIGLIO, Claudio Danno Ingiusto
en Enciclopedia del Diritto, s/f. pg. 2.

Materiales de enseanza

173

comparativa,
la
induccin
al
incumplimiento
contractual, el dao derivado de informaciones
econmicas inexactas, la competencia desleal, el dao
producido animus nocendi, libertad de expresin y
lesin a la intimidad, informaciones al consumidor
-warrantest- y dao a la imagen comercial, ruptura de
esponsales, entre otras, pueden ser consideradas
como
emblemticas
para
comprender
el
funcionamiento de esta tarea valorativa.
Es probable que una clusula general como la
propuesta por el artculo 1588 pueda generar un
cierto vrtigo hermenutico desde una ptica
decimonnica, habituada -como se sabe- a una
delimitacin minuciosa de las fattispecies347. Sin
embargo, en la actualidad, estas clusulas abiertas
representan el instrumento ms adecuado para
regular una realidad sujeta a un creciente dinamismo
y, como tal, irreducible a una tipificacin de hiptesis
definidas348.
En definitiva, la clusula general que prev el
artculo 1588, no slo obligar al juez a realizar
puntuales distinciones entre fisiologa y patologa
del derecho349, sino que fundamentalmente operar,
347
Niegan el valor de una clusula general de responsabilidad:
PIETROBON, Vittorino Illecito e fatto illecito. Inhibitoria e risarcimento,
Padova, 1998, pg. 57; CASTRONOVO, Carlo La nuova responsabilit
civile , Milano, 1998, pg. 17 y ss.
348
RODOTA, Stefano Ideologie e tecniche della riforma del diritto
civile, en Rivista Diritto Commerciale, 1967, pg. 96, quien apunta
correctamente que gli attentati alla certezza sono sostanzialmente venuti
dal legislatori o dalla pubblica amministrazione, e non dal giudice.
Imprescindibles, para un tratamiento exhaustivo y correcto del tema, las
reflexiones de: BUERES A. J. en Cdigo Civil.. tomo 3 A, cit. pg. 35 y ss.
y de ZAVALA de GONZALEZ, Matilde en Resarcimiento de daos.
Presupuestos y funciones del derecho de daos, Bs.As. 1999, pgs. 313 y
ss.
349

GALGANO,
Francesco
Responsabilit
della
societ
controllante per la pregiudizievole influenza esercitata sulla societ

Javier Armaza

174
Galdos

dentro del sistema de responsabilidad civil, como una


puerta abierta para los valores constitucionales350.
Por ltimo, debe sealarse que es probable que
la tcnica adoptada derive en algn tipo de
maniqueismo en la equidistancia y funcin de los
diversos elementos que integran el fenmeno
resarcitorio. En el derecho comparado se puede
observar, que frente a sistemas con clusulas de
responsabilidad abiertas, la tendencia jurisprudencial
corre en el sentido de generar criterios indirectos de
seleccin (o delimitacin) del dao (o filtri di
selezione351, desplazndose el anlisis sobre la
procedencia del resarcimiento, al mbito de la relacin
de causalidad352. Esto obedece, por lo general, a una
doble razn: de un lado, la progresiva extensin del
rea resarcible (o la apertura a la proteccin de
nuevos intereses) ha obligado a la jurisprudencia a
buscar permanentemente muros de contencin -o
como dice Schlesinger- rete di contenimento, tendientes
controllata en Contratto e Impresa, 1988, pg. 326.
350
Sobre esta idea: LIPARI, Nicolo Diritti fondamentali e categorie
civilistiche en Rivista di Diritto Civile, 1996, pg. 413 y ss.
351
SCHLESINGER, Piero. Scopo della norma violata e
responsabilit civile della pubblica amministrazione, en Rivista di Diritto
Civile, 1999, pg. 505.
352

CALABRESI, Guido Concerning cause and the law of torts: an


essay for Harry Kalven Jr en University Chicago Law Review (1975), pg.
69 y ss.; PONZANELLI, Giulio La responsabilit civile. Profili di diritto
comparato, Bologna, 1992, pg. 87 y ss. A esta nueva funcin de la
causalidad casi como un mulo moderno y enmascarado de la
antijuridicidad- se le debe sumar los problemas que este elemento padece
dentro de ambientes jurdicos impregnados de criterios de eficiencia y
utilidad social como sucede en el common law. The courts appear to be
using the language of cause to decide questions of policy, such as which of
the parties is best placed to shift the loss in question or which outcome
will best promote loss prevention in that context in the future
(MARKESINIS, B.S. DEAKIN, S. F. Tort Law, Oxford, 1999, pg. 175) .
El fenmeno es advertido con singular claridad por SALVI, Csare La
responsabilit civile, Milano, 1998, pg. 170.

Materiales de enseanza

175

a evitar el denominado open the floodgate o cataratas


de pretensiones resarcitorias 353; por otra parte, una
vez abandonado el criterio (o la tcnica) de lesin a un
derecho subjetivo como epicentro de la nocin de dao
para captar la presencia de un dao injusto 354, se
requiere inevitablemente de una tarea de valoracin
comparativa -que en aqul ya fue realizada por el
legislador- que suele presentarse como ardua,
prefirindose en consecuencia trabajar con nociones
ms cmodas como la presencia o no de un nexo
causal adecuado355.
Pero la ventaja indiscutible de la clusula
general adoptada por el Proyecto es que recupera para
nuestro ordenamiento una nocin de dao flexible y
dinmica con la importancia que ello tiene, si se
piensa que en su interior, a menudo se resuelven
aspectos de la traslacin de costos 356, de eficiencia357 y
aun de su proyeccin como efecto deterrence sobre
353
SCHLESINGER, Piero Scopo della norma violata e
responsabilit civile della pubblica amministrazione, en RDC, 1999, p.
506; MARKESINIS-DEAKIN, op.cit. pg. 89: In this context, a factor
frequently mentioned by the courts is the fear that withaout the
exclusionary rule the floodgates of liability would open, exposint
defendants to an endless series of actions. In itself this is a wak
argument; cfr. TIBHIERGE, C. loc.cit. pg. 568.
354

Haber construdo la nocin de dao en torno a la nocin del


derecho subjetivo tuvo ventajas e inconvenientes. Pero era de esperar que
una nocin polmica y flou ( GHESTIN, J. y GOUBEAUX, G. Trait de
Droit Civil. Introduction gnrale, Paris. 1994, n 173 y ss.) terminara
contaminando al concepto mismo de dao (RODOTA, Stefano Il problema
della responsabilit civile, pg. 88).
355
Ver, por ejemplo: CNCiv., sala F, marzo 17-1998 Gonzalez J.
c/ La Fraternidad, en Responsabilidad Civil y Seguros, 1999, n. 3, pg.
87; o CNCiv., sala G, 21-12-81 Almonacid, en La Ley t. 1982-D, pg. 477.

356

DE LORENZO, M. F. La proteccin extracontractual del


contrato... L.L., t. 1998-F- pg. 927 y ss.
357
CALABRESI, Guido First Party, Third Party, and Product
Liability Sustems: Can Economic Analysis of Law Tell Us Anything about
them? en Iowa Law Review (1984) pg. 833.

Javier Armaza

176
Galdos

actividades socialmente tiles358. A lo que debe


aadrsele que, renunciando -al desprenderse de la
antijuridicidad- a la (estril) pretensin de crear un
catlogo completo de comportamientos vedados, de un
lado
permite
que
la
jurisprudencia
revise
permanentemente el modelo de comportamiento a fin
de ajustarlo a la evolucin social, tcnica, econmica o
cultural359; y por el otro, posibilita una administracin
del dao acorde con la funcin que se le asigne al
remedio aquiliano360.
d. Dao y ejercicio del derecho: en torno a la
atipicidad de las causas de justificacin
Correlativamente a una interpretacin del ilcito
liberado del vnculo de la tipicidad, corresponde
tambin pronunciarse por la atipicidad de las causas
de justificacin361. Como consecuencia de las
mutaciones propias de la vida social, un numero
clausus de las justificantes resultara, adems de
inconveniente, imposible o engaosa362.
La frmula adoptada por el Proyecto, bajo esta
ptica, es acertada. El dao reza el artculo 1589est justificado si es causado en el ejercicio regular
de un derecho o de una facultad, salvo el caso del
artculo 1676. Y a continuacin, en otros cinco
358
SGROI, Vittorio Il danno ingiusto, en Problemi attuali di
diritto privato e processuale nel confronto fra Cassazione, Foro e Dottrina,
Padova, 1994, pg. 89.
359

VINEY, G. et JOURDAIN, P. , op. cit. n 473

360

SALVI, Cesare Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni,


cit. pg. 284. Es, por ejemplo, el caso de la evolucin de nuestra
jurisprudencia en materia de dao ambiental (un excelente panorama en
CAFFERATTA, Nstor Dao Ambiental, en J.A. 28-7-99, pg. 32 y ss.
361
Impecable el anlisis que realiza BUERES, Alberto Cdigo
Civil, cit. pg. 26 y 27, especialmente, nota 69. SCHLESINGER, Piero L
ingiustizia.. cit. pg. 347.
362

SALVI, C. La responsabilit civile, cit. pg. 52.

Materiales de enseanza

177

apartados, el artculo enumera las restantes causas


de justificacin.
Nos ocuparemos en esta oportunidad de la
primera causa de justificacin, que por su
importancia363, se constituye en el eje en derredor del
cual rota todo el sistema de justificantes364.
La primera observacin que nos merece la
frmula empleada es que rene convenientemente
aspectos que, tradicionalmente, eran analizados en
forma separada, cuando la verdad es que
ontolgicamente, el problema de la ilicitud (o injusticia
del dao) siempre estuvo emplazado en un problema
de mayor envergadura: el del conflicto de derechos o
intereses . En su esencia, el problema de la
responsabilidad civil es un problema de conflictos de
derechos365. Toda la cuestin, por tanto, es dilucidar
como conciliar estos intereses antagonistas 366. No en
363
Si en el civil law, la clusula general de responsabilidad basada
en el neminem laedere tiene su contrapeso en las justificantes, y
particularmente en el ejercicio de un derecho; en el common law, a
diferencia, el principio genrico de responsabilidad del tort of negligence
basado en el neighbour principle, tiene como contrapeso a las policy
consideration que, en dicho sistema, funcionan como lmite puesto por los
jueces al funcionamiento de un principio general de responsabilidad.
Tentativamente, puede decirse que estas policy constituyen un complejo de
factores y valores que pueden influenciar en las decisiones de los jueces,
v.g. el incremento de procesos (floodgates argument), o el efecto retorsivo
del dao (the looking over the shoulder factor), etc.
364
Para un tratamiento de las restantes justificantes: GESUALDI,
Mariana De la antijuridicidad a las causas de justificacin, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al Prof. Atilio
Alterini, Bs.As. 1997, pg. 143 y ss.; ZAVALA de GONZALEZ, Matilde
Resarcimiento de daos..., cit. pg. 349 y ss.
365
ATIAS, Christian Le droit de nuire, en Dalloz, 1997, pg. 395;
STARCK, Boris Obligations. Responsabilit dlictuelle, Paris, 1991, pg.
42; MAGAZZU, Andrea Concorso e conflitto di diritti soggetivi, en
Enciclopedia di Diritto, pg. 671 y ss.

366

CANE, Peter, The Anatomy of Tort Law, op cit. pg. 90, que le
atribuye a este anlisis comparativo una funcin axiolgica: this hierarchi
of interest is part of the ethical structure of tort law. Ver especialmente:

Javier Armaza

178
Galdos

vano, un atento cultor de materia sealaba, dcadas


atrs, que el uti iure ms que una circunstancia que
excluye la antijuridicidad, es el punto de partida para
la consideracin del problema mismo de la injusticia
del dao367.
De esta forma, el dao jurdico presenta un
doble momento analtico: de un lado el problema de
su injusticia, es decir del nivel de proteccin que le
otorga el ordenamiento jurdico (art. 1588); del otro, el
carcter non iure del comportamiento lesivo (art.
1589). Ambos elementos, frente a una frmula como
la adoptada, convergen convenientemente en un nico
anlisis sobre la procedencia del desplazamiento del
dao.
En segundo lugar -y esto cuenta con la mayor
trascendencia dentro del sistema de responsabilidad
civil- se puede afirmar que el Proyecto ha recogido,
acertadamente, un sistema atpico de justificantes del
dao.
En efecto, tal como se desprende del primer
inciso del artculo 1589, el dao est justificado si es
causado en el ejercicio regular de un derecho o de una
facultad. Y en este sentido, el ejercicio regular de un
derecho, a diferencia de otras justificantes 368 funciona
LORENZETTI, Ricardo Nuevas fronteras del abuso del derecho, en La Ley,
1995-E, 593 y ss.; y El juez y las sentencias difciles. Colisin de
derechos, principios y valores, en La Ley, 1998-A- 1039 y ss.; BORREL
MACIA, Antonio, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual
civil, Barcelona, 1958, pg. 118, que recurre a un criterio valorativo entre
los derechos en conflicto, a pesar que, inmediatamente, se encarga de
aclarar que no es lo mismo menoscabar a un derecho que a un inters.
LACRUZ BERDEJO, Jos Parte General del Derecho Civil, Barcelona,
1990, pg. 114. Tambin: STARCK, Boris Domaine et fondement de la
responsabilit sans faute, en Revue Trimmestriele Droit Civile, LVI, 501.
367

MAIORCA, Carlo Colpa Civile, en Enciclopedia del Diritto,


pg. 538. DE LORENZO, M. F. El dao injusto.., cit. pg. 79.

Materiales de enseanza

179

con los lineamientos de una verdadera clusula


general369.
En otros trminos, el ejercicio regular de un
derecho no debe ser asimilado tout court a las causas
de justificacin stricto sensu (que el artculo enumera
en los incisos subsiguientes) 370 habida cuenta que
determinar si el acto daoso ha sido ocasionado en el
ejercicio regular de un derecho o facultad, es una
tarea que requiere, inevitablemente, de un anlisis
comparativo entre los intereses involucrados, e
incluso, en algunos supuestos, de un anlisis del
estado subjetivo del lesionante371. Pero adems, y por
sobre todo, el anlisis valorativo que debe realizarse
sobre el ejercicio del derecho indica que la
justificante no puede funcionar de manera abstracta o
apriorstica, sino ms bien sobre la base de un juicio a
posteriori
basado
en
la
incidencia
de
las
circunstancias concretas372, e incluso de intereses
generales que exceden a aquellos propios del
368
Comparten la distincin: NAVARRETA, E. Diritti inviolabili..
cit. p. 151; SALVI, La responsabilit... cit. pg. 63.
369
VISINTINI, Giovanna: Tratado de la Responsabilidad Civil,
Bs.As. 1999, tomo II, pg. 159, aclara que esta justificante presenta
lmites de difcil configuracin, y aun ms en el juicio sobre un eventual
exceso o abuso por parte del autor del dao que se vale de una causa de
justificacin.
370

Impecable: SALVI, C. La responsabilit... pg. 63.

371

CASIELLO, JUAN J. Atipicidad del ilcito civil.., cit. pg. 157 y


ss. VISINTINI, G. Tratado, cit. pg. 159: ... los jueces, a menudo,
cuando valoran la existencia de una causa de justificacin efectan un
balance equitativo de los intereses contrapuestos; DE LORENZO, M.F. La
proteccin extracontractual del contrato, pg. 930; JAEGER, Pier G.
Valutazione comparativa di interessi e concorrenza sleale, en Rivista
Diritto Industriale 1970, pg. 8 y ss.; OTAMENDI, Jorge El inters general
y la eficiencia econmica en la ley de defensa de la competencia, en La Ley
del 7-12-99 pg. 1 y ss.; MONATERI, Pier G. La responsabilit civile..
pg. 225.
372

NAVARRETA, E. Diritti inviolabili .. cit. pg. 186.

Javier Armaza

180
Galdos

lesionante y la vctima373. En este sentido, el


sintagama ejercicio regular empleado por el art.
1589 pone en evidencia su aptitud para suministrar
parmetros o directivas tendientes a zanjar el conflicto
entre el dao sine iure y el contra ius.
Podra afirmarse, en consecuencia, que esta
justificante funciona dentro del sistema, como una
causa atpica de exclusin a priori de la injusticia del
dao374.
Las virtudes de la tcnica empleada se ponen
de manifiesto en cuanto permite determinar, case by
case, la jerarqua o la preeminencia entre los intereses
en conflicto375 (v.g. libertad de prensa vs. derecho a la
intimidad; actividad econmica y competencia desleal,
etc.) sobre la base de cnones tales como la utilidad
social376; la solidaridad377, la buena fe378, o la
razonabilidad379.

373

Ver el interesante fallo de la CNFed. Civ y Com. Del 13-6-96


Demibell S.A. en La Ley t. 1997-B-67
374
BUSNELLI, Francesco D. Illecito civile, en Enciclopedia del
Diritto, cit. por SCOGNAMIGLIO, Claudio Ingiustizia.., cit. pg. 12.
375

MESSINETTI, Davide Danno giuridico, en Enciclopedia di


Diritto, pg. 483. A ttulo de ejemplo represe en la tutela de la vida
privada y la diversidad de matices y soluciones que pueden presentarse de
caras a la cualidad del inters lesionado: funcionario pblico, poltico,
notorio, o simple ciudadano.
376

TRIMARCHI, Pietro Illecito, en Enciclopedia del Diritto cit. ,

377

RODOTA, Stefano Il problema della responsabilit civile, pg.

pg. 99.
120 y ss.

378
GALLOPPINI, A. Appunti sulla rilevanza della regola di buona
fede in materia di responsabilit extracontrattuale, Rivista di Diritto
Civile, 1965, 1398 y ss.
379

ALPA, Guido Il problema della atipicit dellillecito, Napoli,


1979, pg. 262 (a propsito del conflicto entre derechos fundamentales).

Materiales de enseanza

181

En definitiva, no hay dudas que el ejercicio


abusivo del derecho compromete la justificacin 380. Por
ello, nada impide que el dao ocasionado ute iure, no
obstante su apariencia de legalidad, pueda dar lugar
al resarcimiento381. Si durante muchos aos, la
doctrina tradicional se neg a admitir esta posibilidad,
fue por temor a que el juez pudiera replantear, a
travs de la responsabilidad civil, un nuevo anlisis
del alcance del derecho subjetivo. Pero en la
actualidad, como sabemos, este criterio legalista -que
tanto desvelaba a Bibiloni!- est definitivamente
superado.
En consecuencia, puede afirmarse que el
denominado deber de no daar a otro se traduce,
constantemente, en un deber de no provocar con un
comportamiento irregular un dao a otro382.
Lo anteriormente expuesto, desde luego, pone
en crisis la utilidad actual -al menos en su acepcin
literal- del adagio romano qui suo iure utitur neminen
laedit. Pero esta afirmacin no debe sorprender. Su
justificacin en el derecho romano clsico, del cual es
oriundo, derivaba -como lo esclareci Pacchioni- de su
insercin en un sistema estrictamente tipificado de
ilcitos. En efecto, en un sistema de derecho
cosificado, el problema de la licitud de los actos ad
aemulationem quedaba absorbido por la licitud de
todos los restantes actos daosos que no fueran

380
PATTI, Salvatore Vicende del diritto soggettivo. Un itinerario di
diritto privato, Torino, 1999, pg. 17 y ss.; AVATIER, Rene Trait de la
Responsabilit Civile, Paris, 1939, tomo 1, pg. 52, n 38.
381
PACCHIONI, Giovanni Qui suo iure utitur neminem laedit, en
Giurisprudenza Italiana, 1939, IV, 209 y ss. BUERES, Alberto Cdigo
Civil.., pg. 27, nota 69.
382

Vase: VINEY. G. y JOURDAIN, P. op. cit. n. 473

Javier Armaza

182
Galdos

expresamente considerados como -excepcionalmente


ilcitos383.
En cambio, en un sistema atpico como el que
recoge el Proyecto, el problema del abuso del derecho
desempea -como hemos dicho- un rol protagnico
dentro del juego de las causas de justificacin.
e. Conclusin
Que gran parte de las reglas de responsabilidad
civil tengan hoy una ntida filiacin jurisprudencial, es
quizs una afirmacin que no merece ser puesta en
duda384. Como es sabido, el derecho de daos se ha
desarrollado
independientemente
de
las
385
codificaciones , fundamentalmente porque muchas
de ellas entraron en vigencia con anterioridad al
proceso de expansin de la actual responsabilidad
civil. Sin embargo, en esta materia, ms que en
ninguna otra, la inmensidad de los precedentes puede
convertir el anlisis en un verdadero caos. Es por
tanto tarea indelegable de la doctrina establecer
pautas seguras para el funcionamiento de una
383

PACCHINONI, G. Qui suo iure.., cit. pg. 209.

384

BAR, Christian A Common European Law of Torts, n. 19:


tort law has developed independently of its codifications: modern tort law
is
substantially
judge-made;
GAZZANIGA,
Jean-Louis
Les
mtamorphoses historiques de la responsabilit, en Le mtamorphofes de
la responsabilit, Paris, 1997, pg. 14:La responsabilit est un droit
essentiellement jurisprudentiel. PONZANELLI, Giulio La responsabilit
civile, Bologna, 1992, pg. 43; VISINTINI, Giovanna Dottrine civilistiche
nella vicenda della responsabilit civile en CyE, 1989 p. 137: di fronte a
una disciplina generica che rinvia allopera integrativa del giudice e gli
conferisce a volte, esplicitamente, una sorta di arbitrato nella valutazione
di interessi contraposti e in conflitto tra loro...; BESSONE, M. Tipicit e
atipicit.., cit. pg. 426; BIANCA, C. M. Diritto Civile. La responsabilit,
Milano 1994, pg. 586 (para quien la injusticia del dao debe ser
monitoreada en el diritto effettivo).
385
MARELLA, Maria Rosaria La costruzione sociale del danno,
ovvero limportanza degli stereotipi nellanalisi giuridica, en RDP, 1999,
-1-2, 4.

Materiales de enseanza

183

clusula general de responsabilidad 386. Ahora, esta


tarea, puede verse notoriamente favorecida por la
vigencia de un nuevo sistema articulado y armnico.
Es cuestin de asumir el desafo.

386

MONATERI, Giuseppe La giurisprudenza per massime e il


valore del precedente, Padova, 1988, pg. 229.

Javier Armaza

184
Galdos

EL DAO SOCIALMENTE TOLERABLE Y EL MEDIO


AMBIENTE
IMPLICACIONES BSICAS DE LA TEORA DEL
RIESGO PERMITIDO
Publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros (Ed. La Ley), ao 1999, pg. 65
AURORA BESAL PARKINSON
1. Introduccin.
Las peculiares caractersticas de las agresiones
al medio ambiente han conmocionado los cimientos del
clsico sistema de la responsabilidad civil, al punto de
configurar una autntica revolucin en el campo del
Derecho387. Al trasponer los moldes tradicionales, han
enfrentado a los juristas a nuevos desafos y dilemas,
en su mayor parte, de muy difcil solucin.
Uno de estos modernos retos consiste en
identificar y contrastar el dao socialmente tolerable y
el intolerable, esto es, la medida del riesgo permitido.
387

Martn Mateo, Ramn, "Tratado de Derecho Ambiental", vol. I,


Ed. Trivium, Madrid, 1991, p. 175.

Materiales de enseanza

185

La indagacin se centra en la siguiente cuestin: debe


repararse todo dao o ello es ineficiente adems de
disvalioso?
No debe dejar de hacerse notar que esta
temtica exige tomar en consideracin el Anlisis
Econmico del Derecho, pues resulta insoslayable
ponderar "los costos y la necesidades del progreso"388.
As, en la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo de 1992, al tratar los temas relativos al
control y prevencin de la degradacin ambiental, los
pases asumen que debe tenerse debidamente en
cuenta el inters pblico pero con la precaucin de no
distorsionar
el
comercio
ni
las
inversiones
internacionales389. Por lo dems, se teme una eventual
"desincentivacin de la actividad de desarrollo de
productos de alto riesgo, pero potencialmente
beneficiosos"390.
Por su parte, el Anlisis Econmico del Derecho
ha aportado, sin duda, uno de los factores que
intervienen en el profundo cambio de fisonoma, que,
en los ltimos tiempos, ha experimentado el sistema de
la responsabilidad civil. En particular, la problemtica
del medio ambiente guarda ntima relacin con ambas
disciplinas, Economa y Derecho, pudiendo decirse que
el dao ambiental plantea el dilema fundamental de
quin asume su costo391.
388
Alterini, Atilio A., "Responsabilidad civil", Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1987, p. 345.
389
390

Principio 16, in fine.

En el campo de la responsabilidad por productos, se recuerda


la seccin 101, apartado a-2 de la ley modelo norteamericana de 1979
(Alterini, Atilio, "Responsabilidad civil", cit., p. 345). Este autor cita la
misma preocupacin expresada en las "Primeras Jornadas sobre
Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y Medicinales" (Morn,
1986).

Javier Armaza

186
Galdos

2. El Anlisis Econmico del Derecho y el dao


ambiental.
Se ha sostenido que un sistema de
responsabilidad civil establece un equilibrio entre el
propsito dinmico de permitir el desarrollo colectivo, a
travs de la consecucin de mltiples actividades
provechosas, con el objetivo esttico de preservar los
derechos individuales. Mas el desarrollo de actividades
provechosas implica costos para terceros. Esto se
conoce como el principio de reciprocidad 392. La
Escuela del New Law & Economics ensea que
normalmente estos costos son reconocidos en
negociaciones voluntarias. Cuando esas negociaciones
no son posibles, como ocurre en el mbito de las
externalidades, el principio de reciprocidad aconseja
valorar hasta qu punto debe el Derecho obligar a
indemnizar esos costos impuestos a terceros contra su
voluntad393.
Sin embargo, no todas las externalidades deben
ser internalizadas a travs de la responsabilidad civil,
pues, de lo contrario, la sociedad se vera paralizada
por el impacto que tendra sobre cada persona la
existencia de sanciones resarcitorias por todas las
391

Besal Parkinson, Aurora, El Anlisis Econmico del Derecho


y la responsabilidad civil por dao ambiental, en: Mackinson - Ortega Sandler (coord.), "Avances de investigacin en Derecho y Ciencias
Sociales", Mar del Plata, 1997, p. 11. V. diario "La Nacin", Supl. Comercio
Exterior, secc. 5, 29/9/98, , p. 20.
392
Bustamante, Jorge Eduardo, Anlisis econmico de la
responsabilidad civil, en: Bueres, Alberto (dir.), "Responsabilidad por
daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Abeledo Perrot, Bs. As., p.
159.
393
Seala Bustamante que en cuanto a la responsabilidad por
culpa, lo normal es que la actividad que origina el dao sea til para quien
la realiza, por lo tanto, debe balancearse en forma adecuada la relacin
entre el dao y la actividad que lo causa (Bustamante, Jorge Eduardo,
Anlisis econmico de la responsabilidad civil, cit., p. 159).

Materiales de enseanza

187

consecuencias daosas, mnimas o relevantes,


inmediatas o remotas que involucra toda actividad
humana394. El Anlisis Econmico del Derecho sugiere
que la responsabilidad civil limite la internalizacin de
los costos a aquellos costos impuestos a terceros que
las partes hubieran acordado trasladar al autor del
hecho, si hubiesen tenido oportunidad de negociar al
respecto395.
Desde esta perspectiva, se sostiene que "un
sistema de responsabilidad civil no solamente debe ser
visto por lo que incluye (la reparacin del dao
causado) sino tambin por lo que excluye, que es su
aspecto positivo: es el consentimiento social para que
puedan realizarse actividades tiles para sus autores,
que generan riesgos de daos a terceros, dentro de los
lmites que el derecho califica en trminos de
"razonabilidad" y la economa de "eficiencia"396.
Los economistas, por su parte, comprueban que,
al determinarse el alcance de la responsabilidad civil
(por culpa u objetiva), implcitamente se encierra un
clculo de costo - beneficio supeditado al Derecho. El
ncleo esencial del problema est en definir cunto
dao probable deber internalizar cada actor al realizar
su clculo econmico previo a encarar cualquier
actividad, "sabiendo que, cuanto ms alto sea el dao
probable que deba internalizar, mayor ser el costo de
prevencin en que estar obligado a incurrir para
evitarlo y menor ser entonces la posibilidad de llevarla
a cabo"397.
394

Ibidem.

395

Posner, Richard, "Economic Analysis of Law", Boston, 1986, p.

13.

396
Bustamante, Jorge Eduardo, Anlisis econmico de la
responsabilidad civil, cit., p. 159.
397

Ibidem.

188
Galdos

Javier Armaza

La necesidad de permitir la interaccin social,


reconociendo la utilidad y el costo de toda actividad
humana, torna indispensable encontrar un punto
intermedio que sea eficiente en trminos econmicos y
razonable en trminos jurdicos. Este punto en un
sistema de responsabilidad civil se encuentra cuando
cada agente econmico internaliza el costo privado de
prevencin y el costo externo que se genere por los
impactos ambientales adversos. Esta suma es el costo
social de la conducta bajo anlisis, que cada actor
confronta implcitamente con el beneficio esperado por

Materiales de enseanza

189

la misma398 y que le permite comportarse en forma


socialmente eficiente399.
De esta manera, los conceptos econmicos
repercuten notablemente en la solucin de los
problemas jurdicos, lo que es particularmente evidente
398

Es posible aplicar el anlisis econmico a la prevencin del


dao, a fin de confrontar las posibles consecuencias de la adopcin de un
sistema de responsabilidad subjetiva con las de un sistema de
responsabilidad sin culpa, con respecto a una determinada actividad.
Siguiendo a Bustamante, puede decirse en este sentido que cuando existe
el "factor riesgo", la responsabilidad objetiva permite asignarlo plenamente
a quienes se encuentran en mejor posicin para disminuir las
posibilidades de que ocurran hechos daosos o la magnitud de los mismos
(menor costo de prevencin). De ese modo, las empresas tienen un mayor
incentivo para descubrir nuevas tecnologas que reduzcan los riesgos
propios de las "cosas peligrosas", circunstancia que no ocurrira en caso de
responsabilidad por culpa, ya que el empresario se limitara a dar
cumplimiento a las medidas que encuadraran su conducta en el standard
legal de diligencia. El sistema de responsabilidad objetiva es eficiente
siempre que se aplique a situaciones donde nicamente sea ms relevante
la conducta de una de las partes para disminuir la probabilidad de daos
o la gravedad de los mismos. Estos son los casos clsicos relativos a las
"cosas peligrosas", cuyos vicios o defectos son capaces de producir daos
en forma autnoma a los designios de persona alguna. La eficiencia indica
que es aconsejable atribuir responsabilidad a su dueo o guardin, pues
de esa forma se genera el incentivo adecuado para que adopte las medidas
de prevencin que eventualmente impedirn la ocurrencia del hecho
daoso.
En cambio, cuando se trata de situaciones donde la prevencin
del dao requiere que ambas partes acten con diligencia, es preferible el
sistema de responsabilidad por culpa, ya que en ste la posible vctima
debe absorber un riesgo residual en los casos en que el actor acta con
prudencia.
Pero el dao no solamente se previene mediante la diligencia
necesaria en la realizacin de la actividad potencialmente daosa, sino
tambin por la frecuencia con que la misma se realiza. En este sentido, el
sistema de responsabilidad por culpa no crea incentivos para disminuir la
frecuencia, como s los crea la responsabilidad objetiva.
Por ltimo debe analizarse otro factor, ya que la disminucin de
accidentes tambin est vinculada con la actividad de las vctimas, que en
el sistema de culpa tienden tambin a reducir el nivel de actividad para
evitar accidentes, circunstancia que no ocurre en la responsabilidad
objetiva. De modo que, tambin desde el punto de vista de 1a prevencin
del dao, a travs de la disminucin de 1a frecuencia en la actividad

Javier Armaza

190
Galdos

en el rea de la responsabilidad civil400. Sin embargo,


frecuentemente
las
soluciones
jurdicas
con
fundamento tico coinciden con las provistas por el
anlisis econmico, que estn orientadas por el
principio de eficiencia401. En definitiva, el anlisis
econmico del Derecho no puede llevar a la
justificacin del dao injusto (XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991).
El punto conflictivo de la relacin criterio
jurdico - criterio econmico se da en torno a la
maximizacin de la riqueza y su distribucin, aspecto
este ltimo en donde la eficiencia puede no dar
respuestas equitativas. Como expresa Hirsch: nuestra
tarea se facilitara mucho si la eficiencia pudiera
defenderse con rigor como el nico objetivo ltimo. Sin
embargo,
encontramos
dos
objetivos
ambos
frecuentemente contrapuestos-, la eficiencia y la
equidad. Ha de recordarse que la meta ltima es lo que
los economistas llaman eficiencia social, que requiere el
intercambio entre la eficiencia en la asignacin de
potencialmente daosa, resulta ms eficiente el sistema de responsabilidad
por culpa como regla general, introduciendo la responsabilidad objetiva
cuando su prevencin sea ms eficaz y menos costosa por parte de quien
tiene el control de la persona, animal o cosa causante del mismo, que por
parte de la vctima (Bustamante, Jorge Eduardo, Anlisis econmico de la
responsabilidad civil, cit., p. 185).
399

Field, Barry, "Economa ambiental", Colombia, 1995, p. 82.

400

Alterini-Lpez Cabana, Los daos al medio ambiente en el


marco de la realidad econmica, "L.L." 1992-C-1026.
401

Para el Law & Economics, el Derecho es el marco institucional


que condiciona la actividad humana econmica y, como tal, contribuye u
obstaculiza la adopcin de conductas econmicas eficientes a travs del
sistema de premios y castigos implcito en todo el Derecho positivo. Se
seala que en general, los economistas han concluido en que la labor
secular de legisladores, jueces y juristas demuestra una coincidencia
sistemtica entre la solucin jurdica y la consideracin de eficiencia,
aunque este objetivo rara vez est mencionado como un propsito explcito
en el derecho privado (Bustamante, Jorge Eduardo, Anlisis econmico de
la responsabilidad civil, cit., p. 161).

Materiales de enseanza

191

recursos, por un lado, y la distribucin del ingreso, por


el otro. Desafortunadamente, como todos sabemos, lo
que resulta ms deseable en la distribucin del ingreso
es una decisin subjetiva en extremo. Con todo, las
disposiciones legales deben ocuparse tanto de la
eficiencia as como de la distribucin del ingreso: las
directrices trazadas por la teora econmica requieren
dos pasos sucesivos: en primer lugar, debe
redistribuirse el ingreso de la manera ms deseable; en
segundo lugar, deben asignarse los recursos de la
manera ms eficiente, preferiblemente respondiendo a
fuerzas competitivas. As, debe llevarse a cabo un
esfuerzo para convenir en una distribucin del ingreso
subjetiva preferida, y a ste debe seguir otro esfuerzo
por lograr la eficiencia asignativa. La formulacin de
reglas jurdicas sensatas debe avanzar considerando
ambas metas, y no slo la eficiencia asignativa. Ello
constituye una tarea formidable402.
Por su parte, Posner seala que desde que la
economa no puede brindar respuesta a la pregunta
acerca de si la distribucin actual de la riqueza es
buena o mala, justa o injusta, a pesar de que puede
decirnos bastante sobre los costos de alterar la riqueza
existente, como tambin sobre las consecuencias
distributivas de determinada poltica, tampoco contesta
a la pregunta acerca de una eficiente ubicacin de los
recursos es social o ticamente aceptable. Tampoco
pueden los economistas decirnos, asumiendo por
hiptesis que la actual distribucin del ingreso y la
riqueza es justa, si la satisfaccin del consumidor debe
ser el valor dominante de la sociedad. Por ende, la
competencia de los economistas en la discusin sobre
el sistema legal es limitada. Puede predecir los efectos
402

Hirsch, W., Law and Economics: an introductory analysis,


Academic Press, 1988, p. 5.

Javier Armaza

192
Galdos

de las normas legales y los contratos en trminos de


valor econmico y eficiencia, y sobre la actual
distribucin del ingreso y la riqueza, pero no puede
emitir prescripciones para el cambio social403.
En anlogo sentido se sostiene que "con
independencia de la validez del Teorema de Coase[404,
no es de esperar que la institucionalizacin de unos
derechos privados de propiedad sobre el medio
ambiente, y la consiguiente creacin de un mercado en
el que intercambiar sus servicios, resuelva el
problema"405.
Es decir, en el caso concreto de actividad
jurdica y econmica no se trata de optar por el
protagonismo de una u otra sino de procurar la
interrelacin. Si se miden el mbito econmico y el
mbito jurdico, y se valoran desde una perspectiva
econmica, el enfoque vara considerablemente: ya no
hay propuesta bipolar, sino unilateral en favor de la
economa406.
403

Posner, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 13.

404

Segn varios autores, existen problemas tericos para aceptar


la validez del Teorema de Coase, no slo por cuanto ella depende de
supuestos tremendamente restrictivos, sino tambin por haberse
demostrado la falacia de una de sus conclusiones fundamentales (la que
afirma que es irrelevante a favor de quien se determine el derecho de
propiedad) (Azqueta Oyarzn, Diego, "Valoracin econmica de la calidad
ambiental", Madrid, 1994).
405
Azqueta Oyarzn, Diego, "Valoracin econmica de la calidad
ambiental", cit.
406

En este sentido, por ejemplo, en trminos economicistas la


crianza de un nio puede resultar ineficiente ya que implica para sus
padres un costo, en el mejor de los casos, slo recuperable en el mediano o
largo plazo. Sin embargo, el Derecho impone a stos, en mrito a
consideraciones de justicia y equidad, una obligacin alimentaria a fin de
proteger al menor. Ntese que la vigencia del principio economicista a
ultranza llevara, nada menos, que a la misma extincin de la humanidad.
Pueden darse muchos otros ejemplos en este sentido, como la aplicacin
del principio favor debilis, que pude resultar ineficiente econmicamente
pero sumamente justo y valioso.

Materiales de enseanza

193

En materia de dao ambiental, como se sealara


en el captulo precedente, la Declaracin de Ro sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 asume un
criterio de realidad econmica al encargar a las
autoridades nacionales que procuren asegurar la
internalizacin de los costes ambientales y el uso de
instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio,
cargar con los costes de la contaminacin, teniendo
debidamente en cuenta el inters pblico y sin
distorsionar
el
comercio
ni
las
inversiones
internacionales (principio 16)407.
En suma, un sistema de responsabilidad civil
tiene
una
importancia
decisiva
sobre
un
comportamiento econmico determinado, ya que puede
desalentar o detener el desarrollo de aquellas
actividades econmicas cuyos costos sociales son
elevados o, en algunos casos, mayores a los beneficios
que se obtienen. Es evidente, se expresa, que a la
sociedad le interesa un sistema de responsabilidad
justo y eficiente408. Una fuerte tendencia en la era
407

Alterini-Ameal-Lpez Cabana, Derecho de obligaciones,


Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 832.
As, los pases de la OECD asumen que pueden justificarse
excepciones al principio contaminador-pagador cuando las medidas para
proteger el medio ambiente comprometan los objetivos de poltica social y
econmica de un pas o regin. Esto se dara, por ejemplo, en el caso de
que el costo adicional afrontado por las industrias contaminantes frenara
el desarrollo regional o afectara adversamente el mercado laboral (Informe
del Grupo de Expertos en Economa, OECD, 1975, cit. por Smets, Henri,
The Polluter Pays Principle in the Early 1990s, "The environment after
Rio", Boston, 1994, p. 131)
408
Osterling Parodi, Felipe, Responsabilidad civil: costo comercial
y costo social, en: Bueres-Kemelmajer de Carlucci (dir.), Responsabilidad
por Daos en el Tercer Milenio, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, p. 59.
Agrega este autor que tanto el sistema objetivo de responsabilidad civil
como el subjetivo ofrecen, en un contexto socio - econmico determinado,
ventajas y desventajas, vale decir, costos y beneficios que los hacen
convenientes en mayor o en menor medida, por lo que deben evaluarse con
la mayor ponderacin. Un sistema objetivo de responsabilidad para un

Javier Armaza

194
Galdos

postindustrial postula la responsabilidad social de la


empresa o la responsabilidad de la nueva empresa 409,
en la que se evala que la prevencin del dao y la
reparacin del dao causado adecuen a las ms
rigurosas reglas del mercado porque satisfacen su
transparencia, las exigencias de los consumidores y las
reglas de la competencia leal410.
3. Premisas fundamentales.
Al enfocar jurdicamente la problemtica del
dao ambiental, debe partirse de una premisa
fundamental: el ser humano, por el solo hecho de vivir,
degrada su entorno411. Henry Still lo ha llamado "el
animal sucio" en referencia a este fenmeno412.
Prcticamente toda la produccin, distribucin
como tambin el consumo de bienes y servicios es
contaminante (agresora del medio ambiente) en mayor
o menor medida. No existe forma de producir y
distribuir energa elctrica, de construir una carretera,
sin alterar el entorno413.
determinado contexto econmico- podra considerarse justo pero poco
eficiente toda vez que si bien garantiza el resarcimiento del dao que la
produccin de bienes o la prestacin de servicios puede ocasionar, podra
desalentar actividades econmicas tiles para la sociedad, y con ello, a su
vez, generar mayores costos sociales. Por el contrario, un sistema
subjetivo de responsabilidad podra calificarse como eficiente, pero menos
equitativo por los costos sociales no asumidos por las empresas.
409
Davis, Keith-Blomstrom, Robert, Responsabilidad de la nueva
empresa, trad. D. Landes, Bs. As., 1976.
410

Alterini, Atilio, Responsabilidad civil por la actividad industrial,


Temas de Derecho Privado, VII, Buenos Aires, 1995, p. 23.
411
Trigo Represas, Flix, Responsabilidad civil por dao al
ambiente, Rev. "Zeus", Tomo 34, D-110.
412
413

Still, Henry, "The dirty animal", Ed. Novaro, Mxico, 1975.

Sin embargo, como la sociedad no parece dispuesta a


prescindir del transporte o la energa, sera conveniente conocer cul es el
coste ambiental que estas actividades suponen, para poder decidir hasta
dnde valen la pena. Teniendo en cuenta, adems, que este coste debe
reflejar el valor de la calidad ambiental para nosotros y para las futuras

Materiales de enseanza

195

De all se sostenga la inevitabilidad de cierto


grado de contaminacin ambiental414. Es que del
mismo modo que es hoy un principio universalmente
admitido el de que quien contamina paga, un elemental
reconocimiento de que las fuentes de contaminacin no
pueden ser eliminadas en la sociedad de nuestros das
lleva a la inevitable conclusin de que el problema no
radica en si es admisible o no la agresin al medio
ambiente sino en establecer frmulas que hagan
posible una armoniosa compatibilidad entre el
razonable desarrollo de la tecnologa y el disfrute de un
medio ambiente humanamente satisfactorio415.
Debe tenerse en cuenta que cuando el
empresario incluye en sus costos las erogaciones
derivadas de las indemnizaciones que debe soportar, de
generaciones (Azqueta Oyarzn, Diego, "Valoracin econmica de la calidad
ambiental", cit.).
414

Alterini-Lpez Cabana, Los daos al medio ambiente en el


marco de la realidad econmica, "L.L." 1992-C-1029.
En el mismo sentido: Vzquez Ferreyra, quien recuerda que "se ha
dicho que a veces la contaminacin es inevitable. No podemos frenar el
progreso, suprimir el uso del automvil ni cerrar fbricas, pero la tcnica y
la ley nos obligan a prevenir la contaminacin en la medida de lo posible, a
reducirla y a reparar todos los daos causados por ella. Corresponde a la
ponencia de Domingo de las RIVAS presentada como representante de
Mxico en el 5 Congreso Mundial de Derecho de Seguros que trat entre
otros temas el de la 'Contaminacin y Seguro' (Vzquez Ferreyra, Roberto,
La responsabilidad civil de la empresa y la nueva Constitucin Nacional,
"Derecho y Empresa", N 1 y 2, Rosario, 1994, p. 209).
415
Vzquez Ferreyra, Roberto, La responsabilidad civil de la
empresa y la nueva Constitucin Nacional, cit. Este autor cita la opinin
del catedrtico Ricardo de Angel Yagez, Derecho y medio ambiente,
Ciencias Humanas y Sociedad, Madrid, 1993, p. 263. Tambin opina que
esto introduce el anlisis econmico de la cuestin, tema analizado por
HIGHTON, Elena en 'Reparacin y prevencin del dao al medio ambiente.
Conviene daar? Hay derecho a daar?, Derecho de Daos, Segunda
Parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, p. 795. La jurista citada concluye en
que el anlisis econmico no puede estar ausente, sin perjuicio de afirmar
que el anlisis econmico del derecho no puede llevar a la justificacin de
un dao injusto. Considera que la economa debe ser utilizada como arma
de disuasin para evitar la contaminacin, favoreciendo todo tipo de
inversin que tenga como fin reducir los niveles de contaminacin.

Javier Armaza

196
Galdos

las primas de los seguros mediante los cuales cubre la


eventualidad del siniestro, o de las medidas necesarias
para prevenir el dao, los traslada a los precios e,
indirectamente, los descarga sobre un nmero
indeterminado de adquirentes de sus productos o
servicios. Estos adquirentes vienen a solventar, entre
todos, con un sobreprecio nfimo, la evitacin de los
daos, o la indemnizacin de quienes individualmente
resulten vctimas. Es decir, lo que est en juego es la
solidaridad416.
Sin embargo, la imposicin de costos a quien
desarrolla una actividad potencialmente contaminante
debe conciliarse con la consideracin de que esos
costos incrementan el precio final de un producto y
pueden situar en trance de no competitividad a los
bienes que una economa nacional pone en el mercado
internacional. ... En esta materia se impone la
adopcin de criterios de una sana, no mal entendida,
racionalidad econmica, que puede ser un camino para
la racionalidad jurdica. No, acaso en los trminos de
un exagerado anlisis econmico del Derecho, pero
tampoco en la ingenua creencia de que nuestra
sociedad pueda gozar de las ventajas del desarrollo sin
sufrir el peligro de las fuerzas que ese desarrollo
inevitablemente desencadena417.
En este sentido, el Tribunal Constitucional
espaol ha tenido ocasin de pronunciarse subrayando
la ineludible necesidad de atender en estos casos a las
situaciones de colisin de intereses. As, la STC
64/1982, de 4 de noviembre, "puso de relieve cmo el
desarrollo econmico y social es un lmite a la
416

p. 214.
417

Alterini-Ameal-Lpez Cabana, Derecho de obligaciones, cit.,

Vzquez Ferreyra, Roberto, La responsabilidad civil de la


empresa y la nueva Constitucin Nacional, cit.

Materiales de enseanza

197

proteccin medio-ambiental, al estar tambin aqul


protegido por la Constitucin"418. En el caso el citado
Tribunal sostuvo que: "El desarrollo econmico es
igualmente necesario para lograr la calidad de vida, por
lo que la conclusin que se deduce del examen de los
preceptos constitucionales lleva a la necesidad de
compaginar en la forma que en cada caso decida el
legislador competente, la proteccin de ambos bienes
constitucionales: el medio ambiente y el 'desarrollo
econmico'. Si el Estado ha declarado la prioridad de
determinadas acciones extractivas para la defensa de la
economa nacional, hay que respetar esa prioridad..."; "
... no puede considerarse como objetivo primordial y
excluyente la explotacin al mximo de los recursos
naturales, el aumento de produccin a toda costa, sino
que se ha de armonizar la 'utilizacin racional de esos
recursos con la proteccin de la naturaleza', todo ello
para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar
una mejor calidad de vida"419.
Uno de los mtodos para solucionar este
problema consiste en la participacin voluntaria de la
empresa para prevenir o eliminar la contaminacin.
Cientos de millones de dlares por ao se invierten con
tal fin. Se puede objetar, y con razn, que la accin de
la empresa no es totalmente "voluntaria" puesto que
responde a presiones compensatorias. Esto es correcto
en muchos casos. Por lo general, la empresa considera
la lucha contra la contaminacin como un costo
operativo ms en un entorno determinado. Como dijera
un hombre de empresa: "antes considerbamos
principalmente el mnimo de capital y el mximo de
418
Silva Snchez, Jess-Mara, Poltica criminal y tcnica
legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente, "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao 3, N 4 y 5, Bs. As., 1997, p. 121.
419

Ibidem.

Javier Armaza

198
Galdos

eficiencia al disear una planta, pero ahora tenemos


un tercer ingrediente, los costos por contaminacin"420.
Con un enfoque de avanzada, algunas empresas
han elaborado estrategias con el propsito de integrar
las cuestiones ambientales en los procesos comerciales
a fin de satisfacer las expectativas de los clientes. Si se
observa, por ejemplo, qu mueve a las compaas
europeas a lanzar iniciativas ambientales, se
encuentran intereses competitivos y estratgicos que
dan forma a las decisiones. La alta gerencia de estas
empresas est convencida de que incluir temas
imperiosos para el medio ambiente conforma una
poltica estratgica capaz de crear ventaja competitiva y
mejorar la rentabilidad421.
En este sentido, en palabras de un empresario,
el fin ltimo de nuestra estrategia ambiental es crear
valor accionario basado en ventajas competitivas
sostenibles, y responder al reconocimiento y las
expectativas crecientes entre nuestros clientes422. La
integracin y sincronizacin de metas comerciales y
ambientales puede marcar el rumbo hacia una
solucin eficiente y equitativa del conflicto entre el
costo comercial y el costo social de la contaminacin423.
420
Davis, Keith-Blomstrom, Robert, Responsabilidad de la nueva
empresa, cit., p. 396.
421

Gestin, vol. 2, N 4, julio agosto 1997, Bs. As., p. 52.

422

Palabras de Per Grunewald, vicepresidente Senior de Asuntos


Ambientales de Electrolux (una compaa global de artefactos, con sede en
Suecia). Ibidem.
423
De esta manera, la internalizacin de los costos tender a
canalizar la erogaciones dentro de la empresa hacia el mejoramiento
continuo de los procesos productivos, a fin de que la reduccin de la
contaminacin redunde, en definitiva, en una reduccin de los costos
ambientales (Villanueva, Claudia, Evolucin del concepto ambiental en la
industria argentina, en: Coria-Devia-Lamas-Nonna-Villanueva, "El rumbo
ambiental en la Argentina", Ciudad Argentina, Bs. As., 1998, p. 115).

Materiales de enseanza

199

Lo expuesto no implica asumir que se pueda


depender exclusivamente de los mercados para
suministrar niveles eficientes de calidad ambiental. Es
necesario implementar polticas pblicas ambientales
para rectificar estas fallas del mercado. El dilema que
se plantea, entonces, es el de dilucidar qu papel le
compete a la empresa y qu rol le cabe al Estado en
esta problemtica.
Al respecto, Calabresi424 ensea que ni el mtodo
de mercado ni el de coste/beneficio social son
conceptos absolutos y su extensin depende de la que
cada sociedad le otorgue. Aunque el mercado sirva de
ayuda, es imposible que resuelva por completo el
problema de hasta dnde alcanza nuestro propsito de
evitar los accidentes. Cuando al margen del mercado se
prohibe una actividad que resulta rentable pero que
ocasiona accidentes, o se subvenciona a otra que no lo
es, no se viola ninguna ley absoluta. Sin perjuicio de
ello, reconoce que aunque la teora econmica no
proporciona respuestas absolutas al problema de la
responsabilidad civil, puede ser un precioso
instrumento para su anlisis.
Por otra parte, es importante destacar la
influencia que ha tenido y tendr la sociedad sobre las
empresas, a travs de los sujetos con mayor
protagonismo en esta temtica: los consumidores y, en
otra medida, los ambientalistas, que intervienen en
calidad de compradores, demandantes de informacin
y supervisores extraoficiales del sistema. As, se han
logrado modificar formas, mtodos y procesos de
produccin hacia otros ms limpios. Uno de los
expertos en marketing ms importantes del mundo,
Don Peppers, sostiene que: "Los clientes sern la fuente
424

Calabresi, Guido, El coste de los accidentes, Barcelona,


1984, p. 37 y autores citados en p. 322.

Javier Armaza

200
Galdos

de inspiracin de las empresas" 425.


Sin embargo,
resulta necesario para que estas iniciativas de la
sociedad sean plenamente eficaces que existan normas
de responsabilidad civil que canalicen estas demandas
en forma coherente con la proteccin ambiental y el
desarrollo econmico e industrial.
4. La clave: el desarrollo sustentable.
Evidentemente, no toda alteracin del medio
ambiente es consecuencia de la actividad humana. En
ocasiones aquella obedece a causas naturales
(inundaciones, avalanchas, sismos, ciclones)426.
Sin embargo, es la degradacin del medio
ambiente como resultado del accionar del hombre la
que ha concitado una creciente preocupacin a nivel
mundial. Por un lado, ello comprende los grandes
accidentes ecolgicos, como por ejemplo, los de usinas
qmicas, mareas negras, energa nuclear, depsito y
transporte
de
gas.
Estos
constituyen
una
impresionante ilustracin de los riesgos tecnolgicos
mayores
Por el otro lado, la moderna preocupacin
ambiental tambin involucra el permanente accionar
humano depredatorio de los recursos naturales y
contaminador del medio ambiente, que, an cuando no
425
426

"Gestin", vol. 2, N 6, nov.-dic. 1997, Bs. As., p. 26.

El jurista francs Michel Prieur comenta los planes de


exposicin a riesgos naturales previsibles (PER) existentes en Francia, los
que determinan las condiciones de ocupacin y de utilizacin de las zonas
expuestas a esos riesgos en orden a su prevencin. (Prieur, Michel, Droit
de lenvironnement, Paris, 1991, p. 435). En nuestro pas, el artculo 39
de la ley 24.156 establece que "el Poder Ejecutivo podr disponer
autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general
para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de
epidemias, inundaciones, terremotos y otros de fuerza mayor" (Alterini,
Atilio-Ameal, Oscar-Lpez Cabana, Roberto, "Derecho de obligaciones", cit.,
p. 202).

Materiales de enseanza

201

revista la extensin de los accidentes mayores, no por


ello es menos importante 427. Con ello se quiere
significar que dentro del concepto de dao ambiental
quedan comprendidas tanto las grandes catstrofes
ecolgicas como las pequeas agresiones diarias que el
hombre produce en el medio ambiente428.
La degradacin del medio ambiente producida
por la accin antrpica se ha visto incrementada en las
ltimas dcadas como consecuencia del vertiginoso y
frecuentemente irracional crecimiento industrial, la
produccin y el consumo masivos 429, los que traen
427
En Argentina, desde 1977 el CEAMSE recibi un total de 49
millones de toneladas de residuos; hasta la actualidad se han afectado a
relleno sanitario 770 ha. Al ritmo de recoleccin actual los rellenos
sanitarios estaran saturados en 20 aos ("Enfasis Ambiental", ao 1, N
2, julio de 1995, Publicacin de Ed. Austral S.A., Bs. As., p. 8). Un ejemplo
ms que elocuente de lo que acontece en Argentina como consecuencia de
la mala gestin de los residuos lo brinda la agonizante situacin del
Riachuelo, uno de los tres ros ms contaminados del mundo, junto con el
Tiet que atraviesa San Pablo y el Ganges en la India (Revista "Viva" del
domingo 24 de septiembre de 1995, Bs. As.). A la contaminacin urbana
deben sumarse los siguientes problemas ambientales en nuestro pas:
contaminacin de las costas, fugas nucleares, agrandamiento del agujero
de ozono, incendios forestales, impacto de grandes obras, deforestacin
salvaje, desertizacin, comercio ilegal de flora y fauna silvestre ( Diario La
Nacin, 13/10/96, secc. 1, Bs. As., p. 26).
428

En este sentido, la Comisin Europea, en su comunicacin


sobre reparacin del daos al medio ambiente de fecha 17 de marzo de
1993 (p. 4), expresamente manifiesta que: "los daos por accidentes
industriales son slo una pequea parte del dao ambiental que tiene
lugar en la Comunidad hoy en da...El dao causado por las actividades no
accidentales puede ser menos espectacular que los daos de primera
pgina de los peridicos, pero son ms amplios y no menos necesitados de
reparacin".
429

Despax seala con acierto que: "La industrializacin, llave del


desarrollo econmico y por ello mismo factor esencial del nivel de vida, no
debe ser obtenida, en la medida de lo posible, al precio de una degradacin
excesiva del cuadro de vida de aquellos que, directa o indirectamente,
obtienen sus medios de existencia de la actividad industrial...Cuando se
constata que a partir de cierto umbral, el desarrollo econmico puede
conducir a provocar una regresin social, es tiempo de establecer nuevos
objetivos al conjunto del sistema econmico. Llevar a la prctica una
poltica sobre medio ambiente es lograr que el progreso econmico
contine produciendo el progreso social" (Despax, Michel, Droit de

Javier Armaza

202
Galdos

consigo el grave problema de la generacin y


disposicin de los residuos430. Por otra parte, a ello
tambin ha contribuido "el rpido incremento de la
poblacin mundial, y el reclamo generalizado de un
mejor nivel de vida, que produce un notorio incremento
en los desechos: este fenmeno ha sido designado como
"demanda de contaminacin"431.
La comunidad internacional no ignora estos
graves problemas. Muy por el contrario, al convocar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, mediante su resolucin
44/228, la Asamblea General expres la preocupacin
de los gobiernos por "el continuo deterioro de la
situacin del medio ambiente y la grave degradacin de
los sistemas mundiales necesarios para la vida, as
como por las tendencias que, si se permite que
continen, podran perturbar el equilibrio ecolgico
mundial". Tambin se asume que la causa principal del
continuo deterioro del medio ambiente global lo
l'environnement, Pars, 1980, p. 16). Coincidentemente, Stiglitz seala
que "la degradacin ocasionada a nuestro medio ambiente por las fuentes
de contaminacin derivadas de los modernos procedimientos industriales y
tecnolgicos, parece ser en principio una consecuencia inevitable de la
sociedad en que habitamos". Y contina diciendo, elocuentemente, que "se
hallan cientficamente comprobadas las influencias de la contaminacin
atmosfrica en la configuracin de estados patolgicos tales como la
bronquitis crnica, cncer de pulmn, neumona, e incluso enfermedades
coronarias y lesiones al sistema nervioso. Asimismo, las aguas
contaminadas por desechos residuales, pueden contener bacterias
disentricas, basilos causantes de tuberculosis, clera, fiebres tifoideas,
como tambin el virus del polio y la hepatitis infecciosa".(Stiglitz, Gabriel
A., Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente, "L.L."
1983-A-782).
430
Sobre este problema ver: Malpede, Diego, El Convenio de
Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminacin, en: "Evolucin reciente del Derecho
Ambiental Internacional", Estrada Oyuela, Ral-Zeballos de Sisto, M.
Cristina (coord. y dir.), A-Z Editora, Bs. As., 1993, p. 151.
431

Alterini, Atilio A. y Lpez Cabana, Roberto, Los daos al medio


ambiente en el marco de la realidad econmica, "L.L.", 1992-C-1028.

Materiales de enseanza

203

constituyen las modalidades insostenibles de la


produccin y el consumo, en particular en los pases
industrializados, agravando la pobreza y los
desequilibrios432.
Como la transformacin productiva habr de
seguir, sobre todo en los pases en desarrollo, habr
que buscar los caminos para que dicha transformacin
conduzca a un desarrollo sustentable. La proteccin del
medio ambiente en los pases en desarrollo se debe
considerar parte integrante del proceso de desarrollo y
no se la puede concebir separada de l433.
Frente a esta realidad, cabe afirmar que "una
respuesta
meditada
a
estas
preocupaciones
ambientales no consiste en detener el crecimiento
econmico ni en mantener las pautas anteriores de
crecimiento, sino en disear nuevos modelos de
desarrollo sostenible"434.
Evidentemente, detener el desarrollo industrial y
tecnolgico a fin de preservar y conservar el medio
ambiente causar mayores males a la humanidad de
los que se pretende evitar435. Nadie discute que para los
pases en desarrollo no se trata de optar por sostener la
pobreza sino de superar esa pobreza mediante el
crecimiento. En ellos no es la calidad de vida lo que
est en peligro, es la vida misma 436. El crecimiento
432

Agenda XXI, captulo IV.

433

"El desarrollo sustentable: transformacin productiva, equidad


y medio ambiente". Naciones Unidas, Comisin Econmica para Amrica
Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, 1991, p. 131.
434
Pronk, Jan-Haq, Mahbubul, "El Informe de La Haya. Desarrollo
sostenible: del concepto a la accin", marzo de 1992.
435
Cano, Guillermo J., "Derecho, poltica y administracin
ambientales", Edic. Depalma, Bs. As., 1978, p. 35.
436
Ver al respecto el "Informe sobre desarrollo mundial 1992.
Desarrollo y medio ambiente. Indicadores del desarrollo mundial", Banco
Mundial, Washington DC, p. 47, que resea alarmantes datos sobre la

Javier Armaza

204
Galdos

econmico es vital para dar ms opciones a las


sociedades pobres. Pero sus modelos de desarrollo
deben utilizar menos energa y ser ms racionales
desde el punto de vista ambiental de lo que ha sido la
experiencia histrica437. Por lo dems, no debe perderse
tampoco de vista que un anlisis comparativo de la
experiencia de diversos pases en desarrollo que
lograron tasas muy elevadas de crecimiento demuestra
que esto slo permite reducir la pobreza si va unida a
polticas econmicas y sociales orientadas a ese fin. La
cuestin no estriba slo en el crecimiento del P.B.I., en
desmedro de otros indicadores que hacen a un proceso
armnico de desarrollo (sociales, culturales, ecolgicos,
etc.)438.
En lo que respecta a los pases industrializados,
su crecimiento continuo es necesario para generar
tanto las nuevas tecnologas ecolgicamente seguras
como el margen extra de recursos para transferirlos a
los pases pobres439.
Por ende, la solucin no est en enfrentar el
desarrollo industrial, cientfico y tecnolgico con el
equilibrio ambiental, sino en buscar su armona, de
modo tal de satisfacer las necesidades del presente sin
comprometer la capacidad de las futuras generaciones
para satisfacer las propias440. En suma, la clave para
un desarrollo sustentable441no es producir menos, sino
hacerlo en forma diferente. "La consecucin del
situacin ambiental en los pases en desarrollo.
437

"El Informe de La Haya...", cit.

438

Bergel, Salvador D. , Desarrollo sustentable,y medio ambiente:


la perspectiva latinoamericana, "Revista del Derecho Industrial. Derecho
Ambiental", ao 14, n 41, mayo-agosto 1992, Bs. As., p. 313.
439
440

"El Informe de La Haya...", cit.

"Informe sobre desarrollo mundial 1992. Desarrollo y medio


ambiente. Indicadores del desarrollo mundial", cit., p. 36.

Materiales de enseanza

205

desarrollo sustentable conduce hacia un equilibrio


dinmico entre todas las formas de capital que
participan en el esfuerzo de desarrollo, esto es, tanto el
capital humano, natural, fsico y financiero, como el
acervo o capital institucional y cultural"442. No debe
olvidarse que "el centro de cualquier estrategia de
desarrollo sustentable es la persona"443.
El desarrollo sustentable implica mejorar la
calidad de la vida humana sin rebasar la capacidad de
carga de los ecosistemas que la sustentan. Desde este
punto de vista se lo enfoca como un proceso que
requiere un progreso simultneo global en diferentes
dimensiones que interactan: econmica, humana,
ambiental y tecnolgica444.
Una pauta importante en el concepto de
desarrollo sustentable es la nocin de equidad en el
acceso a los recursos naturales y a los bienes sociales y
441
La expresin inglesa "sustainable" ha sido traducida al espaol
como "duradero", "sostenible" y "sustentable". La primera expresin, con
fuerte influencia del francs, fue utilizada en la traduccin del Informe de
la Comisin Brundtland hecho por la Secretara de las N.U., y parece estar
muy distante de sugerir el concepto. La segunda es una palabra que no
aparece en el Diccionario de la Real Academia, pero es la que ahora utiliza
corrientemente la Secretara de N.U. Sin embargo, la definicin de
'sustentar' del Diccionario de la Real Academia, tiene el sentido de
'conservar una cosa en su estado', que est en la mdula del concepto, y
adems aparece el vocablo sustentable; de all que se opte por este ltimo.
(Estrada Oyuela, Ral A., Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo. Apuntes para su evaluacin, en:
"Evolucin reciente del Derecho Ambiental Internacional", Estrada Oyuela,
Ral-Zeballos de Sisto, M. Cristina (coord. y dir.), cit., p. 21).
442
"El desarrollo sustentable: transformacin productiva, equidad
y medio ambiente", Naciones Unidas, CEPAL, cit., p. 132.
443
Idem, p. 135. El concepto aparece explicitado en la Declaracin
de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, principio 1: "Los
seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armona con la naturaleza".
444

Cuidar la Tierra, nueva estrategia de la Unin Mundial para


la Conservacin. Estadsticas del Medio Ambiente, INEGI, Mxico, 1994.

Javier Armaza

206
Galdos

econmicos, porque es la base de la igualdad para la


poblacin mundial actual y para las futuras
generaciones445.
En definitiva, el llamamiento en favor de un
desarrollo sustentable no es simplemente un
llamamiento en pro de la proteccin ambiental. En
lugar de ello, el desarrollo sustentable implica un
nuevo concepto de crecimiento econmico, "un
concepto que brinda justicia y oportunidades a todos
los pueblos del mundo, no slo a la minora
privilegiada, sin seguir destruyendo los recursos
naturales y la capacidad de sustento finitos del
mundo"446.
5. La responsabilidad civil por dao ambiental: el
problema de la antijuridicidad.
Como se ha sostenido, la problemtica
ambiental ha sacudido fuertemente el sistema de la
responsabilidad civil, lo que implica que sus rasgos
clsicos estn, cuando menos, desdibujados447. Ello se
hace evidente al indagar acerca del problema de la
antijuridicidad, considerada como presupuesto de
dicha institucin448.
En nuestro pas se entiende que la
responsabilidad por dao ambiental posee un
fundamento objetivo: el riesgo de la cosa, de acuerdo
445

Coria, Silvia, Desarrollo sustentable, en: Coria-Devia-LamasNonna-Villanueva, El rumbo ambiental en la Argentina, cit., p. 15.
446

"El Informe de La Haya...", cit.

447

Besal Parkinson, Aurora, Nuevas perspectivas de la


responsabilidad civil frente al dao ambiental, ponencia presentada en las
Jornadas en Conmemoracin de la Reforma del Cdigo Civil Argentino
(1968-1998), Universidad Argentina "John F. Kennedy", Buenos Aires, 2526-27 de junio de 1998.
448

V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971.


Alterini-Ameal-Lpez Cabana, "Derecho de Obligaciones", cit., p. 158.

Materiales de enseanza

207

con lo que prescribe el art. 1113, 2 prrafo, 2 parte,


Cd. Civil (texto reformado ley 17.711) 449. En este
sentido se han pronunciado los ms prestigiosos
autores nacionales450, al igual que distintos tribunales
de nuestro pas451.

449
Dispone: "...pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo
o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o
presunta del dueo o guardin, no ser responsable". Ntese que, como
recuerda Andorno, ya "el artculo 13 del Anteproyecto de ley nacional de
proteccin ambiental, elaborado por la Subsecretara de Planeamiento
Ambiental de la Secretara de Estado de Transportes y Obras Pblicas de
la Nacin en 1977, establece la responsabilidad objetiva de quien
incurriere en cualquier actividad susceptible de degradar el ambiente"
(Andorno, Luis O., La responsabilidad civil por el dao ambiental (Art.
2618, Cd. Civil), "Revista del Colegio de Abogados de Rosario", julio de
1978, p. 15).
450
Andorno, Luis O., La responsabilidad civil por el dao
ambiental (Art. 2618, Cd. Civil), cit., p. 14; IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad
civil..., cit., p. 787; Trigo Represas, Flix, Responsabilidad civil..., cit., p.
117; Gianfelici, Mario, Responsabilidad civil por contaminacin ambiental.
Presupuestos, "L.L." 1983-D-1018; Messina de Estrella Gutirrez, Graciela,
"La responsabilidad civil en la era tecnolgica", Abeledo Perrot, Bs. As.,
1989, p. 113; Carranza, Jorge A., Aproximacin interdisciplinaria a la
responsabilidad por dao ambiental, "J.A." 1989-IV-704; Kemelmajer de
Carlucci, Ada-Parellada, Carlos, La responsabilidad por el empleo de las
cosas,
en:
Iturraspe
(dir.)-Kemelmajer
de
Carlucci
(coord.),
"Responsabilidad civil", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 414; Ghersi,
Carlos A., Responsabilidad por dao ecolgico. La trascendencia de un
Poder Judicial independiente de grupos econmicos. El valor de la justicia
social, "J.A." 1993-III-375; Agoglia-Boragina-Meza, El sistema jurdico
vigente para la proteccin del dao originado por la degradacin
ambiental, "J.A." 1993-IV-809; Bustamante Alsina, Jorge, "Derecho
ambiental", Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 154; Alterini-Lpez Cabana,
Los daos al medio ambiente..., cit., p. 1029; Tanzi-Nez,
Responsabilidad civil. Por dao ambiental, "D.J." 1994-1-1090; Cassagne,
Juan C., Sobre la proteccin ambiental, "L.L." 1995-E-1221; Mller,
Enrique, Responsabilidad por dao ecolgico y contaminacin, en: AlteriniLpez Cabana (dir.), "La responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor
Isidoro H. Goldenberg", Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 439; Lorenzetti,
Ricardo, La proteccin jurdica del ambiente, "L.L." 22/10/97, p. 4, entre
otros. Las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995,
consideraron que, de lege lata, la responsabilidad civil derivada de daos

Javier Armaza

208
Galdos

Ahora bien, si esta responsabilidad tiene


fundamento objetivo (en virtud del riesgo), merece
tenerse presente que cierto sector de la doctrina
civilista no acepta que ella tenga como presupuesto la
ilicitud452.

ecolgicos es objetiva (com. 2, rec. A-V-f-6).


451

Cmara 1 Civil y Comercial La Plata, sala 2, 27/4/1993,


Pinini, de Prez, Mara del Carmen c.Copetro S.A., "J.A." 1993-III-367: la
naturaleza de la industria demandada hace que, sin lugar a la menor
duda, deba caracterizarse como riesgoso su desempeo (citndo, en apoyo,
las opiniones de Vittorio Di Martino y Mario Bessone); "la polucin
realizada mediante intervencin de las cosas comprende supuestos de
responsabilidad por riesgo o vicio, por tal motivo resulta de aplicacin el
art. 1113, C.C. y con l la doctrina del riesgo creado"; "en la perspectiva
del sistema de la responsabilidad objetiva, para liberarse de la
responsabilidad que ya le atribuye la ley, el ofensor debe probar que la
culpa de la vctima la ha excluido, total o parcialmente. El nexo causal, a
su vez, slo requiere el mero contacto..."; "toda contaminacin atmosfrica,
cualquiera sea el estado fsico y la naturaleza qumica de los
contaminantes, puede implicar de por s un riesgo, al menos potencial,
para la salud de la poblacin, por va de inhalacin" (del voto del Dr.
Rezznico).
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, autos: D. D. y
otros c/Fbrica de Opalinas Hurlingham S. A., junio 30-994, "L. L." del
7/7/95: "puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la
produccin del dao ambiental, tanto si se considera que el mismo fue
ocasionado por la "cosa" -en el caso, arsnico de propiedad de la
demandada-, como si se estima al complejo industrial contaminante como
cosa o actividad riesgosa"(del voto del Dr. Ferm).
Cmara 1 Civil y Comercial La Plata, sala 3, 9/2/1995,
"Almada, Hugo c. Copetro S.A. y otro y sus acumuladas: Irazu, Margarita
v.Copetro S.A. y otro; Klaus, Juan S. v.Copetro S.A. y otro", "J.A."
11/10/1995, p. 44, al tratar la subsuncin normativa del caso, seala: "no
hay dudas de que el factor de atribucin de responsabilidad que habita la
norma citada del art. 1113 es eminentemente objetivo y prescinde, para la
elaboracin del juicio de reproche, de toda idea de culpa o censura
subjetiva a la empresa que desarrolla la actividad o es propietaria, se sirve,
emplea o manipula las cosas que dan origen al dao" (del voto del Dr.
Roncoroni). Agrega que, tambin el art. 2618, C. Civ. prev un supuesto de
responsabilidad objetiva.
Cmara Federal de
Francisco y otros v. Direccin
del 5/8/98, p. 17: "siendo el
supuesto de responsabilidad

La Plata, sala 1, 3/9/96, "Maceroni,


General de Fabricaciones Militares", "J.A."
caso de generacin de dao ambiental un
objetiva (art. 1113 CC), no corresponde

209

Materiales de enseanza

Por su parte, otros hablan de la necesidad de la


antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad
civil por dao ambiental, a fin de poner cierto "lmite".
Como se sostuviera precedentemente, el hombre por el
solo hecho de existir degrada su entorno453, por lo que
no debe confundirse uso del medio con contaminacin
ambiental454. As, resultara descabellado y absurdo
analizar la responsabilidad por contaminacin
ambiental "de quienes estn presentes en un aula o en
una confitera fumando"455.
En este sentido, se entiende que la sola
presencia de una sustancia o un determinado valor de
una propiedad fsica del ambiente (nivel sonoro,
temperatura) no implica necesariamente que lo dae
contaminndolo, "ya que existen ciertos valores o
lmites admisibles de contaminantes que de no ser
sobrepasados, no implican contaminacin alarmante,
adems puede reconocerse en el entorno una cierta
capacidad para recibir determinadas cantidades de
elementos, que no sobrepasen dichos lmites sin

investigar la culpa en su produccin, por lo que el mero cumplimiento de


ndices administrativos de contaminacin no puede operar como
justificativo que exima de responsabilidad (del fallo de 1 Instancia,
confirmado por la Cmara)".
452

En este sentido: Zavala de Gonzlez, Matilde, Daos causados


por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa, "L.L." 1983-D-113, y
Dao con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa, "J.A." 1983-IV-634,
para quien la responsabilidad fundada en el riesgo de la cosa se configura
sin investigacin, imputacin ni calificacin del hecho humano que puede
subyacer tras el riesgo de la cosa.
453
Todo lo que consume o produce deja residuos que no son
eliminados, genera detritos, e incluso al morir plantea el problema de la
disposicin de sus despojos mortales (Trigo Represas, Flix,
Responsabilidad civil por dao al ambiente, cit.).
454
Gianfelici,
Mario
Csar,
Responsabilidad
contaminacin ambiental. Presupuestos, cit., p. 1016.
455

Ibidem.

civil

por

Javier Armaza

210
Galdos

alterar, esencialmente, sus caractersticas"456. De all


que el concepto de capacidad de carga se encuentre
presente a la hora de elucidar si existe dao al medio
ambiente.
El dilema es el siguiente: hasta qu lmite el
hombre deja de usar racionalmente el ambiente para
comenzar a daarlo? De acuerdo con los principios de
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, la ilicitud consiste en "... la descarga de
sustancias txicas o de otras materias y la liberacin
de calor, en cantidades o concentraciones tales que el
medio no pueda neutralizarlas para que no se causen
daos graves o irreparables a los ecosistemas"
(Principio 6)457.
Es decir, el medio ambiente puede resultar
afectado por comportamientos que empleando la
ciencia y la tcnica, "en las actuales circunstancias,
son sin duda legtimos"458. De modo que si por el solo
hecho de vivir el hombre deteriora el entorno y que la
evolucin cientfica y tecnolgica, a pesar de sus efectos
degradantes, reporta beneficios para los seres
humanos, "se impone entonces la necesidad de aceptar
en alguna medida la contaminacin del medio. No
cabe, pues, pensar en la total eliminacin de la
contaminacin ambiental, sino solamente en alcanzar
grados de deterioro compatibles con la preservacin del
entorno y con las exigencias del desarrollo, y, en ltima
instancia, con la proteccin de la vida, salud y
bienestar del hombre"459.
456
Jaquenod de Zsgn, Silvia, "El derecho ambiental y sus
principios rectores", Madrid, 1991, p. 220.
457
458

Idem, p. 221.

Trigo Represas, Flix, Responsabilidad civil por dao al


ambiente, cit. El autor cita la opinin de Pigretti y de la C.S.J.N.

Materiales de enseanza

211

Con acierto se ha sostenido que "la


preocupacin por proteger a la vctima se contrapone a
la de no exponer a las sectores econmicos al pago de
indemnizaciones
exorbitantes
que
puedan
comprometer su existencia o su crecimiento. Esta doble
preocupacin elimina enseguida la posibilidad de una
reparacin ilimitada. Corresponde al tribunal conciliar
los derechos de la industria y los de la comunidad" 460.
Ello se debe a que "el progreso industrial debe
proseguir, pues los problemas ambientales por graves
que sean, no deben ser freno al desarrollo industrial
que debe ser planificado a partir de estudios ecolgicos
y teniendo en cuenta las inversiones necesarias y las
medidas efectivas para luchar contra la contaminacin,
logrando asimismo que el progreso orgnico coadyuve
al progreso social"461.
459

Ibidem. En este tema el autor cita la opinin de Rocca y de


Crivellari, de Cano y de Stiglitz.
V. Highton, Elena, Reparacin y prevencin del dao al medio
ambiente. Conviene daar? Hay derecho de daar?, en: Kemelmajer de
Carlucci, Ada-Parellada, Carlos, "Derecho de Daos. 2 Parte", La Rocca,
Bs. As., 1993, p. 795.
460
Highton, Elena, Reparacin y prevencin del dao al medio
ambiente. Conviene daar? Hay derecho de daar?, cit., p. 817. La
autora recuerda que ello ha llevado a los jueces canadienses a acordar
muy raramente medidas que paralicen una actividad, prefiriendo otorgar
una indemnizacin pecuniaria a la vctima (caso "Gravel c/Carey Canadian
Mines Ltd", donde se resolvi que los daos se podan compensar por ser
muy inferiores a la importancia de la explotacin de una mina). Tambin
en Francia predomina el criterio segn el cual la reparacin de
degradaciones ambientales no debe entorpecer la viabilidad de
emprendimientos en que el desarrollo econmico beneficie a la totalidad de
la comunidad; es por ello que los sistemas utilizados tienden a ponerle un
precio a la reparacin y a socializar a esta ltima haciendo intervenir tanto
al Estado como a un fondo colectivo. Se considera que el concepto de
socializacin de la reparacin constituye una solucin que permite
conciliar reglas del derecho civil con la realidad de este decenio. Al
conciliar las nociones de desarrollo industrial y econmico con los
derechos individuales de reparacin se ha entendido que los franceses han
encontrado una buena herramienta para hacer frente a los problemas
relativos a la contaminacin.

Javier Armaza

212
Galdos

La necesidad de compatibilizar la proteccin del


medio ambiente con la "menesterosidad que gran parte
del mundo no industrializado tiene respecto del
llamado
'derecho
al
desarrollo',
entre
cuyas
comunidades se halla nuestro pas, necesitado de
inversiones,
industrializacin
y
crecimiento
462
econmico"
ha llevado a asumir, en palabras de
Ignacy Sachs, la bsqueda del "Ecodesarrollo (que) es
desarrollo sin destruccin"463.
Es decir, el eje del problema radica en la relacin
entre desarrollo, industrializacin y medio ambiente,
as como en la interdependencia entre economa y
ecologa464. Muchos han puesto de relieve cmo, en
realidad, economa y ecologa son trminos de raz
etimolgica semejante y remiten al debido cuidado de la
casa (el oikos griego) precisamente en bien de todos sus
habitantes. La nica economa cabal es la que sabe
desenvolverse con razonable cuidado ecolgico. Y, en no
461

Idem, p. 834, quien cita el pensamiento de Laquis. En el


mismo sentido: Carranza, Jorge A. Aproximacin interdisciplinaria a la
responsabilidad por dao ambiental, cit., p. 701 y Flah, Lily - Smayevsky,
Miriam, Dao ambiental: aplicacin del Cdigo Civil y proyectos de
reforma, "L.L." 1990-C-884.
En este sentido se seala que "Fomentar y facilitar el desarrollo
industrial contribuye a promover las condiciones favorables para el
progreso social y econmico, la modernizacin y desarrollo de todos los
sectores econmicos, el pleno empleo, una distribucin de la renta regional
y personal ms equitativa, la efectiva satisfaccin del derecho al trabajo,
etc... por lo que se trata tambin de una de esas finalidades del Estado
social de Derecho ..., una de esas finalidades que, por entrar en colisin
frontal con el objetivo de la proteccin ambiental, relativizan en gran
medida la inmediatez, la plenitud y el 'absolutismo' de ste" (Macera,
Bernard-Frank, "El deber industrial de respetar el ambiente", Madrid,
1998).
462

Carranza, Jorge A. Aproximacin interdisciplinaria a la


responsabilidad por dao ambiental, cit.
463
"Ecodesarrollo, desarrollo sin destruccin", El Colegio de
Mxico, 1982.
464

Laquis, Manuel, El desarrollo, la industrializacin y su impacto


en la ecologa, "Revista Jurdica de Buenos Aires", 1986-II, p. 9.

Materiales de enseanza

213

menor medida, sera rechazable igualmente una


ecologa contraria a un razonable crecimiento y
desarrollo econmico, que permita a los hombres todos
un progreso acorde a su dignidad465.
6. Teora del riesgo permitido.
En esta lnea, en los ltimos tiempos la justicia
penal ha introducido en nuestra doctrina judicial
ambiental la teora del riesgo permitido. As, la Sala
2 de la Cmara Federal de San Martn, en una causa
por responsabilidad por residuos peligrosos, asevera
que slo se constat lo que es comn a gran parte de
la actividad fabril, cual es la de serle inherente la
generacin de residuos peligrosos y su almacenamiento
temporario mientras se opera su destruccin o se
465
Martnez Lpez-Muiz, J. L., en: Macera, Bernard-Frank, "El
deber industrial de respetar el ambiente", cit. "No pueden enfocarse
objetivamente como vlidas ciertas medidas anunciadas en foros
internacionales y en medios ecologistas, destinadas a alcanzar un grado
muy elevado de calidad ambiental frente a la contaminacin industrial,
cuando se sabe de antemano que los sujetos gravados no tendrn la
posibilidad o la capacidad de cumplirlas. Y ello ocurrir bien porque la
exigencia o la finalidad en cuestin carezca de realismo con arreglo a los
conocimientos cientficos y tecnolgicos vigentes, bien porque las
repercusiones econmicas vinculadas al cumplimiento de dichas medidas
representen una carga insoportable para sus destinatarios (o para la
sociedad en su conjunto en caso de externalizacin de los costes). As, por
ejemplo, no tendra mucho sentido imponer al sector industrial de
fabricacin de fertilizantes el deber de funcionar sin generar residuos
qumicos de ningn tipo porque, al menos en la actualidad, si bien es
deseable desde la perspectiva teleolgica, esta pretensin no es realista
desde un punto de vista tecnolgico. Del mismo modo, carecera por
completo de lucidez econmica (teniendo en cuenta el grado de inversin
que conllevara) la adopcin de una medida de proteccin ambiental
destinada a obligar a los centros metalrgicos a transformar de manera
inmediata el conjunto de su aparato productivo" (Macera, Bernard-Frank,
"El deber industrial de respetar el ambiente", cit.). Despax seala en este
mismo sentido que la preocupacin ambiental puede resultar secundaria
con relacin a otras exigencias, tales como la necesidad de
industrializacin (Despax, M., Les aspects juridiques du maintien et de
l'amlioration de la qualit des eaux, "Revue Juridique de l'
Environnement", 1/1977).

Javier Armaza

214
Galdos

analiza la manera de hacerlo466. De acuerdo con el


mencionado Tribunal, ello es as desde que las
exigencias sociales propias de un momento histrico
dado, son las que explican la asuncin por la sociedad
de ese riesgo temporal para la calidad del ambiente
natural, en la medida en que no exceda el nivel que los
cnones vigentes entienden como normal.
Se ha dicho que "la teora del riesgo permitido
explica que la asuncin de ciertos riesgos, la
produccin de daos a objetos dignos de tutela
jurdica, resultan frecuentemente de las exigencias
sociales propias de un momento histrico dado. Estos
peligros o lesiones aportan, entonces, como
contrapartida, ciertos beneficios que excluyen el
disvalor
de
las
consecuencias,
aunque
esta
comparacin debe ser realizada abstractamente, pues
en los casos particulares parecera que el detrimento es
de entidad superior" 467. De este modo, el riesgo
permitido ofrece algunos puntos de contacto con el
estado de necesidad468, pudiendo funcionar como causa
de justificacin. Algunos autores opinan que la teora
del riesgo permitido est emparentada con los lmites
de la normal tolerancia o de las incomodidades
ordinarias que el Cdigo Civil seala en el artculo
466

Fallo del 21/3/95, autos Pregnolato, Eduardo (causa


conocida como Ipa Latina), J.A. 6/9/95, p. 25.
467
Malamud Goti, Jaime, El riesgo permitido en el Derecho penal,
"Doctrina Penal", ao 1, N 3, julio-septiembre 1978, Bs. As., p. 737.
468

Dichos puntos de contacto son: la existencia de intereses


contrapuestos y la licitud de la conducta perjudicial. Mas ambos difieren
en un punto fundamental, consistente en que en el estado de necesidad la
legitimidad de la accin surge como consecuencia de la comprobacin de
que el perjuicio es inferior al beneficio y que el primero es necesario para
la obtencin del segundo, esta ponderacin se practica vis a vis. En
cambio, ste no es el caso del riesgo permitido, ya que, por un lado, el
dao es frecuentemente mayor y predomina la normalidad de la situacin.
Estos ltimos rasgos no se advierten en el caso anterior (Malamud Goti,
Jaime, El riesgo permitido en el Derecho penal, cit.).

Materiales de enseanza

215

2618, siendo de aplicacin en aquellos casos en que el


dao es insignificante y est dentro de los parmetros
autorizados por la ley469.
Con anterioridad la sala 1 de la Cmara Federal
de San Martn470, al analizar el artculo 55 de la ley
24.051, haba sealado que la aludida norma reprime
a quien contaminare, sin especificar cantidades ni
calidades de tal proceder. Por ende, el citado Tribunal
asever que Por imperativo del propio verbo de la
figura, no cabe otra alternativa que desentraar su
significado recurriendo a otros elementos, pues
prcticamente toda actividad humana produce
contaminacin, muchas de ellas de un modo peligroso
469

Cafferatta, Nstor, La teora del riesgo permitido y la tutela


ambiental, La Ley - Suplemento de Derecho Ambiental, 14/5/96, p. 8.
En el campo civil, la jurisprudencia tiene entendido que lo dispuesto por
el art. 2618 del Cdigo Civil, da por sobreentendido que la vida de relacin
en un medio vecinal conlleva la existencia de molestias que alcanzan a
producir cierto perjuicio o daos similares, pero de tal modo de ejercicio
de actividades en inmuebles vecinos no debe alcanzar niveles que excedan
la normal tolerancia (C.Apel.C.C. Paran, sala I, agosto 18-1981, E.D.
96-214); como tambin que la clasificacin de intolerable queda al arbitrio
del juez, quien apreciar la razn de la queja por las circunstancias
especiales en cada caso particular, debiendo el actor, que es a quien
incumbe la carga de la prueba, acreditar que las molestias ocasionadas
por el establecimiento vecino exceden la medida de las incomodidades
ordinarias (Juzg. Civ. y Com. San Francisco, 1 Inst. firme, 3/10/84, Dona
de Oldani, Margarita y otro v. Corradi y Ca. S.A., J.A. 1985-III-53).
Determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un
establecimiento industrial o comercial exceden la normal tolerancia,
conforme las condiciones del lugar, es una cuestin de hecho librada a la
apreciacin judicial (CNC!v., Sala C, abril 25,1996. - Luqui, Juan B. c. Los
Inmortales, "L.L." 1997-D, 857). El art. 2618 del Cd. Civil, en cuanto
establece que las molestias que ocasionen el humo, calor, ruidos, etc., por
el ejercicio de actividades en un inmueble vecino, no deben exceder la
normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar, contempla
como pauta de aplicacin la contemporizacin de las exigencias de la
produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad, as como la
prioridad en el uso (CNCiv., Sala B, octubre 10, 1996. - Consorcio de
Propietarios Ocampo 2856/60 c. Gonzlez Balcarce y Soulas, Santiago y
otros, "L.L." 1997-E, 287)
470

10.

Fallo del 16/10/92, autos Wentzel, J. y otro, J.A. 1993-III-

Javier Armaza

216
Galdos

para la salud y solamente en virtud de pautas signadas


cientficamente ser posible advertir los niveles que
exceden una normal tolerancia para la vida en
relacin471. Esta tarea, consistente en desentraar el
exceso en el riesgo permitido en cada caso, es propia
del juzgador y, para ello, la misma norma le brinda un
elemento del tipo insoslayable: la determinacin del
peligro para la salud de las personas. Sin embargo, el
aludido
fallo
destaca
que la
reglamentacin
administrativa slo aportar una de las pautas de
evaluacin, ya que ser el trabajo de expertos en las
ciencias involucradas el que brinde adecuada
ilustracin. En todo caso, el cumplimiento de los
niveles que exigen las disposiciones de ndole
administrativa, tendr incidencia en el campo de la
culpabilidad, pero de ningn modo podr operar per se
como causal de atipicidad o de justificacin472.
471

Ibidem.

472

Ibidem. Coincide plenamente con la doctrina sentada por la


Cmara Federal de San Martn: Cafferatta, Nstor A., La correcta
hermenutica jurdica de la ley 24.051, idem, p. 17. Este autor recuerda
que, ya mucho antes, en el campo del derecho civil, durante una parte del
siglo XIX, dice Demogue, se ha preguntado si el hecho de que un
establecimiento industrial hubiese sido autorizado, no lo pona al abrigo de
la indeminizacin -de producir no obstante dao con su actividad-, si se
conformara a las condiciones de la autorizacin. Seala el mencionado
autor: la negativa se admite hoy sin discusin. La autorizacin no impide
la responsabilidad del industrial respecto de los vecinos.
En el mismo sentido, la sala I de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en un caso de contaminacin e intoxicacin por
sustancia peligrosa (arsnico), sostiene categricamente que: "Resulta
imposible aceptar que como consecuencia de una actividad, o de una
omisin de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de polica puede
tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contaminante...;
es que, como dice Salvat...el poder administrativo al tiempo de conceder la
autorizacin para funcionar el establecimiento industrial no ha podido
tener todos los elementos de juicio necesarios para saber hasta dnde
podra llegar el perjuicio de las propiedades vecinas, ni ha podido en
consecuencia entender que con las condiciones recurridas y con las
medidas de previsin impuestas, el mximo de responsabilidad pudiese
quedar agotada...esta autorizacin lo es bajo condicin implcita de
responder por los daos y perjuicios que pueden causarse a las

Materiales de enseanza

217

Mientras que algunos opinan que la figura


jurdica del "riesgo permitido" no involucra una
cuestin unitaria473, otros elaboran su concepto sobre
la base de una descripcin estructural y no material.
En este sentido, Paredes Castan opina que lo que
caracteriza al conjunto de conductas de riesgo
permitido "no es la naturaleza del bien al que ponen en
peligro (que, por otra parte, puede ser cualquiera), sino
la estructura peculiar que adquiere en tales supuestos
el proceso de valoracin jurdico - penal de la conducta,
propiedades vecinas" (CNCiv., sala I, junio 30-994, cit., p. 9, con voto
preopinante del Dr. Ferm). En este aspecto, el fallo se apoya en las
consideraciones de otra sentencia sobre contaminacin en el ro
Reconquista: no cabe admitir la legalidad de vertidos contemplados en
una norma administrativa (decreto 674/89), que al mismo tiempo
constituyen conductas punibles por la ley represiva (art. 200 y ss. CP);
slo a condicin de que el titular o directivo de una empresa tome los
recaudos de seguridad necesarios para evitar riesgos respecto de los
bienes o personas, es que la sociedad autoriza el establecimiento y la
operacin de instalaciones altamente complicadas y riesgosas, Cmara
Federal de San Martn, sala 1, 26/08/1992, autos: Costantini, Rodolfo y
otros, averiguacin contaminacin ro Reconquista ("J.A." 1993-I-199), y
en el comentario de Nstor Cafferatta: "la autorizacin no impide la
responsabilidad del industrial respecto de los vecinos..." ("J.A." 1993-III10).
En idntico sentido se pronuncia otra sentencia sobre
contaminacin ambiental (atmosfrica) de la Cmara 1 Civil y Comercial
de La Plata, sala 2, 27/4/93, "Pinini de Prez, M. del Carmen c/Copetro
S.A., "J.A." 1993-III-367.
Por lo dems, el citado fallo de la Cmara Civil expresa que si la
autorizacin administrativa no impide al juez disponer la indemnizacin de
los daos o la cesacin de las molestias ocasionadas por el humo, calor,
etc. por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cd.
civil), esta regla se aplica a fortiori a las actividades susceptibles de
producir daos por contaminacin ambiental. En el mismo sentido:
C1CivComLa Plata, sala 3, 9/2/95, autos: Almada, Hugo v. Copetro S.A.
y otro, J.A. 11/10/95, p. 44: "las actividades fuentes de las molestias que
se procuran evitar o indemnizar, son o pueden ser actividades lcitas que
cuentan con autorizacin administrativa..."
473
Zaffaroni, Eugenio Ral, "Tratado de Derecho Penal. Parte
General", T. III, Ediar, Bs. As., 1981, p. 633. El autor coincide con Samson
en que si bien hay unidad en cuanto a la necesidad de un correctivo
semejante, se difiere tanto en la terminologa como en su ubicacin dentro
de la estructura del delito.

Javier Armaza

218
Galdos

a travs de la necesidad de proceder a una ponderacin


de los intereses concurrentes. Es claro que una buena
parte de las conductas que estamos examinando ponen
en peligro la vida, la seguridad y otros bienes de
importancia similar. Por lo tanto, y para concluir, se
puede afirmar que, en el sentido estricto indicado, son
casos de riesgo permitido todos aquellos en los que la
autorizacin en general de la conducta peligrosa o
lesiva para el bien jurdico se deriva de la toma en
consideracin de la concurrencia necesaria de otros
intereses, merecedores tambin de la proteccin
jurdica, que han de ser puestos en relacin con la
proteccin que el bien jurdico subyacente al tipo
merece, limitndose as dicha proteccin (en virtud de
una ponderacin de todos los intereses concurrentes).
Solamente esta descripcin estructural -no una
material- puede abarcar el conjunto de los casos
encajables bajo esta rbrica"474.
Aunque frecuentemente se intenta presentar el
riesgo permitido como producto de un clculo de costes
y beneficios, y ello no es en s errneo, es preciso un
criterio superior, que asigne un determinado valor a los
bienes en conflicto, criterio que Jakobs entiende que
procede de la configuracin, o autoconcepcin, de la
respectiva sociedad475.
El riesgo permitido puede funcionar como causa
de justificacin476, que "en nuestro sistema puede ser
un estado de necesidad justificante o algn ejercicio del
474
Paredes Castan, Jos Manuel, "El riesgo permitido en
Derecho Penal", Madrid, 1995, p. 516.
475

Silva Snchez, Jess, Poltica criminal..., cit., p. 128,


aludiendo a la obra de Jakobs, La imputacin objetiva en Derecho Penal,
Bogot, 1994, p. 40.
476

Malamud Goti seala que la tesis de la justificacin ha tenido


una aceptacin bastante generalizada en la doctrina comparada (Malamud
Goti, Jaime, El riesgo permitido en el Derecho penal, cit., p. 739).

Materiales de enseanza

219

derecho"477. As, se entiende que en este supuesto se


incluyen aquellas conductas que afectan bienes
jurdicos con intensidad menor a la de los intereses que
cumplimentan, como sucede con las industrias que
ocasionan inevitables molestias o peligros. En estos
casos slo puede admitirse que media una causa de
justificacin, pero no puede considerarse que se trate
de conductas fomentadas por el orden normativo, sino
slo permitidas por el orden jurdico478.
Solamente si las decisiones legislativas en el
mbito de las actividades peligrosas (que involucran
esferas de riesgo permitido) obedecen a criterios
racionales (y, por lo tanto, fundados) es posible un
resultado socialmente aceptable: unas consecuencias,
en el plano emprico, adecuadas y una aplicacin
judicial coherente. La formulacin de normas claras y
precisas no eximen de la realizacin del proceso de
ponderacin, pero s ayudan extraordinariamente a
llevarlo a cabo y a dotarlo de seguridad jurdica.
El debate social y poltico acerca de qu riesgos
han de estar o no permitidos es una discusin
permanente, y crecientemente, en boga479. En
Por su parte, Paredes Castan seala que "el punto, dentro del
proceso de determinacin de la responsabilidad penal, en el que la idea de
riesgo permitido tiene su sede idnea es el del momento de la
determinacin (y, consiguientemente, de posible restriccin) de la
antijuridicidad", considerando que los "autnticos casos de riesgo
permitido" configuran causas de justificacin (Paredes Castan, Jos
Manuel, "El riesgo permitido en Derecho Penal", cit., p. 73 y 75).
477

635.

Zaffaroni, Eugenio Ral, "Tratado de Derecho Penal.", cit., p.

478
Zaffaroni, Eugenio Ral, "Tratado de Derecho Penal.", cit., p.
635. En el mismo sentido: Cafferatta, Nstor, La teora del riesgo permitido
y la tutela ambiental, cit.
479
Naturalmente, en una sociedad pluralista sera absurdo
esperar la unanimidad; s es necesaria una conciencia social mayoritaria,
con conclusiones slidas, para que el recurso a instrumentos de carcter
jurdico resulte justificable (en trminos funcionales y de legitimidad)

Javier Armaza

220
Galdos

definitiva, "todas las reas en las que el fenmeno del


riesgo permitido tiene su asiento se caracterizan por la
necesidad de un debate profundo acerca de los lmites
deseables de ese riesgo. Sin embargo, con demasiada
frecuencia las decisiones, tanto legislativas como
judiciales, se basan en tpicos irracionalmente
asumidos (por ejemplo, preponderancia de la libertad, o
de la seguridad, o del desarrollo, o de la proteccin del
ambiente) o en la pura relacin momentnea de fuerzas
entre grupos de presin o en la opinin pblica"480.
7. El criterio de la "tolerabilidad normal" en el
Derecho civil.
Como acertadamente sostiene Bustamante
Alsina, "la idea actual es que la vida en sociedad
impone ciertos inconvenientes normales de vecindad, o
dicho de otro modo, que existen ciertas poluciones o
daos admisibles hasta cierto punto, ms all del cual
la reparacin debe admitirse porque existira dao
anormal"481. "En la solucin, siempre ha de tenerse en
cuenta que una exagerada defensa del medio pueden
poner al hombre al servicio de l, coartando su libertad
y entorpeciendo el desarrollo"482.
Por ende, quedan fuera del alcance de la
responsabilidad civil por dao ambiental los casos de
molestias (humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, u
otros similares) que no excedan la normal tolerancia
(arg. art. 2618, Cd. Civ.) y que, por ende, no llegan a
(Paredes Castan, Jos Manuel, "El riesgo permitido en Derecho Penal",
cit., p. 529).
480

Paredes Castan, Jos Manuel, "El riesgo permitido en


Derecho Penal", cit., p. 530.
481
Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil por dao
ambiental, "L.L." 1994-C-1059.
482

Gianfelici, Mario C., Responsabilidad civil por contaminacin


ambiental, cit., p. 1017.

Materiales de enseanza

221

configurar verdaderos daos jurdicos. En el fondo de


lo que aqu se trata es de equilibrar dos derechos
legtimos. Es obvio que la actividad empresarial e
industrial es beneficiosa para el conjunto de la
sociedad; e igualmente cierto es que el derecho de
propiedad ya no es el derecho absoluto que permita el
ius abutendi. No obstante, el inters pblico de la
industria no elimina la obligacin de instalar los
equipos necesarios y de adoptar las medidas
suficientes para evitar el dao.
Borda sostiene con respecto a la "normal
tolerancia" aludida en la norma del art. 2618, Cdigo
Civil que "no cualquier molestia da lugar a esta accin;
es necesario que ella exceda la normal tolerancia. Pues
es bien sabido que la vecindad en pueblos y ciudades
suele traer aparejada algunas molestias que, si son
tolerables, deben aceptarse como un precio, a veces
duro, de la civilizacin moderna"483.
A este respecto, las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) entendieron
aplicable el lmite de la 'normal tolerancia' con relacin
al ataque a bienes jurdicamente protegidos, con
excepcin de los supuestos de degradacin del medio
ambiente que sean susceptibles de afectar la salud
(Com. II, rec. I-2)484. Tratndose de derechos
indisponibles como la vida, la salud y la integridad
corporal se entiende que debe descartarse cualquier
483
Borda, "E.D." III, 8; "Derechos reales", T. I, Bs. As., p. 399.
CNCiv., Sala A, 22 mayo 1980, "E.D." 89, 374: "Como bien lo sealan
Valds y Orchansky ... mientras no se colme la medida, hay para los
vecinos un deber de paciencia..."
484
En el mismo sentido: C1CivCom La Plata, sala 3, 9/2/95,
cit., p. 34. Por su parte, las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar
del Plata 1995) concluyeron que en tanto cierto grado de contaminacin
es inevitable, la degradacin ambiental enrola en la categora de dao
intolerable.

Javier Armaza

222
Galdos

grado de tolerabilidad485, ya que ello implicara una


renuncia prohibida (arts. 872, Cd. Civ.).
De modo, pues, que la tolerabilidad se refiere a
menoscabos patrimoniales de tal entidad que, teniendo
presentes los gravmenes que se impondran sobre el
derecho del otro particular para que tales menoscabos
desaparecieran, no merecen ser protegidos por el
ordenamiento jurdico, teniendo en cuenta que la
comparacin de los dos derechos confrontados deber
decidirse por la neutralizacin completa de la
contaminacin, es decir, por la proteccin ambiental
absoluta, si el beneficio ambiental esperado alcanza tal
magnitud que la consideracin de los eventuales
desequilibrios socioeconmicos achacables a la medida
no pueden impedir de ninguna manera su
aplicacin486. Mas, normalmente, la realidad no
presentar casos tan extremos que permitan llegar a
una solucin inequvoca y tajante, sino que enfrentar
a situaciones que importen un dilema a la hora de
establecer objetivos decididamente favorables a la
completa prevalencia de la defensa ambiental.
Como se ha sostenido, ambos objetivos,
desarrollo
econmico
y
proteccin
ambiental,
convergen en el concepto de desarrollo sustentable. Ello
no implica desconocer las dificultades prcticas de su
concretizacin. En efecto, si bien las medidas
485

Parellada, Carlos A., Martnez, Ral y Reta, Roberto,


"Responsabilidad por dao ambiental", ponencia presentada en las
"Jornadas en Conmemoracin de la Reforma del Cdigo Civil Argentino",
Bs. As., junio de 1998.
486

As, por ejemplo, el cierre de una empresa altamente


contaminante requerido por la necesidad de salvaguardar la vida de los
habitantes de los pueblos vecinos, no podr ser contrarrestado por la
preocupacin por salvar los empleos vinculados a dicho centro, por muy
numerosos que sean (Macera, Bernard-Frank, "El deber industrial de
respetar el ambiente", cit.).

Materiales de enseanza

223

adoptadas para responder a la finalidad de la


proteccin ambiental pueden producir ventajas
econmicas (desde luego satisfacen a largo plazo las
necesidades econmicas de las generaciones futuras),
en la gran mayora de los casos y en el corto y mediano
plazo, dichas medidas obstaculizarn el crecimiento
econmico (y viceversa) u obligarn a otro tipo de
crecimiento487.
"Pretender
evitar
la
polucin
renunciando al desarrollo sera tanto como pretender
reducir un uero amputando el dedo enfermo. Guste o
no guste, es preciso admitir que el desarrollo
econmico es el nico camino vlido para satisfacer las
legtimas aspiraciones de la Humanidad al disfrute de
una vida digna"488.
Indudablemente, la solucin radica en la
bsqueda de un equilibrio general. Sin embargo, es
preciso tener en cuenta que, slo en contados casos, la
norma determinar con exhaustividad y precisin
todas las directices y pautas para la persecucin de
dicho equilibrio. "En efecto, cmo podra prever una
ley o un reglamento en qu circunstancias cabe tolerar
un grado mnimo de contaminacin (para evitar el
cierre de una industria, por ejemplo) y cundo conviene
declarar la prioridad de la tutela ambiental? Se trata de
una 'misin imposible'"489. De all que se considere que
"la determinacin de si se han configurado o no las
distintas pautas que brinda la ley, es una cuestin de
487

Ibidem.

488

Elegido, M., Desarrollo versus naturaleza, un falso dilema,


"Proteccin del medio ambiente", IEAL, Madrid, 1977.
489

Macera, Bernard-Frank, "El deber industrial de respetar el


ambiente", cit.
La doctrina civilista se pregunta si habr que caer en el casuismo
para tipificar contaminantes, lo que, en mi opinin, puede suscitar
mayores complicaciones que las que se pretende evitar en aras de una
supuesta seguridad jurdica, habida cuenta de la falta de certeza cientfica
y la permanente evolucin tecnolgica en esta materia.

Javier Armaza

224
Galdos

hecho subordinada a las circunstancias de cada


caso"490. La propia norma del artculo 2618, Cd. Civil
remite a la apreciacin en concreto de la normal
tolerancia, al determinar que ella se har "teniendo en
cuenta las condiciones del lugar". "La determinacin de
cundo se ha rebasado la tolerancia normal, es una
cuestin de hecho librada exclusivamente a la
apreciacin judicial, en cada caso concreto (C Civ., sala
C, "E.D." 61-323, "L.L." 1975-C-33; Sala B "J.A." 1979I-623; Cm. Fed., sala I Civ y Com, "L.L." 151-546)"491.
En efecto, ser el juez quien, en ltima instancia
y frente a cada caso concreto, determine qu es y qu
no es tolerable, y asiente sobre tal decisin la
correspondiente responsabilidad civil, si la misma
cupiere492.
De all que "el juez dispone gracias a esta teora
de un margen de apreciacin muy grande sobre hasta
dnde puede considerarse una turbacin normal y
490

Llambas, Jorge-Alterini, Jorge, "Cdigo Civil Anotado", T. IV-A,


Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, p. 424.
491
Idem, p. 427. En el mismo sentido: Messineo ensea que el
criterio de la "normal tolerabilidad" es una frmula abstracta, que se llena,
en cada caso, con un contenido diverso, segn la concreta situacin (sobre
todo) de los dos fundos entre los que se efecta la intromisin; y comporta
un juicio de hecho, acerca del punto de si concurre la tolerabilidad normal.
Agrega que "en caso de conflicto de derechos y de controversia acerca de si
se trata o no de immissio, decidir el juez, teniendo como gua las reglas
antes formuladas" (Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", trad.
de Sents Melendo, T. III, EJEA, Bs. As., 1954, p. 302).
492
Para ello tendr en cuenta la costumbres del lugar, que vendr
determinada, entre otros, por el tiempo durante el cual la actividad
contaminante se hubiera desarrollado, la naturaleza del lugar (v.gr.,
residencial o industrial), las exigencias de la produccin y la prioridad en
el uso. "Cuando el nuevo texto del art. 2618 del Cd. Civil prohibe exceder
la 'normal tolerancia', esta expresin debe interpretrsela con un criterio
objetivo, sin perjuicio de que para la decisin de la causa se atienda a las
otras pautas que indica la ley (condiciones del lugar, prioridad en el uso y
necesidad de 'contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto
debido al uso regular de la propiedad" (CNFed, Sala II Civ y Com, 3
diciembre 1971, "L.L." 145, 335).

Materiales de enseanza

225

desde qu lmite de tolerancia aquella molestia puede


constituir un dao anormal que autorice al perjudicado
a pedir la cesacin de ella y la reparacin del dao, en
su caso"493. La decisin de los jueces, obviamente, ser
dependiente de las circunstancias de hecho, en cada
caso,
"debiendo
aquilatarse
especialmente
las
circunstancias econmico - sociales"494.
As, la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha
dicho que "Determinar si los ruidos y vibraciones
producidos por el funcionamiento del establecimiento
industrial del demandado exceden la normal
tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del
lugar, segn las previsiones del art. 2618 del Cd. Civil
en su redaccin actual, es una cuestin de hecho
librada exclusivamente a la apreciacin judicial"495; "La
vida en comunidad impone la necesidad de tolerar
ciertas molestias o incomodidades ordinarias, que en
muchos casos pueden resultar inevitables. Las
restricciones y lmites al dominio implican que todo
propietario tiene el deber de soportar aquellas
molestias normales en la relacin de vecindad. Se trata
de un criterio elstico, que debe considerarse teniendo
en cuenta las condiciones de vida moderna... " 496;
"...Hay una imposicin de la vida social que determina
la necesidad de tener que tolerar ciertas molestias
inevitables en muchos casos, y que pueden ser una
contrapartida de las numerosas ventajas que el avance
493

Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil por dao


ambiental, cit.
494
Laquis, Manuel A., "Derechos reales", T. IV, Depalma, Bs. As.,
1984, p. 253. El citado autor recuerda la opinin de Valds y Orchansky,
para quienes la normal tolerancia es una nocin de la experiencia: "ms
saben de ella los testigos que los peritos".
495
496

CNCiv., Sala B, 7 julio 1977, "L.L." 1978-A, 105.

CNCiv., Sala B, octubre 10, 1996. - Consorcio de Propietarios


Ocampo 2856/60 c. Gonzlez Balcarce y Soulas, Santiago y otros, "L.L.",
1997-E, 287.

Javier Armaza

226
Galdos

tecnolgico proporciona al hombre..."497; "La proteccin


de los elementos naturales que integran cada
ecosistema no debe ser un objetivo ciego y perseguido a
ultranza, con desconsideracin hacia cualquier otro
inters concurrente y conflictivo en el caso, toda vez
que aquel inters, trascendente por cierto, pueda ser
armonizado con los restantes"498; "El desagrado que
pueden producir las filtraciones de agua en el inmueble
como consecuencia de obras llevadas a cabo por el
vecino, no es un dao moral, porque tal estado anmico
forma parte de los riesgos que se corren diariamente en
la ciudad"499; "El incumplimiento de normas
municipales por parte de la fbrica carece de relevancia
si en la finca de los vecinos no se detect un ruido
superior al tolerable"500.
Borda entiende que entre la fijacin de una
indemnizacin o la cesacin de las molestias,
corresponde que ocurra la primera "si la eliminacin de
la molestia conduce necesariamente a la supresin de
una actividad en cuyo mantenimiento hay un inters
social comprometido, como por ejemplo ocurrir si se
trata de ruidos o vibraciones producidas por una
fbrica, cuyo cierre significa el despido de los
empleados y obreros, el cese de la produccin,
necesaria o til"501. Laquis seala que este criterio ha
sido acogido por nuestros Tribunales: CNFed, Sala II
Civ y Com, 3 diciembre 1971, "L.L." 145-335; CApels
497

CNCiv., Sala D, 22 junio 1976, "E.D." 72, 530.

498

Cm 8 Civ y Com Crdoba, T IV, F 1092, sent. N 128,


7/11/94, "Berreta de Domnguez, Enriqueta c/Municipalidad de Villa del
Totoral".
499
CNCiv., Sala K, marzo 10, 1997. - Spacal, Jorge D. c. Sol,
David R. y otros, "L.L.", 1997-E, 801.
500
CNCiv., Sala B, abril 10, 1997. - Irulegui, Rubn 0. c. Pernas,
Federico, "L.L." 1997-F, 204.
501

Borda, "Derechos reales", T. I., Bs. As., p. 400.

Materiales de enseanza

227

Junn, 26 marzo 1981, "J.A." 1981-IV-57502; "Desde ya


que el art. 2618, Cd. Civil, permite, en supuestos
como el presente, disponer una condena a indemnizar
como asimismo el cese de las molestias que el vecino
ocasione. El juez tiene amplias facultades y slo sera
aceptable conceder nicamente a una indemnizacin
por daos, cuando la supresin de la molestia debiera
ocasionar la cesacin de una actividad til y
beneficiosa para el inters general"503; "La letra misma
del art. 2618 del cd. civil otorga al juez amplias
facultades, bien sea para fijar una indemnizacin, bien
para ordenar la cesacin de las molestias.
En
consecuencia, si la supresin de la actividad se hace
imposible por existir un claro inters social
comprometido, deber optarse por el resarcimiento de
los perjuicios ocasionados"504.
Kemelmajer de Carlucci expresa, con acierto,
que: "el juez argentino (al igual que el de los pases
donde existen normas similares a nuestro art. 2618)
debe indagar en esos artculos y en toda la legislacin
ambiental dispersa y efectuar una interpretacin
sistemtica y armnica; este estudio sistmico,
generalmente le dar solucin al caso a resolver" 505.
Ms adelante, agrega, "la comunidad puede estar
interesada en el funcionamiento de determinadas
actividades econmicas que no resultaran rentables si
se aplicara el principio" contaminador-pagador; por
otra parte, "si el principio es aceptado en un pas y no
502

Laquis, Manuel A., "Derechos reales", cit., p. 271.

503

CNCiv., Sala D, 22 junio 1976, "E.D." 72, 530.

504

CNCiv, sala F, febrero 16-1984, Clifton Goldney, Toms y otros


c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, "E.D." 108-637.
505

Kemelmajer de Carlucci, Ada, La responsabilidad civil por el


dao ambiental, cit., p. 180.

Javier Armaza

228
Galdos

en otro genera tremendos efectos en las prcticas


competitivas del comercio internacional"506.
Ntese que, en cuanto a la antijuridicidad de la
conducta examinada, Gatti seala que a veces el
ordenamiento jurdico da preferencia a uno de los
intereses en pugna pero al mismo tiempo fija un lmite
a la molestia, inconveniente o perjuicio que deber
tolerar el otro. El caso tpico es el de las molestias en
las relaciones de vecindad, donde el lmite que va a
determinar la existencia o no de exceso es el de la
"normal tolerancia", como expresa el art. 2618, Cd.
Civil507. Siguiendo a Rotondi, seala que los actos que
no excedan del uso normal ni de la normal tolerancia
debern entenderse lcitos, sin obligacin de satisfacer
ninguna clase de indemnizacin508. "Tngase en cuenta
que esta solucin es la nica que puede satisfacer no
slo las exigencias jurdicas, sino tambin las
necesidades sociales. En efecto, quien emprenda la
explotacin de la finca propia har un clculo
minucioso de las utilidades individuales y de los daos
de que ha de resarcir a los vecinos, y los resultados de
la suma algebraica de los provechos y de los daos
econmicos lo persuadirn sin ms, en su propio
506

Idem, p. 190.

507

Gatti, Edmundo, "Teora general de los derechos reales",


Abeledo Perrot, Bs. As., 1975, p. 304.
508

En cambio, aquellos que no excedan del uso normal, pero que


tengan repercusiones que se entiendan superiores a la normal tolerancia,
se consideran lcitos aunque slo podrn ejercitarse satisfaciendo una
compensacin al vecino.
Adhieren a esta opinin: Llambas, Jorge-Alterini, Jorge, "Cdigo
Civil Anotado", cit., p. 424. Iturraspe, Jorge, Las causas de justificacin,
en: Iturraspe (dir.)-Kemelmajer de Carlucci (coord.), "Responsabilidad civil",
Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 91. Expresa este autor que las
inmisiones inmateriales que no exceden la normal tolerancia "deben ser
soportadas, son, como hemos dicho, el precio que debe pagarse por la vida
de vecindad, una consecuencia de la urbanizacin; no configuran un acto
ilcito ni dan pie a resarcimiento".

Materiales de enseanza

229

inters, a abstenerse cuando los daos (es decir, la


entidad de los perjuicios sufridos por los vecinos y que
ha de resarcir) superen a las ventajas; lo que quiere
decir, socialmente, que el propietario se abstendr de
formas de goce que excedan la tolerabilidad normal
cuando la riqueza creada sea inferior a la que se
destruya. Esto impide la posibilidad de formas de
disfrute de la propiedad que sean antieconmicas"509.
En el mismo sentido, Messineo ensea que el
art. 844 del Cdigo Civil italiano, fuente de nuestro art.
2618510, establece un lmite a la intromisin: sta, para
ser lcita, no debe superar la normal tolerabilidad,
teniendo tambin en consideracin la condicin de los
lugares (o de los fundos), o sea que no debe constituir
carga excesiva511. Esto ofrece el criterio directivo total
para establecer dentro de qu lmites puede
manifestarse el derecho del propietario, sin violar con
esto el deber de buena vecindad, o sea, sin atentar al
derecho del otro propietario y sin estar obligado a
indemnizacin. "La tolerabilidad normal indica hasta
qu punto el vecino debe tolerar; y si se reconoce que
concurre la tolerabilidad en el caso concreto el
propietario que realice la intromisin no comete acto
ilcito (de lo que trata el art. 2043); y, por tanto, no est
obligado a cesar en la actividad, ni debe indemnizacin
alguna al vecino, aun cuando se le origine dao"512.
De all que quepa concluir que, si los actos
ambientalmente perjudiciales que no sobrepasan la
"normal tolerancia" son considerados lcitos, ello
509

305.

Gatti, Edmundo, "Teora general de los derechos reales", cit., p.

510
Laquis, Manuel A., "Derechos reales", cit., p. 248. Coincide con
Borda y Adrogu.
511

Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", cit., p. 302.

512

Idem, p. 305.

Javier Armaza

230
Galdos

significa que estn justificados. Consecuentemente, no


dan derecho a compensacin ni resarcimiento alguno.
En este sentido, el criterio de la tolerabilidad normal de
nuestro Derecho civil se aproxima a la teora del riesgo
permitido desarrollada en la doctrina penal.
8. Colofn.
La instalacin globalizada de la economa de
mercado ha vuelto a poner en primer plano los debates
en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el
Estado, la Economa y el Hombre 513. La sustitucin del
Estado por la libertad de mercado significa un cambio
esencial en el concepto mismo de Derecho,
principalmente porque plantea de nuevo el dilogo
entre eficiencia y justicia. La libertad econmica sin
intervencin
estatal
puede
derivar
en
una
interpretacin econmica de la realidad humana y
social, que desde luego perjudica la justicia, la que es
definitivamente sustituida por la eficiencia.
Consiguientemente, se ha dicho que incumbe al
hombre de Derecho aplicar el modelo tico de justicia y
valorar los deberes recprocos disciplinarios de la ley, a
diferencia del operador econmico, a quien le basta
describir cmo opera el mundo (Alpa), puesto que todo
Derecho, incluso ste de la Economa, debe estar
penetrado del sentido moral que es consustancial con
el concepto de Derecho (Santos Briz)514.
513

Alterini-Ameal-Lpez Cabana, Derecho de obligaciones, cit.,


p. 210, quienes observan que los expertos economicistas, es decir, aquellos
que no respetan la consigna de poner la Economa al servicio del Hombre
sino que son, por lo general engolados expertos sin cultura a quienes les
aflige la conviccin de creerse llamados por Dios (Einaudi), sienten al
Derecho como un cors sofocante, y reaccionan proyectando actitudes de
desprecio hacia lo jurdico y hacia sus operadores.
514
Idem, p. 211. Lidia Garrido Cordobera seala que nosotros,
por nuestra parte, sostenemos que se puede decidir sacrificar la eficiencia
para mejorar la equidad, lo cierto es que la economa sola no puede indicar

Materiales de enseanza

231

En nuestro pas la doctrina no ha permanecido


indiferente a estos problemas. As, reiteradamente ha
entendido que la interpretacin jurdica est precisada
a aplicar el modelo tico y de justicia, y no debe
limitarse a una mera captacin de los hechos; por
tanto, el anlisis econmico del derecho debe ser
sometido por el jurista a la crtica axiolgica, partiendo
de los valores fundamentales, humanidad y dignidad, y
atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y
paz social. En sntesis, el derecho y la economa son
dos disciplinas sociales que se correlacionan e
interpenetran, por lo cual es indispensable una
reflexin jurdica y axiolgica de la economa (conf. IV
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan,
1989; XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1991; II Jornadas Riocuartenses de
Derecho Econmico, Ro Cuarto, Crdoba, 1992).
De lo contrario, como recuerda Atilio Alterini,
ocurre lo que prevena John Maynard Keynes: En una
comunidad libre la tarea del gobierno se complica por
las reivindicaciones de la justicia social, lo cual es
cierto, pero slo en un estado de esclavos la
produccin es el nico problema, y los pobres, los
viejos y los nios deben asumir su suerte515.
No se trata de sustituir a la justicia por la
eficiencia en el Derecho de daos, sino de propiciar un
criterio complementario. Prueba de ello son los
al Derecho qu medidas debe tomar un gobierno para mejorar la equidad
pero s aportar ideas sobre la eficiencia de las diferentes medidas posibles
que influyen en tpicos como la distribucin de la renta y el consumo
(Garrido Cordobera, Lidia, Sirve al legislador la teora econmica de la
eficiencia? (El rol del criterio de la eficiencia en el Derecho), en: BueresKemelmajer de Carlucci (dir.), Responsabilidad por Daos en el Tercer
Milenio, cit., p. 65).
515

Alterini, Atilio, La seguridad jurdica y la teora de los costos,


en: Temas de Derecho privado, VI, Bs. As., 1995, p. 32.

Javier Armaza

232
Galdos

abundantes estudios que resaltan su razonable


finalidad protectoria de las vctimas frente a las nuevas
situaciones tutelables, a la par que recomiendan, tanto
de lege lata como de lege ferenda, las tcnicas con las
que aqullas se han de proteger.
En este contexto les cabe a jueces y juristas una
misin de innegable relevancia. Si es cierto que en
todos los tiempos los juristas han tratado de adaptar
las reglas de la responsabilidad civil a las exigencias de
la vida social y que este esfuerzo ha tenido el efecto de
asignar a la responsabilidad civil un nuevo perfil,
mantenindola siempre dentro de confines racionales y
razonables, no lo es menos que la exigencia de una
tarea de renovacin y de revisin del sistema de la
responsabilidad adquiere una dimensin y un sentido
especial en la poca actual516.
En este marco, indudablemente, el Derecho
privado tiene un rol autnomo que cumplir en materia
de proteccin del ambiente517 . Como ya he sostenido,
este rol, en el actual contexto econmico y social, ser
cada vez ms relevante518, enfrentando a los hombres
de Derecho a nuevos y renovados dilemas. Entre ellos,
el que constituye la esencia del problema jurdico de la
contaminacin
ambiental:
que
determinadas
actividades industriales, en s mismas socialmente
provechosas, a la vez tienen efectos secundarios
negativos para terceros519.
516

Alpa, G.-Bessone, M., Atipicit dell`illecito, Milano, 1977, p.

517

Patti, Salvatore, "La tutela civile dell'ambiente", Padova, 1979,

6.
p. 52.

518
<![endif]> Besal Parkinson, Aurora, Prevencin del dao
ambiental (Soluciones en Derecho Privado), "J.A." 1997-I-781.
519

Faure-Oudijk-Koopmans: WISTRA, 1992, p. 121, cit. por Silva


Snchez, Jess, Poltica criminal ..., cit.

Materiales de enseanza

233

Frente a esta realidad, se ha visto que el


ordenamiento jurdico reconoce espacios de riesgo
permitido: esto es, grupos de conductas que, a pesar
de que ponen en peligro (o lesionan) los bienes
jurdicos, son consideradas lcitas. "En este sentido, el
pensamiento del riesgo permitido presenta un reto
importante no slo a la Dogmtica, sino tambin -y, tal
vez, sobre todo- a la Metodologa, a los rganos
jurisdiccionales, a la sociedad y a cuantos se ocupan
de la toma de decisiones polticas"520.

520

Paredes Castan, Jos Manuel, "El riesgo permitido en


Derecho Penal", cit., p. 535.