Tomo 03 - Julio 1996

Contenido:
PRESENTACION
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
JURISPRUDENCIA HISTRICA
CASOS SINGULARES
CRONICAS
<<volver tomos

men principal

PRESENTACIN
Atendiendo a la gran acogida de "DIALOGO CON LA
JURISPRUDENCIA", presentamos en esta ocasin el tercer nmero de la
revista, que aparece despus de la reciente edicin de un nmero especial
dedicado al recurso de casacin en materia civil.
El objeto de la revista, tal como manifestramos anteriormente, es poner
el acento en el Derecho vivo, en los casos concretos sobre los cuales se
pronuncia el rgano administrador de justicia. Por eso nos reconforta que, a
pesar de su juventud, la revista venga cumpliendo su cometido de erigirse
como una propuesta distinta en relacin a cmo se ha entendido
tradicionalmente el Derecho en nuestra sociedad.
As pues, el lector hallar nuestras conocidas secciones sobre
Jurisprudencia Nacional Comentada, a cargo de reconocidos juristas del medio
que abordan temas de sumo inters. La Jurisprudencia Nacional Anotada, esta

vez con resoluciones en cantidad superior a los nmeros pasados, sobre

diversos temas de Derecho Constitucional, Civil, Procesal Civil, Penal,
Tributario, Competencia y Registral.
La jurisprudencia extranjera es de primera calidad, con aportes de los
connotados profesores argentinos Germn Bidart Campos, Nstor Sags,
Santos Cifuentes y Carlos Alberto Parellada. La jurisprudencia histrica versa
sobre el fallo del Tribunal de Sancin Nacional contra Augusto B. Legua por
enriquecimiento ilcito, con una presentacin del Dr. Carlos Ramos Nez. Y,
por ltimo, la revista se cierra con el singular caso de Las Torres de Limatambo
y con una crnica a cargo del Dr. Domingo Garca Belaunde.
Esperamos
que
este
nmero
de
"DIALOGO
CON
LA
JURISPRUDENCIA" tenga la utilidad y provecho de sus antecesores, lo cual es
para nosotros suficiente estmulo para continuar difundiendo crtica y anlisis
jurisprudencial.

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
LMITES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIN LEGISLATIVA, A
PROPSITO DE LA SENTENCIA DE LA JUEZA SAQUICURAY - Cesar Landa
Arroyo

LMITES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIN LEGISLATIVA, A

PROPSITO DE LA SENTENCIA DE LA JUEZA SAQUICURAY (Cesar Landa
Arroyo)
Un controvertido caso en el que se aplic el llamado control difuso de
constitucionalidad, que faculta nuestro sistema mixto de justicia constitucional,
prefirindose la aplicacin de la Constitucin de 1993 y declarando inaplicable
el art. 1 de la Ley 26479, ley de amnista. La posterior nulidad de esta
decisin, declarada por la Corte Superior, plantea una serie de interrogantes
sobre los lmites constitucionales de la funcin legislativa.
RESOLUCION
Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Penal
Lima, diecisis de junio de mil novecientos noventicinco.AUTOS Y VISTOS; de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal
Provincial y con el recurso presentado por la Parte Civil; teniendo a la vista la
Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve que concede la Amnista a
personal Militar, Policial y Civil para diversos casos dictado por el Congreso
Constituyente Democrtico y promulgado por el Seor Presidente de la
Repblica, con fecha catorce de junio de mil novecientos noventicinco y
publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el da jueves quince del mes y ao

en curso, cuyo ejemplar precede a la resolucin; y ATENDIENDO: A que, esta

Judicatura en virtud del artculo stimo de dicha Ley, que indica que su vigencia
se producir al da siguiente de su publicacin, es decir, el da de hoy diecisis
de los corrientes por lo que, encontrndose en giro la instruccin signada con el
nmero noventitres guin noventicinco seguida contra Julio Salazar Monroe,
Santiago Martn Rivas, Nlson Carbajal Garca, Juan Sosa Saavedra y Hugo
Coral Goycochea, por delito contra la vida, el cuerpo y la salud - asesinato y
otros; la Juez que suscribe debe proceder a emitir el pronunciamiento
correspondiente con relacin a la aplicacin de dicha ley; Que, en el presente
caso, se tiene que el artculo primero de la Ley veintisis mil cuatrocientos
setentinueve, concede amnista general al Personal Militar, Policial y Civil que
se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado y condenado por
delitos comunes o militares en los Fueros Comn o Privativo Militar
respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasin o
como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieren haber sido
cometidos en forma individual o en grupo desde Mayo de mil novecientos
ochenta hasta la fecha de la promulgacin de la presente Ley; Que, de las
investigaciones preliminares efectuadas a nivel policial y con la participacin
del Ministerio Pblico, as como de las publicaciones de los medios
periodsticos "La Repblica", revistas "S" y "Caretas" y de las declaraciones del
Sub-Oficial de Primera Jos Bazn Adrianzn y del General del Ejrcito
Peruano Robles Espinoza se desprende la existencia de indicios razonables,
que los hechos denunciados habran sido ejecutados por personal del Servicio
de Inteligencia del Ejrcito, quienes habran desarrollado una estrategia propia
de la lucha contra la subversin terrorista y aplicada el da tres de noviembre
de mil novecientos noventiuno; por lo que, por resolucin de fecha dieciocho de
abril del ao en curso la Judicatura a mi cargo procedi a aperturar instruccin;
Que, conforme a la Constitucin Poltica del Estado en su artculo primero,
seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el Estado; Que, seguidamente, en el inciso
primero del artculo segundo del propio texto se consagra que toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar, en tal sentido nuestro texto constitucional
garantiza con estas dos primeras disposiciones el reconocimiento, entre otros,
a los principales derechos de la persona y al sitial que le corresponde dentro de
la estructura del Estado; es en consecuencia fin y no medio; y en tal sentido el
Estado est en la obligacin de asegurarle jurdicamente el pleno y libre
ejercicio de los Derechos que le asisten por su propia naturaleza y que la
misma Constitucin la reconoce; tanto ms que al respecto a suscrito la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana de
los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, entre otros, los mismos que forman parte del Derecho Nacional,
conforme al numeral cincuenticinco del mismo cuerpo de leyes, normas que al
versar sobre Derechos y Libertades se interpretan de conformidad con la citada
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los Tratados ya
nombrados, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra
Carta Magna, normas que constituyen mandato imperativo; Que, atendiendo a
la aplicacin de la Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve ya glosada, es
necesario advertir que sta resulta incompatible con las normas
Constitucionales y Tratados Internacionales ya citados, toda vez que conforme

al artculo primero punto uno de la Convencin Americana se establece que los

Estados partes, -entre ellos el Per-, tiene la obligacin de investigar las
violaciones de los Derechos Humanos y de castigar a los responsables;
principios y normas de las cuales el Estado Peruano no se encuentra aislado y
que se contravienen con el citado dispositivo legal, al desconocer derechos que
el propio Texto Constitucional consagra como el citado al inicio del presente
considerando, cual es la defensa de la persona humana; es adems violatorio
del inciso tercero del artculo ciento treintinueve de nuestra Carta Poltica, que
consagra como garanta de la Funcin Jurisdiccional la observancia del debido
proceso y la Tutela Jurisdiccional, garanta que protege a todos los sujetos de
la relacin procesal, Garanta Constitucional que se encuentra plasmada en los
artculos octavo inciso primero y artculo veinticinco inciso primero de la
Convencin Americana de Derechos Humanos que consagra la Garanta
judicial y la proteccin judicial de que goza toda persona; en consecuencia el
dispositivo legal In Comendo al suprimir la proteccin jurdica de estos
Derechos Fundamentales viola las normas Constitucionales ya glosadas; Que,
en tal sentido, estando a que la funcin Jurisdiccional se ejerce con arreglo a la
Constitucin y a las Leyes como reza el artculo ciento treintiocho de la
Constitucin y que en caso de existir incompatibilidad entre una norma
Constitucional y una norma legal, los Jueces preferirn la primera como se
anota en el segundo prrafo de dicho numeral, encontrndose en su funcin
slo sujeta a la Constitucin y a la Ley como contempla el artculo ciento
cuarentisis inciso primero del mismo cuerpo de leyes, concordante con el
numeral Dcimo Cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por todo lo
expuesto la Juez que suscribe, DECLARA: INAPLICABLE el artculo primero de
la Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve al proceso seguido contra Julio
Salazar Monroe, Santiago Martn Rivas, Nlson Carbajal Garca, Juan Sosa
Saavedra y Hugo Coral Goycochea por delito contra la vida, el cuerpo y la
salud -Asesinato y Lesiones Graves- en agravio de los occisos Luis Antonio
Len Borja, Luis Alberto Daz Astovilca, Alejandro Rosales Alejandro, Filomeno
Len Len, Odar Mender Sifuentes Nez, Teobaldo Ros Lira, Mximo Len
Len, Octavio Benigno Huamanyauri Nolasco, Lucio Quispe Huanaco, Manuel
Isaas Prez, Benedicta Yanche Churi, Placentina Marcela Cumbipuma Aguirre,
Nelly Mara Rubina Arquiigo, Tito Ricardo Ramrez Alberto, Javier Daz Borja y
de los lesionados: Natividad Condorcahuana Chicana, Felipe Len Len,
Tomas Livias Ortega, Alfonso Rodas Alvitres; Que, siendo as: Prosgase con la
tramitacin del presente proceso y estese a lo dispuesto en la resolucin de
fecha veintinueve de mayo, OFICIANDOSE y NOTIFICANDOSE a las partes
intervinientes de la relacin procesal conforme a ley, con citacin.
ANTONIA SAQUICURAY SANCHEZ Juez Penal; JOSE CAMACHO
PAREDES Secretario.
Por lo que cumplo con notificarle a Ud., conforme a Ley.
Lima, 16 de junio de 1995.
QUEJA N 1234-95

Sala Penal de la Corte Suprema

Lima, trece de octubre de mil novecientos noventicinco.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: y
CONSIDERANDO adems; que, de las copias que forman el presente
cuaderno no se advierten irregularidades de carcter procesal o que se haya
violado mandado Constitucional alguno que amerite la elevacin de los de la
materia a esta Suprema Sala Penal: declararon INFUNDADA la queja
interpuesta por Eugenia Lunazco Andrade, Toms Livias Ortega, Filomeno
Len Len y Natividad Condorcahuana Chicaa, en el incidente de
aplicabilidad del artculo primero de la Ley nmero veintisis mil cuatrocientos
setentinueve -Amnista- derivado de la instruccin seguida contra Julio Salazar
Monroe y otros, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - Asesinato y
lesiones graves- en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros; MANDARON
transcribir la presente resolucin a la Corte Superior de Justicia de su
procedencia; archivndose;
S.S. IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA
BRYSON; SANCHEZ PALACIOS PAIVA; VILLAFUERTE BAYES
El Secretario de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica: Certifica que; los fundamentos del Voto del doctor Snchez Palacios
Paiva es adems el siguiente: de conformidad con el dictamen del seor Fiscal;
y CONSIDERANDO: que, conforme al inciso dcimo tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, la amnista produce los
efectos de la cosa juzgada.S.S. SANCHEZ PALACIOS PAIVA ROBINSON E. LOZADA RIVERA,
Secretario (p) de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
COMENTARIO
I. ANTECEDENTES.
A raz del autogolpe de Estado de Fujimori del 5 de abril de 1992, se
inicia una escalada terrorista sin precedentes en particular en Lima, que
alcanza su punto mximo en el mes de Julio de ese ao, por un lado, con la
explosin del coche-bomba en la calle Tarata de Miraflores, con el dantesco
resultado terrorista de decenas de vctimas inocentes y, por otro lado, con la
muerte de la destacada lidereza de Villa El Salvador Mara Elena Moyano, a
manos tambin de sicarios de Sendero Luminoso.
Das despus de estos atentados, se conoce que un profesor de la
Universidad La Cantuta y nueve estudiantes de dicha Universidad haban sido
detenidos-desaparecidos por un grupo, presumiblemente de para-militares. En
el mes de agosto estudiantes universitarios de Huancayo tambin empezaron a
ser detenidos-desaparecidos o simplemente a encontrarse sus cadveres a las
afueras de la ciudad, accin atribuida a militares. Nuevamente, en el corazn

de Lima -Barrios Altos-, quince moradores fueron acribillados a balazos y otros

cuatro quedaron heridos, al parecer por para-militares, que se cubrieron el
rostro con pasamontaas.
En relacin a la masacre de Barrios Altos, las acciones represivas paramilitares, atribuidas concretamente al Grupo Colina, integrado por oficiales de
mediana graduacin pertenecientes presumiblemente al Servicio de
Inteligencia Nacional, fueron motivo de investigacin periodstica y de
denuncias desde el propio seno del Ejrcito, por militares indignados por llevar
el mismo uniforme que los para-militares, obtenindose as informacin y
pruebas que obligaron al Ministerio Pblico a formular denuncia penal y abrir
instruccin en el Poder Judicial, recin en el mes de abril de 1995, contra cinco
militares del llamado grupo Colina, por los delitos contra la vida y la salud
-asesinato y lesiones graves-, incluso algunos de ellos ya estaban purgando
condena por el secuestro y asesinato del profesor y nueve estudiantes de la
Universidad La Cantuta.
En esas circunstancias, la mayora oficialista del Congreso Constituyente
Democrtico, quebrantando la prctica parlamentaria de dar a conocer a la
minora los proyectos de leyes a debatirse en la nica sesin plenaria semanal,
aprueba la Ley N 26479, publicada el 15 de Junio de 1995; mediante la cual
en el artculo 1 se otorga amnista general a los militares, policas o civiles que
se encontrasen denunciados, procesados, o condenados, en el fuero comn y
en el fuero privativo, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra
el terrorismo, ya sea que se hubiese cometido individual o por grupos
paramilitares, desde mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995.
Asimismo, se concede amnista a los militares que cumplan condena
por el intento de restablecer el orden constitucional el 13 de noviembre de 1992
y a los militares retirados condenados por ejercer el derecho a la libertad de
expresin con ocasin del conflicto militar con el Ecuador en los primeros
meses de 1995.
Como quiera que los familiares de las vctimas de la masacre de Barrios
Altos, pidieron a la jueza penal Antonia Saquicuray que se encontraba
instruyendo su caso, que no se aplique la ley de amnista para los militares
encausados; esta emiti una resolucin judicial el 16 de Junio, declarando
inaplicable el artculo 1 de la Ley 26479, al considerar que los jueces prefieren
la Constitucin sobre la ley en caso de incompatibilidad entre ambas, segn
dispone el artculo 138 de la Constitucin de 1993. Es decir que la jueza
realiz el llamado control difuso de constitucionalidad, que faculta nuestro
sistema mixto de justicia constitucional.
Esta decisin judicial fue apelada por la defensa de los paramilitares,
debiendo ser resuelta por la Sala Penal de la Corte Superior. Sin embargo, ante
el fallo de la jueza Saquicuray inaplicando la ley de amnista, el Poder Ejecutivo
habra acordado con la propia Corte Suprema que se dicte una ley
interpretativa, que evite la inaplicacin de la ley de amnista por parte de los
magistrados, antes de la expedicin de la segunda resolucin judicial.

En tal sentido, el CCD reiterando el oscuro procedimiento parlamentario,

aprueba el 28 de Junio la Ley N 26492, disponiendo que se entienda que la
ley de amnista no vulnera la independencia del Poder Judicial, no viola los
derechos humanos, ni contraviene la Convencin Americana de los Derechos
Humanos; de otro lado, manda que dicha amnista no pueda ser revisada
judicialmente y en consecuencia sea de cumplimiento obligatorio por el Poder
Judicial. Finalmente, el mbito temporal de la amnista de la primera ley -de
mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995- es ampliado con esta segunda ley
de impunidad, sealando que alcanzar tambin a quienes no hayan sido
denunciados todava; es decir que el eventual descubrimiento de los autores de
las viejas violaciones de los derechos humanos, de acuerdo a esta ley ya no
sern pasibles de investigacin y sancin judicial.
Con esta nueva ley, la Sala Penal por mayora declara nula la resolucin
de la jueza Saquicuray, bajo el argumento de que los jueces no pueden dejar
de aplicar las leyes del Congreso, porque sera quebrar el principio de la
separacin de poderes; asimismo, manda que sea investigada la jueza
Saquicuray por el organismo judicial de control interno, por haber interpretado
las normas equvocamente. La decisin judicial de la Sala Penal de la Corte
Superior fue recurrida en queja ante la Sala Penal de la Corte Suprema; la
misma que en su anodino lenguaje confirma la resolucin superior, sin
argumentos propios.
A propsito de estos acontecimientos legislativos y judiciales, se han
puesto sobre el tapete, una serie de interrogantes jurdico-polticas que inciden
en unos de los aspectos ms frecuentes de la sociedad peruana de los ltimos
aos: la intolerancia y la injusticia. Pero, traducidos esos problemas polticosociales en trminos jurdicos, a propsito de la sentencia de la jueza
Saquicuray, se pueden formular las siguientes interrogantes: Tiene lmites la
funcin legislativa del Congreso o ste puede regular cualquier materia en
virtud de la reserva de ley? Dentro de ese margen de la reserva de ley, el
Congreso puede expedir leyes que por su contenido predeterminan
resoluciones que correspondera a los jueces dictar? El Congreso podra
aprobar por ley un acto que haya sido declarado inconstitucional por los
magistrados? En qu medida la independencia y exclusividad de la funcin
judicial, configura una reserva de jurisdiccin, como ncleo intangible de la
administracin de justicia?
En definitiva, en base a las respuestas que se den a esas interrogantes,
se tratar de contestar a la pregunta concreta: si la amnista es un derecho de
gracia del Congreso -como el indulto del Poder Ejecutivo-, Esta razn la
convierte en una excepcin al principio de la divisin de poderes,
independencia judicial e imperio de la ley, sin lmites constitucionales?
II. LA GARANTIA INSTITUCIONAL COMO LIMITE CONSTITUCIONAL A
LA FUNCION LEGISLATIVA DEL CONGRESO.
2.1. Funcin legislativa y funcin jurisdiccional.

Siempre se ha sealado que "el poder encierra en s mismo la semilla de

su propia degeneracin (1), debido a que el hombre con poder cuando no est
limitado se excede; en ltima instancia es un ser egosta con los dems. De ah
que las personas con poder -pblico y privado- deban estar controladas,
mediante la Constitucin y la ley. Pero, precisamente son los poderes -pblicos
y tambin privados- quienes se encargan de hacer u orientar el contenido de
las normas, a travs de los organismos de representacin constitucionales,
sistema en crisis que no evidencia la autolimitacin ni la transparencia del
poder.
En particular, en el Congreso la prctica intolerante entre la mayora y
las minoras parlamentarias, por lo general ha dado lugar a una prctica de
legislacin unilateral de la mayora, en temas claves de la vida poltica y jurdica
nacional. Pero, si bien el mandato de la mayora parlamentaria est basada en
la voluntad ciudadana, a travs del voto ciudadano, lo que no puede la mayora
gobernante es legislar vulnerando los mandatos constitucionales y
desconociendo las opiniones de la minora parlamentaria.
Es cierto, por otro lado, que la Constitucin de 1993 establece una
nomenclatura jurdica abierta, es decir que en sus disposiciones normativas no
se definen expresamente los alcances de sus mandatos, dejando al
Parlamento la tarea del desarrollo legislativo de las mismas, bajo el principio de
reserva de ley. Lo que viene siendo interpretado, a partir de una idea
conservadora del significado y alcances de la mayora parlamentaria, como la
potestad absoluta de definir por ejemplo los alcances de la amnista, sin
considerar que se puede estar afectando contenidos esenciales de la
Constitucin.
Frente a estos supuestos, la Constitucin de 1993 ha establecido dos
mecanismos de justiciabilidad de las leyes. Uno, a travs del control
constitucional directo que debe realizar el Tribunal Constitucional, mediante la
declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y normas del mismo rango que
violan la Constitucin por el fondo o por la forma. Otro, a travs del control
constitucional indirecto, conocido como la excepcin de inconstitucionalidad de
las leyes, mediante la cual cualquier juez que en un proceso judicial ordinario
es requerido por una de las partes del proceso, puede inaplicar una ley por
estimar que es contraria a la Constitucin.
Este moderno proceso de justicia constitucional es necesario pero no
suficiente, ms an el Tribunal Constitucional no est en funciones, por una
prctica omisiva de la mayora del Congreso de nombrar a sus magistrados;
por cuanto, en la democracias pluralistas el propio Congreso tambin debe
autolimitarse (self-restraint). De lo contrario, en el seno de la propia
representacin popular, se estara gestando el vaciamiento de los contenidos
esenciales del texto constitucional, al legislar en contra o fuera del marco de
valores, principios y derechos constitucionales.
En consecuencia, la funcin legislativa del Congreso peruano debe tener
lmites de naturaleza constitucional; en tal entendido la mayora no puede
regular cualquier materia en virtud de la reserva de ley; lo que dicho en otras

palabras, significa que los contenidos de las leyes deben supeditarse lealmente
a los mandatos constitucionales que garantizan en su artculo 1, la defensa de
la persona humana y el respeto a su dignidad.
Ahora bien, la resolucin de la jueza Saquicuray mediante la cual se
inaplic el Art. 1 de la Ley N 26479, denegando la amnista para los
paramilitares procesados por delito contra los derechos humanos, en virtud de
que dicha norma desconoca la proteccin de los derechos a la vida y a la
justicia, consagrados en la Constitucin del Per de 1993 y en la Convencin
Americana de los Derechos Humanos y en otros tratados internacionales que
forman parte del derecho nacional, fue contradicha por el Congreso mediante la
Ley N 26492 que como se ha sealado obligaba a los jueces de la Sala Penal
a resolver la apelacin de la sentencia de la jueza Saquicuray, en el sentido
que la mayora del Congreso haba resuelto; es decir ratificando la impunidad
judicial mediante la amnista para los paramilitares procesados.
As, en un ejercicio abusivamente inconstitucional, la mayora
parlamentaria de Cambio 90 - Nueva Mayora y adlteres, predetermin
anteladamente mediante la Ley N 26492 el contenido de las resoluciones que
a los vocales de la Sala Penal y de la Corte Suprema les correspondera
dictaminar. La determinacin poltica del Congreso de amnistiar a cualquier
precio a los paramilitares violadores de derechos humanos, signific, por un
lado, no someterse al control judicial constitucional difuso del Poder Judicial y,
por otro lado, quebrantar el principio en virtud del cual el Congreso no puede
aprobar por ley actos inconstitucionales, como la matanza de Barrios Altos, que
han sido rechazados por el Poder Judicial.
En particular, cabe sealar que si bien la Constitucin de 1993, seala
que la amnista produce los mismos efectos que la cosa juzgada (Art. 139-13),
como apenas se indica en un voto de la resolucin de la Corte Suprema, existe
una prctica judicial constante, en virtud de la cual, la cosa juzgada tiene que
haber sido arreglada y de conformidad con el derecho. De modo tal que, la
cosa juzgada contraria al derecho no se convierte en cosa juzgada; muestra de
ello son las acciones de amparo interpuestas contra resoluciones judiciales
declaradas fundadas, en tanto que contrariaron el debido proceso y la tutela
judicial. En tal entendido, el rol del juez al momento de resolver materia
constitucional, se debe convertir en un fro aplicador de las leyes, en un
guardin de los derechos constitucionales, tarea para la cual no se encuentran
entrenados los jueces, salvo excepciones.
Con estas consideraciones, se puede sealar que las leyes de amnista
encuentran en la independencia y exclusividad de la funcin judicial un lmite
constitucional, que configura un ncleo intangible o una suerte de reserva de
jurisdiccin, contra las disposiciones legislativas que vulneran las disposiciones
constitucionales; por un lado sustantivas, como los derechos humanos y la
divisin y control entre los poderes, y; por otro lado, formales como las reglas
constitucionales de tramitacin y aprobacin de las leyes, por ejemplo.
Frente a ello, es bueno plantear el problema no slo en su consecuencia
irreparable, sino en su causa gobernable, es decir incorporando a la doctrina y

prctica constitucionales peruanas, nuevas garantas constitucionales; pero, no

nos referimos a los recursos constitucionales judiciales que se han convertido
en uno de los rasgos ms caractersticos del constitucionalismo
contemporneo, sino a una vieja institucin: la garanta institucional.
2.2. La garanta institucional y los derechos fundamentales.
La garanta institucional aparece en la doctrina constitucional alemana
que se desarroll a partir de la Constitucin de Weimar de 1919, debido a que
la regulacin de las libertades pblicas y las organizaciones constitucionales
bsicas, quedaron establecidas dbilmente en un entresijo de derechos,
garantas y rganos, sin asegurar medidas protectoras que les diesen eficacia
a los contenidos constitucionales, frente a las disposiciones del legislador
ordinario. En efecto, "el surguimiento de la doctrina estudiada -garanta
institucional- la proporcion la irrupcin del conflicto entre derechos
fundamentales y libertades pblicas y la razn de Estado legitimada
democrticamente" (2).
Sin embargo, es preciso distinguir a los derechos fundamentales de las
garantas institucionales; porque, mediante la garanta institucional se puede
asegurar una especial proteccin a ciertas instituciones, haciendo imposible la
supresin de una institucin va la legislacin ordinaria. En tal sentido, la
garanta institucional "no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero
significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es
caracterstico de la garanta institucional" (3).
El punto de partida ser entonces, lo inadmisible de una interpretacin o
aplicacin de la Constitucin, por parte de los legisladores que llevan a la
supresin o vaciamiento del contenido constitucional de los derechos
fundamentales, como la defensa de la vida y dignidad de las personas, y de
determinadas instituciones de la democracia, como la administracin de justicia
y la descentralizacin en municipalidades y regiones.
Pero bien, la garanta institucional no tiene por objeto salvaguardar los
derechos fundamentales mismos, que ya estn protegidos por el hbeas
corpus, accin de amparo, hbeas data e incluso la accin de cumplimiento, o
asegurar la autonoma de los organismos constitucionales, que cuentan con los
recursos de inconstitucionalidad de las leyes y el conflicto de competencia, sino
garantizar las normas e instituciones constitucionales que son la base de la
defensa de dichas libertades y autonomas. En efecto, la teora de las
garantas institucionales ha surgido histricamente no en funcin de la tutela
instrumental de las libertades individuales, sino de la proteccin de las
instituciones en s misma, para la tutela de su existencia (Bestehen) (4).
De lo que se trata entonces, es de visualizar que en el edificio
constitucional, no slo se encuentran derechos y garantas, competencias y
atribuciones, sino un conjunto de valores, principios y disposiciones
constitucionales fundamentales que son los cimientos y las estructuras en las
que se debe asentar el desarrollo legislativo y jurisprudencial. Sin embargo, la
base y las vigas maestras de la Constitucin estn siendo corrodas

progresivamente con la dacin de discutibles leyes, como la Ley Cantuta, la

Ley de Amnista, la Ley de interpretacin de la Ley de Amnista, o el Decreto
Legislativo N 776, para mencionar las ms saltantes; que sin perjuicio que
sean incoadas en el Tribunal Constitucional, cuando ste entre en
funcionamiento, se requiere de nuevos conceptos garantistas que protejan los
pilares bsicos del sistema constitucional.
Esta labor de ingeniera constitucional, se plantea como objetivo central
desarrollar nuevas formas eficaces de proteccin normativa de los valores,
principios y disposiciones constitucionales, en tanto elementos fundantes de
todo el sistema constitucional, pero desprotegidos directamente por las clsicas
garantas constitucionales que la norma suprema establece, ante la eventual
vulneracin por el legislador ordinario de las mismas o de su contenido
esencial. En definitiva, la finalidad de la garanta institucional es la de otorgar
una especfica proteccin constitucional frente al legislador ordinario a
determinadas y tpicas caractersticas de una institucin, en la medida en que
stas han pasado a ser esenciales e identificativas de la misma (5).
Pero, la perspectiva de la garanta institucional no es una panacea para
controlar al poder poltico incontinente de las transitorias mayoras
parlamentarias, sino una va de racionalizacin del ejercicio de la funcin
legislativa; y como tal permitir al Tribunal Constitucional ejercer un control de
razonabilidad legislativa, basado en conceptos jurdicos operativos y vinculados
a las necesidades concretas de demandas de justicia ciudadanas y de
democratizacin del sistema poltico y no en una jurisprudencia positivista,
exgesis semntica de artculos.
Esto supone, asumir un caudal conceptual en el cual La categora de la
garanta institucional arbitra una proteccin anloga a la de los derechos
fundamentales para complejos normativos carentes de la condicin de tales
(6). En tal sentido, junto a la tcnica de las clsicas y nuevas garantas
constitucionales y de sus respectivos procesos constitucionales, aparece la
tcnica de la garanta institucional; la misma que favorece un anlisis
sistemtico de la norma constitucional en su desarrollo legislativo, por cuanto
apela a los valores, principios y normas fundamentales del texto constitucional;
que se hacen exigibles en funcin de los derechos de autonoma
organizacional, a travs de las garantas constitucionales objetivas, o; en
conexin con los derechos fundamentales, mediante sus mecanismos de
proteccin jurisdiccional constitucionales.
En tal sentido, ese arco iris de normas constitucionales, carentes de un
mecanismo judicial de proteccin, se encuentran amparadas por la garanta
institucional. Si bien la Constitucin de 1993 no emplea rigurosamente el
concepto de garanta, al margen de las garantas constitucionales establecidas
en el Ttulo V De las Garantas Constitucionales, sin embargo, encontramos a
lo largo del texto supremo referencias a ciertas garantas institucionales. Por
ejemplo: el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, slo podrn ser
intervenidos por el juez, con las garantas previstas en la ley (Art. 2-10); el
Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones que
ofrezcan entidades pblicas, privadas o mixtas (Art. 11); el Estado reconoce y

garantiza la libertad de enseanza (Art. 13); la ley garantiza la mayor

pluralidad de oferta educativa, en favor de quienes no puedan sufragar su
educacin, mediante la subvencin a la educacin privada; el Estado garantiza
la libertad de ctedra (Art. 18).
Asimismo, la ley garantiza la propiedad privada o pblica del patrimonio
cultural de la Nacin (Art. 21); el Estado garantiza la libertad sindical (Art. 281); es deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
(Art. 44); el Estado garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa
(Art. 59); los contratos garantizan que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato (Art. 62); el Estado garantiza
la libre tenencia de moneda extranjera (Art. 64); el Estado garantiza el derecho
de informacin de los consumidores (Art. 65); el derecho de propiedad es
inviolable, el Estado la garantiza (Art. 70); el Estado slo garantiza el pago de
la deuda pblica contraida por gobiernos constitucionales de acuerdo a ley; el
Estado fomenta y garantiza el ahorro (Art. 87); el Estado garantiza la
propiedad de la tierra comunal, sea privada o en forma asociativa (Art. 88).
En cuanto a la seccin orgnica de la Constitucin, se hallan un conjunto
de garantas institucionales nominales, cuando se dispone que la ley garantiza
la publicidad de los procesos judiciales por los delitos que se refieren a los
derechos humanos, prensa y responsabilidad de funcionarios (Art. 139-4); el
Estado garantiza a los magistrados su independencia, inamovilidad,
permanencia y una remuneracin digna (Art. 146); el Estado garantiza la
seguridad nacional mediante el sistema de defensa nacional (Art. 163); Las
fuerzas armadas garantizan la independencia, la soberana y la integridad
territorial (Art. 165); la Polica Nacional garantiza el orden pblico (Art. 166), y;
el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las pensiones
que administra (II disposicin final y transitoria).
Esta relacin de artculos aseguran mediante garantas institucionales,
los derechos subjetivos de individuos o competencias de entidades
constitucionales. Estas disposiciones, contienen una garanta institucional,
porque se hallan premunidas de un mandato constitucional de proteccin, que
hace de la labor parlamentaria un instrumento de realizacin de las mismas y
por eso mismo se encuentra prohibida su vulneracin, mediante su
reglamentacin legislativa o interpretacin restrictiva de las garantas
institucionales.
2.3. Caractersticas jurdicas de la garanta institucional.
El recuento normativo no agota a las garantas institucionales que estn
desarrolladas en la Constitucin, en clave de obligaciones de hacer y de no
hacer, por parte no slo del Estado, sino tambin de otras entidades. Pero,
para perfilar las caractersticas jurdicas de las garantas institucionales que
ellas contienen, se va a proceder a condensar sus rasgos comunes, para
clarificar luego sus contenidos. En tal sentido la garanta institucional cuenta
con ciertas caractersticas bsicas tales como (7).

a) Que exista una estructura normativa de carcter jurdico-pblico

formada, es decir, delimitada y diferenciable.
b) Que exista un sujeto de derecho titular, ya sea un ciudadano o una
institucin, lo cual facilita su reconocimiento, pero no constituye un prerequisito
del mismo.
c) El reconocimiento de derechos subjetivos no es incompatible con la
garanta institucional.
d) La garanta al proteger la zona nuclear (Kernbereich) de la
Constitucin, tiene un grado de eficacia que toda lesin de sta es un ataque a
la Constitucin misma.
Eso supone que, siguiendo la tesis de Schimdt-Jerzig (8), se
descompongan las caractersticas de la garanta institucional en los siguientes
elementos:
2.3.1. Estructura normativa.
a.- Identificacin del objetivo a proteger.
Se trata de encontrar en el texto constitucional mandatos que estn
preservados o garantizados especialmente, debido a los valores superiores que
encarnan, segn la voluntad del constituyente originariamente. De modo que
habra que diferenciar entre los preceptos garantizados de manera simple y los
dems que estn premunidos de una garanta reforzada. Por ello no basta el
tenor literal o el contenido significante de las expresiones empleadas (9)
criterio fundamental para la intangibilidad de la institucin por parte del
legislador, no se asegura con su simple reconocimiento reforzado; sino que en
dicha recepcin constitucional se asigne a un sujeto constitucional
determinadas funciones. Vale decir atribuir funciones y obligaciones concretas
a sujetos determinados, como el Estado, que va asegurando la eficacia de la
institucin constitucional protegida. Lo que constituye para el legislador un
mandato de prohibicin de supresin, eliminacin o vaciamiento del
contenido garantizado por parte del legislador constituyente originario.
b. Referencia a la proteccin de una institucin.
El objeto de la norma debe ser garantizar una institucin, por lo que cabe
hacer una referencia sobre la misma. La institucin ser aquella norma que
tenga un claro y reconocible impacto sobre la delimitacin y desarrollo de la
libertad. En virtud de lo cual se pueden distinguir dos supuestos.
Primero, que las normas constitucionales hayan establecido derechos
fundamentales a ser protegidos especficamente por las llamadas garantas
constitucionales.
Segundo, que las normas constitucionales expresen valores que son
tiles en conexin con otras normas; pero, por su propio contenido valorativo

abstracto carecen de una eficacia directa (self-executing) salvo como principios

organizativos del ordenamiento constitucional total.
De modo que la institucin puede diferenciarse no slo por negacin de
lo que no es, sino que por oposicin a dicha negacin adquiere un perfil
positivo propio; que parafraseando a Schmidt-Jortzig, se puede sealar que la
institucin es un elemento de la realidad, reconocido jurdicamente por la
Constitucin y dotado de una funcin ordenadora del Estado y la sociedad.
Sobre esta base conceptual y en el contexto constitucional, entonces la
institucin se puede caracterizar por:
i. La institucin adquiere fuerza normativa constitucional (10), en su fase
de desarrollo infraconstitucional, a travs de la ley; pero, no se identifica
necesariamente con organizaciones e instituciones estatales, como el
Congreso, la Presidencia de la Repblica, el Poder Judicial o las Fuerzas
Armadas.
ii. Las instituciones tampoco se identifican con los derechos y libertades
fundamentales, que tienen un reconocimiento de su posicin activa en el
ordenamiento constitucional, mediante la inmediata interposicin de las
clsicas garantas constitucionales.
iii. Las instituciones se diferencian a su vez de los sujetos quienes
puedan ser sus titulares; por que son los sujetos ms bien, los agentes
encargados de actualizar los contenidos institucionales, como la autonoma
municipal o la libertad de ctedra, diferentes de la municipalidades o de las
universidades.
c. Determinacin de la categora.
En una perspectiva positiva la garanta institucional consiste en el
establecimiento a nivel constitucional (aspecto formal) de determinados
elementos jurdico-reales, con la finalidad fundamental de asegurar el
ordenamiento de la comunidad poltica (aspecto sustantivo).
2.3.2. Efectos jurdicos de la proteccin.
a. Sujetos de quien protegerse.
La garanta institucional busca proteger contenidos constitucionales del
legislador ordinario y por conexin de las autoridades del Estado. Siguiendo el
principio del paralelismo de las formas, si los derechos fundamentales tambin
tienen por objetivos proteger de las violaciones que cometa el Estado y los
particulares, es decir que tienen eficacia frente a terceros (Drittwirkung) (11),
tambin las garantas institucionales podran ir ms all del mbito puramente
estatal en tanto sean vulneradas por poderes privados. Por ejemplo, la
autocensura de los medios de comunicacin privados, afecta el derecho de
informacin de los periodistas y tambin de los lectores. En este supuesto lo
que se busca es la preservacin sustantiva de la institucin de la informacin,

frente a la deformacin de una de sus manifestaciones derivadas y no

amparadas por las garantas constitucionales.
b. Intensidad de la proteccin.
Si bien la garanta institucional fundamentalmente pretende ser una
tcnica de control de la reserva de ley de las mayoras legislativas, se orienta
frente a aquellas medidas legislativas que tiendan a la desaparicin o
degradacin de los institutos constitucionales. De ah que, su regulacin o
modificacin constitucionalmente correcta no es contraria a la salvaguarda de
la institucin.
Pero, cabe precisar que toda garanta institucional presenta un ncleo o
contenido esencial irreductible y una zona exterior con elementos
complementarios que su extincin no pone en peligro a la garanta institucional.
De modo que los elementos exteriores de la garanta institucional constituyen el
mbito propio de la regulacin en virtud de la reserva de ley, pero no de
manera incondicionada; sino que est en relacin al ncleo duro de la garanta
institucional, que es el origen y proyeccin del lmite de la reserva de ley.
El ncleo vital de la garanta institucional en consecuencia ocupa un rol
creador de la misma; pero, est formada no abstractamente sino en un proceso
histrico y jurdico concreto, de ah que para cada institucin habr que
analizar, cul es el contenido esencial de cada una. Sin embargo, el hecho de
que la garanta institucional sea puesta en trminos histricos, no supone una
relativizacin del concepto, sujeto a las concepciones de las histricamente
transitorias mayoras parlamentarias, sino que partiendo de la imagen
caracterstica del momento histrico de actuacin del poder constituyente y
del estado de conciencia colectiva actual de la poblacin, se halla la eficacia
sustantiva del contenido esencial de la garanta institucional.
Precisamente, la opinin social otorga sentido jurdico a las
concepciones constitucionales del poder constituyente; por que la regulacin
constitucional de las garantas institucionales no pueden ser consideradas
como realidades abstractas, sino como realidades producto del desarrollo
histrico de la vida social. De ah que las garantas institucionales, constituyan
una manifestacin o representacin de una voluntad general y prctica del
pueblo. Pero, a su vez, esta concepcin aparece tambin condicionada por su
regulacin constitucional. De modo que, el contenido esencial de la garanta
institucional se va configurando en un proceso dialctico, entre la realidad
social efectiva y la norma jurdica existente.
En esa lgica conceptual el legislador debe insertarse como un operador
de ese proceso, que le faculta al desarrollo legislativo razonable; es decir que
una legislacin, que en funcin de inters circunstanciales o minoritarios realice
una regulacin, que obvie o de un per saltum a ese proceso histrico y de
conciencia social, entrara en colisin con el contenido esencial de la garanta
institucional protegido por la Constitucin. Se excluye por tanto, el ejercicio de
la reserva de ley que no tenga conexin con los estadios del proceso de

desarrollo de la garanta institucional, en particular con el inmediatamente

anterior.
En el caso concreto de la Ley de Amnista, la institucin de la amnista
no puede ser definida en su ncleo central de manera abstracta o unilateral,
debido a que en la misma tiene una importancia decisiva el proceso de
formacin histrica de su contenido esencial. La amnista tiene un ncleo
esencial que hace posible su reconocimiento, en virtud a que en su origen y
desarrollo histrico se ha centrado en otorgar libertad a quienes se
encontraban privados de la misma, debido a condenas judiciales por la
imputacin de delitos poltico-sociales, que afectaban la seguridad del Estado
(12).
c. Dimensin temporal de la proteccin.
La garanta institucional se manifiesta como una tcnica de control tanto
represiva como preventiva. Represiva a travs del Tribunal Constitucional que
se erige como el intrprete supremo de la Constitucin, para efectos del control
posterior de las leyes y; preventiva, en el seno del Congreso, mediante el
principio del self-restraint de los representantes, quienes se encuentran
delimitados en sus funciones legislativas, en funcin de los lmites que les
impone el contenido esencial de las garantas institucionales.
La autolimitacin de los legisladores en funcin del estado histrico de la
conciencia ciudadana y del contenido esencial de las instituciones
constitucionales, sin embargo, operan con un flanco dbil; en tanto que en
ltima instancia se encuentran a merced de la mayora parlamentaria, en tanto
depende de sta el respeto a la pluralidad de la opinin pblica y ser tolerante
con las minoras parlamentarias.
Este planteamiento de la autolimitacin legislativa ha cobrado mayor
importancia en el Per en los ltimos aos, debido a la existencia de una
mayora parlamentaria en el Congreso unicameral, que ha legislado
estableciendo y colocando sus lmites ms all de los mandatos
constitucionales y haciendo caso omiso al estado de conciencia de la
poblacin, como en el caso de la amnista a los paramilitares violadores de
derechos humanos.
El control pblico de la funcin legislativa, requiere de una sociedad civil
informada e interesada en los asuntos pblicos, sin menoscabo que
realistamente los legisladores a travs de los medios de comunicacin, puedan
crear opinin pblica al respecto. Pero, en el marco de un ejercicio
democrtico, el pluralismo informativo y el debate cvico sobre asuntos
pblicos, se requieren de interpretaciones constitucionales sobre los alcances
de las medidas y proyectos legislativos, que sern apreciados con el sentido
comn ciudadano.
En tal sentido, la opinin pblica sobre la amnista no cambia
histricamente de manera radical; de all que el sentido comn ciudadano,
estimado mediante encuestas de opinin, rechaz el perdn a la pena para

quienes en defensa de la democracia cometieron delitos que merecen penas

de crcel. De donde se colige que, la dificultad para la mayora de la poblacin
de asimilar la amnista para los militares integrantes del grupo para-militar
Colina, que cometieron delitos de lessa humanidad, no radica en el
desconocimiento jurdico o posibles alcances del derecho de gracia
parlamentario, sino en ese sentido comn subjetivo y humanitario con las
vctimas de la ilegal represin del terrorismo.
En el estado de conciencia ciudadana, aceptar el perdn para los
paramilitares supone abrir la puerta del perdn tambin para los terroristas; lo
cual resulta una grave afrenta a la nocin de justicia ciudadana -vctima de las
inclemencias de la guerra sucia del terrorismo y de los paramilitares-, por
provenir del gobierno y en particular de los representantes electos del pueblo.
De modo que la amnista otorgada a los paramilitares rompe con la imagen
constitucional de la amnista, que es potestad del Congreso declararla pero no
de forma irracional e ilimitada.
Esta ruptura de la pacfica transformacin y entendimiento de la amnista
hacen saltar los mecanismos de proteccin represivos, pero en funcin de los
lmites constitucionales al contenido esencial de la amnista, que han sido
vulnerados al haberla otorgado ilegtimamente. Es del caso precisar que hay
que identificar que la operacin vedada al legislador se produce por la violacin
de criterios objetivos de proteccin no slo del contenido esencial de la
amnista, sino tambin en relacin a los derechos fundamentales a la vida y en
particular a la justicia, que son vulnerados al vaciarlos de contenido.
En la actuales circunstancias, la operativizacin del modelo planteado de
la garanta institucional como lmite constitucional al quehacer legislativo del
Congreso -o del Ejecutivo-, requiere del funcionamiento del sistema de control
constitucional del Tribunal Constitucional.
III. CONCLUSIONES.
Ante la sentencia de la Jueza Saquicuray no aceptando aplicar la
desnaturalizadora ley de amnista a los militares procesados por los delitos
cometidos contra los derechos humanos, por ser dicha ley contraria a la
Constitucin y a los tratados internacionales sobre derechos humanos, el
Congreso ejerci de manera autoritaria su potestad legislativa al dictar una
segunda ley disponiendo que los jueces no podan dejar de aplicar las leyes;
dejando de lado el principio de constitucionalidad de la leyes, por el de la
soberana de la potestad legislativa.
Lo que no obsta para sealar que el Congreso no puede regular
cualquier materia de cualquier manera, como la amnista; sino que la reserva
de ley tiene lmites constitucionales inmanentes, como no predefinir los
procesos judiciales pendientes de resolucin; en la medida que la funcin
jurisdiccional goza tambin del principio de reserva de jurisdiccin y, por ello, el
Congreso se halla impedido de aprobar mediante ley un acto que la judicatura
ha resuelto como contrario a la Constitucin.

De modo tal que, la ley de amnista y su ley interpretativa parten de una

predemocrtica concepcin del derecho de gracia del Congreso, siendo que en
un moderno Estado democrtico la amnista tiene como finalidad ser un
instrumento de correccin del Derecho, no de impunidad.
Un elemento doctrinario de correccin de esta produccin legislativa
autoritaria, es plantear la garanta institucional como un lmite a la funcin
legislativa del Congreso -como del Poder Ejecutivo-, ante el Tribunal
Constitucional cuando se demande la inconstitucionalidad de dichas leyes. En
virtud de la garanta institucional, el legislador no puede crear una segunda
Constitucin, ya sea que la viole formal, materialmente o la deje vaca de
contenido.
La Constitucin ha elevado la vida, la libertad y el derecho a la justicia al
rango de las normas constitucionales, de ah que el legislador est privado de
introducir supuesto extraos a la institucin de la amnista, al amparo de la
reserva de ley. Esto supone que el control constitucional indirecto, va la
excepcin de inconstitucionalidad, contra la ley de amnista, haya sido
concebida correctamente en la sentencia de la jueza Saquicuray. A pesar de lo
cual las instancias superiores y suprema abdicaran de la potestad
constitucional de preferir la norma constitucional sobre la legal en caso de
colisin entre ellas.
Lo cual no obsta para que se pueda interponer una accin de
inconstitucionalidad contra las leyes de amnista y de interpretacin de la
misma, cuando entre en funcionamiento el Tribunal Constitucional. Por cuanto,
el Tribunal Constitucional como organismo supremo encargado de controlar y
garantizar la vigencia de la Constitucin, se debe constituir en el filtro judicial
frente a la perversin inconstitucional en el uso de la reserva de ley, que
realicen las transitorias mayoras parlamentarias.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

RECEPCIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA
CONSTITUCIN PERUANA DE 1993 Y SU APLICACIN POR EL PODER
JUDICIAL - Carolina Loayza Tamayo

RECEPCIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCIN PERUANA DE 1993 Y SU APLICACIN POR EL PODER
JUDICIAL (*) (Carolina Loayza Tamayo (**))
Un interesante anlisis sobre la recepcin de los Tratados de Derechos
Humanos en el Derecho interno peruano, y ms especficamente su aplicacin
por el Poder Judicial. Se toma como base del anlisis el ltimo prrafo de la
parte considerativa de la sentencia expedida por la Corte Superior de Lima en
el caso "Barrios Altos", en el que se aplic la ley 26479, ley de amnista.
I. INTRODUCCION.
El 14 de julio de 1995 la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
dict una resolucin sobre la aplicacin de la Ley N 26479 -Ley de Amnista,
en la Instruccin seguida contra Julio Salazar Monroe y otros por los delitos
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en las modalidades de Asesinato y
Lesiones, en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros, ms conocida como el
caso "Barrios Altos" (1).
En su parte considerativa la mencionada resolucin cita, en forma
reiterada, los "Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos" y otros
instrumentos internacionales en su relacin con la ley interna, y se pronuncia
sobre los efectos jurdicos de los primeros en el derecho nacional.
El presente trabajo analiza los aspectos relacionados con la recepcin
de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno peruano, y ms
especficamente su aplicacin por el Poder Judicial. Para ello, se toma como
base del anlisis el ltimo prrafo de la parte considerativa de la mencionada
resolucin que, en los siguientes trminos, resume la posicin de la mayora de
la Sala (2).
Que, no obstante que los Instrumentos internacionales antes glosados
forman parte del Derecho Nacional conforme a la regla del artculo 55 de la
Carta Magna, y deben interpretarse como lo determina la Cuarta Disposicin
Transitoria y Final de la Constitucin, ellos no tienen rango de norma

constitucional como le asigna la A quo, ni mucho menos tienen prevalencia

sobre otra ley de la Repblica, ya que si ello fuere as, resultara que el Poder
Legislativo, en el ejercicio de sus atribuciones legislativas, se vera limitado de
dar leyes que propendan a lograr una tranquila convivencia en paz y desarrollo
econmico, poltico y social que reclama la Nacin en las actuales
circunstancias (sic).
II. CONSIDERACIONES PREVIAS.
2.1 Obligaciones del Estado peruano derivados de los Tratados.
Puede definirse el tratado, como todo acuerdo entre sujetos de derecho
internacional destinado a generar efectos jurdicos -en tanto contenido de
derechos y obligaciones- y que se encuentra regulado por dicho ordenamiento
(3).
El cumplimiento de los tratados se basa en dos principios
fundamentales: El principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben
cumplirse conforme a lo enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es
indispensable en toda relacin jurdica (4). Ambos principios configuran la
piedra angular en donde descansa la vigencia y eficacia del ordenamiento
jurdico internacional (5).
En este contexto, el estudio de la relacin entre el derecho internacional
y el derecho interno resulta de importancia fundamental, en razn que la
eficacia y efectividad de las normas de derecho internacional en el mbito
interno de los Estados depender, en gran medida, de la manera en que esos
ordenamientos se conformen a las normas internacionales y les den efecto. En
el plano doctrinario, esta relacin se ha tratado de explicar, principalmente, a
travs de las teoras monista y dualista.
La Teora dualista (6) concibe al derecho interno y al derecho
internacional como dos rdenes jurdicos diferentes, separados e
independientes entre s, porque regulan relaciones diversas y tienen un origen
distinto; en tal sentido, las normas del derecho internacional son irrelevantes en
los ordenamiento jurdicos internos y necesitan para su aplicacin un acto
especial de "recepcin", que transforme la norma internacional en norma de
derecho interno.
A la Teoa Dualista, la Teora Pura del Derecho opone una construccin
monstica o monista (7). Kelsen, fundador de la Teora Monista, sostiene que "si
el Derecho internacional y el nacional se suponen vlidos simultneamente,
entonces resulta inevitable una construccin monista", en tal sentido "forman
una unidad". Sin embargo, esta unidad genera, no en cuanto a sus contenidos
sino en razn de la validez de estos ordenamientos jurdicos, la cuestin de su
relacin jerrquica.
Segn la concepcin normativista de Kelsen, las normas jurdicas
derivan su validez y fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el
punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm. Si

bien Kelsen sostuvo en 1926 que la norma fundamental poda ser ubicada bien
en el derecho interno o bien en el derecho internacional, posteriormente
entendi que se deba insertar en el derecho internacional (8).
De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o
dualistas en la medida que consagren una u otra teora. As, una Constitucin
es dualista en la medida que exige que la norma internacional para ser
aplicable en su mbito interno, sea transformada en derecho nacional; en tanto
que es monista cuando concibe que el derecho internacional forma parte del
derecho nacional.
Sin perjuicio de la teora que acoja el Estado en su derecho interno, la
prctica internacional demuestra que el derecho internacional no toma partido
por ninguna de las teoras, dejando la cuestin a los derechos internos. Sin
embargo, en caso de conflicto, el derecho internacional prevalece sobre los
derechos internos.
La Jurisprudencia internacional confirma esta prctica (9), es decir que,
desde el punto de vista del derecho internacional sus normas, v.g. el tratado,
prevalecen sobre el derecho interno; en consecuencia, cualquier norma que se
le oponga debe considerrsele sin efecto cuando el Estado est obligado por
una norma de derecho internacional (10):

Jurisprudencia Arbitral:

Sentencia Arbitral en el Asunto Montijo (26 de Julio de 1875).

Sentencia Arbitral en el Asunto G. Pinson (19 de Octubre de 1928) (11).
En ambos casos se estableci que:
Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin con miras
a evadir obligaciones que le incumben por el derecho internacional (12).

Corte Permanente de Justicia Internacional:

Sentencia en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del

Pas de Gex, entre Francia y Suiza. La Corte dijo:
Francia no puede apoyarse en su propia legislacin para limitar el
alcance de sus obligaciones internacionales (13).
Sentencia en el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig. La Corte
declar:
Un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia
Constitucin para sustraerse a las obligaciones que le imponen el Derecho
Internacional o los Tratados en vigor
...

Un Estado no puede alegar ante el Tribunal que el incumplimiento de sus

obligaciones internacionales o la violacin de un tratado internacional es debido
a su Constitucin o a los actos u omisiones por parte de sus rganos
legislativos, judiciales o administrativos, o de algn cuerpo autnomo bajo su
direccin (14).
Sentencia en los asuntos de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia
Polaca. La Corte dijo:
... para el Derecho Internacional y para la Corte que es el rgano de
ste, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de voluntad y
de la actividad del Estado, al igual que las decisiones judiciales o las medidas
administrativas.
La forma evasiva de una medida en Derecho Interno es irrelevante si, de
hecho, supone una violacin o un incumplimiento de una obligacin
internacional (15).
Sentencia en el Asunto Groenlandia. En este caso, la Corte declar
invlido un acto del Estado contrario al Derecho Internacional (16).
Cuestin sobre las Comunidades Greco Blgaras. En este asunto la
Corte dijo:
Es un principio generalmente aceptado de derecho internacional que en
las relaciones entre las potencias que son parte en un tratado, las normas de
derecho interno no pueden prevalecer sobre las establecidas en el tratado (17).
Otros casos en los que se establecieron criterios similares son el del
Canal de Kiel y el Dictamen sobre la Legislacin fiscal francesa (18).

Corte Internacional de Justicia:

La Corte en las sentencias dictadas en el Caso Nottebohm (19), en el

Caso del Templo del Preah Vihear (20) y en el Asunto de la Factora de
Chorzow estableci identicos conceptos. En el ltimo caso citado, la Corte
seal:
Es el Derecho Internacional y no el Derecho Interno de los Estados el
que da las pautas a travs de los cuales se determina la licitud de las
conductas de stos (21).
Los tratados tienen por objeto un intercambio recproco de derechos y
obligaciones para los beneficios mutuos de las partes en el mismo; la
jurisprudencia antes citada ha tenido como base, tal concepto. En cambio, los
tratados de derechos humanos constituyen un marco jurdico multilateral por el
cual los Estados asumen unilateralmente el compromiso de no violar los
derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin (22). Este compromiso
no slo es frente a los dems estados contratantes sino principalmente

respecto a sus gobernados. La jurisprudencia regional americana sobre la

materia, se ha pronunciado en el mismo sentido por la preeminencia de la
norma internacional.

Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Opinin Consultiva OC-13 de 16 de julio de 1993. La Corte seal que

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional ... puede hacerlo omitiendo dictar las normas a las que est
obligado ... Tambin por supuesto, dictando disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin.
Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico
interno o contra l, es indiferente para estos efectos (23).
Opinin Consultiva OC-14 de 9 de diciembre de 1994. En relacin a la
pregunta formulada respecto a los efectos jurdicos de las leyes, la Corte
seal:
34. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de las leyes
desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a
la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales
nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.
31. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones
internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento.
Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930),
Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series
A/B, No. 4, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pg.
167 y Aplicabilidad de la obligacin de arbitrar bajo el Convenio de Sede de las
Naciones Unidas (Caso de la Misin de la PLO)(1988 12, a 31-2, prr. 47).
Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (24) (nfasis
agregado).
En la jurisprudencia citada, los tribunales internacionales en forma
reiterada, continua y uniforme, han concluido en la primaca del derecho
internacional respecto del derecho interno de los Estados, primaca que ha sido
opuesta a las partes en la controversia. Ello, prueba la existencia de una
costumbre internacional obligatoria a todos los Estados, que se encuentra
consagrada en el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados que dispone:

Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno

como justificacin del incumplimiento de un tratado (25).
Son muchas las maneras como un Estado puede violar una obligacin
internacional, v.g. un tratado. Puede hacerlo por ejemplo, omitiendo dictar las
normas a que est obligado, tambin dictando disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones internacionales. Como se
ha sealado anteriormente, si esas normas se han adoptado de acuerdo con el
ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos.
Toda violacin de la norma internacional genera la responsabilidad
internacional del Estado, que estar obligado a reparar. Es un principio de
derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes
realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos,
an si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin de su
derecho interno (26).
En principio, el derecho internacional no establece responsabilidad
internacional individual, ni impone sanciones al individuo infractor, quedando la
determinacin de tales responsabilidades y de la aplicacin de sanciones
dentro de la competencia del Estado declarado responsable (27). La excepcin
a este principio en el derecho internacional rige con respecto a la
responsabilidad derivada de la comisin de los crmenes internacionales, como
por ejemplo en el caso de los crmenes de guerra, crmenes contra la paz y los
crmenes de lesa humanidad, entre otros, (28).
En consecuencia, la inobservancia del Per de sus obligaciones
internacionales - v.g las convencionales - generan su responsabilidad
internacional.
2.2 Jerarqua de los Tratados en la Constitucin de 1993.
Al redactarse la actual Constitucin, el tema de la jerarqua del tratado
dentro del ordenamiento nacional, suscit un intenso debate en la Comisin de
Reglamento y Constitucin (CCD) (29).
El Congresista Enrique Chirinos Soto postul la supresin del segundo
prrafo del proyecto de artculo que estableca que, en caso de conflicto entre
tratado y la ley prima el primero o, en todo caso, que se aceptara dicha
primaca con cargo a reciprocidad, tal como consagra la Constitucin francesa
(30).
El doctor Chirinos solicit, adems, se le hiciera conocer el caso de otras
legislaciones en la que se reconociese la primaca del tratado sobre la ley
porque, segn l, la frmula del artculo 101 de la Constitucin de 1979
constitua un regalo innecesario del Derecho Nacional a favor del Derecho
Internacional (31).
Si bien, el artculo aprobado por el CCD suprime toda alusin a la
relacin jerrquica entre tratado y ley, en el seno de la Comisin qued

claramente establecido tanto la naturaleza jurdica de los tratados: expresin de

voluntad de los Estados; como el fundamento de la obligatoriedad de los
tratados: el inters de los Estados.
Asimismo, qued establecido que una de las principales obligaciones
que emanan de los tratados es la adecuacin de las normas internas a la
norma internacional; y que el efecto jurdico en caso de incumplimiento, es la
responsabilidad internacional del Estado, en virtud que ningn Estado puede
alegar una norma de derecho interno para justificar el incumplimiento de un
tratado (32).
En opinin de la autora de este artculo, la ausencia en el texto
constitucional vigente del principio de primaca del tratado en caso de conflicto
con la ley, fue en gran medida el resultado de:
a) una falta de precisin conceptual de las teoras monista y dualista;
b) informacin limitada sobre el Derecho Constitucional Comparado.
A.
FALTA DE PRECISION CONCEPTUAL DE LAS TEORIAS
MONISTA Y DUALISTA.
La Profesora Beatriz Ramaccioti, Asesora de la Comisin de
Constitucin y Reglamento, calific la Constitucin ecuatoriana de "dualista",
por "hacer prevalecer el derecho interno frente al derecho internacional" (33).
El Artculo 137 de la Constitucin Ecuatoriana de 16 de mayo de 1984, a
la letra dice:
"La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias
y las dems de menor jerarqua deben mantener conformidad con los
preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos,
ordenanzas, disposiciones y tratados internacionales que de cualquier modo,
estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alterasen sus prescripciones"
(34).
Es el establecimiento de una relacin jerrquica entre ambos
ordenamientos jurdicos -interno e internacional- lo que determina que el orden
estatal sea dualista?
Tal como se afirm lneas arriba, una Constitucin es dualista en la
medida que exige que la norma internacional para ser aplicable en su mbito
interno, sea transformada en derecho nacional; en tanto que es monista
cuando concibe que el derecho internacional forma parte del derecho nacional.
En el segundo caso se suscita una relacin jerrquica entre ambos
ordenamientos.
La nica conclusin que permite alcanzar la norma transcrita es que de
acuerdo al derecho ecuatoriano, los tratados forman parte de su derecho
nacional, los mismos que deben mantener conformidad con los preceptos

constitucionales, en tanto norma de inferior jerarqua. Es decir, es monista con

primaca del derecho nacional (35).
B.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

En el debate constitucional, algunos de los Congresistas solicitaron se

les diera ejemplos de constituciones de Estados en donde se consagrase la
primaca del tratado sobre la ley, v.g. el Dr. Carlos Torres y Torres Lara,
pregunt cul era la posicin de los pases ms poderosos y de otros pases
como Francia, Inglaterra o Espaa.
La Constitucin de los Estados Unidos en su Artculo VI, seccin 2
dispone:
"Esta Constitucin y las leyes de los Estados Unidos que se dicten con
arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, sern la ley suprema del pas y los jueces de
cada Estado estarn obligados a observarlos, no obstante cualquier disposicin
en contrario en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado".
La Constitucin de Mxico tiene un artculo similar a la de la Constitucin
de los Estados Unidos (36). La Constitucin Argentina luego de la reforma
Constitucional de 1994 consagr la supremaca del tratado sobre las leyes en
su artculo 75 (22), abandonndose la prctica establecida en la jurisprudencia
anterior de no reconocer "prelacin o superioridad a los tratados respecto de
las leyes vlidamente dictadas por el Congreso Nacional" (37).
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
...
22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
Organizaciones Internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y los concordatos tienen jerarqua superior a las leyes (...) (nfasis
agregado).
La posicin de los Estados Unidos, adems de estar siendo abandonada
-v.g. por Argentina-, no es comn a otros pases desarrollados, ese es el caso
de la Constitucin de Alemania (con enmiendas hasta diciembre de 1983), cuyo
artculo 25 dispone que
"las normas generales del Derecho Internacional Pblico constituyen
parte integrante del derecho federal" y "se sobreponen a las leyes y constituyen
fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio
federal" (38) (nfasis agregado).
El artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958 (39), consagra la
superioridad de las normas internacionales -especficamente de los tratados-.
La obligacin de cumplir las condiciones previstas en la norma constitucional

francesa, no afecta por s misma la naturaleza superior de la norma

internacional.
Por su parte, la Constitucin Espaola de 1978 (40), en su artculo 96
dispone
"1. Los tratados internacionales validamente celebrados una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones slo podrn ser derogados, modificados o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional".
Si bien, la Constitucin espaola no declara en forma expresa la
supremaca del tratado sobre la ley, dicha primaca se encuentra implcita
cuando declara que los tratados slo pueden ser derogados, modificados o
suspendidos por la voluntad de quienes concurrieron para su celebracin o de
acuerdo a las normas del derecho internacional consuetudinario (41).
Otras constituciones, adems de las citadas, contienen disposiciones
similares, como por ejemplo:

La Constitucin de Costa Rica en su artculo 7 dispone

"Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordatos,

debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su
promulgacion o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes"
(nfasis agregado).

Las constituciones de El Salvador y Honduras asignan a los

tratados jerarqua superior a la ley nacional (42).

La Constitucin de Grecia de 1975, cuyo artculo 28 dice:

"Las reglas de derecho internacional generalmente aceptadas, as como

las convenciones internacionales desde el momentos en que son sancionadas
por la ley y entran en vigor de acuerdo a sus propios trminos, sern parte
integrante del derecho interno griego y prevalecern sobre cualquiera
disposicin legal contraria" (nfasis agregado).
Otros Estados han adoptado frmulas ms generales de recepcin del
Derecho Internacional -comprendiendo no slo a los tratados sino tambin al
Derecho Internacional General o Consuetudinario- sin perjuicio de reconocer
taxativamente la primaca del Derecho Internacional sobre la norma interna. Es
el caso de la Constitucin Italiana de 27 de diciembre de 1947, revisada al 31
de diciembre de 1968, que en su artculo 10 prrafo 1, precepta:
"El orden legal italiano cumplir con las reglas de la ley internacional
reconocidas".

La Constitucin portuguesa del 2 de abril de 1976 en su artculo 8,

prrafos 1 y 8, establece
"Las reglas y principios de la ley internacional, sean generales o
particulares, constituirn parte integral de la ley portuguesa.
Las reglas que derivan de los tratados internacionales, legalmente
ratificados o aprobados tienen una fuerza de obligatoriedad interna desde su
publicacin oficial mientras estn obligando al Estado portugus a mantener
relaciones internacionales".
La Constitucin de Panam de 1972, reformada por los Actos
Reformatorios de 1978 y por el Acto Constitucional de 1983, establece en su
artculo 4:
La Repblica de Panam acata las normas del Derecho Internacional
(43).
Si bien algunas constituciones no consagran expresamente la primaca
del derecho internacional respecto a su norma interna, algunas de sus
disposiciones lo demuestran, como por ejemplo la Constitucin Chilena y la
Constitucin Colombiana. Entre las atribuciones del Tribunal Constitucional
chileno, est la de resolver las cuestiones de constitucionalidad de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso. La competencia del Tribunal
Constitucional chileno slo comprende a los tratados que an no han sido
ratificados por el Presidente, es decir, aquellos tratados que no son vinculantes
para el Estado Chileno. De esta manera, el Tribunal Constitucional chileno, slo
cumple con verificar que el tratado no se oponga a la Constitucin (44). Ello
slo revela la aceptacin del origen diferente y superior de la norma
internacional. La Constitucin Colombiana sigue el mismo criterio respecto a
las atribuciones de su Corte Constitucional en relacin a los tratados y su
exequibilidad (45). En ambos casos, el tratado slo ser ratificado de ser
declarado constitucional.
Resulta inobjetable que la prctica de los Estados confirma la primaca
del derecho internacional.
III. LOS TRATADOS DE DERECHOS
CONSTITUCION PERUANA DE 1993.- JERARQUIA.

HUMANOS

EN

LA

El tema de la jerarqua de los tratados en el derecho interno, fue

relacionado con el proyecto de artculo que otorgaba a los "tratados relativos a
derechos humanos" jerarqua constitucional, por la Congresista Martha
Chvez, al votarse la propuesta del Congresista Enrique Chirinos Soto de
otorgar primaca al tratado sobre la ley en caso de incompatibilidad, bajo
condicin de reciprocidad. La doctora Chvez dijo:
"en el proyecto que estamos considerando ... algunos tratados tienen
rango constitucional, por lo tanto ... o eliminamos esta precisin de que los
tratados relativos a derechos humanos tienen rango constitucional o hacemos

la salvedad aqu; porque no creo que podamos dejar a merced del acto de un
pas tercero la validez de una norma, de un tratado, que para nosotros tienen
rango constitucional" (sic) (nfasis agregado).
El Dr. Enrique Chirinos Soto sustent la no necesidad de la norma que
otorgase jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos que,
como bien afirm, tena como nica fuente la Constitucin de 1979, y que
"somos el nico pas del mundo que da jerarqua constitucional a esos
tratados", -afirmacin errada, como se seala ms adelante- (46), sealando:
"nuestra Constitucin es muy buena, tenemos el artculo 2 que enumera
cuanto derecho imaginable hay de la persona humana, hasta de disfrutar de
ratos de ocio. Tenemos un artculo adicional, que dice: 'que esa enumeracin
de derechos no agota todos los derechos [ya] que tambin hay derechos
implcitos, que tienen que ver con la dignidad de la persona, con la forma
republicana de gobierno y con cunto hay (47) ... porqu nuestro derecho
interno resulta menesteroso en esta materia? cuando es abundantsimo,
ptimo, generoso, pero resultamos menesterosos y tenemos que volver a dar
jerarqua constitucional a tratados que ni se conocen" (sic).
Por ello, el doctor Enrique Chirinos propuso que se diera tal jerarqua
slo a determinados derechos consagrados en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. El Congresista Rger Cceres, siguiendo la lnea del
doctor Chirinos Soto, seal que muchas de las disposiciones de los tratados
de derechos humanos eran de puro trmite por lo que no deba drseles
jerarqua constitucional; sin embargo, precis que el hecho que los tratados de
derechos humanos tendran que ser aprobados por el Congreso, eso ya les
daba una "cobertura especial" que "de hecho iban a tener", solicitando a la
Asesora de la Comisin de Constitucin y Reglamento, doctora Beatriz
Ramaccioti que "pensara en una disposicin constitucional transitoria" que
incluyese a todos los tratados suscritos por el Per en fecha anterior a la
entrada en vigencia de esta nueva Constitucin, "que no hubieran pasado por
el trmite establecido en los artculos que estaban aprobando". La asesora de
la Comisin, luego de haber sustentado la necesidad de la norma en debate,
contradictoriamente coment
(...) porqu tenemos que someternos de esta manera la soberana
nacional cuando en algn caso por ejemplo se pens en la posibilidad de un
anuncio de denuncia del Pacto de San Jos para poder tratar el tema de la
pena de muerte en el Per, y sin embargo estamos sujetos a esa obligacin
internacional estando nosotros en un proceso de guerra interna (sic) (nfasis
agregado).
Sin embargo, acept la propuesta del Congresista Rger Cceres de
preparar una disposicin transitoria.
Para la Dra. Martha Chvez, esto no solucionaba el problema pues
como quiera los Derechos Humanos tienen rango constitucional en
nuestro pas, esos artculos de los tratados tienen la misma jerarqua y deben

ser modificados siguiendo el mismo procedimiento. El problema grande est en

lograr que un artculo sobre Derechos Humanos no lleve a todo el Tratado a la
categora de norma constitucional" (enfatizado agregado).
La Congresista Martha Chvez confunde la norma interna con la norma
internacional en cuanto a sus efectos, validez y vigencia. La norma interna
puede ser modificada por el Estado a travs de su rgano legislativo, sin
requerir la aprobacin o aquiescencia de otro u otros Estados; sin embargo, la
norma internacional no puede ser modificada unilateralmente por un Estado
parte, aunque forme parte de su derecho nacional; slo puede ser modificada
por los Estados partes. Si bien, un Estado parte no puede modificar
unilateralmente una norma internacional s puede denunciar una norma
internacional de carcter convencional, siempre que el tratado lo permita o los
dems estados lo acepten. En todo caso, la decisin del Estado de denunciar
un tratado o retirarse de l es, en principio, atribucin del Poder Ejecutivo, sin
perjuicio de que su validez dependa del acto internacional de depsito del
instrumento de denuncia o retiro. Excepcionalmente, la denuncia de tratados
requerir de la previa aprobacin del Congreso (48), como es el caso de los
tratados de derechos humanos.
Para el doctor Carlos Ferrero, la propuesta del Congresista Rger
Cceres salvaba la observacin de la doctora Chvez si se especificaban los
pactos que se reconocan como los tratados de derechos humanos a que se
refiere la Constitucin, lo cual no fue del agrado de la doctora Chvez, quien
consider que, adems de crear una discriminacin odiosa entre Derechos
Humanos, generara una distincin por el hecho de cundo se celebraron y no
por la materia. El Congresista Rger Cceres insisti que, respecto de tratados
futuros, sera el propio Congreso el que establecera si el tratado queda
"involucrado dentro de los comprendidos en disposicin transitoria paralela a la
Constitucin" (sic). El doctor Carlos Ferrero se encarg de aclarar la inquietud
de la Doctora Martha Chvez diciendo:
Nosotros no pudimos implantar la pena de muerte entre otras razones
por la dificultad constitucional que exista. No solamente por el hecho de que el
Pacto de Costa Rica estableca que ya no se poda reimplantar ah donde se
haba eliminado cierto margen, sino adems porque el hecho de que el Pacto
de Costa Rica, en esta disposicin, para nosotros tena jerarqua constitucional
y, por lo tanto deba seguir el procedimiento de reforma constitucional (...) Por
ello, no se aceptara que otras normas de los tratados de derechos humanos
tuvieran jerarqua constitucional, salvo aquellas referidas a derechos ya
consagrados en la Constitucin, por los efectos que ello generara y a los que
nos hemos referido (sic).
El debate sobre el citado artculo qued en suspenso hasta que la
asesora preparase el proyecto de Disposicin Transitoria. La solucin final fue
consagrada en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993 que dice:
"Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de

Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las

mismas materias ratificados por el Per".
La intencin de los Congresistas era que no se incrementara el nmero
de tratados "relativos a derechos humanos" con "jerarqua constitucional". La
frmula constitucional tena que cerrar la posibilidad de que nuevos tratados
pudiesen adquirir jerarqua constitucional por el hecho de consagrar un derecho
humano. Por ello, la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin
determina, en primer lugar, el mbito de aplicacin de la norma: "normas
relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce" en forma
expresa e implcita (49); en segundo lugar, especifica el fin de la norma: la
interpretacin de las normas que consagran derechos y libertades; en tercer
lugar, el medio a travs del cual debe efectuarse la interpretacin:

la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que el Derecho

Internacional General reconoce como vinculante para todos los Estados al ser
producto de la aceptacin general de las naciones (50). Adicionalmente cabe
sealar que, en el caso peruano, la citada Declaracin forma parte del derecho
nacional al haber sido aprobado por el Congreso como si fuera un tratado; y,

los tratados sobre la materia, es decir los tratados de derechos

humanos, como son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
entre otros.
Independientemente de los antecedentes mencionados, una lectura
adecuada de los artculos que consagran los derechos humanos en el texto
Constitucional de 1993 y de los artculos relacionados con la recepcin de los
tratados en el derecho nacional, es decir, de los tratados de Derechos
Humanos que sirven de base para la interpretacin de los primeros, llevan a la
conclusin de la preeminencia de los derechos fundamentales de la persona
humana, a la luz de los instrumentos nacionales e internacionales que los
consagran, y en la subordinacin de las dems normas a ellas.
Antonio Cancado Trindade (51) pone de relieve el "impacto de los
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos" en
algunas Constituciones, que ha ocasionado grandes transformaciones internas
de los Estados que han repercutido en el plano internacional, generando "a un
mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la
internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos".
Entre estas nuevas situaciones que el Juez Cancado seala, tenemos:

la relacin de derechos humanos que hacen las constituciones no

excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables
similares de derecho internacional.

la interpretacin de los derechos humanos se efectan en

armona a los instrumentos internacionales sobre la materia.


la singularizacin y tratamiento especial de los tratados de
derechos humanos. Tradicionalmente, la celebracin de los tratados requieren
la aprobacin del Congreso; sin embargo, la denuncia de los tratados queda
librada a la voluntad del Poder Ejecutivo. La incorporacin de normas que
condicionan la denuncia de los tratados de derechos humanos a la aprobacin
del Congreso, constituye una limitacin del Poder Ejecutivo en favor de la
"manutencin de estos instrumentos", fortalecindolos (52).

nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua de los

tratados. Diversas Constituciones latinoamericanas vienen otorgando a los
tratados sobre derechos humanos jerarqua superior a las leyes, es decir,
jerarqua constitucional; e incluso jerarqua superior a la Constitucin.

tratamiento especial y diferenciado para la proteccin de los

derechos fundamentales, a travs de garantas individuales internacionalmente
reconocidos. Esto se verifica a travs del reconocimiento de la exigibilidad
directa en el derecho interno, de los derechos fundamentales consagrados en
los tratados sobre derechos humanos (53); tambin cabra agregar, el
reconocimiento de la capacidad procesal internacional a los individuos para la
defensa de sus derechos humanos (54).
PRIMERA SITUACION.- Respecto al hecho que la relacin de derechos
humanos recogidos en las constituciones no excluyen cualesquiera otros
constantes de las leyes y de las reglas aplicables similares de derecho
internacional, Antonio Cancado seala como antecedente de este tratamiento
de los derechos humanos, el artculo 16 (1) de la Constitucin portuguesa de
1976, que establece:
"Los derechos fundamentales sancionados en la Constitucin no
excluyen la aplicacin de cualquier otro derecho que derive de las leyes o
principios relevantes de la ley internacional".
Normas de contenido similar existen en las Constituciones de
Guatemala, Uruguay, Repblica Dominicana, Bolivia y Paraguay, aunque sin la
referencia expresa al derecho internacional que contiene la Constitucin
portuguesa, si bien la frmula usada por ellas -derechos de naturaleza anloga,
inherentes a la personalidad humana, derechos de igual naturaleza- permite
comprender entre los derechos fundamentales a los consagrados por el
derecho internacional. Slo la Constitucin Boliviana se remite exclusivamente
a aquellos derechos y garantas que nacen de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Constitucin de la Repblica de Guatemala (55):
Artculo 50.- La enumeracin de los derechos garantizados en este
Ttulo no excluye los dems que esta Constitucin establece ni otras de
naturaleza anloga o que se deriven del principio de soberana del pueblo, de
la forma republicana y democrtica de gobierno y de la dignidad del hombre
(56).

Repblica Oriental del Uruguay (57):

Artculo 72.- La enumeracin de derechos, deberes y garantas hechas
por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (58).
Constitucin de la Republicana Dominicana (59).
Artculo 10.- La enumeracin contenida en los artculos 8 y 9 no es
limitativa, y por consiguiente, no excluye otros derechos y deberes de igual
naturaleza.
El artculo 8, artculo nico del Ttulo II, Seccin I: De los derechos
individuales y sociales, reconocecomo finalidad principal del Estado, la
proteccin efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento
de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un
orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico,
el bienestar general y los derechos de todos ... (60).
La Constitucin de Bolivia (61):
"Artculo 35.- Las declaraciones, derechos y garantas que proclama
esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enunciados que nacen de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno" (62).
La regla establecida en la Constitucin de Paraguay (63),
Artculo 80.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta
de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn
derecho o garanta (64).
Con posterioridad a 1976, normas similares han sido incluidas en las
constituciones de Honduras, Venezuela, Guatemala, Brasil y Argentina. De
todas ellas, slo la Constitucin Brasilea sigue el modelo de la Constitucin
portuguesa; Honduras y Argentina usan la forma tradicional, es decir, referirse a
derechos que nacen de "la soberana y forma republicana de gobierno"; en
tanto que Venezuela y Guatemala usan la frmula ms general "derechos
inherentes a la persona".
La Constitucin de Honduras, TITULO III: DE LAS DECLARACIONES,
DERECHOS Y GARANTIAS, en su Captulo I: De las declaraciones (65),
expresa:
Artculo 63.- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otras declaraciones,

derechos y garantas no especificadas, que nacen de la soberana, de la forma

republicana de gobierno y de la dignidad del hombre (66).
La Constitucin de Venezuela, en el TITULO III: DE LOS DEBERES,
DERECHOS Y GARANTIAS, Captulo I: Disposiciones Generales (67),
dispone:
Artculo 50.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella (...) (68).
Constitucin de Guatemala, TITULO II: DERECHOS HUMANOS,
Captulo I: Derechos Individuales (69):
Artculo 44.- Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y
garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
El inters social prima sobre el inters particular.
Sern nulas ipso iure las leyes y las disposiciones gubernativas o de
cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que
la Constitucin garantiza (70).
La Constitucin del Brasil (71), tiene una norma similar (72) en el
Captulo I "Dos Direitos e Deveres individuais e colectivos:
Articulo 5.- Todos so iguais perante a lei, sim distincao de qualquer
natureza, garantindo se dos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a
inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdades, a seguranca e a
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
2o. Os direitos e garantias expressos nesta Constituicao ao excluem
outros decorrentes do regime e dos principios por el adotados, ou dos tratados
internationais en que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (73).
Finalmente, cabe citar la Constitucin Argentina, reformada en 1994,
cuyo Artculo 33 reza:
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantias no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
SEGUNDA SITUACION.- Los Artculos 96 (2) y 94 (1) (c) de la
Constitucin Espaola de 1978, son mencionados por Antonio Cancado como
ejemplo de la incorporacin de normas que condicionan la denuncia de los
tratados de derechos humanos a la aprobacin del Congreso:

Artculo 96.(...)
(2) Para la denuncia de tratados y convenios internacionales se utiliza el
mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el artculo 94 (74).
Artculo 94.(1) La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio
de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes
Generales, en los siguientes casos:
(...)
c)Tratados o convenios que afecten la integridad territorial o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I (75) (nfasis
agregado).
La Constitucin Argentina, tambin contempla una restriccin para el
Poder Ejecutivo en cuanto a los tratados de derechos humanos:
Artculo 75.- Corresponde al Poder Ejecutivo:
22. (...)
Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
TERCERA SITUACION.- Respecto a la interpretacin de los derechos
humanos en armona con los instrumentos internacionales sobre la materia,
Cancado seala al artculo 16 (2) de la Constitucin portuguesa como
antecedente de esta transformacin y, a la letra, dice:
Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos
fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.
Disposiciones de contenido similar existen en la Constitucin Espaola y
en la Colombiana.
Constitucin
Fundamentales:

Espaola,

Ttulo

De

los

Derechos

Deberes

Artculo 10.- (...)

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa".
La Constitucin colombiana en su artculo 93 dispone que los derechos
humanos constitucionalmente consagrados sern interpretados de conformidad
con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (76).
CUARTA SITUACION.- Sobre la nueva postura ante la cuestin clsica
de la jerarqua de los tratados. Diversas Constituciones latinoamericanas
vienen otorgando a los tratados sobre derechos humanos jerarqua superior a
las leyes, es decir, jerarqua constitucional; e incluso jerarqua superior a la
Constitucin. La Constitucin peruana de 1979 fue pionera de esta
transformacin; su artculo 105 otorgaba jerarqua constitucional a los
preceptos de los tratados sobre derechos humanos. Siguiendo esta lnea, el
artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985, establece que los
tratados de derechos humanos ratificados por dicho pas tienen preeminencia
sobre el derecho interno:
Artculo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el
principio general que en materia de derechos humanos, los tratados y
convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia
sobre el derecho interno (77).
A su vez, el artculo 46 de la Constitucin de Nicaragua de 1987 incluye
en la enumeracin constitucional de derechos los consagrados en la
Declaracin Universal de Derechos del Hombre, en la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos de Derechos Humanos de
Naciones Unidas y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con lo
cual las disposiciones de los instrumentos internacionales citados poseen
jerarqua constitucional. Asimismo, el artculo 93 de la Constitucin de
Colombia determina que los tratados de derechos humanos prevalecen en el
derecho interno. Finalmente, la Constitucin Argentina establece:
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politcos y su
Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte

de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y

garantas por ella reconocidos. (...)
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de
ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
Resulta interesante la frmula usada por los legisladores argentinos de
conceder jerarqua constitucional a determinados tratados sobre derechos
humanos expresamente mencionados en el texto constitucional; sin embargo,
al mismo tiempo deja abierta la posibilidad de otorgar la misma jerarqua
-constitucional- a otros tratados de derechos humanos que sean ratificados por
el Estado Argentino.
En los debates de nuestros constituyentes democrticos de 1993, se
pudo vislumbrar la posibilidad de llegar a una forma similar a la alcanzada por
los legisladores argentinos; sin embargo, ello no logr cristalizarse.
QUINTA SITUACION.- Respecto al reconocimiento de la exigibilidad
directa en el derecho interno, de los derechos fundamentales consagrados en
los tratados sobre derechos humanos, la Constitucin brasilea, artculo 5 (1)
dispone:
As normas definidoras dos direitos e grantias fundamentais tem aplicao
inmediata (78).
La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en su artculo 332
dispone:
Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de reglamentacin
respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas (79).
El artculo 80 de la Constitucin del Paraguay y el artculo 50 de la
Constitucin de Venezuela, contienen disposiciones similares.
Artculo 80.- (...) La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada
para negar ni menoscabar ningn derecho o garanta (80).
Artculo 50.- (...)
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el
ejercicio de los mismos (81).
A estas nuevas situaciones, se puede agregar el compromiso expreso
que asumen los Gobiernos de los Estados en su Carta Magna, de garantizar a

todos los individuos que se hallen bajo su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio
de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales
sobre la materia. La Constitucin del Ecuador, en su TITULO II DE LOS
DERECHOS, DEBERES Y GARANTIAS, Seccin VII Regla General, dispone:
Artculo 44.- El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o
mujeres que se hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce
de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales enunciados
en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales
vigentes (82).
Constitucin de Nicaragua:
Artculo 46.- En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin
estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana,
del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos, y de
la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de
las Naciones Unidas y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(83).
Por su parte, la Constitucin chilena reformada por plebiscito de 1989,
en su artculo 5 (II) dispone que "es deber de los rganos del Estado promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
La Constitucin peruana de 1979, recogi la mayor parte de estos
desarrollos; as, el artculo 4 reconoca el carcter expansivo de los derechos
humanos, los que se consideran formando parte de los derechos humanos
expresamente consagrados; el artculo 105, otorgaba jerarqua constitucional
a los preceptos contenidos en los tratados sobre derechos humanos; el mismo
artculo condicionaba la denuncia de estos tratados a la observancia del
procedimiento de reforma constitucional. Finalmemte, el artculo 305 reconoca
la capacidad procesal internacional de la persona en materia de derechos
humanos.
Por su parte, la Constitucin peruana de 1993, aunque no otorga
expresamente jerarqua constitucional a los preceptos contenidos en los
tratados sobre derechos humanos, consagra todos los dems desarrollos a que
se ha hecho referencia, en sus artculos 3, 44, 56, 57 in fine, 205 y Cuarta
Disposicin Final y Complementaria.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.

Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la

soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
(...).
Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes
de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
(...)
Artculo 57.- (...)
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica,
con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a
aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste.
Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constitudos segn tratado o convenios
de los que el Per es parte.
Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por el
Per.
Todo ello demuestra la intencin de los legisladores peruanos de buscar
una proteccin cada vez ms efectiva de la persona humana; en palabras de
Antonio Cancado "manifestacin cultural de nuestros tiempos, jurdicamente
viabilizada por la coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el
derecho interno en lo que concierne a la proteccin de la persona humana"(84).
IV. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y ROL DEL ESTADO.
Una adecuada interpretacin del artculo 1 de la Constitucin de 1993,
confirmado por el artculo 44, llevan a la conclusin que el aparato estatal
peruano y su organizacin judicial deben estar dirigidos a la defensa de la
persona humana y del respeto de su dignidad. El derecho de toda persona a
defenderse y a que se respete su dignidad por parte del Estado, tiene como
corolario la obligacin del Estado de respetar y garantizar los derechos
humanos, tal como lo dispone el artculo 1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Por ello, toda interpretacin del artculo 1 de la

Convencin se extiende a los artculos 1 y 44 de la norma constitucional, en

virtud de la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano creado en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos para la proteccin
internacional de los derechos humanos (85), y competente para interpretar los
alcances de las disposiciones de dicho tratado (86), ha dicho lo siguiente, en
relacin a la obligacin del Estado de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos contenido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos:
... "garantizar" implica la obligacin del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que
los individuos puedan distrutar de los derechos que la Convencin reconoce ...
(87).
Esta obligacin del Estado
... no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de
una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (88).
Determinndose que, como consecuencia de esta obligacin,
... los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin ... (89).
porque,
lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin a los derechos
humanos reconocidos por la Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la
tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la transgresin
se haya cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente ...
El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las
violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios
a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su
jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones
pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin" ...
... si el aparato del estado acta de tal modo que tal violacin quede
impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud
de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin ... (90).
Respecto a la obligacin de investigar, la Corte Interamericana ha
sealado que

... debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares que
dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la
aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica
busque efectivamente la verdad ... (91).
De lo antes expuesto se puede concluir que la defensa y proteccin de
los derechos humanos, de acuerdo a la legislacin nacional e internacional,
comportan para el Estado "un deber jurdico propio" respecto de sus habitantes
y respecto de la Comunidad Internacional.
4.1 Tribunales Nacionales y Tratados de Derechos Humanos
En principio, toda ley es vlida por el hecho de nacer de la voluntad del
rgano del Estado competente para dictarla; pero, es necesariamente
constitucional? la respuesta es no. Algunas leyes no son constitucionales en la
medida que se contraponen o contradicen una norma o ms normas
constitucionales, pese a que formalmente la ley es vlida, en cuanto a la
competencia del rgano para dictarla, o en cuanto a la materia objeto de
regulacin. Si bien todas las disposiciones de una norma tienen la misma
jerarqua, es indudable que en el supuesto caso de que sus disposiciones se
opongan entre s, debe preferirse aquella que determina su objeto y fin.
El objeto y fin de la Constitucin peruana de 1993 -como tambin lo fue
de la Constitucin de 1979-, es la proteccin de la persona humana. El artculo
1 dice:
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
Por ello, el funcionario del Estado al que corresponda aplicar la ley, debe
preferir la norma constitucional en caso de que aqulla se oponga al objeto y fin
de sta, es decir "la defensa de la persona y el respeto de su dignidad".
La defensa de la persona y el respeto de su dignidad, est en funcin del
respeto de sus derechos fundamentales consagrados en el artculo 2 de la
Constitucin de 1993, relacin que
"... no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno" (artculo 3o. de la Constitucin vigente).
Entre los derechos no mencionados expresamente en el artculo 2 de la
Constitucin, que son de naturaleza anloga, se encuentra el derecho de toda
persona al respeto de sus derechos humanos, a la proteccin judicial, a las
garantas judiciales, a conocer la verdad, a ser indemnizado por los errores
judiciales, y a la justicia, entre otros, que se encuentran garantizados en los
tratados de derechos humanos de los que el Per es parte.

De acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,

las normas que proclaman estos derechos "... se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per".
Es decir, los derechos de la persona humana consagrados en nuestra
Constitucin en forma expresa o implcita, deben interpretarse de conformidad
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de los que el Per es Estado parte, por
lo que el funcionario del Estado que los invoque directamente o para los
efectos de la interpetacin de un derecho de la persona reconocido en la
Constitucin, slo cumple con un mandato constitucional conforme al artculo
3o. y Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
En materia de proteccin de los derechos humanos, Antonio Cancado
Trindade (92) postula el principio de la Primaca de la norma ms favorable a
las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno,
dejando de lado la clsica polmica entre monistas y dualistas, porque ambas
interactan en beneficio de los seres humanos protegidos. Agrega que este
principio se encuentra recogido en los tratados de derechos humanos, tanto en
el plano universal (93) como regional (94) y ha sido recogido en la
jurisprudencia internacional americana y europea en materia de derechos
humanos.
De esta manera se contribuye a garantizar la eficacia de la proteccin de
los derechos humanos.
4.2 Tratados de Derechos Humanos y Funcin Legislativa del Estado.
Cabe preguntarse si los derechos humanos consagrados en forma
expresa o implcita en el texto constitucional que debe interpretarse a la luz de
los instrumentos internacionales de derechos humanos, pueden ser materia de
restriccin por algn rgano del Estado, como sera el Poder Legislativo.
La competencia de dictar leyes del rgano legislador es tan amplia que
incluso comprende la de restringir los derechos humanos consagrados a favor
de las personas sobre las que ejerce jurisdiccin el Estado Peruano "para
propender al logro de una tranquila convivencia en paz y desarrollo econmico,
poltico y social", dejando de lado sus obligaciones internacionales?
Respecto a la relacin que existe entre los derechos de la persona y el
poder pblico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado
que (95) los conceptos de "orden pblico" y "bien comn", que no tienen un
significado unvoco, pueden ser usados tanto "para afirmar los derechos de la
persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos
derechos en nombre de los intereses colectivos". Sin embargo, "de ninguna
manera podran invocarse el "orden pblico" o el "bien comn" como medios
para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo
o privarlo de contenido real (96).

Los conceptos antes citados, en cuanto se invoquen como fundamento

de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estrictamente ceida a las "justas exigencias" de "una sociedad
democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin".
En tal sentido, la Corte ha declarado que (97) si una ley se ha dictado
por "razones de inters general", significa que "ha sido adoptada en funcin del
"bien comn" (98). Este concepto, bien comn, ha de interpretarse como
elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin
principal es "la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin
de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y
alcanzar la felicidad".
Y siendo as,
... la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos
civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden
ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de
esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede
penetrar limitadamente. As, en la proteccin a los derechos humanos, est
necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder
estatal.
Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos
estatales que los afectan de manera fundamental no queden al arbitrio del
poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin ... (99).
Sin embargo,
La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos
humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la
sola determinacin del poder pblico no basta para restringir tales derechos. Lo
contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los
gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo
su sentido lgico e histrico si se le considera como una exigencia de la
necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico en la esfera de los
derechos y libertades de la persona humana... (100).
La Corte ha sostenido que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y
ejercicio de los derechos y libertades sean jurdicamente lcitos. Requiere,
adems, que esas leyes se dicten "por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas" (101).

Lo antes expuesto nos permite concluir que las atribuciones del Poder
Legislativo peruano as como de otros Estados partes en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos no es, como bien lo ha sealado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ilimitada, puesto que est condicionado
al bien comn, concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del
orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es "la proteccin de los
derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad". As
entendido, se propender a lograr una tranquila convivencia en paz y desarrollo
econmico, poltico y social como lo reclama la Nacin en toda circunstancia.
V. COMENTARIOS FINALES.
Con relacin al extremo de la resolucin judicial materia de anlisis en el
presente trabajo, referida a los "Tratados Internacionales, como la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos ... la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre" cabra formular las siguientes observaciones:
- De los antes nombrados instrumentos internacionales, slo la
Convencin Americana es un tratado. En cambio la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre son resoluciones de organizaciones internacionales que expresan el
consenso de la comunidad internacional y regional, respectivamente, sobre los
derechos humanos. Este consenso internacional revela la naturaleza jurdica
de tales disposiciones: son normas de derecho internacional general, que
generan obligaciones erga omnes.
Adicionalmente, debemos sealar que la Declaracin Universal de
Derechos Humanos es vinculante para el Per por haber sido aprobada por el
Congreso de la Repblica como si fuera un tratado, pues fue materia de
aprobacin legislativa en 1959 (102).
De esta forma ha sido recibida la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos en el derecho nacional y forma parte de este, con la jerarqua de un
tratado.

Otro extremo de la Resolucin que comentamos, refiere que

... las disposiciones de la Ley de Amnista que deben aplicarse a los

procesados de autos, no trasgreden la Norma Constitucional ni los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, pues estos ltimos, reconocen
incluso expresamente beneficio de la amnista en favor de los condenados a
muerte, conforme lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ...
En efecto, los tratados citados reconocen el "derecho de la persona
condenada a muerte" a solicitar "amnista, indulto o conmutacin de la pena,
los cuales podrn ser concedidos en todos los casos". Pero, la facultad del
Estado a que se refieren los artculos invocados por los magistrados firmantes

de la resolucin que comentamos, solo se ejerce como corolario del derecho de

la persona condenada a muerte, lo que excluye del ejercicio de este derecho a
las personas con penas distintas. La preexistencia de la condena supone el
enjuiciamiento previo, en donde se llevar a cabo la investigacin del ilcito
penal y se determinar la verdad. Al respecto, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, en su Informe Anual 1985-1986 seal:
..uno de los pocos asuntos en que la Comisin no desea inhibirse de
opinar en esta materia, es el de la necesidad de esclarecer las violaciones a los
derechos humanos perpetrados con anterioridad al establecimiento al rgimen
democrtico. Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la
verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que
aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos
vuelvan a ocurrir en el futuro ... Tal acceso a la verdad supone no coartar la
libertad de expresin, la que -claro est- deber ejercerse responsablemente; y
la formacin de comisiones investigadoras cuya integracin y competencia
habrn de ser determinadas conforme al correspondiente derecho interno de
cada pas, o el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio
Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que fueren
necesarias (103).
El impedir que se sepa la verdad, implica que la violacin de la norma
quede impune. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha sostenido al respecto:
... Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede
impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud
de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es
vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o
impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la
Convencin (104).
VI. CONCLUSIONES.
1. Una primera conclusin a la que se arriba es que, en el derecho
interno peruano, los preceptos contenidos en los tratados de derechos
humanos tienen rango constitucional y prevalecen sobre toda otra ley de la
Repblica. Esa jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos
se deriva no slo de la intencin de los legisladores, sino del espritu de la
Constitucin y de una adecuada interpretacin de sus normas, que debe
efectuarse de "buena fe", teniendo en cuenta "su objeto y fin". No caben
interpretaciones restrictivas en materia de derechos humanos, la regla es la
interpretacin de carcter extensivo, al que hemos recurrido a lo largo del
presente trabajo, y que es posible a travs del mtodo teleolgico.
2. Lo expresado por la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima en
relacin a la jerarqua de los tratados, especficamente de los tratados sobre
derechos humanos, revela la intencin de desconocer las obligaciones jurdicas
internacionales asumidas voluntariamente por el Estado Peruano, lo que

generara en ultima instancia su responsabilidad frente a la Comunidad

Internacional.
Por otra parte, el aparente desconocimiento del Derecho Internacional,
especficamente del derecho internacional de los derechos humanos, por parte
de los miembros de la 11a. Sala Penal de la Corte Superior, restringe su
capacidad para interpretar adecuadamente las normas constitucionales sobre
esta materia, en perjuicio de la administracin de justicia y de la proteccin
efectiva de los derechos humanos, obligacin que ha asumido el Estado
peruano a nivel interno y a nivel internacional.
3. Resulta evidente adems, la necesidad de una disposicin similar al
artculo 105 de la Constitucin de 1979 en la Constitucin de 1993, que
establezca expresamente la jerarqua entre el tratado y la ley, en primer
trmino, y la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos en
segundo lugar.
4. Finalmente, es importante subrayar que, en materia de derechos
humanos, la potestad del Estado -legislativa y judicial- est limitada por sus
obligaciones internas e internacionales.

DERECHO CIVIL
CUNDO TIENE SENTIDO INSCRIBIR UN CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO? - Elvira Martinez Coco
DISPOSICIN DE UN BIEN SOCIAL POR EL CNYUGE QUE APARECE
COMO TITULAR EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE - Luciano
Barchiv
EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA - Alberto Vasquez Rios

CUNDO
TIENE
SENTIDO
INSCRIBIR
ARRENDAMIENTO? (Elvira Martinez Coco)

UN

CONTRATO

DE

El presente caso sirve a la autora para analizar la temporalidad como elemento

esencial del contrato de arrendamiento; las consecuencias jurdicas de pactar
un arrendamiento con plazo determinado o indeterminado; el efecto de la
publicidad al inscribir un acto en los Registros Pblicos; la proteccin que
brinda al arrendatario la inscripcin de su contrato de arrendamiento; y por
ltimo, el tema de fondo: cundo tiene sentido inscribirlo.
Expediente 3308-88 Lima
RESOLUCION
Ejecutoria Suprema
Lima, trece de setiembre de mil novecientos noventiuno.
VISTOS; con el acompaado; y CONSIDERANDO; que con el testimonio
de fojas cinco y siguientes los demandantes han acreditado ser los propietarios
del inmueble matera de la litis, condicin que les permite interponer la demanda
en aplicacin del artculo novecientos setentiuno del Cdigo de Procedimientos
Civiles; que por su parte el emplazado no ha probado tener ttulo ni contrato
que le permita la ocupacin legal del bien; que en efecto la sola ocurrencia
policial de fojas setenticuatro es insuficiente para demostrar que el demandado
tiene la condicin de inquilino; que si la referida constancia policial contiene un
convenio transaccional, es de lgica jurdica a partir de esa fecha o sea el
veintisiete de abril de mil novecientos ochenticinco el demandado tendra en su
poder recibos de alquiler a su nombre; que por ltimo el nuevo propietario de
un inmueble slo est obligado a respetar los contratos de arrendamiento
celebrados con el anterior propietario, cuando tales convenios de locacin
estn inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble como dispone el inciso
sexto del artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil; declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veintisiete, su fecha veintisis
de julio de mil novecientos noventicuatro, fechada el treinta de setiembre de mil
novecientos ochentisiete, declara infundada la demanda interpuesta a fojas
doce; reformando la resolucin recurrida y revocando la de primera instancia;
declararon FUNDADA la referida demanda; y en consecuencia ordena que el
demandado desocupe el inmueble materia de litis en el plazo de seis das; sin
costas; en los seguidos por don Oscar Agapito Olaechea Mendoza y otra con
don Lucio Absaln Daz Palacios, sobre desahucio; y los devolvieron.-

S.S. MARTOS B.- PANTOJA R.- BACA.- ARANIBAR N.- CHUMBIAUCA

R.Se public conforme a ley.
SYLVIA ASTETE BENAVIDES, Sub-Secretaria General de la Corte
Suprema
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

Estamos frente a un caso en el que un inmueble arrendado ha sido

vendido con posterioridad al arrendamiento y el nuevo propietario solicita la
devolucin del inmueble.
Analizamos a partir del caso, la temporalidad como un elemento esencial
del contrato de arrendamiento; las consecuencias jurdicas de pactar un
contrato de arrendamiento a plazo determinado, a plazo indeterminado o sin
plazo; el efecto de la publicidad al inscribir un acto en los Registros Pblicos; la
proteccin que brinda al arrendatario la inscripcin en los Registros de su
contrato de arrendamiento y cundo tiene sentido inscribirlo (1).
II. CUESTIONES GENERALES EN TORNO DEL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO.
El Cdigo Civil define al contrato de arrendamiento (1) en su artculo
1666 como aqul por medio del cual el arrendador se obliga a ceder
temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
La cesin temporal del uso de un bien es, por tanto, una de las
caractersticas tipificantes de este contrato.
La temporalidad se encuentra en relacin con el plazo que puede ser de
duracin determinada o de duracin indeterminada.
Se trata de una relacin obligatoria duradera porque se desenvuelve
durante un perodo de tiempo ms o menos prolongado, teniendo por tanto,
una pervivencia temporal, ya que el arrendatario deber finalmente devolver el
bien arrendado.
Hemos sealado, entonces, que sobre la base de la duracin de la
relacin obligatoria, la de arrendamiento es duradera.
Ahora bien, en funcin de la duracin de la prestacin, hay que decir que
las prestaciones que surgen de un contrato de arrendamiento son tambin
prestaciones duraderas porque el comportamiento previsto en el contrato para
que sea realizado por los deudores, perdura a lo largo de un perodo
determinado.

As tenemos, que la prestacin del deudor-arrendatario es una

prestacin duradera peridica porque el comportamiento de pagar la renta en
los perodos estipulados debe repetirse con intervalos de tiempo.
A su turno, la prestacin del deudor-arrendador es una prestacin
duradera continuada porque el comportamiento de mantener al arrendatario en
el uso del bien debe realizarse a lo largo del tiempo sin interrupcin alguna.
III. LA INSCRIPCION Y LA PUBLICIDAD REGISTRAL.
Los Registros Pblicos han descansado y descansan sobre dos pilares
fundamentales: la inscripcin y la publicidad (2).
Presupuesto de la inscripcin es la calificacin registral por la cual el
Registrador realiza un anlisis minucioso del ttulo en relacin con las normas
vigentes y los antecedentes registrales.
El resultado de esta calificacin es la inscripcin y la eficacia de la
inscripcin tiene su mximo exponente en la fe pblica registral.
La publicidad registral, como sabemos, se manifiesta de dos maneras:
a) Por la presuncin que todos estn enterados del contenido de los
asientos de inscripcin, lo que se relaciona con "la seguridad jurdica de los
derechos de quienes se amparan en la fe del Registro" establecida como
garanta del Sistema Nacional de los Registros Pblicos (3), y
b) Por la obligacin de poner a disposicin de las personas interesadas
el contenido de los asientos de inscripcin y ttulos.
La seguridad del trfico jurdico econmico est en funcin de la
publicidad, de tal modo que, como expresan Dez-Picazo y Gulln, "el
desarrollo de la circulacin de la riqueza y del crdito territorial, que son
objetivos de ndole econmica deseables en una comunidad bien organizada,
depende de la seguridad jurdica del trfico" (4).
De esta manera, se protege una "razonable confianza en la apariencia
jurdica". As, quien hace creer a los dems que una determinada situacin
jurdica existe por medio de una apariencia, no puede pretender que no la
hagan valer contra l, al mismo tiempo que quien de buena fe confa en la
existen-cia de una situacin jurdica aparente no creada por l, sino por otro,
merece ser protegido por el derecho.
En materia de derechos reales, la apariencia se encuentra
"estrechamente ligada con los medios de publicidad. Todo medio de publicidad
crea una apariencia y viceversa, toda apariencia es ya en s misma un cierto
instrumento de publicidad" (5).

Como expresan estos mismos autores: "En el campo de los derechos

reales hay dos grandes formas de publicidad y de apariencia que tratan de
cumplir las funciones antes indicadas. La primera es la posesin, en la medida
en que otorga una especial forma de legitimacin al poseedor" (6).
Hay que tener en cuenta, adems, que la posesin no es un instrumento
adecuado de publicidad tratndose del trfico inmobiliario, por ello surge una
forma especial de publicidad de la transmisin inmobiliaria por medio de la
inscripcin de las titularidades jurdicas reales en los Registros Pblicos
especialmente creados para esto.
IV. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.
Los artculos 2008 al 2023 inclusive del Cdigo Civil regulan el Registro
de la Propiedad Inmueble y el literal c) del artculo 2 de la Ley N 26366 seala
que el Sistema Nacional de Registros Pblicos vincula en lo jurdico registral,
entre otros, al Registro de la Propiedad Inmueble (7).
Este Registro es de suma importancia porque da publicidad de todos los
actos de constitucin, trasmisin, modificacin y extincin del derecho de
propiedad, as como de los dems derechos reales que pueden recaer sobre
un inmueble.
V. LAS REGISTRACIONES "SIN SENTIDO".
Este es un supuesto en que la registracin es posible, pero intil.
Como explica Albaladejo: "Todo lo relativo a cualquier derecho real sobre
inmuebles, tiene ciertamente acceso al Registro. Pero en algunos casos, an
faltando la registracin el interesado disfruta de la misma proteccin que la ley
otorga a lo inscrito. Entonces, podramos decir que es intil registrar aquello de
que se trate, ya que por registrarlo no aumenta la solidez de la situacin de su
titular" (8).
VI. ENAJENACION DEL BIEN ARRENDADO.
El principio del derecho romano que "la venta rompe el arrendamiento"
(9) (emptio tollit location) rige en nuestra legislacin, a no ser que el
arrendamiento estuviese inscrito (inciso 2) del artculo 1708) o que el
adquirente se hubiera obligado a respetar el arrendamiento (segndo prrafo
del inciso 2) del artculo 1708).
Al respecto seala De Ruggiero que: "La regla `la venta rompe el
arrendamiento' expresa -en su comn y tradicional acepcin- que el acto de
enajenacin rompe el arrendamiento con respecto al adquirente, o mejor dicho,
no genera en ste obligacin alguna frente al arrendatario, el cual puede ser
desahuciado por dicho comprador, quedando ntegra la responsabilidad
contractual del arrendador derivada del incumplimiento. En este sentido se
aplicaba dicha regla en el Derecho Romano" (10).

La enajenacin del bien arrendado es un supuesto en el que la

registracin es posible, pero, carece de sentido.
El inciso 6) del artculo 2019 del Cdigo Civil permite, como hemos
visto, la inscripcin de los contratos de arrendamiento. Sobre esta base se ha
sealado que son inscribibles tanto los contratos de arrendamiento a plazo fijo
como los contratos de arrendamiento a plazo indeterminado (11).
En verdad, la inscripcin de un contrato de arrendamiento a plazo
indeterminado es intil.
Veamos por qu?
Qu se persigue al inscribir un contrato de arrendamiento?
Lograr que el arrendatario se encuentre protegido en caso de
enajenacin del bien arrendado.
As, en el artculo 1708 del Cdigo Civil se establece que:
"1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar
el contrato, quedando sustitudo desde el momento de su adquisicin en todos
los derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por
concludo (...)"
Como puede apreciarse, la inscripcin en el Registro del contrato de
arrendamiento, tiene el efecto prctico de impedir que el adquirente pueda
darlo por concludo e iniciar la correspondiente accin de desalojo.
Como seala la norma cuando el arrendamiento est inscrito, el
adquirente deber respetar el contrato. Esto significa, obviamente, que deber
respetarlo en los trminos pactados, por lo que no tiene sentido la inscripcin
de un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado para lograr dicha
proteccin.
En efecto, cuando el arrendamiento inscrito es a plazo fijo o
determinado, el adquirente deber respetar el contrato, esto es, el plazo
pactado y slo podr iniciar una accin de desalojo vencido dicho plazo y ante
la no devolucin del bien.
Cuando el arrendamiento es, en cambio, a plazo indeterminado no tiene
ningn sentido su inscripcin porque el adquirente tiene que respetar el
contrato y un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado "respetado" no
significa otra cosa sino que el arrendador le puede poner fin en el momento que
estime conveniente, segn lo establece el artculo 1703 del Cdigo Civil,
dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante, de tal modo que el
adquirente puede interponer la accin de desalojo en cualquier momento (12).

VII. CONCLUSION.
De la ejecutoria suprema bajo anlisis se coligen las siguientes
cuestiones: Que el demandado no pudo probar la existencia de una relacin
contractual de arrendamiento desde el inicio de la posesin del bien inmueble;
que se acredit la existencia de una transaccin con fecha 27 de abril de 1985
cuyo objeto tena que ver con la posesin del bien inmueble; que, por lo menos,
a partir de esa fecha debe entenderse que exista un contrato de
arrendamiento; que la falta de recibos de arrendamiento con posterioridad a
esa fecha no es un dato relevante en torno de la existencia o no del contrato
sino de la falta de pago de la renta acordada y que con posterioridad el
arrendador vendi el bien inmueble a los demandantes.
No se dice nada en la ejecutoria en relacin a si en el acuerdo
transaccional se hizo mencin a algn plazo.
Si ello fuera as, tendra sentido la invocacin en la ejecutoria del inciso
6to del artculo 2019 del Cdigo Civil. No podramos afirmar lo mismo, si en la
transaccin se hubiera acordado un plazo indeterminado o no se hubiera
sealado plazo alguno (13) porque en estos ltimos supuestos el adquirente no
est obligado a respetar el arrendamiento.
Es necesario acotar que el registrador no podr dejar de inscribir estos
actos intiles.
Nuestro deber, sin embargo, debe estar orientado a educar a quienes
tienen derecho a acceder al Registro para que no lo congestionen con
solicitudes para la inscripcin de actos que no le van a dar una mayor
proteccin de la que ya goza.

DISPOSICIN DE UN BIEN SOCIAL POR EL CNYUGE QUE APARECE

COMO TITULAR EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE (Luciano
Barchi V.)
Al recuerdo de Quique
Singular estudio sobre la validez de la venta de un bien social por un slo
cnyuge, cuyo derecho de propiedad emana del Registro Pblico. Si bien la
resolucin final del caso se aparta de la jurisprudencia nacional que considera
nula este tipo de venta, el autor cuestiona los considerandos de esta decisin
judicial, agregando que aquellos no contribuyen a cambiar la referida
orientacin jurisprudencial.
RESOLUCION

Octavo Juzgado Civil de Lima

Lima, 9 de agosto de 1990
VISTOS; resulta de autos que a fojas cuatro, doa Herminia Valverde
Yupanqui de Pino interpone demanda en la va ordinaria contra Inmobiliaria y
Constructora Visin Sociedad Annima y contra su esposo don Juan Antonio
Pino Mantilla para que se declare nula la compra-venta que ha hecho su
esposo a la mencionada entidad del Lote de Terreno nmero ocho, de la
Manzana B-Seis de la Urbanizacin Santa Catalina, del cual es propietaria del
cincuenta por ciento por haber sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, y
que su esposo ha vendido sin su consentimiento ni participacin. Funda su
accin en los dems hechos que expone, amparndola en los dispositivos
legales que indica. Corrido traslado de la demanda, la Inmobiliaria emplazada
absuelve el trmite en los trminos del escrito de fojas nueve; y por auto de
fojas once se dio por contestada la accin de rebelda del emplazado,
recibindose la causa a prueba por el trmino de ley; actuada la que corre en
autos y vencido el probatorio, se concedi a las partes el trmino para alegatos
por decreto de fojas veintiuno; y por resolucin de fojas veintiocho se pidi
autos para sentencia; y CONSIDERANDO que con la partida de matrimonio de
la actora con el demandado, que corre a fojas tres, se acredita que estos
contrajeron matrimonio civil con fecha veintisis de mayo de mil novecientos
sesentids ante el Concejo Distrital de Lurn; que el inmueble que se menciona
en la demanda fue adquirido con fecha doce de noviembre de mil novecientos
setenta y tres, dentro de la vigencia de la sociedad conyugal formada por la
demandante con el demandado don Juan Antonio Pino Mantilla, como es de
verse de la escritura de compra-venta que corre de fojas veintids a veintisiete;
que de acuerdo con el Decreto Ley diecisiete mil ochocientos treinta y ocho,
que modific el artculo ciento ochenta y ocho del derogado Cdigo Civil de mil
novecientos treinta y seis, cuyas normas son aplicables a esta situacin
jurdica, para la disposicin de los bienes comunes se requerir
necesariamente la participacin de ambos cnyuges; que, por consiguiente, el
acto jurdico de compra-venta que se menciona en la demanda, adolece de
nulidad al no haber participado la cnyuge; que, de otro lado, es indudable que
el hecho de que la codemandada Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad
Annima se encuentre en posesin y disfrute del bien mencionado desde la
fecha de la venta, ha originado perjuicios a la actora, por cuanto, como bien
urbano, produce frutos civiles; por estas consideraciones. FALLO: declarando
fundada la demanda de fojas cuatro en sus dos extremos; y, en consecuencia,
nulo el contrato de compra-venta celebrado entre don Juan Antonio Pino
Mantilla, como vendedor, y la Inmobiliaria Visin Sociedad Annima, como
compradora, con fecha diecisis de abril de mil novecientos ochenta cuatro
ante la Notara del doctor don Manuel Retegui Tomatis, respecto del Lote de
Terreno nmero ocho de la Manzana B-Seis, de la Urbanizacin Santa
Catalina, Distrito de La Victoria de esta Capital; y que la Inmobiliaria y
Constructora Visin Sociedad Annima pague a la actora los frutos devengados
por el uso del mencionado bien desde la fecha de la venta celebrada entre
ambos demandados, los que sern oportunamente evaluados por peritos en
ejecucin de sentencia; con costas.

SENTENCIA DE VISTA
Sala Civil de la Corte Superior de Lima
Lima, 29 de enero de 1991
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el Seor Enriquez Ramos,
CONSIDERANDO: Que, los contratos se celebran para ser cumplidos; esto es,
que se encuentran sujetos al deber de observancia ("pacta sunt servanda"),
porque existe un inters fundamental para que se cumpla la palabra
comprometida, lo que confiere seguridad a mrito del comportamiento leal y
honesto de las partes, constituyendo uno de los pilares ms slidos sobre los
que descansa el buen orden jurdico; que, si faltase esa fuerza vinculatoria, los
contratos slo seran expresiones de buena voluntad y su incumplimiento
injustificado provocara graves trastornos para la sociedad; que, la buena fe es
la base de la contratacin y sustento de la institucin registral; que, quien
contrata confiado en lo que resulta del Registro, contrata bajo la fe pblica del
Registro; y, por tanto, ha de mantener su derecho adquirido as posteriormente
se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorg dicho derecho, por causas
que no aparecen del Registro; que, del testimonio del contrato de compra-venta
celebrado por doa Cristina Valderrama Escobedo a favor de don Juan Antonio
Pino Mantilla, el doce de noviembre de mil novecientos setenta, ante el Notario
Pblico Ricardo Fernandini Arana, corriente de fojas veintids a fojas
veintisiete, aparece que el comprador declaro que su estado civil era el de
soltero, situacin que obviamente, debi comprobar con su Libreta Electoral
nmero dos millones trescientos noventa y dos mil cuatrocientos setenta, y
como tal se inscribi en el asiento C2 de la ficha nmero dieciocho mil
setecientos treinta y seis de los Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble,
como se advierte de la copia fotosttica de fojas veinte presentada por la
denunciante y repetida a fojas treinta y nueve, presentada por la demandada;
que, es evidente, y no existe prueba en contrario, que la demandada al celebrar
el contrato sub-litis, lo hizo en la certidumbre de que su vendedor, don Juan
Antonio Pino Mantilla, continuaba en su estado civil de soltero, por as
manifestrselo y acreditarlo con su misma Libreta Electoral utilizada en la
compraventa glosada precedentemente; que, as mismo, la demandante no ha
probado haberse encontrado separada de su cnyuge; de tal suerte que debe
presumirse que tuvo cabal y oportuno conocimiento de la compra del inmueble
sub-litis practicada por su cnyuge y su posterior venta a la demandada; que,
por tales consideraciones el matrimonio invocado por la demandante, y a que
se refiere la partida de fojas tres, no puede invalidar la compra-venta sub-litis; y
de conformidad con los artculos mil ciento cincuenta y dos y mil trescientos
veintiocho del Cdigo Civil derogado, aplicables con arreglo al artculo dos mil
ciento veinte del vigente Cdigo Civil y artculos dos mil trece y dos mil once del
actual cdigo sustantivo: REVOCARON: la sentencia apelada corriente a fojas
treinta su fecha nueve de agosto ltimo, que declara fundada la demanda, la
que DECLARARON INFUNDADA en todos sus extremos; sin costas; y los
devolvieron interviniendo el seor Rodrguez Ramos por promocin del titular
seor Gallegos Guevara.

EJECUTORIA
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Lima, 8 de enero de 1991
VISTOS: por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas cincuenta y cinco, su fecha veintinueve de enero de
mil novecientos noventa y uno, que revocando la apelada de fojas treinta, su
fecha nueve de agosto de mil novecientos noventa, declara infundada la
demanda de fojas cuatro; sin costas; condenaron en las del recurso a la parte
que lo interpuso; en los seguidos por Herminia Valverde Yupanqui de Pino con
Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad Annima y otro sobre nulidad de
acto jurdico; y los devolvieron.
COMENTARIO
I.

LOS HECHOS.

1.1) Juan Antonio Pino Mantilla adquiri el Lote de terreno numero ocho
(8), de la manzana B-seis (B-6) de la Urbanizacin Santa Catalina, en virtud de
un contrato de compraventa celebrado con Cristina Valderrama Escobedo de
fecha 12 de noviembre de 1973. Esta adquisicin se produjo durante la
vigencia de la sociedad conyugal conformada por Juan Antonio Pino Mantilla y
Herminia Valverde Yupanqui de Pino (el matrimonio se realiz el 26 de mayo de
1962 en el Concejo Distrital de Lurn). Esta ltima no intervino en el contrato.
1.2) El contrato sealado en 1.1) fue inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble a nombre de Juan Antonio Pino Mantilla.
1.3) Juan Antonio Pino Mantilla vende, con fecha 16 de abril de 1984, a
la Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad Annima el inmueble descrito en
1.1). En este contrato no interviene la seora Herminia Valverde Yupanqui de
Pino.
Pretensin: La seora Herminia Valverde Yupanqui de Pino pretende
que se declare la nulidad del contrato sealado en 1.3), amparando su
demanda en el Decreto Ley N 17830 que modific el artculo 188, del Cdigo
Civil de 1936 (artculo 315 del Cdigo Civil vigente).
II. ANALISIS DE LAS SENTENCIAS
2.1) Sentencia de primera instancia
El juez de primera instancia falla declarando fundada la demanda y, en
consecuencia nulo el contrato de compraventa celebrado entre don Juan
Antonio Pino Mantilla e Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad Annima.

2.1.1) La sentencia de primera instancia, sigue la lnea de la

jurisprudencia nacional, la cual en su gran mayora ha considerado que la
disposicin de un bien social por uno de los cnyuges sin la intervencin del
otro es nula.
2.1.2) El fundamento de la nulidad se ha encontrado en el carcter de
orden pblico del artculo 188 del Cdigo Civil de 1936, modificado por el
Decreto Ley N 17830 (artculo 315 del Cdigo Civil vigente).
2.2) Comentarios a la sentencia de primera instancia
Nosotros consideramos que la disposicin de un bien social por uno de
los cnyuges sin la intervencin del otro es vlida, por los argumentos que a
continuacin se indican.
El "patrimonio social" de la sociedad de gananciales (bienes sociales),
constituido por las situaciones jurdicas cuya titularidad corresponde a la
sociedad conyugal que adopta el rgimen de sociedad de gananciales, es un
"patrimonio separado de titularidad conjunta" ("mano comn" o "gesammte
hand").
Es un "patrimonio separado" del patrimonio propio de cada uno de los
cnyuges (bienes propios), afectado a un fin determinado, esto es, a responder
por las deudas que asuma la sociedad de gananciales (artculo 317 del Cdigo
Civil) (1). Es de titularidad conjunta ("mano comn") en la medida que los
bienes que integran dicho patrimonio pertenecen a ambos cnyuges en
conjunto (copropiedad sin cuotas), de tal manera, que cada cnyuge
individualmente es un tercero con relacin al bien.
La titularidad conjunta supone que para la disposicin de un bien social
se requiere, en principio, el consentimiento de ambos, de tal manera que
cuando uno de ellos dispone del bien sin intervencin del otro, en realidad
estamos en un supuesto de disposicin de bien ajeno. El bien social respecto a
cada uno de los cnyuges no es un bien parcialmente ajeno como el caso de
los copropietarios, pues en este caso a cada uno de los copropietarios les
corresponde una cuota ideal del bien, hecho que en la sociedad de gananciales
slo se presenta en su disolucin.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que "en la sociedad moderna las
necesidades individuales se satisfacen a travs del mercado y el mercado es
inconcebible sin referencia al conjunto, sin referencia a la sociedad toda,
porque no consiste en otra cosa que en un intercambio generalizado de bienes
y servicios" (2). Este intercambio generalizado requiere de un marco jurdico
que brinde seguridad a los agentes que intervienen en l.
El marco que regula el intercambio establece, como principio general,
que ninguna transferencia de bienes puede realizarse sin consentimiento del
titular, ello porque el marco jurdico debe garantizarle el disfrute de sus bienes.
Este principio, obliga a quien desea adquirir un bien, informarse respecto a la

real titularidad del bien, pues caso contrario vera frustrada su adquisicin si
luego resulta que el enajenante no era el verdadero titular.
Esta informacin, en muchos casos sera muy difcil de conseguir, lo que
impedira la transferencia o, en todo caso, de realizarse se hara
desvalorizando el bien, pues el adquirente castigara su valor por la probabilidad de frustracin de su adquisicin. Esta informacin forma parte de lo que
los economistas llaman "costos de transaccin" o "costos de negociacin", que
siendo altos tornan "ineficiente" una transferencia.
El marco jurdico, entonces, debe establecer algunos mecanismos que
permitan acceder a la informacin rpidamente y a bajo costo; en otras
palabras, una de las funciones del marco jurdico debe ser reducir los "costos
de transaccin" para permitir el generalizado intercambio de bienes, propio de
una sociedad moderna.
Esta es la funcin que cumplen, por ejemplo, los Registros Pblicos. De
tal manera que cuando se desea informacin respecto de la "situacin" de
determinado bien se acude al Registro. As el artculo 2013 del Cdigo Civil
establece: "El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Ello significa que si alguien aparece como titular de un bien en el Registro debe
presumirse que es el "verdadero" titular.
No obstante, ello slo es posible cuando se trata de cosas
inmatriculadas. Para las cosas no inmatriculables se requiere otros medios de
publicidad que permitan, por lo menos en primera intencin, exteriorizar o hacer
recognoscible el derecho. Esto se logra a travs de la posesin, as el artculo
912 del Cdigo Civil seala: "El poseedor es reputado propietario, mientras no
se pruebe lo contrario ...". Ello significa que se debe presumir que quien se
encuentra en posesin de la cosa es el verdadero titular.
Advirtase entonces que slo se trata de presunciones "iuris tantum", es
decir que el marco jurdico admite la posibilidad que la informacin que brinden
los Registros Pblicos y la posesin sea inexacta o falsa. En otras palabras, no
siempre quien aparece como titular en Registros ni el poseedor son realmente
titulares. As, por ejemplo tratndose de Registros, el contrato en virtud del cual
se realiza la inscripcin podra ser nulo, lo que significara, entonces, que quien
aparece como titular, en realidad no lo es, o, en el caso del poseedor, podra
tratarse de un poseedor inmediato.
Cuando la informacin que los medios de publicidad brindan es inexacta
o falsa estamos ante lo que se denomina "apariencia" y el ordenamiento
jurdico protege expresamente en determinados casos y cuando se cumplen
determinados requisitos, a quien adquiere confiado en ella.
Dichos requisitos son dos:
1) que la adquisicin se realice a ttulo oneroso. Ello significa que el
marco jurdico no protege las adquisiciones a ttulo gratuito. Se ha dicho que "...

nuestro orden econmico se apoya sobre la regla de que todo cambio de

bienes y servicios entre personas debe estar fundado en el postulado de la
conmutatividad" (3), de aqu se deduce que un acto gratuito no es un acto
genuinamente econmico; y,
2) que el adquirente sea de buena fe; en otras palabras, que el
adquirente no haya obtenido la informacin por otros medios. La proteccin al
tercero slo se justifica para evitar la frustracin de una adquisicin por causas
que le son desconocidas.
As el Artculo 2014 del Cdigo Civil seala: "El tercero de buena fe
adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos....". Ello significa que
una vez inscrito su derecho el adquirente mantendr su adquisicin aun si se
determina que la informacin que brindaba el Registro era inexacta o falsa; en
otras palabras, aun si quien apareca como titular en Registros no lo era.
Estamos pues ante lo que se denomina comunmente adquisicin "a non
domino".
Asimismo el Artculo 948 del Cdigo Civil establece: "Quien de buena fe
y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el
dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo..." (4). Esto significa que el adquirente al recibir la posesin (tradicin)
adquiere la titularidad aun si la informacin que brindaba la posesin era
inexacta o falsa; en otras palabras, aun si el poseedor no era el titular. Estamos
ante otro caso de adquisicin "a non domino".
Ahora bien, sancionar con nulidad la disposicin de un bien social por
uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, obliga al adquirente a
informarse sobre el estado civil del transferente y la condicin del bien (social o
propio), pues de ello depender su adquisicin.
Esta informacin, sin embargo, es difcil de conseguir pues la inscripcin
del matrimonio se extiende en el Registro Civil del lugar donde ocurre el hecho.
Ello impide acceder a dicha informacin con lo que se aumentan los "costos de
transaccin" que, como hemos dicho, el marco jurdico debe reducir.
Adicionalmente, los datos de la Libreta Electoral pueden ser inexactos o falsos
y el marco jurdico no protege a quienes adquieren confiados en dicha
informacin.
La transferencia de bienes sociales se produce dentro de un mismo
mercado, por lo que debe estar regulada por el mismo marco jurdico.
Cualquier excepcin trae como consecuencia el fracaso del sistema. La nulidad
de la disposicin de un bien social por uno de los cnyuges sin intervencin del
otro, ocasionara una incoherencia en el sistema de transferencias aumentando
los "costos de transaccin" que precisamente el marco jurdico pretende reducir
a travs de un conjunto de normas y principios. En otras palabras, si recurrimos

al mtodo de interpretacin sistemtico debemos aplicar en este caso los

principios y normas que componen el sistema de transferencia.
As, si alguien de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque el titular sea casado y se trate
de un bien social. De la misma manera, si alguien de buena fe y a ttulo
oneroso recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere la titularidad
aun si el transferente era casado y el bien social.
Una ltima precisin es necesaria. En nuestro sistema el Registro no es
obligatorio, ello significa que existen cosas inmatriculables que no estn
inmatriculadas. Esto genera evidentemente inseguridad en el intercambio
generalizado de bienes propio de la sociedad moderna y eso explica la
desvalorizacin de dichos bienes (5). Su transferencia funciona sin los
beneficios de la proteccin al tercero, en la medida que la informacin sobre el
verdadero titular no se encuentra en los Registros.
La posesin en esta clase de cosas no funciona como medio de
publicidad pues estas cosas si bien estn inmatriculadas son inmatriculables, lo
que significa que, en cualquier momento, pueden acceder al Registro. En tal
sentido, quien realice la "primera inscripcin de dominio" ser "reconocido"
como verdadero titular de acuerdo al mismo sistema.
Por tanto la transferencia de la titularidad de bienes inmatriculables no
inmatriculados solo puede producirse por su titular, de tal manera que quien
adquiere esta clase de bienes por quien no lo es, slo podr adquirir la
titularidad por prescripcin adquisitiva, as el artculo 950 del Cdigo Civil
seala:
"La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la
posesin contnua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe".
El primer prrafo se refiere al caso en el cual el "adquirente" si tiene
informacin que el "transferente" no es el titular (prescripcin adquisitiva de
mala fe). En el segundo prrafo el "adquirente" cree que el "transferente" es el
titular (prescripcin adquisitiva de buena fe).
Una vez adquirido el bien por prescripcin se puede entablar juicio para
que se declare propietario, la sentencia que se obtenga es ttulo para la
inscripcin.
En tal sentido, la disposicin de un bien social, inmatriculable pero no
inmatriculado, por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, ser
ineficaz. La adquisicin de la titularidad solo se producir una vez cumplido los
requisitos sealados en el artculo 95 del Cdigo Civil e inscrita la sentencia a
la que se refiere el artculo 952 del mismo Cdigo (6).

2.3) Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior y de la Corte

Suprema.
Se revoca la sentencia de primera instancia y la declararon infundada.
En los considerandos de la sentencia se concluye lo siguiente: "por tales
consideraciones el matrimonio invocado por la demandante, y a que se refiere
la partida de fojas tres, no puede invalidar la compraventa sub-litis".
Los argumentos invocados son los siguientes:
a) Se dice que: "los contratos se celebran para ser cumplidos". Ello
parecera sostener que todos los contratos, incluso los nulos, deben ser
cumplidos; en otras palabras, parece argumentarse que: "el contrato materia de
anlisis no es nulo porque es contrato" (?).
b) Se dice que: "la demandante no ha probado haberse encontrado
separada de su cnyuge; de tal suerte que debe presumirse que tuvo cabal y
oportuno conocimiento de la compra del inmueble sub-litis practicada por su
cnyuge y su posterior venta a la demandada". Ello parece establecer dos
"novedades jurdicas":
1) una presuncin: "los cnyuges, por ser tales, conocen todos los actos
realizados por sus cnyuges", lo cual es totalmente absurdo (7); y
2) "el contrato es vlido porque el perjudicado con su celebracin.
conoca de ella". Afirmacin que podra ser vlida tratndose de un acto
anulable de acuerdo con el artculo 231 del Cdigo Civil es totalmente absurda
tratndose de un acto nulo.
c) Se dice que: "quien contrata confiado en lo que resulta del Registro,
contrata bajo la fe pblica del Registro; y por tanto, ha de mantener su derecho
adquirido As se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorg dicho derecho,
por causas que no aparecen en el Registro". Con lo que parece afirmarse que
el contrato no es nulo porque el que adquiere lo hace bajo la fe del Registro.
Lo sealado en este literal merece un comentario aparte.
2.4) Comentarios a las sentencias de la Corte Superior y Corte Suprema
El artculo 2014 del Cdigo Civil, como ha quedado dicho, protege al
tercero de buena fe que adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona
que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, asegurndole su
adquisicin una vez inscrito su derecho.
Debe advertirse que, si bien el artculo bajo anlisis no lo indica
expresamente, la proteccin supone un contrato vlido; en otras palabras, el
ttulo que el tercero inscribe para mantener su adquisicin debe ser vlido,
puesto que la inscripcin en los Registros no convalida un acto nulo.

Esto quiere decir que si la aplicacin del artculo 2014 del Cdigo Civil
presupone la validez del contrato, lo primero que debe verificarse es que el
contrato no caiga dentro de los supuestos sealados por el artculo 219 del
Cdigo Civil. Si no cae dentro de ninguna de las causales, entonces se ver si
se da el supuesto de hecho de, 2014 del Cdigo Civil. En tal sentido, el
contrato no es vlido porque el adquirente es de buena fe y adquiere a ttulo
oneroso de quien aparece en Registros como titular como se insina en los
considerndos de la sentencia de vista, sino que el contrato es vlido si no est
dentro de los supuestos del artculo 219 del Cdigo Civil.
En las sentencias bajo anlisis debi primero definirse la validez del
contrato sobre la base del artculo 219 del Cdigo Civil, donde el inciso B) ha
servido de fundamento para la mayora de la jurisprudencia que ha considerado
nula la disposicin de un bien social por uno de los cnyuges sin la intervencin
del otro.
III. A MANERA DE CONCLUSION
Si bien estamos de acuerdo con los fallos de las sentencias de la Sala
Civil de la Corte Superior de Lima y de la Corte Suprema, no compartimos sus
considerandos. Si bien ambas sentencias parecen apartarse de la tendencia de
la jurisprudencia nacional en lo relativo a la disposicin de un bien social por
uno de los cnyuges sin intervencin del otro, ninguna de ellas contribuye con
sus errados y absurdos fundamentos a cambiar dicha orientacin.
Se ha considerado que el artculo 315 del Cdigo Civil constituye una
norma de orden pblico, por lo que todo acto jurdico contrario es nulo (Artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil - Es nulo el acto jurdico contrario a las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres"). El artculo
indicado, protegera as al cnyuge que no interviene en la disposicin, lo que
en la prctica significa proteger a la mujer. Ello porque el rgimen de la
sociedad de gananciales, tiene su fundamento en la clsica distribucin de
roles en el matrimonio, donde el hombre es quien tiene acceso al mercado
mientras que la mujer queda limitada al espacio domstico.
En tal sentido, se explica que la titularidad de los bienes adquiridos
durante la vigencia de la sociedad de gananciales corresponda en conjunto a
ambos cnyuges, como lo establece el artculo 315 del Cdigo Civil, de
manera que la sociedad conyugal sujeta a este rgimen econmico se
comporta como un "sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que la componen" (8) con lo que se trata de evitar que un bien social
pueda ser transferido sin el consentimiento de uno de los cnyuges; es decir,
sin el consentimiento del titular.
Ello ha llevado a considerar que esa proteccin se logra atribuyendo al
artculo 315 del Cdigo Civil el carcter de orden pblico. En tal sentido, se
dice, el Estado pretende evitar que se "expropie" a uno de los cnyuges,
sancionando con nulidad todos los actos de disposicin de los bienes sociales
en los que no intervenga alguno de ellos.

Sin embargo, encontramos, un contrasentido en dicha afirmacin. En

efecto, el "orden pblico" supone, no una norma considerada individualmente
sino como parte de un sistema. Esto nos lleva a la idea de "orden publico
econmico" el cual comprende "un conjunto de principios y de lneas de
inspiracin sobre las cuales la actividad econmica de la sociedad se
desarrolla" (9). En tal sentido dicho "orden publico econmico" constituye el
marco del sistema de transferencias de bienes, por lo que con arreglo a dichos
principios "el ordenamiento jurdico en su totalidad debe ser interpretado y
aplicado" (10).
Esto significa, entonces, que el artculo 315 del Cdigo Civil contiene
una norma que es parte del "orden pblico econmico" y debe ser interpretado
teniendo en consideracin los principios subyacentes a dicho orden.
De acuerdo a lo expresado, el marco jurdico busca garantizar el disfrute
de los bienes por parte del titular y ello se lograr en la medida que aqul no
este amenazado por conductas que se realicen sin su consentimiento.
Adicionalmente las normas de proteccin de terceros, pretenden el ahorro de
los "costos de transaccin" para facilitar al titular el trafico de sus bienes, lo cual
tambin es parte del disfrute protegido.
Como seala Bols Alfonso "... en todos los casos citados de normas de
proteccin de terceros, recurdese que su virtualidad radica en el ahorro de
costes para facilitar al titular del derecho el trafico de sus bienes, limitando la
necesidad de informacin para el adquirente. El titular del derecho corre el
riesgo de verse expropiado por el juego de estas normas, pero estas normas
estn dictadas en su inters, para facilitarle el disfrute de sus derechos y su
transmisin que, en otro caso, seria inevitable por razones de costes
econmicos" (11).
Luciano Barchi Velaochaga, profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.

EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA (Alberto Vsquez Ros)

En base a la ejecutoria que el autor comenta, se desarrolla el principio de
especialidad de la hipoteca, que como sustenta el autor, tiene doble sentido.
Por un lado significa que la hipoteca garantiza un crdito determinado, y por
otro lado significa que se constituye sobre un inmueble o inmuebles
determinados.
EXP. N 795-95
QUINTA SALA

Lima, veinticuatro de Julio de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Quiroz Amayo: por
sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: adems; que si bien la
especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende
dos elementos; a) determinacin de la obligacin garantizada; y b)
individualizacin de la cosa que sirve de garanta (confr.:-Instituciones de
Derecho Civil-los Derechos Reales de Garanta, Jorge Eugenio Castaeda
-Lima-mil novecientos sesentisiete, tomo tres, pgina doscientos doce); que en
el caso de autos, respecto al primer elemento, se ha convenido en el primer
contrato de fojas veinte, que la hipoteca garantiza el pago de deudas y
responsabilidades en general, especificando que las mismas se refieren a
descuentos, pgares, aceptaciones, advances, accounts, avales, crditos en
cuenta corriente, crditos documentarios, fianzas para garantizar obligaciones
de terceros a favor del banco y dems que se detallan en la clusula cuarta,
hasta por catorce millones de soles oro; que en esta garanta ha sido ampliada
y modificada por sucesivos contratos de fojas veintisiete, treintitrs y
treintinueve, hasta convertirla en una suma de catorce mil dlares, siempre en
idntica modalidad; que en consecuencia se ha cumplido con este primer
elemento; as como tambin con el segundo, al haber constituido primera
hipoteca sobre el departamento trescientos cinco, tercer piso del inmueble
situado en la avenida veintiocho de julio mil ciento ochentiuno, La Victoria; que
en lo referente a la segunda hipoteca materia del contrato de fojas
cuarenticinco; que la garanta grava el bien situado en la Calle Espiln nmero
ciento quince, Urbanizacin Parque Internacional de Industria y Comercio Lima
Callao, con un rea superficial de mil metros cuadrados, sin embargo la ficha
de inscripcin de fojas diecinueve se contrae al inmueble sito en la misma calle,
pero en el numero ciento cuarenticinco; que en tal virtud falta el segundo
elemento de la relacin que es la individualizacion de la cosa que sirve de
garanta; y en este sentido la tacha deducida resulta fundada en este extremo;
que en el primer caso, se aplica el artculo mil noventinueve del Cdigo Civil y
en el segundo al no cumplirse con el artculo mil cien del mismo texto sobre la
determinacin del bien hipotecado la tacha es fundada; que el A-quo no se ha
pronunciado sobre la tacha formulada en el otro s de fojas ochenticinco, siendo
susceptible integrarla en esa instancia, de conformidad con la ltima parte del
artculo ciento setentids del Cdigo Procesal Civil, CONFIRMARON la
resolucin apelada de fojas ciento diecinueve, qu fecha veintiocho de
Diciembre de mil novencientos noventicuatro, en cuanto rechaza la
contradiccin planteada respecto de la ejecucin de la hipoteca a la que se
refieren las escrituras pblicas de fojas veinte, veintisiete, treintitrs y
treintinueve: la REVOCARON en el extremo que rechaza igualmente la
contradiccin de la ejecucin de la hipoteca a la que se contrae la escritura
pblica de fojas cuarenticinco; REFORMANDOLA la declararon FUNDADA en
este punto: e INTEGRANDO la resolucin impugnada declararon FUNDADA en
parte la tacha deducida a fojas ochenticinco, respecto al certificado de
gravamen de fojas diecinueve y sin objeto pronunciarse sobre la tacha
formulada a fojas ochenticuatro, por haber la demandante convenido en ella; y
los devolvieron.

Seores
SALDAA.

QUIROS AMAYO/

MANSILLA NOVELLA/VALCARCEL

COMENTARIO
Como dice el texto de la Ejecutoria en comentario, la especialidad es un
requisito de la Hipoteca. Boulanger-Ripert manifiestan que la expresin
"especialidad de la hipoteca" tiene doble sentido. Significa uno que la hipoteca
garantiza un crdito determinado; segundo, que la hipoteca se constituya sobre
un inmueble o inmuebles determinados.
El primer requisito, que la hipoteca garantiza un crdito determinado est
sealado claramente en la Ejecutoria cuando se dice "que la deuda alcanza la
suma de U.S.14,000.00", lo que quiere decir entonces, que este es el monto
por el que van a responder los inmuebles y aun cuando el crdito pueda luego
aumentar o disminuir no se afecta la especialidad de la hipoteca ms all de la
cifra en que ha sido gravada.
Este planteamiento es concordante tambin con el artculo 176 del
Decreto Legislativo N 770 - Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros - cuando prescribe que en caso de siniestro del bien o bienes
hipotecados se extiende a la indemnizacin debida; lo que quiere decir que en
este caso, el monto indemnizatorio ocasionado por el siniestro sustituye el valor
del bien o bienes hasta por el monto convenido al constituirse el derecho real
de garanta.
Este primer requisito tiene la virtud de describir una de las caractersticas
de la hipoteca, su carcter real y accesorio destinada a servir de garanta a un
crdito. No se comprende la institucin hipotecaria sin un crdito cuyo pago
debe asegurar. No pudiendo constituirse en forma autnoma.
En cuanto al segundo requisito, que la hipoteca se constituya sobre un
inmueble determinado, la Ejecutoria dice "que este requisito no est delimitado
al no cumplirse con el artculo 1100 del Cdigo Civil, sobre la determinacin
del bien hipotecado; sin embargo debe agregarse que para que se configure en
todo su amplitud este segundo requisito es necesario que al constituirse la
hipoteca se establezca la situacin en que se encuentra la propiedad; en efecto
el contrato hipotecario debe establecer la situacin de la propiedad y sus
linderos, la calle en que se encuentra, y si fuera rural el distrito a que
pertenece.
Como lo consagra la Ejecutoria, una designacin colectiva de los
inmuebles que el deudor hipoteque, con existencia en un lugar o ciudad
determinada, no es bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la
condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura
hipotecaria debe designar separada o individualmente la naturaleza del
inmueble.

El deudor podra gravar todos los inmuebles de que es dueo, pero

siempre ser necesaria la individualizacin de cada uno de ellos.
Quedan excludas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las
que afectan todos los bienes del deudor, sin especificarlos y, con ms razn,
las que gravan los bienes futuros; planteamiento concordante con el artculo
1099 del Cdigo Civil; en efecto los incisos 2) y 3) de esta norma dice: "Inc. 2:
Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable".
"Inc. 3: Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble".

DERECHO PROCESAL CIVIL

COSA JUZGADA FRAUDULENTA : SEGURIDAD JURDICA O JUSTICIA? Ana Maria Arrarte
A PROPSITO DEL COMENTARIO DE UNA EJECUTORIA SOBRE LA COSA
JUZGADA - Adrian Simons Pino

COSA JUZGADA FRAUDULENTA : SEGURIDAD JURDICA O JUSTICIA?

(Ana Maria Arrarte (*))
El comentario versa sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, tema que
como sostiene la autora, es en gran medida consecuencia de una antigua
pugna entre el mantenimiento a ultranza de los valores certeza y seguridad
jurdica, derivados de las sentencias que adquirieron la calidad de cosa
juzgada, y el valor justicia.
CASACION N 93-95 - CUZCO
Lima, tres de mayo de mil novecientos noventicinco.VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- que por resolucin de vista,
confirmatoria de la apelada, se ha declarado improcedente la demanda
interpuesta, sobre la nulidad de la sentencia dictada por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Cuzco el veinticuatro de noviembre de mil novecientos
noventitrs, por la causal contemplada en el artculo ciento setentiocho del
nuevo Cdigo Procesal Civil, sosteniendo que el proceso en que ha recado se
ha seguido en forma fraudulenta; Segundo.- que dicha sentencia se apoya en
que dicho dispositivo legal no es aplicable a los procesos iniciados bajo la
vigencia del Decreto Ley diecisiete mil setecientos diecisis y Cdigo de
Procedimientos Civiles, sino nicamente a los juicios seguidos cuando ya
estaba en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Civil, porque la ley no tiene efecto
retroactivo; Tercero.- que los actores fundamentan su recurso de casacin en la
aplicacin indebida e interpretacin errnea de dicha norma, porque cuando se
plante dicha demanda, el proceso en el cual ha recado la sentencia cuya
nulidad se pide, se encontraba terminado; Cuarto.- que las normas procesales
son de aplicacin inmediata como lo establece la Segunda Disposicin Final
del Cdigo Procesal Civil como sucede en el caso de autos; que en
consecuencia, la resolucin materia de casacin ha sido dictada interpretando
errneamente los alcances del artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal
Civil, estando incursa en lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
trescientos ochentisis del acotado: declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas cincuentitrs y en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas cincuentiuno, su fecha veinticinco de Noviembre de
mil novecientos noventicuatro e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
veinticuatro, fechada el dieciocho de mayo del citado ao; MANDARON que el
Juez de la causa dicte nueva resolucin calificando la demanda teniendo
presente lo dispuesto por los artculos cuatrocientos veinticuatro y
cuatrocientos veinticinco del referido cuerpo de leyes; y los devolvieron.S.S. CASTILLO C., URRELLO A., BUENDIA G., ORTIZ B., CASTILLO
LA ROSA S.
COMENTARIO

La ejecutoria suprema que comentamos versa sobre un tema por dems

controvertido. Se trata de la nulidad de una sentencia que adquiri la calidad de
cosa juzgada de manera fraudulenta, y especficamente, sobre la posibilidad de
aplicar esta institucin a las decisiones recadas en los procesos seguidos bajo
la vigencia de la ley anterior, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
I.

CONTEXTO Y ASPECTOS GENERALES.

El tema que vamos a comentar, nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es

en gran medida, -ms de lo que normalmente suele ser todo en Derecho-,
consecuencia de una antigua pugna entre el mantenimiento a ultranza de los
valores certeza y seguridad jurdica -derivados de las sentencias que
adquirieron la calidad de cosa juzgada-, y el valor justicia. Esta polmica se
presenta cuando una decisin judicial se muestra en apariencia legal, pero que
intrnsecamente implica un abuso y desviacin de la voluntad declarada de la
ley.
Siendo este conflicto un "punto crtico" en la aplicacin del derecho, la
opcin legislativa de regular o no la posibilidad de cuestionar la validez de una
sentencia que adquiri la calidad de cosa juzgada, es sumamente difcil. En
estricto, se debe elegir entre mantener la tesis de nuestro ordenamiento jurdico
anterior, esto es la inmutabilidad absoluta de la cosa juzgada -ms all de los
agravios a la justicia que pudiera tener-, o permitir la revisin de sta, pero
cuidando que no se lleve a niveles extremos que hagan sucumbir la seguridad
jurdica, pilar central de todo sistema jurdico.
Resulta interesante hacer notar que un caso de revisionismo extremo, se
present en la Alemania nazi de 1941, cuando se permiti al Fiscal del Reich
solicitar la reapertura de cualquier causa con slo sostener que "existan
motivos racionales para ello", o que "un nuevo anlisis resultaba importante
para la comunidad popular". Ello, evidentemente, gener una situacin de
tirana y arbitrariedad, explicable en el contexto histrico en que se di (1).
Nuestro legislador, opt audazmente por privilegiar la justicia, por lo que
regul la posibilidad de revisin en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil
(2). Con ello, nos adherimos a una corriente que busca humanizar y moralizar
el proceso. En efecto, siendo ste un medio y no un fin en s mismo, debe
cumplir con su funcin social principal, que es la de servir como elemento para
lograr la paz social. Negar la posibilidad de cuestionar la cosa juzgada obtenida
en base al fraude, implicaba privilegiar el medio sobre el fin, y la forma sobre la
justicia.
II.

DESCRIPCION DE LOS TEMAS MATERIA DE ANALISIS.

La decisin suprema que comentamos declar FUNDADO el recurso de

casacin, en consecuencia, ANULO la sentencia de Vista que, confirmando la
apelada, declar la IMPROCEDENCIA de la demanda por haber sido intentada
contra una sentencia obtenida en un proceso tramitado con el Cdigo de
Procedimientos Civiles.

1. Atendiendo a que el tema central de la sentencia casatoria es la

aplicacin en el tiempo del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil (CPC),
nuestro anlisis se orientar a determinar si el criterio usado por la Corte
Suprema fue el ms adecuado, teniendo en consideracin la naturaleza misma
de la institucin regulada.
Los considerandos ms relevantes sobre este aspecto se transcriben a
continuacin:
a. "... dicha sentencia (refirindose a la de primera instancia) se apoya
en que dicho dispositivo legal (artculo 178 del CPC) no es aplicable a los
procesos iniciados bajo la vigencia del ... Cdigo de Procedimientos Civiles...
porque la ley no tiene efecto retroactivo".
b. "... las normas procesales son de aplicacin inmediata como lo
establece la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, sin que el
caso materia del petitorio se halle en las excepciones sealadas por dicha
norma, que determina que seguirn aplicndose las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles a los juicios en trmite iniciados bajo su vigencia, pero
no a los procesos que se plantean bajo la vigencia del nuevo Cdigo Procesal
Civil..."
2. Otros aspectos relevantes de la ejecutoria son: a. La determinacin de
la causal empleada para recurrir en va de casacin, y b. Los efectos de la
sentencia casatoria en lo que se refiere a la aplicacin en el tiempo de las
normas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
La resolucin suprema ha tratado estos aspectos en los siguientes
trminos:
"... los actores fundamentan su recurso de casacin en la aplicacin
indebida e interpretacin errnea de dicha norma (refirindose al artculo 178
del CPC) porque cuando se plante dicha demanda, el proceso en el cual ha
recado la sentencia cuya nulidad se pide se encontraba terminado".
III. APLICACION EN EL TIEMPO DEL ARTICULO 178 DEL CODIGO
PROCESAL CIVIL.
Inicialmente es pertinente indicar que, en materia de procedencia de
demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta originada en procesos
tramitados bajo las normas del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles, hasta
el momento, es posible encontrar decisiones emanadas de las diversas
instancias jurisdiccionales, en todos los sentidos, algunas se pronuncian por la
procedencia y otras por lo contrario, lo que revela - finalmente- que estamos
ante un tema no definido y que parecera estar dentro del margen de lo
"opinable".
Sin desconocer el mrito de nuestros jueces, quienes -ms all de
discrepancias de orden tcnico- estn aplicando creativamente normas sin
antecedentes en la legislacin nacional e iberoamericana -salvo el caso de

Uruguay que regula el tema en el Art. 114 de su Cdigo Procesal y de alguna

manera el Art. 183 del Cdigo de la Provincia de Jujuy (Argentina) -, nos
permitimos no compartir la decisin Suprema, por lo fundamentos que
expondremos a continuacin.
A efectos de sustentar nuestra opinin, nos parece pertinente exponer
cules son los fundamentos centrales de la posicin que no compartimos -la
que se pronuncia por la procedencia de la demanda de nulidad de cosa
juzgada contra las sentencias recadas en procesos tramitados con el Cdigo
de Procedimientos Civiles-, de modo que estemos en aptitud de desvirtuarla, o
al menos generar en los operadores del derecho alguna reflexin al respecto.
1. Fundamentos en favor de la aplicacin de la institucin a las
sentencias emitidas en procesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos
Civiles.
a. El proceso en el que se discutira la comisin de fraude, es uno nuevo
e independiente a aqul en el que ha recado la sentencia cuya eficacia es
materia de discusin, por lo que se le debe aplicar las normas del nuevo
Cdigo Procesal Civil, las que -en atencin a la Segunda Disposicin Final del
mismo cuerpo legal- son de aplicacin inmediata (3).
b. No encontrndose tipificada en ninguno de los supuestos restrictivos
de la aplicacin inmediata contenidos en la Quinta Disposicin Transitoria del
Cdigo Procesal Civil (4), es aplicable -casi como una verdad de Perogrullo- el
tpico jurdico "lo que no est prohibido, est permitido" (que en nuestro medio
tiene fundamento constitucional) (5), por lo que la procedencia de la demanda
resulta evidente.
c. Atendiendo a un criterio de justicia, que es finalmente lo que se
pretende alcanzar con el proceso, es pertinente su procedencia, pues el fraude
y el engao no son temas que aparecen con el antiguo o con el nuevo Cdigo,
de hecho, es una situacin que existe casi como parte de la naturaleza
humana.
En este sentido, en una sentencia expedida por la Primera Sala Civil,
siendo ponente el Dr. Tineo Cabrera, se seal "la intangibilidad de la
sentencia no depende del estamento en que se pronuncie, ni en las trabas que
se pongan a su cuestionamiento, sino fundamentalmente, a la debida
aplicacin de la ley y a la legitimidad del pronunciamiento" (6).
d. El Cdigo de Procedimiento Civiles establece, en su artculo 1083
(7), la posibilidad de cuestionar una sentencia usando la va de lo que se llam
-anacrnicamente por cierto-, "juicio contradictorio", el mismo que ya no puede
aplicarse por haber sido derogado.
Por lo indicado, limitar tambin la aplicacin del artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil, implicara un severo recorte al derecho a la tutela jurisdiccional.

2. Fundamentos en contra de la aplicacin de la institucin a las

sentencias emitidas en procesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos
Civiles.
Veamos ahora si los fundamentos expuestos en el punto precedente
tienen efectivamente la contundencia que aparentan.
a. Respecto a la independencia del proceso en el que se pretende la
nulidad de la sentencia que adquiri la calidad de cosa juzgada por haber
mediado fraude, al que llamaremos "nulificante".
Es necesario indicar, que si bien el proceso nulificante es uno nuevo,
distinto a aquel en el que se expidi la sentencia cuestionada, ello no obsta a
que, por su naturaleza, sea accesorio de este ltimo.
En efecto, si bien es posicin mayoritaria en la doctrina que la forma ms
idnea para cuestionar la validez de la sentencia por mediar las causales de
nulidad taxativamente establecidas en el ordenamiento jurdico, es la del
proceso autnomo, tal posicin no impide reconocer su esencia de medio
impugnatorio.
Como sabemos, el universo de los medios impugnatorios se divide en
dos : recursos y remedios, ambos estn destinados a conseguir una nueva
revisin del acto procesal; sin embargo, la diferencia entre uno y otro, es que el
sustento de tal pedido, en el caso de los recursos, est en vicios o errores
contenidos en resoluciones (esto es, decretos, autos o sentencias), mientras
que en los remedios los defectos no estn contenidos en resoluciones.
Ahora bien, en un proceso nulificante lo que se quiere es dejar sin efecto
no slo la sentencia que se muestra en apariencia legal, sino todo lo actuado
desde el momento en que se produjo el vicio, que es precisamente el "fraude
procesal".
Como se puede apreciar, el origen de la nulidad no es la existencia de
un vicio en el texto de la resolucin, sino en un elemento externo a sta, en
consecuencia, estamos ante un proceso nuevo pero que por naturaleza es un
medio impugnatorio, y especficamente un remedio.
En consecuencia, si estamos frente a un proceso accesorio, por
constituir un medio impugnatorio, ste necesariamente debe regirse por las
reglas del proceso principal, que es aquel en el que se expidi la sentencia
cuya nulidad se pretende.
b. Sobre la aplicacin inmediata de la norma procesal.
La afirmacin de que cabe iniciar un proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta contra una sentencia emitida en procesos tramitados con el Cdigo
anterior, por tratarse de un supuesto de aplicacin inmediata, no es
jurdicamente correcta.

Si tenemos en cuenta que lo que se pretende en un proceso nulificante

es conseguir la nulidad de la sentencia por haber mediado fraude procesal para
su emisin, as como de toda la actividad procesal realizada desde que ste se
produjo, advertimos que la aplicacin de la institucin regulada en el artculo
178 nuevo Cdigo Procesal Civil a los procesos seguidos bajo las normas del
Cdigo anterior, es un caso tpico de aplicacin retroactiva, y no inmediata.
As, tal supuesto implicara la aplicacin de la nueva norma procesal a
hechos materiales (fraude procesal) ocurridos antes de la vigencia de sta,
ms an, se pretendera que la nueva norma afecte hechos procesales ya
ocurridos (sentencia y dems actos afectados por el fraude), situacin que es
absolutamente ilegal, ya que segn el artculo 103 de la Constitucin Poltica
del Estado (8), una norma no puede ser aplicada retroactivamente, salvo en
materia penal y en la medida que sea ms beneficiosa al reo.
c. En relacin a la necesidad de aplicacin, por un criterio de justicia.
No desconocemos la importancia de este argumento, pero consideramos
que la institucin que comentamos debe utilizarse dentro del margen
proporcionado por nuestro ordenamiento jurdico; lo contrario podra llevarnos a
desnaturalizar la institucin y sembrar el caos.
Como se puede apreciar, es posicin pacfica en la doctrina que el
proceso de nulidad de cosa juzgada es un remedio de carcter excepcional,
residual y extraordinario. Ello quiere decir, que nicamente puede usarse en
casos especficos en los que la norma autoriza expresamente su empleo.
Tratndose de una norma de excepcin, que adems regula un tema tan
trascendente como la afectacin a la seguridad jurdica que encierran las
decisiones jurisdiccionales que adquirieron la calidad de cosa juzgada, y que
constituyen el sustento de todo ordenamiento jurdico, resulta evidente que su
interpretacin tiene que ser restrictiva, en aplicacin de los artculos 9 de la
Constitucin (9) y IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (10).
d. Sobre la afectacin al debido proceso por la derogacin del "juicio
contradictorio".
De acuerdo a lo regulado en el artculo 1083 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, la pretensin de contradiccin de una sentencia, no era
posible de intentarse en todos los procesos, sino nicamente en los que
taxativamente se indicaba; sin embargo, de todos ellos se puede obtener un
denominador comn: se trataba de procesos ejecutivos o de trmite sumario,
en los que la capacidad probatoria se encontraba restringida.
La finalidad del proceso contradictorio, como bien se sabe, era conseguir
una nueva revisin de la sentencia en un procedimiento ms lato,
especficamente, en el denominado "juicio ordinario", el que por la amplitud de
sus plazos, proporcionaba mayor capacidad probatoria y en consecuencia,
mejor aptitud para que el juzgador analizara los hechos que sustentaban el
proceso original.

Como vemos, quien demandaba la contradiccin de una sentencia, no

deba probar que exista una conducta fraudulenta que hubiera viciado el
proceso y en consecuencia la decisin del rgano jurisdiccional, pues sta
perfectamente podra haber sido obtenida en base a un procedimiento regular.
Situacin absolutamente distinta se presenta en la institucin regulada en
estudio, en la cual alegar y probar la presencia de "dolo, fraude o colusin" es
un requisito de su procedencia, al punto que si la demanda es declarada
infundada, el demandante, adems de pagar las costas y los costos doblados,
ser sancionado con un multa no menor de 30 ni mayor de 100 URP.
En consecuencia, en los procesos que se tramitaban con el antiguo
Cdigo, nunca hubo la posibilidad de solicitar la anulacin de una sentencia por
haber mediado una conducta fraudulenta, por lo que mal podra sostenerse que
no aplicarles esta institucin implica recortar o afectar el derecho a un debido
proceso.
e. Finalmente, otro fundamento en favor de nuestra posicin, es que su
aplicacin a los procesos tramitados con el antiguo Cdigo significara incurrir
en un imposible jurdico.
La consecuencia de declararse fundada una demanda en un proceso
nulificante, sera dejar sin efecto la sentencia que adquiri la autoridad de cosa
juzgada, y adems que toda la actividad procesal se retrotraiga al momento en
que se produjo el fraude.
Ello evidencia que a un proceso seguido con el antiguo Cdigo se le ha
aplicado una institucin del nuevo, situacin que contrara el claro mandato de
la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil.
Pero el tema es an ms trascendente, en efecto, con qu norma se
tramitara el proceso anulado? con las del antiguo o las del nuevo Cdigo?.
Veamos, con el antiguo Cdigo no se puede porque sus normas estn
derogadas, y ello implicara una aplicacin ultractiva, que como sabemos
requiere un mandato legal expreso. Con las del nuevo tampoco, porque no se
pueden aplicar sus disposiciones a procesos seguidos con la normatividad
anterior. En sntesis estaramos frente a una decisin inejecutable.
IV. CAUSAL Y ALCANCES DE LA DECISION CASATORIA:
1.

Planteamiento del problema:

En el caso en anlisis, el recurrente fundament el recurso de casacin

en que se haba interpretado mal el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, al
haberse declarado improcedente la demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta contra una sentencia recada en un proceso tramitado con las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles; para ello, invoc como causal de
casatoria el inciso 2) del artculo 385 del Cdigo Procesal Civil (11), esto es, la
interpretacin errnea de una norma de derecho material.

En nuestra opinin, si bien la Corte se pronunci sin hacer la precisin

del caso, la causal casatoria invocada no es la que tcnicamente corresponde,
y ello obedece a un error en la apreciacin del concepto derecho material, lo
que podra originar que -por esta va- se desnaturalice la institucin de la
casacin y se vuelva una puerta abierta para que todos los procesos accedan a
este recurso, que, contrariamente, est diseado para ser excepcional.
2.

Concepto de derecho material:

Como ensea Carnelutti, las normas de derecho material son aquellas

que componen un conflicto de intereses, imponiendo obligaciones o
atribuyendo derechos (12). Es decir, son aquellas que sirven para decidir
respecto del fondo del asunto, entendindose como tal la aplicacin del
derecho a los supuestos de hecho que sustentan las pretensiones.
As, constituyen normas de derecho material, por ejemplo, las que
regulan derechos y obligaciones de las partes en un contrato de arrendamiento,
las que determinan los criterios de responsabilidad al producirse un accidente
de trnsito (responsabilidad extracontractual), o las establecen las pautas que
regulan la conducta de la partes que se asocian para ejecutar una obra
(contrato de asociacin en participacin), es decir, son aquellas que
conocemos, como de derecho civil, penal, comercial, tributario, etc.
3.

El artculo 178 como norma instrumental:

Las disposiciones del Cdigo Procesal Civil son, en estricto, normas

instrumentales -no de derecho material- pues su propsito es regular los
mecanismos para lograr la solucin del conflicto mediante la aplicacin del
derecho material.
En consecuencia, cuando el artculo 178 del Cdigo mencionado,
establece como causal de casacin la errnea aplicacin o interpretacin de
una norma de derecho material, no admite que se pueda utilizar este recurso
cuando el defecto est en una supuesta indebida aplicacin de una norma
procesal.
En estricto, un defecto en la aplicacin de una norma de derecho
procesal slo puede ser sustento del recurso de casacin en la medida que
haya generado adems, la afectacin al derecho a un debido proceso,
supuesto en el que la causal pertinente para motivar el recurso es el inc. 3) del
artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
4.

Alcances de la decisin casatoria:

Es necesario tener en cuenta que, hasta la fecha, en nuestro pas es

perfectamente posible encontrar decisiones absolutamente contradictorias
respecto del mismo tema, prueba de ello es precisamente lo que viene
sucediendo en materia de aplicacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.

Esta diversidad de criterios, lejos de enriquecer nuestro bagaje jurdico,

lo que hace es crear un caos con el correspondiente desprestigio social que
tanto ha costado y le viene costando a nuestro Poder Judicial; sin embargo, el
remedio a este problema est en la aplicacin adecuada del propio Cdigo
Procesal Civil, especficamente, en el instituto de la casacin.
Uno de los fines ms trascendentes de la casacin es uniformizar la
jurisprudencia. Para ello se ha establecido un mecanismo que se denomina
"antecedente vinculante", e implica que los criterios fijados en las resoluciones
casatorias deben orientar el sentido de las decisiones que emitan todos los
dems rganos jurisdiccionales.
Sin embargo, para que tal efecto se cumpla, es imprescindible que la
decisin provenga de un pleno casatorio, es decir, de un acuerdo de Sala Plena
de la Corte Suprema. Es preciso recordar que, desde que entr en vigencia el
nuevo Cdigo Procesal Civil no ha habido ningn fallo con tal calidad.
Por lo indicado, creemos que la Corte Suprema debe empezar a asumir
el reto de utilizar el Cdigo Procesal Civil como un mecanismo que contribuya
eficazmente a lograr la paz social, y evitar que el consenso social sea el que ha
primado en nuestro pas: "las normas se hacen para no cumplirlas".

A PROPSITO DEL COMENTARIO DE UNA EJECUTORIA SOBRE LA COSA

JUZGADA (Adrian Simons Pino)
Un comentario jurisprudencial sobre la excepcin de cosa juzgada y la nulidad
de la cosa juzgada fraudulenta, publicado en el primer nmero de esta revista,
ha generado polmica respecto de los conceptos vertidos en aquella
oportunidad. El autor revela sus discrepancias sobre el particular y propone una
visin alternativa, sin intencin de crear controversias innecesarias.
CASACION N 16-94 - AYACUCHO
Lima, ocho de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los Seores:
Urrello, Vsquez, Carrin y Rivas, vio en audiencia pblica de la fecha la
CAUSA nmero quince-guin-noventicuatro, y verificada la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia:
1. Materia del recurso.Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Herclio Contreras
Palomino, mediante su escrito de fojas treinticinco, contra el auto de fojas
ventinueve, su fecha veintids de Diciembre de mil novecientos noventitrs,

expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho que,

revocando el auto apelado de fojas catorce, su fecha diez de Noviembre de mil
novecientos noventitrs, declara fundada la excepcin de cosa juzgada
deducida por don Cesreo Figueroa Navarro, en los que le sigue don Herclio
Contreras Palomino, sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, prevista por
el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
2. Fundamentos del recurso:
El impugnante sustenta su recurso de casacin en la afirmacin que
hace en el sentido de que al emitirse la resolucin de fojas ventinueve la Sala
Mixta de la Corte Superior de Ayacucho ha incurrido en contravencin de las
normas que garantizan el debido proceso, haciendo consistir esa contravencin
en lo siguiente: a) que la Sala inferior ha aplicado, al emitir la anotada
resolucin, el artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles derogado, no
obstante tratarse de un proceso iniciado conforme al nuevo Cdigo Procesal
Civil; b) que la Sala para resolver la excepcin de cosa juzgada deducida por el
demandado no ha calificado debidamente el requisito de identidad de procesos
sealado por el artculo 453 del Cdigo Procesal Civil, pues, seala el
impugnante que uno de los procesos, el fenecido, es sobre reivindicacin, y el
otro, el proceso del que se deriva el presente cuaderno, es sobre nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta, causas seguidas entre las mismas partes, cuyas
pretensiones procesales son diferentes.
3. Considerando:
Primero.- Que, la actividad casatoria tiene que circunscribirse
estrictamente en torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que
deben estar especficamente previstos por la ley, no resultando, por tanto,
factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de
normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso
planteado, por cuanto ello implicara una labor netamente jurisdiccional.
Segundo.- Que, conforme al artculo 452 del Cdigo Procesal Civil hay
identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos y que de acuerdo
al artculo 453 del mismo cuerpo legal para amparar la excepcin de cosa
juzgada debe haberse iniciado un proceso nuevo idntico a otro que ya fue
resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.
Tercero.- Que, en el presente caso, como consta del texto del escrito de
fojas uno, por el que se deduce la excepcin de cosa juzgada, el anterior
proceso al presente se refiere a una demanda sobre reivindicacin de un
inmueble, en tanto que este juicio se refiere a una demanda sobre nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta, apoyada en el artculo 178 del Cdigo Procesal
Civil, constatndose que las pretensiones procesales son totalmente diferentes,
no dndose, por tanto, para el amparo de la citada excepcin, la identidad que
exige el artculo 453 del aludido Cdigo.

Cuarto.- Que, la alegacin que hace el demandado don Cesreo

Figueroa Navarro en el sentido de que en el presente proceso sobre nulidad de
la cosa juzgada fraudulenta subliminalmente se pretende dejar sin efecto la
ejecutoria suprema emitida en el proceso sobre reivindicacin, violndose la
prohibicin de revivir procesos fenecidos estatudo por el inciso 11) del artculo
233 de la Constitucin de 1979, vigente a la fecha de interposicin de la
demanda sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, no tiene amparo en
atencin a que el Cdigo Procesal Civil permite demandar la nulidad de una
sentencia alegndose que en el proceso donde se haya emitido el fallo se han
producido alguna de las causales sealadas por el artculo 178 del citado
cuerpo normativo, si quien lo propone se siente agraviado con la sentencia.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe.
Quinto.- Que, esta Sala Suprema ha establecido la viabilidad de la
demanda sobre nulidad de la cosa juzgada prevista por el artculo 178 del
anotado Cdigo tratndose de sentencias emitidas en procesos seguidos tanto
conforme a las reglas del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles como por
las reglas del Nuevo Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, en los procesos que se sustancian conforme al nuevo
Cdigo Procesal Civil no son de aplicacin las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles, por lo que constituye un error el haber consignado el
numeral 1083 de dicho Cdigo como apoyo de la resolucin impugnada.
Sptimo.- Que, por consiguiente, al emitirse la resolucin de fojas
ventinueve, se ha incurrido en la causal para interponer la casacin prevista por
el inciso 3) del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
4. Declararon:
Fundado el recurso de casacin interpuesto por don Herclio Contreras
Palomino en su escrito de fojas treinticinco y, en consecuencia, NULO el auto
de fojas ventinueve, su fecha veintids de Diciembre de mil novecientos
noventitrs, que declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por el
demandado y, en consecuencia contine la causa segn su estado.
5. Ordenaron:
La publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial "El
Peruano" y que se devuelven los autos a la instancia respectiva para los fines a
que se contrae el ltimo prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
COMENTARIO
I.

ACLARACION NECESARIA.

A raz de la aparicin del primer nmero de la publicacin "Dilogo con la

Jurisprudencia" llam nuestra atencin el comentario a una ejecutoria titulado

"La excepcin de cosa juzgada y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta", cuyo

autor es el doctor Manuel Muro Rojo. Como lo indica el ttulo de dicho
comentario, en l se analizan dos instituciones procesales de sumo inters: la
excepcin de cosa juzgada y la nulidad de cosa juzgada.
Ahora bien, el motivo por el cual nos hemos atrevido a realizar el
presente artculo radica en la discrepancia de opinin respecto de los temas
desarrollados por el seor doctor Manuel Muro Rojo; discrepancias que slo
tienen por objeto expresar un punto de vista distinto respecto de las
instituciones procesales que fueron materia de comentario. Reiteramos que, el
nico nimo que nos ha motivado al presente es proponer una visin
alternativa, no siendo en absoluto nuestra intencin crear algn tipo de
controversia innecesaria.
II.
NUESTRA
DESARROLLADOS.
1.

OPINION

RESPECTO

DE

LOS

CONCEPTOS

LA COSA JUZGADA:

1.1. Aspectos generales:

El instituto de la cosa juzgada y su grado de inmutabilidad ha ido
variando de manera importante con el recorrer de los aos, tan es as que hoy
en da ya no miramos con temor reverencial a cualquier tipo de sentencia que
se pretende catalogar con autoridad de cosa juzgada. Ahora, para que una
sentencia pueda tener la calidad de cosa juzgada no slo es necesario que se
hayan agotado todos los medios impugnatorios que la ley dispone, sino
tambin que, el proceso haya concluido en buena lid; es decir, que la sentencia
no haya sido obtenida por medios fraudulentos a travs de lo que tambin se
conoce como proceso "trucho" o "bamba".
En ese orden de ideas, compartimos la opinin de Crespi cuando define
a la cosa juzgada como "...la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia
judicial, una vez firme, y que implica la presuncin de que lo en ella ha resuelto
se tenga como verdadero y no modificable. Consiste en una "presuncin de
verdad" porque no se trata de que lo decidido en la sentencia sea verdadero
sino que se lo admite como tal, aunque en rigor pueda no serlo. Razones de
orden y seguridad (...) imponen esta situacin. " (1).
Igualmente, resulta importante indicar que la cosa juzgada est
vinculada con la garanta constitucional de inviolabilidad del derecho de
propiedad. Al respecto, la jurisprudencia argentina indica que "...La acepcin
constitucional del vocablo propiedad no se refiere slo al dominio de las cosas
materiales, sino tambin a todos los intereses que un hombre puede poseer
fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad" (2). En suma, la cosa
juzgada se constituye en un elemento eminentemente procesal, que implica
que se reconozca la validez e inimpugnabilidad de una sentencia ltima y,
adems sirve de soporte a nuestro sistema constitucional, no slo con
referencia a garantizar la paz social y la seguridad jurdica, sino tambin
consagrar el respeto al derecho de propiedad.

De otro lado, en el artculo objeto de comentario su autor al hacer

referencia al concepto de cosa juzgada indica, entre otras cosas, que "....ya no
es posible modificarle (refirindose a la sentencia) por haberse agotado los
"recursos impugnatorios..." (3) (el subrayado es nuestro). El decir, "recursos
impugnatorios" constituye una expresin de uso comn en nuestro medio
judicial; pero no por ello resulta correcto, por cuanto tal frase es una tautologa
ya que si el recurso es una especie de los medios impugnatorios , con slo
decir recurso es suficiente. Si el recurso es una clase de medio impugnatorio, a
esa especie no la podemos catalogar como si fuese el gnero.
En efecto, nuestro Cdigo Procesal Civil clasifica a los medios
impugnatorios en remedios y recursos :
" Artculo 356.- Clases de medios impugnatorios.- Los remedios pueden
formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no
contenidos en resoluciones. La oposicin y los dems remedios slo se
interpone en los casos expresamente previstos en este Cdigo y dentro del
tercer da de conocido el agravio, salvo disposicin legal distinta.
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con
una resolucin o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de sta, se
subsane el vicio o error alegado."
Un ejemplo de remedio es el indicado en el artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil, norma que regula la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
1.2. Cuestionamiento al criterio clasificatorio de cosa juzgada formal y
material.
El seor Doctor Manuel Muro Rojo, en su artculo adopta un criterio
clasificatorio, el cual distingue entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada
material o sustancial.
En efecto, el mencionado autor nos indica que "La sentencia tiene la
calidad de cosa juzgada formal, pese a que no cabe ya contra ella recursos
impugnatorios en el mismo proceso en que se dict, su eficacia es meramente
transitoria porque la misma cuestin jurdica debatida puede ser nuevamente
sometida a juicio" . En cuanto a la cosa juzgada material explica que "... es la
autoridad que asume la sentencia judicial cuando rene no slo el carcter de
inimpugnable en el mismo juicio, como es la cosa juzgada formal, sino que
adems, a ello se agrega el carcter inmutable o inmodificable. En este caso s
hay cosa juzgada propiamente dicha, porque ha operado la extincin de toda
forma o mecanismo para cuestionar la firmeza de la sentencia judicial, tanto en
el proceso en que fue dictada como en otro posterior" (4).
Si bien es cierto, dicho criterio clasificatorio es asumido por gran parte de
la doctrina, nosotros no lo compartimos. Creemos que tal clasificacin no
responde a una concepcin moderna del proceso, ni est de acuerdo con lo
normado en nuestro Cdigo Procesal Civil.

En ese orden de ideas, somos de la opinin que la cosa juzgada debe

ser medida y apreciada en funcin al grado de inmutabilidad de las sentencias;
es decir, cmo es que llega a formarse la cosa juzgada.
Siguiendo lo expuesto, Liebman (5) nos dice "...que la distincin entre
cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial pierde en buena parte su
importancia, y son la una y la otra nada ms que inmutabilidad, sus dos caras,
la primera mirando hacia el procedimiento, del cual determina el fin, mientras
que la segunda est mirando hacia lo externo, en cuanto da forma definitiva a
la eficacia de la sentencia y pone como nica y no discutible configuracin que
el derecho ha dado a la relacin o estado jurdico sobre el cual el juez ha
pronunciado".
Es por ello que, el tema de discusin en torno a la cosa juzgada debe
estar referido al tipo de sentencia segn el grado de inmutabilidad que tenga
sta. Tratando de aclarar el tema Rocco indica que "La sentencia puede ser, en
cambio: impugnable si an queda abierta contra ella una va de recurso
(oposicin, apelacin o casacin); no impugnable, si no hay o no son posibles
vas de recurso contra ella. La inimpugnabilidad de las sentencias constituye lo
que los alemanes llaman la fuerza legal formal de la sentencia (formelle
Rechtskaft), esto es la eficacia obligatoria de la sentencia respecto al
procedimiento de que forma parte (o mejor estara decir, el supuesto formal de
la cosa juzgada) en contraposicin a la fuerza legal material (materielle
Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto de otro
procedimiento (nosotros diramos: la autoridad de cosa juzgada de la
sentencia) para la cual es necesaria, adems, la identidad entre la relacin
acreditada y la que se va a acreditar en todos los elementos (sujeto, objeto,
causa jurdica)" (6).
Teniendo en consideracin el grado de inmutabilidad de las sentencias,
la ciencia procesal las clasifica en: firmes, definitivas y ltimas.
a) Sentencias Firmes.- Son aquellas que son pasibles de ser
cuestionadas a travs de un proceso de cognicin, en el cual se evale con
mayor detenimiento y mayor libertad probatoria, la decisin que recay en el
anterior proceso.
b) Sentencias Definitivas.- Son aquellas que son pasibles de
cuestionamiento a travs de un medio extraordinario de impugnacin.
Entendiendo por medio extraordinario de impugnacin, a aquel que no se
encuentra presente en todo procedimiento, sino en algunos y, a pesar de ello,
slo es posible su admisin cuando se cumplan determinados supuestos.
c) Sentencias Ultimas.- Este tipo de sentencias se dan cuando en el
procedimiento se ha observado de manera rigurosa todos los trmites
sealados por la norma procesal, incluidos los medios impugnatorios previstos.
En este caso, el ordenamiento procesal les concede a este tipo de fallos la
AUTORIDAD DE COSA JUZGADA; lo cual quiere decir, que se agrega un

elemento adicional a la inmutabilidad que las aleja por completo de cualquier

discusin posterior.
Opinamos que, la clasificacin desarrollada en los prrafos precedentes
ha superado el criterio tradicional de la cosa juzgada entendida en sentido
formal o material. Es ms, resulta evidente que nuestro ordenamiento procesal
est totalmente alejado de dicho criterio clasificatorio tradicional. En efecto,
nuestro Cdigo Procesal Civil no admite la posibilidad de cuestionar una
decisin, a travs de un nuevo examen en otro proceso; ello era conocido
como el "juicio" de contradiccin de sentencia, que se encontraba regulado en
el artculo 1083 del felizmente derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912.
Ahora bien, siguiendo la actual estructura de nuestro Cdigo Procesal
Civil proponemos la siguiente clasificacin:
a) Sentencias Definitivas.- Como se dijo anteriormente, en este caso
slo se puede admitir un medio extraordinario de impugnacin, entendido este
(conforme con nuestro ordenamiento procesal) como la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, regulada en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
b) Sentencias ltimas.- Los fallos obtenidos en este tipo de sentencias,
adquieren la AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. Lo cual quiere decir que, a
diferencia de las sentencias definitivas, las sentencias ltimas adquieren
inmutabilidad colocndolas al margen de cualquier discusin posterior.
Hemos excluido de esta clasificacin a las sentencias firmes, por cuanto
la posibilidad de cuestionar un fallo a travs de un proceso de cognicin no ha
sido contemplada en nuestro Cdigo Procesal Civil. Por ende, la cosa juzgada
formal no encaja como criterio clasificatorio en nuestro ordenamiento procesal.
2.

LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA:

La excepcin constituye una defensa de forma, mediante la cual "...el

emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una
relacin jurdica procesal invlida por omisin o defecto en algn presupuesto
procesal o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia
por omisin o defecto en la condicin de la accin" (7).
De acuerdo al concepto de excepcin, antes citado, se puede decir que
la "...excepcin de cosa juzgada consiste en la prohibicin dirigida al juez de
sustanciar otro proceso sobre una cuestin que haya sido ya juzgada. Y podra
agregarse que adems le prohbe el dictado de una sentencia que contradiga o
se oponga a la dictada sobre la misma cuestin" (8).
Teniendo en consideracin la definicin antes indicada, las excepciones
no atacan de modo directo el derecho objeto de controversia, sino ms bien lo
que se hace a travs de ellas es cuestionar la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida (cumplimiento de los presupuestos procesales) o, la
posibilidad de obtener un pronunciamiento vlido sobre el fondo (cumplimiento

de las "condiciones" de la accin) a efecto de evitar el dictado de sentencias

inhibitorias.
En funcin a lo expresado en los prrafos precedentes, no compartimos
lo expuesto por el doctor Muro, en el sentido de que la excepcin de cosa
juzgada se deduce "...para hacer cesar definitivamente los efectos de la
accin..." (9) (el subrayado es nuestro).
En efecto, discrepamos de tal afirmacin, por cuanto en el supuesto que
el juez declare fundada una excepcin de cosa juzgada, lo que en todo caso se
extinguira sera el proceso, ya que los efectos de la accin cesaron al
momento de poner en movimiento el rgano jurisdiccional, sin importar si se
tiene o no razn en el derecho invocado en la demanda. Nos explicamos.
El derecho de accin, es el derecho de toda persona (sea natural o
jurdica) de acudir al rgano jurisdiccional a fin de solicitar tutela judicial
efectiva. Es un derecho subjetivo, porque se encuentra presente en todo sujeto
de derechos por la sola razn de serlo, con absoluta prescindencia de si est
en condiciones de ejercerlo. Es pblico, porque constituye una atribucin que
slo se debe ejercitar de modo exclusivo ante el Estado, personificado en el
juez; en virtud a dicha atribucin, se puede reclamar la puesta en marcha del
rgano jurisdiccional (por eso se considera a la accin como el elemento
percutor del proceso). Es abstracto, porque es un derecho de continente y no
de contenido; es decir, es el derecho a iniciar un proceso y, a que en el mismo
recaiga un pronunciamiento judicial. No es un derecho a algo concreto, sino tan
solo el de ser escuchado por el rgano jurisdiccional y, tal como lo indica el
inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, es el derecho a
la tutela jurisdiccional. Por otro lado, es autnomo debido a que se trata de un
derecho independiente y totalmente distinto del derecho material; por eso,
resulta perfectamente posible que quien no cuenta con la razn para promover
un proceso por carecer del derecho material que invoca, igualmente puede
ejercitar su derecho de accin, produciendo un proceso que, por supuesto,
terminar en una decisin desfavorable (ya sea por el rechazo in limine de la
demanda o por una sentencia adversa); tan es as que Jorge Peyrano nos
indica que "...Si se fuera brutalmente franco, podra afirmarse que -en esenciael derecho de accin es aquel en cuyo mrito cualquier persona puede
demandar a cualquier otra por cualquier concepto y cualquiera fuera la cuota
de razn que le asiste" (10).
Por esos motivos el derecho de accin nace y vive con la persona, ES
IMPRESCRIPTIBLE e indisponible, porque es el derecho de toda persona de
acudir al rgano jurisdiccional.
En suma, el derecho de accin produce sus efectos cuando se postula el
ejercicio de la actividad jurisdiccional; por eso, en caso se declare fundada una
excepcin de cosa juzgada, el efecto que sta va a producir es la conclusin
definitiva del proceso y, no (como se ha afirmado) el cese definitivo de la
accin. En ese orden de ideas, Mabel A. De los Santos desarrolla que los
efectos de la admisin de una excepcin de cosa juzgada "...implica que el
nuevo proceso no debe sustanciarse porque ya existe anterior pronunciamiento

judicial sobre la misma cuestin y entre las mismas partes. Consecuentemente,

una vez firme la resolucin que admite la defensa, debe procederse al archivo
del expediente" (11).
Por otro lado, en el artculo bajo comentario hemos podido apreciar que
su autor utiliza el vocablo "juicio" como un equivalente al trmino "proceso",
situacin que no compartimos; puesto que, si nos referimos a un conjunto de
actos que permiten desarrollar actividad jurisdiccional, estaremos en el caso de
un "proceso". En efecto, Monroy Glvez expresa que "...El concepto juicio nos
parece una denominacin imperfecta e insuficiente de lo que ocurre al interior
de un proceso; as, se descarta el elemento ms importante de ste, el factor
volitivo, incorporado por el rgano jurisdiccional al momento de fallar. Por otro
lado, desde una perspectiva lgica hace referencia a la propuesta dialctica de
afirmaciones contradictorias, pero no abarca la conclusin o sntesis obtenida
de esa disputa lgica de proposiciones" (12).
Por dichos motivos, Peyrano define al proceso como "...un conjunto de
actos, es decir de hechos humanos voluntarios enderezados a un fin, que no
puede ser otro que el nacimiento, desarrollo o extincin de una relacin
procesal" (13).
Es por todo lo expresado que, consideramos ms adecuado utilizar el
vocablo "proceso" en lugar del vocablo "juicio".
3. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA:
Como dicen Maurino (14) y Peyrano (15) , la pretensin nulificatoria de
sentencia firme es autnoma puesto que genera una nueva instancia en la que
se pretende determinar si la sentencia que se obtuvo, en un proceso
supuestamente regular, tena algn tipo de vicio intrnseco como dolo,
violencia, fraude o simulacin prohibida. De igual modo Peyrano, nos ensea
que el objeto de este tipo de pretensin, a la cual tambin denomina
"pretensin autnoma subsanadora nulificante de desviaciones procesales"
(16), es que la sentencia que se invoca como cosa juzgada adolece de
desviacin procesal que constituye una afrenta a la majestad de la justicia.
Asimismo, Maurino establece de modo sumamente claro que no debe
confundirse este tipo de pretensin, con la nulidad de los actos jurdicos
privados pues sta tiene su esfera de actividad fuera del proceso (17).
Siguiendo ese orden de ideas Rodrguez, al poner un ejemplo respecto de un
proceso simulado, advierte que "...es muy peligroso sinonimizar accin
revocatoria o pauliana con accin autnoma de nulidad"; agrega adems, que
no debe confundirse los actos procesales con los actos jurdicos de carcter
sustantivo (18).
Ahora bien, tratando de aterrizar y ver en qu casos se podra tentar una
demanda de nulidad de cosa juzgada, conviene traer a colacin el despacho
aprobado en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal celebradas en
Argentina en 1971: "Se podr impugnar la sentencia pasada en autoridad de

cosa juzgada o de actos que pongan fin al proceso nicamente en los

siguientes casos:
a) Cuando haya habido indefensin absoluta de la persona contra quien
se pretende hacer valer la cosa juzgada.
b) Cuando se apoye la sentencia en instrumentos que, al tiempo de
valorarse, se ignorase por la parte perjudicada que estuvieron reconocidos o
declarados falsos, o que se reconocieren o declarasen falsos con posterioridad.
c) Cuando hallaren o recobraren documentos decisivos ignorados,
extraviados o retenidos por fuerza mayor por obra de un tercero, o de aqul en
cuyo favor se dict el fallo.
d) Cuando se hubiese obtenido la sentencia por prevaricato, cohecho,
violencia, colusin u otra colusin fraudulenta o en base de pruebas declaradas
falsas.
e) Cuando se haya dictado en base a, o mediante un vicio de voluntad
esencial y determinante" (19).
Creemos por lo conceptos antes mencionados, que la afirmacin
realizada por el doctor Muro (en el artculo que es objeto del presente
comentario) en el sentido que la nulidad de cosa juzgada "...se trata de la
versin procesal de un acto jurdico sustantivo afectado de nulidad..." (20),
puede generar ciertas confusiones de apreciacin entre un acto sustantivo
cuestionado por nulidad y, entre un acto procesal acusado de desviacin
procesal; por cuanto en el presente caso, nos encontramos en el supuesto de
una pretensin nulificatoria con elementos y caractersticas muy particulares. Y
para poder redondear esta idea, citamos a Rodrguez (21) : "No es posible
confundir o asimilar las nulidades civiles a las procesales, ya que estas ltimas
se gobiernan por principios totalmente opuestos. No puede pues hablarse de
nulidad-anulabilidad o de nulidades absolutas o relativas, ya que ello es ajeno a
la esencia del proceso civil".
De otro lado, en el artculo objeto del presente comentario, se realiza un
anlisis de la jurisprudencia respecto a la procedencia de una excepcin de
cosa juzgada deducida en un proceso sobre nulidad de cosa juzgada. Dicho
anlisis, est sustentado en funcin a la famosa triple identidad de partes,
objeto y causa entre el primer y segundo proceso. Nosotros no compartimos
esa posicin, por cuanto precisamente el objeto de una demanda de esa
naturaleza es quitarle los efectos de cosa juzgada a una sentencia emitida en
clara desviacin procesal. Para abundar en ello, con el permiso del amigo
lector nos permitimos citar a Rodrguez quien nos dice que "...en el supuesto
de accin autnoma de nulidad, la excepcin de cosa juzgada no puede
resolverse como de previo y especial pronunciamiento. Porque justamente el
objeto de la accin es rescindir el fallo, anularlo, atacar los efectos de la cosa
juzgada. La admisin de la cosa juzgada, en forma previa, impedira siquiera el
planteamiento de la cuestin. Slo cuando la accin de nulidad fuere
manifiestamente inadmisible, en virtud del pronunciamiento anterior, es dable

hacer lugar a la excepcin como previa. En la generalidad de los supuestos el

juez, debe valorar la cosa juzgada, como defensa de fondo, en la sentencia"
(22).
Finalmente, queremos poner fin a este breve ensayo citando al maestro
Jorge Peyrano: "Cuanto ms se habla y se discurre sobre cuestiones y
problemas jurdicos, ms fcil resulta que los asuntos ms abstrusos
encuentren una adecuada solucin. Por supuesto que la cantidad de lo que se
exprese no asegura calidad, pero aun as es mejor el sonido que el silencio"
(23). Con lo citado, slo hemos querido expresar la real intencin de las lneas
arriba escritas.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
PUBLICIDAD COMPARATIVA "EL RETO PEPSI" - Jaime Delgado

PUBLICIDAD COMPARATIVA "EL RETO PEPSI" (Jaime Delgado)

La publicidad comparativa se ha legalizado para fomentar la transmisin de
informacin objetiva y veraz a los consumidores con relacin a productos y
servicios. Pero este tipo de publicidad cuando se basa en investigaciones de
mercado, suele presentar complicaciones cuando se discute legalmente su

validez; por lo cual es necesario conocer si la metodologa y tcnica utilizada es

correcta, si la muestra es adecuada y si lo que se anuncia es el reflejo de los
resultados obtenidos.
RESOLUCION N 055-95-CPCD
Lima, 31 de agosto de 1995
VISTOS: El expediente N 058-95-C.P.C.D. iniciado por COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, contra PEPSICO INC.,
Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL
PACIFICO S.A. por presuntas infracciones a la normativa publicitaria vigente; y,
CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia y escrito ampliatorio de fechas 3 y 17 de mayo
de 1995, COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per,
manifest que las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO PER
S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. haban introducido
al mercado la campaa publicitaria denominada "EL RETO PEPSI -DEJA QUE
TU GUSTO DECIDA", consistente en la realizacin de pruebas ciegas de sabor
entre las bebidas gaseosas COCA-COLA y PEPSI COLA, y difundido sus
resultados a travs de anuncios televisivos, radiales y escritos, y mediante
paneles y materiales publicitarios en puntos de venta; los cuales, adems de
infringir lo dispuesto por los Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691,
constituan actos de competencia desleal tipificados en los Artculos 8, 11 y
14 del Decreto Ley N 26122;
2. Que, de acuerdo con lo expresado por la denunciante la campaa
publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba
engaosa para los consumidores, debido a que en los anuncios difundidos por
las denunciadas se present los resultados de las pruebas ciegas de sabor
realizadas por APOYO S.A. como si hubiesen sido obtenidos a raz de la
campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", cuando en
realidad dichos resultados haban sido determinados con anterioridad al
lanzamiento de la misma. asimismo, que se haba tratado de disimular el hecho
que haba un margen de error en la muestra utilizada para el estudio de
mercado lo suficientemente amplio como para que el resultado fuese
exactamente opuesto al que se divulg, al consignarse este, as como el
tamao de la muestra y los lugares donde se efectu, en caracteres ms
pequeos;
3. Que, por otra parte, la denunciante seal que la campaa "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" no cumpla- con los requisitos de
especificidad, veracidad y objetividad exigidos para la publicidad comparativa,
ni con ofrecer una apreciacin de conjunto de los productos comparados; en
este sentido, indic que la publicidad denunciada no era especifica, por cuanto
el elemento comparado era el sabor de las bebidas, sobre el cual slo
mediaban afirmaciones genricas que no conducan a que los consumidores

tomaran una decisin razonada de compra. asimismo, afirm que la

comparacin no era objetiva por cuanto el sabor, como elemento comparado,
era esencialmente subjetivo;
4. Que adicionalmente, la denunciante manifest que mediante la
campaa en cuestin se induca a confusin al publico consumidor,
ofrecindole los resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas por
APOYO OPINION Y MERCADO S.A. de manera tal que las vinculase
equivocadamente con la verdadera participacin de ambas bebidas gaseosas
en el mercado. asimismo, que siendo inexactos los resultados de las pruebas
ciegas de sabor mencionadas, toda vez que estos eran generalizados a una
situacin distintas y eran asociados con la frase "COMPRUEBA POR QUE
MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", la campaa "EL
RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba denigratoria, al
menoscabar el crdito de la denunciante en el mercado; finalmente que, en
tanto las denunciadas no cumplan con los requisitos exigidos para la
publicidad comparativa, se haba utilizado indebidamente la marca de producto
COCA-COLA y, como consecuencia de ello, se haba aprovechado la
reputacin de dicha empresa;
5. Que, como medios probatorios que respaldaban su denuncia, COCACOLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, present los
siguientes anuncios:
(a) anuncio televisivo en el cual se introduce la campaa "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y se invita al publico a participar en
las pruebas ciegas de sabor, sealndose que "el RETO PEPSI consiste en
comparar el sabor de PEPSI con el de COCA-COLA, para que elijas slo por el
sabor, sin saber cual es cual, la que ms te guste". resendose, asimismo, la
siguiente informacin: "Resultados de la Prueba de sabor efectuada por Apoyo.
PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales
ciudades Feb. 95. Margen de error + - 2.17%";
(b) anuncio grfico que obra a fojas 24 y 25, aparecido con fecha 12 de
marzo de 1995 en los diarios El Comercio y Expreso, que sirve de introduccin
a la campaa, y en el cual se consignan las afirmaciones "UNETE AL RETO
PEPSI Y DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", "COMPRUEBA POR QUE MAS Y
MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "Resultados de la prueba de
sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045
personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +2.17%".
(c) afiche, que corre a fojas 27, en el cual se consignan en caracteres
destacados las afirmaciones "UNETE AL RETO PEPSI Y DEJA QUE TU
GUSTO DECIDA", "PEPSI 51% COCA-COLA 49%", "COMPRUEBA POR QUE
MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y, en caracteres
reducidos y colocados sobre el margen del anuncio, la frase "Resultados de la
prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra:
2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error + - 2.17%";

(d) anuncios televisivos en los que se difunde diversas pruebas ciegas

de sabor, en los cuales los participantes eligen a PEPSI como el producto de
mejor sabor y en los cuales se incluye la siguiente frase: "Resultados de la
prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra:
2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +- 2.17%";
(e) anuncio televisivo aparecido el da 9 de abril de 1995, fecha de las
elecciones presidenciales, en el que se anuncia bajo la forma de "FLASH":
"Resultados Generales: PEPSI 51% COCA-COLA 49%", seguida de la frase
"VEN Y COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI", y "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO";
(f) anuncio televisivo a travs del cual se difunden los resultados de las
pruebas ciegas de sabor realizadas en los stands del RETO PEPSI, y en los
que se seala: "LTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57% COCA-COLA 43%", "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" seguida por la siguiente
resea: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y
auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima, Arequipa
y Trujillo, marzo y abril de 1995";
(g) anuncio grfico, que corre a fojas 82, publicado el da 12 de mayo de
1995 en el diario El Comercio, donde se seala en caracteres destacados: "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO - PEPSI 57% COCA-COLA
43%", seguida por la siguiente resea en caracteres reducidos y colocados
sobre el margen del anuncio: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por
PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI
en Lima Arequipa y Trujillo, marzo y abril de 1995";
6. Que, habiendo renunciado a la etapa conciliatoria revista por el
Artculo 18.2 del Decreto Legislativo N 691, la denunciante solicit que se
ordenara el cese preventivo de los anuncios materia de denuncia y de su
escrito ampliatorio, dictndose con fecha 23 de mayo de 1995 la medida
cautelar consistente en el Cese Preventivo, dentro de las 24 horas posteriores
a la notificacin del admisorio, del uso de cualquier frase o imagen que tuviera
por efecto vincular, dentro de una misma campaa publicitaria, los resultados
obtenidos de los estudios realizados a travs de procedimientos y
metodologas distintos, tales como: "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO", "LTIMOS RESULTADOS" u otras similares; que, mediante
Resolucin N 4 de fecha 8 de junio de 1995, la Comisin sancion a las
empresas denunciadas con una multa de 1 UIT por incumplimiento de la
medida cautelar antes mencionada, por cuanto no acataron la orden de Cese
Preventivo antes mencionada, modificando sus anuncios publicitarios referidos
a la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" mediante la
inclusin de la frase "LA PREFERENCIA POR PEPSI ES CONTUNDENTE",
pero manteniendo en ellos frases e imgenes que podan inducir a error a los
consumidores, al vincular resultados que fueron obtenidos en base a
procedimientos y metodologas distintos;
7. Que, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1995, las denunciadas
presentaron sus descargos, indicando que la campaa "EL RETO PEPSI -

DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" no era engaosa, por cuanto los anuncios de
la misma cumplan con informar adecuadamente a los consumidores que las
pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A.
haban sido efectuadas con anterioridad al lanzamiento de la campaa y que,
en lo referido al margen de error, ste apareca claramente consignado e
incluso aislado en el kodalit, encontrndose reforzado por el material
publicitario que se poda encontrar en todos los puntos de venta; que,
asimismo, la campaa cumpla con los requisitos exigidos para la publicidad
comparativa, atendindose al de especificidad, al identificarse la prueba como
una referida a la comparacin ciega de sabores; as como a los de veracidad y
objetividad, en tanto la comparacin efectuada se basaba en datos objetivos y
comprobables resultantes de la pregunta "cul sabor prefiere"; que por otra
parte, se haba cumplido con dar una apreciacin de conjunto de los productos
comparados, en tanto sus anuncios se basaban en la caracterstica de mayor
relevancia para que los consumidores efectuaran una eleccin de consumo
eficiente en bebidas de esta naturaleza, esto es, el sabor;
8. Que, asimismo, sealaron las denunciadas que la campaa no
induca a confusin a los consumidores por cuanto los resultados de la
campaa "EL RETO PEPSI- DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" se basaban en
la preferencia del consumidor recogida en pruebas ciegas de sabor, y no en
porcentajes que reflejaran cuotas de participacin de los productos en el
mercado; y que, por otra parte, no poda considerarse que se hubiese
aprovechado la reputacin de la denunciante, toda vez que no era posible
deducir de la campaa la intencin de establecer alguna relacin de
procedencia comn a ambas;
9. Que, por su parte, las denunciadas presentaron en calidad de medios
probatorios que acompaaban a sus descargos videocintas conteniendo los
anuncios difundidos a lo largo de la campaa, la Tabla de Resultados de la
Prueba Ciega de Sabor de Bebidas Gaseosas realizada por la empresa
APOYO OPINION Y MERCADO S.A. correspondiente a los meses de febrero y
marzo de 1995, que corre a fojas 251 y siguientes, as como la ampliatoria de
la misma que corre a fojas 428 y siguientes. asimismo, el informe final de la
supervisin de los stands del RETO PEPSI, elaborado por la firma SAMIMP
S.A. que corre a fojas 328 y siguientes, el informe de la empresa PROLIMA
S.A., que obra a fojas 365 y 366, en el que se describe la ejecucin de las
pruebas ciegas de sabor correspondientes al RETO PEPSI, as como su
ampliatoria que corre a fojas 773 y siguientes; el Manual de Trabajo del RETO
PEPSI PERU que corre a fojas 367 y siguientes, y los Cuadros de Ponderacin
por Ciudades y de Tabulacin de Resultados, elaborados por APOYO OPINION
Y MERCADO S.A. que obran a fojas 413 y siguientes; que, asimismo, durante
la diligencia de inspeccin realizada con fecha 19 de junio de 1995 en el local
de la empresa PROLIMA S.A. se tom muestras del Reporte Diario de
Supervisin, el Resumen Diario de Resultados y el Formato de Preferencia
correspondientes a tres stands ubicados en las ciudades de Lima, Arequipa y
Trujillo, as como copias de facturas de adquisicin de los productos que fueran
utilizados en las pruebas en cuestin, tal como se desprende del Acta que obra
a fojas 417 y siguientes;

10. Que, si bien la empresa denunciante ha interpuesto su denuncia por

la presunta infraccin de las normas de publicidad vigentes, ha invocado
adicionalmente como fundamento de la misma lo dispuesto por los Artculos 8,
11 y 14 del Decreto Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia
Desleal; que, sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la presunta
infraccin se habra producido a travs de anuncios publicitarios razn por la
cual la presente denuncia ha sido tramitada de acuerdo al procedimiento
establecido en el Decreto Legislativo N 691, hecho que no impide que se
aplique de manera supletoria los principios contenidos en el Decreto Ley N
26122, o cualquier otra norma que resulte pertinente al caso;
11. Que, la campaa publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU
GUSTO DECIDA" ha consistido en la realizacin y posterior divulgacin de los
resultados de diversas pruebas dirigidas a determinar el grado de preferencia
de los consumidores consultados respecto del sabor - elemento inherente a los
productos comparados- de dos bebidas gaseosas: PEPSI COLA y COCA
COLA; para tal efecto, como parte de los anuncios correspondientes al
lanzamiento de la campaa se difundi, acompaada de la frase
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI", la Tabla de Resultados de las pruebas ciegas de sabor de bebidas
gaseosas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A., que estableca
lo siguiente:
RESULTADOS DE LA PRUEBA DE SABOR EFECTUADA POR APOYO
------------------------------------------------------------------------------PEPSI 51%
COCA COLA 49%
------------------------------------------------------------------------------MUESTRA: 2,045 PERSONAS - 12 PRINCIPALES CIUDADES FEB.95
MARGEN DE ERROR + - 2.17%
Por otra parte, en un momento posterior de la misma campaa se
difundi los resultados de pruebas ciegas de sabor realizadas durante los
meses de marzo y abril de 1995 por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP
S.A. en los stands del RETO PEPSI que, acompaados por frases como
"ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI", "LA PREFERENCIA POR
PEPSI SIGUE CRECIENDO" y "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE
PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", sealaban que:
LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO
57% (*) 43% (*)
COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI

(*) FUENTE: 78,821 PRUEBAS DE SABORREALIZADAS POR

PROLIMA Y AUDITADAS POR SAMIMP S.A. EN LOS STANDS DEL RETO
PEPSI
LIMA, AREQUIPA Y TRUJILLO, ABRIL 1995
12. Que, el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 seala que es lcito
hacer comparaciones expresas de productos si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores, y que toda comparacin debe
ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados;
13. Que, en lo que respecta al requisito de la objetividad exigido por el
Artculo 8 antes citado, la publicidad comparativa debe contener en el mayor
grado posible alegaciones concernientes a la naturaleza, cualidades
sustanciales o propiedades de los productos o servicios comparados, para ser
considerada lcita;
14. Que, las pruebas realizadas por encargo de las empresas
denunciadas y cuyos resultados fueran difundidos mediante los anuncios
publicitarios materia de la denuncia, han sido realizadas sobre la base de la
comparacin de una caracterstica propia e inherente a los productos
comparados a saber: su sabor;
15. Que, en este sentido, la parte denunciante ha incurrido en un error al
afirmar en su denuncia que la comparacin efectuada por los denunciados en
el marco de la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA",
en tanto "no puede basarse en elementos subjetivos, como es el caso del
gusto, nico elemento que se compara", no era objetiva; confundiendo de esta
forma el elemento comparado -esto es, el sabor-, con el procedimiento a travs
del cual se determina la preferencia de los consumidores consultados respecto
del mismo;
16. Que, no existe en la actualidad impedimento legal alguno para el
desarrollo de la publicidad comparativa sustentada en la comparacin del sabor
de los productos, ms aun si se trata de productos en los cuales el sabor
constituye una caracterstica de especial inters para los consumidores; no
obstante ello, para ser lcita, dicha comparacin debe ser realizada a travs de
procedimientos que garanticen la objetividad de sus resultados;
17. Que, la empresa denunciante no ha aportado pruebas suficientes
para establecer que los procedimientos utilizados por las empresas APOYO
OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A. respectivamente no sean
idneos para determinar el grado de preferencia de los consumidores
consultados respecto del sabor de los productos comparados, o que se hayan
visto afectados por variables ajenas a las caractersticas propias de los
productos objeto de comparacin -esto es, su sabor-, o que hubiesen sido
manipulados de alguna manera por dichas empresas o por las empresas
denunciadas;

18. Que, si bien mediante escrito de fecha 14 de agosto de 1995 la

empresa denunciante cuestion la validez del procedimiento empleado para
establecer la preferencia de los consumidores consultados en las pruebas
ciegas de sabor efectuadas en los stands del RETO PEPSI, por cuanto haba
podido comprobar que los documentos de identidad de seis personas que
participaron en el no correspondan realmente con quienes haban efectuado
las pruebas ciegas de sabor, tomando en cuenta el nmero de consumidores
consultados, las pruebas presentadas por la empresa denunciante no ofrecen
elementos de juicio suficientes como para desvirtuar o poner en duda la
objetividad del procedimiento empleado o la validez de los resultados
alcanzados en las pruebas ciegas de sabor realizadas por encargo de las
empresas denunciadas a lo largo de la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA
QUE TU GUSTO DECIDA";
19. Que, en lo referido a la exigencia de dar una apreciacin de conjunto
de los principales aspectos de los productos comparados, debe entenderse que
la misma tiene por finalidad evitar comparaciones parciales que induzcan a
error a los consumidores. para tal efecto, la comparacin realizada debe
contraponer las ventajas e inconvenientes que ofrece cada uno de los
productos confrontados; no obstante lo anterior, la contraposicin aludida no
debe entenderse en el sentido que la comparacin efectuada ha de ser
exhaustiva, ni que agote en su totalidad las caractersticas propias de los
productos, bastando que la misma recoja y refleje los aspectos y caractersticas
a partir de los cuales los consumidores determinan su decisin de consumo;
20. Que, en este sentido, la comparacin efectuada por las denunciadas
a partir de los resultados obtenidos de las pruebas ciegas de sabor realizadas,
cumple con el requisito de brindar una apreciacin de conjunto de los productos
comparados, toda vez que se ha centrado sobre el elemento del sabor el
mismo que en el caso de las bebidas gaseosas resulta siendo el rasgo de
mayor relevancia para efectos de la decisin de compra de los consumidores, y
por el hecho que limitar la comparacin a dicho aspecto, dada su importancia,
no resulta engaoso para aqullos;
21. Que, en lo relativo al requisito de veracidad como requisito especfico
exigido para la licitud de la publicidad comparativa, el Artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691 establece que los anuncios no deben contener
informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin
ambigedad o exageracin puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las
condiciones de venta;
22. Que, en lo que respecta al requisito de la confusin ntimamente
vinculado con el de veracidad- antes mencionado, son de aplicacin supletoria
al Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, los principios contenidos en el
Artculo 4 del mismo cuerpo legal, en cuanto establece que los anuncios no
deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad o exageracin puedan inducir a error al consumidor.
asimismo, debe aplicarse supletoriamente los principios contenidos en el inciso

b) del Artculo 5 y en el segundo prrafo del Artculo 15 del Decreto

Legislativo N 716, que establecen, en lo referido al primero, que es derecho de
los consumidores el recibir de los proveedores toda la informacin necesaria
para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en
la adquisicin de productos y servicios; y, en cuanto al segundo, que est
prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error
respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos,
volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, caractersticas,
propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los
productos o servicios ofrecidos;
23. Que, las denunciadas han acreditado mediante los informes tcnicos
presentados, la veracidad de la informacin estadstica -resultados
cuantitativos de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO
S.A., PROLIMA S.A. y auditada en este ultimo caso por SAMIMP S.A. que
fuera divulgada a lo largo de la campaa publicitaria "EL RETO PEPSI -DEJA
QUE TU GUSTO DECIDA";
24. Que, en lo que se refiere a la veracidad de las afirmaciones vertidas
por las empresas denunciadas en los anuncios que componen la campaa
publicitaria, cabe concluir que la alegacin "COMPRUEBA POR QUE MAS Y
MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", que acompa el
lanzamiento del "RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y que aluda
a un incremento en la preferencia de los consumidores respecto del sabor de la
referida bebida gaseosa, no ha sido suficientemente acreditada por las
empresas denunciadas, en tanto no han demostrado la existencia de alguna
cifra o resultado referencial anterior a la obtencin de los resultados de la
prueba realizada por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. que permita
establecer un efectivo incremento en la preferencia de los consumidores
respecto del sabor de la bebida gaseosa en cuestin; que, por tal razn, la
afirmacin antes referida es susceptible de inducir a error al consumidor
respecto del incremento en la preferencia de los consumidores por el sabor de
dicha bebida gaseosa;
25. Que, asimismo y como se ver ms adelante, en lo que respecta a la
veracidad de la afirmacin "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO", sta no ha sido suficientemente acreditada por las empresas
denunciadas a lo largo del presente procedimiento inducindose de esta
manera a error a los consumidores;
26. Que, del anlisis de los informes tcnicos de las pruebas ciegas de
sabor efectuadas a lo largo de la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU
GUSTO DECIDA", se desprende que la metodologa utilizada en las pruebas
realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante los meses de
febrero y marzo de 1995, y cuyos resultados sirvieran de sustento para los
anuncios difundidos por las denunciadas en el momento inicial de la campaa,
difieren sustancialmente de la metodologa utilizada en las pruebas ciegas de
sabor efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los
stands del RETO PEPSI durante los meses de marzo y abril de 1995, en lo
concerniente al universo, diseo muestral -tamao de la muestra, proceso de

seleccin de la muestra, cobertura geogrfica de la misma, condiciones en que

fue aplicada la muestra, etc.-, parmetros metodolgicos, cuestionario de
preguntas empleado, entre otros aspectos. que, por tal razn, los resultados de
ambas pruebas no resultan comparables entre si;
27. Que, la difusin en forma sucesiva de los resultados de pruebas
realizadas en distintos momentos de la campaa, acompaando la
presentacin de los resultados en el caso de las pruebas realizadas por
PROLIMA S A. con frases como "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "ULTIMOS RESULTADOS DEL
RETO PEPSI" o "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", o con
imgenes idnticas o similares a las que acompaaron la presentacin de los
resultados de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A.
ha tenido como efecto establecer un vnculo entre dichos resultados, con la
posibilidad de que se induzca a error a las consumidores respecto del nivel de
preferencia de los consumidores consultados sobre el sabor de los productos
comparados;
28. Que, en este sentido, la utilizacin de las frases "LA PREFERENCIA
POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", "COMPRUEBA POR QUE MAS, Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "ULTIMOS RESULTADOS DEL
RETO PEPSI" en el contexto de la campaa publicitaria, resulta engaosa toda
vez que las mismas induciran a pensar; a un consumidor razonable que la
preferencia por el sabor de PEPSI COLA habra aumentado desde el
lanzamiento de la campaa -de un 51% a un 57%- no siendo posible arribar, a
tal conclusin a partir de los resultados de pruebas realizadas con posterioridad
al lanzamiento de esta sobre la base de una metodologa diferente;
29. Que, si bien es cierto que los anuncios publicitarios materia de la
denuncia consignan informacin diversa respecto a la metodologa utilizada en
el desarrollo de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO
S.A. y PROLIMA S.A., as como respecto al nivel de confianza de los
resultados de las mismas, tomando en cuenta que el consumidor queda
influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario, as como
el carcter de la informacin consignada en los anuncios -cuya correcta
interpretacin requiere de un conocimiento especializado no exigible a un
consumidor razonable-, la inclusin de dicha informacin en los anuncios
publicitarios no elimina el riesgo de confusin al cual se han visto expuestos los
consumidores;
30. Que, sin embargo, no existe confusin en el extremo invocado por la
denunciante por cuanto la informacin contenida en los anuncios publicitarios
materia de la denuncia se encuentra claramente referida a la preferencia de los
consumidores consul-tados en relacin al sabor de los productos comparados,
el mismo que ha sido establecido a travs de pruebas ciegas de sabor
efectuadas en el marco de la campaa publicitaria, y que no refleja la
participacin de las empresas en el mercado;
31. Que, en este sentido y por lo expuesto anteriormente, los anuncios
materia de la denuncia infringen lo establecido en el primer prrafo del Artculo

8 del Decreto Legislativo N 691, por cuanto dichos anuncios inducen a error a
los consumidores respecto del incremento de los niveles de preferencia de los
consumidores con relacin al sabor de las bebidas gaseosas comparadas; y
tambin el requisito de veracidad establecido en el segundo prrafo del mismo
artculo, por cuanto algunas de las afirmaciones vertidas a lo largo de la
campaa publicitaria -"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO",
"COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI"- carecen de sustento alguno;
32. Que, en lo referido al requisito genrico de la denigracin, el tercer
prrafo del Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691 establece que los
anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va;
33. Que, en este sentido, las frases COMPRUEBA POR QUE MAS Y
MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "LA PREFERENCIA POR
PEPSI SIGUE CRECIENDO" o cualquier otra frase o imagen utilizada en los
anuncios de las denunciadas a lo largo de la campaa, no resultan idneas
para producir un menoscabo en el crdito del que la empresa denunciante goza
en el mercado; razn por la cual no es posible calificar dichas frases como
denigratorias, tal como lo sugiere la denunciante;
34. Que, como consta en el punto 4 de la presente Resolucin, la
denunciante ha sealado que al haberse infringido lo dispuesto por el Artculo
8 del Decreto Legislativo N 691, las denunciadas habran utilizado
indebidamente el signo distintivo COCA-COLA, hecho que constituira un acto
idneo para el aprovechamiento de la reputacin de la denunciante;
35. Que sobre el particular, la denunciante ha invocado el Artculo 14
del Decreto Ley N 26122, norma que si bien no es aplicable de manera directa
al presente procedimiento como se ha establecido en el punto 10 precedente,
resulta siendo un criterio interpretativo a tener en cuenta para la aplicacin del
primer prrafo del Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691, que establece que
todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil;
36. Que, sin embargo, siendo que las marcas comparadas a lo largo de
la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" gozan de
posicionamiento en el mercado, y en tanto resultan perfectamente distinguibles
frente a los consumidores, no se habra producido en el presente caso un
aprovechamiento indebido de la reputacin con que cuenta la denunciante en
el mercado;
37. Que, el Artculo 15 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI establece
que para la aplicacin de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo N
691, se tendr en consideracin la naturaleza del medio de comunicacin
social empleado y las posibilidades tcnicas que ste ofrece para su difusin;
siendo a su vez criterio de la Comisin establecer dichas sanciones en funcin
a la gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raz
del desarrollo de la prctica ilcita y el comportamiento del mismo a lo largo del
proceso;

38. Que, en este sentido, las denunciadas no han mostrado a lo largo del
procedimiento voluntad para rectificar su comportamiento; siendo que, por el
contrario, y tal como consta del informe de la Secretara Tcnica de la
Comisin de fecha 28 de agosto de 1995, no obstante la sancin impuesta y el
tiempo transcurrido, las denunciadas no han cumplido hasta la fecha con retirar
de sus anuncios las frases e imgenes cuyo cese preventivo fuera ordenado
mediante resolucin N 4 del 8 de junio de 1995;
39. Que, de conformidad con el Artculo 24 del Decreto Legislativo N
691 las resoluciones que establecen criterios de interpretacin de las normas
sobre publicidad sern publicadas en el Diario Oficial El Peruano;
40. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868,
modificado por el Decreto Legislativo N 788, se cre la Comisin de
Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, para velar
por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos contrarios a la
buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por
el Decreto Legislativo N 691.
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, en su sesin de fecha 31 de agosto de 1995.
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, contra las empresas
PEPSICO INC. Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., en el extremo referido a la infraccin
de los Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691 e INFUNDADA en el
extremo referido a la infraccin del Artculo 7 de la misma norma, por las
razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolucin.
Segundo.- Convertir en definitiva la medida cautelar dictada por la
Comisin y, en consecuencia, ordenar a las empresas denunciadas el CESE
DEFINITIVO de la difusin de los anuncios materia del presente procedimiento,
tanto en medios televisivos, radiales y escritos, as como en paneles y
publicidad en puntos de venta, bajo apercibimiento de aplicarse la sancin
establecida por el Artculo 20 del Decreto Legislativo N 691, y de ser caso,
iniciar ante el Ministerio Pblico las acciones penales del caso.
Tercero.- Sancionar a las empresas denunciadas PEPSICO INC.,
Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL
PACIFICO S.A. con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.
Cuarto.- Ordenar a las denunciadas PEPSICO INC. Sucursal del Per,
BBDO PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., la
publicacin, por su propia cuenta y costo, de tres anuncios, en das viernes
consecutivos y en la pgina A-5 del diario El Comercio -tal como fuera difundido

el anuncio que publicit los resultados del "RETO PEPSI" con fecha 12 de
mayo de 1995-, que tengan como medida la dimensin una carilla del referido
diario, en las fechas que determinar oportunamente la Comisin en va de
ejecucin de la presente resolucin, de acuerdo al siguiente texto rectificatorio:
AVISO RECTIFICATORIO
En el mes de marzo de 1995, PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO
PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. difundieron,
en el marco de su campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA", los resultados de una investigacin de mercado efectuada por
APOYO OPINION Y MERCADO S A. en febrero y marzo de 1995 en doce
ciudades del pas, sobre la base de 2,045 pruebas ciegas de sabor en las que
el 51% de los encuestados prefiri el sabor de PEPSI mientras que el 49%
prefiri el de COCA-COLA y acompaadas de la frase "COMPRUEBA
PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI".
Posteriormente, estas mismas empresas difundieron los resultados de 78,821
pruebas ciegas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por
SAMIMP S.A., en los stands de degustacin abiertos al pblico en Lima,
Arequipa y Trujillo, atribuyndose a PEPSI el 57% de las preferencias frente al
43% otorgado a COCA-COLA, promocionndose tales cifras con frases como
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI", "ULTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57%, COCA-COLA 43%" y "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO".
Al respecto, se cumple con aclarar a la opinin pblica que la Comisin
de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal del
INDECOPI ha comprobado que la cobertura, diseo, muestral y metodologas
utilizadas en los estudios de mercado que sirvieron de sustento para los
anuncios difundidos a lo largo de la campaa, difieren sustancialmente entre s,
de tal forma que los resultados alcanzados en dichas pruebas no pueden ser
comparados.
En este sentido, no ha sido acreditada la veracidad de las frases que
aludan, directa o indirectamente, a un incremento en la preferencia de los
consumidores consultados respecto del sabor de PEPSI COLA en relacin al
sabor de COCA-COLA; motivo por el cual las empresas PEPSICO INC.,
Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL
PACIFICO S.A. han sido sancionadas por infringir lo dispuesto por los Artculos
4 y 8 del Decreto Legislativo N 691.
Quinto.- Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, de conformidad con los Artculos 16.2 y 24 del Decreto
Legislativo N 691.
Alejandro Falla Jara; Alonso Rey Bustamante;
Alfredo Castillo Ramrez; Ing.
Luis Cabieses Garca-Seminario

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
EXPEDIENTE N 058-95-CPCD
RESOLUCION N 038-96-INDECOPI/TRI Lima, 30 de Enero de 1996.
VISTO el recurso de apelacin interpuesto en el Expediente N 058-95C.P.C.D. por PEPSICO INC., sucursal del Per, contra la Resolucin N 05595-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995; y,
CONSIDERANDO:
Que, la Resolucin N 055-95-C.P.C.D. declar FUNDADA la denuncia
formulada por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del
Per, contra las empresas PEPSICO INC., Sucursal Per, BBDO PERU S.A. y
COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. en el extremo referido a
la infraccin de los Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691; convirti en
definitiva la medida cautelar dictada por la Comisin, ordenando a las
empresas denunciadas el CESE DEFINITIVO, de la difusin de los anuncios
materia del presente procedimiento; SANCIONO a las empresas denunciadas
con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.; ORDENO a las denunciadas, la publicacin,
por su propia cuenta y costo, de tres anuncios rectificatorios en la pgina A-5
del diario El Comercio, cuyo tenor consta en la resolucin apelada; y ORDENO
la publicacin de la Resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
Que, el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, seala que es lcito
hacer comparaciones expresas de productos si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores, y que toda la informacin debe
ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados;
Que, tal como lo seala la resolucin apelada, los anuncios materia del
presente procedimiento, cumplen con el requisito de objetividad a que se
refiere el dispositivo sealado en el anterior considerando, por cuanto el
elemento que se est comparando -el sabor de las gaseosas- constituye una
caracterstica de especial inters para los consumidores, ms aun si se trata de
un producto como las bebidas gaseosas y no habindose acreditado que los
procedimientos utilizados por las empresas APOYO OPINION y MERCADEO
S.A. y PROLIMA S.A. carezcan de idoneidad para determinar el grado de
preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de los
productos comparados;
Que, tal como lo seala la recurrida, la comparacin efectuada por la
denunciada a partir de las pruebas de sabor realizadas, cumple con el requisito
de brindar una apreciacin de conjunto de los productos comparados, toda vez

que se ha centrado en el elemento sabor, el mismo que en el caso de las

bebidas gaseosas constituye el elemento de mayor relevancia para efectos de
la decisin de compra de los consumidores; no pudindose afirmar que las
frases que se han difundido dentro de la campaa publicitaria tales como "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" o "COMPRUEBA POR
QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", constituyan un
acto de denigracin en contra de la denunciante;
Que, en lo que respecta al requisito de la comparacin expresa de
productos no confunda a los consumidores, son de aplicacin los principios
establecidos en el Artculo 4 del mismo Decreto Legislativo N 691, en cuanto
establecen que los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que
directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad o exageracin, puedan
inducir a error al consumidor;
Que, el hecho de haber acompaado la campaa inicial de lanzamiento
del "RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTA DECIDA", con los resultados de la
prueba realizada por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A. en una fecha
anterior, y para una poblacin muestral distinta de la que va a utilizarse en
dicha campaa, donde se afirma que el 51% del publico prefiere el sabor de
PEPSI; constituye un acto que induce a error al consumidor, dado que da a
entender que las pruebas de sabor que se anuncian en dicho comercial se han
iniciado y que PEPSI ya ha comenzado a tener mayor preferencia;
Que, asimismo, el hecho de haber difundido en forma conjunta los
resultados de las pruebas ciegas de sabor, efectuadas por PROLIMA S.A. y
auditadas por SAMIMP S.A., con los resultados del estudio realizado por
APOYO OPINION y MERCADEO S.A., efectuados con metodologa y muestras
distintas, evidencia la conducta de la denunciada de confundir al publico
hacindolo creer que en dichas pruebas el 51% de los encuestados ha
preferido el sabor de PEPSI;
Que, la difusin de los resultados de las pruebas realizadas por
PROLIMA S.A. con frases como "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO", ha tenido como efecto establecer un vnculo entre los
resultados de las pruebas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADEO
S.A., donde el 51% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, con los
resultados de las pruebas efectuadas por la primera empresa mencionada,
donde el 57% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, creando en el
publico la sensacin de que la preferencia del publico fue incrementndose a lo
largo de la campaa;
Que, en este sentido, los anuncios materia del presente procedimiento
inducen a confusin al publico consumidor contraviniendo lo dispuesto en el
Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691; as como los principios establecidos
en el Artculo 4 del mismo dispositivo;
Que, la rectificacin publicitaria es procedente slo cuando los
principales temas de la publicidad objeto de anlisis sean la base para la

eleccin que hagan los consumidores requisito que no se cumple en el

presente procedimiento;
Que, por el mrito de lo actuado en el presente expediente, la sancin
que le corresponde es la de cesacin de los anuncios publicitarios, de
conformidad con lo dispuesto por el Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691
y el Artculo 15 del Decreto Supremo N 020-94-ITINCI;
Que, PEPSICO INC., Sucursal Per, en su escrito de apelacin contra la
Resolucin N 055-95-C.P.C.D., seala que la Comisin de Supervisin de la
Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, incurri en un vicio procesal
al no elevar la apelacin contra la Resolucin N 4, que impone una multa a las
empresas denunciadas, ni la solicitud de declaratoria de nulidad de la
Resolucin N 10, que tiene por no presentado el recurso de apelacin,
interpuesto contra la Resolucin N 4, por las empresas denunciadas;
Que, el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del INDECOPI
seala, en la parte que regula los procedimientos para sancionar las
infracciones a las normas de publicidad, que pueden interponerse recursos
impugnativos de reconsideracin y apelacin slo contra las resoluciones que
ponen fin al proceso;
Que, si bien el Artculo 44 del TUOLGPA seala que "la nulidad de los
actos administrativos ser declarada por la autoridad superior que conozca de
la apelacin interpuesta por el interesado"; ello no impide que de oficio y en
concordancia con los principios del proceso administrativo contenidos en el
Artculo 32 de la misma norma, la primera instancia pueda dejar sin efecto sus
propias resoluciones, cuando estas son de mero trmite;
Que, en consecuencia, la Comisin no ha incurrido en vicio procesal
alguno, habindose pronunciado correctamente en su Resolucin N 14;
De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N 002-94JUS, Decreto Ley N 25868 Decreto Supremo N 025-93-ITINCI, Decreto
Legislativo N 691 y Decreto Supremo N 020-94-ITINCI;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin N 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto
de 1995, que declara fundada la denuncia presentada por COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, contra las empresas
PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. por violacin de los Artculos 4 y 8
del Decreto Legislativo N 691 y ordena el cese definitivo de la difusin de los
anuncios materia del presente procedimiento, y REVOCARLA en sus Artculos
3 y 4 que sanciona a las empresas denunciadas con 4 U.I.T y ordena la
publicacin de tres anuncios rectificatorios, dejndose sin efecto dichas
medidas.
JORGE FERNANDEZ BACA

Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

El Per, a la par que muchos pases de Amrica Latina, ha ingresado a

un rgimen de libre empresa abriendo sus mercados a la competencia nacional
y extranjera. Esto ha venido aparejado con una transformacin en las
regulaciones que hoy tratan de generar ms dinamismo en las transacciones
econmicas.
Uno de los aspectos, que junto con las normas sobre proteccin al
consumidor, libre competencia y competencia desleal, ha cobrado nuevos
matices en los ltimos aos es el tema de la regulacin publicitaria. En primer
lugar porque existe una mayor vocacin por proteger a los consumidores frente
a los anuncios engaosos o abusivos, y en segundo lugar porque se reconoce
el derecho de los anunciantes de cotejar pblicamente sus productos con los
de la competencia, incluso mencionando expresamente sus marcas, esto es a
lo que se denomina publicidad comparativa.
Tradicionalmente la publicidad comparativa era considerada como una
conducta desleal, por tanto haba que reprimirla, pues era intolerable que una
empresa agreda a la otra o se atreva a compararse con ella pblicamente,
poniendo en evidencia de los consumidores los probables defectos del referido
producto o servicio; era una falta a la tica que esto pudiera suceder.
Sin embargo, hoy se ha comprendido que por encima del inters y
supuesta privacidad de los proveedores en manejar sus negocios, est el
inters del pblico por acceder a una informacin cierta y objetiva sobre la
variedad de productos que existen en el mercado. Si a travs de la publicidad
comparativa esto se puede lograr, en buena hora.
Pero no obstante, an existen detractores de este tipo de publicidad,
pues en efecto, se ha demostrado que a pesar que las legislaciones que la
permiten exigen que los anuncios de esta naturaleza sean "objetivos" y
"veraces", es inevitable que quien la utiliza como instrumento de marketing est
siempre sesgado por su inters de sobresaltar sus bondades frente a los
defectos del otro, por lo que es muy difcil que acte con objetividad.
Sin embargo, an con este tipo de crticas, siguen siendo ms los pases
que en los ltimos aos permiten este tipo de publicidad, lo cual ha contribuido
a que el consumidor comprenda que el mercado es un campo de competencia,
en donde los proveedores se deben esmerar en brindarles los mejores
productos y servicios para ganarse su preferencia. La publicidad comparativa
pone en evidencia esta regla bsica de la competencia y ayuda a que los
consumidores aprendan a comparar y a elegir. Es verdad que muchas veces se

engaa con este tipo de mensajes, por ello se requieren de autoridades que
estn alertas y sean expeditivas y eficientes en la solucin de estos conflictos.
Para evitar los excesos y los efecto negativos que esta prctica
publicitaria pueda presentar, se hace necesario contar con reglas muy claras y
con sanciones drsticas para quienes las incumplan, pues de lo contrario, el
"remedio resulta peor que la enfermedad". La publicidad comparativa se ha
legalizado para fomentar la trasmisin de informacin objetiva y veraz a los
consumidores con relacin a productos y servicios, y quin mejor que una
empresa de la competencia, para saber las bondades y los defectos de sus
productos y los del adversario. En buena hora si esa informacin se poner en
conocimiento del pblico, ya que asi ste puede tomar mejores decisiones.
Pero si dicha informacin, lejos de ser objetiva y verdadera, resulta falsa o
engaosa, el perjudicado, adems del aludido publicitariamente, ser el
consumidor.
En el caso peruano, el Decreto Legislativo 691 establece los siguientes
requisitos:
VERACIDAD: Si este requisito es exigido para cualquier otro tipo de
publicidad, con mayor razn en este caso, puesto que en una comparacin no
slo se hace referen-cias al propio producto sino al de otros. Eso obliga a ser
escrupulosamente veraz y estar en disposicin de demostrar las afirmaciones
apenas sea requerido.
LEALTAD: Siendo el objetivo de la publicidad comparativa el informar a
los consumidores sobre las caractersticas de los productos o servicios
cotejados, sera totalmente impertinente hacer alegaciones injuriosas,
denigrantes , ridiculizantes o de tono personal o estrictamente personal sonre
el competidor. De ser as se estara configurando un acto de competencia
desleal.
OBJETIVIDAD: La comparacin tiene que ser objetiva, es decir
sustentarse en hechos concretos de la empresa, el producto o el servicio, no en
aspectos subjetivos, apreciaciones u opiniones personales.
ESPECIFICIDAD: Las alegaciones deben ser concretas y determinables
fcilmente por el pblico. No debe manipularse con abstracciones,
ambigedades o generalidades. Los aspectos comparados deben ser claros
para que puedan identificarse de manera inequvoca.
APRECIACION DE CONJUNTO: La comparacin debe hacerse sobre
aspectos relevantes del producto o servicio y dar un enfoque global de las
comparaciones. Debe tambin compararse caractersticas relacionadas o
equiparables.
Estos requisitos son ms o menos coincidentes con los que disponen
otras legislaciones, por ejemplo en Espaa el articulo 6 de la Ley General de
Publicidad N 34/1988 del 11 de noviembre de 1988 (1) dice que es desleal
cuando "la publicidad comparativa no se apoye en caractersticas esenciales,

afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios o cuando se

contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de
limitada participacin en el mercado" (2).
Los pases del Mercosur (3) vienen elaborando sus normas comunes en
materia de publicidad, para el efecto tienen ya un proyecto (4) que en el tema
concreto de publicidad comparativa dispone lo siguiente:
"La publicidad comparativa ser permitida siempre que se respete los
siguientes principios y lmites:
1) Que su principal objetivo sea el esclarecimiento de la informacin para
el consumidor;
2) Que tenga por principio bsico la objetividad en la comparacin y no
se funde en datos subjetivos de carcter psicolgico o emocional;
3) Que la comparacin sea pasible de comprobacin;
4) Que no se configure competencia desleal desprestigiando la imagen
de productos, servicios o marcas de otras empresas;
5) Que no se establezca confusin entre los productos, servicios o
marcas de otras empresas (5).
Ahora bien, bajo estas reglas, lo nico que queda es que los anunciantes
y publicistas asuman un compromiso firme de acoger las normas favoreciendo
de esta manera la transparencia del mercado y el bienestar de los
consumidores.
Uno de los casos ms frecuentes de publicidad comparativa lo realiza
PEPSI COLA con relacin a COCA COLA y sus manifestaciones han sido muy
variadas. Muchas veces ambas empresas se han enfrentado ante los tribunales
logrando diversos resultados, segn sea el pas en que suceda el hecho.
Son varias campaas las realizadas por PEPSI, unas veces menciona
de manera expresa a COCA COLA, en otras la comparacin es tcita; en
algunos casos ridiculiza a su contrincante, en otros hasta la alaba, pero termina
siempre resaltando la superioridad de PEPSI.
Recordemos ese anuncio en donde un nio ingresa a un snack y dirige
su atencin a una simptica nia, hace su pedido de una hamburguesa y hasta
ah todo iba muy bien, hasta que se le ocurre pedir una "COCA", entonces los
tomates de la hambueguesa regresan a su sitio, el disco que tocaban se raya y
l siente que el mundo se le cae encima; algo malo dijo "Coca", pero tan pronto
reacciona se rectifica y pide una "PEPSI", entonces todo vuelve a la normalidad
(6).
Otro caso es la del famoso cantante de rap que en pleno concierto bebe
supuestamente una Coca-Cola y automticamente entra en un estado de

melancola, pues cambia el tono de su voz y la meloda se vuelve triste, ante el

desconcierto del auditorio, pero reacciona inmediatamente y se bebe una
"PEPSI", finalizando el anuncio con la frase "PEPSI es lo de hoy" (7).
Obviamente ninguno de estos anuncios cumple con el requisito de
objetividad, ya que objetividad es comparar caracterstica frente a
caracterstica, lo que ocurre es que algunas legislaciones y criterios
jurisprudenciales son ms tolerantes frente a estas manifestaciones
publicitarias.
La pregunta que hay que hacerse es si es legal que una empresa que no
se va a comparar objetivamente con otra en un anuncio publicitario, puede o no
hacer referencias sobre su competidor. Para nosotros la respuesta es clara, en
el caso de nuestra legislacin esto no sera posible, pues la nica excepcin en
la que un anunciante pueda tomarse la atribucin de mencionar a una marca
ajena en su publicidad es cuando va a compararse con objetividad y veracidad.
Esa solucin nos parece saludable y conveniente para las empresas y los
consumidores.
Pero PEPSI ha incursionado en los ltimos aos en el denominado
"RETO PEPSI" (8), que no son sino campaas de mrketing basadas en la
presentacin de pruebas ciegas de sabor a la que se someten a un grupo de
gente para determinar su preferencia por el sabor de su bebida. Estas
controvertidas presentaciones han terminado frecuentemente en pleitos ante
las autoridades correspondientes, pero los resultados han sido muy variados
(9). Suponemos que los anunciantes asumen los riesgos de enfrentar estas
acciones legales, incluso suelen explotar en su beneficio estos pleitos,
asumiendo que las acciones tendientes a paralizar sus campaas no son sino
un atentado al derecho de la gente a elegir libremente la bebida de su
preferencia.
Algunos crticos consideran que COCA COLA hace mal en enfrentarse
legalmente a PEPSI COLA, cuando en realidad debera aprovechar para poner
en evidencia un hecho incontrastable, la manifiesta preferencia del pblico en
favor de COCA-COLA, atendiendo simplemente a la participacin de mercado
en el campo de las bebidas gaseosas. Efectivamente, segn afirma la empresa
C.A.M.- Investigacin de Mercados (10) el reparto del mercado peruano es
como sigue (11):
COCA-COLA

42.3 %

INCA-COLA =

24.2 %

PEPSI-COLA

20.0 %

OTROS

13.5 %

Algunos especialistas consideran que Coca-Cola cometi un error al

enfrascarse en una absurda guerra contra Pepsi en su ltima campaa, ya que
esto implic descuidarse totalmente de otro adversario ms fuerte en el

mercado, INCA-KOLA, quien fue la ms favorecida, ya que pudo ampliar su

mercado y por ende incrementar sus ventas. (12)
II.

LAS INVESTIGACIONES DE MERCADO.-

Cada vez y con ms frecuencia las empresas acuden a las

investigaciones de mercado para tomar decisiones e incluso para explotar
publicitariamente sus resultados, lo cual est bien, siempre que no se utilice
como una forma de manipular la opinin pblica inducindola a ideas falsas o
engaosas.
Las empresas son libres de elegir su muestra, su cuestionario, su
metodologa, etc. y obtener los resultados que ms le interesen, pero si el
estudio es hecho para anunciarse al pblico, se debe respetar
escrupulosamente las tcnicas y metodologas que la investigacin de
mercados reconoce como vlidas (13).
La publicidad comparativa basada en investigaciones de mercado suelen
presentar complicaciones cuando se discute legalmente su validez, pues es
necesario conocer si la metodologa y las tcnicas utilizadas son las correctas,
si la muestra es adecuada, si lo que se anuncia es el reflejo de los resultados
obtenidos, etc., por ello siempre es conveniente acudir a los expertos y
escuchar su opinin (14).
La Procuradura Federal del Consumidor, en un intento por dotar de
algunos criterios orientadores para las decisiones en estos casos, ha elaborado
un conjunto de recomendaciones que vale la pena tener en cuenta.
Especficamente con relacin a los estudios organolpticos, stos deben
reflejar la realidad de manera ms fielmente posible y, por lo tanto, deben
cumplir con los siguientes requisitos (15):
- Deben fundamentarse en un estudio cientficamente realizado.
- La seleccin de los puntos de muestreo y de los encuestados deber
basarse en mtodos de seleccin aleatoria (a excepcin de cuando se elija la
metodologa de "lugar central"). Estos puntos muestrales debern reflejar las
distintas posturas o segmentos que conforman al grupo objetivo que se
menciona en la publicidad. En caso de que en la publicidad no se mencione
ningn grupo en especial, se considerar entonces que los resultados se
refieren a todos los usuarios de la categora y, por lo tanto, el estudio no deber
omitir ningn grupo conocido que forme parte de los consumidores de una
categora.
- El tamao muestral ser determinante en la variacin de los resultados.
- Las personas seleccionadas debern ser representativas del grupo
objetivo de la categora que se mencione en la publicidad.

- Los productos en una prueba comparativa debern pertenecer a la

misma categora y debern ser comparables.
- El cuestionario a usar no deber revelar al patrocinador, ni deber
influir ni sesgar las respuestas.
- La presentacin de los productos en pruebas comparativas deber
reducir al mximo cualquier influencia en las respuestas por orden de
presentacin.
- Deber haber una diferencia estadsticamente significativa entre un
resultado del producto A y otro del B para reclamar superioridad o preferencia
de uno sobre el otro.
- Los resultados debern proyectarse slo al grupo o grupos estudiados
y al rea geogrfica cubierta y debern manifestarse cualquier limitacin
tcnica de los mismos.
Otro aspecto importante que hay que tener en cuenta en las pruebas de
sabor, visuales y de aroma es determinar si los productos a comparar tienen
diferencias manifiestas que puedan ser fcilmente reconocibles por el
consumidor, pues si esto no fuese as, si los productos son tan similares que la
gente no puede establecer diferencias con claridad, sus respuestas sern
simplemente producto del azar.
Hemos escuchado que algunas personas se dicen fieles a una marca
determinada de cerveza y juran reconocerla inmediatamente, pero sometidos a
una prueba ciega de sabor no son capaces de hacerlo, pues en la prctica hay
cervezas cuyo sabor es tan parecido que es muy difcil su diferenciacin.
Ante casos como stos se hace necesario hacer una prueba de
"DISCRIMINACION" antes de realizar la prueba comparativa, pues uno de los
mayores problemas cuando se hacen pruebas de preferencia es que se
pregunta a las personas cul de los productos prefiere, lo que provoca que se
exija al entrevistado la eleccin de un producto sobre otro, aunque los
productos puedan ser los mismos o no tener diferencias tangibles. Por ejemplo,
si comparamos en una prueba ciega dos productos iguales y le pedimos al
entrevistado que los pruebe y al final nos diga cul prefiere, nos dir que
prefiere uno sobre el otro, dado que le estamos pidiendo que as lo haga,
siendo que los productos son los mismos (16).
Para evitar que la eleccin del consumidor sea artificial en este tipo de
pruebas, es recomendable hacer previamente una prueba de discriminacin, y
si resulta que los consumidores no son capaces de diferenciar unos productos
de otros, la investigacin no ofrecer ninguna garanta ni seriedad (17).
Sealados estos criterios podemos analizar el caso concreto que nos
ocupa "EL RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", no sin antes
manifestar mis disculpas a quienes se sientan afectados por mis anlisis y
comentarios, pues stos no tienen sino la finalidad de hacer un saludable

ejercicio de crtica desde un cmodo silln, situacin que no es la misma

cuando uno tiene que tomar una decisin como autoridad. Es ms, hay muchos
cuestionamientos que los dejo smplemente como interrogantes, pues se que
hay temas difciles y que mientras no se tenga una idea clara y completa al
respecto se tiene incluso que ser tolerante con ellos.
III. ANTECEDENTES.
A principios de mayo de 1995 PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO
PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. iniciaron
una campaa publicitaria consistente en la realizacin de pruebas ciegas de
sabor entre las bebidas gaseosas COCA-COLA y PEPSI-COLA y difundiendo
sus resultados a travs anuncios en diversos medios.
Inicialmente los resultados de dichas pruebas eran 51% en favor de
PEPSI y 49% en favor de COCA-COLA y en tal sentido se publicitaban frases
como: "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI" , "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO". Un
segundo anuncio deca : "ULTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57% COCA-COLA
43%, LA PREFERENCIA POR PEPSI ES CONTUNDENTE".
COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per,
denunci esta campaa ante la Comisin de Supervisin de la Publicidad y la
Represin de la Competencia Desleal del INDECOPI, por considerar que se
infringa los artculos 4 y 8 del D.Leg. 691 y los artculos 8, 11 y 14 del D.L.
26122. Se deca que la campaa era engaosa puesto que se presentaban
resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas por la firma APOYO S.A.
como si hubiesen sido obtenidos a raz de la campaa "El Reto Pepsi", cuando
en realidad dichos resultados haban sido determinados con anterioridad al
lanzamiento de la misma. Igualmente se consideraba engaoso el hecho de
tratar de disimular que haba un margen de error en la muestra utilizada lo
suficientemente amplio como para que el resultado fuese exactamente opuesto
al que se divulg. Adicionalmente se inducia a error al pretender vincular las
pruebas realizadas con la verdader participacin de mercado de ambas marcas
Cabe anotar que en un momento posterior al inicio de la campaa se
difundi otro estudio realizado por PROLIMA S.A. auditados por SAMIMP, con
preferencia an mayor en favor de PEPSI.
Otro de los aspectos denunciados era con relacin a la falta del requisito
de objetividad en la comparacin, puesto que el elemento sabor, segn la
denunciante, es un aspecto subjetivo.
Por su parte las denunciadas negaron que existiera engao a los
consumidores por cuanto se informaba que dichas pruebas ciegas de sabor se
haban efectuado con anterioridad a la campaa por la firma APOYO OPINION
Y MERCADO S.A. y en lo que se refera al margen de error, ste apareca
claramente en los anuncios. Afirmaron igualmente, que se cumpla con el
requisito de veracidad y objetividad, en tanto la comparacin efectuada se
basaba en datos objetivos y comprobables resultantes de la pregunta "cul

sabor prefiere" . Tampoco se engaaba en cuanto que dichos resultados eran

porcentajes de participacin de mercado sino en las preferencias recogidas en
dichas pruebas ciegas de sabor.
IV. EVALUACION DEL CASO.La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal manej los siguientes elementos para tomar finalmente
una decisin de declararla fundada en parte la denuncia;
4.1 Objetividad.
Segn la Comisin, la denunciante incurri en un error al afirmar que la
comparacin efectuada por los denunciados en el marco de su campaa se
basaba elementos subjetivos, pues confunde-dice- el elemento comparado esto es, el sabor - con el procedimiento a travs del cual se determina la
preferencia de los consumidores consultados respecto del mismo.
Igualmente se sostiene que no existe impedimento legal alguno har
hacer comparaciones de sabor de los productos, ms an cuando el sabor
puede constituir una caracterstica de especial inters para los consumidores,
por lo que concluye que el sabor s es un elemento objetivo. Lo que si hay que
cuidar-sostiene- es que los procedimientos utilizados en esta comparacin
sean los adecuados, cosa que no ha sido desvirtuada en este procedimiento
con pruebas suficientes por la denunciante para determinar su falta de
idoneidad.
El tema del sabor es interesante, sobre todo en la discusin si es o no
un elemento "objetivo", mejor dicho si las comparaciones de sabores pueden
ser "objetivas" y por tanto vlidas para realizar publicidad comparativa. El sabor
es una sensacin personal captada por nuestro sentido del gusto, como lo es el
sonido o la msica para el oido o una pintura para la vista. Este tipo de
sensaciones responden a una serie de estmulos fsicos, pero adems son
influenciados por aspectos culturales, costumbres, religin, edad, sexo, etc.
As, un sabor que resulta exquisito para una persona puede ser repugnante
para otra, o una msica que es bella para unos resulte estruendosa y
desagradable para otros. Esto nos lleva a recordar que en gustos y sabores no
han escrito los autores.
Entonces, existe posibilidad de dar un carcter objetivo al sabor, por
ejemplo, establecer una escala del 1 al 20 y calificar a cada uno de los sabores
como horribles, feos, regulares, buenos, exquisitos, muy exquisitos, etc. y
hacer una comparacin tan objetiva como si hablaramos de la duracin,
resistencia, maniobrabilidad o velocidad de producto y otro?
Adems, temenos que tener en cuenta que la palabra "objetivo", significa
de acuerdo al diccionario "adj. relativo al objeto en s y no a nuestro modo de
pensar o sentir".

Esto no significa que las preferencias por un sabor sobre otro no sea un
dato objetivo, pues en definitiva lo es. Ya hemos dado datos sobre la
participacin real de las distintas marcas en el mercado de las gaseosas, eso s
es objetivo y verificable.
En este caso nos preguntamos, Si se afirma que el 57% de los
consumidores sometidos a la prueba ciega de sabor prefieren PEPSI, cmo es
as si en la preferencia real del mercado slo el 20% de esos consumidores
toman PEPSI, qu paso con el 37% restante, dnde estn?. Claro, que no
podemos pasar por alto que en la preferencia del pblico hacia cierto producto
no slo intervienen factores como el sabor, el diseo, el precio, la calidad, etc.
sino que tambin interviene una importante carga subjetiva y de valoracion que
est implcita en la marca del producto o servicio (18).
Pero en el RETO PEPSI se est haciendo comparacin objetiva de los
productos (COCA-COLA y PEPSI-COLA) o se est comparando la opinin o
preferencia del pblico hacia uno u otro producto?, Tantas personas opinan que
el sabor de PEPSI es mejor, tantas otras opinan que el sabor de COCA-COLA
es mejor Eso es comparacin objetiva de productos o de opiniones?
Nuestra ley (artculo 8 del D.Leg. 691) dice que:
"Es lcito hacer comparaciones expresas DE PRODUCTOS, incluyendo
lo relativo a precios, si la comparacin no denigra a los competidores ni
confunde a los consumidores.
Toda comparacin (se supone de productos) debe ser especfica, veraz
y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los productos
comparados".
Contrario sensu no sera ilcito hacer comparaciones que no se funden
en aspectos objetivos del producto, por ejemplo, las opiniones, que no son ms
que el parecer de una persona, pero no parte del producto?
Con relacin al tema del sabor, vale la pena conocer que en algunos
casos sucedidos en el extranjero, se han menejado otros criterios. Por ejemplo,
cuando JUGOS DEL VALLE S.A. promovi en junio de 1994 una campaa
publicitaria en Mxico, se comparaba con la marca JUMEX mediante anuncios
que decan: " En reciente prueba de preferencia de productos qued
demostrado que dos de cada tres prefieren Jugos del Valle sobre JUMEX en
lata".
FRUGOSA S.A. de C.V. plante una denuncia ante la Procuradura
Federal del Consumidor, por considerar que dicho anuncio era engaoso y
careca de objetividad (19). La denunciada neg los cargos , pues sostena que
dichos resultados haban sido obtenidos luego de una investigacin de
mercado contratada a una empresa especializada.
PROFECO lleg a la conclusin que la comparacin no haba sido
realizada de manera objetiva, es decir sobre caractersticas esenciales,

pertinentes y verificables de los productos, sino sobre supuestas actitudes

SUBJETIVAS de los consumidores, las cuales, por la misma forma en que se
llevaron a cabo los referidos estudios de preferencia, difcilmente podan ser
verificados posteriormente (20). En tal sentido se dispuso el cese de dicha
campaa (21).
En nuestro pas, ha quedado establecido como criterio (22) de acuerdo a
la Resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI (23) que resolvi en ltima instancia administrativa
(24) que el sabor constituye una caracterstica de especial inters para los
consumidores, por tanto se cumple con el requisito de objetividad cuando se
compara un sabor con otro.
4.2 Validez de los estudios de mercado.Con relacin a este punto, tanto la Comisin como el Tribunal, han
coincidido que las denunciadas han acreditado mediantes los informes tcnicos
presentados, la veracidad de la informacin estadstica - resultados
cuantitativos de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO
S.A. y PROLIMA S.A. , auditadas en este ltimo caso por SAMIMP S.A.
La denunciante cuestion la validez del procedimiento empleado en las
pruebas ciegas de sabor efectuadas en los stands, al comprobar que la
identidad de seis personas no correspondan a las reales, no obstante este
hecho fue irrelevante para la Comisin, por considerar que ese era un nmero
insignificante en relacin al tamao de la muestra (2,045 personas en un caso y
78,821 en el otro).
Por lo dems, a criterio de la autoridad, la denunciante no haba
aportado mayores elementos que permitieran dudar de la validez de dichos
estudios.
Para Sal Mankevich (25) las comparaciones de bebidas tienen que
hacerse mediante una tcnica denominada "Blind Test Product" y ejecutadas
en un "Central Location"; estas consisten en realizar "pruebas ciegas de sabor"
de carcter individual, en un local apropiado, con ambientes especialmente
acondicionados y con una rigurosa asepsia (libres de olores, ruidos, smbolos,
etc.). En estas pruebas, especialmente gaseosas, se verifican alrededor de 30
elementos entre atributos y beneficios: amargor-dulzor, aroma, intensidad,
efervecencia, sabor en la boca, naturalidad, acidez, capacidad para quitar la
sed, intencin de compra, preferencia, etc. Las pruebas callejeras que hace
PEPSI-dice-no tienen las condiciones de un "Blind Test Product", ya que no
reunen las condiciones exigidas por esta tcnica, por lo tanto los resultados
que se obtengan a partir de ellas no tienen ninguna validez cientfica ni
estadstica.
4.3 Carcter engaoso de la publicidad.Hay tres aspectos a determinarse en este extremo, el PRIMERO, la
presentacin del resultado de la preferencia en favor de PEPSI, como si

hubiese sido obtenido a raz de la campaa, cuando en realidad stos haban

sido obtenidos con anterioridad a su lanzamiento; asimismo, posteriormente los
resultados de otro estudio con el que se da a entender que la preferencia se
fue incrementando; el SEGUNDO, por disimular el margen de error en la
muestra (+- 2.17%), con lo cual el resultado bien pudiera haber sido
exactamente opuesto al que se divulg; TERCERO, por confundir al pblico
ofrecindole los resultados de dichos estudios de manera tal que los vinculase
equivocadamente con la verdadera participacin de ambas marcas de
gaseosas en el mercado.
Con relacin al primer aspecto, se determin que haba una induccin a
confusin en el pblico por cuanto las denunciadas no probaron la veracidad de
la frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI", que aluda a un incremento en la preferencia de los consumidores,
cuando en realidad no hubo cifras anteriores de referencia con las cuales
cotejar. Por otra parte, se determin que la metodologa utilizada en las
pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante los meses
de febrero y marzo de 1995 y cuyos resultados sirvieran para difundirlos en el
lanzamiento de la campaa, difieren sustancialmente de la metodologa
utilizada en las pruebas ciegas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y
auditadas por SAMIMP S.A. durante los meses de marzo y abril de 1995, por lo
que ambas pruebas no resultan comparables entre si. Por lo tanto. como
consecuencia de haber vinculado ambos resultados se puede haber inducido a
error a los consumidores, quienes pensaran que habra aumentado la
preferencia por PEPSI desde el lanzamiento de la campaa - de un 51 % a un
57%- no siendo posible arribar a tal conclusin a partir de los resultados de
pruebas realizadas con posterioridad al lanzamiento de sta sobre la base de
una metodologa diferente.
Es verdad que el pblico capt como mensaje que la preferencia por
PEPSI en esas pruebas ciegas de sabor se fueron incrementando de un 51% al
57%, pero esta resolucin no ha entrado a tallar sobre el fondo del asunto, es
decir, por un lado dice que las pruebas son vlidas porque no se ha
demostrado lo contrario, pero al mismo tiempo establece que es engaoso
haberlas vinculado entre s. Bajo estos supuestos la denunciante podr seguir
afirmando que el 57% (o tal vez ms a futuro) de consumidores prefieren
PEPSI.
La resolucin no cuestiona la validez del estudio que arrojaba 51% de
preferencia para PEPSI , tampoco cuestiona el otro que se eleva al 57%, los
dos -dice- son perfectamente vlidos; como consecuencia, tampoco se
cuestiona que pudo efectivamente haberse producido un incremento de
preferencia, lo que se sostiene es que habindose utilizado metodologas
distintas, no puede vincularse uno con otro, lo cual en cierto modo es
contradictorio, ya que para el pblico es indiferente que una y otra prueba se
hiciera con distintas metodologas, el mensaje principal es que si hubo o no
incremento en la preferencia a partir de las pruebas y eso precisamente ha sido
validado por la resolucin del INDECOPI. Si hubo un incremento en la
preferencia, qu interesa si se usaron distintas metodologas vlidas para la
autoridad ?

Entonces, a pesar que aparentemente el caso fue ganado por COCACOLA, en realidad fue lo contrario, porque PEPSI podr seguir con su
campaa y continuar utilizando la misma metodologa en las pruebas de sabor,
no las dos simultnea o sucesivamente, sino una solamente, cualquiera de
ellas (26). Tan es as que mediante notas periodsticas (27) viene afirmando
que el reto PEPSI contina porque el INDECOPI le di la razn.
El segundo aspecto no ha merecido la atencin de la autoridad en tanto
no se ha pronunciado sobre ella. Ya hemos sealado anteriormente que
cuando se hacen pruebas comparativas, donde los resultados son tan parejos y
las diferencias tan estrechas, es irresponsable por parte de la anunciante
afirmar en su publicidad categricamente la superioridad de una sobre la otra.
En el presente caso la afirmacin "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" cuando apenas haba una
diferencia de 2% y un margen de error de 2.17%, estadsticamente no se
puede hablar de superioridad, porque bien el resultado podra ser al revs y en
favor de COCA-COLA.
Para Mankevich uno de los ms prestigiosos investigadores de mercado
en el Per, la referida afirmacin resulta totalmente inaceptable, pues con una
diferencia de 2% y un mrgen de error de 2.7% lo nico que se habra
comprobado es que no existe diferencia estadsticamente, por tanto no se
puede de ningn modo hablar de algn tipo de superioridad, ni menos de una
comprobacin, como en el presente caso sucede "COMPRUEBA PORQUE
MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI". Si a esto se agrega
-dice- que ambas gaseosas sean sometidas a una baja tempetarura (4 grados)
es muy probable que el pblico las sienta igual o muy parecido.
En Mxico se produjo el PETO PEPSI a principios de 1994, bajo la
siguiente afirmacin publicitaria "MAS DE LA MITAD DE LA GENTE PREFIERE
EL SABOR DE PEPSI", sin embargo los estudios arrojaban 50.40% para
PEPSI y 49.60% para COCA-COLA , como vern una diferencia de tan slo
0.8% (28).
The Coca Cola Company y The Coca Cola Export Corporation
denunciaron a las empresas Pepsi Cola Mexicana S.A. de C.V. y Pepsico de
Mxico S.A. de C.V. por considerar que dicha publicidad era engaosa. La
Procuraduria Federal del Consumidor determin que los estudios eran
insuficientes y que considerando los mrgenes de error en este tipo de
investigacin, la publicidad abrigaba serias dudas sobre su veracidad. Es ms,
del propio estudio se extraa un dato sobre la participacin en el mercado de
ambos competidores, pues ante la pregunta Cul es la marca de refresco
embotellado que consume Ud. ms frecuentemente? la ventaja en la
preferencia de Coca Cola fue extremadamente superior a la de Pepsi (60.89%
vs. 12.21%) (29). Segn PROFECO, este dato sirve como indicativo ms
objetivo y permanente de las referidas preferencias de los consumidores (30).
Con relacin a este caso, hay que considerar sin embargo, que este tipo
de pruebas se hacen para determinar en el momento de la entrevista la mayor

o menor aceptacin al sabor del producto y no as sobre la preferencia

constante del pblico hacia determinada marca. En tal sentido, una marca que
no tenga ms que una mnima aceptacin en el mercado, y an sin tenerla,
podra lograr un nivel ms alto de preferencia en una prueba ciega de sabor,
que una bebida muy conocida y preferida.
Con relacin al tercer aspecto se sostiene que la publicidad es clara,
pues est referida a la preferencia del pblico a partir de las pruebas ciegas de
sabor y no a la participacin real de mercado, por lo que en ese extremo no se
induce a error. Bueno, con relacin a esto hay un hecho ms evidente que
cualquier otro, as la frase destacada en el anuncio "MAS Y MAS GENTE
PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" fuese engaosa y dara a entender que se
refiere a la participacin del mercado tendra algn efecto para influenciar la
decisin del consumidor?, parece que la prctica confirma lo contrario, pues la
cifras estadsticas demuestran que la preferencia del pblico por COCA-COLA
sigue siendo indiscutible en el mercado, a pesar de estos retos.
V.

EL FALLO

La Resolucin 055-95-CPCD (31) declar fundada en parte la denuncia

disponiendo el cese de la publicidad, el pago de una multa de 4 UIT y la
publicacin de un aviso rectificatorio del tamao de una carilla en el diario El
Comercio durante 3 das consecutivos.
La Resolucin de segunda instancia N038-96-INDECOPI/TRI (32)
confirm la Resolucin de la Comisin, pero la revoc en cuanto a la sancin,
dejando sin efecto la multa de 4 UIT y el aviso rectificatorio.
En cuanto al aviso rectificatorio (33) consideramos correcta la
consideracin del Tribunal en el sentido que "la rectificacin publicitaria (34) es
procente slo cuando los principales temas de la publicidad objeto de anlisis,
sean la base para la eleccin que hagan los consumidores, requisito que no se
cumple en el presente procedimiento".
Tal vez esto sera vlido si se tratara de otro producto, cuya preferencia
mayoritaria de la gente sirva como un indicador para orientar la eleccin del
consumidor, referida por ejemplo a la seguridad, mayor garanta ofrecida, mejor
calidad, etc. En algunos casos esto podra significar un dato relevante, por
ejemplo, saber cul es el detergente que ms usan las amas de casa en el
Per podra ser un dato importante y orientador, pues se supone que si lo usan
preferentemente es porque es mejor, ms econmico, daa menos las manos,
etc. Pero en el presente caso, efectivamente es irrelevante si ms o menos
gente prefiere en estas pruebas ciegas el sabor de PEPSI o COCA-COLA,
pues stas son preferencias absolutamente personales y hasta subjetivas. A mi
no me interesa que a la mayora de gente le guste el "pollo", a mi no me gusta
y punto, as son los gustos, as son las preferencias cuando se refieren al
sabor.
Pero otro problema de los avisos rectificatorios es que generalmente la
autoridad los redacta de una manera muy formal y sin usar la ms mnima

tcnica de comunicacin publicitaria. Entonces estos comunicados, extensos

en demasa, llenos de tecnicismos y terminologa jurdica, tienen muy poco
efecto o impacto en el pblico. Tan es as que hasta ahora, en todo el tiempo
que tiene de vigencia el decreto legislativo 691 (35), vale decir 5 aos, nunca
ha habido un caso importante de rectificacin publicitaria que haya trascendido
a la opinin pblica, ya sea porque se publicaban en tamaos diminutos,
desapercibidos en pginas llenas de otros avisos; porque ni su lenguaje ni
diseo eran los apropiados, o smplemente porque a pesar que se ordenaron
jams se publicaron, en unos casos por desacato manifiesto de los anunciantes
y en otros porque cuando finalmente los procesos terminaban haban
transcurrido ya uno o dos aos de producida la campaa publicitaria, en tales
casos no tena ningn sentido exigir esa rectificacin, pues por el contrario, se
poda generar confusin en el pblico.
VI. CONCLUSION
Como conclusin, diremos que la publicidad comparativa seguir siendo
un tema controvertido, difcil de resolver en algunos casos, pues la imaginacin
del publicista es cada vez ms grande. Algunas tcnicas en la guerra del
mercado estn ubicadas en el lmite de la legalidad, de ah que no resulte
siempre fcil determinar quien tiene la razn, si el anunciante o las empresas
afectadas por este tipo de prcticas. Lo importante es que no perdamos de
vista al consumidor, que generalmente termina siendo vctima cuando las
normas de la publicidad no se cumplen a cabalidad.
El tema no se agota aqu, estoy seguro que an da para mucha
discusin y si as sucede el Derecho Publicitario se ir enriqueciendo en
nuestro pas.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DE LA COMPETENCIA
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
ACCIN POPULAR : TRIBUTOS MUNICIPALES
ACCIN DE AMPARO : AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL E IGUALDAD

ACCIN POPULAR : TRIBUTOS MUNICIPALES

En la presente accin popular se advierte la procedencia del recurso por cuanto
la municipalidad demandada haba excedido la potestad tributaria delegada
que le confiere la Constitucin al cobrar bajo la denominacin de "derecho" un
tributo que es en el fondo un impuesto, el cual segn la Constitucin slo
puede ser creado por ley.
Exp. N 126-94 - Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 666-94

Seor Presidente:
Luisa Mara Cucculiza Torre, Alcaldesa de la Municipalidad Distrital de
San Borja, interpone a fojas 133, Recurso de Apelacin contra la sentencia de
vista de fojas 124 a 128, su fecha 28 de octubre de 1993; expedida por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que declara infundada la
excepcin de prescripcin y fundada la demanda de fojas 23 interpuesta por la
Cmara de Comercio y Turismo de San Borja contra la Municipalidad Distrital
de San Borja, sobre Accin Popular.
De los actuados se tiene; el Artculo 295 de la Constitucin Poltica de
1979 [1] vigente a la fecha de los hechos, en concordancia con lo normado en
el Artculo 124 inciso 2) de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 23853)
[2] seala los casos en que procede Accin Popular ante el Poder Judicial;
aprecindose de los documentos obrantes en autos, que la Municipalidad
Distrital de San Borja al emitir el Edicto Municipal N 001-87-CDSB-A de fecha
14 de octubre de 1987 y posteriormente ratificado por la Municipalidad
Provincial de Lima, en el Acuerdo Municipal N 072 el 24 de marzo de 1988, en
los tems Ns. G035, G036, G037, G038 y G039, crea el tributo "Autorizacin
Municipal temporal para ocupar el Retiro Municipal para uso Comercial".
Es del caso precisar que el Reglamento Nacional de Construcciones no
utiliza el nombre de Retiro Municipal sino "Retiro" esto es, que constituye parte
de la propiedad privada por estar integrada dentro de los linderos del Lote
conforme al Ttulo de dominio con las definiciones que all indica.
La Municipalidad Distrital de San Borja ha desnaturalizado las
atribuciones que le seala el Artculo 254 inciso 4) de la Constitucin acotada
[3]; as como lo establecido en los Artculos 91 y siguientes de su Ley
Orgnica, al no haber tenido en cuenta para emitir el Edicto mencionado, lo
normado en el Artculo 139 de la Constitucin Poltica de 1979 [4], principio
hoy recogido en el Artculo 74 de la Nueva Carta Magna [5]; siendo el espritu
de la Accin Popular proteger a los ciudadanos en general, cuando se
encuentren frente a situaciones anticonstitucionales como en el presente caso,
debiendo ampararse la demanda.
En consecuencia, por los fundamentos del Dictamen de la Fiscala
Superior de fojas 86 y de la recurrida, esta Fiscala Suprema es de opinin se
confirme la apelada.
Lima, 13 de julio de 1994
NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, cinco de setiembre de mil novecientos noventicuatro

VISTOS; de conformidad con el dictamen Fiscal; y, CONSIDERANDO:

que el Edicto Municipal nmero cero cero uno-ochentisiete-CDSB-A crea en
sus acpites G. cero treinticinco al G. cero treintinueve un denominado
"derecho" por autorizacin municipal temporal para ocupar el retiro municipal
para uso comercial; que dicho edicto fue publicado el ocho de diciembre de mil
novecientos ochentisiete y ratificado por la Municipalidad de Lima Metropolitana
mediante Acuerdo nmero cero setentids, de fecha veinticuatro de marzo de
mil novecientos ochentiocho; que entre el ocho de diciembre de mil novecientos
ochentisiete en que se public el Edicto materia de litis y el veinticuatro de
marzo de mil novecientos noventids en que se interpuso la demanda no ha
operado el plazo de prescripcin de cinco aos que prev el inciso primero del
Artculo sexto de la Ley nmero veinticuatro mil novecientos sesentiocho
cuando se acusa violacin de la Constitucin; que, sin embargo, ha operado el
plazo de prescripcin de tres aos previsto en el inciso segundo del Artculo
sexto de la norma citada contra las normas que contravienen la ley; [6] que, en
consecuencia, cabe analizar nicamente el extremo de la demanda referido a
la inconstitucionalidad del Edicto Municipal cuestionado; que al respecto, el
Artculo noventids de la Ley Orgnica de Municipalidades [7] define
claramente en su inciso cuarto que se entiende por "derechos", calificndolos
como tributos obligatorios que deben pagar los contribuyentes como
contraprestacin de un servicio administrativo que la Municipalidad les brinda,
por el uso o aprovechamiento de bienes pblicos o municipales; que la propia
Ley Orgnica de Municipalidades confiere a stas la potestad de establecer
restricciones o modalidades en el uso de los bienes privados, como es el caso
de respetar un rea de retiro; que sin embargo, esto no implica que dicha rea
de retiro pase por tal limitacin a ser propiedad pblica o municipal; que por
ende, la Municipalidad demandada ha excedido la potestad tributaria delegada
que le confiere la Constitucin al cobrar bajo la denominacin de "derecho" un
tributo que es en el fondo un impuesto, el cual conforme al Artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve,
recogido en el Artculo setenticuatro de la Carta de mil novecientos noventitrs,
slo puede ser creado por ley; que en consecuencia los acpites G. cero
treinticinco al G. cero treintinueve del Edicto Municipal nmero cero cero unoochentisiete-CDSB-A son inconstitucionales por vulnerar la reserva legal
establecida por la Carta; que de conformidad con el Artculo veintitrs de la Ley
nmero veinticuatro mil novecientos sesentiocho [8] cabe declarar la
inconstitucionalidad por conexin a consecuencia del Acuerdo nmero cero
setentids de la Municipalidad de Lima Metropolitana, de fecha veinticuatro de
marzo de mil novecientos ochentiocho, en la parte que ratifica los preceptos
materia de litis. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas ciento veinticuatro, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos
noventitrs, que declara FUNDADA la Accin Popular interpuesta a fojas
veintitrs, por la Cmara de Comercio, Industria y Turismo de San Borja contra
el Alcalde del Concejo Distrital de San Borja; en consecuencia
Inconstitucionales los acpites G.treinticinco, G.treintisis, G.treintisiete,
G.treintiocho y G.treintinueve contenidos en el Edicto Municipal nmero cero
cero uno-ochentisiete-CDSB-A publicado el ocho de diciembre de mil
novecientos ochentisiete, as como el Acuerdo nmero cero setentids de la
Municipalidad de Lima Metropolitana, su fecha veinticuatro de marzo de mil
novecientos ochentiocho, en la parte que ratifica los preceptos materia de litis;

declararon que CARECE DE OBJETO pronunciarse con relacin a la

excepcin de prescripcin deducida a fojas noventiuno. MANDARON se
publique la presente resolucin de conformidad con lo previsto por el segundo
pargrafo del Artculo veinte de la Ley nmero veinticuatro mil novecientos
sesentiocho; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.

ACCIN DE AMPARO : AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA

La accin de amparo procede en caso de violacin o amenaza de los derechos
que la Constitucin reconoce. Se trata en este caso de la violacin del derecho
laboral regido por la ley de bases de carrera administrativa, cuyo ejercicio fue
impedido por acciones de hecho de la municipalidad demandada, que luego
fueron convalidadas mediante documento formal. Ntese la aplicacin de la
excepcin al agotamiento de la va previa.
Exp. N 135-94
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 596-94
Seor Presidente:
Arqumedes Santilln Gmez interpone a fojas 162 Recurso de Nulidad
de la sentencia de vista de fojas 155 su fecha 17 de noviembre de 1993,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Loreto, que confirma la
sentencia apelada de fojas 104, que declara fundada la Accin de Amparo
interpuesta por Luis Angel Guerra Guzmn y Rosa Gutirrez Otiniano contra la
Municipalidad de Punchana por Violacin de sus derechos laborales.
De los actuados se determina, que conforme se advierte de los contratos
obrantes a fojas 91 y 95 en copia fotosttica; que a doa Rosa Gutirrez le fue
renovado su contrato de trabajo a efectos de desempear el cargo de Jefa de
Contabilidad y don Luis Guerra Guzmn para el cargo de Jefe de Control
Interno, el mismo que fue aprobado mediante Resolucin de Alcalda N 01692-A-MDP, por el perodo del 1 de febrero de 1992 al 31 de diciembre del
mismo ao, habiendo cumplido las mismas labores permanentes, sujetos a una
jornada de trabajo completa dentro de lo sealado en el Reglamento de la
Municipalidad, estipulndose en la clusula tercera del mismo, que los
recurrentes se encuentran dentro del Rgimen de la Actividad Pblica y el
Dec.Leg. N 276 [1], en concordancia con lo previsto en el Artculo 52 de la
Ley N 23853 (Ley Orgnica de Municipalidades) [2], siendo esto as, y estando
a que conforme se desprende de los documentos obrantes de fojas 19 a 24,
donde aparece que los recurrentes fueron impedidos de ingresar a laborar,

habindose efectuado el cambio de chapa a sus oficinas, actos violatorios que

posteriormente fueron convalidados mediante el Memorndum Mltiple N 0193-UA/OP-MDP corre a fojas 25, por el cual se da por finalizado el vnculo
laboral al haber concluido sus contratos.
Resulta de aplicacin al caso sub judice lo previsto en el Artculo 1 de la
Ley N 24041, por encontrarse los actores laborando por ms de un ao y
siendo el trabajo realizado de fiscalizacin; dentro del marco legal que lo seala
el D.L. N 26162 [3], se ha debido proceder de conformidad con lo estipulado
en el Dec.Leg. N 276 procediendo al cese y no en la forma que ha procedido
el Alcalde de la Municipalidad de Punchana, por lo que se est frente a la
violacin de los derechos constitucionales invocados por los accionantes,
siendo el objeto de las acciones de garanta el de reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional
conforme lo estipula el Artculo 1 de la Ley N 23506 [4]; que por ser la
situacin de los recurrentes el de despedidos se est frente a la excepcin que
prev el Artculo 28 inciso 2) de la Ley acotada [5], no siendo exigible el
agotamiento de la va previa.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare NO
HABER NULIDAD en la recurrida por haberse expedido con arreglo a ley.
Lima, 1 de julio de 1994
NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; por sus fundamentos;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento
cincuenticinco, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventitrs,
que confirmando la apelada de fojas ciento cuatro, fechada el primero de
setiembre del mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta
por don Luis Angel Guerra Guzmn y doa Rosa Ursula Gutirrez Otiniano
contra el Concejo Distrital de Punchana, en consecuencia inaplicable a los
accionantes el Memorndum Mltiple nmero cero uno-noventitrs-UA/OPMDP de fecha veinte de julio de mil novecientos noventitrs por la que se les
da por terminado el vnculo laboral y, ordena que el Concejo demandado
restituya a los demandantes en sus respectivos cargos, con lo dems que
contiene; y constituyendo la presente resolucin final; MANDARON se publique
en el Diario Oficial El Peruano dentro del trmino previsto por el Artculo
cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.

ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL

El caso versa sobre la violacin del derecho a ejercer libremente el trabajo, al
haberse suspendido en sus funciones a un despachador de aduana. Es de
resaltar en la sentencia que uno de los fundamentos para amparar la accin es
que el Reglamento de la Ley General de Aduanas no puede ampliar las
causales de suspensin que establece la propia ley.
Exp. N 308-94 - Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 732-94
Seor Presidente:
Wellington Contreras Bermdez representante legal de Contreras
Bermdez Agentes de Aduanas S.A. interpone a fojas 102-103 Recurso de
Nulidad contra la Sentencia de Vistos de fojas 99 su fecha 14 de enero de 1994
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima que Revoca la
sentencia apelada de fojas 35-36, del 12 de febrero de 1993 que declara
Fundada la Accin de Amparo interpuesta por el recurrente contra la
Superintendencia Nacional de Aduanas y reformndola la declararon
Infundada.
De los actuados se advierte, que la Accin de Amparo deviene en
Infundada al denotar que la recurrida no adolece de Nulidad alguna, por cuanto
al expedir sta, se ha valorado las pruebas y las normas legales de acuerdo a
ley; ya que el recurrente no ha demostrado que se haya vulnerado o
amenazado derecho constitucional alguno, pues la demandada al suspender
las operaciones de la Agencia recurrente, lo ha efectuado en uso de sus
funciones y de conformidad con los Artculos 36 y 251 del Decreto Legislativo
N 722 concordante con los Artculos 376 y 377 del D.S. N 058-92-EF [1],
luego de haberse agotado la va administrativa, tal como adems lo seala los
Artculos 6 inciso 4) y 27 de la Ley N 23506 [2], y sus complementarias
vigentes en la fecha de los hechos, bajo la causal de no haber cumplido con
prestar la garanta exigida por ley.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPINION; que se declare
NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 23 de julio de 1994.
NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo

SENTENCIA
Lima, diecisis de setiembre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal, y CONSIDERANDO: que
el acto acusado como lesivo est contenido en el oficio nmero dos mil
doscientos cincuentids de fojas cuatro, que requiere al actor para que
presente fianza bancaria o financiera a la Superintendencia Nacional de
Aduanas, bajo apercibimiento de ser suspendido en aplicacin del Reglamento
de la Ley General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo nmero cero
cincuentiocho-noventids-EF; que el Decreto Legislativo nmero setecientos
veintids "Ley General de Aduanas" seala taxativamente en su Artculo
doscientos cincuentiuno las causales de suspensin aplicables a los agentes
de aduanas, que si bien el Decreto Supremo nmero cero cincuentiochonoventids-EF dispone en su Artculo trescientos setentisis que cabe la
suspensin a los despachadores de aduanas, previa notificacin entre otros
casos cuando no adece, reajuste o renueve a su vencimiento la garanta o no
la reponga o complete cuando se haya hecho efectiva, dicho precepto es
inaplicable en tanto en va de reglamentacin no se pueden ampliar las
causales de suspensin dispuestas por ley; que por otro lado, al momento de
ser notificada con el oficio nmero dos mil doscientos cincuentids la garanta
hipotecaria con que vena operando la actora no se encontraba vencida ni
haba sido hecho efectiva, por lo que no caba el apercibimiento decretado por
la demandada, que en consecuencia, la suspensin ordenada es
inconstitucional en tanto vulnera su derecho a ejercer libremente su trabajo con
sujecin a la ley: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas noventinueve, su fecha catorce de enero del presente ao, que revocando
la apelada de fojas treinticinco, fechada el doce de febrero de mil novecientos
noventitrs, declara Infundada la Accin de Amparo interpuesta por la empresa
Contreras Bermdez Agentes de Aduana Sociedad Annima contra la
Superintendencia Nacional de Aduanas-SUNAD; reformando la de vista
confirmaron la apelada, que declara FUNDADA la referida accin de garanta,
en consecuencia que la demandada deje sin efecto la suspensin impuesta a la
actora mediante oficio nmero dos mil doscientos cincuentids, de fecha siete
de octubre de mil novecientos noventids; y constituyendo la presente
resolucin final: MANDARON se publique en el Diario Oficial El Peruano de
conformidad con lo previsto por el Artculo cuarentids de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.: ECHEVARRIA A.

ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Esta jurisprudencia, que est relacionada con la violacin del derecho de
propiedad del accionante, es un claro ejemplo del efecto bsico de toda accin

de garanta, cual es el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o

amenaza de violacin de los derechos constitucionales. En este caso se
ordena la reconstruccin del inmueble destrudo indebidamente.
Exp. N 1707-93 - Hunuco
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 063-94
Seor Presidente:
Viene en Recurso de Nulidad la Sentencia de Vista de fojas 57, su fecha
7 de octubre de 1993 que, confirmando la apelada de fojas 24, su fecha 17 de
agosto del mismo ao, declara Fundada la Accin de Amparo interpuesta por
Zoila Nez Cayotopa contra el Concejo Distrital de Amarilis - Hunuco.
Zoila Rosa Nez Cayotopa interpone la presente Accin de Garanta
con la finalidad que se reponga al estado anterior y se deje sin efecto la
violacin de su derecho de propiedad y de domicilio, en relacin al inmueble
ubicado en la Av. Los Laureles s/n de Paucarbambilla, Distrito de Amarilis. Que,
el Concejo Distrital de Amarilis, de manera sorpresiva y sin observar trmite
alguno ha efectuado la demolicin de las paredes de las partes norte y este del
bien, as como ocasionar otros daos materiales; y que, posteriormente
mediante la Notificacin N 2007 se ordena no continuar con la restitucin del
cercado del bien que vena efectuando, aludiendo que era terreno de propiedad
del Municipio; violndose as, segn expresa, sus derechos previstos en la
Constitucin Poltica entonces vigente.
Atendiendo a que, si bien es cierto la Accin de Amparo es procedente
cuando se hayan agotado las vas previas, tambin no es menos cierto que
sta es procedente cuando por el agotamiento de la misma, el agravio pueda
convertirse en irreparable, segn lo prescribe el Artculo 28, inciso 2) de la Ley
N 23506. [1]
Del estudio y anlisis de autos se colige que, el Concejo Distrital
accionado ha transgredido derechos consagrados en la Carta Magna, vigente
en ese entonces, por cuanto, ha procedido a la demolicin de las paredes del
inmueble sito en la Av. Los Laureles s/n Urbanizacin Paucarbambilla, Distrito
de Amarilis - Hunuco, de 344 m2, de propiedad de la accionante, acreditando
sta con las instrumentales de fojas 2 a fojas 5, as como la diligencia de
inspeccin ocular, corriente a fojas 21-23, sin observar previamente el
procedimiento de Ley y as la parte afectada, en este caso la accionante, poder
hacer uso de su derecho de defensa.
Y ms an, el Concejo recurrido procede a la demolicin, sin tener en
cuenta que haba un proceso judicial pendiente de Resolucin, sobre Nulidad
de Sentencia contra Abel Daga Soto, en relacin al terreno donde se encuentra
el bien aludido, tal como se desprende de las instrumentales corrientes a fojas

11, 12 y 14 en copias simples; asimismo, el Concejo accionado representado

por su Alcalde, mal puede referirse, con el fin de sustraerse de responsabilidad,
a la Papeleta de Notificacin N 2007 del 6 de julio de 1993, obrante a fojas 01,
ya que, sta es de fecha posterior a los hechos (1 de julio del mismo ao),
constituyendo as una medida arbitraria e incurriendo en Abuso del Derecho
que la Ley no ampara, Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. [2]
En consecuencia, siendo el objeto de las acciones de garanta el reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare NO
HABER NULIDAD de la recurrida.
Lima, 12 de enero de 1994.
PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREYRA Fiscal Supremo en lo
Contencioso Administrativo (P)
SENTENCIA
Lima, siete de marzo de mil novecientos noventicuatro
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal, por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas cincuentisiete, su fecha siete de octubre de mil novecientos noventitrs
que confirmando la apelada de fojas veinticuatro fechada el diecisiete de
agosto del mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta por
doa Zoila Rosa Nez Cayotopa contra el Concejo Distrital de Amarilis y, en
consecuencia, que el Concejo emplazado haga levantar las paredes destrudas
indebidamente y asimismo se abstenga en lo sucesivo de atentar contra el
domicilio y la propiedad de la actora con lo dems que contiene y,
constituyendo la presente una resolucin final MANDARON se publique en el
Diario Oficial El Peruano dentro del trmino que seala el Artculo cuarentids
de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.

ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL E IGUALDAD

Se observa en la presente ejecutoria no slo la violacin del derecho a la
estabilidad laboral, que es el sustento de la accin, sino tambin una suerte de
atentado contra el derecho a la igualdad por cuanto se prohibi, en base a una
norma de menor jerarqua la participacin del accionante en un proceso de
seleccin de personal dispuesto con alcance general por un Decreto Ley.

Exp. N 82-94 - Lambayeque

Sala de Derecho Constitucional y Social.
Dictamen Fiscal N 608-94
Seor Presidente:
Herly Gilmar Fernndez Vallejos en re-presentacin del Presidente del
Consejo Transitorio de Administracin Regional del Gobierno de la Regin Nor
Oriental del Maran, interpone a fojas 92, recurso de nulidad de la sentencia
de vista de fojas 85, su fecha 30 de noviembre de 1993, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque, que revocando la
sentencia apelada de fojas 55 a 57 declararon fundada la Accin de Amparo
interpuesta por Nazario Pea Purizaga, contra la Regin Nor Oriental del
Maran, por la violacin del Derecho Constitucional garantizado por los
Artculos 42 y 48 de la Carta Magna [1] as como el inciso b), del artculo 24
del Decreto Legislativo N 276 [2], amparando su reclamo en la Ley N 23506,
Modificatorias y Ampliatorias.
De los actuados se tiene que mediante la Resolucin Ejecutiva Regional
N 144-93-RENOM, su fecha 20 de mayo de 1993, en la parte que lo cesa
como trabajador del Centro Educativo de Secundaria Santa Rosa de Lima en
aplicacin del D.L. N 26109 que declara en proceso de Reorganizacin y
Reestructuracin Administrativa dispuesta por el Decreto Ley N 26109 en
todos lo Gobiernos Regionales del pas, ampliando por Resolucin Ministerial
N 033-93-PRES, para que en base a un proceso de incentivos al retiro
voluntario y de examen de evaluacin y seleccin se califique al personal y se
le nombre en los cargos de la nueva Estructura Orgnica, para cuyo efecto el
Gobierno Regional emiti la Resolucin N 010-93-PRES, designando la
Comisin Evaluadora que se encarg de elaborar las bases de dicho proceso
de seleccin los que fueron aprobados posteriormente por Resoluciones Ns.
030-93-RENOM, y 088-93-RENOM, corriente a fojas 31 y 36.
Que, terminado el proceso de evaluacin y seleccin mediante
Resolucin Ejecutiva Regional N 144-93 fueron cesados a partir del mes de
junio de 1993 el personal que en el referido proceso de evaluacin fue
desaprobado, comprendiendo en dicha relacin al accionante en el Numeral
230 corriente a fojas 18 al 21, sin tener en cuenta que al actor se le impidi
participar en el referido proceso alegando que no cumpla con los requisitos
mnimos exigidos por la Resolucin N 088-93 -RENOM que es de menor
jerarqua que el Decreto Ley N 26109 y la Resolucin Ministerial N 033-93PRES, que dispone la participacin de todo el personal cualquiera fuera su
rgimen. Que asimismo, est acreditado que a la fecha en que se realiz dicha
evaluacin el actor tena ms de tres aos de servicios al Estado y cumpla
funciones de limpieza, portera, guardiana del Centro Educativo, para el que no
se requiere Educacin Secundaria o Universitaria, sino estar calificado para la
labor que desempea, por lo tanto gozaba de derecho a la estabilidad laboral y
que en aplicacin del Artculo 48 de la Constitucin Poltica del Per slo
podr ser despedido por causal prevista en la Ley o no haber aprobado el

examen de seleccin, el cual se le impidi rendir, violando de esta manera el

Derecho Constitucional establecidos en los Artculos 42 y 48 de la Carta
Magna as como el Artculo 24 inciso b) del Decreto Legislativo N 276
concordante con los Artculos 30 y 100 de su Reglamento [3].
En consecuencia, esta Fiscala Suprema opina por que se declare NO
HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 21 de junio de 1994.
NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, quince de agosto de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por la seora Fiscal; por
sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas ochenticinco, con fecha treinta de noviembre de mil novecientos
noventitrs, que revocando la apelada de fojas cincuenticinco, fechada el
veintisiete de julio del mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo
interpuesta a fojas veinticuatro por Nazario Zea Purizaca contra el Presidente
del Consejo Transitorio de Administracin Regional, de la Regin Nor Oriental
del Maran y, en consecuencia, sin efecto para el accionante la Resolucin
Ejecutiva Regional nmero ciento cuarenticuatro-noventitrs-RENOM de veinte
de mayo de mil novecientos noventitrs, debiendo la demandada reponerlo en
el cargo que vena desempeando hasta antes de expedirse la resolucin
citada; con lo dems que contiene. Y, constituyendo la presente una resolucin
final: MANDARON que se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del
trmino que seala el Artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis y, los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; REYES R.; ECHEVARRIA A.;
VILLAFUERTE B.

DERECHO CIVIL
CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIEN INMUEBLE
EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIEN INMUEBLE

Tratndose del derecho de propiedad no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad por
cuanto ste es excluyente; por lo que en caso de concurrencia, para determinar
quien es el propietario del bien se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo
haya sido primeramente inscrito; o en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior. En este ltimo caso se prefiere el ttulo que conste
de documento de fecha cierta ms antigua.
EXP. N 789-92
Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventa y tres
Vistos; interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; con el
acompaado que se tiene a la vista; por sus fundamentos pertinentes y
CONSIDERANDO que la nulidad de escritura pblica de compraventa
celebrada entre la sociedad conyugal formada por don Carlos Alfredo Miano
Mendocilla y doa Jeanette Reobsone Koebele, como vendedores, y doa
Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, como compradora, por las causales de
finalidad ilcita y simulacin absoluta no est acreditada en modo alguno por lo
que, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo trescientos treinta y ocho del
Cdigo de Procedimientos Civiles [1], debe ser declarada infundada; que de
otro lado, el Tribunal no puede permanecer indiferente ante la situacin jurdica
que se somete a su conocimiento por cuanto en este proceso a travs de la
demanda y de la pretensin de reivindicacin materia de la reconvencin
contenida en el primer prrafo del segundo otros del escrito de fojas doce,
trece y catorce, lo que en realidad se discute es el derecho de propiedad que
invocan recprocamente las partes, razn por la que compete a esta Sala
pronunciarse acerca de a quien asiste el derecho de propiedad sobre el
inmueble materia de juicio; que est probado que don Carlos Alfredo Miano

Mendocilla transfiri la propiedad del inmueble sito en el jirn Morona nmero

cuatrocientos sesenta, del distrito de Brea, Lima, segn documento privado
extendido con fecha cuatro de mayo de mil novecientos ochenta y siete a favor
de don Juan Manuel Miano Vejarano, lo que di origen a la interposicin de
una accin sobre otorgamiento de escritura pblica, la que fue interpuesta el
ocho de enero de mil novecientos ochenta y ocho y fue dirigida tambin contra
la cnyuge del vendedor, doa Jeanette Reobsone Koebele de Miano; que del
expediente acompaado que se tiene a la vista se acredita, asimismo, que el
fallo ejecutoriado que puso fin a dicho proceso tambin comprendi a la citada
cnyuge; que la escritura pblica de compraventa objeto de dicho proceso
recin fue extendida el nueve de abril de mil novecientos noventa como consta
del testimonio corriente a fojas ochenta y cinco, que, con anterioridad a esta
ltima fecha, esto es, el veintids de febrero de mil novecientos ochenta y
ocho, el mismo vendedor demandado, don Carlos Alfredo Miano Mendocilla,
celebr compraventa del mismo bien con doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda
de Lau, acto que fue ratificado por minuta de veintisiete de abril del mismo ao
por doa Jeanette Reobsone Koebele; que en esta virtud dicha sociedad
conyugal vendedora se oblig a transferir la propiedad del inmueble sub-litis a
favor de doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, la cual fue inscrita en los
Registros Pblicos de Lima, el treinta y uno de mayo de mil novecientos
ochenta y ocho, segn instrumento pblico de fojas sesenta y tres; que
tratndose del derecho de propiedad no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por
cuanto ste es excluyente; que, por tanto, en el presente caso, para determinar
quien es el propietario del inmueble materia de este proceso debe recurrirse a
la norma contenida en el artculo mil ciento treinta y cinco del Cdigo Civil [2]
que regula la concurrencia de acreedores de dar una cosa cierta sobre el
mismo bien por cuanto tanto los demandantes cuanto los demandados
reconvinientes afirman ser propietarios del inmueble sub-litis; que para este
efecto el Tribunal considera determinante apreciar la carta de fecha once de
abril de mil novecientos ochenta y ocho, corriente a fojas noventa y tres y
noventa y cuatro, cursada por don Juan Manuel Miano Vejarano a doa
Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau; que dicha carta fue cursada por
conducto del notario doctor Manuel Forero Garca Caldern el da quince de
abril de mil novecientos ochenta y ocho, segn consta de la certificacin del
citado notario, a solicitud de este Tribunal, obrante de fojas doscientos setenta
y doscientos setenta y uno; que dicha carta, en la que se haca de
conocimiento de la compradora la existencia de un proceso de otorgamiento de
escritura pblica iniciado el ocho de enero de mil novecientos ochenta y ocho,
fue remitida con anterioridad a la fecha en que doa Jeanette Reobsone
Koebele de Miano, cnyuge del vendedor don Carlos Alfredo Miano
Mendocilla, suscribi la minuta de veintisiete de abril de mil novecientos
ochenta y ocho que di origen a la escritura pblica de compraventa de
veintinueve del mismo mes y ao, corriente a fojas setenta y ocho y setenta y
nueve, que fue la fecha en que la sociedad conyugal vendedora prest su
consentimiento para la venta del inmueble materia de este proceso que, por
tanto, doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, tuvo conocimiento de la
existencia de la venta realizada con anterioridad por la misma sociedad
conyugal vendedora a favor de don Juan Manuel Miano Vejarano; que dicha
circunstancia permite concluir que doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau

careca del requisito de buena fe al momento de haberse celebrado la

compraventa a su favor el veintisiete de abril de mil novencientos ochenta y
ocho, por lo que su derecho no puede ser considerado preferente a pesar de
haberse inscrito su derecho en primer lugar en el Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima; que, por consiguiente, cuando la sociedad conyugal
vendedora transfiri el inmueble en referencia a doa Yolanda Guzmn Fajardo
viuda de Lau, con anterioridad haba sido transferido en propiedad a don Juan
Manuel Miano Vejarano, quien adquiri el derecho de propiedad conforme a lo
dispuesto en el artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil; [3] que
nuestro ordenamiento jurdico no exige la inscripcin en el Registro como
requisito esencial para la adquisicin del derecho de propiedad; que, a doa
Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau no le favorece la presuncin de buena
fe contenida en el artculo dos mil catorce del Cdigo Civil [4], por lo que resulta
irrelevante que haya inscrito su derecho de propiedad en primer lugar; que
siendo la accin reivindicatoria la que dirige el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario y no siendo propietarios del bien materia de este
proceso los herederos de doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau este
Tribunal considera improcedente dicha pretensin; que si bien es cierto, como
queda dicho, no procede amparar la demanda en el extremo relativo a la
nulidad de compraventa por simulacin absoluta y finalidad ilcita, es menester
tener en cuenta que como consecuencia de lo resuelto en esta sentencia, por
economa procesal, y de conformidad con lo que dispone el artculo stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, los jueces tienen la obligacin de aplicar la
norma pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda, por lo que
procede declarar la nulidad de la inscripcin del asiento extendido en el
Registro de la Propiedad inmueble de Lima que inscribe el derecho de
propiedad a favor de doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau; que el
anterior considerando resulta tanto ms necesario, a juicio de este Tribunal, si
se tiene en cuenta especialmente que, en relacin al inmueble materia de este
proceso, se han seguido procesos de otorgamiento de escritura pblica y aviso
de despedida y que en ste se pretende, en va de demanda la nulidad de la
escritura pblica otorgada a favor de la causante de los demandados y stos,
por su parte reconvienen reivindicacin del inmueble materia de juicio y que
nada justifica que se prolongue por ms tiempo la incertidumbre jurdica que
pende sobre las partes; que, a mayor abundamiento, el conflicto de intereses
resultante de las sucesivas ventas efectuadas por don Carlos Alfredo Miano
Mendocilla y su cnyuge, ambos fallecidos, requiere de una solucin definitiva,
que establezca los derechos que asisten a las partes, con el agravante que los
sucesivos compradores tambin se encuentran fallecidos; que en lo que
respecta a la indemnizacin que se pretende conforme a la reconvencin del
otros del escrito de fojas doce, trece y catorce, es infundada, en razn que la
parte demandada no ha probado los daos y perjuicios alegados, por lo que en
aplicacin del artculo trescientos treinta y ocho del Cdigo de Procedimientos
Civiles debe desestimarse este extremo de la reconvencin, CONFIRMARON
la sentencia apelada de fojas ciento sesenta y ocho, su fecha veintisiete de
febrero de mil novecientos noventids en cuanto declara infundadas las
excepciones de falta de personera y prescripcin, deducidas a fojas treinta y
cinco e infundada en todos sus extremos la demanda; REVOCARON dicha
sentencia en la parte que declara fundadas las pretensiones de reivindicacin e
indemnizacin contenidas en la reconvencin planteada en el otros del escrito

de fojas doce, trece y catorce, las que declararon infundadas; y con la facultad
contenida en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil declararon
NULA la inscripcin del asiento de dominio sobre el inmueble sub-litis a favor
de doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, debindose, en ejecucin de
sentencia, cursarse partes al Registro de la Propiedad Inmueble de Lima con
tal objeto, dejaron a salvo el derecho de los herederos de esta ltima para
reclamar la correspondiente accin de saneamiento por eviccin contra los
herederos de la sociedad conyugal vendedora; con lo dems que contiene, en
lo que es materia del grado y los devolvieron.
VASQUEZ CORTEZ - MIRANDA CANALES - BIGIO CHREM

EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
En los contratos con prestaciones recprocas, para que una de las partes
demande el cumplimiento del contrato es necesario que ella misma haya
cumplido su prestacin u ofrezca cumplirla.
EXP. N 1287-88
Corte Superior de Lima
Lima, dieciocho de Julio de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Buenda Gutirrez;
y CONSIDERANDO: que segn el artculo mil trescientos veintiocho del Cdigo
Civil de mil novecientos treintisis [1] que estuvo vigente en la fecha del acto
jurdico celebrado, los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos y deban ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin
de las partes; segn el artculo mil trescientos cuarentidos del mismo Cdigo
[2], no podr una de las partes demandar el cumplimiento de un contrato
bilateral, si ella misma no ha cumplido u ofreciese cumplirle; que si bien el
contrato de fojas diez en su clusula tercera establece la obligacin del oficial
don Jorge Lanfranco Fernndez de devolver la integridad de los gastos
ocasionados al Ministerio de Guerra en su perfeccionamiento profesional en el
extranjero si incumpliese su compromiso de servir en la Caja de Pensiones y/o
como Asesor Financiero en dicho Ministerio, es de tener en especial
consideracin que el demandado estuvo cumpliendo su parte, mientras que el
Ministerio de Guerra no ha respetado lo convenido al destinar a este oficial a un
cargo diferente al estipulado en la Direccin de Economa del Cuartel General
del Ejrcito que el interesado considera indigno de su persona, dando lugar a
su solicitud de resolucin del contrato de fojas dieciocho, razn por la cual la
demanda es infundada; REVOCARON: la sentencia apelada de fojas
cincuentino, su fecha veintids de junio ltimo, que declara fundada la
demanda de fojas tres, la que declararon infundada; y los devolvieron.-

LETURIA ROMERO - BUENDIA GUTIERREZ - CASTILLO VASQUEZ

EXP. N 2059-88 - LIMA
Corte Suprema de la Repblica
Lima, veinte de noviembre de mil novecientos ochentinueve.
VISTOS; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal; por sus
fundamentos: declararon: NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de
fojas sesentisiete, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos setentiocho,
que revocando la sentencia apelada de fojas cincuentino, fechada el veintids
de junio de mil novecientos ochentisiete, declara infundada la demanda; con lo
dems que contiene; en los seguidos por El Supremo Gobierno con don Jorge
Lanfranco Fernndez, sobre pago de daos y perjuicios; y los devolvieron.Interviniendo los Seores Ruelas Terrazas y Gallegos Guevara de conformidad
con lo dispuesto por el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
Se public conforme a Ley.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Cuando el hecho de la vctima ha contribuido a causar el dao, o cuando
tambin es responsable del dao aquel que incita o ayuda a causarlo,
corresponde al juez determinar el grado de responsabilidad de acuerdo a las
circunstancias.
EXP. N 609-88
Corte Superior de Lima
Lima, primero de junio de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Buenda Gutirrez;
y, CONSIDERANDO: que conforme al artculo mil ciento cuarentino del
Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, aplicable al caso por la poca que
sucedieron los hechos y el artculo mil novecientos setentiocho del Cdigo Civil
vigente, establecen que cuando el hecho de la vctima ha contribuido a causar
el dao, o cuando tambin es responsable del dao aqul que incita o ayuda a
causarlo, corresponde al Juez determinarlo con arreglo a las circunstancias;
que el demandante ha sostenido relaciones sexuales con la esposa de su
hermano durante varios aos, pese a ser l su sostn y benefactor,

demostrando ingratitud y conducta vil, se llega a la conviccin que nada

hubiese ocurrido de no mediar esa conducta; que doa Claudina Dina Santos
de De la Cruz ha sido sancionada a una pena privativa de la libertad y tambin
al pago de una suma simblica por reparacin civil a favor del denunciante,
como se aprecia de la sentencia de fojas ciento diecisiete dictada en su contra
en la Querella por delito de Calumnia que le sigui don Jos Severiano de la
Cruz: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treinticuatro y
siguiente, su fecha veintinueve de octubre ltimo, que declara fundada en parte
la demanda de fojas treinticuatro y ordena que doa Claudina Dina Santos de
De la Cruz pague a don Jos Severiano Cruz Ramrez por toda indemnizacin
la suma de seis mil intis, ms intereses legales; DECLARARON infundada la
indicada demanda; la CONFIRMARON en lo dems que contiene; sin costas; y
los devolvieron.RUELAS TERRAZAS - LETURIA ROMERO - BUENDIA GUTIERREZ
EXP. N 1758-88 LIMA
Corte Suprema de la Repblica
Lima, seis de noviembre de mil novecientos noventa.VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos: declararon NO
HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas ciento cincuentids, su
fecha primero de junio de mil novecientos ochentiocho, que confirmando en un
extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento treinticuatro, fechada el
veintinueve de octubre de mil novecientos ochentisiete, declara infundada la
demanda; con lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso a
la parte que lo interpuso; en los seguidos por Jos Severiano Cruz Ramrez
con Claudina Santos de De la Cruz, sobre indemnizacin.- Interviniendo el
doctor Gallegos Guevara de conformidad con el artculo ciento veintitrs de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; y los devolvieron.ALVAREZ, RONDON, ROSAS, VALLEJO, GUEVARA

DERECHO PROCESAL CIVIL

COSA JUZGADA FRAUDULENTA
REQUISITOS DE LA ACCIN EJECUTIVA

LIMITACIONES POR RAZN DE VECINDAD

CASACIN: EXCEPCIN DE REPRESENTACIN DEFECTUOSA O
INSUFICIENTE

COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Se trata de una jurisprudencia sumamente ilustrativa, por cuanto enumera los
requisitos de procedencia de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
establecidos por la doctrina que inspira al nuevo Cdigo Procesal Civil.
Reg. N 437-95-N - 1ra. S.C.
Resolucin N 08
Arequipa, mil novecientos noventa y cinco octubre treinta y uno.VISTOS; en audiencia pblica, con el acompaado nmero mil ciento
sesenta y seis-noventa y tres; con el informe oral recibido; por sus fundamentos
pertinentes; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, segn la doctrina que
inspira al nuevo Cdigo Procesal Civil, respecto al caso sub-jdice, para la
procedencia de la pretensin de nulidad de Cosa Juzgada fraudulenta se
requiere: a) una sentencia de mrito, es decir una sentencia que se haya
pronunciado sobre el fondo de la litis, b) que tal sentencia se haya emitido en
un proceso seguido con dolo, fraude, colusin y afectando el derecho a un
debido proceso, c) que con aquella sentencia firme se haya ocasionado un
dao o perjuicio al nulidicente, d) que exista una adecuada relacin causal
entre aquellas consecuencias daosas o perjudiciales y la sentencia
cuestionada, y e) que el afectado y nulidicente haya utilizado y agotado los
medios impugnatorios (apelacin, casacin); y, respecto a este ltimo requisito
el tratadista Jorge Peyrano expresa: "conforme con los lineamientos bsicos en
materia de preclusin, parece evidente que si el afectado por el entuerto -dolo,
fraude o colusin- no ha utilizado (pudiendo hacerlo) los remedios legales

ordinarios (por ejemplo, la interposicin del recurso de apelacin) aptos para

removerlos, no puede luego deducir la pretensin -Nulidad de sentencia firmeque nos ocupa"; SEGUNDO: que, de los actuados se desprende que la ahora
demandante Plcida Marcelina Paredes de Laquise no interpuso
oportunamente el recurso de apelacin en contra de la sentencia que ahora
pretende su nulidad; TERCERO: que, en efecto, del acompaado que se tiene
a la vista, nmero mil ciento sesenta y seis-noventa y tres, seguido entre las
mismas partes sobre obligacin de dar suma de dinero en la va ejecutiva, se
aprecia de la constancia de notificacin de fojas diecisiete que la entonces
ejecutada Plcida Marcelina Paredes fue notificada en su domicilio real, sito en
la calle Alto Per nmero quinientos dos, del distrito de Miraflores de esta
ciudad, con la sentencia de fojas trece a catorce (que declar fundada la
demanda ejecutiva) el da ocho de diciembre de mil novecientos noventa y tres
a horas once de la maana, procediendo incluso a firmar la respectiva cdula
de notificacin; CUARTO: que, sin embargo, el da veintiocho de enero de mil
novecientos noventa y cuatro presenta al Juzgado de origen el escrito corriente
de fojas veinte a veintitrs en virtud del que interpone recurso de apelacin en
contra de la sentencia mencionada, esto es, que apela extemporneamente,
despus de transcurrido ms de un mes desde la notificacin con aquella
resolucin; QUINTO: que, la propia accionante de nulidad, en su demanda de
fojas trece y siguientes (punto cuarto) reconoce expresamente haber recibido
personalmente la notificacin respectiva aunque alega que no fue el da ocho
sino el diez de diciembre de mil novecientos noventa y tres y agrega adems
que de igual manera que la anterior oportunidad (notificacin con la demanda)
el demandado (Aurelio Martn Casquina Condori) participa de la notificacin
dicindole que se trataba de una segunda notificacin y que no se preocupara
ya que iban a hacer un documento en el que conste que le pagara hasta el
treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro y confiada en lo que
le dijo nuevamente la accionante guard la notificacin sin leerla; SEXTO: que,
en consecuencia, al establecerse fehacientemente que la nombrada Plcida
Marcelina Paredes fue notificada con la sentencia recada en el citado proceso
ejecutivo y al no haber formulado recurso de apelacin dentro del plazo legal
que tena para hacerlo, evidentemente consinti en aquella resolucin, y, por
consiguiente, su pretensin nulificatoria de Cosa Juzgada fraudulenta resulta
improcedente, y no infundada como errneamente ha declarado el A QUO:
SETIMO: que, por otro lado, el numeral ciento veintiuno, in fine, del Cdigo [1]
autoriza al Juzgador, en forma muy excepcional, a pronunciarse en la sentencia
(sea de primera o de segunda instancia) sobre la validez de la relacin jurdica
procesal; por tanto, en aplicacin extensiva de esta disposicin legal, en esta
instancia cabe pronunciarse sobre la improcedencia de la demanda incoada a
fojas trece y siguientes, al constatarse que la demandante carece de inters
para obrar, pues al haber consentido los efectos de la sentencia que ahora
pretende su nulidad, obviamente no tiene necesidad de tutela jurisdiccional, por
lo que no se encuentra amparada por el artculo ciento treinta y nueve inciso
tres de la Constitucin Poltica del Estado vigente [2]; por estos fundamentos,
REVOCARON: la sentencia de fojas ciento cinco a ciento once, su fecha doce
de abril del presente ao, en cuanto declara infundada la demanda sobre
nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta interpuesta a fojas trece y siguientes por
Plcida Marcelina Paredes de Laquise en contra de Aurelio Martn Casquina
Condori, REFORMANDOLA en este extremo, la declararon IMPROCEDENTE;

CONFIRMARON la propia sentencia en lo dems que contiene; y los

devolvieron.- Vocal Ponente Seor Ticona Postigo.S.S. LLERENA H. - TICONA P. - LUNA R.
Hctor Federico Huanca Apaza, Secretario (P) de la Primera Sala Civil.

REQUISITOS DE LA ACCIN EJECUTIVA

Es improcedente la accin ejecutiva cuando no existe relacin contractual entre
demandante y demandado.
EXP. N 2475-92 - Lima
Lima, primero de octubre de mil novecientos noventitres.VISTOS; con el acompaado, por los fundamentos de la apelada; y,
CONSIDERANDO: que los demandados no han recurrido de la sentencia de
vista, por lo que cabe entender que con relacin a ellos dicha resolucin ha
quedado consentida; que la accin ejecutiva deviene improcedente no slo por
no reunir los requisitos que la ley exige, sino tambin, por la falta de relacin
contractual entre demandante y demandados y en tal sentido es obvio que la
pluspeticin resulta del mismo modo improcedente: declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventicuatro, su fecha
diecisis de junio de mil novecientos noventids, en cuanto revocando la
apelada de fojas ochentidos, su fecha trece de enero del mismo ao, declara
fundada la plus peticin deducida a fojas diez, reformando la primera y
revocando la segunda: declararon IMPROCEDENTE dicho extremo; declararon
NO HABER NULIDAD en la misma resolucin, que confirmando la de primera
instancia declara infundada la demanda de fojas siete, entendindose por
improcedente, con lo dems que contiene; en los seguidos por Delia Yauri
Hidalgo de Zakrzewski con Jerzy Zakrzewski Zimmer y otros sobre pago de
arriendos; y los devolvieron.FIRMAS.-

LIMITACIONES POR RAZN DE VECINDAD

El propietario o conductor de un inmueble o establecimiento comercial, debe
abstenerse de causar ruidos y molestias anlogas que excedan de la tolerancia
que se deben los vecinos en atencin a las circunstancias.

EXP. N 383-95 - LA LIBERTAD

Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 251-95
Seor Presidente:
Estando a lo dispuesto por el Artculo 1 de la Ley N 26446 [1], al
Principio Procesal de Aplicacin inmediata de las leyes de esta naturaleza, ya
que a la fecha de su publicacin no haba sido resuelta la presente causa por la
Sala de su Presidencia, cumplo con emitir el dictamen correspondiente.
Por resolucin de fojas 215, se ha concedido el Recurso de Nulidad,
interpuesto por Aurora Teresa Rodrguez de Tweddle y otra contra la Sentencia
de Vista de fojas 208 a 209, que Revoca la sentencia apelada de fojas 143 a
147, que declara Fundada la Accin de Amparo interpuesta a fojas 40 a 52, que
Reformndola la declararon Improcedente.
Por los fundamentos que expone en su recurso de fojas 40-52, Aurora
Teresa Rodrguez de Tweddle y otra interponen Accin de Amparo contra
Ursula Beatriz Doig Manucci, a fin de que el Juzgado -en defensa del derecho a
la paz, tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado, que garantiza la Constitucin- haga
cesar las violaciones que la demandada, por accin intencional, est
desarrollando en perjuicio de la salud fsica y psquica de las accionantes.
Fundamenta la accin en lo dispuesto por el Artculo 2, Inciso 22) de la
Constitucin Poltica del Estado [2], Artculos I y III del Ttulo Preliminar del
Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N
613 [3] y los Artculos 26 y 31 de la Ley N 23506 [4]; manifestando que la
demandada es conductora del Gimnasio "Forma" en el inmueble que colinda
con la parte posterior del domicilio de las actoras; sintindose agraviadas por la
emisin y propalacin de sonidos molestos, estridentes, altisonantes por la
actividad propia del referido Gimnasio, sonidos que llegan ntidamente a los
ambientes del domicilio de las actoras; actos por dems ilcitos que perturban
el sueo, el rendimiento de tareas psicomotrices, la interaccin social, prdida
de concentracin y atencin entre otros; y que estos actos han empezado
desde julio de 1993 sin el acondicionamiento tcnico que se requiere para este
tipo de negocios a fin de evitar molestias al vecindario.
De lo actuado se desprende, que con la interposicin de la presente
Accin de Garanta se pretende que por disposicin y Mandato Judicial se
paralice toda actividad en el establecimiento denominado "Gimnasio Forma",
siendo la agresin hacia las accionantes verificada a travs de la actuacin de
Prueba Anticipada de Inspeccin Judicial, en la que el Juez constata la emisin
de ruidos permanentes, estridentes, etc. que difunde el establecimiento
conducido por la demandada.

Corrido el traslado de la demanda, es absuelto el trmite en los trminos

que aparece en el recurso de fojas 130-138.
Del anlisis de autos se aprecia que el establecimiento denominado
"Gimnasio Forma", funciona con la debida Autorizacin de Apertura de
Establecimiento, mediante Resolucin de Alcalda N 2876-94-MPT de fecha 5
de mayo de 1994, no consta en autos que las actoras hayan denunciado los
hechos submateria ante la Municipalidad de su Jurisdiccin o ante la Polica
Nacional a fin de aplicar lo establecido por los Artculos 11, 12 y 13 de la
Ordenanza N 02-94-MPT; que asimismo, la Inspeccin Judicial no prueba
plenamente el agravio; para tal efecto se requiere de tcnicos peritos en
medicin de sonidos.
Por lo tanto, fluye de lo actuado, que los hechos que originan la presente
accin, se enmarcan en el inciso 22) del Artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Estado Peruano, constituyendo sta, una norma de carcter programtico,
que requiere se desarrolle a travs de una ley, mxime que en el caso de
autos, para demostrar si los ruidos son molestos, cuyos niveles necesitan de
una medicin por parte de rganos competentes, especializados o lo que es lo
mismo, requieren de pruebas de medicin y que, la opinin que se elabora a
travs de dichos organismos constituyen pericia tcnica susceptible de ser
impugnada por el ordenamiento comn.
Que, la Accin de Amparo por ser una Va Especial y de Tramitacin
Sumarsima, no cuenta con Etapa Probatoria; ms an, en el caso de autos
deviene preciso iniciar la Causa a Prueba, en la que se puedan discutir
situaciones como las anteriormente mencionadas, para formar convicciones y
apreciar a cabalidad las pruebas de cargo y descargo, lo que obviamente,
desnaturalizara las caractersticas de la Accin de Amparo; que, por el carcter
programtico de la norma constitucional, mediante la que se invocan los
derechos en ella contenidos, se deben discutir en la forma y modo que
establecen las leyes; en este caso, la Ley Orgnica de Municipalidades; que
siendo as y no tratndose de una violacin inminente de una norma
constitucional con la cual se pueden conculcar derechos de la persona en
forma tal que resulte irreparable por accin del tiempo, la demanda deviene
Improcedente, debiendo dejarse a salvo el derecho a accionar en la va idnea
correspondiente para la tutela de los derechos conculcados; y, en la que se
pueda hacer uso de tcnicos peritos especializados para el caso.
Por tanto, esta fiscala es de Opinin que NO HAY NULIDAD en la
recurrida.
Lima, 10 de julio de 1995
MIGUEL ALJOVIN SWAYNE, Fiscal Supremo en lo Civil
SENTENCIA

Lima, veintisis de octubre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal; por los fundamentos de la
sentencia de Primera Instancia; y, CONSIDERANDO adems: que con la
Inspeccin Judicial practicada como prueba anticipada el dos de setiembre de
mil novecientos noventicuatro, qued acreditado que en el establecimiento
denominado "Aerbicos Forma" conducido por la emplazada se emiten ruidos y
sonidos altisonantes, estridentes y continuos, perturbando la tranquilidad y la
salud de los demandantes que viven en un predio colindante, violndose el
derecho constitucional que tiene toda persona de vivir en paz, con tranquilidad
y en un ambiente equilibrado, consagrado en el inciso veintids del Artculo
segundo de la Carta Magna; que, en consecuencia, la Accin de Amparo
entablada resulta procedente en virtud del Artculo Segundo de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis [5]; que el propietario o conductor de un
establecimiento debe abstenerse de causar ruidos y molestias anlogas que
excedan de la tolerancia que se deben los vecinos en atencin a las
circunstancias, conforme a lo previsto en el Artculo novecientos sesentiuno del
Cdigo Civil [6]; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
doscientos ocho, su fecha dieciocho de enero ltimo, que revocando la apelada
de fojas ciento cuarentitrs, fechada el veintisiete de octubre de mil novecientos
noventicuatro, declara improcedente la Accin de Amparo interpuesta a fojas
cuarenta por doa Aurora Teresa Rodrguez de Tweddle y otra contra doa
Ursula Beatriz Doig Mannucci; reformando la de vista, confirmaron la sentencia
de Primera Instancia que declara FUNDADA dicha accin de garanta, en
consecuencia ordena que se paralice toda actividad que se desarrolla en el
gimnasio "Aerbicos Forma" mientras genere ruidos como los indicados en la
parte considerativa, con lo dems que contiene; y constituyendo la presente
resolucin final: MANDARON se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro
del trmino previsto por el Artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C., URRELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA
ROSA S.

CASACIN: EXCEPCIN
INSUFICIENTE

DE

REPRESENTACIN

DEFECTUOSA

Para demandar se requiere de facultades especiales conferidas explcitamente

con ese fin, debindose advertir que el otorgamiento de dichas facultades se
rige por el principio de literalidad.
CAS. N 20-94 - AYACUCHO
Lima, veintino de noviembre de mil novecientos noventicuatro.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los seores:

Urrello Alvarez, Presidente, Roncalla Valdivia, Romn Santisteban, Carrin
Lugo y Villafuerte Bayes, vi en audiencia pblica de la fecha la CAUSA
nmero veinte-noventicuatro y verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia:
1) MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del Recurso de Casacin
interpuesto por Flix Solar la Cruz, mediante su escrito de fojas noventinueve,
contra la sentencia de fojas noventisis, su fecha treintiuno de enero de mil
novecientos noventicuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Ayacucho, que confirmando la sentencia apelada de fojas setentisiete, su fecha
veintids de diciembre de mil novecientos noventitrs, declara infundada la
excepcin de incapacidad del demandante y fundada la demanda de fojas
catorce, sobre desalojo por vencimiento de contrato, formulada por don
Alejandro Cabrera Palomino, en representacin de la Arquidicesis de
Ayacucho.
2) FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El demandado fundamenta su
recurso: a) que al deducir la excepcin de incapacidad del demandante invoc
el Artculo 75 del Cdigo Procesal Civil [1], en razn a que para demandar se
requiere de facultades especiales conferidas en forma expresa; b) que los
Decretos Arzobispales de fojas tres y cuarentiuno, por su naturaleza, tienen
efectos dentro de la esfera religiosa, pero no para sobreponerse a las normas
procesales de imperativo cumplimiento; c) que en este orden al desestimarse la
excepcin deducida, no obstante lo insuficiente del poder, se ha contravenido el
citado numeral, afectando el derecho a un debido proceso; d) que los hechos
denunciados en las lneas precedentes estn inmersos en el inciso tercero del
Artculo 386 del acotado [2], como una de las causales del recurso de
casacin ejercitado.
3) CONSIDERANDO:
Primero.- Que si bien la actividad casatoria debe circunscribirse
estrictamente a los fundamentos expuestos por el recurrente, no menos cierto
es que tal exigencia formal no impide al juzgador a verificar una correcta
calificacin de los hechos denunciados en uso de la facultad que le confiere el
inciso 1) del Artculo 50 del Cdigo Procesal Civil [3].
Segundo.- Que con arreglo a lo preceptuado en el Artculo 75 del
Cdigo Procesal Civil, para demandar, se requiere de facultades especiales
conferidas explcitamente con ese fin, debindose advertir que el otorgamiento
de dichas facultades se rige por el principio de literalidad.
Tercero.- Que, los decretos Arzobispales de fojas tres y cuarentiuno, que
nombran a don Alejandro Cabrera Palomino como Sndico de la Arquidicesis
de Ayacucho, con facultades para administrar bienes eclesisticos, no se
compadecen con la exigencia formal prevista en el citado numeral.
Cuarto.- Que, por lo que queda dicho en los considerandos precedentes
y los trminos del primer otros del escrito de fojas treintitrs, lo que el

demandado en el fondo ha deducido es la excepcin de representacin

defectuosa o insuficiente del demandante, prevista en el inciso 3) del Artculo
446 del citado Cdigo [4] y no la incapacidad procesal de actor.
Quinto.- Que resultando insuficiente el poder de fojas tres y cuarentiuno,
obviamente tampoco es posible lograr una relacin procesal vlida, en razn de
no haberse cumplido con acompaar el anexo que el inciso 2) del Artculo 425
del mismo Cdigo exige [5]; sin embargo tratndose de una omisin
subsanable, el Juez debi proceder en la forma indicada en el ltimo prrafo
del Artculo 426 del mismo Cdigo [6].
4) DECLARARON.- FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por
don Flix Solar la Cruz con el escrito de fojas noventinueve; NULA la sentencia
de vista de fojas noventiseis; su fecha treintiuno de enero de mil novecientos
noventicuatro; INSUBSISTENTE la apelada de fojas setentisiete, de veintids
de diciembre de mil novecientos noventitrs y nulo todo lo actuado desde fojas
veintids, inclusive, a cuyo estado se repone la causa para que el a' quo
proceda en la forma prevista en el ltimo prrafo del Artculo cuatrocientos
veintisis del citado Cdigo Procesal.
5) ORDENARON:
La publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial El
Peruano y que se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines a
que se contrae el ltimo prrafo del Artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
SS. URRELLO; RONCALLA; ROMAN; CARRION; VILLAFUERTE.

DERECHO PENAL
DELITO CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

DELITO CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

El caso CLAE: La historia judicial de una institucin que funcion ilegalmente
como banca paralela informal, ofreciendo a los ciudadanos agobiados por la
situacin econmica del momento, invertir su dinero y obtener mayores
utilidades que la banca formal. En esta jurisprudencia podremos observar la
solvencia de los fundamentos del fallo condenatorio contra los funcionarios de
CLAE.
Expediente N 396-93
Lima, dos de marzo de mil novecientos noventicinco.VISTA; En Audiencia Pblica el proceso seguido contra CARLOS
MANRIQUE CARREO, LUIS ESPIRITU CABELLO, WILLIAM ALBERTO
MALPARTIDA FLORES Y OSCAR MANUEL MORI CHAVEZ por los delitos
contra el Orden Financiero y Monetario - Banca Paralela, Omisin de
Informacin en agravio de la Superintendencia de Banca y Seguros y contra el
Patrimonio - Estafa; en agravio de Gustavo Rodolfo Patrn Gutirrez, Gustavo
Patrn Farfn, Luz Gutirrez Castro de Patrn, Dora Alicia Gutirrez Castro de
Valdivia, Rubn Valdivia Chalco, Cristina Len Chumpitaz, Flix Castro Merino,
Elva Maril Morn Gravados, Vctor Ral Snchez Quilcate, Luis La Madrid
Flores, Sexto Zegarra Uceda. Gladys Orzzoli de Zegarra, Daniel Pazos Eche,
Marino Figueroa Obregn, Wilson Edgar Rivas Vsquez, Carlos Antonio Silva
Mndez, Felcita Presentacin de Silva, Csar Meja Samilln, Rosa Mara
Quiones viuda de Bacigalupo, Cecilia Bacigalupo Quiones. Carlos Alberto
Echegaray Godoy, Pilar Susana Montes Berrocal, Carolina Montes Berrocal,
Tefila Germanda Maguia Villacorta, Sara Elia Pope Lezama, Sergio Daniel
Zavala Pope, Jos Bernardo Gleiser Balarezo, Alicia Leonor Belarde de Gleiser,
Yola Anglica Martnez Sosa de Lpez, Armando Flores Dahua, Felipe Ral
Cabrera Palomino, Edgar Augusto Sotomayor Lara, Ana Nelly Jara Echea de
Sotomayor, Jos Eulogio Traverso Canta, Fidela Cirila Camones Uribe,
Laureana Clorinda Cano de Maica, Anglica Vilma Cano, Bertha Victoria
Guzmn Cuba, Ester Elena Rojas Penas de Castaeda, Teodocio Rojas Arce,
Arturo Castaeda Rojas, Jos Amado Lpez Grandez, Luisa Tripulde Pilco,
Segundo Vctor Lazo Salazar, Teodora Victoria Cruz de Lazo, Mara Teresa
Daz Vera de Martell, Csar Alfonso Escudero del Castillo, Gilberto Guzmn
Gutirrez, Csar Arturo Garca Maldonado, Toms Alberto Castaeda Rojas,
Carlos Alberto Castaeda Rojas, Miguel Crdenas Servat, Susana Graciela
Servat de Caldern, Ana Mara Gonzles Berberena, Laura Rebeca Gonzles

Berberena, Lucy Julieta Hurtado Luna, Juan Alberto Villamarn Febres, Jaime
Arturo Varas Rojas, Roberto Jess Angulo Ramrez, Luisa Hayde Villanueva
Zevallos, Blanca Amelia Portella Oliveros, Pedro Fernndez Valle, Alejandrina
Necochea Timoteo, Moiss Mauro Martell, Roger Walter Arvalo, Zumilda
Canales de Farneschi, Mara Alvez Milho Joulin, Lidia Barrientos Huayta,
Trinidad Guillermo Antonio Garca Daz, Roxana Esmeralda Morales Gallardo,
Luis Alberto Olivera Loayza, Fernando Miguel Crdenas Servat, Aladino Tapia
Peralta, Roberto Soto Elas, Maribel Cajahuanca Laureano, Mercedes Judith
Rodrguez Meja, Gilmer Sabino Daz Terrones, Betty Huamn Quintanilla,
Hayde Ibrena, Luis Ziga Santos, Melquiades Almeyda Zavaleta, Fortunato
Samam Ramos, Diana Krajnick de Benzaqun, Rosa Morn de Valdiviezo,
Emilio Gustavo Van Oordt Servat, Mariela Van Oordt Mantaro, Alan Van Oordt
Servat Servat, Martha Mantero Sbarbaro Van Oordt, Alan Van Oordt Mantero,
Susana Novoa Montoya, Mariano Zevallos Gamarra, Cefelmira Jenny Guayana
Cungarache de Ponce, Ricardo Valeriano Ponce Crdenas, Mara Elena
Alvarado de Linares, Vctor Linares Linares, Angel Ral Falla Verone, Miguel
Longobardi Caldern, Rosa Snchez Hidalgo, Teresa Cecilia Chvez Durand,
Miguel Chvez Durand, Juan Jos Zelaya Quesada, Andrea Gabina Rojas
Oquituka, Vctor Rosario Viera Silva, Mara Elena Arvalo Galarreta, Bertha
Norma Ubidio Casallo, Martha Mantero Van Oordt, Gabriela Bezada Delgado,
Angel Koc Becerra, Jos Francisco Bernuy Or, Carlos Rashid Abuarara,
Mnica Pa Luna Salcedo de Rashid, Nieves Nielli Rodrguez Serpa, Ofelia
Anastacia Lagos Rodrguez de Palacios, Blard Gustavo Van Oordt Mantero,
Egla La Torre Valencia, Graciela La Torre Valencia, Luis Andrs Padovani Sthil,
El Andrs Barandiarn Valera, Jorge Remond Puentas, Gledy Esperanza
Angulo Rodrguez, Carmen Rodrguez Bazn, Matilde Ramos Rojas, Yolanda
Pinares Villafuerte, Eva Catalina Len Fernndez, Carlos Alberto Echegaray
Godoy y Hugo Alberto Daniel Molina Chvez: RESULTA DE AUTOS: Que se
imputa a los acusados que como directores-accionistas del Centro
Latinoamericano de Asesora Empresarial -CLAE- captaron dinero del pblico
sin autorizacin debida y que al momento de su formalizacin ocultaron y
dieron falsa informacin a la Superintendencia de Banca y Seguros, retardando
la regularizacin y que adems mantuvieron en error a miles de ahorristas que
haban depositado su dinero, confiados en una adecuada y seria entidad como
era CLAE. Que formulada la denuncia por la Seorita Fiscal Provincial a fojas
veintisis, se dict el auto apertorio de instruccin a fojas veintiocho contra los
citados procesados, por los delitos contra el Orden Financiero - Banca Paralela
en agravio de la Superintendencia de Banca y Seguros, amplindose luego a
fojas cuatrocientos cuarentids por el delito de ocultacin y negativa de
informacin en agravio de la misma entidad de control y, finalmente a fojas mil
ciento ochentaids se ampla nuevamente el auto de fojas veintiocho por el
delito contra el Patrimonio - Estafa, en agravio de Gustavo Rodolfo Patrn
Gutirrez y Otros. Llevado el proceso segn sus cauces, se recibi a fojas dos
mil novecientos siete, el dictmen del Fiscal Provincial opinado que no se
encuentra acreditado el delito de Banca Paralela tipificado en el artculo
doscientos cuarentisis del Cdigo Penal [1], s en cambio, los delitos de
omisin de informacin y de estafa, y a fojas tres mil treinticuatro la Seorita
Juez Penal emite su informe final considerando que no se encuentran
acreditados los delitos de estafa ni el delito contra el Orden Financiero-Banca
Paralela, habindose acreditado nicamente el delito contra el Orden

Financiero y Monetario - Omisin de Informacin; elevados los autos a esta

Sala y recibida la acusacin del Seor Fiscal Superior a fojas tres mil
setecientos veintiocho en el que opina que no procede juicio oral por el delito
de Estafa y en el segundo otros opina que no procede juicio oral contra
Oswaldo Antonio Otiniano Barbarn, por los delitos instrudos, siendo la Sala
de distinta opinin, por auto superior de enjuiciamiento de fojas tres mil
ochocientos sesenticinco, remiti los actuados al Seor Fiscal Supremo, quien
por dictamen de fojas tres mil novecientos sesentino, desaprob el consultado
disponiendo se formule acusacin por delito de Estafa y a su vez aprob el
consultado en el sentido que no procede juicio oral, habiendo escuchado la
requisitoria del Seor Fiscal Superior y los alegatos, teniendo a la vista las
conclusiones, planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho en
pliego aparte, es el momento de emitir sentencia y, CONSIDERANDO: Que, los
delitos incriminados y normados en el ttulo dcimo del Cdigo Penal [2]
constituyen nuevas figuras delictivas, contenidas en este nuevo cuerpo legal,
por lo que resulta necesario definir los conceptos estructurales de la economa
que rigen a nuestro pas y sus consecuencias; que el orden econmico como
objeto de proteccin penal coincide con el orden econmico y social justo, que
supone la intervencin pblica, en la medida en que dentro del contexto jurdico
se ha superado la regulacin espontnea del mercado por el equilibrio natural
de las fuerzas que en l operan, siendo ste el elemento clave para
desenvolver un sistema de economa mixta; que la normatividad positiva
permite la aplicacin de cualquier desarrollo econmico, pero dentro de
determinados lmites, dentro de los cuales se encuentra constitucionalmente
protegidos la estabilidad monetaria y la proteccin del ahorro pblico. Que, sin
embargo, aprovechndose de circunstancias extraordinarias, cierta
delincuencia econmica constituda por infractores que lesionan este
ordenamiento est compuesta por personas que han alcanzado un alto nivel
socio econmico con el desarrollo de sus actividades burstiles o profesional;
que, esta delincuencia, adems de acarrear perjuicios econmicos dentro del
orden estrictamente material, ocasionan efectos de carcter inmaterial, como la
prdida de confianza en el sistema; eliminacin de una justa y legal
competencia, entre otros efectos; que, adems de los efectos directos,
aparecen otros llamados de resaca; como el poder corruptor, dadas las
cualidades personales y caractersticas del actor; la creacin de un sentimiento
de estima personal el cual se refleja en un concepto de honorabilidad, que trata
de mantener facilitando la relacin con los grupos de poder; que, asimismo, la
inteligencia y astucia con que actan facilita la utilizacin de medios para
impedir ser descubiertos; tienen audacia y valenta en sus actividades
irregulares y a la vez cierta inmunidad frente a las leyes; que, dado que el
sistema socio-econmico del pas, reconoce la libre competencia acompaado
del legtimo deseo de enriquecimiento, trae como consecuencia ineludible la
audacia en la actividad empresarial y econmica. La apariencia externa de
licitud le resta alarma social, a diferencia de lo que ocurre con delitos como los
grandes robos. Esta indiferencia con que el hecho es tomado, dificulta
enormemente su persecusin lo que se ve favorecido por la llamada moral de
frontera, que rige el mundo econmico, que se refleja con el mnimo aceptable
de conducta tica, y que permite conductas abusivas que lindan con la ilicitud;
debiendo agregarse a estas circunstancias, la ausencia de una valoracin
social negativa, que hacen que sea poca la frecuencia de denuncias sobre este

tipo de hechos delictivos; Que, hecha esta apreciacin, tenemos que sealar
que el surgimiento de CLAE, como de otras empresas similares, se justifican
dentro de una situacin de total desconfianza de la Nacin, fundamentalmente
durante el perodo comprendido en el quinquenio anterior al noventa y los
primeros aos del presente en que una crisis atac nuestra economa,
alcanzando la inflacin, porcentajes incontrolables que llegaron hasta tres
dgitos, una devaluacin monetaria galopante, una recesin incontrolable y en
fin diversas circunstancias que propiciaron que personas inescrupulosas
crearan una banca paralela informal que ofreca a los ciudadanos agobiados
por este desenfreno, invertir su dinero, eso no solamente para obtener algunos
intereses, sino tan slo para poder defender el envilecimiento del poco dinero
que tal vez tenan ahorrado. CLAE como empresa, fue un reflejo del despilfarro
total en que viva el pas, pero no la nica, pues durante este perodo surgieron
contemporneamente muchas otras, que finalmente cargaron impunemente
con el dinero de miles de sus ahorristas. Las consecuencias de este perodo
histrico fue la destruccin de muchas formas institucionales, que haban sido
en el pasado exitosas, tales como mutuales y cooperativas que se vieron
envueltas para supervivir en la vorgine del pago de intereses, en la toma de
acciones que las llevaron a la ilicitud y a su propia destruccin. Como aparece
de autos en mil novecientos ochentaicinco, CLAE inscribi en los Registros
Pblicos la ampliacin de su objeto social para realizar inversiones de cualquier
tipo o modalidad, utilizando para el efecto fondos propios, particulares o
colectivos, empleando en un significativo porcentaje la segunda clase de
aportes y que no fueron debidamente administrados, causando con ello, la
pauperizacin, crisis y desesperacin en miles de hogares, que seducidos por
los grandes beneficios que CLAE ofreca, depositaron sus ahorros. Que si bien
el objeto social estaba dirigido a procurar su desarrollo beneficiando a sus
miles de inversionistas, tal como lo han sostenido los acusados, del estudio de
autos y toda la documentacin y pruebas recabadas, se determina una
situacin distinta, pudindose apreciar graves irregularidades en su gestin,
que en su conjunto llevaron a la empresa a un estado de colapsamiento e
insolvencia. Que, habindose efectuado una descripcin del escenario en que
surgi CLAE, la determinacin de su marco legal, corresponde analizar a esta
institucin como persona jurdica en su desarrollo empresarial para determinar
si cumpli con sus objetivos socio econmicos trazados dentro de sus
parmetros legales correspondientes; que este anlisis se encuentra
circunscrito slo a la primera intervencin a esta empresa por la
Superintendencia de Banca y Seguros, tenindose en consideracin que por
similares hechos y con ocasin de la segunda intervencin a la misma, se ha
instaurado otro proceso por ante el cuadragsimo sptimo juzgado penal de
Lima, entre otros, contra los mismos acusados, aqu presentes, la que se
encuentra en la etapa de instruccin. Segn el acusado Manrique en su
instructiva manifiesta que ya venan captando fondos del pblico sin que la
Junta General la haya autorizado, actividad que la regularizan el trece de
agosto de mil novecientos ochenticinco conforme se aprecia a fojas mil
novecientos ochenticuatro. Que promulgado el nuevo Cdigo Penal en abril de
mil novecientos noventiuno surgi la prohibicin de captacin de fondos sin
contar con la autorizacin expresa, prohicicin que fue corroborada con la
dacin del decreto legislativo seiscientos treintisiete, [3] normas que como se
ha demostrado, tampoco fueron observadas por los acusados y a fin de

continuar con esa actividad irregular se ampararon en la cuarta disposicin

transitoria del acotado Decreto Legislativo para expresar su intencin de
formalizacin como entidad financiera, hecho mas bien que constituy el
empleo de la astucia y ardid para continuar con sus operaciones, situacin que
ha quedado evidenciada con el incumplimiento por parte de los acusados al no
presentar la documentacin requerida por la autoridad competente en forma
reiterada, tal como lo sostiene el re-presentante legal de la entidad agraviada
Luis Cortavarra Checkley al declarar a fojas seiscientos setenticuatro donde
sostiene "que dicha gestin se di por no finalizada por falta de informacin
veraz y adems en este trmite no se haba avanzado de manera significativa
pese a los requerimientos e intentos de los seis aos anteriores"; de otro lado
el gobierno de esta empresa se realizaba de la manera ms irregular e
informal, pues siendo los rganos de gobierno la Junta General de Accionistas
entre otros, estos no funcionaban como lo sostienen Luis Enrique Espritu
Cabello en el acto oral en la que refiri que muchas veces suscribi el acta de
estas juntas sin que se hubieren efectuado, situacin que acept dado el grado
de confianza y estimacin que tena con Manrique Carreo al que lo
consideraba como un padre, segn lo sostiene dicho en su declaracin
instructiva; lo mismo ocurra con la Junta del Directorio; a ello se debe agregar
la situacin de los balances que carecan de fundamentos y que nunca se
publicaron como lo establece la ley, lo que hubiese permitido la oportuna
intervencin de los rganos de control; asi mismo, segn se desprenden del
informe presentado en el acto oral por la comisin liquidadora, entre los
deudores a CLAE se encuentra los acusados Espritu Cabello, Malpartida
Flores y Mori Chvez, que teniendo la calidad de directores contrajeron deudas
con la empresa que dirigan quebrantando de este modo la ley de sociedades;
que otra situacin que revela la conducta dolosa de los acusados, constituye el
hecho de efectuar prstamos a terceros, actividad cuya exclusividad la tenan
las entidades financieras, cuya documentacin no existe en la empresa, pero
sin embargo, como lo sostiene el acusado Mori Chvez en el acto oral, en el
balance general del ejercicio del ao mil novecientos noventids, figuraba el
rubro "cuentas por cobrar" agregndose a ello que las inversiones del
extranjero no figura en los estados financieros, cabe resaltar lo sealado por
los acusados que el acusado Manrique utilizaba fondos de CLAE para las
empresas que ste a ttulo personal diriga. Que los acusados empleando
siempre la astucia y el ardid en sus promociones para captar fondos del
pblico, hacan gala de la gran rentabilidad de sus inversiones que les permita
el pago de sus jugosos intereses, y a travs del proceso no han podido
demostrar tal situacin, como ms por lo contrario, se ha probado
fehacientemente que no generaban tal rentabilidad, vindose obligados a
recurrir a prstamos de terceros no identificados para cumplir con las
obligaciones asumidas con sus inversionistas, tal como lo sostuvo el acusado
Mori Chvez en audiencia pblica, llegando a recurrir tambin al sistema
piramidal que consista en aumentar constantemente el nmero de aportantes
para poder atender los altos intereses que pagaron, que en ese sentido, en
algn momento este sistema tena que colapsar, pues al agotarse el universo
de inversionistas posibles, la empresa se hubiera visto obligada a pagar, como
en efecto as ocurri optndose por postergar constantemente los cronogramas
de pago, mantenindose as en la angustia y desesperacin a ciento de miles
de familias, muchas de las cuales vivan de los intereses que generaban sus

inversiones. Que respecto al rgano de gobierno de la empresa sta estaba

constituda nicamente para cumplir con las formalidades, toda vez que los
cargos desempeados por los acusados eran figurativos como lo han
reconocido todos ellos en audiencia pblica, careciendo de idoneidad, pulcritud
para desempear los cargos para dirigir los destinos de los fondos de miles de
sus inversionistas, que ciegamente confiaron creyendo en la seriedad y
eficiencia de los miembros, no obstante que de Mori Chvez, contador pblico
colegiado de profesin y que por su amplia preparacin represent al Banco de
Comercio en eventos internacionales; debi evitar tal situacin; otra
irregularidad fue que el aporte de capital de la empresa que efectu Mori lo hizo
con sus beneficios sociales, lo que la ley pertinente prohiba, asimismo tambin
se ha demostrado irregularidades en el manejo de esta empresa, la donacin
de dinero que haca el acusado Manrique a sus coacusados para integrar la
junta de accionistas como ha reconocido el acusado Espritu en audiencia,
muchas acciones le fueron dadas por su coacusado Manrique, quien lo haca
con la finalidad de dominar y tener la mayora de abundamiento se aprecia que
las letras aceptadas por CLAE no es posible identificar al funcionamiento que
afirma que por CLAE y que adems se ha colocado la frase "no negociable" a
fin de evitar la libre circulacin de este ttulo valor, lo que fue materia de
consulta a su asesor Otiniano Barbarn, segn fojas novecientos
cincuentinueve. Sin embargo como es de conocimiento que las sociedades no
son pasibles de pena, segn el adagio latino "societas delinquere non potest";
resulta indispensable analizar la conducta de stos en forma individual,
desmenuzando una a una las pruebas recopiladas, a efecto de determinar sus
distintas participaciones y consiguientes responsabilidades; con relacin al
procesado Luis Enrique Espritu Cabello, al declarar instructivamente a fojas
setentiuno, continuada a fojas setentaids, cuatrocientos veintiuno, quinientos
setentiuno, y mil docientos tres, refiere haber ingresado a laborar al Centro
Latinoamericano de Asesora Empresarial - CLAE - en el ao de mil
novecientos ochenticinco, como asistente de administracin a cargo del Seor
Mario Numura, quien se desempeaba como segundo del procesado Carlos
Manrique; luego en el ao de mil novecientos noventa, pasa a laborar ya
directamente con el precitado Manrique Carreo desempeando las funciones
de Gerente Adjunto y como tal controlaba la Gerencia Central de Recursos
Humanos, la Gerencia Central de Sistemas, as como la de Logstica y, en el
caso de recursos humanos en situacin de ausencia del Gerente General, tena
la facultad de contratacin de personal nuevo; refiere haber desarrollado un
proyecto de sistematizar CLAE, y todas las empresas afines al grupo. Indica
haber participado en los directorios de la empresa, por lo menos en todos los
que la ley seala, siendo estos, unos seis o siete por ao por directiva de
Manrique; precisa en que uno de los primeros directorios se estipul que el
seor Manrique tena amplios poderes para que tome las decisiones como
persona principal. Que, con relacin a la adecuacin de CLAE al sistema
financiero autorizado, manifiesta que por acuerdo de directorio se han acogido
a la nueva Ley de Banca, desconociendo el dispositivo legal, pero que de ese
campo se encargaba el doctor Rodrigo Zapata; que l como miembro del
directorio aprobaba lo que deca Manrique y el doctor Zapata; para esta
adecuacin les requirieron la presentacin de los balances de los ltimos aos
desde que se iniciaron los prstamos de personas naturales a personas
jurdicas que empezaron en mil novecientos ochentitres, solicitaban los estados

de prdidas y ganancias, informes sobre la situacin de CLAE de cada

Empresa que tena; que desde que empezaron con este tipo de prstamos
modificaron los estatutos para adicionarle una clusula que permita a la
Empresa recibir prstamos; que en el ao de mil novecientos noventiuno se
hace la modificacin renovada en los estatutos por la cual la mencionada
Empresa poda recibir prstamos del pblico con el propsito de acogerse a la
nueva ley, hacindole ver que esto era repetir lo ya hecho en mil novecientos
ochentitrs; que respecto a la documentacin sustentatoria dice que el
Directorio nunca incumpli en presentarla, que la documentacin de entrega se
encuentra en poder de Mori y del doctor Zapata, sin embargo de los
documentos obrantes de fojas ochocientos diez a ochocientos diecisis
presentados por el Seor Procurador Pblico Ad Hoc mediante escrito de fojas
ochocientos diecisiete, se colige que CLAE realmente incumpli con los
mltiples requerimientos que le efectuara la Superintendencia de Banca y
Seguros y con los propios compromisos asumidos por el Presidente de dicha
Empresa Carlos Manrique Carreo, segn se desprende de los documentos
citados. Que a una pregunta formulada por el representante del Ministerio
Pblico respecto de la organizacin de CLAE, ste admite haber formado parte
de sta como Gerente Adjunto. Al ampliarse su declaracin instructiva el
diecinueve de Mayo de mil novecientos noventitrs ste manifiesta haber
participado en cinco o seis directorios desde mil novecientos ochentinueve
hasta esa fecha; manifiesta igualmente ser accionista de la empresa teniendo
el diez por ciento y que el mayor accionista era el Seor Carlos Manrique quin
posea el sesenta por ciento; que en las juntas, las decisiones que se tomaban
eran las de incorporacin a las nuevas Empresas del grupo, poderes
especiales a determinadas personas, siendo la agenda preparada por Carlos
Manrique y, las decisiones se tomaban en base a las caractersticas del
problema y superando ello con el voto mayoritario; que la decisin de transferir
los derechos adquiridos por FINANCLAE de Mutual Panamericana ante la
Superintendencia de Banca y Seguros fue en los primeros meses de mil
novecientos noventitrs y en razn de que como quiera que todas las Mutuales
se iban a convertir en financieras, entonces la propuesta de la
Superintendencia de Banca y Seguros era que se comprara la Mutual referida
que se encontraba en proceso de quiebra para que FINANCLAE sea
considerada como tal, adems porque esta Mutual tena una cartera muy
pesada y CLAE asuma su reflotamiento; que este enlace de CLAE y la Mutual
slo se produjo en el rea financiera donde no intervenan las dems
Empresas; que la captacin de fondos del pblico eran prstamos de personas
naturales a personas jurdicas, para lo cual se fijaban plazos de tres, seis y
doce meses a las personas naturales y en garanta se le entregaba letras por
su capital ms el inters que debera ganar; no hubo captacin de persona
jurdica a persona jurdica, siempre se han realizado operaciones con personas
naturales; que las inversiones que se captaban se invertan en proyectos
educativos, agro-industriales, comerciales y otros. Que ante la pregunta de
cmo podan tener balances concretos como auditados conforme lo seala la
ley si es que se hacan prstamos a terceros, los mismos que aparentemente
no tenan registro oficial y que stos no aparecen de la documentacin
presentada ante la Superintendecia de Banca y Seguros cuando era requerido,
este indica que esas operaciones eran legales conforme al Cdigo Civil y a
partir de mil novecientos noventiuno es que CLAE tena la obligacin de

acogerse a la ley; que en las juntas que ha participado no se ha aprobado la

modificacin del estatuto con el objeto de suprimir la mencin "Actividades
Financieras" exigidas por el Superintendencia de Banca y Seguros,
desconociendo los motivos. Que respecto al movimiento econmico y
financiero de la empresa las personas enteradas y encargadas son Carlos
Manrique y Oscar Mori; que con relacin a la documentacin exigida por la
Superintendencia de Banca y Seguros el trmite se est llevando normalmente,
que hay cargos de la presentacin de los documentos; respecto a la
publicacin de los balances estos no se efectuaron en razn de no estar
autorizados por la Superintendencia de Banca y Seguros y con relacin a las
otras empresas no se publicaron por desconocimiento. Que es falso que
cuando viajaba a Estados Unidos haya llevado en su valija cinco millones de
dlares y su viaje obedeca a problemas de salud de su menor hija; que
respecto a CLAE, sta no sufre problema de iliquidez, se estuvo pagando en un
orden mediante un cronograma con topes de doscientos a trescientos soles las
que en algunos casos se reinverta abstenindose de la devolucin de sus
capitales pues con ello s se liquidaba la empresa. Que, ante la pregunta que
se formula, de qu negocio le dan gran utilidad, dijo que las operaciones de
cambio y las operaciones de prstamos a terceros (Banca Paralela), hecho que
demuestra su participacin activa en CLAE en mil novecientos noventitrs ao
en que neg tener ningn vnculo con esta Empresa, agregndose a ello el
dicho de Malpartida Flores quien en el acto oral al ser confrontado, le increp
directamente su activa participacin e inclusive el hecho de haberle abonado su
sueldo de mil novecientos noventicuatro a travs de sus familiares. En cuanto
al acusado Mori, contador de profesin, fue accionista de CLAE desde
diciembre de mil novecientos noventiuno, detentando el once por ciento de
acciones, que declara haberlos comprado con el dinero de sus familiares y con
el financiamiento de Manrique. Fue adems director y ocup una posicin
ejecutiva clara como contralor de la empresa, persona que no fue ajena a la
situacin de la empresa, Mori, tal como aparece de su larga instructiva que
corre a fojas sesentaiuno y siguientes ha declarado con lujo de detalles los
trmites de adecuacin conforme a la norma transitoria cuarta del Decreto
Legislativo nmero seiscientos treintisiete. Fue nombrado por el director
gerente de CLAE para que fuera coordinador de la empresa ante la
Superintendencia de Banca y Seguros para su adecuacin. En todo este largo
trmite, el acusado conoca la documentacin que se present a la Superintendencia de Banca y Seguros y la forma en que los directivos de CLAE
ocultaron la informacin requerida, referida fundamentalemente al destino que
se le haba dado a las inversiones de los "prestamistas" de CLAE; saba
perfectamente de las supuestas inversiones de la empresa, puesto que el
mismo haba sido director de estas compaas subsidiarias, tales como HANS
MONEY CHANGE, INVERPECO y ALPECO. Conoca perfectamente que las
mismas no producan utilidades suficientes para poder cubrir las obligaciones
asumidas con los claestas y que en consecuencia los balances y estados
financieros alcanzados, de los cuales los ltimos ni siquiera fueron auditados,
no explicaban la forma en que se trabajaban los fondos captados para
garantizar el dinero de los inversionistas. Mori, pues no slo por su condicin
de director, accionista y funcionario es responsable de la desinformacin, ya
que particip activamente en toda esta etapa como coordinador de la
superintendencia de Banca y Seguros. Que, en la ampliacin de su declaracin

instructiva de fojas cuatroscientos treintitrs refiere que la Superintendencia de

Banca y Seguros nunca les requiri con apercibimiento para no seguir
captando dinero del pblico agregando adems que los prstamos informales
se consignaban en el rubro de cuentas por cobrar en el balance al treintiuno de
diciembre de mil novencientos noventids, agregando en su versin a fojas
cuatrocientos cincuentiocho que no existi intencin de ocultar informacin,
sino reserva y discrecin necesarias para este tipo de operaciones; agregando
adems a fojas seiscientos diecisiete que integraba el laboratorio Qumica
Lima, Fro Vir y que es accionista Excelen Travel, negando haber estafado al
pblico. En cuanto al sello de no negociable obedeca a que tena en stock
grandes cantidades, versin que no han contradicho en el juicio oral; que con
respecto al acusado William Alberto Malpartida Flores, tal como se aprecia de
su declaracin instructiva, evacuada a fojas sesenticuatro y siguientes, admite
haber integrado el directorio del Centro Latinoamericano de Asesora
Empresarial - CLAE - as como el grupo de empresas CLAE, en su condicin
de Director encargado de la Gerencia de Recursos Humanos, con ingerencia
incluso en las empresas instaladas en las provincias Trujillo, Chiclayo, Tacna e
Ilo, al igual que en las empresas con sede en esta capital bajo la denominacin
de CLAE Club, SHOP CENTER, LABOQUIL, CLAE PROEX, entre otras,
reconociendo que todo el grueso del personal que conformaban dichas
empresas estaban bajo su directa responsabilidad; agregando que en su
condicin de director de la principal, conoci de sus responsabilidades como
integrante del directorio de la misma en la calidad de Director-Gerente, que en
igual condicin tambin lo integraron sus coacusados contando con el cinco por
ciento de las acciones de dicha empresa, procentaje con el cual particip en
algunos de los directorios, en los cuales era Manrique Carreo el gestor y
ejecutor de todas las iniciativas de la empresa por contar con amplios poderes
de los accionistas, y por lo cual tena la condicin de accionistas mayoritario;
que tambin es de verse que deja claramente expresado que los estatutos de
la Empresa permitan captar recursos dinerarios del pblico para ser invertidos
en CLAE y sus diversas empresas, tales como prstamos al sector informal, o
la inversin de una oficina de CLAE en la Repblica Boliviana o
sustancialmente las razones por las cuales Manrique Carreo adopt la medida
de cerrar dicha empresa por un lapso de quince das antes de la intervencin
de la Superintendencia de Banca y Seguros. Que, Manrique Carreo empleaba
con gran amplitud los poderes otorgados por los accionistas, condicin a la cual
accedi al haberse iniciado como paracticante de dicha empresa y
porsteriormente al habrsele ofrecido la oportunidad de comprar un cinco por
ciento de acciones como lo refiriera con un dinero que le cediera su padre, por
otro lado agrega que todo lo que corresponde al rea econmica o financiera, o
la vinculada a los pagos de intereses de los inversionistas lo manejaba sino
directamente Manrique Carreo, era Mori Chvez en coordinacin con su
coacusado Espritu Cabello no slo por su condicin de directores y
accionistas, sino por sus ubicaciones gerenciales en ese orden econmico y
financiero, acotando que incluso todo lo relativo a la presencia en la empresa
de la Superintendencia de Banca y Seguros. Refiere que la informacin
requerida e intercambiada no era de su ingerencia y conocimiento sino de sus
mencionados coacusados, ya que su gerencia estaba vinculada directamente a
la de Recursos Humanos; adems se advierte que en la declaracin instructiva
ampliatoria argumenta que tuvo directo conocimiento de los antecedentes que

se registraron para la solicitud de adecuacin de CLAE ante la

Superintendencia de Banca y Seguros a la Banca Formal y sus requisitos todo
ello bajo la asesora externa del abogado Rodrigo Zapata, gestin que se
paractic proporcionndole a dicho Letrado toda la documentacin exigida,
todo ello dentro del plazo que la ley especial determinaba, aseverando
categricamente que se present dicha solicitud de adecuacin, agregando
adems que con tal motivo se reuna el directorio en pocas oportunidades,
empero todo ello lo manejaba Manrique Carreo en ejercicio de los amplios
poderes que detentaba, aunque tena perfecto conocimiento del estado y
trmite de dicha solicitud de adecuacin haciendo la salvedad de que
desconoci si es que al respecto existieron algunos inconvenientes, agregando
por dems que las empresas de CLAE tambin estaban conformadas aparte de
las ya mencionadas por Security Mission, Fro Vir, Strategy and Publicity, una
empresa langostinera en la ciudad de Tumbes, la Mutual Panamericana de la
ciudad de Trujillo y lo vinculado al Banco de Comercio donde Manrique era
presidente del directorio, refiriendo el acusado Malpartida Flores que nunca se
ha negado a proporcionar informacin de CLAE a la Superintendencia de
Banca y Seguros y por el contrario todas las observaciones y pedidos fueron
atendidos debidamente por el comit de transformacin de CLAE; que
formulada tales versiones por el acusado Malpartida Flores en el curso de la
instruccin, ya que la etapa del contradictorio juicio oral es de verse la especial
postura del acusado, estacin en la cual haciendo gala de singular inclinacin a
falsedad pretende desvirtuar lo vertido en la primera etapa del proceso, ante el
colegiado habiendo negado el conocer sus responsabilidades como director de
una empresa, especficamente cuando debi asumir la aprobacin peridica de
los balances y estados financieros anuales, intentando justificar una delegacin
de responsabilidades en el poder amplio delegado a su co-procesado Manrique
Carreo todo ello basado en una mal concebida confianza, buena fe y lealtad
personal, agregando adems que jams se produjo su intervencin regular en
las sesiones de directorio que debieron existir al pertenecer a una empresa que
gerenciaba ms de cuatrocientos millones de dlares americanos, agregando
que su condicin de Gerente de Recursos Humanos al igual que toda la
empresa incluso era manejada directamente por Manrique Carreo, para
adems admitir que era un gerente figurativo, aprecindose adems del juicio
oral que el factor comn es el eludir a como de lugar afirmaciones ya
plasmadas en su instructiva, tales como el haber conocido directa y
personalmente la adecuacin de CLAE a una financiera por intermedio del
comit conformado al efecto, as como tambin negar el haber proporcionado
facilidades y documentacin requerida y necesaria para tal fin a la
Superintendencia de Banca y Seguros. De todo lo descrito se puede llegar a
determinar que la actividad empresarial de CLAE fue la captacin habitual de
fondos del pblico, en forma directa y por el sistema de prstamos conforme a
las reglas del mutuo; captacin que ha decir del mismo acusado Manrique la
desarroll desde mil novecientos ochenta, no obstante que a esa fecha no
estaba penalizada para lo cual empleando estos dineros en el proyecto de
CLAE, pagando intereses mensuales, trimestrales, semestrales o anuales,
alcanzando por ese sistema la suma aproximada de trescientos millones de
dlares, a la primera intervencin de la Superintendencia de Banca y Seguros,
el ventinueve de Abril de mil novecientos noventitrs, que se efectu por
resolucin de la Superintendencia Nmero ciento ochentiuno-noventitrs,

captacin de fondos que todos los acusados, desde la instruccin y en el juicio

oral han reconocido; por otro lado, esta captacin no se realiz con
autorizacin de la Superintendencia de Banca y Seguros conforme lo exige el
Cdigo Penal y la Ley de Banca, pues tratndose del dinero del pblico y en
forma masiva como lo hizo CLAE, debi rodearse todos los mecanismos para
protegerse, empezando con una expresa autorizacin, la que no se di, pues si
bien es cierto no se prohiba, tampoco estaba facultada precisamente para ser
entidad financiera; y cuando se public el Decreto Legislativo seiscientos
trentisiete los acusados, bajo la direccin de Manrique slo cumplieron con
solicitar adecuarse al sistema financiero, lo que es, segn se ha expresado, por
el comportamiento que ha mostrado, no fue una verdadera y sincera expresin
de formalizacin, pues los acusados no cumplieron con la modificacin de
estatutos, con presentar la documentacin no obstante los requerimientos que
se les haca y adems la desactivacin del rea financiera, por lo contrario
captaron fondos del pblico superando ochenta veces su capital, siendo que
segn balance al treintiuno de Diciembre de mil novecientos noventids
presentado en Abril de mil novecientos noventitrs se descrubri que los datos
consignados en este documento no correspondan a la realidad; de todo lo que
se concluye que CLAE no cont con la autorizacin expresa en ningn
momento hasta la primera intervencin y an despus de esta medida. Esta
captacin fue hecha a conciencia y voluntad de los acusados quienes segn lo
anteriormente sealado se dedicaron en forma habitual a recibir dinero en
efectivo, a sabiendas de no tener autorizacin correspondiente; que si bien es
cierto la captacin anterior al mes de abril de mil novecientos noventiuno en
que se public el Cdigo Penal, no estaba penalizada, s lo estuvo en las
fechas posteriores, pues incluso si se analiza la resolucin ciento ochentiochonoventitrs de la Superintendencia que suspende la prohibicin, slo trat que
CLAE cumpla con entregar documentacin, lo que no significa, permiso para
que contine captando dinero del pblico, configurndose el elemento subjetivo
del tipo penal del artculo doscientos cuarentisis del Cdigo Penal con toda
claridad. Por otro lado no pueden los acusados alegar desconocimiento de los
alcances de la prohibicin de captar dinero pues el mismo Otiniano Barbarn a
fojas sesentiocho expresa que absolvi la consulta al respecto y les expres
que "el hecho de captar fondos del pblico para colocarlos en forma de crdito
o de inversiones s pareca encuadrarse como intermediacin financiera". Lo
que adems est corroborado con la expresin de Mori a fojas cuatroscientos
ochenta cuando afirma que existe la sub-cuenta de prstamos a terceros. Por
otro lado los acusados no slo ocultaron documentacin para ocultar a la
autoridad la falta de solvencia sino adems emplearon publicaciones tendientes
a crear y mantener la imagen de rentabilidad como puede apreciarse en las
revistas de CLAE Noticias y CLAE Negocios que obran a fojas mil novecientos
noventisiete y mil ochocientos cuarentisiete, apareciendo en esta ltima
publicacin anotada el comunicado que hace el Presidente de los trabajadores
de CLAE del pago del cuarenta por ciento de intereses, lo que se reitera en los
afiches de fojas dos mil cinco, de fojas dos mil uno y ms an, no obstante la
intervencin realizada, los acusados publicaron grandes afiches como el
presentado en audiencia por el seor Fiscal Superior sobre el pago de
elevados intereses, las obligaciones, comportamiento que se enmarca
perfectamente a la circunstancia agravante del tipo penal descrito en el artculo
doscientos cuarentisis del Cdigo Penal. En cuanto al ilcito penal tipificado en

el artculo doscientos cuarenticinco [4] que consiste en ocultar o negarse a

proporcionar informacin falsa a la autoridad de control con el fin de ocultar una
situacin de iliquidez o insolvencia, esta conducta descrita est
fehacientemente acreditada pues como se ha podido comprobar no se ha
proporcionado documentos a la Superintendencia de Banca y Seguros hasta el
punto que mucha documentacin se encuentra o en poder del acusado
Manrique o de los acusados, impidiendo conocer la real situacin de CLAE,
respecto a su solvencia e iliquidez y como puede verificarse en el anexo
Manrique siempre han sido dilatorias, reiterando la frase "ser entregada en los
prximos das" y otros similares. Prueba de esta actitud se evidencia en el
oficio tres mil setescientos treintitrs-noventitrs del veintisiete de agosto de mil
novencientos noventitrs a fojas ochocientos catrorce en el que en forma muy
precisa se le reitera al acusado Manrique que hasta la fecha no ha cumplido
con presentar la documentacin requerida, entre otras aclaraciones que le
hace. Este ocultamiento segn el acusado Mori a fojas cuatrocientos
cincuentiocho lo considera como reserva y discrecin necesaria para este tipo
de operaciones. En este mismo sentido, declara, Rodrigo Teobaldo Zapata
Seminario, a fojas cuatrocientos cincuentiuno quien habiendo sido asesor
externo de CLAE desde hace cuatro aos y a partir del dieciocho de marzo
Gerente de la oficina legal del Banco de Comercio, dice que corresponde a la
Superintendencia de Banca y Seguros requerir todo tipo de informacin,
reglamentar sus actividades y exigir la comparecencia de cualquier persona;
respecto a la falsedad sta se evidenci desde la primera carta de adecuacin
de Manrique a raz de la dacin del Decreto Legislativo seiscientos treintisiete,
pues como se ha demostrado se trat de un ardid para aprovecharse de la
norma transitoria para captar fondos, falso tambin fue el balance al treintiuno
de diciembre de mil novecientos noventids presentado por CLAE que no
coincida con el nmero encontrado en las bvedas y cuando se produjo la
intervencin slo se encontr alrrededor de siete millones en moneda nacional
y ms de dos millones en moneda extranjera a fojas doscientos diecisis, suma
que fue distinta a la real, conforme se puede apreciar de la pericia judicial;
tambin incurrieron en falsedad al informar a la Superintendencia de Banca y
Seguros que los trescientos millones de dlares captados al pblico se haban
invertido en las empresas del grupo CLAE, sin embargo el mismo acusado
admiti que esta inmensa suma la haba prestado al sector informal, segn
entrevista de fojas dos mil setescientos diecisiete, afirmacin que nunca pudo
probar hasta la fecha, se agrega a esto los cronogramas de pagos que como
es de pblico conocimiento nunca fueron respetados, igualmente con las
llamadas "operaciones joint venture" que no han sido probadas; y en cuanto a
las inversiones en Chile y Bolivia tampoco existe documentacin ni en la
explotacin de las langostineras de Tumbes ni en las conchas de abanico,
inversiones que a decir de los peritos no figuran en los libros contables. Esta
conducta slo busc de aparentar solvencia y recurriendo al sistema piramidal
admitido por los acusados Espritu y Mori tanto en sus instructivas como en el
juicio oral, hecho que est probado, pues al intervenir CLAE, se corta la
pirmide, no pudiendo cumplir con los pagos. La rentabilidad de las Empresas
de su entorno no existan, como lo ha reconocido el acusado Mori en audiencia,
quien solo afirm que la empresa Fro Vir sociedad annima, del que fue
director y accionista gener cierta utilidad, y que sin embargo no era suficiente
para cumplir con los pagos de intereses, teniendo que recurrir a prstamos de

terceros, que desconoce por ser manejo exclusivo de su coacusado Manrique.

Corrobora todo esto la pericia contable que corre en el anexo siete y que entre
sus conclusiones afirman que la suma por pagar es aproximadamente de
trescientos millones de dlares y que las empresas del grupo CLAE acusan
prdidas y que no se ha demostrado que cuente con fondos suficientes para
cumplir con el pago de las letras a los inversionistas. Con lo expuesto se ha
probado fehacientemente que la conducta observada por los acusados,
quienes son los gestores de la Empresa CLAE con el acusado Manrique se
encuadra perfectamente en el tipo objetivo del ilcito penal acotado y que dada
la estrecha vinculacin casi familiar que tenan entre s es increble que no
hubiesen conocido este modus operandi, prueba de ello es la renuencia a
proporcionar informacin a veces por Manrique, como en otras ocasiones por
sus coacusados y que en el juicio oral, estos ltimos se amparan en el
desconocimiento. Respecto al delito de estafa imputados a los acusados,
tambin est debidamente acreditado pues en toda la conducta de stos
dirigida a su coacusado Manrique fue de engao, as pues al pblico se le
inform que su dinero era convenientemente invertido en empresas rentables,
lo que hizo creer a los clientes o llamados claestas que su dinero estaba
seguro y que les permita cobrar altos intereses y obtener la devolucin del
capital, como muchos hicieron, ms no as miles de ahorristas que hasta el
presente no han podido recuperarlo, porque CLAE ya no poda cumplir,
precisamente porque no estaba obligada al canje, ni el Estado respaldaba
dicho dinero, adems hubo engao al presentar a CLAE como una institucin
seria, organizada y solvente, cuando era todo lo contrario, pues por propias
versiones de los acusados los cargos de directores, gerentes y accionistas fue
una pantalla, segn confesin de Mori, Espritu y Malpartida, alegando estos
acusados que como ya haban dado poder a su co-acusado en su realizacin
personal se encontraban como obligados a ocupar cargos sin tener preparacin
suficiente a excepcin del acusado Mori, y, por lo tanto una errnea y cmoda
actitud, pues sabiendo que no eran los llamados a ocupar estos altos puestos
se prestaron conscientemente a integrar el staff de la empresa, y ms an
obtener dividendos por acciones que no les haban costado, as como a recibir
grandes sueldos no por hacer, sino por dejar actuar libremente a su co-acusado
Manrique secundando este montaje empresarial donde la nica finalidad era
hacer creer al pblico que CLAE era una institucin de un nivel internacional,
farsa que fue descubierta en la intervencin donde se ha demostrado que las
empresas de su entorno no eran rentables y como dijo Mori en el acto oral, slo
permitan cubrir una parte de las obligaciones respecto al pago de intereses, de
aqu la necesaria reinversin de letras que originaba nuevas espectativas por
esta operacin con mayores porcentajes de ganancias, que se dieron pero que
slo se lograron con dinero recibido de terceros, a quien el acusado Mori no ha
querido individualizar en el juicio oral y el acusado Espritu los ha ignorado
alegando que las utilidades de las empresas cubra el pago de intereses; la
conducta se ha probado con la existencia de empresas de su entorno, veintids
que no fueron rentables incluso no llegaron a funcionar algunas de ellas, esta
rentabilidad la expresaron los peritos cuando exponen que "el balance
consolidado de las empresas al treintiuno de marzo de mil novecientos
noventitres, refleja un patrimonio de dos millones doscientos setenta mil
setescientos trece soles, mostrando una prdida de seiscientos setenticuatro
millones de soles aproximadamente para el perodo "lo que origin" un bache

financiero con efecto piramidal", trmino expresado por un asesor financiero de

Manrique el seor Denis Falvy cuya entrevista televisiva corre transcrita a fojas
dos mil setescientos diecisiete en al cual reconoce que las empresas de CLAE
no estaban rindiendo, lo que se les tena que pagar a los claestas. El acusado
Mori acepta en su instructiva que cuando CLAE recibe una explosiva
colocacin de dinero ya no poda cumplir con el pago de intereses y que se
recurri a prstamos de terceros; esto demuestra que si antes de la
intervencin no existi reclamo alguno, no significa que el no cumplimiento de
pagos fue culpa de la citada intervencin pues al cortarse el ingreso de dinero
fresco, se cort con la pirmide y que como recin se haba captado ingente
cantidad de dinero no mayor de dos aos, que a decir del acusado Espritu, en
el acto oral fue de dos millones de dlares diarios; al momento de iniciar los
pagos de intereses por esta suma, CLAE no habra podido cumplir por la
acumulacin de grandes sumas de intereses; se debe agregar todo esto que
los claestas o inversionistas creyeron que este dinero estaba bien
administrado, sin embargo resulta de autos que no fue as, este capital se
dilapid, hasta recurrir al dicho del acusado Espritu quien recibi por parte del
acusado Manrique nada menos que veinticinco mil dlares, adquiri una deuda
con CLAE no obstante estar prohibido por ser director y adems los prstamos
a terceros fueron ejecutados, al descubierto, pues no existen garantas ni
contratos, solo recibos, dice el acusado Manrique, de cuya existencia se debe
dudar, pues ninguno de estos documentos se ha alcanzado a la
Superintendencia de Banca y Seguros, amn a esto la adquisicin de
inmuebles por parte de los acusados quienes valindose de testaferros
adquirieron propiedades con el dinero de los claestas. Esta conducta delictiva
trajo como consecuencia el perjuicio ha ingentes cantidades de familias
ahorristas, lo que configura y completa la figura delictiva del delito de estafa,
donde no se trat de negligencia por parte de los acusados presentes, sino de
una conciente participacin concertada de los acusados que mantuvieron en
error a los ahorristas y han originado beneficio a los acusados, como viajes con
todo pagado, adquisicin de bienes, sueldos jugosos como en el caso de Mori,
que superan largamente los seis mil dlares y la participacin de acciones no
slo de CLAE sino en otras empresas as como la apropiacin de ms de
trescientos millones, an no explicados. Esta conducta se encuentra descrita
en el tipo penal ciento noventiseis del Cdigo Penal [5], siendo el engao, error,
disposicin patrimonial y perjuicio la tipicidad objetiva y el dolor por el nimo de
lucro el elemento subjetivo.
Finalmente, sabiendo que todas estas operaciones eran un engao cuyo
cumplimiento primigrenio obedeci a la figura delictiva conocida como
"pirmide", consistente en la utilizacin del dinero recientemente captado para
el pago de obligaciones vencidas mantuvieron el engao procurando para el
procesado Manrique, como su jefe y mentor en provecho ilcito histrico, del
cual en forma grotesca goz y sigue gozando impunemente por la complicidad
delictiva de funcionarios y particulares que permitieron su evasin y quienes
denunciaron oportunamente vienen siendo investigados. Sin duda, el rgano de
control de que debi cuidar y proteger los intereses y dinero de los ciudadanos
fue deficiente y cmplice de la gran estafa que ha significado el caso CLAE. En
primer trmino a pesar que las normas legales siempre dispusieron el control
de la Superintendencia de Banca y Seguros sobre las instituciones que

captaban en una u otra forma fondos pblicos, sus ms altos funcionarios

buscaron al amparo de legalismos para permitir que los grandes delitos que se
venan procurando continuaran en la llamada Banca Paralela, que pudieron as
evitar este declave financiero. Pero, lo que es ms lamentable es la actuacin
de la Superintendencia de Banca y Seguros cuando en Abril de mil novecientos
noventino se dicta el Decreto Legislativo seiscientos treintisiete estando ya en
vigencia el nuevo Cdigo Penal. Durante todo este lapso permitieron que estos
delitos continuaran. Cabe sealar que los aos noventino al noventitrs fue la
poca en que capt mayor cantidad de dinero que coincidentemente con el
comportamiento cmplice de la Superintendencia de Banca y Seguros, el
fraude cont con el apoyo de las altas esferas gubernamentales, pues en el
Congreso de la Repblica se tramitaba votos de felicitacin para CLAE y su
presidente Carlos Manrique, como aparece en los documentados presentados
en audiencia, propiciando con ello la credibilidad de los inversionistas,
especialmente de quienes fueron masivamente despedidos del sector pblico y
empresas estatales. Si la Superintendencia de Banca y Seguros hubiese
actuado en cumplimiento de sus deberes, el caso CLAE no hubiera alcanzado
el contorno de escndalo nacional que obtuvo por el inmenso nmero de
inversionistas que han sido afectados por la forma incompetente con que sus
altos funcionarios han actuado, hacindose cmplices de esos delitos al haber
omitido tomar las acciones que hubiera sido prudente adoptar, y que refleja
adems, una conducta inadecuada, pues, con sus omisiones dolosas este alto
funcionario conoca plenamente la situacin de engao en las informaciones de
captacin masiva y de solvencia de CLAE, que ocasion la prdida
monumental de dinero de una gran porcin de la ciudadana, no obstante que
los ahorros siempre han sido fomentados y protegidos por la Constitucin de
mil novecientos setentinueve, artculo ciento cincuenticuatro y en la actual,
artculo ochentisiete, [6] esta negligencia tambin permiti que el principal
responsable de estos delitos el acusado Carlos Manrique fugase del pas por lo
que esta Sala oportunamente dio trmite al proceso de extradicin. Que,
resulta ineludible individualizar el comportamiento que les cupo a los acusados
presentes, en cuanto a los hechos concierne y as se tiene que Espritu Cabello
se desempe durante un buen tiempo como Gerente Adjunto de Carlos
Manrique en CLAE, persona que incluso viaj a Chile con el fin de intervenir en
una importante inversin financiera de CLAE consistente en una adquisicin.
Que tambin resulta establecido que el procesado Carlos Manrique, con su
inteligencia y sagacidad logr vincularse y desenvolverse pblicamente muy
cercano a personajes pblicos, como polticos o autoridades, pero tambin
consigui ganarse un sitial espectante, a tal punto de ser calificado como
"empresario de xito", en el difcil y casi inexpugnable crculo empresarial
privado, todo lo cual revela su particular habilidad para simular, por aos, una
figura transparente y bienhechora, que no era tal; Que, sin perder de vista lo
anteriormente expuesto, es de colegir que los procesados presentes en el
juzgamiento, Enrique Espritu Cabello, Oscar Mori Chvez y William Malpartida
Flores, resultan personajes que participaron en la organizacin montada por
Manrique, cuyas conductas por estas razones es punible, puesto que los tres
aceptaron participar en la Empresa CLAE junto a Carlos Manrique, recibiendo
de l sus participaciones en el capital social de esta sociedad, y tambin el
cargo de Director, en suma, tres personas jvenes, sin ninguna experiencia
empresarias ni profesional, fueron de pronto, reclutados y preparados por

Manrique para convertirlos en sus colaboradores como directores y accionistas

en la gestin de CLAE. Que la participacin activa de los acusados se
encuentra plenamente acreditada no slo tambin por el cmulo de pruebas
recabadas tales como resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros
nmero ciento ochentino - noventitrs del ventinueve de abril de mil
novecientos noventitrs; carta del acusado Mori del primero de julio de mil
novecientos noventiuno, dirigida al Superintendente de aquella poca, doctor
Garca Salvatecci, en la que hace referencia a una misiva anterior del acusado
Manrique, solicitando organizarse en empresa bancaria, informe de los peritos
contable que corre en el anexo siete, as como su ratificacin a fojas mil
doscientos sesenta; inspecciones oculares a fojas ochentinueve, noventiuno,
ciento noventitrs, ciento cuarentitrs, ciento sesentitrs, ciento ochentainueve,
doscientos once y doscientos trece; resolusin de la Superintendencia de
Banca y Seguros nmero ciento ochentiocho - noventitrs del cinco de Mayo de
mil novecientos noventitrs, suspendiendo los alcances de la resolucin de la
Superintendencia nmero cinto ochentino - noventitrs; oficios de fojas
ochocientos diez a ochocientos catorce sobre requerimiento al acusado
Manrique para que cumpla con entregar informacin an pendiente y ofrecida
por ste; oficio cuatro mil novecientos noventitrs - noventitrs del nueve de
noviembre de mil novecientos noventitrs en el que el Superintendente informa
a la Seorita Juez la razn por la que no puede alcanzarle informacin la que
se debe al cumplimiento por parte de CLAE, adjunta relacin de
comunicaciones cursadas a CLAE a fojas novecientos veintisis as como
tambin el oficio nmero cuatro mil ciento cuarentaicinco del veintiuno de
setiembre de mil novecientos noventitrs, dirigido a la Seorita Juez por la
Superintendencia de Banca y Seguros, testimonial de fojas cuatrocientos
diecinueve, del contador de CLAE quien reconoce que no se han asentado los
prstamos a terceros por carecer de documentacin sustentatoria; testimonial
de Carlos Raymundo Crisstomo de fojas quinientos setentisis; declaracin
preventiva de fojas quinientos setentitrs - setecientos treintisis, indicando de
esta ltima declaracin que no obstante haber transcurrido veinte meses del
proceso de formalizacin, CLAE no haba cumplido con presentar
documentacin requerida y que adems demostr deficiencia en la
formalizacin con FINANCLAE. Que la situacin patrimonial de los
organizadores no era adecuada, deficiente manejo administrativo, falta de
control interno, inadecuada presentacin y sustentacin de estados financieros
y que present una conducta evasiva y dilatoria de sus compromisos asumidos.
Que CLAE revel una persistente negativa para informar en forma veraz y
completa, omitiendo informar el monto realmente recibido del pblico.
Corrobora lo dicho, la testimonial de Lizardo Cruchaga Sampn a fojas mil
ciento sesentisis quien verific como funcionario y por encargo de la
Superintendencia, la informacin de CLAE y expresa vertical donde la
autoridad de Manrique era absoluta; que segn el balance al treintino de
diciembre de mil novecientos noventids, CLAE tena el noventa por ciento del
total de sus activos en fondos disponibles, que no haba transparencias en sus
negocios y operaciones. El informe del Banco Central de Reserva del Per a
fojas quinientos cincuentino, donde indica las tasas de inters para el sistema
financiero eran desproporcionadas con los intereses que abonaba CLAE.
Requerimiento (diecisis en total) de los peritos judiciales dirigidas al acusado
Carlos Manrique Carreo y funcionarios de CLAE de fojas mil docientos

treintaisiete a mil docientos cincuentids. Testimoniales de fojas quinientos

noventinueve, seiscientos tres, seiscientos ocho, seiscientos once, seiscientos
sesentisis, seiscientos sesentiocho, seiscientos setenticuatro, seiscientos
ochenticinco, setecientos veinticinco, setecientos veintinueve y setecientos
treintids de Jess Daniel Briceo de la Cruz, Rostaing Manuel Quispe Silva,
Alejandro Pea Gmez, Alejandro Javier Asencios Gutirrez, Juan Alfredo
Hoffman Gonzales, Apolinario Figueroa Gutarra, Violeta Mori Chvez, Jorge
Enrique Bernedo Rosas, Bertha Doris Ramrez Bardales de Flores, Jos
Enrique Robles Rodrguez y Jorge Rzuri Lpez, que no fueron llamados para
formar directorios. Valoracin presentada por el acusado Manrique de fojas
seiscientos veinticuatro, de inmuebles, compaas, equipos, inversiones en el
extranjero; adems los anexos uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete. El
anexo seis indican el informe econmico de valoracin y auditora de la
Direccin Nacional de Patrimonio Fiscal de la Polica Nacional del Per, en
cuyas conclusiones a fojas quince seala que la valorizacin realizada por el
economista Jorge Francisco La Torre Dvila, no se ha ajustado a cabalidad con
las normas contenidas en el Reglamento General de Tasaciones del Per. Que
no se ha verificado la existencia de los setenticinco proyectos de inversin
mencionados y que falta documentacin sustentatoria del Banco de Comercio
de los equipos, empresas y de las inversiones realizadas en Chile y Bolivia. El
anexo siete contiene la pericia contable realizada por los peritos nombrados por
el juzgado, Contador Pblico Colegiado Jorge Paredes Bustamante y de la
Contadora Pblica Colegiada Rosario Cordero Borja, en la que realizan las
siguientes precisiones: Que las empresas de CLAE se han formado con
recursos provenientes de CLAE, que no se han contabilizado en sus libros y
que no representan negocios que sean rentables. El dinero recontado en la
fecha de intervencin a CLAE ha servido para pagar a los inversionistas. No se
ha obtenido ninguna documentacin que pueda acreditar los prstamos
concedidos a terceros, as como se hayan realizado negocios en participacin
con otras empresas. La contabilidad central se registra en forma manual y en
base a la informacin y documentacin que le alcanzaba el contralor.
Instructivas de: Carlos Remo Manrique Carreo de fojas cincuenticuatro,
doscientos once, cuatrocientos cuarentinueve, seiscientos ochentiocho, mil
doscientos seis; Luis Enrique Espritu Cabello, de fojas sesenta, setentino,
setentids, cuatrocientos veintino, quinientos setentino, mil doscientos tres;
Oscar Manuel Mori Chvez de fojas sesentino, trescientos veinte, trescientos
veinticinco, trescientos treintisis, cuatrocientos treinticuatro, cuatrocientos
cincuentinueve, cuatrocientos ochentino, seiscientos dieciocho, mil doscientos
treinta; William Alberto Malpartida Flores de fojas sesenticuatro, doscientos
cuarentiocho, trescientos noventitrs, quinientos cincuentinueve, mil doscientos
veinticinco. Documentos presentados en audiencia en la que se detalla la lista
de deudores de CLAE, as como el sustento de las deudas de los principales
directivos de CLAE. La Fiscala Superior presenta entre otras la siguiente
prueba instrumental: impresos conformados por seis afiches publicitarios
referidos al plan denominado "G-cuatro" y mediante las cuales CLAE estructur
todo un mecanismo para que los claestas reinvirtieran los montos que se les
deba y para cuyo objeto les solicitaban la reinvercin de sus letras vencidas y
el abono del cuarenta por ciento en efectivo, esto es, depus de la intervencin
de CLAE y que revela una reestafa financiera. Que para la imposicin de la
pena, el Juzgador debe buscar el equilibrio de la Justicia, apreciando la

conducta del autor y el grado de colaboracin de los cmplices, teniendo en

cuenta para ello las relaciones existentes entre los mismos; apreciando la
caracterstica de esta vinculacin en la que debe tenerse en consideracin el
estado de dependencia y su subordinacin; las caractersticas personales del
autor no slo en cuanto a su prestigio en la sociedad, donde debe evaluarse su
poder, su influencia, su aceptacin social y poltica en las esferas del Gobierno;
sino, adems, las relaciones personales de familiaridad, dependencia moral,
laboral y de cualquier otro gnero y asimismo, la procedencia cultural de las
personas que han asistido al autor en la comisin del hecho y ciertamente el
resultado, aquilatando el grado de aprovechamiento del mismo, principalmente
cuando meda el enriquecimiento no lcito y s se ha podido probar
fehacientemente este aprovechamiento, distinto del que puediera derivarse del
lcito proveniente del trabajo o de algn gnero renumerativo similar; asimismo,
para llegar a determinar una serena sancin debe considerarse en este caso la
ausencia de Manrique, cuya presencia hubiera servido mejor para apreciar el
grado de asistencia que es subsecuente al de la comisin misma del delito, el
cual es imprescindible para apreciar la extensin de la colaboracin. Por lo
expuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artculos doce, cuarenticinco,
cuarentisis, noventids, noventitrs, ciento noventisis, doscientos
cuarenticinco, doscientos cuarentisis del Cdigo Penal [7] concordante con el
Decreto Legislativo seiscientos treintisiete vigente al momento de los hechos, y
artculos doscientos ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales [8], La
Dcima Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, juzgnado
los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza,
administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA: Condenando por Mayora
como cmplices secundarios a LUIS ENRIQUE ESPIRITU CABELLO,
WILLIAM ALBERTO MALPARTIDA FLORES y OSCAR MANUEL MORI
CHAVEZ por los delitos contra el Orden Financiero y Monetario - Banca
Paralela. Omisin de Informacin en agravio de la Superintendencia de Banca
y Seguros y contra el Patrimonio - Estafa; en agravio de Gustavo Rodolfo
Patrn Gutirrez, Gustavo Patrn Fargan, Dora Alicia Gutirrez Castro de
Valdivia, Rubn Valdivia Chalco, Cristina Len Chumpitaz, Flix Castro Merino,
Elva Maril Morn Gravados, Victor Ral Snchez Quilcate, Luis La Madrid
Flores, Sixto Zegarra Uceda, Gladys Orzzoli de Zegarra, Daniel Pazos Eche,
Magno Figueroa Obregn, Wilson Edgar Rivas Vsquez, Carlos Antonio Silva
Mndes, Felcita Presentacin De Silva, Csar Meja Samilln, Rosa Mara
Quiones viuda de Bacigalupo, Cecilia Bacigalupo Quiones, Carlos Alberto
Echegaray Godoy, Pilar Susana Montes Berrocal, Carolina Montes Berrocal,
Tefila Germanda Maguia Villacorta, Sara Elia Pope Lezama, Sergio Daniel
Zavala Pope, Jos Fernando Gleiser, Yola Anglica Martnez Sosa de Lpez,
Armando Flores Dahua, Felipe Ral Cabrera Palomino, Edgar Augusto
Sotomayor Lara, Ana Nelly Jara Echea de Sotomayor, Jos Eulogio Traverso
Canta, Fidela Cirila Camones Uribe, Laureana Clorinda Cano de Malca,
Anglica Vilma Cano, Bertha Victoria Guzmn Cuba, Esther Elena Rojas Penas
de Castaeda, Teodocio Rojas Arce, Arturo Castaeda Rojas, Jos Amado
Lpez Grndez, Luisa Tripulde Pilco, Segundo Vctor Lazo Salazar, Teodora
Victoria Cruz de Lazo, Mara Teresa Daz Vera de Martell, Csar Alfonso
Escudero de Castillo, Gilberto Guzmn Gutirrez, Csar Arturo Maldonado,
Toms Alberto Castaeda Rojas, Carlos Alberto Castaeda Rojas, Miguel
Crdenas Servat, Susana Graciela Servat de Caldern, Ana Mara Gonzles,

Laura Rebeca Gonzles Berberena, Lucy Julieta Hurtado Luna, Juan Alberto
Villamarn Febres, Jaime Arturo Vera Rojas, Roberto Jess Angulo Ramrez,
Luisa Hayde Villanueva Zevallos, Blanca Amelia Portella Oliveros, Pedro
Fernndez Valle, Alejandrina Necochea Timoteo, Moiss Mauro Martell Martell,
Roger Walter Arvalo, Zumilda Canales de Farneschi, Mara Alvez Milho
Joulin, Lidia Barrientos Huayta, Trinidad Guillermo Antonio Garca Daz,
Roxana Esmeralda Morales Gallardo, Luis Alberto Olivera Loayza, Fernando
Miguel Crdenas Servat, Aladino Tapia Peralta, Roberto Soto Elas, Maribel
Cajahuanca Laureano, Mercedes Judith Rodrguez Meja, Gilmer Sabino Daz
Terrones, Betty Huamn Quintanilla, Hayde Ibrcena, Luis Ziga Santos,
Melquiades Almeyda Zavaleta, Fortunato Samam Ramos, Diana Krajnick de
Benzaqun, Rosa Morn de Valdiviezo, Emilio Gustavo Van Oordt Servat,
Mariela Van Oordt Mantaro, Alan Van Oordt Servat Servat, Martha Mantero
Sbarbaro Van Oordt, Alan Van Oordt Mantero, Susana Novoa Montoya,
Mariano Zevallos Gamarra, Cefelmira Jenny Guayana Cungarache de Ponce,
Ricardo Valeriano Ponce Crdenas, Mara Elena Alvarado de Linares, Vctor
Linares Linares, Angel Ral Falla Verone, Miguel Longobardi Caldern, Rosa
Snchez Hidalgo, Teresa Cecilia Chvez Durand, Miguel Chvez Durand, Juan
Jos Zelaya Quesada, Andrea Gabina Rojas Oquituka, Vctor Rosario Viera
Silva, Mara Elena Arvalo Galarreta, Bertha Norma Ubido Casallo, Martha
Mantero Van Oordt, Gabriela Bezada Delgado, Angel Koc Becerra, Jos
Francisco Bernuy Or, Carlos Rashid Abuarara, Mnica Pa Luna Salcedo de
Rashid, Nieves Nielli Rodrguez Serpa, Ofelia Anastacia Lagos Rodrguez de
Palacios, Blard Gustavo Van Oordt Mantero, Egla La Torre Valencia, Graciela
La Torre Valencia, Luis Andrs Padovani Sthil, El Andrs Barandiarn Valera,
Jorge Remond Puentas, Gledy Esperanza Angulo Rodrguez, Carmen
Rodrguez Bazn, Matilde Ramos Rojas, Yolanda Pinares Villafuerte, Eva
Catalina Len Fernndez, Carlos Alberto Echegaray Godoy y Hugo Alberto
Daniel Molina Chvez; a CINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
que computado de la carcelera que viene sufriendo el primero desde el
primero de Setiembre de mil novecientos noventicuatro, vencer el treintino de
Agosto de mil novecientos noventinueve, para el segundo desde el once de
Junio de mil novecientos noventicuatro vencer el diez de Junio de mil
novecientos noventinueve y para el tercero desde el dos de Noviembre de mil
novecientos noventicuatro vencer el primero de Noviembre de mil novecientos
noventinueve; asimismo al pago de la multa de doscientos cincuenta das de su
renta a favor del Estado; FIJARON: en cien mil nuevos soles el pago solidario
de la reparacin civil a favor de los agraviados inversionistas y treinta mil
nuevos soles que debern abonar solidariamente a favor de la
Superintendencia de Banca y Seguros. DISPUSIERON: que el embargo en
forma preventiva; asimismo que el monto de la caucin cancelada por los
sentenciados al momento que el juez les fij pasen como parte de la reparacin
civil fijada, debindose oficiar en este sentido al Banco de la Nacin y Banco de
Comercio; ORDENARON: se expidan copias certificadas de esta sentencia de
las actas respectivas as como diversas piezas pertinentes a fin de que se
remitan al Fiscal Provincial encargado de las investigaciones de CLAE para
que de conformidad con el artculo veintids del Decreto Legislativo
setescientos setenta [9], inicie las acciones pertinentes contra el
Superintendente Luis Cortavarra Checkley y Lizardo Cruchaga Sampn;
RESERVARON: el proceso en cuanto al acusado CARLOS REMO MANRIQUE

CARREO hasta que sea puesto a disposicin de este Superior Colegiado,

debiendo reiterarse las rdenes de captura a nivel nacional. MANDARON: que
consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriba en el
registro judicial respectivo, se expidan los boletines, testimonios de condena,
archivndose el proceso con conocimiento del Juez originario para los fines de
ley.
ALBERCA POZO, Presidenta D.D.; LASOS ABRILL, Vocal; NAPA
LEVANO, Vocal.
LA SECRETARIA DE LA DECIMA TERCERA SALA PENAL QUE SUSCRIBE
CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR GERARDO ALBERCA
POZO ES COMO SIGUE:
VISTOS Y CONSIDERANDO: Que, el Centro Latinoamericano de
Asesora Empresarial, CLAE, fue constituda como empresa de sociedad
annima; que este tipo de instituciones es necesaria la concurrencia de
accionistas para su desarrollo empresarial y que los acusados Luis Enrique
Espritu Cabello, William Malpartida Flores y Oscar Manuel Mori Chvez,
adems de ser accionistas no slo de CLAE, sino de algunas de las empresas
satlites a esta empresa integraron el directorio y gerenciaron CLAE, se
concluye que se convirtieron en colaboradores necesarios para desarrollar el
Centro Latinoamericano de Asesora Empresarial - CLAE - pues sus nombres
fueron insertos en el directorio que cumpli el objeto social para captar fondos.
Que siendo esto as, tienen la calidad de cmplices necesarios, por lo que de
conformidad con lo prescrito en el artculo veinticinco del Cdigo Penal (10), MI
VOTO es porque se le impongan OCHO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD a los acusados LUIS ENRIQUE ESPIRITU CABELLO, WILLIAM
ALBERTO MALPARTIDA FLORES Y OSCAR MANUEL MORI CHAVEZ, que
computados para el primero de los nombrados desde el primero de Setiembre
de mil novecientos noventicuatro vencer el diez de Junio del dos mil dos y
para el tercero desde el dos de noviembre de mil novecientos del dos mil dos.
GERARDO ALBERCA POZO, Presidente D.D.; PATRICIA MIRANDA
GAMARRA, Secretaria.

DERECHO TRIBUTARIO

EXONERACIN DEL FONAVI A LA IGLESIA Y A LAS COMUNIDADES

RELIGIOSAS
RECURSO DE REVISIN

EXONERACIN DEL FONAVI A LA IGLESIA Y A LAS COMUNIDADES

RELIGIOSAS
Segn el Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la Repblica del Per, la
Iglesia Catlica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran,
gozan de exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las
leyes vigentes.
Exp.Reg : 174-9
Dictamen N :
Interesado
DE LOYOLA

Asunto
Provincia

Vocal Sr. Laguna Caballero

COMPAIA DE JESUS -COLEGIO SAN IGNACIO
:

Contribucin al FONAVI

Piura

Seor:
La Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, gir a cargo de Compaa de Jess -Colegio San
Ignacio de Loyola la Orden de Pago N 083-1-01375 por contribucin al
FONAVI-cuenta propia, por los meses de enero a junio de 1994, por un total de
S/. 12,409.00 incluido los intereses moratorios.

La recurrente con fecha 14 de octubre de 1994 interpone reclamacin

invocando el artculo 19 de la Constitucin de 1993 [1], segn el cual los
Centros Educativos gozan de inafectacin de impuestos directos e indirectos.
Adems invoca el artculo 22 de la Ley General de Educacin N 23384
[2] que dispone la exoneracin de todo tributo creado o por crearse incluyendo
aquellos cuya exoneracin requiere mencin expresa. Sostiene que esta
exoneracin tiene duracin indefinida.
La reclamacin fue resuelta por Resolucin de Intendencia N 085-401597 de 16 de enero de 1995 declarndola improcedente. Los fundamentos
de la Administracin que contiene el informe sustentatorio de la apelada
consiste en lo siguiente:
1.- Que la exoneracin de todo tributo creado y por crearse mediante el
artculo 32 de la Constitucin de 1979 [3] en favor de los Centros Educativos
ha sido recogido por el artculo 22 de la Ley General de Educacin.
2.- Que la nueva Constitucin de 1993 en su artculo 19 ha limitado la
exoneracin del artculo 32 de la Constitucin de 1979 alcanzando slo a los
impuestos directos e indirectos, no as a las contribuciones, como es el caso
del FONAVI.
3.- Que al entrar en vigencia la nueva Constitucin, la Ley N 23384
debe adecuarse a lo preceptuado en aqulla para guardar coherencia.
En la apelacin interpuesta con fecha 8 de febrero de 1995 la recurrente
insiste en invocar el artculo 19 de la Constitucin, argumentando que le
alcanza la inmunidad tributaria y que si bien el artculo 19 de la Carta se
refiere a "inafectacin", tcnicamente es una inmunidad tributaria. En
consecuencia no estn alcanzados por la Ley del FONAVI.
Entiende la recurrente que le alcanza la inmunidad con respecto al
FONAVI ya que este tributo tcnicamente constituye un impuesto y como tal
comprendido en el artculo 19 de la actual Constitucin.
Argumenta de otro lado que al ser una congregacin, una comunidad
religiosa y entidad de la Iglesia Catlica le alcanza la exoneracin del artculo X
del Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la Repblica del Per de 19 de julio
de 1980 [4]. Refiere que en su reclamacin fue invocada su condicin de
congregacin, argumento que no ha sido analizado por la Administracin.
Resulta de autos que el asunto a dilucidar es con respecto a los
alcances de las normas exoneratorias que invoca la recurrente como
fundamentos para no estar obligada al pago de la contribucin al FONAVI.
De las normas analizadas la que le es aplicable es el Acuerdo entre la
Santa Sede y la Repblica del Per, aprobado por Decreto Ley N 23211 de 24
de julio de 1980, en cuyo artculo X dispone exoneraciones y beneficios
tributarios y franquicias a favor de la Iglesia Catlica, sus jurisdicciones y las

comunidades religiosas que la integran. La vigencia de dichas exoneraciones y

beneficios ha sido confirmada por Decreto Legislativo N 626.[5]
En consecuencia siendo la Compaa de Jess - Colegio San Ignacio de
Loyola, una comunidad religiosa educativa integrante de la Iglesia Catlica le
alcanza plenamente la exoneracin de la contribucin al FONAVI, al amparo
del Acuerdo con la Santa Sede desde, que para gozar de dicho beneficio no se
requiere de norma exonerativa expresa, por lo que opino por que se declare la
nulidad e insubsistencia a los efectos de pronunciarse sobre la exoneracin,
previa verificacin de su condicin de comunidad religiosa.
Salvo mejor parecer.
Lima, 28 de setiembre 1995
Interesado
LOYOLA

: COMPAIA DE JESUS-COLEGIO SAN IGNACIO DE

Asunto
Provincia

: Contribucin al FONAVI
: Piura

Lima, 28 de setiembre de 1995.

Vista la apelacin interpuesta por la COMPAIA DE JESUS - COLEGIO
SAN IGNACIO DE LOYOLA contra la Resolucin N 085-4-01597 expedida el
16 de enero de 1995 por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin
contra la Orden de Pago N 083-1-01375, sobre contribucin al FONAVI,
cuenta propia, correspondiente a los meses de enero a junio de 1994;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente con fecha 14 de octubre de 1994 interpone
reclamacin invocando el artculo 19 de la Constitucin de 1993, segn el cual
los centros educativos gozan de la inafectacin (en rigor inmunidad) de
impuestos directos e indirectos, y, adems, invoca el artculo 22 de la Ley
General de Educacin N 23384 que dispone la exoneracin de todo tributo
creado o por crearse incluyendo aquellos cuya exoneracin requiere mencin
expresa, por lo que sostiene que esta exoneracin tiene duracin indefinida;
Que en el informe sustentatorio de la apelada la Administracin sostiene
que la exoneracin de todo tributo creado y por crearse a que se refera el
artculo 32 de la Constitucin de 1979 en favor de los centros educativos ha
sido recogido por el artculo 22 de la Ley General de Educacin N 23384,
pero que la Constitucin de 1993 en su artculo 19 la ha limitado a los
impuestos directos e indirectos, no comprendidos a las contribuciones como es
el caso del FONAVI, por lo que la Ley N 23384 no puede anteponerse a una
norma de mayor jerarqua como lo es la Constitucin vigente;

Que la recurrente fundamenta su apelacin en la inafectacin

establecida en el artculo 19 de la Constitucin actualmente vigente y, adems,
seala que al ser su congregacin una comunidad religiosa y entidad de la
Iglesia Catlica, le alcanza la exoneracin del artculo X del Acuerdo suscrito
entre la Santa Sede y la Repblica del Per el 19 de julio de 1980 y que la
condicin de congregacin religiosa fue invocada en la reclamacin, argumento
que no ha sido analizado por la Administracin;
Que el acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per, aprobado
por Decreto Ley N 23211 del 24 de julio de 1980, establece en su Artculo X
exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias a favor de la Iglesia Catlica,
sus jurisdicciones y las comunidades religiosas que la integran, cuya vigencia
ha sido confirmada por el Decreto Legislativo N 626;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Laguna Caballero, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal y Laguna Caballero;
RESUELVE:
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin N 085-4-01597,
expedida el 16 de enero de 1995, debiendo la Administracin al expedir nueva
resolucin pronunciarse sobre la exoneracin establecida en el Acuerdo con la
Santa Sede, previa verificacin de la condicin de comunidad religiosa de la
recurrente.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia
Regional Piura, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, VOCAL PRESIDENTA; ZELAYA VIDAL,
VOCAL; LAGUNA CABALLERO, VOCAL.
Palomino Mrquez, Secretario Relator Letrado

RECURSO DE REVISIN
En la presente jurisprudencia el Tribunal Fiscal recoge lo resuelto por la Sala
Constitucional y Social, la misma que declara inadmisible el recurso de revisin
por no haberse recaudado el comprobante que acredite el pago de la deuda
tributaria o la correspondiente fianza bancaria.
Exp.Reg. : 7748-95

Dictamen N : 1255 Vocal Seora Cogorno Prestinoni

Interesado
Asunto
Provincia

: CORPAC S.A. y la Municipalidad Provincial de San Martn

: Recurso de Revisin
: San Martn

Seor:
La Corporacin Nacional de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A.
CORPAC interpone Recurso de Revisin N 63-94 contra la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 967-2 de 27 de julio de 1994, que confirm la Resolucin
Municipal N 649-93-MPSM de 21 de setiembre de 1993, expedida por el
Concejo Provincial de San Martn, que a su vez declar improcedente la
reduccin de tasacin para el pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial
correspondiente al ejercicio 1993.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica, expide al respecto la Resolucin de fecha 07 de noviembre de 1995,
que declara inadmisible el Recurso de Revisin N 63-94 interpuesto por la
CORPAC contra la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 de 27 de julio de
1994.
En dicha Ejecutoria, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de la Repblica, considera que uno de los requisitos para la admisibilidad a
trmite del recurso de revisin es que recaude el comprobante de pago de la
deuda tributaria o fianza bancaria, de conformidad con lo establecido por el
artculo 158 del Cdigo Tributario [1], requisito que no ha sido satisfecho por la
recurrente.
En consecuencia, y teniendo en cuenta lo resuelto por la mencionada
Sala de la Corte Suprema, deber devolverse los actuados a la Administracin,
para que d cumplimiento a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 del 27
de julio de 1994.
Salvo mejor parecer
Lima, 28 de noviembre de 1995
TRIBUNAL FISCAL
ANA MARIA COGORNO PRESTINONI, Vocal Informante
Interesado
Martn.
Asunto
Provincia

: CORPAC S.A. y la Municipalidad Provincial de San

: Recurso de Revisin.
: San Martn.

Lima, 28 de noviembre de 1995.

Vista la Resolucin de fecha 7 de noviembre de 1995 expedida por la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica,
en la Revisin N 63-94, que declara inadmisible el Recurso de revisin
interpuesto por la Corporacin Nacional de Aeropuertos y Aviacin Comercial
S.A. CORPAC - contra la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 del 27 de julio
de 1994, que confirm la Resolucin Municipal N 649-93-MPSM, que a su vez
declar improcedente la reduccin de la tasacin para el pago del Impuesto al
Valor del Patrimonio Predial correspondiente al ejercicio 1993;
CONSIDERANDO:
Que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
la Repblica, declara inadmisible el recurso de revisin interpuesto por
CORPAC S.A.;
Que en la referida Ejecutoria, la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de la Repblica considera que uno de los requisitos para
la admisibilidad a trmite del recurso de revisin es que recaude el
comprobante de pago de la deuda tributaria o fianza bancaria, de conformidad
con lo establecido por el artculo 158 del Cdigo Tributario, requisito que no ha
sido satisfecho por la recurrente;
De conformidad con la Resolucin del 7 de noviembre de 1995 expedida
por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica y con el dictamen de la Vocal seora Cogorno Prestinoni, cuyos
fundamentos se reproducen;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal e Indacochea
Gonzlez, a quien llamaron para completar la Sala;
RESUELVE:
DEVOLVER los actuados a la Administracin para el cumplimiento de lo
dispuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 del 27 de julio de 1994.
Regstrese, comunquese y devulvase al Concejo Provincial de San
Martn, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, VOCAL PRESIDENTA; ZELAYA VIDAL,
VOCAL; INDACOCHEA GONZALEZ, VOCAL
Palomino Mrquez, Secretario Relator Letrado.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO
DERECHOS DE AUTOR Y NORMAS DE PUBLICIDAD

ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

Singular resolucin sobre las ilegales limitaciones al acceso a las instalaciones
del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", cuya decisin final se sustenta,
entre otros fundamentos, en la doctrina jurdica que establece la diferencia
entre los bienes de dominio pblico y los bienes de propiedad del Estado.
RESOLUCION - N 057-95-INDECOPI/CLC
Lima, 29 de diciembre de 1995
Visto, el informe de la Secretara Tcnica N 057-95-CLC, en base a la
denuncia formulada por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios
(ASPEC) en contra de la empresa Los Portales S.A. y la Corporacin Peruana
de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. (CORPAC), por presunto abuso de
posicin de dominio en cuanto a la administracin de la playa de
estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez";
CONSIDERANDO
Que, con fecha 7 de junio de 1995, la Asociacin Peruana de
Consumidores y Usuarios (ASPEC), present una denuncia en contra de la
empresa Los Portales S.A. (antes Inversiones Angela S.A. segn fusin del 4

de abril de 1995) y la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin

Comercial S.A. (CORPAC) por presunto abuso de posicin de dominio, en
cuanto a la administracin de la playa de estacionamiento del Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez";
Que, Corpac, en calidad de titular del Aeropuerto Internacional "Jorge
Chvez", luego de la licitacin efectuada, otorg el 12 de julio de 1993, la
administracin de la playa de estacionamiento a la empresa Los Portales S.A.;
Que, los denunciantes afirman que siendo el objeto de la licitacin la
contratacin de un servicio de parqueo, Corpac incluy "de facto" como parte
de la playa de estacionamiento en concesin, la va de ingreso al aeropuerto,
quedando en consecuencia el pblico usuario obligado a pagar el servicio de
estacionamiento por el simple hecho de ingresar, debiendo esto analizarse
considerando que las instalaciones del Aeropuerto Internacional son de uso
pblico, teniendo todo ciudadano posibilidad de ingresar sin mayor restriccin
que el control de seguridad;
Que, ASPEC tambin afirma que se estableci en las Bases de la
licitacin y en el contrato posteriormente suscrito entre Corpac y Los Portales
S.A., que la tarifa se cobrara por hora y fraccin y que en ningn caso esta
sera superior al promedio por hora vigente en por lo menos 10 playas de
estacionamiento de categora "A" (5 de Miraflores y 5 de San Isidro), algo que
los denunciados estaran violando al obligar a los usuarios a contratar con la
concesionaria en forma inapelable por dos horas como mnimo no importando
si el vehculo slo est de paso;
Que segn ASPEC, los denunciados tienen en relacin con la playa de
estacionamiento una posicin de dominio en el mercado de la cual estn
abusando, ya que, por las circunstancias en que se ofrece el servicio, el
usuario no puede rechazarlo sino que debe aceptarlo no dejndosele otra
opcin al no existir competidores;
Que, el denunciante seala que Corpac debera habilitar una va de
acceso principal, independizndola de las zonas de estacionamiento y as
permitir el ingreso y permanencia de los vehculos por un mnimo de diez
minutos, o en su defecto, habilitarse un ingreso en el extremo norte (vuelos
nacionales) y otro en el lado sur (vuelos internacionales) donde los vehculos
podran estacionarse tan slo unos minutos para movilizar a los pasajeros,
diferencindose el servicio de parqueo del de ingreso al aeropuerto;
Que, en este sentido considera que el abuso se materializa en la
modalidad cmo los denunciados realizan los cobros, que ascienden a la suma
de S/. 4.00 por dos horas o fraccin, obligando a los usuarios a contratar por
ese perodo de tiempo as stos slo estn de paso, constituyendo esta
imposicin una clusula de atadura que es abusiva por la imposibilidad del
pblico de rechazarla;
Que, Los Portales S.A. present sus descargos con fecha 7 de julio,
sealando que el contrato de Concesin que suscribieron con Corpac

constituye convenio de adhesin, ya que se preestablecieron tanto las

condiciones como los requisitos para la explotacin de la playa;
Que, la tarifa que cobra Los Portales S.A. sigue, segn ella, la misma
metodologa que usaba Corpac anteriormente, es decir, cobra por las primeras
dos horas una tarifa menor que cualquier playa de categora "A", como se
establece en el punto 2.4 de las Bases de la Licitacin y la clusula sptima del
contrato de concesin, las que sealan que la concesionaria determinar las
tarifas que cobrar por el establecimiento y guardiana, pero en el caso de
autos y camionetas, la tarifa que se fije por hora no podr ser en ningn caso
superior al promedio por hora vigente en por lo menos diez Playas de categora
"A" de los distritos de Miraflores (5) y San Isidro (5) de acuerdo a la calificacin
de categora que efecten esos municipios;
Que, la empresa denunciada seala que no fija la tarifa en forma
unilateral, sino que est establecida contractualmente y realizada en base a un
estudio de mercado de Lima;
Que, manifiestan que se trata de confundir la tasa de uso de aeropuerto
con el cobro por ingresar al mismo siendo que los cobros efectuados por ellos
slo se realizan a los que ingresan con vehculos motorizados a la playa;
Que, por otro lado, los denunciados afirman que s tienen un competidor
que es el Centro Areo Comercial el cual se est construyendo al frente del
aeropuerto donde hay una playa con capacidad para 720 autos y que otorgar
mejores facilidades que las que ellos ofrecen por lo cual no sera cierto que
ostenten una posicin de dominio;
Que, Corpac present sus descargos con fecha 11 de julio, sealando
que no es posible que infrinja o haya infringido el Decreto Legislativo N 701 [1]
ya que quin administra la playa de estacionamiento del Aeropuerto es la
concesionaria Inversiones Angela y/o Los Portales;
Que, afirman que en la clusula sptima del Contrato de Concesin se
establece que la tarifa a cobrar no podr ser en ningn caso superior al
promedio por hora vigente en por lo menos diez playas de estacionamiento, 5
de San Isidro y 5 de Miraflores, de acuerdo a la calificacin de categora que
realizarn dichos municipios, habiendo solicitado a los referidos municipios la
informacin pertinente y luego de las comparaciones y verificaciones sealadas
en dicha clusula, se estim que la estructura tarifaria fijada por la
concesionaria se ajustaba, en trminos generales, al contrato;
Que, teniendo en consideracin los comentarios periodsticos y las
quejas verbales de usuarios de la playa, cursaron comunicacin a Los Portales
S.A. mostrndole su preocupacin por la situacin, citando a reuniones de
coordinacin para tratar el asunto en el ms breve plazo, habiendo iniciado las
gestiones para tener en corto plazo una va de ingreso y salida rpida del
aeropuerto, independiente de la playa de estacionamiento, que permita el
ingreso y rpido trnsito de vehculos que transporten pasajeros usuarios de
los servicios de uso gratuito que brinda el aeropuerto;

Que, iniciado el trmino probatorio, Los Portales S.A. ampli sus

descargos afirmando que la denunciante pretende modificar los trminos
establecidos en el contrato de concesin por la va administrativa, lo cual es
contrario al Artculo 62 de la Constitucin el que establece que los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase;
Que, ASPEC, mediante escrito de fecha 17 de octubre, precisa que
Corpac reconoce implcitamente su posicin de dominio en su escrito de
contestacin, y que Los Portales incurre en contradiccin al afirmar que ya
poseen un competidor, lo cual no es cierto, ya que es un competidor a futuro, y
adems, aun cuando ya estuviera realizando actividades, ello no eliminara su
posicin de dominio;
Que, afirman que ellos no cuestionan la posicin de dominio sobre dicha
playa de estacionamiento, sino las prcticas abusivas en la contratacin de sus
servicios, por un lado Corpac, al condicionar el ingreso al aeropuerto a la
contratacin y pago de dos horas de parqueo y, por el otro, Los Portales al
cobrar en bloques de dos horas cuando en realidad debe cobrar por hora o
fraccin;
Que, sealan que el cobro en la modalidad de dos horas o fraccin es
una prctica inusual, que deviene en una clusula de atadura, pues condiciona
el alquiler de una hora a la contratacin obligada de dos horas como mnimo,
agravndose el problema porque el pblico no tiene ms alternativa que
aceptar dicha condicin. En cuanto a la afirmacin de Los Portales en el
sentido que la modalidad de pago por dos horas tuvo su origen con la
administracin de Corpac, los recibos que adjuntan demuestran que esto no es
as, sino que fueron ellos los que iniciaron esta costumbre;
Que, habiendo sido solicitado por dos de las partes, el 21 de diciembre
de 1995 la Comisin de Libre Competencia cit a informe oral a la Asociacin
Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC y a la empresa Los Portales
S.A., en cuya audiencia ambos reafirmaron sus argumentos;
Que, son dos los hechos que la Comisin considera deben ser
analizados en el caso, el primero es que el ingreso vehicular al Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez" de la ciudad de Lima est condicionada al uso de
la playa de estacionamiento, otorgada en concesin a la empresa Los Portales
S.A., no existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular y si este hecho
constituye o no una infraccin a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701;
Que, el segundo hecho de anlisis a criterio de la Comisin, es que la
denunciada Los Portales S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobra por
el uso de la playa de estacionamiento bajo la modalidad de dos horas fraccin,
argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el contrato de
concesin no se estableca modalidad de cobro por hora y que en todo caso
slo continan con la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente
durante aproximadamente 15 aos;

Que, es primordial definir el mercado relevante para el desarrollo de la

investigacin en el caso analizado, el mismo que est compuesto por el
servicio de ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez" para
vuelos nacionales e internacionales;
Que, la denunciada Los Portales S.A. sostiene que el mercado relevante
en el aspecto geogrfico se debe extender a la playa de estacionamiento del
Centro Areo Comercial, cuya ubicacin es al frente de la playa de
estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", que administra la
denunciada. Al respecto, la Comisin de Libre Competencia considera que la
playa de estacionamiento del Centro Areo Comercial se configura como el
competidor potencial de la playa de Los Portales, toda vez que an no se
encuentra plenamente operativa. Asimismo, la presencia potencial de esta
playa no implica que Los Portales S.A. no goce de una posicin de dominio en
el mercado relevante definido en el prrafo anterior;
Que, obran en el expediente documentos que acreditan que el 84% de
los usuarios de la playa de estacionamiento que administra Los Portales S.A.
permanece en ella por espacio de 2 horas como mximo, y que slo el 16%
permanece ms de 2 horas;
Que, no obstante, esta documentacin no constituye prueba del
porcentaje real del tiempo de permanencia de los usuarios de la playa de
estacionamiento, es decir que no se ha demostrado que los usuarios necesitan
2 horas como promedio para el uso de la playa, sino ms bien que el 84% de
los usuarios abonan la tarifa mnima correspondiente a 2 horas sin que
necesariamente permanezcan en la playa por este espacio de tiempo;
Que, respecto a la afirmacin de Los Portales S.A. que la prctica de
cobranza por 2 horas haba sido utilizada por la empresa Corpac S.A. por
espacio de 15 aos, la misma no ha sido probada, ya que la Secretara Tcnica
ofici solicitando el envo de los tickets que demostraran la fijacin de 2 horas,
los mismos que no obran en poder de Corpac segn oficio TC/CORPAC S.A.
Que, ante esto, la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios,
ASPEC present con fecha 17 de octubre de 1995, el ticket N 131088 emitido
por la empresa Corpac S.A. en el que se observa PLAYA DE
ESTACIONAMIENTO VALOR HORA O FRACCION S/. 1.20 INC. IGV.
CORPORACION PERUANA DE AEROPUERTOS Y AVIACION COMERCIAL
S.A. AEROPUERTO INTERNACIONAL JORGE CHAVEZ LIMA - CALLAO, y
que al dorso consigna expresamente que se trata de una Playa de
estacionamiento por hora;
Que, en opinin de la Comisin de Libre Competencia ello prueba que
no exista una prctica de 15 aos contnuos de cobranza de 2 horas por el uso
de la playa del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", lo cual refuerza la
suposicin de que se trata de una clusula de atadura por parte de Los
Portales S.A., impuesta desde que asumi la administracin de la playa de
estacionamiento;

Que, adicionalmente, como ha quedado demostrado por la informacin

proporcionada por Los Portales S.A, la prctica comercial del mercado es fijar
la tarifa por perodos de tiempo unitarios inferiores o iguales a una hora, y que
el caso de playas de estacionamiento que recurren a otras polticas de cobro
esta bsicamente circunscrita a aquellas en las que el servicio de
estacionamiento se constituye en un servicio complementario a una prestacin
principal por adquisicin de bienes o servicios;
Que, respecto a la afirmacin en el sentido que la hora promedio de las
10 playas de categora A, que sirven de referencia para la fijacin del monto a
cobrar por hora, es de 3.65 soles, y que Los Portales estara cobrando slo 4
soles por 2 horas, la Comisin de Libre Competencia considera que la
denunciada debe respetar lo dispuesto en el contrato de concesin y cobrar el
promedio de 10 playas de estacionamiento por hora, dado que si bien la
modalidad de 1 hora fraccin no esta pactada, el exigir 2 horas condiciona el
uso de la playa de estacionamiento al pago de una hora adicional, la misma
que encarece el servicio y limita la capacidad de los agentes econmicos de
pagar por un servicio que realmente consumen, configurndose una clusula
de atadura;
Que, Corpac S.A. debe distinguir la concesin de la playa de
estacionamiento que es distinta a la concesin del Aeropuerto o privatizacin
del mismo, que a su vez es distinto de dar en concesin el ingreso al
Aeropuerto;
Que, la Constitucin en su Artculo 73 [2] establece que los bienes de
dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico
pueden ser concedidos a particulares conforme a la ley, para su
aprovechamiento;
Que, asimismo, la doctrina jurdica establece la diferencia entre los
bienes de dominio pblico y los bienes de propiedad del Estado. Siendo estos
ltimos aquellos sobre los cuales el Estado tiene un derecho de propiedad con
todos sus atributos. Por su lado, los bienes de dominio pblico son aquellos
sobre los que el Estado no tiene derecho de propiedad sino solamente potestad
reglamentaria, administrativa y de tutela, perteneciendo a la colectividad sin ser
susceptibles de apropiacin privada, por lo cual no figuran en el haber
patrimonial del Estado, entre ellos podemos encontrar las calles, plazas y
dems dependencias de la va pblica;
Que, la misma doctrina define que las concesiones de uso sobre los
bienes de dominio pblico no alteran su carcter esencial puesto que dichas
concesiones se otorgan para hacer al bien ms til para el usuario. Estos
bienes pueden ser desafectados del uso pblico, mediante un acto formal y
concediendo la facultad de uso preferente pero cumpliendo dos requisitos: que
la afectacin no altere ni modifique sustancialmente el uso general y que el uso
preferente se traduzca en un beneficio para la colectividad;

Que, la va de ingreso al Aeropuerto es una va pblica y que en

consecuencia es de libre trnsito, por lo que no debe estar condicionado a
pago alguno, como ocurre con los usuarios que ingresan peatonalmente;
Que, la denunciada sostiene que la Comisin no tiene facultades para
pronunciarse sobre los contratos de concesin derivados de los procesos de
privatizacin como el suscrito por la empresa denunciada con Corpac;
Que, la Comisin de Libre Competencia tiene facultades para
pronunciarse sobre todos los actos que trasgredan lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N 701, y para el caso en cuestin, se pronuncia sobre los efectos
anticompetitivos y/o abusivos que resulten de la aplicacin de las clusulas de
dichos contratos, ya que como es el caso pueden generar daos para la
competencia y el mercado;
Que, con fecha 25 de diciembre de 1995 sali publicado en varios
diarios de la ciudad de Lima un aviso en el cual la empresa Los Portales S.A.
anunciaba que a partir del 1 de enero de 1996 la tarifa de ingreso al Aeropuerto
sera de 3 soles la hora y de 1 sol por los primeros 15 minutos, hecho por el
cual la Secretara Tcnica decidi visitar las oficinas de la administracin de la
playa de estacionamiento del Aeropuerto con el fin de recabar mayor
informacin al respecto;
Que, en la visita realizada el 27 de diciembre de 1995 por la Secretara
Tcnica le fue entregada copia del ademdum del contrato de concesin de la
playa de estacionamiento, as como de los Oficios G.G.- 865-C G.G. 864-95-C,
G.G.-767-95-C, G.G.-816-95-C, Oficio N 2387/95/DE/COPRI, CC-059-95CEPRI, CC-058-95-CEPRI cursados entre la empresa Los Portales y Corpac
S.A, entre Corpac S.A y la COPRI, y entre la Presidencia del CEPRI CORPAC
y la COPRI respectivamente, sobre la modificacin de la modalidad de cobro
de la playa, dichas comunicaciones eran del mes de noviembre de 1995;
Que, de la visita realizada se pudo comprobar la implementacin de la
va libre gratuita para el ingreso al Aeropuerto por el lado del ingreso nacional y
que se estaba implementando el sistema de cobranza por hora, el cual entrara
en funcionamiento desde el 1 de enero;
Que, sin embargo, las comunicaciones cursadas entre Corpac S.A. y Los
Portales S.A. respecto a las modificaciones sobre la administracin de la playa
de estacionamiento no eliminan el hecho que con la modalidad de cobranza por
dos horas y la limitacin al ingreso vehcular al Aeropuerto condicionada al uso
de la playa de estacionamiento, se ha estado causando un perjuicio al usuario
de la playa de estacionamiento, y con ello un perjuicio al mercado, perjuicio que
a la fecha an subsiste;
Que, ha quedado demostrada la existen-cia del abuso de posicin de
dominio por parte de la denunciada al establecer clusulas de atadura, tambin
es un abuso de posicin de dominio el condicionar el ingreso al Aeropuerto al
uso de la playa de estacionamiento;

Que, ante estos hechos, la Comisin considera que las empresas

denunciadas han generado un dao considerable al mercado y a la economa
de los consumidores usuarios del Aeropuerto, ya que no se puede condicionar
el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento, porque el
ingreso es totalmente libre, por lo que la infraccin debe ser declarada como
muy grave;
Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, Decreto Supremo
N 002-94-JUS [3], Decreto Ley N 25868; [4]
RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por la
Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la
empresa Los Portales S.A. por abuso de posicin de dominio en el mercado al
condicionar el pago de dos horas o fraccin para el ingreso a la playa de
estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez".
Artculo Segundo .- Declarar fundada la denuncia presentada por la
Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la
empresa Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. por
abuso de posicin de dominio en el mercado al condicionar el ingreso vehcular
al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento del Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez".
Artculo Tercero.- Declarar la infraccin cometida como Muy Grave y por
tanto, sancionar a cada una de las empresas denunciadas, Los Portales S.A. y
la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A., con una
multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias.
Regstrese, comunquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME; RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES
BAYRO; CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVILLA; ITALO MUOZ BAZAN

DERECHOS DE AUTOR Y NORMAS DE PUBLICIDAD

Un comercial de televisin, en cuanto tenga un grado de originalidad, es
considerado una obra audiovisual suceptible de ser protegida por las normas
del Derecho de Autor, cuyo objeto es la forma de expresin de una idea
literaria, artstica o cientfica que, producto del talento humano, se concreta en
una creacin que se divulga por cualquier medio o procedimiento.
RESOLUCION JEFATURAL - N 198-94-ODA-INDECOPI

Lima, 5 de octubre de 1994

Visto el expediente signado con el N 109-94-AI, formado con la
denuncia interpuesta por "The Procter & Gamble Company" contra "Codiex
S.A." por violacin a la Ley de Derechos de Autor; y,
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 10 de junio de 1994 la empresa "The Procter & Gamble
Company" formul denuncia contra la empresa "Codiex S.A.", argumentando
que esta ltima ha plagiado sus comerciales denominados "Quotes", "Ana
Alba" y "Barbara Palacios" que publicita las toallas sanitarias femeninas marca
"Always" de la cual son los productores y comercializadores, a travs de los
comerciales que promocionan las toallas higinicas marca "Serena" en sus
versiones "Serena Alas" y "Serena Plus";
Que, de conformidad con el trmite dispuesto por el Artculo 20 del
Decreto Supremo N 061-62-ED [1], se cit a las partes a una diligencia de
comparendo, la misma que se llev a cabo el 23 de junio ltimo, sin que las
partes arribasen a un acuerdo conciliatorio;
Que, la posicin que ha sostenido la empresa Codiex S.A. en el
transcurso del procedimiento administrativo es que los comerciales que
supuestamente han plagiado no han sido transmitidos en el Per y tampoco se
comercializa la marca de toallas higinicas "Always" que promocionan, salvo
casos aislados de importacin directa de algunos comerciantes. Asimismo
sealan que la normatividad sobre derechos de autor no protege las ideas
publicitarias, sino las obras fijadas en materiales audiovisuales, siendo los
comerciales de ambas empresas diferentes y con caractersticas propias,
existiendo en comun slo las ideas, aadiendo luego que los materiales
publicitarios de la denunciante contienen elementos que no son nuevos ni
originales y por ende no son protegidos por el derecho de autor;
Que, por su parte la empresa "The Procter & Gamble Company" refiere
que un anuncio publicitario es una obra audiovisual y el hecho que ste no se
difunda en un pas o el producto que promociona no se comercialice, no implica
que la obra audiovisual no este protegida, aadiendo que los comerciales
"Quotes" y "Barbara Palacios" son bastante anteriores a los de "Serena Plus" y
"Serena Alas", por lo que las similitudes se deben a que hubo una copia,
asimismo son originales y novedosos, al haber utilizado una secuencia
argumental y animacin electrnica que no haban sido usadas antes;
Que, con fecha 2 de agosto, de conformidad con lo dispuesto por el
Artculo 145 de la Ley de Derechos de Autor [2], se design a don Isaac Len
Frias, para que emita un informe tcnico respecto de las obras audiovisuales
materia de la denuncia;
Que, con fecha 12 de agosto se recepcion el informe tcnico de don
Isaac Len Frias, el mismo que obra en autos a fs. 109 y 110 el mismo que
seala que los spots publicitarios peruanos frecuentemente copian el diseo y

estructura de los comerciales norteamericanos, y que en los comerciales

materia del informe se encuentran analogas, como son en el uso de las
modelos, frases, color, parcialmente la planificacin, movimientos de cmara y
efectos especiales. En cuanto a los producidos en Venezuela y Per, la
similitud se da en la presentacin de las toallas higinicas y en el uso del color;
Que, la empresa denunciada acompa un informe tcnico de parte,
elaborado por el cineasta Jos Luis Flores - Guerra Luque, el mismo que obra
de fs. 149 a 151, asimismo ha acompaado videocasetes conteniendo otros
comerciales que promocionan igualmente toallas sanitarias femeninas;
Que, conforme seala el Artculo 1 de la Ley N 13714, "El Derecho de
Autor concierne a todas las obras o producciones del ingenio humano, de
carcter creativo, en los dominios literario, cientfico y artstico, cualquiera sea
el modo o la forma de expresin."
Que, el Artculo 7 de la ley citada en el prrafo precedente, en su inciso
1) comprende dentro del mbito de proteccin, a las obras cinematogrficas,
aadiendo el inciso ) que la enumeracin es slo enunciativa y no limitativa;
Que, el Artculo 2 de la Convencin de Berna para la Proteccin de las
Obras Literarias y Artsticas en su numeral 1 abarca dentro de la
denominacin obras literarias y artsticas a las obras cinematogrficas, a las
cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento anlogo a la
cinematografa;
Que, doctrinariamente para que una obra sea objeto de la proteccin del
Derecho de Autor, debe cumplir tres premisas fundamentales, tal como seala
el Dr. Ricardo Antequera en el documento preparado para el "Primer Curso
Internacional para Jueces y Fiscales sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos" llevado a cabo en Lima, del 27 al 30 de junio de 1994, titulado "La
Obra como Objeto del Derecho de Autor" pginas 4 y 5: "1. Que el objeto de la
tutela debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio
literario, artstico o cientfico. 2. Que esa proteccin es reconocida con
independencia del gnero de la obra, su forma de expresin, mrito o destino.
3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresin, exige
caractersticas de originalidad."
Que, a mayor abundamiento y siempre citando el trabajo mencionado en
el prrafo anterior, cabe precisar, el concepto de originalidad, y es as que el Dr.
Ricardo Antequera en la pgina 11 seala "La Originalidad de la obra, en el
sentido del derecho de autor, apunta a una "individualidad", y no a la novedad
stricto sensu (pues no es de esperar que toda obra literaria, artstica o
cientfica, en su totalidad y por su modo de exteriorizarse, surja de la nada),
sino que el producto creativo, por su forma de expresin, tenga suficientes
caractersticas propias como para poder distinguirlo de cualquiera del mismo
gnero, a diferencia de la copia, total o parcial, de la forma de otros (lo que
tipificara un plagio), o de la mera aplicacin mecnica de los conocimientos o
ideas ajenas, sin una interpretacin o sello personal; o de la simple tcnica, que
slo requiere de la habilidad manual en la ejecucin.

Sin embargo, el concepto de originalidad, en su acepcin de

individualidad, puede no estar limitado a la expresin, o forma externa, sino
tambin a la "estructura" o "composicin" del contenido, es decir, la forma como
es precisada la manifestacin personal del autor."
Que, finalmente el Dr. Antequera nos ilustra con una definicin precisa
de los alcances de la proteccin del derecho de autor, y es as que en la pgina
14 del trabajo citado seala, "En nuestro criterio el objeto del derecho de autor,
es la forma de expresin de una idea literaria, artstica o cientfica que,
producto del talento humano, se rea-liza y concreta en una creacin con
caractersticas de originalidad susceptible de ser divulgada o reproducida por
cualquier medio o procedimiento."
Que, analizndose lo anteriormente citado, se puede concluir, que un
comercial de televisin, en cuanto tenga un grado de originalidad, es
considerado una obra audiovisual protegible por el derecho de autor;
Que, lo afirmado puede llevarnos incluso a la pregunta de que tipo de
obras audiovisuales no son protegidas por el derecho de autor, pudiendo
sealarse que en caso de un mero discurso que es fijado en un videocasete, lo
que se proteger es solamente el discurso, es decir la creacin intelectual de
haber creado el texto expuesto, el mismo que puede ser presentado por un
medio escrito, fonograma o videograma, por ello se dice, que la obra se
protege sin importar el modo en que este expresada;
Que, en lo referente a lo expuesto por la empresa Codiex S.A. en el
sentido que los comerciales de la denunciante no han sido transmitidos en el
pas, ni se comercializan sus productos ah publicitados, olvida uno de los
principios ms elementales reconocido por las legislaciones de derechos de
autor de manera casi unnime en el mundo entero, y que es que las obras son
protegidas desde el momento mismo de su creacin, sin necesidad de registro
u otra formalidad y por ello el registro tiene nicamente un carcter declarativo
y no constitutivo de derechos, por lo que el hecho que la obra audiovisual haya
sido transmitida o los productos que publicita comercializados en el pas, es por
dems irrelevante para la aplicacin contenida por la normatividad de derecho
de autor;
Que, el plagio se puede verificar al comparar dos obras, por las
semejanzas que estas pudieran tener y no por las diferencias, ya que el
infractor tratar de encubrir en lo posible la copia;
Que, en el caso materia del presente procedimiento, se ha verificado que
los comerciales que promocionan el producto marca "Serena" han copiado la
secuencia argumental de los comerciales de la marca "Always" materia de la
denuncia, incluso hay marcada similitud en algunas escenas como son la
rotacin de la trusa que tiene adherida una toalla higinica, lo que se aprecia
en los comerciales Always Plus (USA) y Serena Alas (Per), Always Plus
(Venezuela) y Serena Alas (Per) y Always Plus (Mxico) y Serena Alas (Per),
asimismo hay una clara similitud en los comerciales de Always Plus (USA) y

Serena Alas (Per) en lo que respecta al gesto y movimiento de las manos de

la modelo, similitud que tambin se aprecia en algunas frases;
Que, si bien las ideas publicitarias no son protegibles, si lo son la
plasmacin de la idea en una obra audiovisual, y la proteccin no slo abarca
las imgenes, sino tambin las frases (entindase guin);
Que, el hecho que tradicionalmente en el Per las agencias publicitarias
acostumbren repetir e incluso copiar la estructura y diseo de los comerciales
extranjeros, tal como seala el seor Isaac Len en su informe tcnico, en
nada exonera de responsabilidad a los que en vez realizar un trabajo creativo,
que requiere tiempo y dinero, esperan la aparicin de un comercial que a su
parecer es de xito y que puede servir para promocionar su producto y lo
adaptan, hurtando el trabajo ajeno;
Que, el informe tcnico de parte elaborado por el cineasta Jos Luis
Flores-Guerra Luque, habla de la existencia de comerciales que denomina "de
frmula", "no originales" o "de plantilla", que se basan en "soluciones visuales
inventadas para un producto y utilizadas en otro". Sigue diciendo el cineasta
que "Los comerciales "De Frmula" presentan casi siempre, a veces con
ligersimas variantes, la estructura de "Problema-Demostracin-Solucin".
Concluyendo con una afirmacin que nos preocupa, "difcil asignar autora a
unos u otros, o asignarles la categora de Obra Audiovisual protegida por la
Disciplina de los Derechos de Autor";
Que, el Dr. Miguel Angel Emery, en su ponencia "La Publicidad y los
Derechos de Autor" extrada del libro memoria del "VII Congreso Internacional
sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales (Del autor, el artista y el
productor)" celebrado en Santiago de Chile, en el mes de abril de 1992, pgina
117 dice "... las obras Publicitarias no constituyen una categora especial de las
obras intelectuales. Por ende no se diferencian de estas en su rgimen de
proteccin legal y les son aplicables las normas jurdicas de atribucin de la
propiedad intelectual.";
Que, dada la afirmacin del especialista argentino citada en el prrafo
precedente, podemos afirmar que quien crea un spot publicitario, ya sea
plasmado en una obra audiovisual, en un fonograma o cualquier otro medio,
indudablemente es el autor de una obra intelectual (lase producto del ingenio
humano) y por ende tiene el derecho y el Estado la obligacin de protegerla;
Que, aceptar una tesis contraria, sera tomar una posicin nefasta para
los creadores, porque bastara que un autor, que ha invertido tiempo y dinero
en crear una obra audiovisual, un determinado comercial aplicado a un
producto, o hablemos como sucede en el campo publicitario, que se trata de
una obra en colaboracin, que lleva a cabo un equipo de trabajo, o que la
titularidad la posee la compaa publicitaria, por lo que en este caso de trata de
una obra por encargo, crea una obra, la cual una vez que sale al aire y tiene
xito, es copiada inmediatamente por otras empresas para ser utilizada en sus
productos, bajo el pretexto que no existi "originalidad" y que es un spot que
puede ser considerado "de frmula" o "plantilla", nada ms absurdo, porque lo

nico que traera consigo en desincentivar el surgimiento de nuevos creadores

y nuevas obras;
Que, si bien el Artculo 131 de la Ley de Derechos de Autor, dispone
que la autoridad en todos los casos impondr al infractor el pago de los
derechos de autor devengados, a travs del procedimiento, la denunciante no
ha sealado cual es el monto que le corresponde, ni un parmetro para fijarlo,
quedndole por ello expedita la va civil para acreditar el monto y hacerlo
efectivo;
Que, asimismo la denunciante no ha acreditado el provecho ilcito del
infractor, a que hace alusin el Artculo 129 de la Ley de Derechos de Autor en
su numeral 1, por lo que tampoco se puede fijar un monto, porque este sera
arbitrario, al no haber un parmetro para su fijacin;
De conformidad con lo dispuesto por los Artculos 2 inciso 2), 4 inciso
a), 6, 7 incisos 1) y 2), 15, 19 y 36 del Convenio de Berna para la
Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas; Artculos 7 inciso 1), 26, 36,
39, 40, 45, 124, 129, 131 y 149 de la Ley N 13714 [3], Decreto Ley N
25868 Artculos 19, 20 y 23 del Decreto Supremo N 061-62-ED [4]; Decreto
Supremo N 024-91-ED [5]; Decreto Supremo N 001-94-ITINCI [6];
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- DECLARAR FUNDADA la denuncia administrativa
interpuesta por la empresa "The Procter & Gamble Company" contra la
empresa "Codiex S.A." por violacin a la Ley de Derechos de Autor, de
conformidad con lo dispuesto por la parte considerativa de la presente
Resolucin.
Artculo Segundo.- DISPONER el cese inmediato de la actividad ilcita,
esto es, que se deje de transmitir por los medios televisivos los comerciales de
la marca "Serena" materia del presente procedimiento.
Regstrese y comunquese.
RUBEN UGARTECHE VILLACORTA, Jefe (e) de la Oficina de Derechos
de Autor.
EXPEDIENTE N 109-94-ODA
RESOLUCION N 037-96-INDECOPI/TRI
Lima, 29 de enero de 1996.
VISTO el recurso de apelacin interpuesto por CODIEX S.A. en el
Expediente N 109-94-ODA contra la Resolucin Jefatural N 198-ODAINDECOPI de fecha 5 de octubre de 1994; y,

CONSIDERANDO:
Que, la resolucin de la materia declar fundada la denuncia
administrativa interpuesta por la empresa THE PROCTER & GAMBLE
COMPANY por violacin a la Ley de Derechos de Autor contra la firma CODIEX
S.A., y dispuso el cese inmediato de la actividad ilcita, consistente en la
transmisin por medios televisivos de los comerciales de la marca SERENA,
por considerar que existi plagio de los anuncios publicitarios del producto
ALWAYS de la accionante;
Que, la firma recurrente aduce al fundamentar su recurso de apelacin
que la recurrida adolece de nulidad por haber sido dictada por un rgano
incompetente, pronuncindose sobre un asunto materia de competencia de
otro rgano funcional del INDECOPI, como es la Comisin de Supervisin de la
Publicidad -CONASUP- que es el rgano competente para conocer sobre los
asuntos relacionados con la publicidad comercial de bienes y servicios de
conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 691[7], siendo
dicho rgano funcional quien tiene la competencia para conocer la denuncia
planteada y la resolucin apelada se pronuncia sobre los aspectos propios de
la materia publicitaria, agrega que las ideas no son protegibles en materia
publicitaria ni autoral y que las obras del ingenio humano protegidas por la
disciplina del Derecho de Autor son las literarias, artsticas y cientficas, siendo
que los anuncios de la accionante no estn incluidos dentro de aquellas;
Que, a la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI le corresponde
cautelar y proteger los derechos de autor y derechos conexos sobre obras
artsticas en todas sus manifestaciones, as como resolver en primera instancia
administrativa los procesos de su competencia as como la imposicin de las
sanciones correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 37
del Decreto Ley N 25868 [8] concordante con el inciso b) del Artculo 31 del
Decreto Supremo N 025-93-ITINCI [9] y el Punto 6 del rubro V del Decreto
Supremo N 01-94-ITINCI que aprueba el Texto Unico de Procedimientos
Administrativos del INDECOPI;
Que le corresponde a la Comisin Nacional de Supervisin de la
Publicidad, actualmente integrada en la Comisin de Represin contra la
Competencia Desleal y Supervisin de la Publicidad de conformidad con el
Decreto Legislativo N 788 [10], velar por el cumplimiento de las normas de
publicidad en defensa del consumidor, aprobadas por el Decreto Legislativo N
691;
Que, la proteccin reconocida por el Artculo 4 de la Decisin 351 recae
sobre todas las obras literarias, artsticas y cientficas que puedan reproducirse
o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocerse, incluyendo
entre otras a las obras cinematogrficas y dems otras audiovisuales
expresadas por cualquier procedimiento;
Que, conforme lo consagra el Artculo 7 de la Norma Supranacional
citada, constituye tambin objeto de proteccin, la forma mediante la cual las
ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras;

Que, por su naturaleza, los spots publicitarios constituyen obras

audiovisuales susceptibles de ser protegidos por la legislacin de derechos de
autor independientemente de su carcter de promocin comercial de bienes o
servicios, hecho que no se contrapone a las normas de la publicidad en
defensa del consumidor consagradas en el Decreto Legislativo N 691, las
mismas que establecen que la imitacin desde el punto de vista de la
publicidad, slo ser sancionable cuando la imitacin pueda dar lugar a error o
confusin;
Que, por las razones sealadas, siendo la pretensin de THE PROCTER
& GAMBLE COMPANY que la Autoridad Administrativa disponga el cese de
una infraccin a la Ley de Derechos de Autor, incluyendo las medidas
correctivas pertinentes, lo cual constituye una reclamacin de tutela Jurdica
sobre una obra protegida por la Ley de Derechos de Autor y no un asunto
vinculado a un problema sobre imitacin que pueda dar lugar a error o
confusin; no corresponde la atencin del presente procedimiento a la
Comisin Nacional de Represin de la Competencia Desleal y Supervisin de
la Publicidad sino a la Oficina de Derechos de Autor, cuya competencia esta
preceptuada en el Artculo 37 del Decreto Ley N 25868;
Que, por consiguiente, la resolucin apelada no se encuentra
comprendida en ninguna las causales de nulidad establecidas en el Artculo 43
del Decreto Supremo N 02-94-JUS habindose emitido con arreglo a la
legislacin especial sobre la materia;
Que, la denunciante ha realizado diversos spots televisivos
denominados: "QUOTES (U.S.A.)", "INTRO (VENEZUELA)", "ANA ALBA
(MEXICO)" y "BARBARA PALACIOS (VENEZUELA)" dirigida a la promocin de
toallas sanitarias marca ALWAYS; en tanto que la firma denunciada ha venido
difundiendo en el Per spots publicitarios destinados a promocionar toallas
higinicas de uso femenino marca SERENA en sus versiones "SERENA PLUS"
y "SERENA ALAS"
Que, la denunciante ha sealado, a travs su video cinta aportada en
calidad de prueba, que los avisos publicitarios de "SERENA ALAS", en sus
versiones "COMPLETA", "REDUCCION SRA.", "REDUCCION ESTUDIANTE",
y "REDUCCION EJECUTIVA", estaran plagiando sus avisos "QUOTES
(U.S.A.)", "INTRO (VENEZUELA)" y "ANA ALBA (MEXICO)", mientras que el
aviso publicitario de SERENA PLUS estara plagiando su spot televisivo
"BARBARA PALACIOS (VENEZUELA)";
Que, de una apreciacin objetiva del contenido de los spots, se concluye
que el aviso publicitario de SERENA ALAS en su versin "COMPLETA" esta
plagiando nicamente el aviso denominado QUOTES (U.S.A.), dado que slo
con respecto de estos spots se encuentran coincidencias sustanciales, ya que
en ambos casos se observa el mismo esquema e interrelacin de los
personajes intervinientes en el aviso, los cuales no constituyen formas de uso
comn en la produccin de avisos dedicados a la publicidad de toallas
higinicas, en tanto que, el aviso publicitario de SERENA PLUS no existe plagio

respecto del spot televisivo "BARBARA PALACIOS (VENEZUELA)", ya que, si

bien es cierto se encuentra el mismo esquema argumental en ambos avisos, la
denunciada ha acreditado suficientemente, a travs de videos cintas aportadas
en calidad de prueba, que dicho esquema es de uso comn en la elaboracin
publicitaria de este tipo de productos;
De conformidad con lo dispuesto en la Decisin 351, Ley N 13714,
Decreto Ley N 25868; Decreto Supremo N 025-93-ITINCI y Decreto Supremo
N 061-62-ED;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 198-94-ODA-INDECOPI de
fecha 5 de octubre de 1994 en cuanto declara fundada la denuncia
administrativa interpuesta por la empresa THE PROCTER & GAMBLE
COMPANY contra la empresa CODIEX S.A. por violacin a la ley de derechos
de autor; REVOCANDOLA en el extremo referido a la orden de cese inmediato
de todos los spots publicitarios de la marca SERENA, materia del presente
procedimiento, limitando dicha orden slo con respecto del spot publicitario de
SERENA ALAS, en su versin "COMPLETA".
JORGE FERNANDEZ BACA, Presidente del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual

DERECHO REGISTRAL
CORRECCIN DE ERRORES MATERIALES
CANCELACIN DE EMBARGO
PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
INSCRIPCIN DE REPRESENTANTE DE UNA PERSONA JURDICA

CORRECCIN DE ERRORES MATERIALES

En el levantamiento de hipoteca cuyo registro se ha observado por haberse
hallado errores materiales, procede la inscripcin cuando se puede colegir que
la discrepancia en las sumas del gravamen se debe a errores subsanables
RES. N 113-95-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 11 de diciembre de 1995
Vista la apelacin interpuesta por Inversiones Banco de Comercio S.A. Inverpeco (Hoja de Trmite N 5813 de 11 de junio de 1993) contra la
observacin del Registrador de la Primera Seccin de Propiedad Inmueble de
Lima, formulada a la solicitud de Cancelacin de Precio y Levantamiento de
Hipoteca sobre los inmuebles constituidos por 133 estacionamientos y 1
oficina, ubicados en el Edificio Santa Rosa, entre la 1ra. cuadra del Jirn Callao
con los Ns. 126 y 130 y la avenida Santa Rosa (pasaje Santa Rosa) con el N
159, Lima, inscritos en las fichas consignadas en el anexo 1 del escrito de
apelacin del registro de la Propiedad Inmueble de Lima. El Ttulo fue
presentado el 19 de marzo de 1993 bajo el N 28659. El Registrador observ el
ttulo por cuanto -existe discrepancia en cuanto al monto de la hipoteca a
cancelar, partidas registrales I/. 510,000 intis, as consta del ttulo archivado
que dio mrito para extender el As. 2 y 3 de todas las fichas indicadas
(Escritura Pblica del 3-4-86) y los partes adjuntados, as como archivado N
55953 de 10-6-92 que contiene la Escritura Pblica del 30-12-91 dice hipoteca
a cancelarse por un monto de I/. 596,900.48 intis. y,
CONSIDERANDO:
Que, por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin propia o de un tercero acorde a lo dispuesto por el Art.
1097 del Cdigo Civil [1];
Que, asimismo el citado cuerpo de leyes establece que la hipoteca debe
recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados, y que es
requisito para su validez, entre otros, que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad
Inmueble, tal como consta de la inscripcin del gravamen por la suma de I/.
510,000 intis en los asientos 2d. y 3d. de las fichas correspondientes a los 133
estacionamientos y 1 oficina submateria;

Que, la hipoteca es un derecho real de garanta que se extingue

conjuntamente con la obligacin a la que garantiza; que la declaracin del
acreedor, es suficiente expresin para considerar que la hipoteca esta
efectivamente extinguida, mxime si la suma consignada en los partes
notariales excede a la consignada en la partida registral;
Que, a mayor abundamiento del estudio del ttulo archivado N 130-486
del 7 de diciembre de 1988, referente a la constitucin de la hipoteca, se puede
colegir que la cancelacin del gravamen solicitado est referido al mismo
crdito y que por lo dems, la hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue las primas de seguro pagadas por el acreedor y eventualmente los
costos de juicio acorde con lo dispuesto en el Art. 1107 del Cdigo Civil [2], y
que en consecuencia, es atendible lo sealado por el apelante en el extremo
que precisa que la discrepancia en las sumas del gravamen obedece a que el
acreedor se ha hecho cobro de gastos e intereses propios de la naturaleza del
prstamo;
Que, de otro lado se aprecia, que el registrador ha incurrido en error
material, prescrito en el Art. 177 del Reglamento General de los Registros
Pblicos [3], al haber omitido la inscripcin de la hipoteca, materia de
cancelacin, en las fichas Ns. 426827 y 426903, debiendo ratificarse esta
omisin al tenor de lo dispuesto en el Art. 175 del antes glosado Reglamento
[4];
Y estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.- Disponer la inscripcin de la hipoteca en el rubro correspondiente de
las fichas Ns. 426827, 426903 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima,
en va de rectificacin.
2.- Revocar la observacin formulada por el Registrador de la Primera
Seccin de la Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte
expositiva y disponer, previa liquidacin de derechos, su inscripcin en la forma
sealada.
Regstrese y comunquese.
MARTHA SILVA DIAZ, Presidenta del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal registral
MARIANELLA LUNA FEIJOO, Vocal del Tribunal Registral (e)

CANCELACIN DE EMBARGO

No es necesario acreditar la titularidad del bien para solicitar la inscripcin de

cancelacin de embargo, cuando sta emane de un mandato judicial, cuyos
efectos no pueden ser desconocidos
RES. N 114-96-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 18 de marzo de 1996
VISTA la apelacin interpuesta por don VICTOR RAUL MALCA
HUAMANI, presentada va reingreso del ttulo apelado, el 4 de octubre de
1995, contra la observacin del Registrador Pblico del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Juan Carlos Peralta Castellano, a la solicitud
de inscripcin de la cancelacin del embargo que pesa sobre el inmueble
inscrito en los asientos 2, 3 y 4 del rubro d) de la Ficha Registral N 292532, de
acuerdo a lo dispuesto por el Juez del Primer Juzgado de Paz Letrado de
Surco - Surquillo, segn Oficio del 24 de julio de 1995 bajo el N 109696. La
observacin formulada seala que el levantamiento de cargas y gravmenes
debe ser solicitado por el titular (propietario) del inmueble. En tal virtud debe
expedirse previamente AUTO DE ADJUDICACION POR REMATE JUDICIAL, el
cual, una vez consentido o ejecutoriado, debe ser inscrito y que, luego de
efectuada la mencionada inscripcin, puede solicitarse el levantamiento de
cargas y gravmenes;
CONSIDERANDO:
Que, en mrito del Oficio N 028-96-ORLC/TR, el recurrente ha cumplido
con subsanar la omisin del pago de la correspondiente tasa registral de
apelacin, en armona con el Art. 64 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos;
Que, en concordancia con el Art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
[1], el Art. 131 del Reglamento General de los Registros Pblicos [2], en su
primera parte, dispone que toda inscripcin se efecta a instancia de quien
adquiere el derecho, del que lo transmite o de quien tenga inters en
asegurarlo;
Que, de los actuados en el proceso judicial que da mrito a los partes
judiciales cursados por el Juez del Primer Juzgado letrado de Surco - Surquillo,
consta que el apelante no ha sido parte del proceso, siendo que adems, en el
presente procedimiento no acredita el inters que legitime su rogatoria de
inscripcin;
Que, sin embargo, la solicitud de inscripcin del ttulo no corresponde al
inters personal del apelante, sino que el mismo se basa en un mandato
judicial cuyos alcances no pueden ser desconocidos, una vez ingresado a los
Registros Pblicos;

Que, en este extremo resulta procedente la inscripcin del levantamiento

de las cargas y gravmenes del bien, en aplicacin del Art. 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial;[3]
Que, estando a la rogatoria del ttulo, nicamente procede la inscripcin
del levantamiento del embargo que afecta el inmueble, objeto del ttulo venido
en grado y no la adjudicacin, mxime si los actuados judiciales no contienen el
mandato judicial de adjudicacin de propiedad, tanto as que el recurso de
fecha 17 de marzo de 1995, conformante de los partes judiciales alcanzados,
por el cual doa Victoria Edith Peralta Mendoza solicita, la adjudicacin de la
propiedad a su nombre, el Juzgado mediante Resolucin de la misma fecha,
omite pronunciarse sobre este extremo; corroborado en el hecho que no se
acompaa la escritura pblica a que se hace referencia en los Artculos 703 y
704 del Cdigo de Procedimientos Civiles [4], aplicable al caso submateria;
Que, en el extremo de la observacin que seala que la inscripcin del
levantamiento del embargo debe ser precedida por la adjudicacin de la
propiedad del inmueble, se aprecia que las cargas y gravmenes inmobiliarios,
son persecutorios del bien al cual se dirigen y no afectan a las personas
propietarias de las mismas, no requirindose establecer la titularidad del bien,
ante el mandato de una autoridad judicial;
Y estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Revocar la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y disponer
su inscripcin en virtud de los considerandos expuestos en la presente
Resolucin.
Regstrese y comunquese.
MARTHA SILVA DIAZ, Presidenta del Tribunal Registral
ELENA VASQUEZ TORRES, Vocal del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal Registral

PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

Cuando registralmente no existe el inmueble objeto de la resolucin judicial,
puesto que an no se ha inscrito la ampliacin de fbrica, ni la independizacin
del inmueble materia de la demanda, no es posible amparar la solicitud de
inscripcin; considerando que ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin
que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane.

RES. N 101-96-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 8 de marzo de 1996
VISTA la apelacin interpuesta por don MARINO ORLANDO SANCHEZ
MACEDO y doa VICTORIA ISABEL BONET DE SANCHEZ (Hoja de Trmite
N 799 de fecha 6 de febrero de 1992), contra la observacin del Registrador
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima (jurisdiccin de Jess Mara), a
la solicitud de anotacin preventiva de demanda que ordena el 29 Juzgado de
Primera Instancia de Lima, en los autos seguidos por don Marino Orlando
Snchez Macedo y doa Victoria Isabel Bonet de Snchez contra don Jos
Dimedes Astete Virhuez y doa Iveth Rosario Vera Guzmn de Astete, sobre
Otorgamiento de Escritura. El ttulo se present el 14 de enero de 1992 con el
N 4057. La Registradora deneg la inscripcin solicitada, por cuanto "los aires
de los Dptos. 304 y 305 del Inmueble materia de la demanda no se encuentra
inscrita en la Ficha N 138890, sino los aires del Dpto. 204" y;
CONSIDERANDO:
Que, el 29 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Lima, ha cursado
Partes al Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, a fin de que se anote en
la Ficha N 138890, la demanda incoada por el apelante Marino Orlando
Snchez Macedo y su cnyuge, contra Jos Dimedes Astete Virhuez y doa
Iveth Rosario Vera Guzmn de Astete, en el proceso sobre Otorgamiento de
Escritura;
Que, el ttulo igualmente contiene la solicitud con firma legalizada del
apelante y su cnyuge, de fecha 7 de enero de 1992 a efectos de que se anote
preventivamente la demanda por contener defecto subsanable;
Que, tanto el parte judicial, como la solicitud referida en el prrafo
precedente y asimismo el recurso de apelacin, hacen expresa referencia a
que la anotacin preventiva requerida ha de recaer sobre la azotea y aires de
los Departamentos 304 y 305 del Edificio ubicado en Jr. Arnaldo Mrquez N
1359 del distrito de Jess Mara;
Que, revisada la Ficha N 138890 del Registro de la Propiedad
Inmueble, se desprende que sta corresponde al inmueble constituido por los
aires del Departamento 204 (Azotea B), ubicado en Arnaldo Mrquez Ns. 1361
- 1363 del distrito de Jess Mara;
Que, registralmente no existe el inmueble objeto de la resolucin judicial,
pues no se ha inscrito la ampliacin de la fbrica, ni la independizacin del
inmueble materia de la demanda, y existiendo discrepancias entre lo
consignado en el parte judicial y la partida registral, no es posible amparar la
presente solicitud, de acuerdo a lo prescrito en el numeral IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos; [1]

Que, a mayor abundamiento la anotacin preventiva de demanda por

defecto subsanable, no est prescrita en el Reglamento General de los
Registros Pblicos, toda vez que la anotacin de demanda, constituye en s
misma una de las anotaciones preventivas previstas en el Artculo 79 del
Reglamento antes glosado, a saber, en el Inc. 2), mientras que la anotacin
preventiva de ttulos cuya inscripcin no puede hacerse por que adolecen de
defecto subsanable, est prevista en el Inc. 3) del referido cuerpo de leyes;
Que, por el Principio registral consagrado en el Art. 2011 del Cdigo
Civil [2], los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya
virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del
acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los
registros pblicos, y si bien, el referido artculo ha sido ampliado a travs de la
1ra. Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil aprobado por Dec.Leg.
N 768, segn el cual lo sealado anteriormente no se aplica, bajo
responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una
resolucin judicial que ordene la inscripcin, no es menos cierto, que dicha
disposicin, no enerva la plena vigencia de los dems principios registrales
recogidos en el Cdigo Civil, como el de Tracto Sucesivo, contemplado en el
Art. 2015 del aludido Cdigo [3], por el cual ninguna inscripcin, salvo la
primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde
emane, debiendo aplicarse en armona con stos, y teniendo en cuenta
adems, que ninguna inscripcin puede causar perjuicios a terceros ajenos a
una relacin jurdica, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 062-96 ORLC/JE del 27
de febrero de 1996; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Confirmar la observacin del Registrador del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva por los considerandos
expuestos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VASQUEZ TORRES, Presidenta del Tribunal Registral (e)
WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal Registral
MARIANELLA LUNA FEIJOO, Vocal del Tribunal Registral (e)

INSCRIPCIN DE REPRESENTANTE DE UNA PERSONA JURDICA

Para la inscripcin del nombramiento del representante de una persona

jurdica, es formalmente necesario que a su solicitud se acompae copia
notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el
respectivo acuerdo.
RES. N 146-95-ORLC/TR
Lima, 29 de diciembre de 1995
VISTA la Apelacin interpuesta por Luis Felipe Bautista Anicama (Hoja
de Trmite 1208 de fecha 25 de enero de 1995) contra la observacin del
Registrador del Registro de Personas Jurdicas, formulada a la solicitud de
inscripcin de nombramiento de Presidente y Vicepresidente del Consejo
Directivo de la Asociacin de Campesinos sin Tierra Encalada y Salinas, en
mrito al documento privado de fecha 19 de diciembre de 1994 suscrito por el
apelante y la partida de defuncin de Manuel Silva Flores. El Ttulo se present
el da 19 de diciembre de 1994, bajo el N 165475. El registrador deneg la
anotacin solicitada por cuanto para la calificacin se requiere que la
presentacin del Consejo Directivo con su nueva conformacin sean por actas
de sesin, tomadas de su libro de actas, debidamente certificadas, con sus
avisos de convocatoria y su respectiva relacin de asistentes; y,
CONSIDERANDO:
Que, con el ttulo materia de grado, don Luis Bautista Anicama, en su
calidad de Vicepresidente de la Asociacin de Campesinos sin Tierras,
Encalada y Salinas, solicita la inscripcin de su nombramiento como
Presidente de la asociacin, debido al fallecimiento de don Manuel Silva Flores,
quien ejerca dicho cargo, y la inscripcin de su reemplazo, como
vicepresidente, a don Felipe Gago Zevallos. Sustenta su pedido en el hecho
que el Artculo vigsimo del estatuto de la referida asociacin prev que la
ausencia por ms de 3 meses del Presidente, ocasiona que ste cese
automticamente en el cargo, quedando en su reemplazo el vicepresidente;
Que, revisada la Ficha 5238 correspondiente a la Asociacin de
Campesinos sin Tierras Encalada y Salinas, se desprende del asiento 3, que
por acta de asamblea general extraordinaria realizada el 20 de mayo y 28 de
junio de 1993, se acord la ratificacin de alguno de los miembros de la junta
directiva, entre los cuales se encuentra como presidente don Manuel Silva
Flores y como vicepresidente el apelante, Luis Bautista Anicama;
Que, asimismo revisado el ttulo archivado 2301 del 22 de marzo de
1982, correspondiente a la constitucin de la asociacin submateria, se
desprende del Artculo vigsimo del estatuto, que las atribuciones del
Vicepresidente, son las mismas que las del Presidente en caso de ausencia de
ste, que la ausencia del Presidente no podr excederse de tres meses, pues
de ser as, automticamente cesara del cargo y el Vicepresidente quedara en
su reemplazo con todas las atribuciones y facultades que por disposicin del
estatuto le corresponden y que la nica excepcin que permite al Presidente

prolongar su ausencia por ms de tres meses sin perder su condicin de tal, es

por enfermedad debidamente comprobada;
Que, el pedido del apelante referido a que se le inscriba como
Presidente de la Junta Directiva, hasta la culminacin de su mandato se
adeca al estatuto de la asociacin; sin embargo, la inscripcin no resulta
procedente porque carece de la formalidad debida al no constar en copia
notarialmente certificada del acta tomada del libro de actas de las sesiones del
consejo directivo, de acuerdo a lo prescrito en el segundo prrafo del Artculo
83 [1] y segundo prrafo del Artculo 2028 del Cdigo Civil [2];
Que, con respecto al otro extremo de la solicitud de inscripcin, el
estatuto no establece la posibilidad que el apelante nombre a su sustituto como
vicepresidente, pues es la asamblea general a la que le corresponde elegir a
las personas que integran el consejo directivo, segn las precisiones de los
Artculos 84 y 86 del Cdigo Civil [3];
Y estando a lo acordado,
SE RESUELVE:
Revocar la observacin del Registrador del Registro de Personas
Jurdicas, formulada al ttulo referido en la parte expositiva; y declarar que el
mismo no es inscribible de acuerdo a lo sealado en la parte considerativa de
la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
MARTHA SILVA DIAZ, Presidenta del Tribunal Registral
ELENA VASQUEZ TORRES, Vocal del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal Registral

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
NULIDAD EN CONDENA PENAL Y "REFORMATIO IN PEIUS" - German J.
Bidart Campos - Argentina
RECURSO DE QUEJA Y PROCEDENCIA DE LA CASACIN - Nestor Sages
- Argentina

SOLUCIN
PARA
EL
PSEUDOHERMAFRODITISMO
Y
LA
TRANSEXUALIDAD - Santos Cifuentes - Argentina
ACERCA DE CMO UN ACCIDENTE JUDICIAL FRUSTR LA
INDEMNIZACIN DE LOS DAOS PROVOCADOS POR UN ACCIDENTE DE
TRNSITO - Carlos Alberto Parellada - Argentina

NULIDAD EN CONDENA PENAL Y "REFORMATIO IN PEIUS" (1) (German J.

Bidart Campos - Argentina)
REFORMATIO IN PEIUS: Debido proceso.
Potestad del Tribunal Competencia.
Recursos. Lmites del Tribunal Superior.
1.- El principio de legalidad, que limita el ejercicio del poder, el cual se
autolimita, impide perjudicar al acusado si no hubo recurso acusatorio, y esta
regla slo opera en favor del imputado (del voto de la mayora del Tribunal).
2.- Si hubo declaracin de nulidad del Tribunal Superior no se agrav la
situacin del imputado (del voto en disidencia de los seores jueces JORGE
ARANGO MEJIA, FABI MORON DIAZ Y VLADIMIRO NARANJO MESA).
3.- Al haberse decretado nulidades de modo legtimo, y teniendo en
cuenta que los agraviados por el fallo, pudieron deducir recurso de casacin,
contra el fallo que decret la nulidad por apartamientos legales, no procede la
"tutela" pedida (del voto del seor juez doctor HERNANDO HERRERA
VERGARA). N. G.
LA "REFORMATIO IN PEIUS" INTEGRA EL DEBIDO PROCESO
ENTENDIDO CUAL "JUEGO LIMPIO"

1. Trasunta gran acierto la incorporacin a la revista de la eximia

decisin plenaria de la Corte Constitucional colombiana, que por mayora
defini la prohibicin de los Tribunales Superiores de reformar fallos, sin el
necesario recurso acusatorio, en perjuicio del condenado, aumentado la pena
impuesta en la instancia anterior.
Dos personas fueron condenadas a veinticuatro aos de prisin como
autores del concurso de delitos de homicidio y hurto calificado. Apelada la
sentencia, slo por los condenados, el Tribunal Superior observ que segn
reformas legislativas aplicables al caso, el hurto agravado, que se reprima con
escala de diez a quince aos de prisin, vari en su actual escala, de
veinticuatro a cuarenta aos de prisin, y el homicidio (antes reprimido con
escala penal de diecisis a veinte aos de prisin), prev ahora un mnimo de
cuarenta aos de prisin y un mximo de sesenta aos de esa pena.
2. Teniendo en cuenta que el Tribunal a quo incurri en grave error de
"legalidad inaceptable", el Tribunal Superior anul el fallo para que se
redefiniera la situacin. As, pues, el Juzgado a quo conden a los acusados,
esta vez a cuarenta y cuatro aos de prisin, a cada uno. Estos acudieron a la
Corte Constitucional por va de un "recurso de tutela". Por mayora este recurso
prosper.
3. La Corte cuestion la competencia del tribunal Superior, pues slo
debi pronunciarse sobre "los aspectos impugnados". Ello conforme a
legislacin procesal acerca de recursos y constitucional sobre competencia, la
que debe ser de interpretacin restrictiva. Para corregir errores, es previo tener
la competencia de que el Tribunal careca. Sin esa potestad la reforma del fallo
apelado solamente "una va de hecho".
Ello atae -dijo la Corte Constitucional- a la garanta del debido proceso,
que define as: ''juego limpio". En ese marco, el Tribunal ad quem, acorde al
principio de congruencia, no debi computar agravantes no invocados por el
Ministerio Fiscal. Ese criterio es el que mejor se compagina con el sistema de
enjuiciamiento acusatorio.
4. Para la Corte Constitucional de Colombia, esta reformatio in peius
trasgredi el art. 31 de la Constitucin Nacional en vigor -que prohbe la
reformatio in peius- en tanto garanta en favor del imputado, alter y desmedr
injustificadamente la "cosa juzgada", en cuanto el fallo que se apel, por los
condenados tan slo, luego agravado, dispuso indirectamente ms all de lo
que permitan tales recursos defensivos acerca de una condena consentida por
el Ministerio Pblico acusador; y a mi juicio, como lo dije en nota publicada en
ED, 162234, tambin lesion el derecho de propiedad privada de los
justiciables y su seguridad jurdica.
5. Si lo casusticamente pedestre de esta coyuntura judicial, muestra a
las claras, lo axiticamente negativo de la agravacin de las penas con prurito
perfeccionista y equivocado, y sin recurso acusatorio, para enmendar
presuntas e intocables imperfecciones jurdicas de ellas, los fundamentos de
relieve expuestos por la Corte Constitucional, constituyen la verificacin y

muestran el perfil de la justicia humana, cuando ella es inspirada desde la

sabidura, con apoyo sobre razones superiores de justicia engarzados en la
misma Ley Suprema de Colombia.
NEMESIO GONZALEZ
COMENTARIO
NULIDAD EN CONDENA PENAL Y "REFORMATIO IN PEIUS" - Por
GERMAN BIDART CAMPOS
I
Los antecedentes del caso fueron stos:
a) En marzo de 1994, un juez penal conden a dos personas a 24 aos
de prisin, por los delitos de homicidio y hurto calificados;
b) La condena fue apelada solamente por los dos condenados, no por el
fiscal y el ministerio pblico;
c) El tribunal de apelacin entendi que la sentencia condenatoria haba
aplicado una ley penal que estaba derogada al momento de cometerse los
delitos y que, por ende, no se haba fundado en la nueva ley vigente al tiempo
de delinquir;
d) Tal fue el principal -aunque no el nico- fundamento que tuvo en
cuenta la sentencia de 23 instancia para disponer de oficio la nulidad de la
sentencia de 13 instancia y para ordenar que se dictara nuevo fallo;
e) Ha de decirse que la nueva ley penal en vigor al tiempo de cometerse
los delitos agrav las escalas mnima y mxima respecto de la anterior ley
derogada, que fue la que haba aplicado el juez de 1a instancia;
f) El juez que hubo de dictar nueva sentencia por haberse declarado nula
la anterior (en la que la condena fue -lo reiteramos- de 24 aos) aument la
pena a 44 aos y aadi la accesoria de interdiccin de derechos y funciones
pblicas por un trmino igual al de la privacin de libertad; pare ello tuvo en
cuenta las escalas penales de la nueva ley, que era la vigente cuando se
delinqui;
g) De nuevo, solamente los condenados dedujeron apelacin contra la
nueva sentencia;
h) El tribunal de apelacin confirm la pena principal, y redujo la
accesoria;

i) Los dos condenados notificados del fallo iniciaron accin de tutela

(equivalente a nuestro amparo argentino) en contra del juez, la que fuere
denegada por improcedente;
j) En grado jurisdiccional de revisin, la Corte Constitucional admiti la
accin de tutela (por mayora) y resolvi: j') revocar la denegatoria de la tutela;
j") tutelar el derecho al debido proceso que consider violado por la sentencia
que incurri en reformatio in peius; j"') declarar nulo el auto por el cual--la
primera vez- el tribunal de alzada empeor la condena, y nulas las dos
sentencias posteriores --de la instancia y de 23 instancia--que se emitieron en
cumplimiento de la nulidad antes decretada. j"") ordenar al tribunal de 2a
instancia que, resolviendo el recurso deducido nicamente por los condenados,
confirmara la pena impuesta en la primera sentencia de marzo de 1994,
redujera los aumentos que entonces derivaron de agravantes que no haban
sido propuestos en la resolucin de acusacin, e hiciera adecuacin en la
duracin de las penas accesorias a los mximos legales.
II
Cuatro salvamentos de voto (disidencia) denegaron la tutela, lo que nos
obliga a esmerar un juicio valorativo por cierto difcil, segn lo decimos de
inmediato.
a) La decisin mayoritaria estima que la primera sentencia de 2a
instancia excedi los lmites del recurso de apelacin que solamente
interpusieron los condenados, y que se dict sin jurisdiccin, por lo que no
pudo en modo alguno disponer de oficio la nulidad de la sentencia de la
instancia so pretexto de que haba aplicado una ley que aunque ms benigna,
no era la vigente cuando se cometieron los delitos porque, a esa fecha, haba
sido derogada por otra que aumentaba las escalas mnimas aplicables. De este
modo, lo nuclear de la sentencia de la Corte Constitucional radica en al estricta
aplicacin de la prohibicin de reformatio in peius, principio muy conocido y
utilizado por los tribunales argentinos y sobre todo por nuestra Corte Suprema
de Justicia.
En suma, por ms nula que fuera la sentencia de 1a instancia, y por ms
que se hubiera basado equivocadamente en una ley no vigente cuando se
delinqui, no era viable que la alzada -sin recurso fiscal y del ministerio pblicodeclarara de oficio una nulidad que no formaba parte de la pretensin
articulada en el recurso que dedujeron los condenados. Se dira -para hacer
clara la cuestin- que aun ante un grueso error judicial, el tribunal de alzada
provocado solamente por apelacin de los condenados actu sin jurisdiccin
cuando dispuso la nulidad del fallo inferior sin petitorio de parte.
La pregunta es sta: un tribunal de alzada al que no se le requiere la
nulidad, puede disponerla de oficio cuando resuelve un recurso que,
interpuesto slo por la parte condenada, nunca deja espacio para agravar la
condena en su perjuicio?

b) Las disidencias hacen pie en otro argumento fuerte: el principio

constitucional de legalidad penal exige que la sentencia de condena aplique la
ley penal que, con previa al delito, est en vigor cuando el delito es cometido; la
primera sentencia aplic una ley derogada, y la que deba aplicar en su
reemplazo contiene sanciones ms graves que aqulla. Aplicar una ley penal
inexistente al momento del delito equivale a lo que en Argentina nosotros
llamamos arbitrariedad de sentencia, o sea, una sentencia sin fundamento o,
quiz, hasta contra legem.
De ah en ms, los magistrados disidentes aaden que el tribunal de
alzada que decreta la nulidad de la sentencia no incurre en agravacin de
pena, sino que priva de validez a la condena y obliga a que la nueva se dicte
dentro de la legalidad, o sea, aplicando la ley vigente cuando se cometieron los
delitos y no la qu ya estaba derogada y sustituida entonces.
Podramos entender que para los salvamentos de voto no hubo en rigor
reformatio in peius, porque lo que hubo fue otra cosa: nulidad del fallo que
aplic 24 aos de condena privativa de libertad conforme a una ley que no
estaba en vigor al tiempo de los delitos y, como efecto de dicha nulidad, un
nuevo fallo que aplic la ley vigente a la fecha de delinquir; si en virtud de esta
ley (que conforme al principio de legalidad, era la que como previa a la
conducta delictuosa haba de regir el caso) se aplic despus una pena mayor
(44 aos), ste fue solamente el efecto de tener que dictar una nueva sentencia
porque la nulidad de la anterior retrograd el proceso a fin de dar efectividad al
principio de legalidad penal.
III
Despus de este esbozo panormico, nos cuesta realmente emitir
nuestra personal valoracin. La hemos meditado suficientemente, y arribamos
a la conclusin siguiente: tiene razn la decisin mayoritaria. Para respaldar el
aserto, repasemos algunas argumentaciones de la Corte Constitucional, que
son fcilmente asimilables -en cuanto pautas de doctrina constitucional- para
quienes nos movemos en el marco del derecho argentino.
a) Cuando la Corte colombiana aborda el tema de la competencia (ver
2.2) dice que el juez de grado adquiere competencia slo en funcin del
recurso interpuesto por el procesado, y slo para revisar la decisin inferior en
los aspectos en que le es desfavorable; por ende, si encuentra irregularidades
en el proceso o en la sentencia, y si enmendarlas conduce a empeorar la
situacin del condenado apelante, no puede declarar la nulidad cuando el
agravamiento de la pena habr fatalmente de producirse.
b) Los recursos son mecanismos enderezados a eliminar errores que el
juez de 2a instancia tiene competencia para corregir-; cuando solamente tiene
su competencia expresamente limitada por la norma constitucional(que prohbe
la reformatio in peius cuando no hay recurso fiscal) el juez revisor no puede
subsanar el error del a quo;

c) El sistema acusatorio y la no reformatio in peius prohben al superior

actuar de oficio; por eso, hay que reconocer que ese Juez superior es
incompetente para pronunciarse sobre la legalidad de la pena que el inferior
impuso al condenado que es nico apelante; ello porque tal punto no ha sido
objeto del recurso;
d) El principio de legalidad no es slo una garanta de libertad y
seguridad para el ciudadano, sino que implica -correlativamente- una
autolimitacin al poder punitivo del estado.
e) La prohibicin de la reformatio in peius es una expresin del principio
de congruencia, conforme el cual las pretensiones del apelante y su voluntad
de recurrir condicionan la competencia del juez que conoce del recurso;
f) La no interposicin oportuna del recurso por el fiscal o el ministerio
pblico revelan la conformidad del titular de la pretensin punitiva con la
decisin del fallo, e implican la preclusin de la oportunidad que tena el estado
de revisar su propio acto;
g) Cuando no hay recurso fiscal, la sentencia de 1a instancia -aun con
todos ]os vicios de que se la pueda acusar- hace trnsito a la cosa juzgada, y
slo es alterable o anulable mediante la accin de revisin (nicamente para
favorecer al reo ilegalmente condenado).
IV
Ninguna de estas pautas que, latamente, podemos decir con seguridad
que son propias de un estado democrtico y de un derecho penal liberal (haya
o no haya normas explcitas en la constitucin -en la argentina no las hay-)
puede provocar rplicas.
Ms all de las dudas y opiniones que hemos tomado en cuenta antes
de emitir este comentario, llegamos con suficiente conviccin a una sntesis,
que proponemos as:
a) Parece verdad que la primera decisin condenatoria (a 24 aos) fue
"ilegal" en cuanto, en vez de aplicar la ley penal vigente al momento de
cometerse los delitos; aplic una ley derogada que, como tal, bien puede
calificarse de inexistente;
b) Pero el problema medular del caso no radicaba en ese aspecto, que,
con ser muy grave, no le fue propuesto al tribunal de 2a instancia por recurso
fiscal;
c) Consideramos que el centro de la cuestin radic en algo diferente: en
la competencia del tribunal de grado; es decir, si el recurso interpuesto
nicamente por los condenados le confera margen jurisdiccional para disponer
la nulidad del fallo apelado y ordenar el dictado de otro que tomara en cuenta la
ley en vigor al tiempo del delito;

d) Indudablemente, cuando slo apela el condenado, la competencia del

juez de 2a instancia queda estrictamente restringida por ese nico recurso, y
como en l no se auspici ni la nulidad del fallo inferior ni el agravamiento de la
pena, es imposible -e inconstitucional- que la sentencia de la alzada recaiga
sobre cuestiones que quedaron fuera de su jurisdiccin;
e) Qu diramos si el tribunal de alzada, sin ningn recurso que instara
su jurisdiccin -ni del condenado ni del fiscal- se avocara por su propio impulso
y decisin a revisar sentencias inferiores cuando tuviera noticia de cualquier
error -por grave que fuera- en que estuvieran incursas?
f) Los aspectos de la sentencia que ninguna de las partes hace objeto de
impugnacin a travs de los respectivos recursos adquieren ya en la instancia
la fuerza y al intangibilidad de la cosa juzgada, por lo cual si el tribunal de
alzada los asume y resuelve para empeorar la situacin del condenado, viola la
constitucin y el principio de legalidad, en detrimento del principio de
congruencia y de la prohibicin de la reformatio in peius.
V
Descontamos que las disidencias han respondido con la ms honesta
intencionalidad al propsito de encauzar en el marco de la legalidad penal a la
sancin que impuso -sin duda, mal- el primer fallo condenatorio cuando aplic
una ley inexistente.
Pero si bien es la misma constitucin la que severamente, consagra sin
cortapisas el principio de la ley penal previa, tambin ella veda a los tribunales
actuar sin jurisdiccin ni competencia, porque no los erige en veedores
absolutos y discrecionales de los tribunales inferiores, sino que los habilita
desde la propia constitucin y desde la ley para intervenir solamente a travs
de los carriles procesales establecidos y para el exclusivo fin que quien los
emplea les propone.

RECURSO DE QUEJA Y PROCEDENCIA DE LA CASACIN (1) (Nestor

Sages - Argentina)
CAUSA N 32/93
Buenos Aires, 7 de abril de 1995
Vistos los Autos: "Recurso de hecho deducido por Osvaldo Luspa
(defensor oficial) en la causa Giroldi, Horacio David y otros s/recurso de
casacin - causa N 32/93", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:
1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 6 de la Capital Federal
conden a Horacio David Giroldi a la pena de un mes de prisin en suspenso,
como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de
tentativa. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso
de casacin.
Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la sentencia del tribunal oral
violaba la garanta de la defensa en juicio. Consider adems, a fin de fundar la
admisibilidad del mencionado recurso, que era inconstitucional el lmite
impuesto por el artculo 459, inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin, por
contrariar lo dispuesto en el artculo 8, inc. 2, ap.h) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de
delito el derecho"... de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
2 Que la Cmara Nacional de Casacin Penal (sala I) rechaz el
planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declar inadmisible el
recurso de casacin. Para llegar a ese resultado, el a quo invoc, en lo que
interesa, el caso "Juregui" (fallos: 311:274), en el que esta Corte resolvi que
el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho
con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el artculo
14 de la ley 48. Contra el pronunciamiento de la Cmara dio origen a la
presente queja.
3 Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la
validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la Constitucin
Nacional y de un tratado internacional al que ella hace referencia y la decisin
ha sido adversa al derecho fundado en estas ltimas (artculo 14, inciso 3, de
la ley 48).
4 Que el a quo sostuvo que: "Por virtud de los lmites objetivos fijados
en los Arts. 458 a 462 del Cdigo Procesal Penal no hay posibilidad de
recursos de casacin ni inconstitucionalidad... y la causa ha fenecido en
instancia nica, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso
extraordinario de apelacin".
5 Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarqua
constitucional a varios acuerdos internacionales (artculo 75, inciso 22, segundo
prrafo), entre ellos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que,
en su recordado artculo 8, prrafo 2 inciso h, dispone que toda persona
inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior".
6 Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si dentro del
ordenamiento procesal penal existen el rgano y los procedimientos para dar
adecuada satisfaccin a la garanta constitucional antes invocada. En ese
sentido, la inexistencia de recursos en la ley de rito ha conducido a sostener

que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso extraordinario ante
esta Corte, sobre la base del precedente "Juregui" (cit).
7 Que en el caso antedicho, el Tribunal consider que el requisito
previsto en el ya sealado artculo 8, inciso h, de la Convencin se hallaba
satisfecho por la existencia del recurso extraordinario federal ante este Tribunal
(fallos:311:274, considerando 6 del voto de la mayora, 7 del voto del juez
Caballero y 6 del voto del juez Petracchi).
Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella poca
determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron
modificaciones a partir de la reforma introducida en el ao 1990 por la ley
23.774, que otorg al Tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicacin del
artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, recursos
extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultasen insustanciales o carentes de trascendencia.
8 Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos
fundamentos que, en hiptesis como la de autos, el recurso extraordinario no
constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble
instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como
"garanta mnima" para toda persona inculpada de delito" (artculo 8, prrafo
2, apartado h, de la Convencin).
9 Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y
24.050 respecto de los distintos rganos judiciales que conforman los
"tribunales inferiores" de la justicia nacional (artculo 75, inciso 20, de la Ley
Fundamental). Incluyeron la creacin de la Cmara Nacional de Casacin
Penal.
Esta circunstancia modific la organizacin del Poder Judicial de la
Nacin existente para la poca en que fue fallado el caso "Juregui" -que no
contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cmaras
Nacionales o Federales de Apelacin- La Cmara Nacional de Casacin Penal
ha sido creada precisamente para conocer por va de los recursos de casacin
e inconstitucionalidad -y an de revisin- de las sentencias que dicten sobre los
puntos que hacen a su competencia.
10 Que lo expuesto determina que la forma ms adecuada para
asegurar la garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8, inc. 2, ap. h). es
declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el artculo
459, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la
admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en
lo criminal en razn del monto de la pena.
11 Que la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia"
(artculo 75, inc. 22, 2 prrafo), esto es, tal como la Convencin citada

efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su

efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretacin y aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer
en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin
Americana (confr. Arts. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin
Americana y artculo 2 ley 23.054).
12 Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno
de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdicin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en
los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar
responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional. En tal
sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del artculo 1 de la
Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella", sino adems "garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin". Segn dicha Corte,
"garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la convencin reconoce. Por consiguiente, la
tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los
individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus
derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin (opinin
consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de
los recursos internos"_ parrfo 34). Garantizar entraa, asimismo "el deber de
los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos (d., prrafo 23).
13 Que sguese de lo expresado, que la solucin que aqu se adopta
permite, desde el punto de vista de las garantas del proceso penal, cumplir
acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos
por el Estado Nacional a la vez que salvaguarda la insercin institucional de la
Cmara Nacional de Casacin Penal en el mbito de la justicia federal y
respeta el sentido del establecimiento de rganos judiciales "intermedios" en
esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el
Tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante
ellos pueden encontrar las partes la reparacin de los perjuicios irrogados en
instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea
porque el objeto a revisar por sta ya sera un producto seguramente ms
elaborado (Fallos: 308:490, considerando 5, con cita del Diario de Sesiones de
la Cmara de Senadores, perodo de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires,
1961).
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara
procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el

pronunciamiento apelado. Hgase saber, acumlese al principal y devulvase

al tribunal de origen, a fin de qu, por quin corresponda, se dicte un nuevo fallo
conforme a lo resuelto en el presente - Julio S. Nazareno - Eduardo Molin
O'Connor - Carlos S. Fayt - Augusto Csar Belluscio - Enrique S. Petracchi Antonio Boggiano.

SOLUCIN
PARA
EL
PSEUDOHERMAFRODITISMO
TRANSEXUALIDAD (1) (Santos Cifuentes - Argentina)

LA

DERECHOS
PERSONALISIMOS:
Identidad
sexual
Seudohermafroditismo congnito - Adecuaciones quirrgicas y documentales
1.- Corresponde hacer lugar al pedido de una persona afectada de
pseudohermafroditismo congnito, y ordenar las rectificaciones documentales
necesarias para adecuarlas al sexo que corresponde a su aspecto, que esa
persona siente y con el cual acta y es conocida.
2.- Corresponde acceder al pedido de una persona afectada de
pseudohermafroditismo que se le practique una intervencin quirrgica que
corrija su disformismo genital congnito.
J.L.A.
C. CIV. Y COM. SAN NICOLAS, 11/8/94 - C., L J.
1a.- Se ajusta a derecho la sentencia de f. 176?
2a.- Qu pronunciamiento corresponde dictar?
1a cuestin.- El Dr. Maggi dijo.
1. La accin intentada por una persona anotada de sexo masculino y con
nombre de ese gnero, tiende a que se anule la partida de nacimiento, se
proceda a una nueva inscripcin y se autorice la intervencin quirrgica, para
adecuar las anotaciones registrales y los genitales al sexo femenino.
La sentencia que debemos examinar fue adversa. El ncleo del
razonamiento que llev a ese resultado se patentiza en lo siguiente: "aun
cuando se admita que el sexo involucre una nocin compleja -expresa el
pronunciamiento- no es posible cambiarlo en bloque, ms todava cuando
existe un elemento inalterable, que es el sexo gentico. Y en el caso, aun
cuando la actora presenta una morfologa genital anmala, que corresponde
ms al sexo femenino que al masculino, e incluso psicolgicamente se
identifica con el sexo femenino y socialmente se comporta como tal, su sexo

jurdico sigue siendo masculino, y el mismo no puede ser alterado por una
decisin unilateral, por estar involucrado el orden pblico y la moral social".
En la expresin de agravios se plasm la postura opuesta, con la
consecuente aspiracin revocatoria del fallo.
2. El tema no est legislado en nuestro pas, pero no por ello podemos
extraer de ah y sin ms una respuesta negativa. Se halla en juego el deber de
ejercer la jurisdiccin ante el servicio que tiene derecho a reclamar el
justiciable, no cupiendo el silencio de la ley como pretexto (art. 15 CC.).
Ms all, situado el juez en la tarea de decidir el conflicto, visualizacin
que obviamente no puede agotarse en los textos preceptivos, la realizacin del
derecho impone acudir a los principios generales pertinentes (igual Cdigo art.
16).
3. El caso nos ubica frente a una persona de 47 aos, soltera, sin
familiares, salvo la mencin aislada de un hermano con el que aparentemente
no se trata, que vive sola y accede a este proceso para solucionar un
padecimiento personal profundo. Lo explic a los peritos que la examinaron
-mdicos y psiclogos- y a nosotros en una audiencia de la que puede
memorarse el drama por una disfuncin tajante entre el rol sentido y aparente y
el legalmente adjudicado.
Su aspecto es femenino. Pero de una femineidad natural, sin afectacin
ni acicalamiento; lejos, muy lejos, de otras situaciones en que la exageracin
de rasgos, la ostentosidad, es la nota. Se la ve como una seora que
representa algunos aos ms que los propios.
Las pericias mdicas coincidieron en que es una pseudohermafrodita
que clnicamente aparenta ser femenina pero con rganos genitales
masculinos esbozados. Su sugerencia viril consiste en un pene de
aproximadamente un centmetro y medio, bolsa escrotal derecha vaca e
izquierda con una masa slida del tamao de una arveja (pericia de f. 26; arts.
384 y 474 CPr.).
La confusa concurrencia de genitales externos -ms insinuados que
presentes como tales- hizo que en aquella pericia se aluda a un
pseudohermafroditismo femenino-masculiniforme donde la predominancia es
de caractersticas sexuales femeninas, mientras que en la de f. 206, ms
precisamente a f. 220, la calificacin es de pseudohermafroditismo
masculiniforme.
De todas maneras, con sus ms o sus menos, estamos ante la
elocuente indefinicin de una genitalidad carente de aptitud copulativa, en
funcin de uno u otro de los sexos; indefinicin congnita segn las pericias,
con el aadido de la sospecha de una operacin de muy larga data -llegan a
mencionarse 30 aos- que intent una definicin frustrada.

En la historia personal de la peticionante se registran sus tempranas

angustias al descubrir el disformismo, y tres intentos de suicidio.
A ese cuadro de notoria confusin se aade que el examen de cromatina
dio resultado negativo -por ende, sexo masculino-, social y psicolgicamente se
siente, acta y es conocida como mujer y su emplazamiento registral es
masculino.
4. No se trata de un transexual, quien parte necesariamente de la
conviccin de un error de la naturaleza consistente en una ubicacin sexual
suya que juzga errnea. Estas personas reniegan de esa sexualidad y procuran
persistentemente el sexo opuesto, es decir, el sentido como propio (Bolls y
Buiguez, "Trastornos psicolgicos sexuales", y en "Medicina Interna", de
Farreras-Rozman, 11a ed., p. 1427; Fernndez Sesarego, "Identidad personal",
ps. 316/322).
Aqu el sujeto tiene algunos rasgos en comn con el transexual -rechazo
de la homosexualidad, no queda en el mero travestismo- pero cabe puntualizar
que el error para l est en la indefinicin pues vive y siente un sexo que tiene
por ntido e indudable: el femenino.
Lo sustantivo es la intersexualidad dada por el pseudohermafroditismo
congnito que motiva una especfica consideracin, al margen de aquellos
transexuales que, con o sin intervenciones quirrgicas, pretenden escapar de
un sexo definido. Precisamente la meta de identificacin tiende a remover ese
sexo impropio, mientras que el pseudohermafrodita va en pos de superar la
ambigedad (Fernndez Sessarego, ob. cit., y su comentario del caso "Maud",
del Tribunal de Rouen, ps. 399/404).
Se nos presenta un ser gestado con un desconcertante amorfismo, que
interpretado en el momento del nacimiento y su inscripcin llev a la anotacin
del sexo como masculino. Esa atestacin, se prob en el proceso, carece de
adecuacin a la realidad, al menos desde la perspectiva que habr tenido en
cuenta quien estableci el sexo en su origen, porque los atributos no son
cabalmente masculinos.
5. Es cierto, como se dice en la sentencia recurrida, que el sexo gentico
es masculino y tambin la inalterabilidad de l en el transcurso de la vida.
Aunque se hallan en curso investigaciones acerca de procesos biolgicos -de
suyo ajenos al individuo y su entorno- condicionantes de la sexualidad al
determinar modificaciones celulares y procesos qumicos ntimos, inducidores
de ubicaciones y conductas diversas a las del sexo cromosmico (Fernndez
Sessarego, ob. cit., ps. 302/303, 310, 321 y 481; Elizabeth Badinter, "XY, la
identidad masculina", trad. de Ana Roda, ps. 79/80). Y de causas semejantes
emergera la discordancia del hermafroditismo con la marcacin cromosmica
(Alberto J. Bueres, "Responsabilidad civil de los mdicos" p. 350).
No parece que el elemento gentico de por s pueda erigirse como el
inexorable determinante para responder -y oponer- a la persona que procura
consolidar la identidad sexual comprometida por un padecimiento congnito

que, al tener como caractersticas lo confuso conspira decisivamente contra la

identidad total del sujeto.
El sexo obedece a una conjuncin de factores biolgicos, psicolgicos y
sociales que impiden, cuando existen discordancias entre ellos, una
caracterizacin homognea.
Es dable insistir en que los genitales esbozados condujeron a un primer
diagnstico -hombre- que al cabo del tiempo se evidenci desacertado desde
esa visualizacin. No son infrecuentes las dudas y el error mdico en caso de
pseudohermafroditismo ya que el sexo se va conformando con el crecimiento
(Frank H. Netter, "Sistema reproductor", t. II, p.267; Badinter, ob. cit., p. 77 y
nota 17).
Menciono el error liminar porque durante el desarrollo del sujeto se puso
en evidencia no slo el disformismo ambivalente sino tambin que los rganos
bosquejados de la sexualidad masculina, detallados ya en el voto, constituan,
con sus atrofias y carencias, la negacin anatmica y funcional del ente varn.
6. En el pseudohermafroditismo la persona enfrenta un obstculo, que
ella no puede superar, sintetizado en una lograda frase: est impedida de
cumplir con la natural exigencia de responder a un solo sexo (Catalina Elsa
Arias de Ronchietto, "Pseudoilicitud de las intervenciones quirrgicas por
pseudohermafroditismo; inexistencia de cuestin de orden pblico", en ED 104927).
En Roma, la definicin del sexo se haca acudiendo al de mayor
aproximacin (Bonfante, "Instituciones de Derecho Romano", traduccin 8a
edicin italiana por Bacci y Larrosa, p. 58).
En Italia, antes de la ley de 1982, de rectificacin de la atribucin del
sexo, las decisiones judiciales permitan la reasignacin cuando el sexo no
estaba bien definido al nacer o cuando, estndolo, se comprobara una
evolucin posterior modificante. La calificacin segua el criterio del sexo ms
prximo (Fernndez Sessarego, ob. cit., ps. 421/422; Messineo, "Manual de
Derecho Civil y Comercial", trad. de Santiago Sents Melendo, t. II, p. 93, ap. b
y 94).
Recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos conden a
Francia por no haber accedido al reclamo de un transexual tendiente a la
rectificacin de su sexo. Aunque no se trate de un intersexual era un transexual
operado y los argumentos conciernen al caso que juzgamos. El tribunal, entre
otras razones, hizo mencin al contraste de la apariencia de la persona con sus
datos documentales y poco despus la Corte de Casacin francesa, ajustando
su criterio al del tribunal europeo, se pronunci en favor de quien "no posee
ms todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una apariencia
fsica que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento
social; el principio de respeto a la vida privada justifica que su estado civil
indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la apariencia" (Julio Csar

Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin cambia su

jurisprudencia", en ED 151-915).
7. Por supuesto que sera estrecho postular que el conflicto se dirima
exclusivamente por una aleatoria proximidad anatmica. No est ah la fuente y
materia de la dramtica vivencia que debemos juzgar; en todo caso la
indefinida genitalidad no es ms que un costado de la realidad que
compromete a la persona como tal. Ella nos ha sometido su historia, su
permanente crisis en los intentos de ubicarse frente a los rechazos; en fin, su
esperanza de solucin -tal vez vana- para seguir con algn apoyo en esa lucha
vital y personal, suya, irrepetible y desigual.
Tambin pecara por defecto, segn mi apreciacin, decidir por la
exclusiva implantacin gentica cuando el anlisis tiene como referente al
hombre, ms precisamente a un hombre con toda "su verdad", su complejidad
de ser; que es l fsica y psquicamente como lo son sus aspiraciones, su
vinculacin con los dems: en suma, su propia y compleja existencia.
La propuesta viene de quien, por azar natural y desdichado, porta una
constitucin confusa, con el aadido de la determinacin documental que pudo
provenir de una ligera o errnea apreciacin de su cuerpo o devino inveraz por
la afirmacin evolutiva de una sexualidad distinta a la de su inscripcin.
La ponderacin del problema en todas sus implicancias motiva el
convencimiento de que corresponde atender la peticin de definir la identidad.
Y ms especficamente la identidad sexual para que la asignacin documental
se asocie con el sexo psicolgico social que al par cuenta con la aproximacin
del pseudohermafroditismo. El sujeto pretende la determinacin de su sexo y
no puede sino admitirse que alude, en el mbito de los derechos de la persona,
a un aspecto indudablemente tutelable (Fernndez Sessarego, ob. cit., a partir
de la p. 287; Bidart Campos, "Notas de actualidad constitucional". en ED 1041010, ap. XV).
No es pertinente desplazar esas razones por otras de diverso mbito, La
sociedad no tiene por qu enervar una decisin individual de las caractersticas
dadas en el caso, que no interfiere en intereses del comn atendible. Es ms el
reconocimiento hacia la debida integracin del individuo importa al orden
jurdico como valor social tutelable (Arias de Ronchietto, art. cit.; Corte Europea
de los Derechos Humanos en los pronunciamientos ya referidos).
En direccin semejante Bidart Campos vincula la cuestin con las
discriminaciones arbitrarias vedadas por la ley 23.592 (1) ("El cambio de
identidad civil de los transexuales quirrgicamente transformados", JA 1990111-103).
8. En el juicio se han recogido las vicisitudes de la peticionante.
La dualidad que sobrelleva constrie sus aspiraciones laborales o le
impone explicar el por qu de su documentacin al usarla. Cuando ejerce el

derecho de votar en las mesas masculinas debe aclarar que no hay error al
estar ah.
Las dificultades derivadas de la discordancia entre la documentacin y la
apariencia le impide o dificulta su derecho de trabajar a partir de una actitud
discriminatoria por los caracteres fsicos e inscripcin documental del sexo (art.
14 CN. [2]; art. 24 Const. Prov.; ley 23.592 art. 1; voto del Dr. Calatayud en la
sentencia de la C. Nac. Civ., sala E, publicado en JA 1990-III-98).
Y en cuanto al sufragio de la persona se ve complicada, sometida a una
sobrecarga gravosa -o mejor, afrentosa-, que por su ndole tiene contenido
lesivo para el individuo, con cierto tono de extraamiento de la sociedad en
general y especficamente de un derecho ciudadano que no puede ejercer
simplemente como los dems. El derecho reclama conductas del comn de las
personas, manda ordinariamente comportamientos no sacrificados -la
heroicidad est fuera de sus requerimientos- y para todos en una razonable
igualdad. Cuando eso es dejado de lado por exigencias menoscabantes para
que el sujeto ejerza sus facultades, debe restablecerse la igualdad admitiendo
la pretensin de remover la causa generadora. La Corte Europea indica, como
sostn de su criterio, que la exhibicin de los documentos con sexo y nombre
desacordes con la apariencia fisonmica ocasiona a la persona sufrimiento "en
razn de la necesidad frecuente de revelar a terceros elementos relativos a la
vida privada, perturbaciones demasiado graves como para que el respeto a los
derechos de otros pueda justificarlos" (art. cit. del Dr. Julio Csar Rivera. ap. 7
d).
Atae asimismo el Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por la
ley 23.054 (3), que en el art. 5 ap. 1, contempla el derecho de la persona a que
se respete "su integridad fsica, psquica y moral". En la elaboracin del texto
que super una redaccin ms limitada, coadyuv la propuesta protectora del
"derecho a vivir libre de tratos destinados a debilitar o destruir su bienestar
fsico y mental" (Carlos E. Colautti, "El Pacto de San Jos de Costa Rica;
proteccin a los derechos humanos", ps. 37 y 38).
Pesa, por fin, en modo concluyente, la firme decisin de la solicitante,
producto de una libre eleccin que busca apuntalar su definicin, para s y en
las relaciones con los dems.
9. De resultas de lo expuesto estimo que procede acoger la demanda
disponiendo las rectificaciones documentales que sean menester para
establecer que el sexo de la peticionante es femenino y su nombre Juana,
como se acredit mediante los testigos que dieron cuenta de que as es
conocida en su medio (arts. 384 y 456 CPr.).
No es viable ni necesaria la declaracin de nulidad de la inscripcin
registral porque el motivo no radica en las formas del instrumento o su falta
total de concordancia con la realidad (Borda, "Parte General", 9a ed., t. 1, p.
409, parg. 445 y nota 587 y p. 410, parg. 446; Llambas, "Parte General", 8a
ed.. t. I, P. 374).

10. Tambin procede la autorizacin de la intervencin quirrgica para

corregir el disformismo genital congnito, que es aconsejable hacer en favor de
la superacin del pseudohermafroditismo (Netter, ob. y p. cits.).
Los argumentos desarrollados conducen a esa respuesta. El individuo
tiene derecho a la reafirmacin de su identidad sexual aquejada por el destino
que le toc. Persigue, ante la indefinicin de origen, lograr la definicin
consustancial con su persona.
En nuestra jurisdiccin no tenemos norma que pueda conectarse con el
pedido, como sucede con la ley 17.132, que es nacional pero local. De todos
modos no se trata de una operacin mutilante de variacin del sexo, sino de
una remocin de una mixtura confusa (Arias de Ronchietto, art. cit.), que en
definitiva tender a quitar sugerencias genitales masculinas no funcionales,
segn ya expres en beneficio de la persona (Bueres, ob. cit., p. 362).
11. En sntesis, opino que debemos acoger la apelacin y revocar la
sentencia recurrida con el alcance indicado en el voto.
Me pronuncio, entonces, por la negativa.
El Dr. Vallilengua, por iguales fundamentos, vot en el mismo sentido.
2a cuestin.- El Dr. Maggi dijo:
De conformidad con el resultado obtenido al votarse la 1a cuestin,
estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar, es:
Acoger la apelacin interpuesta por el actor y, en consecuencia, revocar
la sentencia de f. 176, disponindose se proceda a las rectificaciones
documentales que sean menester para establecer que el sexo de la
peticionante es femenino y su nombre Juana, como tambin la autorizacin de
la intervencin quirrgica para corregir el disformismo genital congnito.
As lo voto.
El Dr. Vallilengua, por anlogos fundamentos, vot en el mismo sentido.
Analizadas y valoradas las constancias de autos, cabe concluir que el
recurso interpuesto debe ser acogido. Fundamentos y citas legales dados en la
1a cuestin.
Por stas y dems razones que instruye el acuerdo que antecede, se
resuelve:
Acoger la apelacin interpuesta por el actor y, en consecuencia, revocar
la sentencia de f. 176, disponindose se proceda a las rectificaciones
documentales que sean menester para establecer que el sexo de la
peticionante es femenino y su nombre Juana, como tambin la autorizacin de

la intervencin quirrgica para corregir el disformismo genital congnito.- Juan

C. Maggi.- Carlos A. Vallilengua (Sec.: Oscar A. Magni)
(1) LA 1988-C-3136- (2) ALJA (1853-1958) 1-3- (3) LA 1984-A-11.
COMENTARIO
DERECHOS
PERSONALISIMOS
SOLUCIONES
SEUDOHERMAFRODITISMO Y LA TRANSEXUALIDAD

PARA

EL

Por SANTOS CIFUENTES

SUMARIO: I. Distinciones con relacin al sexo.- II. La intervencin de la
justicia.- III. El rgimen legal.- IV. El fallo de San Nicols
I. DISTINCIONES CON RELACION AL SEXO
Las anomalas de la sexualidad por confusin de sexos no son raras,
pues se ha podido comprobar que la aparicin de problemas no es muy
excepcional. Claro est que, por otra parte, la gravitacin en el ser y sentir es
de una dimensin casi definitiva, produciendo situaciones de conflicto que
llegan a lo ms hondo y entraable de la persona. Esto lleva a pensar que la
bsqueda de soluciones en todos los campos del paso por la vida, es de una
influencia completa, decisiva y determinante para aquellos que padecen esas
vicisitudes. La importancia para el individuo, hace recomendable tomar
actitudes muy prudentes, a sopesar las cuestiones con visin comprensiva y no
superficial, y a no entorpecer cualquier medio que alivie la convivencia humana
de dichas personas.
Desde el punto de vista de la ciencia mdica, los remedios para la salud
sexual en estos casos suelen desembocar en intervenciones quirrgicas, sean
dirigidas a lograr una definicin instalando al intersexual lo mejor posible en
uno de los sexos, sea transformando un varn en mujer o, a la inversa una
mujer en varn. Jurdicamente, tambin se hace necesaria a la par de la
valenta del cirujano la del hombre de derecho, encarando el problema con
remedios no atados a esquemas desentendidos de la realidad que se juzga. El
fallo que comento tiene en ese sentido orientaciones ponderables y
alentadoras, atento a los nuevos horizontes que se han venido descubriendo
en la compleja trama de la biologa y de las relaciones humanas.
Ante todo debo sealar que dichas condiciones de la sexualidad estn
enteramente conectadas con los derechos personalsimos. Se trata de la
identidad ser, del yo y su mismidad. Por un lado el cuerpo en su expresin ms
sensible y la salud; el sentir orgnico y las inclinaciones ms hondas, propias y
personales en el rea de la psicologa; por el otro, juegan un rol indiscutible la
vida privada, la conducta excluyente y exclusiva y la toma de decisiones sobre
s mismo.

Mltiples son los elementos que concurren para la conformacin del

sexo. No existen en la naturaleza el "macho" y la "hembra" puros
absolutamente diferenciados. Cada ser humano es si se quiere bisexual, pero
un ente monosexual. Manifiesta y obra segn las exigencias externas de uno
de los sexos, pero que enmascara algunas caractersticas del otro. Hay, es
cierto, en los individuos normales, un predominio hormonal y por antecedente
una instalacin gentica y cromosmica que es, hasta la actualidad -pienso,
slo hasta la actualidad-, definitiva e irreductible, produciendo la ubicacin
precisa en esos polos interferentes y definidores. Pero he aqu que la
caprichosa naturaleza puede producir, quiz debido a la parcial bisexualidad,
indefiniciones, estados ambiguos y confundidos en alguno de los elementos
que forman la identificacin sexual de la persona, sea en la faz orgnica o en la
psicolgica.
Puede enunciarse como que tales elementos son: 1) el cromosmico,
que est compuesto por 23 pares de genes, de los cuales uno no es comn a
mujer o varn; 2) los gondicos -ovarios y testculos-; 3) los hormonales con
prevalencia femenina-estrgenos, o masculina -testosteronas-; 4) los externos
-genitales-; 5) los anatmicos -plvicos, vellosidad, registro vocal, mamas,
conformacin de las caderas, etc.-; 6) los psicolgicos. Las indefiniciones
aparecen por contrariedad entre algunos y es entonces cuando se pueden
generar cuatro situaciones: el pseudohermafroditismo, el transexualismo, el
homosexualismo y el travestismo.
A los casos en que no es posible diferenciar sin dudas ni mezclas a la
persona por sus genitales externos y porque presenta un punto intermedio
entre los dos extremos concretos y precisos, como son el sexo definido
masculino o femenino, se los llaman intersexualidad. Esta ha sido relacionada
con el hermafroditismo-palabra que viene del griego, por el hijo de Hermes y
Afrodita, que exhiba los dos sexos por igual-, o bien con el
pseudohermafroditismo, pues el hermafroditismo verdadero se estima que no
existe ms que en la mitologa y la leyenda. Son los cromosomas los que
forman gnadas, pero si a un lado del cuerpo se forma un ovario y al otro un
testculo, o si existe un rgano llamado ovotestis, estaramos ante el primero, lo
que se considera pura fantasa. En cambio, hay muchos ejemplos rea-les del
segundo, o hermafroditismo imperfecto, en los que se produce una falta de
correspondencia entre los elementos internos y externos del sexo (tero,
trompas, conducto espermtico y cltoris, vulvas, pene y escroto), con los otros
elementos, o sea, con el cromosmico, gonadal y hormonal. De donde, por
causa de la secrecin de hormonas contrarias al sexo correspondiente, ocurren
alteraciones morfolgicas y se llega, bien a la virilizacin de la mujer, bien a la
feminizacin del varn. La patologa muestra aqu falta de coherencia en el
conjunto, aunque predomina uno de los sexos que es el que generalmente se
inscribe en los registros civiles (1).
El transexualismo no presenta en apariencia una patologa de los
elementos orgnicos, pero s una inclinacin muy fuerte, psicosocial, a querer
ser del sexo opuesto. En el homosexualismo al que, para abarcar tambin a las
lesbianas, se lo llama isosexualismo, la desviacin no es por ese impulso
irresistible a vivir el otro sexo, ni se experimenta repugnancia por los rganos

sexuales propios, sino que stos atraen y complacen, aunque se tiene una
marcada tendencia a vivir las relaciones ertico-sexuales con las personas de
igual sexo. El transexual quiere vivir segn el sexo que no le ha brindado la
naturaleza; el homosexual no rechaza su sexo, ste le conforma, pero quiere
vivenciarlo con los de igual naturaleza. Por eso el transexual se somete a
graves y doloras operaciones para pasar si es varn a ser mujer y si es mujer a
ser varn. El isosexual no tiene impulso. El travestismo, por ltimo, participa de
cualquiera de esas inclinaciones, puesto que el deseo de vestirse con las ropas
y enceres del sexo opuesto puede deberse a la entidad transexual antes o
despus de la operacin quirrgica, al isosexualismo con actitud engaosa
para su pareja, como al simple deseo ajeno a tales caracteres de la sexualidad.
II.

LA INTERVENCION DE LA JUSTICIA

Tanto si se trata de una pseudohermafrodita como de un transexual,

debido a que el conflicto y sus repercusiones tienen que ver con la necesidad y
el impulso de efectuar una intervencin de ciruga, generalmente emasculante
y de implantacin de prtesis, dos aspectos centrales se vinculan con las
reglas jurdicas y su interpretacin. Por una parte, la permisin para que se
realice el acto mdico. Por otra, la identificacin registral segn el nuevo sexo
que se quiere establecer y publicitar.
Los pases en los que se considera que esta prohibida la operacin
quirrgica del transexual, en general han negado autorizacin a los mdicos
para realizarla. Como en el Brasil, en cuyos ejemplos de Porto Alegre en 1980,
se trataba de una mujer as considerada que pidi, por juicio voluntario,
admisin judicial, dado que el mdico por s mismo se negaba, para que se le
operara transformndola en varn. Desde jovencita se presentaba como tal,
pero estaba inscripta en el sexo femenino y sus rganos se correspondan con
dicho sexo. El tribunal de apelacin sostuvo que la mudanza de sexo
interesaba a la comunidad y al propio individuo, por los reflejos perniciosos que
podra acarrear y por la errada terapia erradicadora de las glndulas sexuales,
la que se fundara en caractersticas secundarias y no en los atributos primarios
naturales (2). Con ello se evalu -juicio humano- cul era el rasgo secundario y
cul era el dominante, lo que con el correr de los tiempos y el avance de la
ciencia puede ser modificado. Por situacin inversa, esto es, el pedido de
autorizacin para que una persona instalada como varn pudiera ser
intervenida para pasar a mujer, tambin se deneg en la Argentina similar
solicitud (3).
Ante esas negativas y prohibiciones, se ha dado el caso de que las
personas se dirijan a otros pases que admiten la operacin y se presentan,
con el hecho consumado, al pas de origen, solicitando la modificacin
documental, para figurar con el nuevo sexo reconstruido. Pero otra vez en la
jurisprudencia de pocas pasadas, era muy comn que se negara el cambio
registral, tanto del sexo como del nombre, por entender que el primero era
definitivo. Tal lo que ocurri entre nosotros por sentencia del juez Dr. Bunge
Campos, con celebrada crtica del Dr. Ayarragaray, y no hace mucho as lo
resolvi con profundos fundamentos la sala E de la Cmara Civil, con
estudiada y compartible disidencia del Dr. Calatayud (4). En Francia, en 1965,

fue similar la resolucin del Tribunal del Sena. All J.R.J. se oper en
Casablanca y trajo un certificado mdico ginecolgico en donde constaban los
caracteres sexuales secundarios femeninos y un aparato genital externo que le
permita tener relaciones como mujer.
La peritacin mdica, sin embargo, no le fue favorable, por cuanto si
bien el sexo hormonal era femenino, gracias a las sustancias estrgenas y
haba obtenido modificaciones corporales artificiales, el sexo gentico era
macho y subsistan las vas genitales masculinas y una prstata. Apartndose
de la definicin que en una sentencia de 1903 del Tribunal de Casacin haba
dado sobre el sexo, detenida slo en las apariencias externas, se rechaz la
demanda e impidi la rectificacin de las partidas (5). Hoy, sin embargo, debido
a la condena por dao moral de la Corte Europea en fallo del 2513192 que
puso de resalto el respeto de la vida privada de la requirente, como derecho
fundamental, la Corte de Casacin Francesa, ha variado esa orientacin (casos
Ren X y Marc X, del 11/11/92) declarando que al haberse tomado la
apariencia que lo aproxima al otro sexo, se justifica que el estado civil indique,
en lo sucesivo, el sexo aparente (6).
El pseudohermafroditismo tiene una derivacin indiscutida diferente.
Cuando puede ser corregido quirrgicamente y se trata en realidad de una
determinacin del sexo indefinido, hay consenso general en que no se
presentan contraindicaciones legales. Se aplica una terapia no discutida que se
dirige a la correccin para la salud. Es claro que esa correccin debe ser
pedida por el interesado, pues importa ejercer un derecho personalsimo al
cuerpo. Ella no est exenta de serios problemas jurdicos y sociales. En efecto,
cuando el individuo anormal fue inscripto en el Registro Civil, con un sexo
determinado por la apariencia genital externa, visible, su correccin mdica
posterior lleva a la rectificacin registral. Ello, si parte de su vida haba
transcurrido como figuraba en origen, traer situaciones y alteraciones sociales
en lo que respecta al crculo de sus relaciones habituales. La no rectificacin
registral sera asimismo gravsima, por el engao que implica. Ni qu decir, si
previamente a la rectificacin de las partidas, esa persona haba tomado
estado matrimonial. De ah que la correccin debe decidirse consultando a una
persona, pues no puede sostenerse que sea una alteracin definidora y
rectificacin registral que le resulte indiferente, en particular acerca de elegir, si
es posible, cul ser el sexo determinado. No es slo una formalidad, sino una
verdadera mudanza de estado. Cundo, con qu recaudos y de qu manera se
har el cambio registral que tantas consecuencias produce, sobre todo si llega
cuando la persona es adulta (7).
III. EL REGIMEN LEGAL
Las leyes del pas que han encarado estos problemas estn sumamente
atrasadas y debieran modificarse. Sin embargo, el intrprete puede sacar
partido de esas viejas disposiciones, que estn fuera del foco de las actuales
avanzadas cientficas.

El transexual pasa por una situacin que deriva de dos comprobaciones:

la desviacin de su psiquismo hacia el otro sexo; la posible transformacin
celular que, se piensa, es causa importante de esa desviacin.
La importancia del elemento psquico (el sexto de los que se han
enumerado antes) lo descoloca anmicamente en la identidad que revela y que
desde un principio fue suya, pero ello con una fuerza tan radical que se
produce un repudio incontrolable al sexo de origen y, para mantener vnculos
heterosexuales -de todo tipo: sociales, parentales negociales, sexuales-,
emplea un impulso decisivo que ante nada se detiene, para someterse a los
medios de la que se ha llamado transformacin. Estos son de dos tipos, como
se ha visto: operatorio y de rectificacin registral. Aunque sea aparentemente
normal fsicamente, sufre un sndrome viviendo y sintiendo a la manera del
gnero contrario. Por ello, a mi criterio, aspira a una "correccin" de algo que
en el conjunto de su ndole era discordante, anormal, patolgico. El sexo
psicolgico, contrapuesto al morfolgico, se revela entre los dos y cuatro aos.
Y este elemento sustancial de la vida pone de relieve su trascendencia en la
circunstancia de que la psiquiatra, el psicoanlisis, la psicologa y la
psicoterapia individual o grupal, se revelan impotentes para modificar la
inclinacin irresistible mental y adecuarla a los atributos fsicos. Por ello, en mi
concepto, ms que una transformacin se aspira a una estabilizacin y
equilibrio unificador, necesario a fin de volver a asociar al conjunto con sus
componentes elementales, devolviendo la armona a todos los caracteres
sexuales, fsicos y psquicos.
Por otra parte, el estudio celular est en vas de pesquisa y desarrollo.
Las investigaciones muestran hasta ahora que esa aguda disociacin
psicosomtica deriva de las clulas sexuales ubicadas en el hipotlamo las
que, al alterarse sus ncleos modifican las aspiraciones y el comportamiento
sexual, sin efectos en los cromosomas. Las opiniones son que habra un hecho
biolgico congnito, el cual madura con los aos desde muy temprana edad,
por lo que existira en el transexual un proceso biolgico adems de psicosocial
(8).
Si es cuestin, por tanto, propia del derecho a la salud, la vieja norma de
la ley local 17.132 (ALJA 1967-A-614), art. 19 inc. 4 no podra presentar
inconvenientes a la autorizacin. Dispone que los profesionales de la medicina
tienen la obligacin de "no llevar a cabo intervenciones quirrgicas que
modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a
una autorizacin judicial" (la bastardilla es ma), y el juez puede otorgar esa
autorizacin en la medida en que se observe no ligeramente el problema y
pueda advertirse que existe dicha disociacin que es patolgica. En tal sentido
se ponen en paridad los casos del pseudohermafrodita y el transexual, pues
mdicamente resulta tan necesaria una operacin como la otra.
Naturalmente que, producida esa legitimidad en la operacin por el
efecto de la superacin de una anormalidad, habr que ordenar con los
recaudos del caso y a pedido del interesado, la rectificacin de las partidas del
Registro Civil. Lo que asimismo, parece de perogrullo decirlo, debe aceptarse si
la intervencin quirrgica se ha efectuado en el extranjero.

IV. EL FALLO DE SAN NICOLAS

Despus de la jurisprudencia recordada, este fallo se me ocurre
netamente valiente y real. No se ha economizado en l el anlisis de las
cuestiones.
Persona de 47 aos, soltera, de aspecto femenino natural. Las
peritaciones mdicas coincidieron en que era un pseudohermafrodita que
clnicamente aparenta ser mujer, pero tiene rganos genitales masculinos
esbozados. Sin embargo, el magistrado Dr. Maggi adelant unos criterios que
muestran la lnea de pensamientos del tribunal. Por un lado, consider
ciertamente que nos parece que el elemento gentico de por s pueda exigirse
como inexorable determinante para la identidad sexual. Hay dijo, una
conjuncin de factores que cuando se produce discordancia entre ellos, se
impide una categorizacin homognea. Pero esencialmente puso de relieve el
factor psicolgico a la par de los otros. Y, en este aspecto, dio por supuesto que
sera "estrecho", limitado y, por ende, inexacto que el conflicto se dirima
"exclusivamente" por una aleatoria proximidad anatmica. Para despus
sealar con toda agudeza, siguiendo a Arias de Ronchietto y a Bidart Campos,
que la sociedad no puede enervar una decisin individual que no interfiere en
los intereses atendibles del comn.
Estos conceptos pienso que son tan aplicables al pseudohermafrodita
como al transexual. Y aqu reside, a mi ver, el acierto del fallo elaborado con
maestra y sin ligereza. Pues la pregunta que podra formularse, considerando
esas ideas y hasta los antecedentes en que se apoyan (entre ellos, el fallo
recordado de la Comunidad Europea sobre transexualismo; las opiniones de
Bidart Campos sobre ese tema -JA 1990-111-103; el voto en disidencia del Dr.
Calatayud de idntica materia), se me ocurre contesta-da: qu solucin dara
ese tribunal al caso de un transexual operado y que presenta la apariencia, los
modos y las inclinaciones del sexo opuesto al de su inscripcin registral y
solicita la rectificacin? El conjunto de argumentos entrelazados, dan para
resolver los problemas del pseudohermafroditismo como del transexualismo.
En mi opinin, dos caras de un fenmeno igual que estn amparados por los
principios de derechos fundamentales recordados por el tribunal: la no
discriminacin, el respeto a la integridad fsica, psquica y moral y el derecho de
vivir libre de tratos destinados a debilitar o destruir el bienestar fsico y mental a
que se refiri Colautti (9)

ACERCA DE CMO UN ACCIDENTE JUDICIAL FRUSTR LA

INDEMNIZACIN DE LOS DAOS PROVOCADOS POR UN ACCIDENTE DE
TRNSITO (1) (Carlos Alberto Parellada - Argentina)

Fallo N 230. - C. 2a. Civ. y Com. Mza. . 24/05/1993; TORTI, Jos

Manuel c/AUTOTRANSPORTES LOS ANDES s/ Daos y perjuicios.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. CASO DIJO:
I.- La resolucin dictada a fs. 71/73 dispuso hacer lugar a la excepcin
de prescripcin planteada por la demandada Autotransporte Los Andes y su
aseguradora Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. y, en consecuencia,
rechaza la demanda incoada contra la primera por indemnizacin de daos y
perjuicios por el Sr. Jos Manuel Torti; impone las costas al actor vencido y
regula honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.Contra dicho pronunciamiento, a fs. 74 el Dr. Roberto Aguirre por la
demandada y citada en garanta, deduce recurso de apelacin, limitando la
queja a los honorarios regulados en el punto IV del resolutivo de fs. 72 vta,/73.
Tambin recurre en apelacin, a fs. 77, el Dr. Narciso Apolo Fernndez, por el
actor.II.- Recurso del actor.
1) Cuando el apelante funda su recurso ante este Tribunal solicita se
revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda en todas sus
partes, con costas.En lo esencial alega que ha iniciado una accin con fundamento en el
art. 1.113 del C.C.; que la litis se ha trabado en esos trminos y no en los que
infiere la a-quo y que en consecuencia, la cuestin debe resolverse conforme a
la norma citada y no, como lo ha hecho la Sra. Juez, por aplicacin del art. 184
del Cod. de Com. .Cuando la demandada y su aseguradora contestan el recurso peticionan
la confirmacin del fallo del a-quo, en todas sus partes con expresa imposicin
de costas, conforme las argumentaciones que desarrollan y a las que me
remito en homenaje a la brevedad.
2) La Sentenciante cita la afirmacin concreta del actor al demandar que
"la legitimacin sustancial pasiva de la demandada es inevitable (en realidad se
dice indubitable) ya que la misma es titular del servicio de transporte que
utilizaba; estima que en ese prrafo radica la naturaleza del reclamo, se
demanda a la titular del transporte que utilizaba; que esa utilizacin del
transporte pblico se hace sobre la existencia de un contrato de transporte; y
en el caso de autos, en la prestacin contractual de servicio se produce el dao
y por ello no obstante la calificacin que hace el accionante no existen daos
encuadrables en el artculo 1113 del C.C., es decir, en la responsabilidad
objetiva extracontractual; que reclama el actor no al propietario del vehculo ni
al empleador de su chofer, sino al responsable del servicio de transporte y que
si el encuadre legal del reclamo se basa en el contrato de transporte a los
trminos del art. 184 del C. de Com., obviamente le es aplicable el trmino de
prescripcin de un ao, conforme lo seala el art. 855 del mismo Cdigo

reformado por ley 22.096/ 79 y no la prescripcin dispuesta para las acciones

emergentes de la responsabilidad civil extracontractual.3) El accionante, en el cap. VI de su demanda, al precisar al legitimado
sustancial pasivo, como hemos visto, seala al titular del servicio de transporte
que utilizaba, para seguidamente invocar el art. 1113 del C.C.
Como lo ha puesto de relieve la Sra. Juez el sujeto demandado no se
compadece con aquellos a los que se refiere el art. 1113 del C.C. . Ahora bien,
frente a esta dualidad corresponde decidir a cul de los conceptos contenidos
en el prrafo en examen, habr que darle vigencia. La resolucin del Juez debe
ser dictada conforme a las acciones deducidas en juicio lo que importa que no
puede hacer mrito de hechos que las partes no han invocado, ya que a travs
de esos hechos se califica la relacin jurdica para determinar la norma que la
rige. "En la identificacin de la accin deber el Juez tener en cuenta los
elementos de la misma (sujetos, causa y objeto) y que la aplicacin del derecho
no le autoriza (an respecto de los mismos sujetos) a variar la causa o el
objeto, porque ello importara una modificacin de la demanda, que si no est
permitida a las partes con mayor razn est vedada al Juez." (H. Alsina-Tratado
de Der. Proc., Civ. y Com. -Ediar-1957-2da. ed. -T. II-pg. 249). Es decir, el
Juez no puede modificar los elementos de la demanda, pero esta limitacin "no
rige tratndose del derecho, porque aunque las partes no lo invoquen o lo
hagan en forma errnea, al Juez corresponde calificar la relacin sustancial en
litis y determinar la norma jurdica que rige, principio que se expresa con la
frmula iura novit curia." (ob. cit. pg. 246).Trasladando estos conceptos al caso en estudio tenemos que el
Juzgador no puede cambiar al sujeto demandado - titular del servicio de
transporte que utilizaba el damnificado- reemplazndolo por el dueo o
guardin de la cosa. S puede, en cambio, determinar que la norma aplicable
en el presente no es el art. 1113 del C.C. invocado por el accionante sino el
art. 184 del C. de Com. ."Aunque la cuestin atinente a la prescripcin haya girado alrededor y
bajo el supuesto de tratarse de una responsabilidad emergente de un
cuasidelito, puede el Tribunal hacer la calificacin legal que corresponda,
desentraando la naturaleza jurdica de.esa responsabilidad, para inducir sobre
esa base si el trmino de la presentacin opuesta se encuentra o no
consumado." (C. Civ. 2da. -Cap. - L.L. 22-540)."Para calificar la responsabilidad de delictual o cuasidelictual o de
contractual y poder o no, por tanto, aplicar la prescripcin de un ao, debe
prescindirse de la calificacin que le hayan dado las partes y atenerse a la
naturaleza real de ella." (C.N.Civ. Sala D - L.L 107-17)."La circunstancia de que la demanda de daos y perjuicios se funde en
la comisin de un hecho ilcito, no impide que el Juez la resuelva considerando
que hubo incumplimiento contractual, y es lgico que entonces aplique a la
accin el plazo de prescripcin que a este rgimen corresponde y no al
delictual." (S.C. Bs.As. - L.L. 108-613).-

4) Lo hasta ac dicho concuerda con lo sostenido por la Sentenciante

quien, como consecuencia de ello, concluye sostenido que si el encuadre legal
del reclamo se basa en el contrato de transporte a los trminos del art. 184 del
C. de Com., obviamente le es aplicable el plazo de prescripcin de un ao,
conforme lo seala el art. 855 del mismo Cd., reformado por la ley 22.096 y no
la prescripcin de daos para las acciones emergentes de la responsabilidad
civil extracontractual (art. 4.037 del C. Civ.), el planteo ha sido extemporneo,
pues la accin se encontraba prescripta.No ignoro que el Dr. Jorge Sarmiento Garca, que en la oportunidad
integra este Tribunal, ha sostenido como miembro de la 4a Cm. de
Apelaciones, que "la accin de daos y perjuicios emergentes del contrato de
transporte de personas no se encuentra regida por el art. 855 del C. de Com.
sino por el art. 846 del mismo cuerpo legal ... el nuevo art. 855 del C. de Com.
cuando legisla sobre la prescripcin en el contrato de transporte de personas
refiere exclusivamente el caso en que las partes entablan relacin de
cumplimiento de contrato: v. gr., pago del precio del transporte; cumplimiento
de las prestaciones estipuladas; pero no contempla el caso de la
responsabilidad civil del transportador a raz del incumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato ... La accin de resarcimiento por daos
al cuerpo o la salud de la vctima en el caso de transporte comercial (por ser
porteador una empresa), prescribe a los diez aos, por aplicacin del art. 846
del C. de Com.". (Brebbia, Roberto H. ," Problemtica Jurdica de los
Automotores", T 2, Bs. As.-1.984, pg. 35-nota 75 y 36)." Siguiendo esta
posicin, que no es uniformemente aceptada, resultara que an coincidiendo
con el encuadre dado por la Sra. Juez a la demanda, la prescripcin no se
habra operado.
De todos modos considero que la cuestin carece de trascendencia en
el caso, ya que el tratamiento del tema, a mi juicio, excedera la competencia
de grado de esta Alzada. En efecto, frente al concreto planteo de prescripcin
formulado por la demandada y su aseguradora, que invocando el art. 855 del
C. de Com. mod. por la ley 22.096/79, sostuvieron que en el presente resultaba
de aplicacin una prescripcin anual (fs. 24), el accionante limit su rplica a la
alegacin que la demandada se fundaba en el art. 1.113 del C.C. y no en el art.
855 del C. de Com. (estimo que debemos entender art. 184 del C. de Com.),
sin intentar cuestionamiento alguno respecto al plazo de prescripcin atribudo
al art. 855 del C. de Com. Es decir, el tema no fue sometido a decisin del
inferior. Tampoco se ha formalizado queja al respecto ante esta instancia. En
tales condiciones su tratamiento en la Alzada, superara el marco de la revisin
solicitada al Tribunal, a travs del recurso de apelacin deducido.
"No hay duda que el tribunal de apelacin se excedera en sus
funciones, si se pronunciara sobre cuestiones no planteadas oportunamente o
que no fueron sustanciadas. . ." (J.R. Podetti-"Trat. de los Recursos"- ed. Ediar1958- pg.151).
"De tal modo aquellas cuestiones del proceso resueltas en el fallo de
primera instancia en contra del apelante, y sobre las cuales nada diga ste al

agraviarse de la sentencia, no pueden ser revisadas por el tribunal de Alzada,

pues se consideran excluidas por el propio apelante. Sobre ellas no podr
volverse en la apelacin ni posteriormente. Se advierte as un paralelismo
notable entre "demanda" y "expresin de agravios" en cuanto aqulla seala la
competencia del tribunal de primera instancia y sta la del de segunda, sin que
uno ni otro puedan resolver ni ms ni menos." (M.M. Ibaez Frocham-" "Trat.
del los Rec. en el Proc. Civil"- Omeba-3a ed .-pg. 196).
Estimo que la consideracin del tema tampoco resultara procedente,
an cuando se echara mano al principio "iura curia novit", por cuanto lo tiene
dicho la 2da Cm. de Apelaciones a travs de un voto del Dr. Marzari
Cspedes "Las facultades que tiene el Juez y que se condensan en el principio
"iura curia novit" consisten en que le corresponde calificar la relacin sustancial
en litis y determinar la norma jurdica que la rige. Pero en esta identificacin de
la accin deber el Juez tener en cuenta los elementos de la misma (sujetos,
causa y objeto) y que la aplicacin del derecho no le autoriza (an respecto de
los mismos sujetos) a variar la causa o el objeto, porque ello importara una
modificacin de la demanda, que si no est permitida a las partes, con mayor
razn est vedada al Juez. Y ms terminantemente "los jueces no pueden
convertir, ni an por va de interpretacin una accin en otra distinta." (L.S. 74257).5) Debo necesariamente colocarme en la posibilidad de que los Sres.
Jueces que tambin integran este Tribunal, no compartan el criterio que he
sustentado precedentemente y entiendan que procede adentrarse en la
dilucidacin de cul es el plazo de prescripcin que corresponde a las acciones
que tiene el pasajero para reclamar por las lesiones sufridas durante el
transcurso del transporte.Coincido plenamente con A. Soler Aleu, en tanto sostiene que:"La nueva
ley sancionada y promulgada el 30/10/79, y publicada en el Boletn Oficial el
05/11/79, adems de poner fin a una interpretacin contradictoria, aclara
inequvocamente cules son los plazos de prescripcin de las acciones
derivadas del contrato de transporte, sea de personas , sea de mercaderas. En
los transportes realizados en el interior de la Repblica el plazo de prescripcin
es de un ao, y en los transportes dirigidos a cualquier otro punto es decir, en
los dirigidos al exterior, el plazo es de dos aos. Asimismo, la ley dispone
desde cundo debe computarse el curso del plazo de prescripcin -aspecto
omitido en la anterior ley 11.718, y clarifica esta cuestin tan importante,
eliminando toda duda y eludiendo interpretaciones, pues cuando la ley es clara
no hay que interpretarla, sino solamente aplicarla. Y en este sentido la ley es
clara." (Transporte Terrestre" -ed. Astrea-1.980-pg. 219). Concuerdan R.L.
Fernndez y O.R. Gmez Leo, en tanto entienden que con la sancin de la ley
22.096, del 30 de octubre de 1.979, se puso fin a los desencuentros
jurisprudenciales, con lo que queda definitivamente fijado que la prescripcin
determinada en el artculo citado, abarca tanto al transporte de cosas como de
personas. ("Trat. Terico-Prctico de Der. Com."-ed. Depalma- 1.987-T III-B
pg. 579).-

Comparto estas conclusiones por entender que: "El contrato de

transporte terrestre de personas, tiene por objeto una obra o resultado que
promete el porteador. Este tiene que ejecutar o realizar una serie de hechos y
actos necesarios para que la obra o resultado que prometi se cumpla, se
realice, y se verifique en el tiempo sealado por la ley o la convencin, en
condiciones adecuadas, previstas en la reglamentacin y cuyo resultado es
trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. La empresa de transporte
tiene pues, la obligacin de conducir o trasladar a los pasajeros sanos y salvos
al lugar de destino, dado que esa es la obligacin primordial que asumi al
celebrar el contrato de transporte . . . Si por cualquier motivo el objeto del
contrato se frustrara, el porteador ser responsable de su incumplimiento,
aunque ste se ajeno a toda idea de culpa. El no cumplimiento del resultado
determinado o concreto prometido por el porteador, es decir, de llevar sano y
salvo el pasajero al lugar de destino implica no cumplir con una obligacin que
el contrato genera y pone a cargo del porteador; en consecuencia, el porteador
incurre en responsabilidad en los trminos del art. 184 del Cd. de Comercio y
deber resarcir todos los daos e intereses ocasionados al pasajero por los
accidentes ocurridos durante el viaje, excepto los provenientes de caso fortuito
o fuerza mayor, hecho del pasajero o de un tercero por el cual no responde
civilmente el porteador. "-(A. Soler Aleu-ob. cit.-pg. 140/141).
La obligacin que el porteador asume en el contrato de transporte
oneroso de personas, no se reduce a trasladar al pasajero de un lugar a otro,
sino que debe hacerlo posibilitndole llegar sano y salvo a destino. Esta es una
responsabilidad de naturaleza contractual, tanto como lo es el pago del precio
del transporte o el cumplimiento de las prescripciones estipuladas. En otras
palabras, si el pasajero no llega sano y salvo a destino, puede reclamar un
incumplimiento contractual, a los trminos del art. 184 del C. de Com. y a esa
accin le es aplicable lo preceptuado por el art. 855 cd. cit., en cuanto hace al
plazo de prescripcin. Entiendo que no es posible efectuar en este aspecto,
una distincin entre un reclamo por el pago del precio del transporte y el
derivado de lesiones producidas durante el transcurso del transporte. En uno y
otro caso, se trata del incumplimiento de obligaciones contractuales. En estos
trminos me permito, respetuosamente, disentir con la opinin que viene
sustentado sobre el punto la 4a Cm. de Apelaciones. Consecuentemente,
desecho la posibilidad de excluir la aplicacin del art. 855 del C. de Com., en
su actual redaccin, al caso de autos.En definitiva, estimo que debe mantenerse la decisin del Inferior, por
ser la misma, en mi opinin, ajustada a derecho.
III.- Recurso de la demandada y citada en garanta.
Este recurso, como ya lo sealara, se limit a los honorarios regulados
en punto IV del resolutivo de fs. 72 vta. . Dado a la queja el trmite del art. 40
del C.P.C., ninguno de los interesados hizo uso de la facultad de alegar
razones que dicha norma otorga. Pero an ms, estos recurrentes al contestar
la apelacin de la actora, tanto en el exordio como en el petitum, expresamente
solicitaron la confirmacin de la sentencia del a-quo en todas sus partes. Ello, a
mi juicio, importa un desistimiento de la queja, lo que as debe resolverse.

As voto.SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION, EL DR. MARZARI CESPEDES

DIJO:
1) Respecto a la queja del recurrente en orden a que la accin iniciada
tiene sus fundamentos en el art. 1113 del C.C. y que por lo mismo no entra en
la rbita de la responsabilidad contractual estatuida por el art. 184 del Cdigo
de Comercio, considero que cabe hacer las siguientes aclaraciones.Coincido con lo expuesto por Enrique Toms Bianchi en su trabajo "El
olvidado art. 1107 del Cdigo Civil" publicado en J.A. 1976-II-269. Sostiene el
mismo en orden a la posibilidad de optar el accionante, enmarcando a su
arbitrio el reclamo dentro del rgimen previsto para el incumplimiento
contractual, o dentro del que regula la responsabilidad "aquiliana" con la
consiguiente vigencia "in totum" de las normas previstas para el campo que se
haya elegido, que el principio es que no hay derecho a opcin alguna,
conforme lo dispuesto por el art. 1107 del C.C. .Considera -citando a Chiovenda y a Lino Enrique Palacio-, que no hay
derecho a "elegir" el rgimen ya que el mismo viene impuesto -sin ser optativopor "el hecho fundante de la accin", por lo que "no es la norma la que
individualiza la pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su
idoneidad para producir un determinado efecto jurdico".En consecuencia -concluye Bianchi-, si el hecho que funda la demanda
es un incumplimiento contractual, ello determinar que rijan las normas del
rgimen de responsabilidad aquiliana.
Pero la excepcin existe, y la opinin es viable, cuando se da el
supuesto contemplado en la ltima parte del art. 1107, es decir, cuando los
hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales
"degeneren" en delitos de derecho criminal. Es decir, debe necesariamente
darse el presupuesto condicionante, esto es, que el incumplimiento contractual
degenere en un ilcito penal.En ese orden de ideas, sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci, que en
el supuesto de lesin, nace normalmente para el pasajero damnificado la
opcin de reclamar por la va de la responsabilidad contractual o
extracontractual .
Considera -remitindose al trabajo anteriormente citado-, que aunque la
cuestin es discutida en doctrina, en la mayora de los casos se trata de un
incumplimiento de un contrato (se viola la obligacin de seguridad de llevar al
pasajero a su lugar de destino salvo y sano), que degenera en un delito de
derecho criminal (lesiones culposas: art. 94 C.P.), resultando
consiguientemente de aplicacin la excepcin contemplada en el art. 1107.

Por ello sostiene esta distinguida jurista, que si el actor opta por la va
extracontractual, su plazo de prescripcin ser de dos aos, conforme lo
estipula el art. 4037 C.C., en tanto que si reclam el incumplimiento contractual,
el plazo variar segn el tipo de transporte: un ao si es de los realizados en el
interior de la Repblica y dos, si se dirige a cualquier otro lugar. ("El transporte
de personas y la prescripcin de la accin contra el porteador" en J.A. 1980-11769).
Estimo por lo mismo, que ante la posibilidad de optar por uno u otro
rgimen, corresponder al Tribunal decidir por cul se ha inclinado el
accionante, lo que debe surgir necesariamente, de si a los hechos que invoca
como fundamento de su accin, le siguen las consecuencias Jurdicas que
pretende, abstraccin hecha de como haya calificado a la accin, o que normas
pretenda sean aplicables al caso, conforme al principio "iura novit curia" (Conf.
Bianchi loc. cit. pg. 271).
Considero al respecto que en autos, el accionante ha optado
explcitamente por la accin que nace de la responsabilidad extracontractual
que tambin como vimos pesa sobre el porteador. En efecto, no slo al
referirse a la legitimacin pasiva del demandado cita al art. 1113 del C.C. , sino
que expresamente tambin se refiere al mismo y sus concordantes al fundar en
derecho su pretensin, artculos todos ellos, que obviamente regulan "las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", esto es, que
se refieren ciertamente al rgimen de responsabilidad extracontractual, que se
extiende a la especie, de conformidad con lo estatudo por el art. 1107 del C.C.
conforme viramos.
Frente a ello, la alusin que hace el recurrente de que "la legitimacin
sustancial pasiva de la demanda es indubitable, ya que la misma es titular del
servicio de transporte que utilizaba" seguido entre parntesis de la norma
aplicable, el art. 1113, a mi juicio y con el mayor respeto, en modo alguno
autoriza a sostener frente a lo dicho, que el actor opt por el rgimen de
responsabilidad contractual que emerge del art. 184 del Cd. de Comercio. No
slo en momento alguno alude al mismo, sino como se dijo, expresamente
funda su accin en las pertinentes disposiciones de la responsabilidad
extracontractual, con cita precisa del art. 1113 del C. Civil.
Y obviamente el mismo resulta as aplicable a la especie, pues la
demandada -la empresa porteadora-, provoc lesiones al accionante, que
como vimos lo posibilita a demandar la pertinente reparacin, por la va
extracontractual, en virtud de lo dispuesto por el art. 1107 y en tanto aquellas
fueron provocadas -tal como lo dice el art. 1113 CC.- "por las cosas de que (la
empresa) se sirve, o que tiene a su cuidado".
Entiendo por lo dicho en un comienzo, que el plazo de prescripcin
aplicable es el de dos aos tal como lo estipula el art. 4037 C.C. que es el que
corresponde a la accin deducida y no la prescripcin anual del art. 855 del C.
de Comercio, tal como lo ha decidido la Sra. Juez a-quo.

Disiento por lo mismo con mi distinguido colega Dr. Caso preopinante en

la causa- y considero por lo expuesto que corresponde revocar la resolucin
apelada, pues la prescripcin no se ha producido.
2) En segundo lugar considero que de enmarcarse el caso de autos en
la responsabilidad emergente del art. 184 del C. de Comercio, el trmino de la
prescripcin de la accin es de uno o de dos aos segn los transportes sean
realizados en el interior de la Repblica o si los mismos sean dirigidos a
cualquier otro lugar.
Como bien lo sostiene mi distinguido colega Dr. Caso, la ley 22.096,
definitivamente termin con las diferencias interpretativas que suscitara la
modificacin del texto del art. 855 del Cd. de Comercio. por la ley 11.718.
La nueva norma legal expresamente se refiere a la prescripcin de "las
acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas . . ."
concluyendo consecuentemente con las discrepancias doctrinales y
jurisprudenciales que existan, inclinndose por la tesis que sustentaba la
prescripcin breve, sin que haya dejado espacio para la dubitacin. (Conf:
Kemelmajer de Carlucci, op. cit.).
3) Dejo sentada as mi disidencia, con el voto del Sr. Ministro
preopinante, considerando que en la especie debe aplicarse el trmino de
prescripcin del art. 4037 del C.C. y, consecuentemente, por ello debe
revocarse la sentencia.
Y para el caso, de que por la votacin de esta primera cuestin se
decida enmarcar la causa dentro del rgimen contractual emergente del art.
184 del C. de Comercio, adhiero al criterio del Dr. Caso, de que la prescripcin
estatuda por el art. 855 del mismo cdigo, es la de un ao, conforme
expresamente lo ha decidido la ley 22.096.
As voto.SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION, EL DR. SARMIENTO GARCIA
DIJO:
Corresponde considerar, en primer lugar, si es viable la defensa de
prescripcin interpuesta y acogida por el Tribunal "a quo", habida cuenta que el
accidente acaeci el 24 - IX - 85 y la demanda se interpuso el 24 IX - 87,
estimo debe revocarse la providencia en recurso y entrarse al fondo del litigio,
por las razones que brevemente paso a explicitar.
Si, como entiende el Dr. Marzari Cspedes. "el accionante ha optado
explcitamente por la accin que nace de la responsabilidad extracontractual
que tambin . . . pesa sobre el porteador", "el plazo de prescripcin aplicable es
el de dos aos tal como lo estipula el art 4037 C.C." y, por ende, no ha
prescripto la accin instaurada en autos, contrariamente a lo resuelto por la
entonces Magistrado de la anterior instancia.

La conclusin no vara en mi entender si -como lo sostiene el Dr. Caso"el encuadre legal del reclamo se basa en el contrato de transporte a los
trminos del art. 184 del C. de Com.", porque:
1) El primer "thema decidendum" -reitero- consiste en determinar si en
autos se ha operado o no la prescripcin de la accin instaurada; y entiendo
que en virtud del principio "iura curia novit". se encuentra dentro de las
atribuciones jurisdiccionales de este Tribunal "ad quem" la calificacin jurdica
de las pretensiones esgrimidas por los litigantes, sin estar obligado a sujetarse
a los esquemas jurdicos proporcionados por los mismos o por el "a quo". Es
por ello que pienso que, si bien este Cuerpo est limitado al punto
predeterminado, a los fines de su solucin puede utilizar distintos fundamentos
de derecho que los invocados por las partes y por la entonces seora Juez de
la instancia de grado.
2) Como lo tiene reiteradamente dicho el ms alto Tribunal de la
Repblica, la decisin de la causa por razones de derecho que las partes no
han invocado o lo han hecho tardamente, constituye tan slo el ejercicio de la
facultad de suplir el derecho y no importa arbitrariedad ni violacin de la
defensa en juicio (vid., entre otros, Fallos, 247.380).
3) Cierto es que el rgano judicial que integro como Juez titular, la
Excma. Cuarta Cmara en lo Civil, ha resuelto el 11 de mayo del corriente, en
autos no 98.653/20.511, caratulados "Jara, Sara Laura c/Ramn Gutirrez y ot.
p/Daos y Perjuicios", que "La accin de resarcimiento por daos al cuerpo o a
la salud de la vctima en el caso de transporte comercial (por ser porteador una
empresa), prescribe a los diez aos, por aplicacin del art. 846 del Cd. de
Comercio", siguiendo a Roberto H. Brebbia quien, a su vez, se inspira en la
autorizada opinin de Aruz Castex -no transliterada en el voto del Magistrado
preopinante- a tenor de la cual "La responsabilidad civil, o sea el deber de
resarcir, nace al producirse la violacin de la obligacin impuesta en el contrato
o en la ley, por lo que resulta tener el cumplimiento de una obligacin que se
debe al accionante por otro sujeto, es distinta de la accin para obtener la
reparacin del dao causado por la violacin".
4) La diferenciacin conceptual preapuntada hace a mi juicio posible
-contrariamente a lo observado por el Dr. Caso- efectuar "una distincin entre
un reclamo por el pago del precio del transporte y el derivado de lesiones
producidas durante el transcurso del transporte", pues en el primer caso se
demanda el cumplimiento de lo incumplido pero susceptible de ser cumplido,
en tanto que en el segundo se acciona por los daos causados por un
incumplimiento que no admite cumplimiento, desde que el pasajero no lleg, ni
podr llegar, sano y salvo a su destino.
5) Destaco, a todo evento, que en su precitado fallo, la Cmara que
ntegro recordaba, con Borda, que la prescripcin es de interpretacin
restrictiva, por lo que en la duda debe estarse por la subsistencia del derecho y
por el plazo de prescripcin ms dilatado.

Dejo a salvo el respeto que me merecen el criterio y la ilustracin de los

Sres. Jueces que me han precedido en sus discursos en este Acuerdo y me
permito agregar las escuetas reflexiones que siguen.
Las normas a aplicarse a un caso concreto nunca determinan
unvocamente la solucin del mismo. Si la misma norma individual -la sentencia
en nuestro caso- siempre contiene algo propio; si no puede dsconocerse el
elemento creador de la norma individual, pese a su derivabilidad lgica - pero
no unvoca- de la norma general; si -como sostiene Hans Kelsen- toda norma
es un marco de posibilidades, cuya interpretacin permite dos o ms
soluciones, todas igualmente correctas desde el punto de vista racional
deductivo, es claro que los jueces podemos optar entre las varias soluciones
posibles. Y, siguiendo a Carlos Cossio, con esto no damos a los jueces ningn
nuevo poder, limitndonos a poner "tericamente en descubierto un poder que
el juez siempre ha tenido, como muy bien lo saben todos los que conocen la
prctica del derecho. Es cierto que el intelectualismo dominante, en sus formas
de racionalismo y de empirismo, llevado por una ideologa de seguridad
jurdica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que
detenta el juez, al presentar a los magistrados como autmatas silogsticos de
los preceptos legales. Pero de nada vale para el progreso de una ciencia, el
ocultamiento consciente o inconsciente de la verdad" (en "La Teora Egolgica
del Derecho", Bs. As. , 1944, p.85).
Ms por un imperativo axiolgico y constitucional, desde que se debe
"afianzar la justicia" segn el Prembulo impar, las normas deben ser
interpretadas y aplicadas en base a los valores y a la realidad exis-tencial,
dentro del marco de posibilidades que ofrecen, para que la decisin sea
autnticamente prudencial.
Con tales premisas, pienso sinceramente que la solucin que propugno
es la que posibilita en mayor medida la actualizacin en el caso de lo "justo
concreto", admitiendo la subsistencia de un derecho y la eventual reparacin
de un dao.
As voto.SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. CASO DIJO:
En situaciones como las dadas en el tratamiento de la cuestin anterior,
estimo que el procedimiento a seguir, para obtener una adecuada solucin a la
controversia, consiste en dividir los planteos a resolver. Esa divisin, de hecho
se ha dado en los votos emitidos por los Sres. Jueces. En efecto, surge en los
mismos una neta separacin entre el encuadre dado a la accin ejercitada en
autos y el plazo de prescripcin que corresponde aplicar a la misma.
En el primer caso, el preopinante ha calificado a la accin como
contractual, ubicndola en el marco del art. 184 del C. de Com. . El Sr. Juez Dr.
Sarmiento Garca, no ha contradicho esta postura, sino que a partir de la
misma elabora sus conclusiones respecto al plazo de prescripcin aplicable al

caso. Por su parte el Sr. Juez Dr. Marzari Cspedes, entiende que el
accionante ha optado explcitamente por la accin que nace de la
responsabilidad extracontractual (art. 1.113 del C.C. ). Ello as, considero que
en el tratamiento de este primer punto, la mayora del Tribunal se ha inclinado
por la calificacin de la accin promovida en autos, como derivada del contrato
de transporte (art. 184 del C. de Com.).
En lo que respecta al segundo tema -plazo de prescripcin- el
preopinante ha estimado que es el de un ao, por aplicacin del art. 855 del C.
de Com. . El Sr. Juez Dr. Marzari Cspedes, previo en su voto la posibilidad de
que el caso de autos se enmarcara en la responsabilidad del art. 184 del C.de
Com. -como ha ocurrido- dejando sentado que en tal caso, adhera al criterio
del preopinante. A su turno, el Sr. Juez Dr. Sarmiento Garca, se pronunci por
la aplicacin del art. 846 del C. de Com., esto es, propici el acogimiento de
un plazo de prescripcin de diez aos. En tales condiciones, estimo que
debemos entender que la mayora del Tribunal ha decidido que en el presente,
el plazo de prescripcin a tomar en consideracin, es el de un ao. Por
consiguiente, procede confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto ha
dispuesto hacer lugar a la excepcin de prescripcin, planteada por la
demandada y su aseguradora.
As voto.SOBRE LA MISMA SEGUNDA CUESTION, EL DR. MARZARI CESPEDES
DIJO:
Atento a lo decidido al tratar la primera cuestin, esto es que el caso de
autos se encuadra en la responsabilidad contractual por aplicacin del art. 184
del C. Com., considero -conforme lo adelantara al votar entonces- que la
prescripcin a aplicar es la anual establecida por el art. 855 C. Com. modificado
por ley 22.096, por lo que adhiero a las conclusiones del Sr. Ministro
preopinante, esto es, que es procedente confirmar la sentencia de 1ra.
instancia, en tanto ha dispuesto hacer lugar a la excepcin de prescripcin
planteada por la demandada y su aseguradora.
As voto.SOBRE LA MISMA SEGUNDA CUESTION, EL DR. SARMIENTO GARCIA
DIJO:
Es menester reitere que estimo debe revocarse la providencia en
recurso y entrarse al fondo del litigio.
Ello as porque, al vertir opinin precedentemente, lo que en rigor
sostuve es que ya se estuviese a la tesitura principal -no a la subsidiaria- del
Dr. Marzari Cspedes (quien en tal posicin concluye en que la accin no est
prescripta), o a la del Dr. Caso, a mi leal saber y entender la prescripcin no se
ha operado en el "sub examine".

Es que dos votos se pronuncian en el sentido que dejo expuesto: aqul

principal y el mo; y ellos forman la mayora en este rgano jurisdiccional.
Dejo as a salvo mi discrepancia con los distinguidos colegas cuyo
Tribunal he integrado en la especie.
As voto.SOBRE LA TERCERA CUESTION, EL DR. CASO DIJO:
Ante el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestin
anterior, corresponde disponer que las costas de Alzada sean soportadas por el
recurrente que resulta vencido.
As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. Mazari Cspedes y Sarmiento Garca
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo procedindose a
dictar la sentencia que se inserta a continuacin.
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de mayo de 1993.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I- 1) Rechazar la apelacin deducida a fs. 77 por el Dr. Narciso Apolo
Fernndez; por el actor; en consecuencia, confrmase la sentencia de fs. 71/73,
en cuanto ha sido motivo de este recurso.
2) Imponer las costas de Alzada al apelante que resulta vencido.
3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la
siguiente forma: (Arts: 2, 3, 4, 15 y 31 ley 3641 mod. dec. ley 1304/ 75)
II- Tener a la demandada y citada en garanta por desistidas del recurso
de apelacin interpuesto a fs. 74.
Notifquese y bajen.Fdo: Dres. Francisco T. R. CASO; Jos T. MARZARI CESPEDES y Jorge
SARMIENTO GARCIA.

COMENTARIO
ACERCA DE COMO UN ACCIDENTE JUDICIAL FRUSTRO LA
INDEMNIZACION DE LOS DAOS PROVOCADOS POR UN ACCIDENTE DE
TRANSITO
Por CARLOS ALBERTO PARELLADA
1.

INTRODUCCION:

Desde varios ngulos puede abordarse la interesante decisin de la

Cmara Segunda en lo Civil, Comercial y de Minas, sobre una temtica de gran
trascendencia prctica, por su reiteracin en la vida diaria tribunalicia y
variados aspectos procesales y de fondo que se encuentran implicados.
Las decadentes distinciones de la responsabilidad civil en sus rbitas
contractual y extracontractual, y del derecho comercial y civil, ha cobrado una
vctima ms: el accionante, que primero sufri un accidente propio de la vida
ciudadana en un transporte pblico de pasajeros y, luego, un accidente judicial
por la colisin de opiniones entre doctrinarios, abogados y jueces, en la maraa
de normas, doctrinas y jurisprudencias.
La distincin entre derecho comercial y civil, una distincin que ya no
tiene sentido ni cabida, sea por la comercializacin del derecho civil o civilidad
adquirida por el derecho comercial, la dicotoma entre las rbitas de la
responsabilidad civil, la prescripcin consecuente, el poder de calificacin de
las acciones (iuria curia novit), los lmites de su ejercicio, la divisin de las
cuestiones al efecto del cmputo de las mayoras dentro de los tribunales
colegiados, fueron algunos de los elementos que se conjugaron para frustrar un
derecho indemnizatorio, el cual ni siquiera lleg a ser tratado por cuestiones
tcnicas, sobre cuya prioridad merecera una reflexin tendiente a repensar el
derecho de fondo, inspirado siempre en las normas fundantes de la
Constitucin.
Desde nuestra ptica, marcadamente objetivista en materia de
responsabilidad, no es necesario detenerse en la cuestin de los reproches a la
conducta sino, principalmente, efectuar un anlisis de cmo sucedieron las
cosas y quines son los que soportan el dao en definitiva, para concluir en si
tal solucin es justa: en este caso, la doble vctima de los hechos, el vial y el
judicial, que determinaron que ella cargase con el dao y las costas.
Nuestro propsito al destacar este fallo es que no se repitan casos como
el anotado, sea por la va de la claridad de la demanda -a cargo del abogado
del accionante- sea por la va de una tcnica procesal que permita a los jueces
proveer a la necesidad de justicia en una comunidad que clama por ella.
2.

EL CASO:

El 24 de setiembre de 1985 el accionante sufri el primer accidente, el

de trnsito, en el cual sufri lesiones fsicas. El 24 de setiembre de 1987, o sea,
el da que prescriba la accin extracontractual por resarcimiento de daos se
interpuso la demanda.
La pieza procesal introductiva no parece -segn resulta de la lectura del
fallo- haber sido lo suficientemente clara respecto de cul era la accin
intentada -el Dr. Mazari Cspedes entiende que es la extracontractual en tanto
que los Dres. Caso y Sarmiento Garca, entienden que la accin deducida es la
contractual, el primera en forma expresa y el segundo tcitamente-. Las dudas
se provocaron por decir el accionante que el legitimado sustancial pasivo era la
demandada -Autotransporte `Los Andes'- por ser la `titular del servicio de
transporte que utilizaba'. Pero tambin se cit varias veces el art. 111 3 del
Cdigo Civil, cuyo encuadre extracontractual es indubitable por su ubicacin
metodolgica entre las normas del capitulo "de los hechos ilcitos que no son
delitos".
La empresa de transportes y su aseguradora se parapetaron tras la
excepcin de prescripcin fundados en la norma del art. 855 (t.o. L. 20.296) del
Cdigo de Comercio, postulando que la accin se encontraba prescripta por ser
el anual el plazo extintivo.
La decisin de primera instancia, fechada el 12 de noviembre de 1991,
acogi el criterio de la demandada y la citada en garanta y declar la
prescripcin de la accin en la inteligencia de que la accin deducida fue la
contractual.
El fallo de segunda instancia, en mayo de 1993 -que anotamosconfirm, en definitiva, el decisorio inicial, pero transitando el difcil camino de
las mltiples discrepancias entre los ministros que debieron decidir la cuestin
lo que confiere mayor inters al entuerto.
3.

LA DUPLICIDAD DE LAS ORBITAS DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL:
El primer elemento que se combina para producir la frustracin de la que
nos ocupamos es la duplicidad de las rbitas de la responsabilidad civil.
Se trata de un resabio decimonmico de lamentables efectos -como
puede comprobarse en el pronunciamiento que se comenta-, que la doctrina
argentina -civilista y comercialista viene combatiendo desde hace treinta aos.
Segn la consagracin del Cdigo de Velez Sarsfield, los efectos
perjudiciales sufridos por el hombre y su patrimonio provenientes de conductas
antijurdicas se desenvuelven en dos rbitas diversas;
a. la contractual, cuando el dao proviene del incumplimiento de un
acuerdo de voluntades, y

b. la extracontractual, cuando no existe una vinculacin obligacional

anterior al dao entre daador y vctima. Permtasenos destacar que aunque
expliquemos la cuestin con aparente sencillez, producto de una simplificacin,
a ciencia cierta no se sabe -con absoluta seguridad- qu comprende la primera
y qu la segunda, pues la doctrina muestra diferencias acerca del mbito de
aplicacin de cada una de ellas, lo que nos deja a menudo en la perplejidad
hasta a los dilectantes de la ciencia y arte del manejo de las normas jurdicas
(1).
La doctrina se ha pronunciado reiteradamente por la necesidad de su
eliminacin. As, hace ya ms de treinta aos una de las recomendaciones del
Tercer Congreso de Derecho Civil (Crdoba -1961) nos deca: "La reparacin
ha de sancionarse segn la frmula integral y unificada, aplicable tanto a la
responsabilidad contractual cualquiera sea la naturaleza de la prestacin como
a la extracontractual, sea que los configuren o no delitos del derecho criminal".
En 1971, en Rosario, en las VI Jornadas nacionales de Derecho Civil, se
retir la recomendacin diciendo: "Para un enfoque de la materia debe partirse
de la unidad del fenmeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemtico
y genrico, que contemple todas las situaciones en las cuales existe una
atribucin del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de
resarcirlo. Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendidos
en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilegtimos".
Las Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1980)
volvieron sobre la cuestin pronuncindose por la unificacin de las
consecuencias del responder en ambas rbitas.
En 1986, las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se expidieron
sosteniendo: de lege lata, "Existe unidad sistemtica en materia de
responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de
gravedad del sistema" y, de lege ferenda, "Corresponde eliminar cualquier
diferencia que medie entre las rbitas contractual y extracontractual,
suprimiendo cualquier obstculo que dificulte la efectiva reparacin de todo
dao que se halle en relacin de causalidad adecuada, y resulte injustamente
sufrido por la vctima. La unidad conceptual de la responsabilidad civil,
cualquiera sea la naturaleza jurdica del deber violado que la origina, reclama
un rgimen unificado de reparacin de daos, aplicable tanto a la rbita
contractual como a la extracontractual".
En similar sentido se ha pronunciado la Comisin II de las II Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, Prov. de Bs. As., 1986), la que dijo: "Se
reitera la conveniencia de establecer la unidad de la extensin del
resarcimiento, suprimindose las diferencias existentes en materia contractual
y extracontractual".
En 1987, se elabor un proyecto de Unificacin que tenda a la creacin
de un sistema integral de derecho privado. En 1993, dos Comisiones: una en el
mbito del Poder Legislativo y otra en el mbito del Poder Ejecutivo nacional,
trabajaron tambin en pos de dicha Unificacin, con variados alcances.

En 1986 y 1991, la doctrina reunida en las II Jornadas Bonaerenses de

Derecho Civil y las Terceras Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la
Provincia de La Pampa, se pronunci en favor de las disposiciones unificadas
en el Proyecto de 1987 atinientes a la responsabilidad civil.
La insistencia doctrinal y la definida lnea legislativa no han logrado el
resultado de eliminar la injustificada distincin que, an vigente, contina
desplegando sus incomprensibles efectos y desmereciendo la esforzada labor
de la justicia ante la mirada perpleja del hombre comn.
4.
LA IDENTIFICACION DE LA ACCION DEDUCIDA Y EL
PRINCIPIO IURA CURIA NOVIT:
Cabe destacar que una de las causas que se conjugaron para llegar al
decisorio en comentario fue la existencia de una aparente oscuridad en la
demanda, sin embargo, descreemos que tal cuestin haya sido decisiva.
La normativa procesal exige que se identifiquen los hechos en que se
funda el reclamo, explicados con claridad y precisin y el derecho expuesto
sucintamente (art. 165 incs. 4 y 6 del C.P.C. Mza., anlogos a los inc. 4o y 5o
del art. 330 del C.P.C.C.N.) .
Ello as, el redactor de la pieza procesal introductoria tiene un deber de
claridad y precisin en el relato de los hechos, y hasta puede resultar
conveniente explicitar que se viene a ejercer la accin contractual o la
extracontractual. Sin embargo, tal actitud no tiene demasiada relevancia pues
el silencio al respecto o el error -incluso- no encierra al Juez, que podra ejercer
su poder de calificacin de la accin intentada, de acuerdo con lo dispuesto por
el art. 46 inc. 9 del C.P.C.Mza. (anlogo al art. 163 inc. 6o del C.P.C.C.N.).
En orden a ese poder calificador que ostenta el magistrado se ha dicho
que 'La impugnacin concerniente a los alcances de adagio iura novit curia
justifica habilitar la instancia extraordinaria si media manifiesto apartamiento de
la relacin procesal, en tanto la sentencia se funda en el acogimiento de una
defensa no alegada. La calificacin de las relaciones jurdicas que compete a
los jueces no se extiende a la admisin de defensas no esgrimidas, no autoriza
a apartarse de lo que tcitamente resulta de los trminos de la litis. (2). Se ha
dicho, tambin, que "La seleccin del tipo de responsabilidad no depende de la
alegacin de las normas legales que haga el actor, sino que ella resulta de la
disposicin que, en funcin de la mxima `iura novit curia' cuadre aplicar a la
`causa petendi' invocada por aqul (3). Es cierto, tambin, que cuando el
accionante ha dicho expecficamente que la accin deducida es la contractual
-disponiendo de ambas- el Tribunal no puede apartarse de su calificacin (4).
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,
ha dicho que: "carece de relevancia la errnea invocacin del derecho o su
omisin pues el tema jurdico escapa, ..., al poder dispositivo de los litigantes, a
diferencia de lo que ocurre con los hechos; en otros trminos, el nomen iuris

dado por las partes a las acciones deducidas, no obliga al juez del mismo modo
que lo vincula el dado a una relacin jurdica" (5).
Lo que evidentemente no puede hacer el Juez como lo recuerda el
codificador en la nota al art. 46 del C.P.C.Mza. (6), es cambiar la accin
ejercitada, pues violara el derecho de defensa del accionado que se defendi
de aquella accin que se ha intentado en su contra y no de otra (7).
En el caso, aparentemente, el accionante no nomin la accin deducida
sino que sostuvo que la demandada estaba legitimada pasivamente por ser la
`titular del servicio de transporte que utilizaba' la vctima. No refiri que fuera
principal del chofer del micro, pero es sabido que el titular del servicio del
transporte es el principal del conductor del vehculo, o por lo menos, crea la
apariencia de serlo, lo cual sera suficiente para legitimar a la vctima a
pretender la extensin de la responsabilidad que prev el art. 1113 en su
primera parte.
Ahora bien, frente a esa circunstancial frase del accionante, la cita de
disposiciones de la rbita extracontractual y el hecho de que el accionante slo
dispona de accin indemnizatoria aquiliana al momento de accionar, pues la
otra -la contractual- la tena perdida por el transcurso del plazo de prescripcin
-que, en nuestro criterio, es anual- no es difcil advertir que slo poda existir un
error en la calificacin de su accin; ms precisamente, en la justificacin de la
legitimacin sustancial pasiva de la demandada. Error que tambin poda no
ser tal si se tiene en cuenta la opinin doctrinal que sostiene que el art. 1113
abarca an las actividades riesgosas -como lo es el transporte de pasajeros. Y
error, adems, que obrando de buena fe y con la prudencia y diligencia
debidas, deba haber advertido la demandada. En primer lugar, pues no existe
riesgo de indefensin dado que los presupuestos de la responsabilidad
contractual y extracontractual son los mismos, por lo cual la accionada no pudo
alegar indefensin por la supuesta falta de claridad acerca de cul es la accin
intentada. Advirtase que la eximente de la responsabilidad contractual es ms
severa para el presunto responsable que la eximente de 12 responsabilidad
contractual, pues para libertarse de la presuncin del art. 184 del Cdigo de
Comercio la accionada debe acreditar la causa ajena, en cambio, para que no
opere la extensin de la responsabilidad del conductor en contra de la empresa
como principal, basta que no se acredite el factor de atribucin subjetivo
operante en la conducta del chofer (8); y adems, que, por el principio de
eventualidad procesal, se encuentra obligado a defenderse no slo de la accin
tal como la interpretaba -si as la entendia la demandada- sino tambin de la
pretensin indemnizatoria de la que an dispona el actor.
Es por ello, que no dudamos en coincidir con el voto del Dr. Morder
Cspedes, en su aspecto relativo a la calificacin de la accin intentada. La
vctima lesionada en el curso del cumplimiento de un contrato de transporte
que lo una a la empresa transportadora dispone, en principio, de la accin
contractual y de la extracontractual, ya sea como principal del conductor
-dependiente, pues el hecho `prima facie' importa lesiones culposas -art. 94 C.
Penal-, o sea, degenera en un delito del derecho criminal -art. 1107 C. C.- o
como titular del vehculo, en virtud de cuya circulacin -riesgo- sobrevino el

dao. La primera circunstancia sealada -su carcter de principal, aunque ms

no fuera aparente- es suficiente para que adquiera vocacin aplicativa el art.
1107 del Cdigo Civil, que permite a la vctima optar por el rgimen de la
responsabilidad extracontractual.
La cita del art. 1113 C. Civ. no es, por s, obstculo para tal encuadre,
pues la primera parte de la norma alude a la responsabilidad del dependiente y
la segunda a los daos causados con las cosas o por el riesgo o vicio de las
cosas (9), y la vctima poda ejercer la accin extracontractual contra el
principal sin estar obligada a traer a juicio al dependiente de acuerdo a lo
dispuesto por el art 1122 del C. Civil o contra el propietario o guardin del
vehculo, que es la empresa transportadora.
La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que en el supuesto de
acciones indemnizatorias por accidentes de trnsito la causa petendi reside en
lo daoso del suceso y el bien pretendido en la reparacin de los daos y
perjuicios; de tal modo es indiferente la razn por la cual pretende el
accionante, desde que el Juez puede otorgarle la accin por una razn jurdica
diversa (10).
5.
LA PRESCRIPCION DE LA ACCION INDEMNIZATORIA
CONTRACTUAL POR DAOS A LOS PASAJEROS DE LOS MEDIOS DE
TRANSPORTE TERRESTRE:
Otro elemento contribuyente al rechazo de la accin fue la discrepancia
que se plantea en el seno de la Cmara respecto del plazo de prescripcin de
la accin contractual por los daos sufridos por los pasajeros.
Se enfrentaron dos criterios:
1. El sostenido por el Dr. Sarmiento Garca, que encuentra su apoyo en
la doctrina postulada por el maestro Brebbia (11), que entiende que la accin
por el incumplimiento del contrato de transportes de pasajeros prescribe a los
diez aos.
Para este criterio, la norma del art. 2 de la Ley N 22.096 se aplica para
la accin de cumplimiento del contrato, pero no para la accin de daos y
perjuicios derivada del incumplimiento del contrato de transporte.
Se argumenta:
a. El texto reformado del art. 855 slo se refiere a la accin por
cumplimiento del contrato, o sea, las acciones que disponen las partes para
reclamarse las prestaciones a las cuales se comprometieron.
b. La accin por quebrantamiento del contrato, en virtud de haber
incumplido el deber de seguridad o incolumnidad debido a las personas
transportadas, no estara comprendida en la norma del art. 855 del Cd.
Comercio.

c. La interpretacin que extiende el plazo de prescripcin anual a la

accin de daos es inarmnica, pues se coloca en pugna con otros casos
sustancialmente idnticos, como el caso del transporte civil -art. 4023- y del
benvolo -art. 4037-, pues para el Dr. Brebbia se trata de un supuesto de
responsabilidad extracontractual.
2. Los Dres. Caso y Morder Cspedes, en cambio, se enrolan en la
doctrina mayoritaria que postula que la accin de daos por el incumplimiento
del contrato de transporte de pasajeros prescribe al ao.
Se argumenta:
a. El texto legal no permite distinguir entre la accin de cumplimiento y
accin de daos derivados del incumplimiento, pues la ley dice "acciones
derivadas de contratos de transportes", lo que comprende tanto las acciones
derivadas del cumplimiento como del incumplimiento, aunque sean distintas.
b. La intencin del legislador es clara y surge de la nota de elevacin del
proyecto de ley, que dice inequvocamente que se pretende incorporar el
transporte de personas a la normativa vigente.
Ello tiene una razn histrica, que es que el Cdigo de Comercio omiti
fijar un plazo de prescripcin a la acciones emergentes del contrato de
transporte, lo que llevaba a la aplicacin de la prescripcin comn -art. 84
C.Com.-, de diez aos, que se juzg demasiado extensa. Ante ello, se dict la
ley N 11.718, pero su terminologa (expedicin, avera y cargamento) dio
lugar a que se interpretara que no comprenda el transporte de pasajeros (12).
Ya vigente la L. 22096, pero tratando un caso regido por la norma del art.
855 en su redaccin anterior dada por la ley N 11.718, la Cmara Nacional en
lo Especial Civil y Comercial sigui el criterio mayoritario del plenario de la
Cmara Nacional en lo Civil "Martnez", y as, sostuvo: "Los plazos de
prescripcin previstos en el art. 855 C.Com., conforme a la redaccin
establecida por la ley 11.718, no resultan aplicables a las acciones derivadas
del contrato de transporte de pasajeros con anterioridad a la vigencia de la ley
22.096" (13).
La opinin tuvo tambin apoyo de destacada doctrina (14).
Con posterioridad a la reforma por L. 22.096, la doctrina y los tribunales
en general entendieron que la cuestin interpretativa quedara superada y se
expidieron mayoritariamente por la aplicacin de la prescripcin anual al
transporte de pasajeros (15).
No obstante las objeciones serias del maestro Brebbia nos parece que
razones de seguridad jurdica imponen el acatamiento de la norma del art. 855
del Cdigo de Comercio, mientras se mantengan las dicotomas entre derecho
civil y comercial y rbitas contractual y extracontractual, pues la labor de los
jueces no puede llegar a la prescindencia del texto (16) y la intencin legislativa
(17) por una razn de conveniencia, sino cuando la solucin legal es rrita, y en

materia de prescripciones es difcil llegar a esa conclusin (18), no obstante la

existencia de alguna desarmona.
6.
LA DIVISION DE LAS CUESTIONES A LOS EFECTOS DE LA
VOTACION Y LA OPINION DE LA MAYORIA:
Fcil resulta advertir que el segundo accidente sufrido por el accionante
est adems determinado por la lgica formal.
De ella nos previenen los Dres. Azpelicueta y Tessone cuando ensean:
"La directiva de racionalidad no se reduce al acatamiento de la lgica formal,
propia de los razonamientos analticos. Estamos en el terreno de la dialctica,
que no parte de axiomas, sino de opiniones sobre hechos y valores, que
requieren de la argumentacin para demostrar el buen fundamento del
razonamiento" (19). Los mismos autores recuerdan que Perelman seala que
el papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea solidaria con las
premisas, en cambio, en el razonamiento motivador del acto jurisdiccional
requiere mostrar la aceptabilidad de las premisas (20).
La lgica formal -propia del razonamiento analtico- ensea que cuando
existen discrepancias entre los opinantes hay que dividir las cuestiones para
proponer cada una de ellas a votacin y llegar a resultados en cada cuestin
propuesta, y as lo hizo el Tribunal.
Ahora bien, cules eran las cuestiones a resolver? Slo desde un
ngulo estrictamente intelectual eran tales las propuestas por el Tribunal.
Desde un ngulo procesal, las cuestiones propuestas son la excepcin y la
accin, o sea, las cuestiones eran: Es procedente la excepcin de
prescripcin? Para el supuesto de respuesta negativa a la primera cuestin
procede acoger la accin indemnizatoria intentada?
La proposicin de las cuestiones de este modo hubiera permitido arribar
a la conclusin de que la accin intentada, fuera la contractual o la
extracontractual, no estaba prescripta.

Dr. Caso
Afirmativa

Dr. Morder Cspedes

Negativa
Negativa

Dr. Sarmiento Garca

Por lo tanto, la primera cuestin resulta por mayora en sentido negativo,

la accin intentada no est prescripta.
La lgica aplicada, en cambio, se desentiende del resultado y atiende
exclusivamente a la pureza del razonamiento, en tanto el Tribunal debe estar
atento al resultado.
En efecto, la Corte Nacional tiene reiteradamente sentado el criterio de
que los jueces no pueden desentenderse de los resultados a que conduce la
interpretacin (21).

El fallo, en s mismo, resulta contradictorio a nivel de lgica dialctica,

pese a la fiel observancia de la lgica formal en los votos opinantes y la
aparentemente correcta divisin de las cuestiones a decidir. En efecto, si bien
los votos individuales son impecables en su razonar, el resultado al cual
conduce la divisin de las cuestiones es frustratorio del acto de voluntad de la
mayora del propio tribunal que confluy a que la accin no estaba prescripta;
para Morder Cspedes por ser la accin indemnizatoria extracontractual; para
Sarmiento Garca por ser la accin contractual emergente del contrato de
transporte, pero que prescribe no al ao -como sostuvieron los Dres. Caso y
Morder Cspedes, sino a los diez aos.
Bien, si el principio de no contradiccin se exige no slo para cada uno
de los votos individuales, sino tambin resulta ineludible para el conjunto que
concurre a formar la opinin mayoritariamente (22), entonces, el acto de
voluntad, que constituye la parte resolutiva del fallo, es contradictorio con la
opinin de la mayora de la Cmara que entendi que la accin concreta
-contractual para uno y extracontractual para el otro deducida por el actor no
estaba prescripta al momento de ser interpuesta.
Ahora bien, el riesgo que corra el pronunciamiento frente a la dualidad
de fundamentos que apoyaban los votos era la nulidad de la sentencia, pues la
opinin mayoritaria -en el sentido de que la accin intentada no estaba
prescripta- no se sustentaban en razones coincidentes (23) en virtud de los
diversos fundamentos de las posturas de los Dres. Morder Cspedes y
Sarmiento Garca. Entonces, estamos ante un supuesto de falsa mayora, que
debe ser tratado como el supuesto de falta de mayora, por lo que
correspondera la integracin del Tribunal con dos ministros ms dirimentes
(24)Opiniones Accin extracontractual
Prescripcin bineal Accin contractual
Prescripcin anual Accin contractual
Prescripcin decenal
Opinantes Dr. Marzani Cspedes
Dr. Caso
Dr. Sarmiento Garca
Resultado votacin Un voto
Un voto
Un voto
El resultado es que ninguna postura obtuvo mayora.
Pero lo que sorprende y no resulta fcilmente explicable es que la
divisin intelectual de los planteos lleve a una decisin abstracta, en la que no
se resuelve el planteo concreto formulado por la accionante.
El defecto que ostenta la sentencia en cuestin -en nuestro criterio- ha
sido ya advertido en cuanto a su posible existencia por el maestro Betti quien
adoctrina que para la inteligencia del nexo `entre el momento lgico y el
momento preceptivo de la sentencia no basta considerar a sta en s misma en
la coherencia entre motivacin y disposicin' sino que hay que avocarse al
`tratamiento que corresponde segn el Derecho a la concreta situacin jurdica

sometida a decisin por las peticiones y afirmaciones de las partes, por lo que
la interpretacin de la sentencia debe extenderse ... a su correlacin entre la
demanda judicial, con la discusin procesal y con el procedimiento' (25).
7.

CONCLUSION:

En definitiva, se trata de un paradjico caso en que dos de los ministros

opinantes entendan que la accin concretamente ejercida por el actor no
estaba prescripta; el Dr. Morder Cspedes, porque interpreta que la demanda
persegua la responsabilidad extracontractual, y el Dr. Sarmiento Garca, pues
entenda que la responsabilidad era contractual y prescribe a los diez aos. Por
lo tanto, la opinin mayoritaria concreta era que el accionante no tena su
accin indemnizatoria prescripta, sin embargo, el Tribunal -en definitiva- la
declara prescripta.
La lgica formal ayudo a la transportadora y a la aseguradora y perjudic
a la vctima.
En nuestro criterio, y ms all de la lgica, la solucin atinada del caso
se encontraba por uno de los varios caminos alternativos:
a. la apelacin al criterio jurisprudencial que sostiene que, en materia de
extincin de derechos, la duda debe jugar en favor de la subsistencia y no de la
extincin. Si existe duda acerca de si un derecho ha prescripto o no, debe
estarse por la subsistencia. La Corte Suprema de la Nacin ha dicho: "Debe
ser interpretado con criterio restrictivo todo lo concerniente a la aplicacin del
instituto de la prescripcin en favor de la liberacin del obligado" (26). En el
caso concreto, la cuestin acerca de cul era la accin propuesta era dudosa
(27), por lo tanto, corresponda aplicar dicho criterio.
b. El concreto planteo procesal de la cuestin, acerca de si la accin
intentada estaba prescripta y la consideracin de que exista una falsa mayora,
por lo que era necesaria la integracin con ministros de Cmara dirimentes. Si
bien ese mecanismo no est previsto expresamente por la ley procesal
mendocina, es el nico lgico por el cual puede salvarse la validez de la
sentencia, logrando la coincidencia de la mayora integrada del tribunal.
8.

NUESTRAS COINCIDENCIAS Y DISCREPANCIAS:

En sntesis, coincidimos con la opinin de los Dres. Caso y Morder

Cspedes en que la accin por responsabilidad contractual prescribe al ao.
Discrepamos con los mismos, en cuanto a la proposicin adoptada en
cuanto a la divisin de las cuestiones, porque, en definitiva, llevaron a la
frustracin de la opinin mayoritaria, que en el caso, estaba formada por el
criterio de los Dres. Sarmiento Garca y Morder Cspedes en cuanto a que la
accin intentada por el accionante no estaba prescripta, aunque por distintos
fundamentos. En ese aspecto, coincidimos con la postura del Dr. Sarmiento
Garca.

Discrepamos con la calificacin de la accin que resulta del voto del Dr.
Caso y, tcitamente, del Dr. Sarmiento Garca.
Lstima que la maraa de confluencias de opiniones y disfuncin de las
discrepancias haya dado lugar a la solucin del fallo, que inmol una vctima
ms ante el altar de la dicotoma de las rbitas de la responsabilidad civil y las
decisiones lgicas, pero injustas.

JURISPRUDENCIA HISTRICA
FALLO DEL TRIBUNAL DE SANCIN NACIONAL CONTRA AUGUSTO B.
LEGUA E HIJOS, POR ENRIQUECIMIENTO ILCITO

FALLO DEL TRIBUNAL DE SANCIN NACIONAL CONTRA AUGUSTO B.

LEGUA E HIJOS, POR ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Presentacin
Por CARLOS A. RAMOS NUEZ.
Augusto Bernardino Legua Salcedo, el Presidente de la Repblica que
detent el poder poltico durante once aos, el perodo ms largo de la historia

republicana, no dej de suscitar, no obstante la estrepitosa cada del rgimen,

las ms enconadas polmicas. Los adversarios, muerto ya "el tirano" se
ensaaron tanto como los carceleros que lo privaron de la debida atencin
mdica en sus das postreros (lo que a la larga le ocasion la muerte) y sus
admiradores lo exaltaron con el mismo frenes que los ulicos que halaban del
coche presidencial y lo llamaban "Wiracocha", "Gigante del Pacfico", "Par de
Bolvar", etc. La distancia que deba mediar entre el estudioso y el objeto
estaba lejos de la toda ponderacin. El fantasma de Legua, atizado tal vez por
acontecimientos y personajes que evocaban algn rasgo de su gobierno, no ha
dejado de aparecer hasta hoy. El Oncenio se convirti en el modelo y la pauta
emprica para hallar afinidades (antes que diferencias) con otros proyectos que
asociaban modernizacin y autoritarismo. As, ese fantasma proyectaba su
sombra sobre las experiencias polticas de Odra, Velasco y Fujimori. La
coyuntura se converta sbitamente en historia. Por todo ello, Legua constituye
un momento central de desarrollo (y atraso) social e institucional del Per.
No es este el momento, sin embargo, de abordar el proyecto poltico
leguista ni las transformaciones que en diversos cambios, desde el Oncenio,
hicieron del Per un pas distinto al del siglo pasado y muy parecido del que
presenciamos hoy. Tampoco intentamos ofrecer aqu una visin siquiera
panramica, dada la naturaleza de la revista, de la intensa produccin
legislativa generada bajo su mandato, orientada a una modernizacin
autoritaria, ni de las relaciones tensas y complacientes con el Poder Judicial.
Aspectos que, sin duda, merecen un tratamiento profundo y de los que apenas
se han proyectado esbozos, a contracorriente de la vasta bibliografa que el
controvertido gobierno provoc y de la que alcanzamos al lector de Dilogo con
la jurisprudencia, una relacin casi completa. El motivo de la presente seccin
consiste, ms bien, en presentar dos documentos importantsimos: a) La
sentencia condenatoria por enriquecimiento ilcito emitida por el Tribunal de
Sancin Nacional contra Augusto B. Legua y tres de sus hijos y b) La brillante
defensa que hiciera del presidente depuesto, su abogado, el doctor Alfonso
Benavides Loredo.
Debemos manifestar finalmente que los expedientes tramitados por el
Tribunal de Sancin Nacional se encuentra en el Archivo General de la
Repblica.
Fallo del Tribunal de Sancin Nacional contra Augusto B. Legua e hijos.
Segunda Sala (1)
Secretara
Lima, siete de enero de mil novecientos treintiuno.
Vistos los procesos acumulados seguidos contra Don Augusto B. Legua,
ex-presidente de la Repblica y sus hijos Augusto, Jos y Juan Legua Swayne,
y los trados que se devolvern, de los que resulta: que remitida por el
Ministerio de Gobierno la lista de los encausados por enriquecimiento ilcito en
las que figuran los anteriormente nombrados, se abri contra stos los
procesos respectivos, los que seguidos en sus debidos trmites, y observadas

las reglas del Decreto-Ley de veintiocho de octubre ltimo, y atendiendo a la

estrecha relacin de las actividades de los encausados en lo concerniente al
enriquecimiento ilcito que se juzga, ha sido necesaria la acumulacin de los
procesos iniciados contra ellos, a fin de dar unidad a la apreciacin de la
responsabilidad, toda vez que sta surge de los mismos hechos en que los
encausados han tenido casi siempre participacin conjunta, y cuyo mrito
procesal no debe fraccionarse; que prestada la declaracin por los encausados
presentes, Augusto B. Legua y Juan Legua Swayne, por no haber
comparecido oportunamente por s o por medio de apoderado o defensor, que
emitido el dictamen fiscal correspondiente, se corri traslado a los encausados
por el trmino de ocho das habiendo absuelto el trmite de defensa
nicamente el abogado de Augusto B. Legua, y vencido dicho trmino, quedan
los procesos expeditos para sentenciar; y CONSIDERANDO:
1) Que la abundante prueba reunida en los respectivos autos y anexos
patentiza que los procesados Juan, Augusto y Jos Legua Swayne han
aprovechado de concesiones, contratos, comisiones, primas, etc, etc., por
concepto de los cuales han obtenido ingentes sumas de dinero mermadas al
Erario Nacional.
2) Que de las infinitas y diversas participaciones que se han adjudicado
dichos procesados aparecen en primera lnea las primas o comisiones
recibidas por los emprstitos nacionales, por los negociados de "Sasape" y "La
Molina", por la explotacin del juego en la Repblica, por la venta de opio y
dems estupefacientes, por los privilegios y monopolios para la explotacin del
petrleo y sus derivados, venta de explosivos y otros materiales y la
construccin de los ms onerosos caminos y carreteras.
3) Que la responsabilidad del ex-mandatario Augusto B. Legua, en
todos estos negociados queda asimismo demostrada con las pruebas
palpables sobre el carcter de esas especulaciones o contratos en que,
contrariando los principios de orden moral y jurdico, ha intervenido ya
directamente o por medio de terceras personas, en ventas o compras como las
ya indicadas de las haciendas "La Molina" y "Sasape"; en contratos de obras
pblicas como la del nuevo Palacio de Justicia a cargo de Gildred & Company;
en concesiones de terrenos de montaa, petroleras, carreteras; viniendo a
aumentar su indebido enriquecimiento los giros hechos en sus cuentas
corrientes de los Bancos de esta capital por ms de dos millones de soles cuyo
aprovechamiento en su favor o el de sus familiares y obsequios a terceras
personas, con fincas construidas por su orden, queda especificado en sus
talonarios de cheques correspondientes slo a los ltimos cinco aos.
4) Que despus de producido el dictamen fiscal se trae a este Tribunal
nueva prueba de oscuras operaciones comerciales y es la referente a los
cheques girados al portador por Rosa E. Chiri, mujer de Arturo Cisneros,
rematista de las casas de juego y tolerancia, por valor de cincuentitrs mil y
sesentids mil soles respectivamente y endosados por don Lisandro Quezada
Caisson, al Banco del Per y Londres, con fecha quince de mayo de mil
novecientos treinta, quien en esa misma fecha mueve ese abono en un cheque

por noventiocho mil soles a la orden del referido Banco que hace ingresar en la
cuenta particular de Augusto B. Legua, como precio de bonos all pignorados.
5) Que el ejercicio indebido que haca Augusto B. Legua de la autoridad
suprema no slo se descubre en la forma y circunstancias que quedan
enumeradas sino que aparece an ms en sus actividades comerciales con las
instituciones de crdito de las cuales obtena prstamos que no hubieran sido
concedidos a ningn particular, pues segn afirmacin de su abogado son
algunos tan contrarios a los principios que rigen estas operaciones que si se
liquidara, por ejemplo, la Sociedad Agrcola e Industrial de Caete se irrogara
una prdida de dos millones de soles a los acreedores, al haberse facilitado
ms de cuatro millones de soles por bienes que estaban muy lejos de
responder a ese valor.
6) Que igualmente persuade del desconocimiento en que vivi el exmandatario de los ms elementales deberes que le correspondan al conocerse
los descuentos constantes que haca de su firma en letras y pagars ante esas
mismas instituciones venceras, con mengua indiscutible de la alta funcin que
desempeaba.
7) Que tal situacin resulta an ms agravada al saberse que especul
con valores del Estado, como deuda interna del siete por ciento y deuda de
amortizacin del uno por ciento, cuyas fluctuaciones dependen en lo absoluto
del poder administrativo; y que garantiz con estos valores muchas de las
operaciones vencidas, dejando impagas y sin resguardo otras en que dieron fe
a su firma.
8) Que nuestro criterio se reafirma al conocer por las comunicaciones,
cartas, cablegramas que corren en los archivos de Juan Legua, la evidente
relacin y concomitancia de este procesado con los banqueros y prestamistas
del Per seores Seligman and Company, sobre las fuertes primas y
comisiones que por concepto de los emprstitos nacionales perciba,
participaciones acrecentadas con dao evidente de la Nacin al haberse
alejado por este inters la concurrencia de otros banqueros que hubiera
permitido aprovechar las propuestas ms liberales y de tipos de descuento ms
favorables sin necesidad de entregar en garanta las ms saneadas rentas de
la Repblica.
9) Que todos estos negociados o contratos no han podido ser alentados
sino por un afn de lucro inmoderado, adems del de aportar sumas al erario
para subvenir y mantener la desatentada poltica de derroches que ha dejado
exhausta la hacienda nacional.
10) Que la inescrupolosidad en el manejo de las rentas nacionales,
puesta de manifiesto como nunca hubiera sido dable imaginar en documentos,
escrituras, cartas, etc. fue de tal naturaleza que slo as se explica actos
notorios, entre otros muchos como los de cancelacin del contrato Dreyfus
siendo Legua apoderado de esa firma, la entrega de la administracin del
correo a la Compaa Marconi, y venta a perpetuidad de los ferrocarriles de la
Repblica a la Peruvian Corporation (precisamente por quien mantena en los

presupuestos partidas enormes para construcciones ferrocarriles y arreglos y

liquidacin del guano con la misma compaa.
11) Que si no es posible fijar de manera precisa y matemtica el monto
del enriquecimiento ilcito de los encausados, porque no hay medio de apreciar
e investigar en esa forma la multitud de primas y comisiones percibidas, que
por su propia naturaleza escapan a todo control, como tampoco de determinar
las sumas dilapidades en la vida dispendiosa que llevaron o en las
especulaciones a que se dedicaron, cabe llegar a una suma aproximada
globalmente por la efectiva solidaridad que han existido entre los cuatro
procesados, respondiendo a los distintos renglones contenidos en los
anteriores considerandos como a los enormes gastos hechos por esas
personas, y a los informes de los contadores, no puede dejar de alcanzar a la
cantidad de veinticinco millones de soles oro.
12) Que nada disminuye o destruye la calificacin de enriquecimiento
ilcito que dejamos establecida, la situacin de insolvencia en que se presentan
los procesados, porque es lgico suponer que ocultan grandes capitales en
valores o en depsitos en el extranjero o que han dilapidado en operaciones
ruinosas el dinero extrado a la Nacin, debiendo en cualquiera de los
supuestos condenrseles a reintegrarlo con los bienes embargados e
incautados o con los que posteriormente puedan ser descubiertos como de su
propiedad.
POR TANTO:
De conformidad con el dictamen de los seores Fiscales, cuyos
fundamentos se reproducen FALLAMOS, a nombre de la Nacin, y con el
criterio de conciencia que la ley nos ha concedido, que han incurrido en ilcito
enriquecimiento, Augusto B. Legua, Augusto Legua Swayne, Jos Legua
Swayne y Juan Legua Swayne; fijamos en veinticinco millones de soles oro el
monto de la responsabilidad monetaria que conjuntamente les afecta;
ordenamos su restitucin al Estado, en la cantidad que sea posible, previo el
pago de los crditos preferenciales respectivos; y establecemos que los
procesados sern responsables econmicamente por la cantidad que quedare
insatisfecha; disponemos se saque copia certificada de los documentos que
forman el anexo "B", referente a las casas de juego y tolerancia, y se remita al
Tribunal Correccional, para los efectos del juicio penal correspondiente, en
armona con lo dispuesto en la ltima parte del artculo treintisiete del EstatutoLey; y mandamos pase este expediente y sus anexos junto con los crditos
presentados por los acreedores, a la Primera Sala de la este Supremo Tribunal,
para los efectos del citado artculo treinsiete, parte primera.
Carlos Augusto Psara.- Manuel A. Sotil.-Enrique F. Maura.- Daniel
Desmaisson.- Alberto Panizo S.- Juan F. Mendoza, Secretario.
CERTIFICO.- Que el voto de los seores Vocales, Capitanes
Desmaisson y Panizo es en todo conforme, excepto en cuanto a la cantidad del
enriquecimiento ilcito que la estiman en cincuenta millones de soles oro.
Mendoza, Secretario.

Defensa jurdica de Legua ante el Tribunal de Sancin, por Alfonso

Benavides Loredo (2)
Seor Presidente de la 2a. Sala del Tribunal de Sancin:
ALFONSO BENAVIDES LOREDO, Abogado del encausado el expresidente de la Repblica, seor don Augusto B. Legua, ejerciendo la defensa
que como tal me es obligatorio hacer, a usted respetuosamente digo:
Que, aunque el vago documento de los seores fiscales contra el expresidente seor Legua ms que un dictamen es una sentencia; y, aunque es
una cosa fuera de toda duda como explcitamente consignada en la
Constitucin (3) que, el Tribunal de Sancin no tiene legitimidad pues el artculo
155 dispone que: "Se prohbe todo juicio por comisin"; y, finalmente, aunque
comprendo que en este asunto eminentemente poltico, de nada servir mi
argumentacin, porque ofrecida a un Tribunal que siendo fruto y vida de la
fiebre revolucionaria, se encuentra en situacin muy difcil para reflexionar
serenamente y para dirigir una desapasionada mirada hacia la situacin de
quien colmado ayer de honores y hoy de ultrajes, en estos momentos se halla
por una de esas inestabilidades de la suerte, que nos recuerda la vanidad y la
nada de las grandezas del mundo, abandonado totalmente y agobiado por
todas las tribulaciones y vctima del ms grande infortunio; he resuelto, sin
embargo, ante la consideracin suprema de que el inters de la verdad est
sobre todas las cosas, demostrar la incompetencia del Tribunal para examinar y
juzgar la conduccin y los actos del ex-presidente seor Legua; y manifestar
los graves y numerosos errores en que incurren los seores fiscales en su
dictamen, para deducir contra el ex-mandatario responsabilidad que no existe.
Si el Tribunal, no obstante, la fuerza de la verdad de lo que voy a decir,
contra todo principio de razn, de justicia y de derecho condenase al seor
Legua, que la proclamacin de lo que aqu consigne sirva siquiera de protesta,
ya que no de remedio.
La Constitucin dictada por la Asamblea Nacional de 1919, estableci la
misma disposicin consignada en la Carta Poltica de 1860, o sea, que "Se
prohbe todo juicio por comisin". Nadie puede, pues, ser distrado de sus
jueces naturales, y las reglas de los mandatos constitucionales ensean en
cada caso quin es el juez natural y propio para los acusados. Distraer a stos
de esos jueces naturales y someterselos a una comisin o tribunal distinto, eso
es, lo que prohben todas las Constituciones, en la frmula tradicional
consignada en la Carta del '60, en la de la Asamblea Nacional de 1919 y en
todas las dems desde el ao '28, confirmando lo expuesto por el doctor Luis
Felipe Villarn, en sus comentarios a la Constitucin peruana. Este muy
recordado y eminente maestro dice al respecto en el libro a que acabo de
referirme:
"La disposicin del artculo 128 que establece que se prohbe todo juicio
por comisin, consignada en todas las anteriores, desde la del ao 1828, se

encuentra tambin en casi todas las constituciones extranjeras dictadas en este

siglo, y tiene una gran significacin histrica".
"Las comisiones y tribunales excepcionales, que por primera vez
aparecieron en la revolucin de Inglaterra, y que fueron el instrumento terrible,
primero del poder real, y despus de las venganzas de Cromwell, fueron en
toda la poca de la revolucin francesa y hasta la cada del Imperio, el arma
sangrienta de la tirana revolucionaria y reaccionaria".
"El doloroso recuerdo de tales inicuas instituciones, dict en las
constituciones de Francia, posteriores a esa poca, las siguientes
disposiciones:
"Nadie podr ser distrado de sus jueces naturales".
"No se podr, en consecuencia, crear comisiones o tribunales
extraordinarios, por ningn ttulo ni bajo ninguna denominacin".
"La Constitucin belga dictada el ao '31 y que ha servido de modelo a
las constituciones de otros pueblos, consignada la misma disposicin en estos
trminos:
"No puede crearse comisiones ni tribunales extraordinarios bajo ninguna
denominacin".
"Todas las Constituciones americanas tomaron de aquellas ese
precepto, y las nuestras lo hicieron en la forma lacnica que hemos transcrito".
"Nadie puede ser distrado de sus jueces naturales" o "se prohbe todo
juicio por comisin", significa, pues, que existe un lazo indisoluble entre el
acusado y el juez, lazo que ni el legislador puede romper, porque la prohibicin
constitucional es absoluta".
Igualmente, en el importante libro resea de la historia de "La
Administracin de Justicia en el Per", su autor, el doctor Luis Felipe Paz
Soldn, dice que "con motivo del decreto dictatorial del 6 de diciembre de 1865,
se cre la Corte Central, en oposicin a los principios de la ciencia y al
progreso del siglo y que no sirvi sino para demostrar el espritu que animara
su creacin; pues al cabo de poco tiempo, ese mismo tribunal solicitaba su
clausura y disolucin", el grave y consumado jurisconsulto, doctor Jos
Gregorio Paz Soldn, se expres en estos trminos sobre los tribunales de
excepcin:
"Crear tribunales ex post facto, para que juzguen a determinadas
personas; elegir los jueces, sacndolos quizs de entre los enemigos polticos
de los enjuiciados; alterar los procedimientos; suspender y suprimir las formas
establecidas; abolir el recurso de apelacin, reputado de derecho natural por
todos los jurisconsultos; arrancar a los acusados de su fuero para someterlos a
otro nuevo y an desconocido; no dejarles en los casos de responsabilidad la
prerrogativa de ser juzgado por sus pares cuando al tribunal se le da la

apariencia de jurado; tal y tan deforme conjunto de actos es una palpable y

evidente violacin de los derechos adquiridos, es una odiosa retroactividad,
que volvieron sobre lo pasado, lo cambia de intento para desmejorar y hacer
ms aflictiva la condicin del enjuiciado. Cuando se cambia la legislacin
general, cuida siempre el legislador de mejorar la suerte del acusado,
declarando que de las dos leyes antigua y novsima se le aplique la que impone
menor pena. No hay, pues, una sola razn de justicia, de poltica o de utilidad
pblica, que pudiera servir para justificar la creacin de la Corte Central".
"Los secretarios de la dictadura no han debido olvidar los saludables
consejos de un escritor moderno. La libertad, dice, tiene doble precio cuando
su cuna no ha sido manchada con ningn acto de barbarie. Vencedores en las
contiendas civiles, no llamis en vuestro socorro al terror....Aunque vuestra
venganza quede satisfecha, la fortuna es muy rpida en sus vueltas. El
transcurso de un ao, de un mes, cambia la condenacin en apoteosis, y la
corona colocada sobre la tumba del proscrito, es una cruel acusacin contra
sus jueces. Guardaos de colocar en la mano de la ley el hacha de la
proscripcin; de crear cdigos de circunstancias; de recurrir a comisiones
extraordinarias; comisiones en que el odio de los partidos dicta los
fallos...Guardaos por ltimo de las cmaras ardientes, de las cmaras
estrelladas, de los tribunales vimicos, de los tribunales de inquisicin, de las
cortes prebostales. La salud de los Estados, como la seguridad de los
ciudadanos, no existe sino en el invariable curso de la justicia ordinaria".
Como se ve, pues, el instinto conservador de los pueblos siempre ha
rehusado asociar a esta clase de tribunales la idea de una recta administracin
de justicia; y no puede ocultarse que, con la creacin del Tribunal de Sancin y
con las amplias facultades que le han sido conferidas, se ha atentado a los
preciosisimos derechos que no pueden abandonar sin deshonrarse los pueblos
civilizados y libres.
La administracin de justicia, que tiene, pues, en sus manos la libertad,
la propiedad, el honor y la vida de los ciudadanos, se funda sobre principios
constantes, pues su regularidad como lo ha dicho el doctor don Juan Antonio
Ribeyro, "manifiesta una verdad que es del dominio universal; verdad que
demostrar a los siglos venideros, que los Estados no pueden hacer sino al
amparo de la justicia y desenvolverse a merced de su cumplida e imparcial
distribucin".
El poder de administrar justicia slo puede, pues, ser ejercido en la
Repblica por los tribunales y funcionarios que la Constitucin y la Ley
Orgnica del Poder Judicial sealan; y, de acuerdo y dentro de los limites que
la Constitucin y las leyes prescriben; en consecuencia, el Tribunal excepcional
y extraordinario de Sancin, creado por la fiebre revolucionaria, se presta al
examen y a larga materia para consideraciones de la ms alta y trascendental
filosofa; compuesto de militares y letrados, podra tal vez confundirsele con los
tribunales revolucionarios, estigmatizados por la opinin pblica en todos los
pases y desacreditados en el mundo en discusiones acaloradas y turbulentas.

Por otra parte, la ley no puede ser obra de un momento, necesita de

previsin y madurez, siendo ejemplo de esto los varios decretos leyes y
estatutos referentes al Tribunal, que lo han reorganizado varias veces; las
renuncias presentadas por los primitivos miembros, que motiv la renovacin
total de su personal; y las amplsimas facultades que da a da se le han venido
confiriendo.
De otro lado, siendo imposible adivinar en cul ley, en cul principio de
razn o de justicia se han fundado para sacar a los acusados de sus jueces
naturales y para allanar, sta es la expresin propia de semejante atentado, el
derecho que todos los encausados tienen de ser juzgados slo por los jueces y
tribunales que la Constitucin seala, es manifiesta la incompetencia del
Tribunal para examinar las denuncias contra el seor Legua, interpuestas, bajo
cualquier carcter que se le quiera juzgar, como particular o ex-mandatario. En
efecto, si se le considera responsable como particular, por qu no se le ha
sometido a los tribunales comunes? y si se le considera responsable como expresidente, por qu se le ha distrado del fuero y procedimiento especial que
le corresponde, por razones de orden pblico y por respeto a la alta dignidad
que ha tenido en el Estado?.
Cualquiera que sea, pues, el punto de vista desde el cual se considere la
cuestin, es evidente que si el Tribunal se declarase competente y con derecho
para aceptar y resolver las acusaciones contra el seor Legua interpuestas, lo
hara contra lo que dicta la razn y contra lo que dispone la ley poltica del
Estado.
El ciudadano slo puede delinquir o como particular o como funcionario;
y, en consecuencia, slo hay una cuestin posible, y es la que la ley ha previsto
y la que la ley resuelve. La Constitucin seala quin es el juez que debe,
conocer en la responsabilidad de un ex-mandatario, si ha habido formal
acusacin por el Congreso; y quienes deben acusar y ser los jueces, de los
miembros de ambas Cmaras, de los vocales de la Corte Suprema de Justicia
y de los Ministros de Estado.
El inciso 1 del artculo 18 del Reglamento de Tribunales seala, entre
las atribuciones de la Corte Suprema, la de conocer de las causas criminales
que se formen al presidente de la repblica, a los miembros de las cmaras,
etc.
La ley de 28 de setiembre de 1868 que detalla el procedimiento contra
los altos funcionarios que menciona el artculo 95, indica el procedimiento que
se emplea en el juicio de responsabilidad de los ex-presidentes.
Quienes han presentado acusaciones contra el ex-presidente seor
Legua, las vinculan directamente al ejercicio de las funciones presidenciales,
para el efecto de la responsabilidad que le deducen, pero al mismo tiempo le
niegan conexin con el ejercicio del cargo, para substraerlas del fuero y
procedimiento privilegiado que le corresponde por dignidad nacional, ya que su
honor es en gran manera el honor de la Nacin.

La Constitucin dispone que las cmaras se reserven el derecho de

acusar entre otros altos dignatarios del Estado,a los ex-presidentes de la
Repblica, por ser esencialmente polticos, aunque se quisiese sostener lo
contrario, toda las cuestiones que versan sobre los actos de los ex-mandatarios
en el ejercicio de sus funciones; por que son la nica institucin en la que
tienen representantes legtimos todas las clases, todos los intereses y todas las
opiniones; porque, adems, pueden hacer uso de un poder discrecional y
contemplar en la deliberacin sobre la acusacin, no solamente los altos
intereses polticos, sino la conveniencia pblica; y, como dice el doctor don Luis
Felipe Villarn, porque siendo "los actos del Poder Ejecutivo complejos, no
siempre es posible o fcil distinguir cules son los abusos o extravios de su
autoridad legal, siendo por tanto necesario que las dos Cmaras y el ms
elevado de los Tribunales intervenga en proceso eminentemente poltico y
trascendental".
Hay ms todava; y es que la Constitucin seala a las propias Cmaras
el procedimiento que deben seguir al respecto, como tambin su esfera de
accin; y as sabemos que la facultad de las Cmaras se limita a declarar si
hay o no lugar a formacin de causa, cesando all su intervencin y pasando el
expediente en caso afirmativo a la Corte Suprema para el juzgamiento,
procedimiento este absolutamente necesario para que la accin del tribunal
que juzga, sea libre y firme puesto que, en esta forma, la acusacin viene
amparada del prestigio que le dan las cmaras que la instauran. Y es de tan
grave importancia la facultad de acusar en determinados casos, que todas las
constituciones del mundo rodean dicho acto de las ms grandes seguridades,
porque tienen principalmente en cuenta que si un mismo tribunal acepta la
acusacin y falla, se violan los principios conservadores de la independencia de
los poderes y se amenazan la libertad, los intereses y la vida de los hombres.
Estando, pues, constitucionalmente, la facultad de acusar a ciertos altos
dignatarios del Estado, por supuestos delitos o faltas cometidos en el ejercicio
de sus funciones o conexos, limitada a la previa acusacin y conformidad por
las cmaras, nadie que no sean stas pueden intervenir en la aceptacin de
esas acusaciones, sin arrogarse autoridad y atribuciones slo propias de las
cmaras; y en consecuencia, el Tribunal es manifiestamente incompetente para
aceptar y resolver las acusaciones contra el seor Legua interpuestas, porque
no existiendo, acusacin por el Congreso y no reconociendo la Nacin juicios
por comisin, la intervencin del Tribunal es radicalmente inconstitucional y
radicalmente vicioso, ya que la Constitucin ni autoriza su creacin, ni lo faculta
para nada.
Y al defender la inviolabilidad del precepto de un solo hombre, pues bien
considerada es la de todos los hombres, porque defiendo lo que es garanta de
todos, derecho sagrado, prerrogativa inviolable, de que nadie puede ser
distrado de sus jueces naturales; y que, en consecuencia, no pueden crearse
comisiones ni tribunales extraordinarios, bajo ningn ttulo ni ninguna
denominacin, sin cuyo requisito seran intiles todas las constituciones que se
hubiesen hecho.

De todo lo expuesto resulta que, si el Tribunal se declarase competente

y con derecho para examinar y juzgar la conducta y los acatos del expresidente seor Legua, en relacin con las denuncias presentadas, faltara a
lo que previene la ley, traslimitara con la ms grande amplitud todas las
facultades y se cegara hasta el extremo de incurrir en grande
responsabilidades como usurpador de autoridad y atribuciones que la
Constitucin le niega.
Tales son las consecuencias que naturalmente se deducen del texto de
la Constitucin y del estudio imparcial y reposado e la ndole especial de la ley
de responsabilidad de determinados funcionarios.
Yo respetuosamente ruego pues a la Sala y le suplico, con todas las
consideraciones que se merecen sus miembros, entre en el examen profundo
de la materia que le expongo.
Por lo dems, no me atrevo a lisonjearme que el Tribunal se declare as
propio incompetente y sin derecho para examinar y juzgar la conducta y los
actos de quien, mientras llev sobre su pecho la banda bicolor, no fue
responsable de ninguno de sus pensamientos ni de ninguno de sus actos sino
ante el Tribunal de Dios en el Cielo y ante el Tribunal de la posteridad en la
Tierra.
Pero si no me lisonjeo de que se abstenga de juzgarlo, me atrevo s, a
esperar, que la resolucin que adopte, sea enteramente favorable al derecho
de mi ilustre defendido.
Al llegar aqu, abandonar completamente las cuestiones de legalidad,
de derecho y de competencia del Tribunal; y, slo considerar, para que la Sala
lo considere tambin en su deliberacin, los motivos por los que si es imparcial,
si consulta su decoro, si se respeta as propio y si pone el pensamiento en la
posteridad, la mano en el corazn y los ojos en la conciencia, se hallar en la
imprescindible necesidad de dar un fallo favorable por haber quedado en el
expediente demostrado la absoluta irresponsabilidad del ex-presidente seor
Legua quien, con prueba instrumental, ha justificado que antes de ser
presidente por primera vez, era ms que rico; que tena una renta de ms de
doscientos mil soles al ao; que hoy est total y absolutamente arruinado; y
que, jams ha adquirido de nadie nada ilegalmente; hechos estos, adems,
expresamente reconocidos en el dictamen de los seores fiscales, como voy a
pasar a sealarlo.
En el Derecho Civil actual para que haya enriquecimiento injusto y
accin de enriquecimiento sin causa, la condicin esencial es que haya
enriquecimiento; y que ste se haya realizado sin justa causa, es decir, sin
fuente o acto jurdico que legitimase la adquisicin. As, el Cdigo Alemn
prescribe en el artculo 812 que "el que en virtud de una prestacin hecha por
otro o de cualquier manera, hace una adquisicin sin causa jurdica en
detrimento de esta otra persona, est obligado a restitucin"; y, el Suizo de las
Obligaciones, en el artculo 62 dispone que "el que sin causa legtima se
enriquece a expensas de otro, est obligado a la restitucin". La restitucin se

debe, pues, por lo que se ha recibido sin causa vlida o ilcita, correspondiendo
al demandante probar el enriquecimiento indebido o ilcito.
El enriquecimiento sin causa, figura jurdica muy generalizada,
contempla, pues, la situacin de que, cuando hay empobrecimiento y dao de
una parte y enriquecimiento del patrimonio de la otra, procede la accin de
reparacin, expresando Planiol, en un artculo de la Revista Crtica de 904,
pgina 229 que, la doctrina del enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento
en un hecho ilcito; que, la accin de enriquecimiento no es sino la
transformacin en dinero de una obligacin legal preexistente; que la frmula
ms general que puede darse de la obligacin legal es que no se puede daar
a otro sin derecho; y que, se daara a otro, conservando sin derecho, un
enriquecimiento que proviene del empobrecimiento de otra persona, ya que se
incurrira en culpa conservndolo.
Los fiscales para deducir, pues, al ex-presidente seor Legua
responsabilidad por enriquecimiento indebido o ilcito, han debido demostrar: 1)
El hecho del enriquecimiento; 2) Que el enriquecimiento, si lo hubo, fue a
expensas del Estado y por acto ilcito, es decir, sin justa causa.
Pero en el conocimiento absoluto de estos punto esenciales, son los
propios fiscales quienes, precisamente, exponen y demuestran que no existe
contra el seor Legua, cargo individual, ni responsabilidad alguna.
En efecto: hemos visto cual es el fundamento del principio jurdico del
enriquecimiento indebido, que exige que medie el aumento de un patrimonio,
con detrimento de otro; y que, adems , falte causa a la obligacin, pero como
el seor Legua jams aprovech ni adquiri nada ilcitamente y est hoy
completamente arruinado, los seores fiscales, no pudiendo individualizarle
responsabilidad alguna, recurren a establecer su propio criterio, no el del
derecho, ni el de vuestro Cdigo Civil, sobre "el carcter y alcance del
enriquecimiento indebido e ilcito y sobre la forma de establecer la
responsabilidad que de l se derive"; expresando al respecto en su dictamen
que: "debe fijarse el verdadero sentido del enriquecimiento indebido para que
sirva de norma segura en la resoluciones que sobre l se dicten"; porque como
antes expresan "en la responsabilidad por enriquecimiento indebido, definida
en nuestro Cdigo Civil, en el ttulo referente a las obligaciones que se forman
sin convenio cabran sin embargo ciertas interpretaciones, segn las cuales
aquella responsabilidad aparecera desnaturalizada".
Como se ve, son ellos los que fijan un criterio propio sobre concepto de
enriquecimiento porque, segn expresan, la responsabilidad por
enriquecimiento indebido, definida en nuestro Cdigo Civil, se presta a
interpretaciones que desnaturalizaran la responsabilidad; y, justifican que el
seor Legua no tiene hoy bienes de fortuna, con las diversas declaraciones:
que "no es posible pretender que se entienda por enriquecimiento el saldo o
monto de una fortuna que no fuera dable justificar, porque con ello se otorgara,
en muchos casos, cartas de indemnidad a los cautelosos en el acaparamiento
y en la ocultacin de bienes"; que "encontraranse tambin en igual situacin,
los que dilapidaron en una vida dispensiosa o consumieron en operaciones de

diverso gnero lo adquirido ilegalmente"; que "nada vale la cierta o mentida

falencia, despus de constatado el aprovechamiento que signifique la
efectividad de sumas mermadas al tesoro pblico"; que "no se puede dejar de
calificar el enriquecimiento cuando est evidenciado, aunque no existan ya o no
se descubran las sumas correspondientes en poder de los responsables"; y,
como para llegar al fin que persiguen, sus argumentaciones no le son
suficientes, pues que en ellas dan por evidentes y ciertos hechos inexistentes y
enteramente desprovistos de base y fundamento, partiendo del supuesto de
haber constatado la efectividad de sumas mermadas al Tesoro pblico y de
estar evidenciado el haberse dilapidado en vida dispendiosa lo adquirido
ilegalmente, establecen la forma de juzgamiento, que tambin consideran
conveniente para su objeto, formulando doctrina en la que evidentemente se ve
que no es por cierto la razn y la justicia la que impera cuando dicen "pero no
sera bastante con establecer el principio anteriormente expuesto sobre
enriquecimiento indebido, si ste fuera a apreciarse aislada y separadamente";
y, cuando manifiestan que tienen que recurrir a este procedimiento para
individualizar responsabilidad, porque aislada y separadamente no la hay,
pronuncindose sobre este hecho en los siguientes trminos: "aparte de las
dificultades que se ofrecen por lo sumarsimo del procedimiento y, las que
resultan en la prctica al estudiar las actividades econmicas de los
encausados en el largo perodo de duracin del rgimen fenecido y esos
mismos datos, a travs de las diversas instituciones venceras, oficinas y
departamentos de la administracin, registros, notarias, etc., etc., o ante la
imposibilidad de adquirir la relacin de capitales mantenidos en el extranjero
por la valla insuperable que oponen las fronteras".
Como queda de manifiesto, el propio dictamen de los seores fiscales
reconoce que no pueden aisladamente deducir responsabilidad de ninguna
clase al ex-presidente seor Legua; y que, para el logro de su propsito, es
menester acumularle efectivos o supuestos cargos o faltas de miembros de su
familia.
Y aun, ms clara y terminantemente, declaran los seores fiscales que,
aislada y separadamente, el ex-presidente seor Legua no es de nada
responsable, con esta definitiva revelacin, de enorme y trascendental
gravedad: "el propsito legal resultara ilusorio y del todo ineficaz si se
admitiera el fraccionamiento o individualizacin de las responsabilidades".
Despus de lo expuesto, queda plenamente acreditado que del prolijo y
minucioso examen que los propios fiscales han hecho del expediente y de toda
la acumulacin de datos e informes que han recogido de las comisiones
oficiales de investigacin designadas por el Gobierno y por el Ministerio Fiscal,
creadas por el artculo 15 del Estatuto; y, de los obtenidos de acuerdo con lo
establecido en el artculo 34, de los jueces instructores comisionados; del
Registro de la Propiedad Inmueble; del de la Prenda Agrcola y Mercantil; del
de Venta a Plazos; de la Inspeccin de las compaas urbanizadoras; de los
bancos, de los ministerios, de las oficinas pblicas y particulares; y, finalmente,
con los dems informes que en cada caso la Sala ha considerado oportuno
solicitar sobre los bienes del ex-presidente, actuando inventarios, abriendo e
inventariando cajas de seguridad y nombrando comisiones de contadores para

examinar sus cuentas corrientes en los bancos, etc., etc., resulta del dictamen
absolutamente acreditada y probada la completa irresponsabilidad del seor
Legua.
Nada ha quedado sin ser detenidamente investigado, registrado y
pesquisado en la vida del ex-presidente seor Legua: se ha preguntado a
amigos y enemigos, a parientes y a extraos; se han recogido por la Sala y los
fiscales, todos los papeles, todos los borradores y cuanto, en todas partes,
poda contribuir a formar desventajoso concepto del ex-mandatario, hacindose
una especie de inventario de las acciones, de las palabras y casi de los
pensamientos del seor Legua, de once aos a esta parte. En una palabra, se
ha formado, digmoslo as, la historia ntima del seor Legua; y, sin embargo,
de todo lo actuado, slo resulta y sabemos una suprema y nica verdad, la
completa ruina del seor Legua; y, la evidencia, que jams ha defraudado al
fisco u obtenido ganancias ilcitas con detrimento de los dineros del Estado, por
cuya razn, no pudiendo los seores fiscales presentarlo aisladamente
culpable, alegan que lo "sumarsimo del procedimiento", "la limitacin de las
investigaciones y la valla insuperable que oponen las fronteras, no permite la
presentacin de la prueba que acredite el cargo de enriquecimiento indebido e
ilcito".
En cuanto a esta ltima afirmacin de los seores fiscales, debo tambin
expresar, para que se vea que no son las "vallas de la frontera", ni lo
"sumarsimo del proceso" de investigacin, cuyo expediente tiene ms de
seiscientas pginas, lo que ha podido impedir el que el Tribunal conozca si el
seor Legua tiene o no bienes en el extranjero, puesto que, como consta en el
escrito que se halla en el expediente, solicit al Tribunal desde el 20 de octubre
de 1930 que "en ejercicio de las facultades que los decretos-leyes de su
creacin le conferan se sirviese esclarecer si el seor don Augusto B. Legua,
tena bienes en el exterior", para lo cual ped, se dignase dirigirse al seor
Ministro de Relaciones Exteriores, solicitndole dictase todas las medidas que
estimara oportunas a fin de que, los consulados del Per en el extranjero, muy
especialmente los de Inglaterra y Estados Unidos de Amrica, efectuasen la
ms severa investigacin al respecto; y, as lo ped, porque interesaba a mi
defendido que el Tribunal se convenciese de que no tena en el extranjero
valores, fondos, ni acciones de ninguna clase.
Por otra parte, a lo expuesto hay que agregar que, la demanda
interpuesta contra el seor Legua ante la Alta Corte de Justicia de Londres, por
los seores Hardman Kearsley y Cunningham, por la suma de 290,580,
acredita igualmente, que no tiene suma alguna en el exterior, puesto que si la
tuviera ello no iba a ser desconocido ni ignorado por tan poderosa casa
habilitadora inglesa que, en guarda de sus derechos, hubiese procedido a
embargar esos imaginarios fondos o valores si existiesen. Ruego, pues, a los
seores vocales cuando examinen este proceso, recuerden el deber en que
estn de tener muy presente todo lo antes expuesto.
De otro lado, no se necesita de disquisiciones jurdicas, para establecer
el carcter y alcance del enriquecimiento indebido e ilcito, cuando ste
realmente existe; pero, como el seor Legua, ha justificado que no se ha

enriquecido indebidamente, comprobando que lejos de acrecer su patrimonio,

ste ha empobrecido hasta desaparecer totalmente; y que, no ha recibido del
Estado, ni de nadie, ilcitamente provecho o beneficio alguno; se ha procedido
por los seores fiscales, a un medio ingenioso y sui gneris por el que, citando
inoportunamente una disposicin del estatuto, son ellos los que declaran el
procedimiento, el lmite y la forma del juzgamiento para establecer la
responsabilidad; y, con tal objeto, proceden por s, como antes digo, a fijar la
forma de juzgamiento, no obstante que el considerando del Estatuto del
Tribunal de Sancin expresa que dicho Estatuto tiene por fin "unificar,
relacionar y ordenar, las diversas disposiciones sobre la organizacin y
atribuciones del Tribunal"; y, establecer, "normas claras que aseguren el
juzgamiento ms eficiente y rpido de las personas comprendidas en las
acusaciones"; y, en el ttulo 5, que trata del procedimiento para justificar la
adquisicin de bienes, se establece y define cual es el procedimiento que debe
seguirse para el juzgamiento del que, ni los seores fiscales ni el Tribunal,
pueden salirse.
Al ex-mandatario seor Legua, no pueden afectar los cargos deducidos
a sus hijos, pues si existen, slo tienen explicacin en los procesos contra
stos, pero jams podran volverse en su dao, no slo porque segn el
artculo 2191 del Cdigo Civil, slo afecta responsabilidad a quien por sus
hechos ha causado perjuicio a otro; sino adems, porque de acuerdo con el
artculo 58 del Estatuto, "todas las cuestiones no previstas por dicho decreto,
se regirn por las disposiciones de los cdigos y leyes vigentes en cuanto
fuesen de aplicacin; y, a falta de ellas, por los principios generales del
derecho"; y, son principios expresos del derecho que: "el hombre slo debe
responder del dao que causa con sus hechos"; que "nadie puede ser
perjudicado en odio de otro"; y que, as como "el hijo inocente no debe sufrir la
pena del padre culpable", no pueden vincularse al padre las acusaciones que
pudieran existir contra los hijos.
Igualmente, en los procesos seguidos al ex-presidente y a sus familiares
los seores Augusto, Jos y Juan, las cuestiones que hay que examinar y
contemplar son sustancialmente diversas; y, los cargos que se formulan,
distintos; de ser ellos ciertos, derivaran desigual responsabilidad, no siendo
pues, por tanto, lcita la acumulacin, ya que ella, como queda visto, no tiene
fundamento.
Entre las garantas de la ley, dice la exposicin de motivos del Cdigo
Penal, "los actos de los hombres no pueden ser considerados ilcitos, ni
determinar reacciones represivas sino en los casos previa y taxativamente
expresados por la ley".
Con qu criterio los seores fiscales vuelven pues, en dao del padre,
acciones personales de los hijos y consideran sustancialmente uno slo los
cargos rebuscados en procesos de cuatro diferentes encausados?
En ningn tiempo y, mucho menos en los presentes, tienen derecho un
fiscal para acumular en el padre infracciones imputadas a los hijos, hecho este
tanto ms injusto y ms grave en los actuales indecibles instantes en que el

alma y vida del padre, ya en las proximidades del sepulcro, soporta el peso de
todos los dolores y se halla agobiada con todas las amarguras y todas las
agonas.
En verdad que no se sabe qu pensar de tan raro y extrao dictamen, ni
si es posible acumular en el mayor nmero de errores, para concluir solicitando
de la Sala la declaracin de responsabilidad del expresidente seor Legua.
Y no se diga que esos errores deducidos con evidente complacencia por
los seores fiscales, para formular sus cargos, no sean manifiestos y notorios;
y, voy a indicarlos, no obstante que no he podido consagrar a este proceso la
atencin y actividad que reclamaba, por haber la Sala que va a fallar este
asunto ordenado mi detencin que, desde el 3 del mes pasado hasta el 27,
dur 24 das, siendo por tanto imposible la defensa y, aumentando la detencin
en gravedad, por el hecho que reiteradamente invocan los seores fiscales
para no poder justificar cargos contra el seor Legua, de los breves plazos en
que los encausados deben responder a los cargos.
Respecto a la "Cuenta Mayor Privado", que segn los fiscales juega rol
muy importante, he recibido del Contador de la oficina comercial del seor
Augusto B. Legua la carta que, debidamente legalizada adjunto, que explica la
laguna que encuentran los fiscales; y que les sirve para expulsar que con la
partida denominada "Mayor Privado", la situacin es equvoca y se presta a
soluciones contradictorias, que no han podido desentraar, pues "si el monto
de esa partida, que alcanza a Lp. 164,450, se emplease en la reduccin del
Pasivo, el balance no acusara prdida alguna, porque el resumen de los
negocios sealara una utilidad de Lp. 93,784.9.58". Para que los seores
fiscales y la Sala no tengan las dudas que, ningn hombre de nmeros puede
tener, trascribo la parte pertinente de la comunicacin del Contador de la oficina
de A.B. Legua, a que antes me he referido:
"Esa cuenta en el Activo de los libros de la citada oficina, como no
escapar al criterio de persona experta en nmeros, no figurando en el balance
aludido la Cuenta Capital, que siempre figura en el Pasivo, representando por
tanto la citada cuenta "Mayor Privado", la cuenta Capital del seor Legua, que
en este caso est en el activo y comprende la acumulacin de prdidas que
vienen producindose de balances anteriores".
"Es lstima que la incautacin que la autoridad poltica ha hecho de los
libros, documentos, etc., de la oficina de la calle Boza, no me permita hacerle
una explicacin ms detallada, para desvanecer as la "laguna anotada del
Mayor Privado" que en concepto de los seores fiscales, hace equvoca la
situacin, prestndose a soluciones contradictorias".
Lo que dicen los fiscales sobre las cuentas Legua es incomprensible; y,
producen la impresin, de que han hecho una sola cuenta de la particular de
A.B. Legua y de la Oficina Comercial. Cuando se juega con nmeros, si no se
tienen a la vista, es imposible precisar las cosas; pero, en lo tocante al Royal
Banck y al retiro segn ellos de Lp. 34,706.2.52., s se puede asegurar, desde
que el dinero no existe, que esa suma debe haberse empleado en reducir el

saldo del mismo Banco o de otro, despus de haberse retirado de uno o de

otro, parte de los valores que garantizaban las obligaciones y de haberlos
vendido. Lo que llaman el ltimo Pagar, parece corroborar sta presuncin,
porque no es sino una renovacin reducida de la anterior, tanto en su monto
deudor, como en la garanta correspondiente. Cualquier contador, con los
talonarios de los cheques y las cuentas de los bancos, puede poner muy en
claro este punto.
El otro cargo por entregas en el banco Italiano, por 82,019.6.11, no
slo reafirma la presuncin de haberse hecho de las dos cuentas arriba
indicadas una sola, sino la de haberla mezclado tambin con la de la Sociedad
Agrcola e Industrial de Caete, que es del todo independiente. Esta Sociedad
era habilitada entonces, por los seores Fredk Huth Co. de Londres; y, ella
puede explicar los giros en referencia. Lo que se dice con este motivo es de
una malevolencia sin nombre.
Los pagos al ingeniero Panizo representan el cumplimiento de las
obligaciones morales que los hombres de honor saben contraer y que ningn
caballero pretende analizar.
Los puntos petrleo "Azngaro"; "Tumbes"; "La Nacional" y "Coln",
podran explicarse en cada caso viendo los documentos, pues, siendo de
muchos aos atrs, no puede tenerse sino un vago recuerdo de estas cosas.
En todo caso no son sino simples apuntes, no habiendo sino ninguno de stos
petrleos explotados, ni dado provecho alguno; y, aunque no puedo afirmar
porque por falta de tiempo no he consultado el padrn de minas sobre estos
petrleos, parece que todos han vuelto, al Estado, despus de haberse perdido
pequeas sumas de dinero que, mi defendido el ex-presidente seor Legua,
considera bien gastadas porque, mediante ellas y el entusiasmo de sus
amigos, se cre entonces un ambiente favorable al petrleo del Per en el
extranjero, que se tradujo en beneficios para el Pas.
Repito, que creo que ninguno est vigente; as como que, el gobierno
mand un proyecto de ley al Congreso para que declarara, por razones que
entonces tenan carcter internacional, la caducidad de las concesiones o
contratos otorgados con mucha anterioridad sobre los petrleos de "Azngaro".
La forma ms que malvola en que se exhiben los puntos antes citado,
demuestran que, a falta de cargos concretos, lo que se persigue es proyectar
sombras sobre la reputacin y estimacin pblica del seor Legua, que no ha
sido adquirida en la poltica, sino en el campo del esfuerzo y del trabajo.
En la cuestin terrenos de montaa, fueron sus hijos quines compraron
una hacienda por "Bagua Chico", siendo natural que se interesaran en la
construccin de ese camino que fue pagado en terrenos. De all su
participacin; y, si figura a su nombre, es por error.
Respecto a la hacienda "Zarumilla" alguna vez expres la conveniencia
de adquirir ese gran fundo; y, despus que el seor Leith obtuvo parte de una
de las acciones, le recomend su traspaso y creo que as se hizo.

El seor Leith ha sido alto empleado de su oficina durante muchos aos

y fu uno de sus representantes mientras estuvo deportado en Inglaterra; as
que siempre le ha sido grato servirle, habindole desde mucho tiempo atrs
quedado adeudando ciertas sumas que se las ha ido pagando como le ha sido
posible. Eso explica sus vales. El de Lp. 2,500 del mes de agosto, se lo llev en
momentos en que no tena unas acciones con que deba canjearse y fu
puesto despus en la caja, donde quedaron las acciones de la Avenida de la
Unin que el seor Leith deba recoger, por pertenecerle.
En cuanto a las acciones de la Compaa minera de Canta, el seor
Felipe Beltrn, Gerente de dicha Sociedad, puede explicar su accin en ella
mejor que el seor Legua, que conoce muy poco del asunto.
Las acciones de la Sociedad periodstica "El Tiempo", le fueron
entregadas por la nueva empresa, por las que tuvo en el antiguo "Tiempo".
Nada recuerda de las acciones de la Compaa "Jai Alay"; alguien se las
ha dado a guardar, si es que estaban en la caja, no pudiendo l mismo
explicarse este olvido del nombre: cree que tal vez sean de su hijo Augusto.
En lo tocante al contrato del Palacio de Justicia y a la concesin de
materiales a Garca Montero, posible es que Leith le haya dejado las cartas en
referencia como prueba de que poda pagarle sus adeudos; pero el seor
Legua, nada ha tenido que ver con la manera cmo aqul se haca retribuir
sus servicios, ni ha tenido nunca en cuenta la persona de ese amigo al hacer
esas concesiones. La de Garca Montero se otorg, segn parece, a
recomendacin del Concejo de Bellavista; y, si el seor Leith recibi adelanto
en letra y se falicit su descuento en la oficina de la que fue gerente, sto nada
significa; Leith solicitaba con frecuencia estos favores y la oficina estaba
autorizada para prestrselos por las razones a que antes me he referido. Tal
vez dej la mitad de ese descuento en amortizacin de su deuda, pero todas
estas son minucias que no dicen sino que, a falta de pruebas para condenar, se
ven con no buena fe en la necesidad de emplearlas por concepto y razones
polticas. Si el ex-presidente seor Legua hubiera buscado fortuna en el
gobierno, la habra hallado por otros mil medios y no mediante la intervencin
de Leith, a quien ha servido slo por ayudarle a salir de la difcil situacin
econmica en que es notorio se encuentra, como lo ha hecho tambin con
cientos de amigos.
Es efectivo que Juan Legua Swayne ha ayudado, y muy a tiempo, a la
oficina del seor Legua, pero ste no se ha ocupado de su administracin,
debindose a este respecto agregar que si los negocios del ex-presidente
necesitaban de la ayuda de sus hijos tal hecho no era por cierto porque el
seor Legua se hubiese enriquecido ilcitamente. Su hijo Juan hizo en su favor
cuanto pudo; y, el seor Legua, se lo agradece.
Los cheques de Milland Banck a su favor, segn los talones, es
suponible que, no habiendo recibido dinero alguno por ellos; no signifiquen otra

cosa, sino que los compradores de esos cheques exigieran para su mayor
seguridad que su oficina los endosara.
Lo que concierne a la deuda de la Compaa Administradora del Guano
dbese a que, todos los compradores de este fertilizante, tenan plazos por lo
menos de un ao renovables para pagar y, seguramente que con su oficina no
se ha hecho sino lo que con todos, pues el seor Legua jams pidi nada en
su favor. Ahora pocos meses se public una lista de los deudores por guano en
la que creo recordar que figuraba por suma que pasaba de S/. 2'000,000.00.
No es de extraar, pero es curioso que a esta deuda de guano tambin se
califique de enriquecimiento ilcito.
Si no se me hubiera tenido en la comisara del sexto detenido por
veinticuatro das, por injustificado mandato del Tribunal; si no se me hubiese
negado por la Sala la copia certificada que pedi de documentos y objetos que
sin mi intervencin se inventariaron y que se hallaban en la caja de Palacio,
borradores y papeles que completamente desconozco; si no se me hubiese
negado por el Vocal seor Comandante Sotil, el que asistiese a la instructiva
que tom a mi defendido, expresando como me lo manifest en la reja de
entrada del Panptico que "el defensor no tena por qu conocer los
interrogatorios y preguntas que a nombre del Tribunal tena que hacer al
encausado" y, por ltimo, si no se hubiese obstaculizado la defensa, siendo
todas mis alegaciones intiles y estriles cuando solicitaba no se me impidiese
poder cumplir con el celo debido mi deber profesional, habindose llegado a no
permitrsele ni una sola vez ejercer el derecho que la ley, en la segunda parte
del artculo 98 del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal, me otorga de
conferenciar privadamente con el encausado en mi carcter de defensor,
derecho tan sagrado e inviolable, concedido por el precepto de la citada ley al
defensor y defendido, que l expresamente impone al juez, como obligacin y
deber ineludible, consentir la entrevista reservada con el incomunicado por
razones de defensa; siendo tambin prueba que acredita todo lo expuesto el
hecho de que, cuando un miembro de la Sala, el seor capitn Demaisson, fu
preguntado por el seor Legua, en la ltima entrevista que tuvieron, sobre la
ilegalidad de mi prisin, el citado seor Vocal le respondi que "a ellos no les
importaba la ley y que procedan como mejor les pareca"; me habra sido
posible hoy, que como defensor tengo que contestar el dictamen de los seores
fiscales, explicar con mayor conocimiento del asunto; y, con datos que no
tengo, las cuestiones de que tratan dichos funcionarios.
En cuanto a la opinin de los seores fiscales de que procede la
incautacin por el Estado de las medallas y objetos obsequiados al exmandatario por las diversas circunscripciones del Per, en recuerdo y
homenaje de sus beneficios y obras a las provincias oferentes, tal criterio es
manifiestamente equivocado; y si aceptar, la magnitud de la injusticia sera
extrema, puesto que sera consagrar un verdadero atropello contra la razn y la
justicia y contra el axioma bsico de derecho de que: "Nadie puede
enriquecerse a costa de otro".
Para concluir conviene hacer presente, aunque sea tal vez enojoso el
repetirlo, que si en este expediente no hay datos para responsabilizar al ex-

presidente seor Legua, no es por cierto como los fiscales lo alegan, por lo
"sumarsimo del procedimiento"; ni por la "limitacin de las investigaciones"; ni
"por los breve del plazo"; ni por las "vallas de las fronteras", sino porque esos
datos no existen; y que, en consecuencia, la condenacin es imposible porque
ella no llevara el nombre de justicia sino el de venganza. Cuando los seores
vocales, con nimo desapasionado e imparcial, examinen pues el proceso y,
con criterio severo y profundo, estudien el dictamen de los seores fiscales,
encontrarn que a sus autores se le ha escapado en l tantas declaraciones
que, slo con tales afirmaciones, su conciencia no les permitir de ningn
modo condenar; y en un acto solemne de justicia, se vern en la imprescindible
necesidad de dar el fallo favorable, para guardar sus fueros al derecho y para
salvar su buena memoria.
Por tanto:
A los seores vocales de la Sala, inclinado ante ellos mi persona y con el
ms grande y profundsimo respecto, les ruego y suplico que, teniendo en
cuenta todo lo expuesto, no olviden adems y tambin contemplen en su
resolucin sin revisin e inapelable que, como vencedores, tienen en sus
manos el nombre y la persona y la futura situacin de un hombre bueno, cuya
presencia en Palacio seal, tal vez sin excepcin para todos los peruanos, la
hora de los beneficios; que fue generoso como la Providencia, para amigos y
enemigos; y que ya hoy slo queda del vencido, que se halla en el umbral de la
muerte, la grandeza de sus amarguras, el cmulo de sus tribulaciones y la voz
de su infortunio,
Lima, 2 de enero de 1931.
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El Peruano
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La Revista del Foro
Variedades

CASOS SINGULARES
EXPROPIACIN Y REVERSIN DE LA PROPIEDAD: EL CASO DE LAS
TORRES DE LIMATAMBO

EXPROPIACIN Y REVERSIN DE LA PROPIEDAD: EL CASO DE LAS

TORRES DE LIMATAMBO
Presentacin
Por MANUEL MURO ROJO
La singularidad de este caso judicial no descansa fundamentalmente en
las cuestiones jurdicas que fueron objeto de debate, salvo la pretendida
aplicacin -retroactiva- del D.L. 22033; punto sobre el cual se manifestaron
tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Corte Superior con pareceres
opuestos.
El caso, que versa sobre la reversin de la propiedad de un extenso
terreno expropiado, es singular porque la sentencia final que declar fundada
dicha reversin implicara un grave problema social al momento de su
ejecucin (pendiente desde 1987), dado que actualmente existen ms de 600
mil familias que habitan en los inmuebles que fueron construdos en el referido
terreno mientras el caso se discuta judicialmente. En otras palabras, la
ejecucin de la sentencia traera consigo un desalojo masivo.
Cabe sealar que el caso, a nivel judicial, no concluy con las tres
sentencias que se transcriben a continuacin. Digamos que esas tres
resoluciones constituyen la primera parte de la historia judicial que se inici en
1980, con la interposicin de la demanda de reversin del terreno expropiado
mediante el D.S. 047-71-VC, dictado durante el gobierno del General Velasco
Alvarado.
La segunda parte de esta compleja historia se inicia mucho despus de
expedida la ejecutoria suprema en 1987. En efecto, el 30 de diciembre de 1994
los demandantes prosiguen las acciones ante el Poder Judicial, con la finalidad
de que se haga efectiva la resolucin final que ordena la reversin de la
propiedad, dado que el Gobierno no haba cumplido en todos esos aos con
satisfacer las pretensiones de los demandantes, quienes a su vez haban
evitado durante ese tiempo ocasionar un caos social.
En el mes de enero de 1995 el Juzgado Civil notifica al Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, as como a las 600 mil
familias que habitan los inmuebles edificados sobre el terreno objeto del litigio,
para que lo desocupen y entreguen a los demandantes. Ante esta situacin el
Gobierno instal una Comisin de alto nivel para resolver el caso de Las Torres
de Limatambo.

Actualmente no existe una solucin definitiva para el caso en cuestin;

claro que desde el punto de vista jurdico el asunto est zanjado: las 600 mil
familias estn obligadas a la desocupacin y entrega del bien sub-litis, pero no
se quiere provocar un dao masivo en agravio de un numeroso sector de la
poblacin, por lo cual, de los propios demandantes parti la oferta de permuta
con el Gobierno a fin de que los intereses de aquellos sean satisfechos de
algn otro modo. Sin embargo, y a pesar de todo, la indefinicin de este
problema contina.
1er Juzgado Civil de Lima - SENTENCIA - 1a Instancia
Lima, veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitrs.VISTOS; con el pedido del Segundo Juzgado de Tierras de Lima, en los
seguidos por el Supremo Gobierno con doa Carmen Marsano Porras y otro,
sobre expropiacin, que se devolvern; resulta de autos que a fojas doce se
presentan doa Carmen Marsano Porras, doa Clotilde Rodrigo Marsano y don
Andrs Marsano Porras en su calidad de heredero universal y Albacea de la
Testamentara de don Toms Marsano Campodnico, interponen accin
ordinaria contra el Ministerio de Vivienda notificando con tal propsito al
Procurador Pblico de la Repblica correspondiente, a fin de que al amparo de
lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo sexto del Decreto Ley diecisiete
mil ochocientos tres, se declare la reversin a favor de los demandados de las
diez hectreas destinadas al Parque Zonal nmero veintiuno cuya expropiacin
fu dispuesta por Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete-setentiuno-VI de
veinticinco de junio de mil novecientos setentiuno que declar la necesidad y
utilidad pblicas la construccin de la parte correspondiente a recreacin activa
en los parques zonales declarados as por el Decreto Supremo nmero cero
treintidos-sesentinueve-VI a ejecutarse por el servicio de parques en Lima
Metropolitana y autoriz con ese objeto la expropiacin forzosa entre otras
reas de una ubicada en el distrito de Surquillo, Provincia y Departamento de
Lima, de una extensin de diez hectreas de propiedad de los accionantes, al
amparo del mismo dispositivo legal en que sustentan su demanda, piden los
accionantes el resarcimiento de los daos y perjuicios que la expropiacin les
ha producido en la suma de doscientos millones de soles, por las
circunstancias de no haber podido disponer de dichas reas para la realizacin
de obras y semejantes; manifiestan los accionantes en su demanda que la
reversin solicitada es procedente conforme lo dispone la segunda parte del
artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, desde que
transcurri un trmino de doce meses, computados a partir de la terminacin
del procedimiento de expropiacin sin haberse iniciado la obra para el cual se
expropi agregando que esa rea se encuentra en abandono material; corrido
traslado de la demanda, a fojas quince vuelta el emplazado la contesta
negndola y contradicindola en todos sus extremos, manifestando que de los
cinco mil metros cuadrados que ordena expropiar el Decreto Supremo nmero
cero cuarentisiete-setentiuno-VI, fueron expropiados treinticuatro mil
ochocientos veintin metros cuadrados a la Compaa Urbanizadora Surquillo o
a la sucesin Fernando Munaico o a quien acredite su derecho y que a los
actores solamente se les expropi sesentisiete mil ciento nueve metros

cuadrados y no los cien mil metros cuadrados que manifiestan en su demanda;

recibindose la causa a prueba por el trmino de ley; tramitndose el juicio de
acuerdo a su naturaleza, vencido al trmino probatorio y emitido el dictmen
del seor Fiscal Provincial a fojas setenticuatro es llegado la oportunidad de
expedir sentencia; de conformidad con tal dictmen y, CONSIDERANDO
adems; que si bien la segunda parte del artculo sexto del Decreto ley
diecisiete mil ochocientos tres, su fecha dos de setiembre de mil novecientos
sesentinueve, establece que si dentro del trmino de doce meses computados
a partir de la terminacin del procedimiento de expropiacin no se ha iniciado la
obra para la que se hizo la expropiacin de un predio, ste revertir al
expropiado el que tendr derecho a ser indemnizado si acredita haber perjuicio;
que, en el caso de autos, concludo el procedimiento de expropiacin del
inmueble cuya reversin el expropiado solicita, pasaron doce meses sin que se
hubieran iniciado las obras para las que se hizo la expropiacin; que, sin
embargo, antes de que se hubiera interpuesto demanda que motive que el
rgano judicial declare la reversin basndose en el Decreto Ley citado, el
Gobierno con fecha seis de diciembre de mil novecientos setentisiete, d al
Decreto Ley nmero veintidos mil treintitrs, por cuyo artculo nico se deja en
suspenso el artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres por
un perodo de cinco aos computables a partir de su vigencia, nicamente,
para los casos de expropiaciones autorizadas a la fecha, relativas a obras a
cargo de entidades del Estado, esto es se suspende su vigencia hasta el mes
de diciembre de mil novecientos ochentids; que, habindose admitido a
trmite la demanda, que di origen a los de la materia, con fecha veinte de
noviembre de mil novecientos ochenta, es decir, durante la vigencia del Decreto
Ley veintidos mil treintitrs, es claro que la accin resulta improcedente por no
encontrarse an vencido el plazo de cinco aos hecho alusin; que bajo este
aspecto legal deviene infundado demandar, daos y perjuicios; que la
sentencia se pronuncia sobre los hechos aducidos al momento de ser
interpuesta la demanda y slo para la cual tiene vlidez el fallo; por estas
consideraciones, al no tener la accin fundamento de derecho vlido, es de
aplicacin el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos
Civiles dejando a salvo el derecho de la parte demandante para renovar su
accin si viere conveniente; FALLO; declarando improcedente la demanda de
reversin interpuesta a fojas doce por doa Carmen Marsano Porras y otros,
contra el Estado, Ministerio de Vivienda y Construccin; e infundado el extremo
por el que se demanda daos y perjuicios; sin costas.- entre lneas vale. Juez
Fernando Zubiate.- Sec.- Rafael Casasola G. Lo que notifico a ud. conforme a
ley.
Lima, 29 de diciembre de 1983
Primera Sala Civil Sentencia de Vista Resolucin N 1246
Lima, tres de julio de mil novecientos ochenticinco.-

VISTOS; con el acompaado; interviniendo como ponente el seor Vega

Maguia; con el acompaado; con la instrumental presentada en esta
Instancia; de conformidad en parte con el seor Fiscal; y, CONSIDERANDO;
que mediante resolucin de fojas ochentiseis del procedimiento sobre
expropiacin acompaado, con fecha catorce de junio de mil novecientos
setentidos se puso fin a dicho proceso; que de conformidad con lo preceptuado
en la segunda parte del artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil
ochocientos tres, si dentro del trmino de doce meses, computados a partir de
la terminacin del respectivo procedimiento expropiatorio no se hubiese
iniciado la obra para cuyo fin se tramit, debe revertir el respectivo predio al
expropiado, quien inclusive tiene derecho a una indemnizacin, si acredita
haber sufrido perjuicio; que consecuentemente, en el caso de autos el trmino
para la reversin en favor de los actores, se entiende nicamente de las reas
de que eran propietarios y que aparecen de las copias literales de dominio de
fojas diez y siguientes del aludido procedimiento, se cumpli el quince de junio
de mil novecientos setentitres, fecha desde la que qued expedito el derecho
de los expropiados doa Carmen Marsano Porras y don Toms Marzano
Campodnico, dado que no se ha acreditado ni invocado siquiera, en la
contestacin de la demanda de fojas quince, que la Entidad Pblica
expropiante hubiese ejecutado obra alguna; que dicho plazo para la reversin,
que no fue prorrogado por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setentisiete, de nueve de abril de mil novecientos setenticuatro, fue dejado en
suspenso por el trmino de cinco aos a partir de su vigencia, por el Decreto
Ley nmero veinte mil treintitres, de seis de diciembre de mil novecientos
setentisiete, esto es cuando, en el caso de autos, los actores ya haban
adquirido el derecho de reversin; que dicha suspensin obviamente opera
nicamente para aquellas expropiaciones en las que estuviese corriendo el
referido trmino; que, a mayor abundamiento, admitir que en el presente caso
la suspensin cubre el perodo comprendido entre el quince de junio de mil
novecientos setentitres y el siete de diciembre de mil novecientos setentisiete,
equivaldra a reconocerle efectos retroactivos al mencionado dispositivo, lo cual
bien prohibe la segunda parte del artculo ciento ochentisete de la Constitucin
Poltica del Estado; y que por ltimo, los demandantes no han acreditado los
daos y perjuicios que tambin reclaman; REVOCARON la sentencia apelada
de fojas noventiseis, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos
ochentitres, en cuanto declara improcedente la demanda de reversin de
propiedad interpuesta a fojas doce por doa Carmen Marsano Porras y otros
contra el Estado; DECLARARON FUNDADA en parte dicho extremo de la
demanda, y en consecuencia que debe revertir en favor de doa Carmen
Marsano Porras, de doa Clotilde Rodrigo Marsano y de don Andrs Marsano
Porras, como causa-habientes de don Toms Marsano Campodnico, los
terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del fundo "La Calera"
del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo nmero cero
cuarentisiete -setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos
setentiuno; la CONFIRMARON en la parte que declara SIN LUGAR el pago de
daos y perjuicios que reclaman; sin costas; y, CONCEDIERON de oficio el
recurso de nulidad en aplicacin de lo dispuesto en el artculo veintidos del
Decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete, debiendo elevarse los autos
con la correspondiente nota de atencin; y los devolvieron.-

CHUMBIAUCA RIOS; VASQUEZ CORTEZ, VEGA MAGUIA.

Corte Suprema de Justicia - EJECUTORIA
Lima, veintitrs de Julio de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos; con lo expuesto por
el seor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de
fojas doscientos setenticinco, su fecha tres de Julio de mil novecientos
ochenticinco, aclarada a fojas doscientos setenticinco vuelta con fecha dos de
agosto del mismo ao, que confirmando en un extremo y revocando en otro la
apelada de fojas noventiseis, fechada el veintisiete de diciembre de mil
novecientos ochentitrs, declara fundada en parte la demanda de reversin de
propiedad interpuesta a fojas doce; y, en consecuencia debe revertir en favor
de doa Carmen Marsano Porras, de doa Clotilde Rodrigo Marsano y de don
Andrs Marsano Porras como causa-habientes de don Toms Marsano
Campodnico, los terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del
fundo "La Calera" del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo
nmero cero cuarentisiete-setentiuno VI de veintiuno de Junio de mil
novecientos setentiuno; con lo dems que contiene y es materia del recurso; en
los seguidos por doa Carmen Marsano Porras y otros con el Supremo
Gobierno; y los devolvieron.EL SECRETARIO GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA QUE SUSCRIBE: CERTIFICA: Que el voto del seor Peralta
Rosas es conforme con la resolucin que antecede, por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO ADEMAS: que debe tenerse presente el compromiso
formulado por los demandantes en su escrito de fojas ciento cuarentisiete, su
fecha cuatro de octubre de mil novecientos ochenticuatro y al que se hace referencia por los mismos en su escrito de fojas ciento setentiseis, a efecto que el
Estado pueda proseguir con sus planes y programas que el Ministerio de
Vivienda y Construccin puede haber proyectado sobre las reas materia de
estos autos.-

CRNICAS

VEINTE AOS DESPES (EN EL XII ENCUENTRO DE PROFESORES DE

DERECHO CONSTITUCIONAL) - Domingo Garca Belaunde

VEINTE AOS DESPES (EN EL XII ENCUENTRO DE PROFESORES DE

DERECHO CONSTITUCIONAL) (*) (Domingo Garca Belaunde)
Sin ninguna pretensin literaria a lo Dumas, sino por hechos que se
deben al azar, quisiera en esta oportunidad incidir en una feliz coincidencia, con
motivo de celebrarse el Duodcimo Encuentro de Profesores de Derecho
Constitucional aqu en la ciudad de Mendoza. Y con ocasin, tarda pero no
menos grata, de hacerme entrega del diploma que me acredita como miembro
correspondiente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, a la que
pertenezco desde 1985, y que es una vez ms la organizadora de este
Encuentro.
Quien est dentro de la vida jurdica argentina, quiz no aprecie
debidamente la importancia que su comunidad jurdica constitucional. Durante
muchos aos, dira yo que durante dcadas, la produccin de Derecho y de
literatura constitucional argentina ha sido modlica y ejemplar en el mbito
jurdico de habla hispana. Excluyo al mundo jurdico brasileo, notable en
tantos aspectos, porque lamentablemente se ha encerrado, al parecer, dentro
de s mismo, pues son pocos los que transcienden y menos an los que son
conocidos fuera de su pas. Y esta influencia que ha durado largo tiempo
(magisterio, publicaciones, traducciones) sigue en pie, si bien debe compartir
honores, aun cuando desde hace bien poco, con la literatura jurdica espaola,
que se ha incrementado y enriquecido intensamente en los ltimos aos con
motivo del ingreso de ese pas a la vida democrtica. Pero para nosotros los
latinoamericanos, sin mengua de lo producido en otras partes y de los valores
individuales que nunca faltan, la produccin constitucional argentina sigue
siendo de muy alto valor y muy significativa.
Recuerdo que cuando era estudiante en Lima en los aos sesenta,
nuestras lecturas rondaban los trabajos de Bielsa, a caballo entre el Derecho

Administrativo y el Derecho Constitucional, algunos clsicos como Joaqun V.

Gonzlez, y sobre todo Carlos Snchez Viamonte y Segundo V. Linares
Quintana.
Otro aspecto importante que cabe destacar es que los constitucionalistas
argentinos, por encima de inevitables diferencias y enfoques, guardan entre s
una buena relacin, forman una comunidad armnica, se llevan y tratan entre
s; juntos concurren a los mismos eventos, en donde quiz tengan o defiendan
puntos de vista contrapuestos. Esto es algo importante, pues no siempre
sucede as. En otras comunidades la situacin es diferente: en Espaa, aun en
la actualidad, los constitucionalistas se encuentran divididos; separados por
rencillas o rivalidades a veces irreconciliables; no se ven o se ven lo
indispensable. Y volviendo a la Argentina, igual pasaba con los penalistas.
Recuerdo que en 1967 se celebr en Lima un evento sobre el Cdigo Penal
Tipo, si mal no recuerdo. Las sesiones fueron inauguradas en la Universidad de
San Marcos y presidi los actos el Rector de entonces Luis Alberto Snchez.
Asist curioso a esas sesiones y conoc gente importante. Tuve oportunidad de
desayunar una maana con Luis Jimnez de Asa en el Hotel Alczar, en
donde se alojaba y le hice un pequeo reportaje para una revista estudiantil
que diriga: Thmis. Al da siguiente, hablando con penalistas chilenos
(Eduardo Novoa Monreal entre ellos), pregunt por Sebastin Soler, la otra
gran figura penal de la Argentina, a quien haba visitado el ao anterior en su
Estudio en pleno Buenos Aires. Uno de mis interlocutores, con voz queda, me
dijo lo siguiente: Soler no viene porque ha venido Jimnez de Asa. Esto me
impresion, y desde entonces tuve la idea de que las comunidades acadmicas
deban, en lo posible, ser unidas, o por lo menos tolerarse entre s. Eso es lo
que veo en la Argentina, y eso mismo veo yo en mi pas, si bien nuestra
comunidad constitucional es todava muy pequea.
Aspectos importantes que aprecio dentro de la gran comunidad
constitucional argentina, es que existen inquietudes y diversas tendencias, pero
slo una escuela: la que aqu en Mendoza ha forjado y mantiene con tesn
Dardo Prez Guilhou. Fruto de ello son sus colaboradores que ya han dado
que hablar y tienen vida propia, a muchos de los cuales ya haba ledo (Felipe
Seisdedos, Fernando Segovia, Alejandro Prez Hualde), pero que recin
conozco ahora. Los seis tomos publicados por el Instituto que Dardo dirige, los
tres primeros dedicados a los clsicos poderes del Estado y los tres ltimos al
Derecho Pblico Provincial, son un trabajo monumental que revela paciencia y
laboriosidad benedictinas. Pero a diferencia de la mayora de las escuelas, que
son rgidas, uniformes y cerradas en s mismas, la mendocina es abierta y
plural. No he visto nada igual, en cuanto a produccin, disciplina y espritu
comunitario, en todo nuestro mundo hispanoamericano.
Y todo esto est muy vinculado con lo nuestro, con quienes desde el
Per, desde apretadas aristas, nos dedicamos con paciencia y con conciencia
de nuestros lmites, a lo mismo, o sea, a la cantera constitucional.
Quiero por eso aprovechar la ocasin para recordar ese primer
encuentro mo, hace 20 aos, con los grandes maestros argentinos, y que
luego ha servido para que mis colegas entren en contacto con ustedes. Fue en

agosto de 1975, en la ltima semana, que nos reunimos en Mxico para

celebrar el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Las
invitaciones las curs Manuel Garca-Pelayo, entonces residente en Venezuela
y unido a los primeros afanes del recin creado Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, cuyo objetivo era reunir, por vez primera, a todos o a
casi todos los constitucionalistas de Amrica Latina y Espaa. Epoca herica,
pues no slo exista el franquismo sino adems nuestro continente estaba casi
copado por dictaduras militares. Del Per se invit a Ral Ferrero Rebagliati,
quien declin por razones de salud, y entonces la invitacin recay en m, el
nico peruano en el evento. La organizacin haba estado a cargo de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la UNAM, y ms en concreto, de su
Instituto de Investigaciones Jurdicas, dirigido entonces por Hctor Fix-Zamudio
y cuyo secretario era Jorge Carpizo. Creo que es de justicia hacer mencin
aqu en recuerdo agradecido, no slo a Carpizo, jurista y maestro de nota, ms
tarde Rector de la UNAM, sino a nuestro muy dilecto amigo Jorge R. Vanossi.
Ambos en 1974 y de comn acuerdo, sentaron las bases en el "Club Hpico
Argentino" de Buenos Aires, de lo que debera ser una entidad (el Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional) que abrazase a todos los cultores
de la disciplina en nuestra Amrica y ambos trazaron y disearon la manera de
hacerla efectiva y poner en prctica los congresos y otros encuentros que
desde entonces (1975) no han hecho ms que sucederse. Gracias a Carpizo y
a Vanossi esto se hizo realidad y lo es hoy en da. Quiero por eso rendirles mi
homenaje, pues el proyecto de ellos perdur y los aos lo confirman.
Pues bien, en aquella oportunidad hubo en Mxico mucha gente. No
recuerdo a Garca-Pelayo, pienso que no lleg a ir. Pero conoc a Paolo Barile,
Mauro Cappelletti, James Grant... Afiliados al Instituto o cerca de l estaban
dos figuras de gran prestigio: Mario de la Cueva -de quien luego descubr
asombrado sus obras sobre el Estado- y Niceto Alcal-Zamora y Castillo, el
eminente procesalista con quien convers poco, pero que me dio la impresin
de que viva algo amargado, quiz por su largo exilio, quiz porque en su
Espaa nativa no le reconocan todos sus mritos.
A ese encuentro fue una muy larga delegacin argentina. Conoc por
cierto a Germn J. Bidart Campos, con quien mantengo una slida amistad y a
quien consider desde entonces como "el maestro de los que saben". Me he
sentido siempre un discpulo de Germn, aun cuando no lo he podido seguir en
todas sus andanzas acadmicas. Tambin estaban ah Pedro Jos Fras,
Ricardo Haro, quien hoy preside esta mesa con la prestancia y la nobleza que
lo caracterizan, Carlos Decio Ulla, Guillermo Becerra Ferrer, Carlos Mara
Vargas Gmez, Jorge R. Vanossi, Alberto Natale, Humberto Quiroga Lavi,
Mario Justo Lpez... y quiz alguien ms que se me escapa a la memoria. A
esa delegacin argentina, con la cual pas tan buenos momentos humanos y
acadmicos, quiero aqu rendir homenaje en el nombre de Mario Justo Lpez,
gran maestro y gran seor, que hoy ya no nos acompaa.
Despus vinieron las publicaciones y numerosos encuentros. En 1980, a
raz del II Congreso realizado tambin en Mxico, conoc y trat a Beatriz Alice,
Jos Luis Lazzarini, Luis Molinari, Alberto Zarza Mensque, Dardo Prez
Guilhou, Pablo Ramella (con quien luego tuve un fluido cambio epistolar) Mara

Cristina Serrano, Pedro Siegler... En 1983 fui a La Plata a unas jornadas de

Derecho Poltico donde altern con muchos colegas y conoc a Nstor P.
Sages, con quien me une desde entonces una amistad sin fisuras. Tiempo
despus en Bogot (1993), tuve la inmensa satisfaccin de conocer a Alberto
A. Spota, eminente maestro y eximio conversador, con quien he anudado
fecunda amistad y cuyos esfuerzos por mantener en pie y unida a la
Asociacin, creo que son notables. La lista es muy larga; nos vimos varias
veces en esos aos (recuerdo el encuentro en Madrid en 1988, con Daniel
Sabsay, Miguel Angel Ekmekdjian). Y hoy me reconforta ver a las nuevas
hornadas en plena actividad, instalados en nuestro mundo acadmico con
seriedad y rigor. Mientras esto sea as y contine el mismo espritu, yo creo que
ninguna crisis enervar la fuerza de la comunidad constitucional argentina.
Creo que de eso tienen ustedes que sentirse orgullosos y nosotros tambin,
por poder participar en los mismos afanes.
El vigor de las asociaciones se comprueba en los eventos. Este es uno
de ellos; uno ms en la larga lista. Y se ha realizado en Mendoza, ciudad
limpia, serena y clara, a la vera de los Andes que son tan argentinos como
peruanos. Estos han sido das de contraccin, de amistad, de entendimiento,
de reencuentro. Eventos como ste invitan a quedarse, no a partir. Pero las
partidas siempre llegan, son inevitables. Y por eso quisiera en esta oportunidad
terminar mi breve intervencin haciendo mas, libremente por cierto, lo que
Felipe Pardo y Aliaga, gran escritor peruano del siglo XIX, hizo decir a uno de
sus personajes que por fin emprenda viaje: "Mi partida es forzosa, pues bien
sabes que si pudiera no partiera".