Tomo 10 - Julio 1999

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
<<volver tomos

EDITORIAL
DILOGO... Nueva Etapa

men principal

DILOGO... Nueva Etapa

Con el presente nmero se producen cambios fundamentales en Dilogo
con la Jurisprudencia. Luego de nueve exitosos nmeros hemos tomado la
audaz decisin de publicar Dilogo en forma mensual; al propio tiempo se ha
decidido cambiar su estructura incorporando nuevas secciones que tienen
como propsito darle un carcter ms prctico a la revista, todo esto sin
mengua del rigor cientfico que exige una publicacin de esta naturaleza.
La razn de estos cambios se funda en el absoluto convencimiento que
tiene el Comit Directivo de la revista, respecto a la importancia del rol de la
jurisprudencia en el estudio y desarrollo del Derecho, y la necesidad que existe
en nuestro medio de contar con una publicacin que difunda la jurisprudencia.
En efecto, estudiar el Derecho a travs de los alcances de la literalidad
de la norma es una manera esttica y por consiguiente mediocre de entenderlo.
La norma no debe ser vista como un grillete que nos esclaviza y limita para la
solucin de conflictos. Una apreciacin excesivamente formal de la norma nos
ofrece una limitadsima posibilidad de alcanzar la paz social a la que aspira el
Derecho. No debemos olvidar, como deca Cossio, que la norma es una idea
flexible, fecunda y llena de vida, siendo la funcin del juez precisamente la que
tiene por objeto descubrir todas las posibilidades ocultas en la norma,
consiguiendo en cada momento su adaptacin a los problemas planteados por
la realidad, nico medio de alcanzar en cada caso una solucin justa, en la que
han de influir elementos morales, consideraciones econmicas y finalidades
sociales.
La jurisprudencia es el medio para realizar el Derecho y conseguir la
referida paz social. Aqulla no es un conjunto de decisiones emitidas por el
mximo rgano de administracin de justicia, sino los criterios de interpretacin
que se extraen de ella y que pueden llevarnos a conocer las "tendencias
jurisprudenciales". Esto ltimo es fundamental si entendemos la necesidad del
principio de predictibilidad en el Derecho. Al respecto Holmes deca que el
estudio del Derecho es el estudio de una profesin cuyo objeto es "la
prediccin de la incidencia de la fuerza pblica por medio de los tribunales de
justicia". Esta predictibilidad que debe ofrecer el Derecho se halla vinculada
con la necesidad de certidumbre y seguridad que exige la sociedad respecto a
la aplicacin de aqul. Tal predictibilidad y certidumbre slo es posible
encontrarlas a travs de la jurisprudencia.
As, la sociedad necesita saber -y esto lo hace a travs de la
Jurisprudencia-, en qu circunstancias y hasta qu punto correr el riesgo de
hallarse enfrentada con una fuerza tan superior, la del Estado, que decidir no
transgredir la ley. En otros trminos, precisa conocer los alcances de sus

derechos, y la manera como se interpretan y aplican. Esto se lo revela la

jurisprudencia.
Ahora bien, se advierte con claridad que la importancia de la
jurisprudencia no se funda slo en razones de justicia; su utilidad se halla
vinculada a cuestiones de orden prctico, en especial la eficiencia econmica.
En efecto, la predictibililidad y la certidumbre sobre la manera como se
administra justicia en un pas tienen una enorme relevancia econmica que no
es posible soslayar. Las inversiones, las sociedades, el cumplimiento de los
contratos, la propiedad, la responsabilidad civil, son slo algunas de las figuras
jurdicas que se encuentran ntimamente vinculadas a la economa. Saber sus
alcances y la manera como se interpretan y aplican es un dato que resulta
indispensable conocer para el clculo econmico. De ah la necesidad de un
Poder Judicial independiente, profesional, que difunda su jurisprudencia y que
por medio de ella se someta a la crtica social.
Una poltica permanente de difusin de la jurisprudencia y su
consiguiente crtica, no slo favorecer los aspectos sociales y econmicos de
la administracin de justicia, sino que contribuir a que la enseanza del
Derecho en nuestro pas no sea tan dogmtica, as como que la produccin
legislativa se apoye en la experiencia jurdica y no en especulaciones tericas.
En el Per no ha sido comn hallar esfuerzos por difundir y estudiar la
jurisprudencia, no existe pues en nuestro medio una cultura jurisprudencial;
varias generaciones de jueces y abogados se han acostumbrado a mirar el
Derecho slo a travs de la retina normativista; romper con esta tara no ser
fcil, lo sabemos, y estamos dispuestos a enfrentarla. Convencidos como
estamos de la relevancia del rol de la jurisprudencia en un pas, creemos que si
tenemos xito el Derecho en el Per no ser el mismo, no se ver ms de
modo esttico, sino a travs de su expresin dinmica. Para nosotros, el
debate sobre la importancia de la jurisprudencia no se define en el terreno
puramente terico, por tanto lo importante no es determinar si la jurisprudencia
es o no una fuente del Derecho, sino en algo distinto que las fuentes
tradicionales jams podrn ofrecer: a travs de ella el Derecho vive. "En las
fuentes el Derecho se declara. En la jurisprudencia el Derecho se realiza".
EL DIRECTOR

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO PENAL
LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL - A PROPSITO DEL CASO
BCCI - Csar Elejalde Estenssoro
LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL Y LOS PRINCIPIOS DE
SUBSIDIARIDAD Y ULTIMA RATIO APLICADOS A UN SUPUESTO DE
APROPIACION ILICITA - Fidel Rojas Vargas

LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL - A PROPSITO DEL CASO BCCI

(Csar Elejalde Estenssoro)
Anlisis y crtica de la Resolucin expedida por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica expedida el 20 de noviembre
de 1998 en el expediente 2476-98, proceso por delito de concusin en agravio
del Banco Central de Reserva del Per y del Estado seguido contra los seores
Leonel Salomn Figueroa Ramrez, Hctor Segundo Neyra Chvarry y doa
Gladys Margarita Kcomt Che de Figueroa.
En el presente comentario, figura en letra cursiva el texto de la referida
Resolucin, transcrita por partes, efectundose el anlisis y crtica por prrafo o
prrafos conexos, con el objeto de obtener una visin clara y fcil de
comprender de las varias y graves irregularidades, que convierten a dicha
Resolucin bajo comento en una pieza de antologa en materia de violacin de
doctrina consagrada por la jurisprudencia, de normas constitucionales y legales
expresas, as como de falta de estudio del proceso y, por ltimo, de ignorancia
de elementales aspectos financieros, que le quitan seriedad al juzgamiento
producido y lo convierten en violacin flagrante de la recta administracin de
justicia y en atropello a los derechos fundamentales de la persona.
NOTAS PREVIAS
Primera.- Consta de los documentos presentados por el propio Banco
Central de Reserva, que esta entidad, y el Estado (fojas 273 y 282 del
expediente); que el BCCI fue el banco que ms altos intereses pag por los
depsitos de las reservas peruanas hechos en el extranjero, (fojas 5854 del
expediente); y que, fue prcticamente la nica entidad crediticia que de 1986 a
1988 concedi lneas de crdito al BCRP que se usaron por todos los bancos
peruanos para beneficio del comercio exterior nacional.
Segunda.- La Resolucin que se comenta es inconstitucional e ilegal y
sus considerandos evidencian que no se ha estudiado el expediente, siendo un
vulgar calco de los argumentos formulados por los representantes del Estudio
Benites, Mercado & Ugaz Abogados.
Tercera.- Los gastos legales incurridos por el BCRP, constan en el
expediente y exceden largamente los NOVECIENTOS MIL DLARES. Hay
evidentemente una responsabilidad que se trata de ocultar a travs de una
campaa siniestra de engao y tergiversacin para impactar a la ciudadana
para crear una imagen espantosa de los procesados, a lo que se prestan
algunos periodistas, para lo cual se recurre a la mentira, a la confusin de
hechos y situaciones con tal de obtener condenas sin importar la Justicia, la
Constitucin o la ley, para en alguna forma justificar los inmensos gastos en
que se ha incurrido en evidente beneficio propio.
LA RESOLUCIN DICE:
Expediente N 2476-98 - Lima

"Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Primera Sala Penal Transitoria
Lima, veinte de noviembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: Que, para los efectos de determinar una posible
prescripcin, debemos partir de la hiptesis descrita tanto en el artculo ciento
veinte del Cdigo Sustantivo vigente, esto es, en cuanto a que el plazo de
aquel instituto jurdico comienza a computarse desde el da en que termin la
actividad delictuosa; que, en el caso de autos, debe significarse que sta se
realiz hasta el mes de noviembre de mil novecientos noventa, con la
cancelacin, de la cuenta Call que el Banco Central de Reserva del Per -BCRapertur en el Banco de Crdito y Comercio Internacional -BCCI-, en el marco
de ejecucin del convenio suscrito con dicha entidad bancaria extranjera. (...)"
ANLISIS Y CRTICA
1 El delito por el que se juzga es el de Concusin que de acuerdo a la
doctrina nacional y extranjera y al artculo 344 del Cdigo Penal de 1924 es un
delito de comisin inmediata, que se concreta cuando el funcionario realiza la
conducta descrita en dicho artculo, esto es, cuando se concierta con los
interesados para la aprobacin de la corresponsala, as se habra cometido
entre enero y el 4 de abril de 1986 fecha en que se aprueba la corresponsala
entre el BCRP y el BCCI. En este caso la prescripcin se produjo a los cinco
aos ms un 50%, es decir en octubre de 1993. Es de aplicacin el artculo 9
del Cdigo Penal vigente que dice: Art. 9 "El momento de la comisin de un
delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin
de actuar, independientemente del momento en el que el resultado se
produzca."
2 Si se considera que la Concusin puede ser un delito continuado,
debe tenerse en cuenta:
a)
Que el informe N 21-91-AUD de la Auditora Interna del Banco,
Central de Reserva, corriente de fojas 258 a 289 seala que no hubo prdidas,
pero que se dejaron de ganar intereses por U.S $ 280,000, porque la "cuenta a
la vista" en el BCCI se mantuvo con saldos significativos entre el 7 de mayo y el
24 de junio de 1986 (fojas 273) lo que ocasion que no se ganaran intereses
por un monto de 111,000 dlares y a fs. 274 aade: "Desde el 86-05-08 hasta
el 86-07-31, el BCRP mantuvo en su cuenta call sumas por encima de U.S.$
100 millones. Estas imposiciones ocasionaron menores ingresos por intereses
en aproximadamente U.S. $ 170 mil dlares". Se sostiene que esto demuestra
la comisin del delito de Concusin.
b)
Se tiene que tener en cuenta, entonces, los montos y las fechas
de la comisin del supuesto delito. Los extremos del perodo de la supuesta
comisin del delito, estaran sealados por la propia Auditora Interna. Es decir

entre el 8 de mayo y el 31 de julio de 1986. En igual forma se pronuncia el

peritaje judicial, coincidiendo en cuanto a fechas y cantidades como consta a
fojas 9215. Por qu prolongar hasta el cierre definitivo de la cuenta Call en
diciembre de 1990, el perodo de la supuesta Concusin? Las cifras de la
supuesta prdida son precisas, as como el lapso en que supuestamente se
produjeron. Adems, el Sr. Neyra orden a la Gerente de Operaciones
Internacionales, seora Tenenbaum de Retegui, el 4 de junio de 1986 que
rebajara la "cuenta a la vista" a los lmites normales (fojas 496) y que, cualquier
funcionario de nivel medio de cualquier Banco, sabe que las Cuentas Call son
cuentas en que los intereses se reditan diariamente y que la propia cuenta
Call es renovada cada da. Los seores Figueroa y Neyra permanecieron como
funcionarios del BCRP slo hasta el 14 de junio de 1987 ya que, a partir del 15
de ese mes ejerce la Presidencia del Directorio Carlos Capuay Mimbela y la
Gerencia General Csar Ferrari Quie (fojas 287 y 288 del expediente). Siendo
diaria la renovacin de las cuentas Call, a partir del 15 de junio de 1987, es
evidente que la responsabilidad de esa renovacin corresponde a los
funcionarios que estuvieron en ejercicio. Los seores Figueroa y Neyra ya no
tenan facultades de ninguna clase y en ningn caso se les puede
responsabilizar por acciones u omisiones de otras personas. La propia
Resolucin de la Corte, en abierta contradiccin consigo misma dice: "Se exige
vlidamente no slo que el funcionario o servidor pblico se coluda con un
tercero en los contratos o convenios en que l intervenga por razn de su
funcin, sino tambin que, con su accionar, ocasione una efectiva defraudacin
al Estado". De acuerdo a la Auditora Interna y al informe Pericial, en la cuentas
Call y "a la vista" no se produjo "menores intereses" sino hasta julio de 1986.
Con qu argumento se extiende el delito hasta 1990 y cmo resultan
responsables hasta esa fecha quienes no tenan poder o posibilidad de cerrar
esas cuentas por cuanto dejaron de ser funcionarios en 1987?
c)
Se aade a lo anterior, que por escritos presentados por la
defensa del BCRP, el 21 de octubre de 1993 y el de 26 del mismo mes y ao,
corrientes a fs. 7964 a 7967 y a fojas 7988 a 7993, respectivamente, el Comit
Ejecutivo del Directorio y luego el Directorio del BCRP, comunicaron a la 9
Sala Penal de la Corte Superior, que la transferencia de 200 millones de
dlares de la cuenta Call del Swiss Bank Corporation a una cuenta de la misma
clase en el BCCI no constituy ningn cargo para el BCRP. Cul es, pues, la
defraudacin o la Concusin por este concepto? No existe sino en la
imaginacin de los magistrados y en la malvola intencin de los abogados del
BCRP.
(...)
"que, siendo as, no es del caso invocar, como lo hace el Colegiado, en
el caso de la prescripcin, la aplicacin de la legislacin penal anterior
inaplicando un supuesto normativo de la misma, bajo el argumento que el
Cdigo Sustantivo actual no lo contempla, pues en este caso no se trata de una
institucin jurdica regulada en forma homognea por lo que, debe aplicarse el
segundo prrafo del artculo ciento diecinueve del Cdigo Penal de mil
novecientos veinticuatro, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento
veintiuno que establece que el plazo de, la prescripcin se aumentara en una

mitad cuando se trate de delitos cometidos en agravio del Estado, y en este

sentido, la prescripcin en el caso materia de autos opera a los once aos y
tres meses, pues se ha dado los supuestos de interrupcin previstos en el
artculo ciento veintiuno de este ltimo cuerpo legal y en el ochentitrs del
vigente, el trmino de prescripcin an no ha transcurrido (...)"
sta es una interpretacin que rompe la tradicin jurdica uniforme de la
Corte Suprema, inclusive contradice lo que el mismo Tribunal resolvi en el
Expediente N 3301-96 por resolucin de 31 de octubre de 1997, que en copia
certificada se present a la Sala y que declar prescrita la accin penal por el
supuesto delito de concusin-defraudacin (por varios millones de dlares)
cometido en junio-diciembre de 1986 por Justo Kanashiro Osiro y otros en
agravio del Estado y del Instituto Peruano de Seguridad Social. Firman entre
otros: Jeri Durand, Ampuero de Fuertes y Cerna Snchez, tres que tambin
firman la resolucin que deniega la prescripcin en el caso Figueroa-Neyra.
(...)
"que, la conducta de los procesados est prevista tanto en el artculo
trescientos cuarenticuatro del Cdigo Penal derogado de mil novecientos
veinticuatro como en el trescientos ochenticuatro del actual Cdigo Sustantivo,
relievndose que en ambos dispositivos se exige vlidamente no slo que el
funcionario o servidor pblico se coluda con un tercero en los contratos o
convenios en que l intervenga por razn de su funcin, sino tambin que, con
su accionar, ocasione una efectiva defraudacin al Estado; que en este orden
de ideas, si bien este Supremo Tribunal en reiterada jurisprudencia, ha
establecido la posibilidad de aplicar el principio de combinacin, conforme al
artculo sexto del Cdigo Penal de mil novecientos noventiuno; sin embargo, en
atencin a la facultad conferida con el artculo veintids del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, es del caso precisar que dicho
principio no se puede aplicar irrestrictamente, sino que debe respetar la
coherencia normativa de las instituciones en comparacin, a fin de evitar su
desnaturalizacin y la creacin judicial de una tercera norma, lo que es
incompatible con nuestro sistema constitucional(...)"
Lo que es incompatible con nuestro ordenamiento constitucional es
violar la Constitucin, que es lo que se ha hecho al no respetar el inciso 11 del
artculo 139 de la propia Constitucin que ordena: "La aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales". No
se ha aplicado este principio universal, adems de constitucional.
(...)
"que a mayor abundamiento, debe entenderse que el espritu del mismo
principio no es el de dejar impunes, como en el presente caso, conductas que
slo han ocasionado perjuicios y desmedro econmico al erario nacional y
proceder en contrario, implicar dejar proscrita la posibilidad de sancionar a sus
autores, con lo cual existira un antecedente que perjudicara la real funcin
que tiene todo rgano jurisdiccional para administrar Justicia (...)"

ste es el principio que informa y da sustento al instituto de la

prescripcin de la accin penal y el argumento slo es efectista para los legos
en Derecho y no sustentable ante hombres de leyes.
(...)
"que, por ltimo, resulta pertinente precisar que la fecha de renuncia al
cargo o funcin no puede tomarse como inicio del cmputo de la prescripcin,
toda vez que el factor casual que determin la ejecucin de los depsitos
bancarios se produjo cuando los acusados tenan la calidad de funcionarios
pblicos, lo que ya ha sido determinado por la Corte Suprema al resolver las
excepciones de prescripcin deducida por la defensa de los acusados (...)"
Peregrina, absurda y peligrossima teora sin sustento legal o lgico que
sujetara a los funcionarios que hubieran intervenido en contratos, en que
interviniera el Estado, a responsabilidades imprescriptibles por hechos de
terceros, despus de haber cesado varios aos en sus funciones.
(...)
"que, en sntesis, advirtindose que la Sala Penal Superior al expedir la
sentencia venida en grado, no ha evaluado debidamente los hechos
incriminados ni ha compulsado debidamente las pruebas actuadas, con el fin
de establecer la inocencia o culpabilidad de los acusados, cuya situacin
jurdica debe resolver oportunamente con sujecin a las garantas
constitucionales del debido proceso, conforme lo prev el artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, resulta de aplicacin el artculo
trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon: NULA la
sentencia recurrida de fojas diez mil trescientos once, su fecha dieciocho de
junio de mil novecientos noventiocho; MANDARON se realice nuevo Juicio Oral
por otra Sala Penal Superior, en la instruccin seguida contra Leonel Salomn
Figueroa Ramrez, Hctor Segundo Neyra Chvarry y Gladys Margarita Kcomt
Che de Figueroa, por delito de Concusin, en agravio del Banco Central de
Reservas del Per y el Estado; y, los devolvieron (...)".
Hay que preguntarse cules son las verdaderas razones para que se
haya producido este engendro anticonstitucional e ilegal?
Este fallo es un espejo del sistema legal. La reforma no ha sacado al
Poder Judicial del subdesarrollo, que es una forma de pensar. Mejor dicho es
una manera de no pensar en las consecuencias de los actos, sino en tratar de
sacudirse de responsabilidades aunque nuestra funcin nos obligue asumirlas,
primando el inters, el miedo, o simplemente el facilismo.
FIRMAN ESTA RESOLUCIN:
JERI DURAND; RODRIGUEZ MEDRANO; AMPUERO DE FUERTES;
MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ

LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL Y LOS PRINCIPIOS DE

SUBSIDIARIDAD Y ULTIMA RATIO APLICADOS A UN SUPUESTO DE
APROPIACION ILICITA (Fidel Rojas Vargas)
Al constituir el Derecho Penal la "ltima ratio" entre los instrumentos de que
dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, se halla
subordinado a la insuficiencia de los otros medios de control menos gravosos
para el individuo.
Evidencindose que el conflicto de intereses surge al discutirse la calidad de la
alfombra entregada, ello constituye circunstancia que escapa del amparo de la
instancia penal, siendo susceptible de ser solucionada la controversia en la va
civil, en consideracin a la naturaleza subsidiaria y fragmentaria del Derecho
Penal.
EXP. N 3429-98
Lima, diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la Doctora Saquicuray
Snchez; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal Superior en su
dictamen de fojas ciento setentinueve y con lo expuesto en su dictamen de
fojas ciento ochentids; y CONSIDERANDO: Que, viene en grado de apelacin
las sentencias de fojas ciento cincuentiuno y ciento setentiuno, establecindose
lo siguiente: PRIMERO.- Que, las normas penales desarrollan una funcin
motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes
jurdicos; es decir, mediante dichas normas se pretende incidir sobre los
miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar
comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos
tutelados; sin embargo, en relacin a la funcin que el Derecho Penal
desarrolla a travs de sus sanciones ha de afirmarse su carcter subsidiario o
secundario, pues, la afirmacin de que el Derecho Penal constituye la ltima
ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la
pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica consecuencia, que el
Derecho Penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos
gravosos para el individuo de que dispone el Estado; en este sentido, es difcil
pensar en la existencia de un bien jurdico que slo sea defendible por el
Derecho Penal; SEGUNDO.- Que, el artculo ciento noventa del Cdigo Penal,
seala que la conducta tpica del delito de apropiacin ilcita consiste en que el
agente, en su provecho o de un tercero, se apropie indebidamente de un bien
mueble, suma de dinero - o valor que posee -legtimamente al habrsele
entregado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que
produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado, es
decir, es requisito sine qua non del aspecto objetivo de este tipo penal que el
sujeto haya entrado en posesin del bien apropiado con la obligacin de su
posterior devolucin o entrega; TERCERO.- Que, adems, se advierte que los
cargos por delito de Apropiacin Ilcita que se imputan a los procesados JUAN

SILVERA GUISADO y JORGE ELIBERIO CHAVESTA GONZALES se

fundamentan en la denuncia interpuesta por la agraviada Nora Carmen Muoz
Martnez de Pinillos ante la Delegacin Policial de Miraflores, el da veintids de
agosto de mil novecientos noventisis; oportunidad en la que seal que los
procesados, en calidad de propietario y administrador de la "Lavandera JSG
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada", respectivamente, se han
apropiado indebidamente de su Alfombra Persa, la misma que haba dejado en
la referida lavandera, para que realicen un servicio de lavado, conforme se
puede apreciar de la Gua de Remisin de fojas veintisiete; CUARTO.- Que,
siendo as, de la revisin y anlisis de lo actuado se advierte que si bien es
cierto los procesados reconocen haber recibido la referida alfombra por parte
de la agraviada para efectuar servicio de lavado, no es menos cierto que en
autos no obra la respectiva prueba de cargo que acredite la actitud dolosa por
parte de stos de disponer de dicho objeto material de forma diferente de la
prevista; es decir, no se ha determinado por parte de los procesados el nimo
rei sibi habendi, ms bien, existe en autos la respectiva prueba de cargo que
acredita no slo la disposicin de stos para entregar a la agraviada un bien de
semejante caractersticas al reclamado, conforme se puede apreciar de sus
respectivas instructivas, as como de la carta Notarial obrante a fojas
treintisiete, sino que tambin se advierte que dichos procesados han entregado
al hijo de la agraviada una Alfombra tipo Persa, conforme se advierte de la
copia de la Gua de Remisin de fojas doce, hecho que no ha sido desvirtuado
por la agraviada; evidencindose ms bien, que el conflicto de intereses surge
al discutirse la calidad de la alfombra entregada; circunstancia que en todo
caso escapa del amparo de la instancia penal; pues, si se tiene en cuenta la
naturaleza subsidiaria y fragmentaria del Derecho Penal dicha controversia es
susceptible de ser solucionada en otros medios menos gravosos de control
social como es la va civil; y, al no existir responsabilidad penal en los
procesados por el delito que se les imputa, corresponde absolverlos de
conformidad con lo sealado en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo
de Procedimientos Penales; fundamentos por los que, REVOCARON: la
sentencia apelada de fojas ciento cincuentiuno, su fecha primero de julio de mil
novecientos noventiocho, que falla: CONDENANDO a JORGE ELIBERIO
CHAVESTA GONZALES como autor del delito Contra el Patrimonio
-Apropiacin Ilcita- en agravio de Nora Carmen Muoz Martnez de Pinillos;
que le impone DOS aos de pena privativa de la libertad, suspendida por el
perodo de UN ao, bajo reglas de conducta; que le fija en la suma de
DOSCIENTOS nuevos soles el monto por reparacin civil; con lo dems que
contiene; REFORMNDOLA: ABSOLVIERON de la acusacin fiscal a JORGE
ELIBERIO CHAVESTA GONZALES por el delito Contra el Patrimonio
-Apropiacin Ilcita- en agravio de Nora Carmen Muoz Martnez; debindose
archivar definitivamente lo actuado, eliminndose todo tipo de antecedentes
generados contra el absuelto a raz de este proceso; y, CONFIRMARON: la
sentencia apelada de fojas ciento setentiuno, su fecha tres de julio de mil
novecientos noventiocho, que falla: ABSOLVIENDO de la acusacin fiscal a
JUAN SILVERA GUIZADO por el delito Contra el Patrimonio
-Apropiacin Ilcita- en agravio de Nora Carmen Muoz Martnez de Pinillos;
con lo dems que contiene; Notificndose y los devolvieron.S.S. BACA CABRERA

SAQUICURAY SANCHEZ
SANCHEZ ESPINOZA
ANLISIS Y CRTICA
I.

PROEMIO

Quien glosa esta notable ejecutoria de la Sala de Apelaciones para reos

libres de la Corte Superior de Lima es del criterio que la histrica nocin del
Derecho como arte de lo bueno y de justo, que se desarrollara y dominara
-conceptualmente- en el pensamiento jurdico romano, carece de validez
epistmica; es decir no admite un nivel de contrastacin argumentativa lgicosemntica, mucho menos cientfica, en las bases de sus postulados. Pero ms
all de las rigurosidades de las construcciones significativas, necesariamente
ha de llamar la atencin la belleza de sntesis y connotacin de la resolucin
que tiene como vocal ponente a la Dra. Saquicuray Snchez.
Todo vido lector de sentencias y resoluciones judiciales no tendr ms
alternativa que hacer un alto y recordar el lejano paradigma romanista del
derecho como arte de lo bueno reflejado en una decisin jurisdiccional. Y ello
es provechoso para no perder de vista la idea de que una decisin judicial no
slo debe ser motivada -lase, argumentada- sino tambin expresada de forma
tal que al comprender las ideas principales en juego de manera concentrada no
pierda los atributos de exquisitez descriptiva y virtuosidad pedaggica.
II.

INTRODUCCION

La ejecutoria que nos va a permitir desarrollar algunos comentarios,

contiene dos partes claramente definidas. Una de ellas, la primera, expone
determinados principios generales de dogmtica-penal que retroalimentan el
Derecho Penal contemporneo; mientras que la segunda parte ofrece
interesantes lneas de argumentacin judicial que permitirn aplicar, sin olvidar
las funciones del Derecho Penal, los principios de subsidiaridad y ltima ratio a
un supuesto de apropiacin ilcita.
III.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

Sostiene la ejecutoria del diecisiete de diciembre de mil novecientos

noventa y ocho, siguiendo una lnea mayoritaria de pensamiento en la ciencia
penal, que las normas jurdico- penales desarrollan una funcin motivadora
indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos (*).
Es esta la teora de mayor peso en la dogmtica penal actual para
legitimar la intervencin estatal punitiva en los conflictos humanos que se
tornan inmanejables o no soportables para el concierto social que ve
lesionados o en peligro sus intereses y valores vitales. Teora desarrollada
sistemticamente por Hans Welzel y actualmente sustentada y defendida por
Claus Roxin, profesor de la Universidad de Munich - Alemania

A)

La funcin motivadora

Esta funcin de la norma jurdico- penal hace alusin al efecto siclogo

que cumplen los cuerpos normativos penales (cdigos, leyes especiales,
estatutos punitivos, etc.) en el nivel de conciencia de los ciudadanos y
pobladores del pas, en el sentido de que stos debern internalizar (asumir)
las reglas de juego en materia penal fijadas por el Estado para la convivencia
en la sociedad civil.
Motivar supone inducir (persuadir o mover) a las personas a que ajusten
sus comportamientos bajo ciertas y determinadas (legalmente) pautas
normativas, de forma de lograr un cuadro ideal de no agresin a los bienes
jurdicos penalmente relevantes.
Esta especial forma de motivacin rene las siguientes caractersticas.
1.Es extrnseca, es decir tiene como fuente de produccin a los
rganos de control estatal.
2.Es genrica, al dirigirse a todo el colectivo humano penalmente
imputable que habita el pas, e incluso ms all de l en base a los supuestos
sealados por la ley. No se hace, en tal sentido, distingos en relacin a
personalidad, posicin social ni condicionamientos.
3.Posee un contenido de accin y efecto. Accin en cuanto es la
propuesta obligante formulada por el Estado. Efecto, en tanto es la forma de
reaccionar y proteger el Estado los valores jurdico-penalmente dominantes.
4.Tiene un objetivo teleolgico de autorregulacin conductual. Al
fijar el Estado descriptiva y prescriptivamente las reglas y normas
(prohibiciones, mandatos y permisiones) que regirn los comportamientos
humanos, est definiendo paradigmas a ser cumplidos, reconduciendo con ello
las fuerzas y motivos determinantes del comportamiento relevante.
5.Posee una eficacia probabilstica sujeta a rangos de verificabilidad
en las praxis jurdico-social.
6.Es obligante, bajo amenaza de sancin punitiva. Como se
observar, se trata de una clase de motivacin que no admite argumentacin
de mejor razn. Caracterstica que patentiza el monopolio del ius imperium
estatal.
La primera gran funcin a la que hace referencia la resolucin en
comento, es conceptualizada mediante la llamada teora de la prevencin
general positiva, la misma que forma parte de la teora general de la pena.
B)

La funcin protectora

Constituye igualmente concepcin dogmtica dominante que el Derecho

Penal tutela (protege, ampara) bienes jurdicos, los mismos que pueden ser

personales, reales y colectivos (difusos, sociales, polticos). Bienes jurdicos

que se constituyen en el centro de la teora de la legitimacin del Derecho
Penal, y que representan uno de los aportes ms valiosos del Derecho Penal
liberal del siglo XIX.
Estos bienes jurdicos, que por lo general tienen un referente objetivo,
solo adquieren importancia para los efectos de proteccin cuando
normativamente se hallen contenidos en la estructura y sistemtica de los
cdigos penales y leyes especiales. Es decir, se trata de bienes de naturaleza
jurdica, esto es, creados por ley.
La proteccin que efecta el Derecho Penal mediante sus preceptos y
sanciones es de naturaleza preventiva, paradigmatica y represiva. Mediante la
prevencin general, logra -en mayor o menor grado- disuadir a la probable
poblacin infractora de la comisin u omisin de hechos lesivos a bienes
jurdicos valiosos. A travs de los simbolismos de las construcciones tpicas,
ejerce sobre la poblacin en general la fuerza y presin de los mensajes del
control social primario. Con la represin o prevencin especial se pretende
inocuizar al sujeto activo del delito.
Con la teora de la proteccin de bienes jurdico- penalmente relevantes,
el Derecho Penal liberal logr cohesionarse conceptualmente, alcanzando un
elevado y progresivo ascenso en sus contenidos dogmticos. Liberndose as
del peso de la barbarie punitiva de los siglos de irracionalidad precedentes.
Obviamente, que la funcin protectora de bienes jurdicos se halla sujeta
a serios cuestionamientos que ponen en tela de juicio la real eficacia de sus
enunciados. As, se ha indicado que la intervencin del Derecho Penal casi
siempre se produce una vez que ha sido lesionado el bien jurdico,
contrastando esta realidad con el concepto real de proteccin. Las crticas ms
lapidarias estn lideradas, en la actualidad al interior de la dogmtica penal, por
Gnther Jakobs, destacado jurista alemn.
La funcin de proteccin, junto a la funcin motivadora, como bien
seala el texto de la ejecutoria superior van indisolublemente unidas. Ello pone
en evidencia un especial momento en la evolucin de las ideas jurdicopenales, caracterizado por el incremento ostensible del valor y dignidad
humanas para el discurso dogmtico y poltico criminal.
Tales funciones, como fcilmente se colegiran, slo son compatibles con
sistemas sociales y polticos democrticos donde se afirmen y respeten las
pautas mnimas suficientes de racionalidad en las interacciones entre
subordinados y de stos con el poder estatal. Contrariamente tales funciones
resultan deformadas, enmascaradas o simplemente dejadas de lado en
sistemas sociales comandados por regmenes polticos autocrticos y
autoritarios.
De all que tal discurso encuentre niveles apreciables de
correspondencia con la realidad en los denominados pases del Estado Social y
Democrtico (Alemania, Suecia, Francia, Suiza, Inglaterra, E.E.U.U, Italia,

Pases Bajos, Espaa, Canad). Discurso que requiere ser afirmado en los
pases que como el Per necesitan aun consolidar sus instituciones
democrticas y recrear formas de convivencia basadas en el Estado de
Derecho.
La funcin protectora de la norma penal se halla contemplada en el
Titulo Preliminar del Cdigo Penal vigente, en su artculo primero.
IV.
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD
APLICADO A UN CASO DE APROPIACION ILICITA
A)

ULTIMA

RATIO

El caso penal

En el distrito limeo de Miraflores el propietario y el administrador del

negocio "Lavandera JSG" son imputados de no haber hecho entrega de una
alfombra persa dejada por la agraviada para un servicio de lavado,
circunstancia acreditada con una gua de remisin, y efectivamente reconocida
por los encausados. La denuncia fue presentada ante la delegacin policial de
Miraflores, sigui su trmite normal, formalizndose denuncia penal por parte
del Ministerio Pblico, concluyendo en Primera Instancia con una sentencia
judicial que declar la existencia del delito y la responsabilidad penal del
administrador del referido negocio, quien fuera condenado a dos aos de pena
privativa de la libertad suspendida por el perodo de prueba de un ao bajo
determinadas reglas de conducta.
Apelada la sentencia condenatoria, el colegiado penal de la Sala de
Apelaciones, conformado por los vocales Denyse Baca Cabrera, Antonia
Saquicuray Snchez y Victoria Snchez Espinoza revoc el fallo y reformando
la sentencia absolvi de los cargos por los cargos de apropiacin ilcita al
sentenciado, bajo los argumentos que a continuacin se exponen y comentan.
B)

Las lneas de argumentacin judicial

Fundamenta el colegiado superior penal su decisin de absolucin en

base a tres argumentos:
A)
La no presencia de prueba de cargo que acredite la actitud
dolosa. El dolo en el delito de apropiacin ilcita tendr que ser necesariamente
demostrado. Ello supone, para el caso especfico, que el sujeto activo deber
haber manifestado a travs de sus actos la voluntad de no entregar el bien
dejado para un uso determinado (servicio de lavado), ya sea negndose
rotundamente, dando evasivas inconsistentes, desentendindose del problema,
haciendo uso y disposicin ilegtimo del bien, etc. Nada de lo cual fue
corroborado, evidencindose en cambio un manifiesto inters por parte del
sentenciado en querer solucionar el conflicto suscitado, al haber hecho entrega
de una alfombra tipo persa al hijo de la agraviada.
B)
La inexistencia del animus rem sibi habendi. El delito de
apropiacin ilcita, adems del dolo como componente subjetivo genrico,
requiere de un componente subjetivo adicional, conocido en doctrina como

animus rem sibi habendi. Es decir la intencin de actuar como propietario,

conociendo el sujeto activo del delito que carece de tal condicin.
Dicho animus propuesto en la doctrina penal, ha merecido la debida
legitimacin jurisprudencial por parte de la Corte Suprema nacional, mediante
la ejecutoria del primero de diciembre de mil novecientos noventisiete,
Expediente R.N. N 452-97 Arequipa (*).
C)
La aplicacin de los Principios de Subsidiaridad y ltima ratio. Al
argumentar el colegiado que el conflicto real de intereses, una vez descartado
el dolo y el animus rem sibi habendi, radica en la calidad de la alfombra
devuelta en contraparte a la originalmente entregada, concluye sealando que
no existe razn suficiente para seguir tratando dicha problemtica a nivel de la
esfera penal; ya que dirimir tal conflicto se halla fuera del alcance del mbito de
proteccin de la norma penal. Todo ello en concordancia con los principios de
subsidiaridad y ltima ratio, los que sostienen que la intervencin penal en las
situaciones conflictivas solo se justifica, esto es, se torna necesaria cuando ello
resulte de la insuficiencia de otros medios de control y dirimencia conflictual
menos lesivos para el individuo.
Queda as claramente expuesto que el supuesto de hecho ilcito y por lo
mismo la imputacin de comisin delictiva por apropiacin ilcita, tiene como va
de solucin la civil, que es donde ser susceptible de pronunciamiento la
declaracin del conflicto.
V.

EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD

Es una de las caractersticas principales del Derecho Penal su

naturaleza fragmentaria o accesoria, en razn a que solo protege determinados
bienes jurdicos ante la comisin u omisin de hechos ilcitos que cumplan las
exigencias de tipicidad y antijuridicidad exigidas. De lo anterior se deriva el
principio de subsidiaridad frente a otros medios de control social y mecanismos
de solucin. Ello significa que el Derecho Penal representa un medio
secundario en la solucin de conflictos ante la existencia de otras alternativas
jurdicas, como las vas civil, laboral, transaccional y dems mecanismos
alternativos que resulten ms adecuados en virtud a su caracteres no
estigmatizantes ni daosos para la dignidad de la persona humana.
Caractersticas que en sentido negativo lamentablemente acompaan a la
accin penal desde el inicio de la accin en va policial y fiscal. De esto se
colige el extremo cuidado que se debe tener al elegir la va penal, tanto para el
litigante, el Fiscal o el Juez.
La subsidiaridad del Derecho Penal se pone en evidencia de modo
ostensible en las imputaciones donde subyacen cuestiones conflictivas de
naturaleza civil, laboral (incumplimiento de obligaciones, contratos, etc.) o
comprometen bienes jurdicos ms valiosos que entran en juego (familia,
dignidad, etc.)
En estrecha vinculacin con la fragmentariedad y subsidiaridad se
encuentra el principio jurdico de mnima intervencin o ultima ratio, el mismo

que constituye una de las formulaciones dogmticas contemporneas de mayor

consenso, trascendencia y racionalidad. Principio que se expresa en la idea de
que slo cuando sea absolutamente necesaria la intervencin penal, debe ella
producirse. La ultima ratio se fundamenta en la naturaleza represiva-lesiva del
Derecho Penal que torna irremediable la lesin a los bienes jurdicos libertad,
dignidad y otros, as como en la necesidad de afirmar la teora del respeto a los
derechos humanos, como tambin en la idea de formar Magistrados imbuidos
de una conciencia componedora, a diferencia de la cultura criminal de mxima
injerencia.
En el terreno de la prctica, asistimos -por lo menos en el Per - a
incesantes procesos de criminalizacin y punicin que contradicen el sentido y
la eficacia de los principios anteriormente aludidos. Esto nos permitir entender
la trascendencia que representa para el Derecho y la cultura jurdico-penal
nacional, el hecho de que jueces peruanos hagan suyos los mensajes
doctrinarios de la dogmtica penal ms avanzada y los conviertan en
lineamientos jurisprudenciales a ser tomados muy en cuenta por la
Magistratura.
Los principios de subsidiaridad y ultima ratio (o de mnima intervencin)
lamentablemente no han sido asimilados, por el legislador peruano, al nivel de
directrices en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Teniendo por lo mismo tan
slo el peso de la fuerza doctrinaria y jurisprudencial.
VI.

CONCLUSIONES

I. La Ejecutoria Superior objeto de comentario presenta una impecable

tcnica de redaccin, que consta en un primer contexto de una fundamentacin
de naturaleza dogmtico-doctrinaria, seguida de una referencia a los principios
del Derecho Penal liberal. En un segundo contexto ofrece la descripcin
normativa del tipo penal aplicable, as como una suscinta pero comprensiva
exposicin del supuesto de hecho ilcito. Finalmente en un tercer contexto
desarrolla las lneas de argumentacin judicial que concluirn por la
inexistencia del hecho tpico con el consiguiente efecto de ausencia de
responsabilidad penal en el agente.
II. La calidad, correccin y fuerza de las argumentaciones judiciales
desarrolladas en los considerandos de la ejecutoria son plausibles.
III. Los sustentos dogmticos y doctrinarios de los que hace gala la Vocal
Ponente permiten apreciar su adhesin a las tesis propuestas por la escuela
finalista de Hans Welzel y el funcionalismo teleolgico de Claus Roxin.
IV. La aplicacin del principio de subsidiaridad recorre toda la resolucin
como un marco terico que explica los limites del Derecho Penal. Si bien la
naturaleza delictiva de las imputaciones fue descartada a nivel tpico (por
ausencia de los componentes subjetivos: dolo y animus nem sibi habendi), es
necesario destacar que el recurrir a los principios de subsidiaridad y ultima ratio
para patentizar las caractersticas de avanzada del Derecho Penal moderno,
constituye todo un acierto de la Vocal Ponente y del Colegiado.

V. Por lo dems, resta indicar que las funciones inherentes al Derecho

Penal de motivacin y de proteccin a los bienes jurdicos penalmente
relevantes, as como la asuncin de los principios de subsidiaridad y mnima
intervencin deberan de ser plenamente legitimados a travs de la
jurisprudencia nacional penal.
VII.

EJECUTORIAS AFINES (*)

Ejecutorias Superiores de la Salas de Apelaciones para Reos Libres de

la Corte Superior de Lima
Exp. 570-98 del 08 de abril de 1998. (2)
Exp. 2002-98 del 21 de setiembre de 1998. (104)
Exp. 5001-97 del 17 de junio de 1998 (158)
Exp. 4415-98 del 14 de diciembre de 1998 (407)
Ejecutorias Supremas
Exp. R.N. N 713-97 del 11 de diciembre de 1997- Caete (179).
Exp. R.N. N 452-97 del 01 de diciembre de 1997- Arequipa (182)
Exp. R.N. N 5737 del 12 de Mayo de 1998- Lima (220)

DERECHO PROCESAL CIVIL

LOS GASTOS EN EL PROCESO CIVIL QUIEN PIERDE PAGA? - Marianella
Ledesma Narvez

LOS GASTOS EN EL PROCESO CIVIL QUIEN PIERDE PAGA? (Marianella

Ledesma Narvez)
En la teora del proceso civil se han formulado dos sistemas para legislar los
gastos procesales: el sistema automtico y el sistema de libre albedro,
habiendo optado nuestro Cdigo adjetivo por el primero de ellos, estableciendo
el criterio de condena de las costas y costos a la parte vencida en el proceso
judicial.
Sin embargo, el principio automtico y objetivo del vencimiento no debe ser
considerado como absoluto, permitindose la exoneracin motivada, de los
gastos judiciales.
A.

GASTOS PROCESALES
EXP. N 293-97
Sala N 1
Resolucin N 3
Lima, once de agosto de mil novecientos noventisiete

AUTOS Y VISTOS, actuando como ponente el seor Betancourt Bossio;

por sus propios fundamentos; y ATENDIENDO adems: Primero.- A que, segn
lo seala el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, slo estn exonerados del
pago de las costas y costos del proceso, las universidades, quienes obtengan
auxilio judicial a quien reconoce o se allana a la demanda; Segundo.- A que, en
el caso de autos el demandado ha dado motivo a la condena de dichos gastos,
por haber obligado a litigar a la actora, incluso, previo al remate del inmueble
afectado, causando desembolsos indebidos al sostener un proceso sin justa
razn; CONFIRMARON el auto apelado que en copia certificada corre a fojas
cien, su fecha once de abril de mil novecientos noventisiete, corregido a fojas
ciento dos, que declara fundada en parte la observacin de la demandada, en
cuanto a la liquidacin de costas correspondientes a los honorarios del Organo
de Auxilio Judicial, e infundada con respecto a la observacin de costos e
intereses; y, en consecuencia, por aprobada la liquidacin de fojas trescientos
quince a trescientos veinte del principal por la suma de MIL SETECIENTOS
OCHENTIN NUEVOS SOLES CON TREINTITRS CNTIMOS, por concepto
de costas; de DOS MIL VEINTIOCHO DLARES CON DIECINUEVE

CENTAVOS por concepto de intereses y de SIETE MIL DLARES por

concepto de costos o su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del
da y lugar de pago, ms el cinco por ciento de stos, destinados para el
Colegio de Abogados de Lima, ascendente a TRESCIENTOS CINCUENTA
DLARES; OFICINDOSE al Juzgado de origen comunicndole la presente
resolucin y ARCHIVNDOSE por Secretara el presente cuaderno; en los
seguidos por Patricia Rosario Ulloa Alzamora con Csar John Surez Ribaudo,
sobre Ejecucin de Resolucin.SS. CARRIN LUGO; BETANCOURT BOSSIO; HIDALGO MORN
B.

COSTAS Y COSTOS
Exp. N 474-7-97
Sala N 1
Lima, veintids de setiembre de mil novecientos noventisiete

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Sez

Palomino; Y ATENDIENDO: Primero.- A que las normas establecidas por el
Cdigo Procesal Civil son imperativas, en atencin al principio de vinculacin y
de formalidad contenida en el artculo IX del Ttulo Preliminar; Segundo.- A que
como precepta el artculo 412 del acotado el pago de las costas y costos del
proceso, no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo
declaracin judicial expresa y motivada de exoneracin; Tercero.- A que la
resolucin de vista de fojas ciento setentinueve de fecha once de agosto de mil
novecientos noventicinco, no contiene declaracin expresa y motivada que
exonere del pago de los costos del proceso por parte de la demandante,
coligindose que tal omisin constituye un error material de manera que en
aplicacin del artculo 407 del mencionado cuerpo legal debe entenderse que el
Colegiado en la citada resolucin de vista, ha ordenado tambin el pago de los
costos del proceso, por lo que siendo esto as: REVOCARON la resolucin
apelada de fojas doscientos doce, su fecha diecinueve de mayo del ao en
curso, que declara fundada en parte la observacin formulada por doa Mara
Jess Villanueva Ortiz entendindose que es la observacin planteada por
doa Brbara Villanueva Ortiz a la liquidacin presentada por doa Mara
Jess Villanueva Ortiz en su escrito de fojas ciento noventisiete, en
consecuencia sin lugar el pago por concepto de costos y aprueba la liquidacin
en la suma de doscientos cuarenta nuevos soles, REFORMNDOLA:
DECLARARON INFUNDADA dicha observacin, ORDENARON: que el Juez
proceda a regular los costos del proceso, con arreglo a ley; y los devolvieron,
en los seguidos por Brbara Villanueva Ortiz con Mara Villanueva Ortiz sobre
indemnizacin.
SEZ PALOMINO; ARANDA RODRGUEZ; CASTILLO VSQUEZ
C.

PAGO DE COSTAS Y COSTOS

Exp. N N-505-97
Sala N 1
Resolucin N 6
Lima, veintisiete de octubre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Castillo Vsquez;
por sus propios fundamentos: y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, la
imprudencia del demandante ha contribuido a la realizacin del evento, dado a
que, como el mismo lo reconoce, no recuerda cmo sucedieron los hechos;
Segundo.- Que, a tenor de lo dispuesto en el artculo cuatrocientos doce del
Cdigo Procesal Civil, es de cargo de la parte vencida el reembolso de las
costas y costos del proceso, salvo declaracin judicial expresa y motivada;
Tercero.- Que, en la parte resolutiva de la sentencia materia del grado, el a-quo
ha fallado en el sentido que el demandado no est obligado al pago de costas y
costos, pero en la parte considerativa ha omitido el motivar tal exoneracin,
incumpliendo as la obligacin que le impone el citado artculo, razn por la
cual, ese extremo debe ser modificado: CONFIRMARON la sentencia apelada
de fojas doscientos ochentisiete a doscientos noventids, su fecha treinta de
diciembre de mil novecientos noventisis, que declara infundada la demanda
en cuanto se acciona contra la Empresa de Transporte Mi Per Ventanilla
Sociedad Annima, y fundada en parte la demanda de fojas treintinueve a
cuarentitrs, ordenando que los codemandados Cirilo Montero Salcedo y la
Vitalicia Compaa de Seguros Sociedad Annima, cumplan con abonar en
forma solidaria al demandante Guillermo Escolstico Quispe Manrique la suma
ascendente a dos mil dlares americanos o su equivalente en moneda nacional
al tipo de cambio del da y lugar de pago; INTEGRNDOLA dispusieron que los
aludidos codemandados estn obligados al pago de costas y costos del
proceso; ENTENDINDOSE que la Empresa de Transportes Mi Per Ventanilla
Sociedad Annima, se encuentra exonerada de dicho pago; con lo dems que
contiene; en los seguidos por Guillermo Escolstico Quispe Manrique contra la
Empresa de Transportes Mi Per Ventanilla y otros sobre indemnizacin; y los
devolvieron.
SS. SEZ PALOMINO; HIDALGO MORN; CASTILLO VSQUEZ
ANLISIS Y CRTICA
I.

Introduccin.

El presente trabajo est dedicado al estudio de las costas y costos

procesales. Dicho en otros trminos a los gastos efectuados directamente en el
proceso por una de las partes, para la persecucin y defensa de su derecho,
que le deben ser reembolsados por la otra, en virtud de un mandato judicial. (1)

Pero no todos los gastos pueden ser destinados a las costas y costos,
sino slo aquellos que son atribuidos a las partes, de manera que si los gastos
provienen de un tercero -como las sanciones econmicas por conducta
temeraria o maliciosa- o del Estado -como los honorarios de los Magistradosellos quedan apartados de la tasacin por costas y costos.
No obstante ello, la solucin judicial de los conflictos es muy onerosa
porque si bien el Estado paga los servicios y el mantenimiento de la
administracin de Justicia (2), son los litigantes los que deben cargar con la
mayor parte de gastos, incluidos los honorarios profesionales.
Los antecedentes de los gastos del proceso nos remiten al Derecho
Romano, en el que no tena lugar el reembolso de los gastos entre las partes
contendientes, esto es, quedaban a cargo del vencedor y del vencido;
posteriormente se consider a los gastos como una pena, por ello surgi la
necesidad de castigar el vencimiento en juicio y resarcir el dao al vencedor;
para luego corrientes modernas considerar que, el vencido por el hecho mismo
del vencimiento, est obligado a reembolsar las costas al vencedor. (3)
En nuestro ordenamiento procesal las costas son el corolario del
vencimiento y se imponen no como sancin sino como resarcimiento de los
gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el
vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que hayan actuado, por
haberse credo con derecho.
El presente trabajo est orientado -precisamente- al anlisis de tres
ejecutorias que sobre gastos procesales ha emitido la primera Sala Civil de la
Corte de Lima, cuyas consideraciones centrales dicen as:
Caso N 1:
El reembolso de los gastos procesales corresponde a la parte que ha
dado motivo a la condena de dichos gastos, causando desembolsos indebidos
al sostener un proceso sin justa razn. (Res: 11 de agosto de 1997, Exp:29397)
Caso N 2:
El pago de costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es
de cargo de la parte vencida. Si no existe declaracin expresa y motivada que
exonere del pago de los costos del proceso, se colige que se ha ordenado el
pago de stos. (Res: 22 de setiembre de 1997, Exp: 474-7-97)
Caso N 3:
Es cargo de la parte vencida el reembolso de las costas y costos del
proceso, salvo declaracin judicial expresa y motivada.
Si el Juez ha ordenado que el demandante no est obligado al pago de
las costas y costos sin motivar expresamente tal exoneracin; debe ser de

modificacin dicho extremo de la apelada, ordenando el pago de costas y

costos del proceso a la parte vencida. (Res: 27 de octubre de 1997, Exp.: N505-97)
II.

Algunos cuestionamientos.

Atendiendo a los casos expuestos podremos plantearnos los siguientes

cuestionamientos:
1.
El reembolso de los gastos procesales corresponde a la parte
que ha dado motivo a la condena de dichos gastos? (Caso N 1)
2.
Cmo opera la exoneracin de los gastos del proceso?
(Casos N 2 y 3)
III.

Anlisis.

1)
El reembolso de los gastos procesales corresponde a la parte
que ha dado motivo a la condena de dichos gastos?
La pregunta nos invita a precisar cul es la naturaleza jurdica de los
gastos en el proceso. Se deca que era un cuasi-contrato que emerge de la
litiscontestatio pues al producirse sta con la contestacin de la demanda, se
contrae entre las partes una obligacin recproca del reintegro de costas;
posteriormente otras corrientes la consideraron como un instituto de corte
sustancial, cuya naturaleza reposa en la obligacin de responder por los daos
y perjuicios causados en el patrimonio del litigante, a cuyo fin la condena obra
como un resarcimiento fundado en la presuncin de culpa. Se sostena que
todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao
a otro, est en el deber de repararlo, siendo innecesaria la existencia de dolo o
malicia. (4)
Bajo un criterio sustancial, algunos autores opinan que ms que un
resarcimiento es una pena, para cuyo fin, se remiten a las viejas penas
procesales del Derecho romano.
Asimismo se busca otra definicin basada en la teora del riesgo; se dice
que si el actor demanda y el demandado se opone, ambos corren un riesgo
que pudieron evitar, por tanto justo ser que carguen los gastos que su
actividad acarrea.
Pero fue Chiovenda (5) quien sent las bases de una teora diferente.
Deca que el proceso es un procedimiento lcito, por medio del cual la sociedad
sustituye la fuerza para la defensa de los derechos por un sistema racional. Por
ello quien lo utiliza, hace uso de su derecho y los gastos que cause a su
adversario no constituyen un dao que deba resarcirse, puesto que no se
producen injustamente.(6) El fundamento est en el reconocimiento del
derecho, puesto que todo lo que fue necesario para ese reconocimiento es
disminucin del derecho y debe reintegrarse al propio sujeto del derecho, a fin
que ste no sufra detrimento por causa del proceso.

La actividad del Estado para obrar la actuacin de la Ley requiere de

tiempo y de gastos, y dicha inversin no puede volverse contra quien acude al
proceso en busca de razn, mucho menos si la tiene, de manera que la
justificacin de la condena en costas no debe representar una disminucin
patrimonial para la parte en favor de quien se realiza. No hay relacin entre el
vencido y su peticin, pues las costas y costos son declarados en base al
hecho objetivo de la derrota; es decir que se desentienden de la existencia o
inexistencia de culpa, mala fe o buena fe, ejercicio abusivo del derecho, etc.
Para Carnelutti las costas constituyen un grupo de obligaciones de
carcter estrictamente procesal, no tanto porque la obligacin nace de la
actividad procesal, sino porque tiende tambin a la justa composicin de la litis.
Si el dao ocasionado por el proceso a la parte que tiene razn no le fuera
resarcido por la que no la tiene, la litis no quedara compuesta justamente.
Pero hoy las tesis modernas apuntan a considerar a los gastos una
condena por el hecho del vencimiento puro y simple, prescindiendo de la
intencin o del comportamiento procesal de las partes. Con este sistema se
obvia calificar el comportamiento del litigante.
Por ello para nuestro
ordenamiento procesal, las costas son corolario del vencimiento, se imponen
no como sancin, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el
litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de
la buena o mala fe con que hayan actuado por haberse credo con derecho. El
reembolso de los gastos del proceso se sustenta en el hecho objetivo de la
derrota, sa es la regla general, no interesa si la parte, ha dado motivo a la
condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso sin justa razn, lo
que interesa es el hecho objetivo de la derrota o el vencimiento, pero deja al
magistrado un margen de libertad suficiente, para flexibilizar su decisin
cuando permite que en declaracin judicial expresa y motivada se exonere de
estos gastos al vencido (art. 412 -primera parte- del CPC) (7)
Debemos de precisar que hay dos sistemas de legislar los gastos
procesales. Un sistema automtico, que es el que recoge nuestro Cdigo
Procesal Civil y un sistema del libre albedro judicial.
El primero, el sistema automtico, funda la condena en la derrota
procesal, encontrndose algunas modalidades segn la instancia o
caractersticas del proceso. Se parte del presupuesto objetivo de la derrota, de
manera que la sentencia debe contener la decisin expresa en tal sentido.(8)
Para el sistema del albedro judicial, que no inspira a nuestra legislacin
procesal civil, las costas se imponen al litigante de mala fe o temerario, dejando
la apreciacin casustica de la norma al criterio del juez, con la consiguiente
facultad de no imponer costas, cuando estime que el vencido procedi de
buena fe. (9)
2)

Cabe la exoneracin de los gastos del proceso?

Eximir de costas a quien ha resultado vencido en el proceso implica

apartarse del principio objetivo de la derrota, regulado en el art. 412 del CPC.

Sin embargo a pesar que el reembolso de las costas y costos procesales son
de la parte vencida, se permite la exoneracin de estos gastos en declaracin
judicial expresa y motivada.
Lo ordinario es seguir la regla "del vencimiento" para distribuir los
gastos, los que se imponen al derrotado sin mayor fundamento en la decisin.
En cambio cuando se refiere a la exoneracin s constituye un supuesto
extraordinario que debe motivarse.
Por eso coincidimos con las resoluciones del colegiado cuando seala
que el principio objetivo del vencimiento, no es absoluto sino que cabe la
existencia de situaciones excepcionales, flexibles. (10)
ALZAMORA Mario (11), seala que procede la exoneracin de gastos al
vencido por causas del allanamiento o reconocimiento; por razn fundada
para litigar por la dificultad del problema; por la oscuridad del derecho; por la
necesidad de una solucin judicial por haberse agotado las vas de
composicin directa; y por razones de parentesco, a fin que la condena de los
gastos no contribuya a ahondar las divergencias.
Para la teora existen variadas circunstancias que dan pie para la
exoneracin de costas, y se pueden clasificar del siguiente modo:
a) Situaciones cuya complejidad origina una situacin dudosa del
derecho que se invoca. Todo aquel que somete una cuestin a la decisin
judicial, es porque cree que le asiste razn para peticionar; pero puede darse el
caso que el asunto en dilucidacin sea complejo, las cuestiones analizadas
sean dudosas y existan opiniones divergentes en doctrina y jurisprudencia,
puede justificar que el juzgador libere de las gastos al vencido, por existir
divergencia en la doctrina y jurisprudencia respecto a la cuestin debatida. (12)
b) Incertidumbre en las cuestiones de hecho. Este supuesto radica en
que la incertidumbre recae sobre un supuesto de hecho susceptible de inducir
en error, al que no es ajena la conducta equvoca de la contraparte. Esta
confusin debe incidir en el litigante que resulta vencido, y que por una
enmaraada descripcin de las circunstancias de la pretensin lo llevaron a
resistirla en la creencia que obraba con razn suficiente para oponerse. Si los
hechos son alterados intencionalmente, de manera consciente y provocada,
aun cuando pudiera obtener razn en sus pretensiones, la decisin sobre las
costas deben hacer excepcin al principio de la derrota.
c) Conviccin de obrar ajustado a Derecho. La existencia de una razn
fundada para litigar, no constituye argumento suficiente para su exoneracin.
Por eso, ni la buena fe, ni el hecho de creerse con derecho para litigar fundan
la limitacin del principio general del vencimiento. Es necesario apreciar las
caractersticas del caso, que hizo que los actores pudieran considerarse con
derecho a litigar, para justificar el apartamiento del principio general de la
derrota, pues quien hace necesaria la intervencin del tribunal por su conducta,
debe soportar el pago de los gastos que la contraparte ha debido realizar en
defensa de su derecho.

Gozaini (13) seala que la sola invocacin de haberse credo con

derecho a litigar, no es por s sola suficiente para eximir al perdedor del pago
de las costas, salvo en casos excepcionales cuando se ventilan cuestiones
dudosas o difciles de derecho. No se trata de la creencia subjetiva del litigante
sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestran la
concurrencia de un justificativo para eximir de costas al vencido. (14) El Juez
debe encontrar mrito suficiente para eximir de gastos al vencido, expresando
en la resolucin que emita, cules son las particularidades que lo determinen.
d) Utilizacin del proceso como medio de intimidacin u otras
situaciones. Se da cuando el demandante utiliza el proceso sorpresivamente,
como un medio de intimidacin contra el demandado, aun cuando tenga el
derecho para hacerlo. Gozaini (15) presenta el caso en que la demanda
notificada se utiliza como medio para constituir en mora al accionado; o cuando
por una intimacin de pago en un proceso ejecutivo se persigue conminar al
ejecutado; o se solicita un embargo para agredir el patrimonio del deudor, etc.
Tales situaciones, llevan a componer la distribucin de los gastos procesales,
pues si aqul decide pagar o someterse a las pretensiones expuestas, el
proceso se ha tramitado intilmente pues bien pudo evitarse la actuacin
jurisdiccional. En cambio no justifica la exoneracin de costas al deudor moroso
si ha resultado vencido en la litis, pues no se advierte en su conducta procesal
circunstancia alguna que justifique su liberacin de costas. (16)
e) Eximicin de costas segn las personas litigantes. Hay situaciones
que exoneran de los gastos del juicio al
vencido, las que podemos
encontrarlas como situaciones excepcionales, por citar el caso de los Poderes
legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los rganos
constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales, las
universidades y quienes obtengan auxilio judicial. (17)
f) Eximir de costas segn el tipo de proceso. Existen procesos que por
su naturaleza y objeto determinan una imposicin de costas distintas al
principio objetivo de la derrota. Por citar, el caso de la demanda de desalojo
con condena a futuro, obliga al actor a soportar las costas cuando el
demandado se allana a la pretensin y al vencimiento del plazo pusiera el bien
a disposicin del demandante. (18)
En algunos procesos las costas son cargadas directamente al
demandado sin importar su actitud o suerte en la litis. Es as en el caso de
alimentos, los gastos son de cargo del alimentante. (19)
IV.

A manera de conclusin.

1.
Los gastos procesales pertenecen al campo del Derecho procesal
porque la obligacin de pagarlas nace de la intervencin de las partes en el
proceso, el ttulo en que se fundan es una sentencia judicial y su monto es
fijado por sta.

2.
Las costas importan un resarcimiento de los gastos que ha debido
efectuar la parte a fin de lograr el reconocimiento de su derecho, es decir, que
tiende a que las erogaciones que han sido necesarias con motivo del proceso
no graviten en desmedro de la integridad del derecho reconocido.
3.
El art. 412 del CPC sienta el principio de la derrota, esto es que la
parte vencida debe acudir con los gastos procesales, la misma que no debe
entenderse como una sancin contra el litigante vencido, sino el medio de
resarcir los gastos que se ha visto obligado a hacer el vencedor.
4.
La exoneracin de los gastos procesales a quien ha resultado
vencido en el proceso, requiere necesariamente de la declaracin judicial
expresa y motivada. Los gastos del proceso se imponen al derrotado sin mayor
fundamento en la decisin. En cambio cuando se refiere a la exoneracin s
constituye un supuesto extraordinario que debe motivarse.

DERECHO CIVIL
EL REEMBOLSO DE MEJORAS DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO
DE ARRENDAMIENTO : CMO DEBEN APLICARSE LAS NORMAS
RELATIVAS A MEJORAS CONTENIDAS EN EL LIBRO III DEL CDIGO
CIVIL? - Emilia Bustamante Oyague

EL REEMBOLSO DE MEJORAS DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO

DE ARRENDAMIENTO : CMO DEBEN APLICARSE LAS NORMAS
RELATIVAS A MEJORAS CONTENIDAS EN EL LIBRO III DEL CDIGO
CIVIL? (*) (Emilia Bustamante Oyague (**))
El comentario versa sobre el pronunciamiento de la Corte Suprema en relacin
al derecho del reembolso de las mejoras introducidas por el arrendatario y que
motivan la demanda. El tema tiene una particular relevancia jurdica, habida
cuenta que la materia se encuentra regulada tanto en el Libro III del Cdigo
Civil como en el Libro VII del mismo cdigo, en la parte relativa a las normas
del contrato de arrendamiento. El fallo casatorio determina la presencia de la
causal de aplicacin indebida de una norma de derecho material, declarando
fundado el recurso de casacin interpuesto por los demandados.
CASACIN N 1516-96-LIMA
Lima, tres de diciembre de mil novecientos noventisiete.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el dos de diciembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por doa Elsa Lariena Julca, mediante escrito de fojas seiscientos
sesenticinco, y por don Carlos Florin y Lorenzo Mario Lariena Julca, mediante
escrito de fojas seiscientos setentisiete, contra la sentencia de vista de fojas
seiscientos cincuentinueve, su fecha once de julio de mil novecientos
noventisis, que confirmando la apelada de fojas cuatrocientos sesenticuatro,
su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventicinco, declara
fundada en parte la demanda de pago de mejoras, con lo dems que contiene.
2.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin
de fecha ocho de mayo del presente ao ha declarado la procedencia de tales
recursos por las causales de aplicacin indebida de la norma material
contenida en el artculo dos mil ciento veinte del Cdigo Civil, pues los
recurrentes indican que la sentencia de vista parte de considerar que la
prohibicin contenida en el inciso octavo del artculo mil seiscientos ochentiuno
del mismo Cdigo no tiene un correlato en el Cdigo Civil de mil novecientos
treintisis, obviando considerar que dicha norma estaba incluida dentro del
artculo mil quinientos treintinueve del referido Cdigo sustantivo, agregando
que estando regulada la materia en ambos Cdigos era de aplicacin la teora
de los hechos cumplidos y por tanto se deba aplicar el artculo dos mil ciento
veintiuno del Cdigo Civil vigente.
3.
CONSIDERANDO: Primero.- Que la cuestin que motiva la
presente controversia est referida al reembolso de las mejoras introducidas en
el bien sub-litis, que solicita el subarrendatario demandante a los copropietarios
del inmueble. Segundo.- Que en relacin al derecho de reembolso de las

mejoras debe observarse que el inciso octavo del artculo mil seiscientos
ochentiuno del Cdigo Civil vigente, expresa que el arrendatario est obligado
a no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del
arrendador. A contrario sensu, debe entenderse que las mejoras, cualquiera
sea su modalidad, pueden realizarse siempre y cuando cuenten con la
autorizacin del arrendador, por imperio de lo establecido en dicha norma; por
consiguiente, el derecho de reembolso de mejoras del arrendatario o
subarrendatario estar supeditado a la previa autorizacin del arrendador, en
estricto cumplimiento de las obligaciones que asume en virtud del contrato de
arrendamiento. Tercero.- Que se configura un error de interpretacin en la
sentencia recurrida, que recoge los fundamentos de la apelada, cuando
interpreta el derecho de reembolso de mejoras como un tema independiente y
que al encontrarse regulado en el Libro de Derechos Reales, se rige por sus
propias normas; sin duda tal interpretacin ignora que el ncleo de la relacin
jurdica entre arrendatario y arrendador est dado por el contrato de
arrendamiento, siendo ste el que establece la posibilidad de introduccin de
mejoras por el arrendatario o subarrendatario y su consiguiente derecho al
reembolso. Lo anterior no enerva la aplicacin de las normas relativas a
mejoras contenidas en el Libro Tercero del Cdigo Civil, en cuanto regula
aqullas que introduzcan los poseedores de inmuebles. Cuarto.- Que el
derogado Cdigo Civil de mil novecientos treintisis en el artculo mil quinientos
diecisiete estableca como parte de las obligaciones del conductor del predio,
en su inciso quinto, hacer los reparos que determine la costumbre, si no hay
pacto en contrario, y a poner en conocimiento del locador la necesidad de las
reparaciones que a ste le incumbe; asimismo, en el artculo mil quinientos
treintinueve se dispuso que ninguna mejora es abonable al arrendatario, si no
se pone en virtud de convenio por escrito, en que el dueo se haya obligado a
pagarla; fluyendo de la redaccin del mismo y de su ratio legis que el legislador
determin expresamente que el derecho de reembolso de las mejoras
introducidas por el arrendatario, slo podra darse en aplicacin de un acuerdo
escrito, donde constara el consentimiento del dueo del inmueble. Quinto.- Que
entonces debe entenderse que el indicado artculo mil quinientos treintinueve
del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis viene a ser el correlato de la
disposicin consignada en el inciso octavo del artculo mil seiscientos
ochentiuno del Cdigo Civil vigente que dispone, que el arrendatario est
obligado a no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento
del arrendador; con la nica acotacin que la actual norma permite otras
formas de manifestacin del consentimiento que exprese el arrendador, a
diferencia del derogado artculo mil quinientos treintinueve, que exiga que
fuera por escrito. Sexto.- Que por consiguiente, en el marco del contrato de
arrendamiento la citada norma del artculo mil quinientos treintinueve
concordado con el artculo mil quinientos diecisiete del Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis tambin se encuentra regulada en el inciso octavo del
artculo mil seiscientos ochentiuno del actual Cdigo Civil. Stimo.- Que
adems, segn lo prescrito en el artculo dos mil ciento veintiuno del vigente
Cdigo Civil, sus disposiciones son aplicables inclusive a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes, por lo que dicho cuerpo legal
es aplicable al caso de autos. Octavo.- Que en la sentencia recurrida, que
asume los fundamentos de la apelada, se ha establecido como un hecho
acreditado que la parte demandante introdujo las mejoras sin autorizacin de

los copropietarios del inmueble, por lo que aplicando el citado inciso octavo del
artculo mil seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil vigente la demanda de pago
de mejoras debe declararse infundada. Noveno.- Que habindose presentado
la causal del inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil en el presente caso, resulta de aplicacin el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del acotado.
4.
SENTENCIA: En mrito de las consideraciones que anteceden, la
Sala Civil de la Corte Suprema, declara FUNDADOS los recursos de casacin
interpuestos por doa Elsa Lariena Julca, por una parte, y por don Carlos
Florin y Lorenzo Mario Lariena Julca, por otra parte, y en consecuencia, CASA
la sentencia pronunciada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, de fojas seiscientos cincuentinueve, su fecha once de julio de mil
novecientos noventisis y actuando en sede de instancia REVOCARON la
sentencia apelada de fojas cuatrocientos sesenticuatro, su fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos noventicinco, que declararon fundada en parte la
demanda, REFORMNDOLA declararon INFUNDADA dicha demanda; en los
seguidos por don Jorge Gonzales Vigil Pimentel, sobre pago de mejoras;
ORDENARON la publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial "El
Peruano", bajo responsabilidad; y los devolvieron.- S.S. IBERICO.- CASTILLO
L.R.S.- MARULL.- BELTRN
EL VOTO DEL SEOR RONCALLA VALDIVIA; ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: 1) Que la Corte mediante resoluciones de fecha
ocho de mayo de mil novecientos noventisiete ha estimado procedente los
recursos interpuestos slo por la causal relativa a la aplicacin indebida del
artculo dos mil ciento veinte del Cdigo Civil por considerarse errneamente
que la prohibicin contenida en el inciso ocho del artculo mil seiscientos
ochentiuno del mismo Cdigo no tena un correlato en el Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis, y que el recurrente estima que dicha norma estaba
incluida dentro del artculo mil quinientos treintinueve del referido Cdigo, para
finalmente sealar que estando regulada la materia en ambos Cdigos es de
aplicacin la teora de los hechos cumplidos y por tanto se deba aplicar el
artculo dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil vigente; 2) Que el artculo mil
quinientos treintinueve del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis dispona
que ninguna mejora era abonable al arrendatario, si no se pone en virtud de
convenio escrito, en que el dueo se obligaba a pagarla; 3) Que dicha
disposicin no implica la prohibicin de introducir cambios ni modificaciones en
el inmueble; 4) Que conforme al artculo mil quinientos treintisiete del Cdigo
Civil de mil novecientos treintisis el arrendatario tena la facultad de hacer
mejoras en la cosa arrendada sin alterar su forma, que es la norma que se
debe concordar con lo dispuesto en el inciso ocho del artculo mil seiscientos
ochentiuno del Cdigo Civil vigente y no la que errneamente citan los
recurrentes; 5) Que los recurrentes parten del presupuesto que resulta de
aplicacin el Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro; 6) Que el artculo
novecientos diecisiete del Cdigo Civil vigente reconoce el derecho del
poseedor al pago de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la
restitucin; 7) Que en la sentencia recurrida se ha establecido la existencia de

mejoras tiles introducidas en el predio; 8) El incumplimiento de lo dispuesto

en el inciso ocho del artculo mil seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil vigente
no supone la prdida del derecho al pago de las mejoras tiles introducidas en
el predio, si no el incurrirse en causal de resolucin contractual conforme al
inciso cinco del artculo mil seiscientos noventisiete e inciso tres del artculo mil
ciento cincuentiocho del Cdigo Civil; 9) Que en consecuencia y en la medida
que el error en la motivacin de la recurrida no modifica el sentido de la
resolucin resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil. Estando a las precedentes
consideraciones MI VOTO es porque se declaren INFUNDADOS los recursos
de casacin interpuestos por doa Elsa Lariena Julca, por don Carlos y don
Lorenzo Lariena Julca, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas
seiscientos cincuentinueve, su fecha once de julio de mil novecientos
noventisis y que se condene a los recurrentes al pago de una multa de dos
Unidades de Referencia Procesal y de las costas y costos originados en la
tramitacin de los mencionados recursos.
S. RONCALLA
ANLISIS Y CRTICA
I.

DESCRIPCIN DE LOS TEMAS MATERIA DE ANLISIS.

El fallo casatorio que comentamos trata de un caso sobre reembolso de

mejoras en un predio, implementadas durante la vigencia del derogado Cdigo
Civil de 1936 y cuya demanda de pago se da durante la vigencia del actual
Cdigo Civil. Resulta interesante el anlisis de la Corte que llega a determinar
la aplicacin indebida de una norma de derecho material, como consecuencia
de haber planteado la dilucidacin de la aplicacin de las normas sobre
mejoras contenidas en el Libro III frente a aqullas que regulan las obligaciones
del arrendador y que se encuentran previstas en el Libro VII sobre Fuentes de
las Obligaciones. La Corte determina en su fallo la aplicacin indebida de la
norma material contenida en el artculo 2120 del Cdigo Civil, y aplica las
normas que regulan el contrato de arrendamiento, declarando infundada la
demanda sobre pago de mejoras. Nuestro anlisis se enfocar en los
fundamentos adoptados por los cuales se declara fundado el recurso de
casacin, as como en los argumentos sostenidos en las dos instancias
inferiores que se pronunciaron por declarar fundada en parte la demanda.
II.

LOS HECHOS.

2.1. Carlos Erba (arrendatario) tiene en posesin los inmuebles sublitis desde 1954. Efectuando consignaciones judiciales a nombre de los
propietarios.
2.2. El demandante
Jorge Gonzales Vigil Pimentel recibe en
transferencia la posesin del inmueble el 20-11-1969 mediante escritura de
compraventa y subarriendo. Desde entonces contina realizando las
consignaciones judiciales, las que no fueron impugnadas por los propietarios,

siendo que la ltima consignacin se efectu en 1988, comprendiendo un

perodo de 10 aos. Acreditando as su condicin de poseedor legtimo.
2.3. Desde esa poca, los inmuebles estuvieron destinados a la
explotacin de una granja avcola.
2.4. A partir de 1978 el accionante introduce mejoras en los inmuebles,
los que aumentaron su valor y rentabilidad
2.5. En 1993, el accionante interpone demanda de pago de mejoras.
Solicitando a los propietarios-demandados el reembolso de US$ 236,318.33
incluido el pago de intereses devengados y por devengarse, por concepto de
mejoras tiles introducidas en el inmueble.
2.6. Los demandados rechazan los argumentos de la demanda
basndose en los siguientes argumentos: A) las mejoras fueron introducidas sin
el consentimiento de los propietarios; B) que se han utilizado las
construcciones existentes para adecuarlas a sus actividades de aficin
gallstica, que es un lujo extrao al destino del predio que fuera alquilado a
Carlos Erba; C) que las consignaciones no han sido notificadas, los que
impugnan pues consideran que el accionante no es arrendatario sino precario;
y D) que las mejoras tiles que dice el accionante son edificaciones de mala fe,
que carecen de utilidad, no son necesarias y son producto de su personal
aficin a los gallos.
2.7. Sentencia de 1 Instancia (18-12-95). Declara fundada en parte la
demanda, y ordena que los demandados abonen la suma de S/. 256,743.34
nuevos soles, ms intereses legales a generarse desde la fecha de restitucin
del bien materia de litis, declarndose el derecho de retencin del poseedor en
caso de incumplimiento.
2.8. Sentencia de 2 Instancia (11-7-96) Confirma la sentencia apelada
en todos sus extremos.
2.9. El 8-5-97 se declaran PROCEDENTES los recursos de casacin
interpuestos por los demandados, por la causal de aplicacin indebida de la
norma material contenida en el artculo 2,120 del Cdigo Civil, ya que alegan
que se debi aplicar el artculo 2,121 del citado Cdigo.
III.

PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA.

La decisin suprema que comentamos declar el 3 de diciembre de

1997, por mayora, FUNDADOS los recursos de casacin interpuestos por los
demandados (propietarios del bien sub-litis), en consecuencia ANUL la
sentencia de vista que, confirmando la apelada, declar fundada en parte la
demanda de pago de mejoras. Entonces, la Sala Civil de la Corte Suprema
actuando en sede de instancia dispuso la revocatoria de la apelada, y
reformndola declar INFUNDADA dicha demanda.

El Vocal Seor Roncalla Valdivia emiti un voto singular en el sentido

que se declaren INFUNDADOS los recursos de casacin y en consecuencia,
que no se aplique la facultad casatoria de la Corte con respecto a la sentencia
materia de grado, mantenindose, as, los trminos de la sentencia de vista.
IV.

ANLISIS DE LA SENTENCIA CASATORIA.

Para el desarrollo del anlisis de la sentencia bajo comentario

proponemos como temas-eje, los siguientes: el derecho al reembolso de
mejoras y el contrato de arrendamiento; la necesidad de la autorizacin del
arrendador para introducir mejoras; la correlacin de disposiciones normativas
entre el C.C. de 1936 y el de 1984; y el sustento de la causal de aplicacin
indebida del art. 2120 del C.C. de 1984.
1)
El derecho al reembolso de mejoras y el contrato de
arrendamiento.
Empezaremos tratando el concepto de mejoras, las cuales son
entendidas como aquellas transformaciones, modificaciones o alteraciones
materiales introducidas a un bien, con el fin de aumentar su valor, pero no slo
esto, sino que la nocin es ms amplia, tambin para mantenerlo, esto es, para
impedir su destruccin o deterioro y, en fin, para darle comodidad, lucimiento u
ornato, es decir, para embellecer el bien. (1)
Nuestro Cdigo Civil vigente, en el artculo 916, clasifica las mejoras
como: Necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el
deterioro del bien; tiles, las que sin pertenecer a la categora de las
necesarias aumentan el valor y la renta del bien; y las de Recreo, cuando sin
ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad. Ms
precisamente, se entienden como mejoras necesarias, aquellas reparaciones
sin las cuales la cosa no podra ser conservada, mientras que las tiles son las
mejoras de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa, y
finalmente, las voluntarias son las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad
para el que las hizo, siendo un trmino ms correcto para calificarlas, el de
"voluptuarias" o el de "suntuarias". (2)
Sobre el derecho de reembolso de mejoras del poseedor, el artculo 917
seala que sern reconocidas las mejoras necesarias y tiles que existan al
tiempo de la restitucin.
En cuanto al caso se refiere, la sentencia de primera instancia se
pronuncia calificando a las mejoras como tiles, en el entendido que aumentan
el valor del predio, sealando cules son las mejoras que renen dicha calidad,
del modo siguiente:
"...se puede apreciar que durante el tiempo de su posesin se han
introducido mejoras tiles en el bien inmueble, puesto que las mismas
aumentan el valor y la renta del bien, como son Cerco Frontal, Coliseo de
Gallos que consta de Coso de Pelea, y dos reas de graderas, restaurante con
rea con muros de ladrillo y techo de madera, y rea con techo de caa y

bamb; servicios higinicos, vivienda independiente, galpones, cisterna, pozo

tubular en funcionamiento y antepozo perforado, tales mejoras por la fecha de
su antigedad dictaminada pericialmente han sido introducidas durante la
posesin del demandante;"
Sin embargo, el juez omite realizar el anlisis acerca del destino de uso
del bien para el que fue arrendado inicialmente, y sobre si la variacin de dicho
uso cont con la anuencia de los propietarios, pues de acuerdo a la posicin
del demandante, los inmuebles haban sido arrendados para el uso de una
granja, en cambio de lo actuado en el proceso se determina que las mejoras
estaban construidas en torno al funcionamiento de un Coliseo de Gallos, por
tanto debi aclararse y establecerse este punto.
En relacin al contrato de arrendamiento, se reconoce que ste
constituye uno de administracin, por el cual no se desplaza la propiedad y slo
se entrega el bien para su uso y goce, en forma temporal. En ese sentido,
Ernesto C. Wayard precisa que el locatario o arrendatario no adquiere la
propiedad de la cosa, ya que slo se le concede el uso y goce, est obligado a
usarla dentro de los trminos estipulados en el contrato y tal como lo permita la
naturaleza y el destino de la cosa locada. (3)
Comentando el Cdigo Civil de 1936, acerca del reembolso de las
mejoras, Jorge Eugenio Castaeda seala que es al poseedor, en general, a
quien se le indemnizan, ya que al arrendatario se le reembolsar lo gastado por
dicho concepto si hubo pacto de abono de mejoras en que el locador se
hubiere comprometido a pagarlas (art.1539), salvo que se tratare de los
reparos necesarios (arts. 1540 y 1543) y con respecto al contrato de abono de
mejoras es nulo si no rene las condiciones exigidas por el art. 1541. (4)
Sobre las obligaciones del arrendatario que consigna el Cdigo Civil
vigente, Arias-Schreiber seala que se ha empleado una ms adecuada
tcnica jurdica, al recogerse en un solo artculo las principales obligaciones a
cargo del arrendatario. (5)
En relacin al caso de anlisis, tenemos que nuestro Cdigo Civil en el
artculo 1681 regula las obligaciones del arrendatario, consignando en el inciso
octavo: "A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento
del arrendador". Disponindose, entonces una obligacin de no hacer a cargo
del arrendatario, pues ste slo tiene el derecho de usar el bien, lo que significa
que ese uso no puede extenderse a su modificacin total o parcial, que en el
fondo equivaldra a desconocer los derechos del arrendador. Este ltimo, en
efecto, no tiene por qu necesariamente estar de acuerdo con esos cambios y
por ello la ley exige su asentimiento, que es expreso y formal (por escrito) a
tenor del inciso bajo comentario. (6) Aun cuando para Bigio la norma no
establece una forma determinada para la manifestacin de dicha autorizacin;
en consecuencia, puede ser expresa o tcita, verbal o escrita. (7)
En suma, sobre el reconocimiento de las mejoras introducidas por el
arrendatario queda claro que tanto en el Cdigo Civil de 1936 como en el
actual, se regula en base a las normas especficas relativas al contrato de

arrendamiento, por ello la referencia al derecho de reembolso de mejoras

estar sujeto a la observancia de las obligaciones que emergen de las partes
contratantes (arrendador y arrendatario); en cambio, en el caso que las
mejoras fueran introducidas por cualquier poseedor del bien -que no tenga la
calidad de arrendatario- se entiende que dicho reembolso tiene la naturaleza de
una indemnizacin.
2)
mejoras.

Necesidad de la autorizacin del arrendador para introducir

En efecto, el primer aspecto de anlisis es la necesidad de la

autorizacin del arrendador para introducir mejoras, las que sern abonables
por aqul. Consideramos pertinente presentar la siguiente cita tomada de la
Sentencia de Primera Instancia, confirmada por la de vista, que desestima el
argumento invocado por los demandados sobre la falta de consentimiento para
la introduccin de las mejoras en los bienes sub-litis, pues:
"SEXTO: Que respecto a lo alegado por los codemandados respecto de
que no habra lugar al pago de mejoras, puesto que las mismas habran sido
introducidas incumpliendo la norma contenida en el inciso octavo del artculo
1681 del Cdigo Civil, es de observar que tal incumplimiento supondra en todo
caso la facultad de solicitar la resolucin contractual, mas no la prdida del
derecho de mejoras, derecho que est sistemticamente ubicado en el libro de
Derechos Reales, y no en el de Fuentes de las Obligaciones, rigindose por
sus particulares reglas normativas;"
En el citado considerando, la sentencia de primera instancia se apoya en
una aparente interpretacin sistemtica de la norma, segn la cual se
entendera que el reconocimiento del abono de las mejoras corresponde a todo
poseedor, pues a su entender el derecho de mejoras "est sistemticamente
ubicado en el libro de Derechos Reales, (...) rigindose por sus particulares
reglas normativas", obviando las particulares normas establecidas en relacin
al contrato de arrendamiento. Este
razonamiento revela que adolece
precisamente de una interpretacin sistemtica de las normas relativas al
derecho de reembolso de mejoras, ya que si se hubiera practicado tal anlisis
se hubiera arribado a una conclusin diferente.
Respecto al argumento de la ubicacin de las norma sobre mejoras en
el Libro III, resulta oportuna la autorizada opinin de Arias-Schreiber, quien
comenta que el anterior Cdigo Civil se refera a la clasificacin de las mejoras
en los artculos 1537 a 1546, sobre arrendamiento, en cambio el Cdigo
vigente lo hace en la parte relativa a la posesin y no al contrato de
arrendamiento habida cuenta de que no tiene por qu circunscribirse a este
contrato y se extiende a numerosas situaciones jurdicas. De ese modo,
califica esta modificacin en su articulado como un acierto del legislador de
1984 el haber hecho esta modificacin, sin perjuicio de que en otras partes del
Cdigo existan disposiciones relativas a las mejoras. (8)
Entonces, en primer trmino debe quedar determinada cul es la
relacin jurdica entre el demandante y los demandados en el caso. Por ello,

resulta importante la calificacin de la relacin contractual sub-litis como de

arrendamiento o subarrendamiento propiamente dicho, recin entonces deber
aplicarse el anlisis acerca de la procedencia o no del reclamo del pago de
mejoras. En ese sentido, la sentencia de segunda instancia enmienda dicho
anlisis y se pronuncia reconociendo al contrato de subarriendo como el ncleo
de la relacin jurdico contractual (9), lo que servir de sustento para que la
Corte Casatoria inicie su sentencia estableciendo, en su primer considerando,
que la cuestin que motiva la controversia est referida a la solicitud que hace
el subarrendatario -demandante- sobre las mejoras introducidas en el bien sublitis.
Sin embargo, resulta sorprendente que habindose determinado que el
eje de la relacin jurdica es la del arrendamiento en la sentencia de vista, sta
haya soslayado aplicar precisamente la interpretacin sistemtica y determinar
que en el caso sub-litis, resultaba de aplicacin la norma contenida en el art.
1539 del Cdigo Civil de 1936 que estableci que el derecho de reembolso de
mejoras introducidas por el arrendatario, slo podra darse en aplicacin de un
acuerdo escrito, donde constara el consentimiento del dueo del inmueble,
norma que tambin ha sido recogida por el Cdigo Civil de 1984 en el inciso 8
del art. 1681.
3)
Correlacin de disposiciones normativas entre el C.C. de 1936 y
el de 1984.
Una segunda cuestin de anlisis, es el tener en cuenta que los hechos,
esto es, la introduccin de las mejoras, ocurrieron durante la vigencia del
derogado Cdigo Civil de 1936 mientras que, durante la vigencia del actual
Cdigo es que se plantean los trminos de la demanda de pago de mejoras.
Al respecto, el art. 2121 del actual Cdigo expresa que sus disposiciones
resultan aplicables inclusive a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, por lo que, para aplicar sus normas, es
menester que exista una correlacin con las que contena el derogado Cdigo
de 1936. Sin embargo, en la sentencia de vista se dice:
"SEGUNDO: Que la prohibicin que contiene el artculo mil seiscientos
ochentiuno, inciso octavo, del Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro
respecto al contrato de arrendamiento, no lo contiene el Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis respecto al mismo contrato llamado por este ltimo 'de
locacin conduccin".
Argumento que no tiene sustento y que omite considerar la norma
establecida en el art.1539 del Cdigo de 1936, de contenido similar al que
prescribe el art. 1681 inciso octavo del Cdigo vigente.
4)
de 1984.

Sustento de la causal de aplicacin indebida del art. 2120 del C.C.

Emitido el pronunciamiento de segunda instancia, que confirmaba la

sentencia apelada que declaraba fundada en parte la demanda de pago de

mejoras, los demandados tenan expedito su derecho de acudir a la Corte

Suprema en ejercicio del recurso de casacin. Recurso que tiene claramente
definido su campo de aplicacin en cuanto posibilita que la Corte Suprema
evale y determine errores in iudicando e in procedendo.
Para que opere la facultad casatoria asignada a la Corte Suprema, de
acuerdo al Cdigo Procesal Civil, la parte afectada con la resolucin que pone
fin a la instancia puede recurrir en casacin pero slo por causales
determinadas. (10) As, los demandados como propietarios del predio,
interponen sus recursos de casacin, resultando calificados como procedentes
slo en cuanto a la causal de aplicacin indebida de la norma material
contenida en el art. 2,120 del vigente Cdigo Civil, pues los recurrentes
indicaron que la sentencia de vista parte de considerar que la prohibicin
contenida en el inciso octavo del artculo mil seiscientos ochentiuno del citado
cdigo no tiene un correlato en el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis,
obviando considerar que dicha norma estaba incluida dentro del artculo mil
quinientos treintinueve del referido Cdigo sustantivo, asimismo que estando
regulada la materia en ambos Cdigos era de aplicacin la teora de los hechos
cumplidos y, que, por tanto se deba aplicar el artculo dos mil ciento veintiuno
del Cdigo Civil vigente.
En relacin a la causal de casacin referida a la aplicacin indebida de
una norma de derecho material, se entiende que sta se produce cuando se
han incurrido en errores de derecho provenientes del error en la calificacin
jurdica de los hechos correctamente comprobados en el proceso y al error
sobre la eleccin de la norma a ellos aplicable. Aqu el error del juez est al
establecer las premisas del silogismo pues los hechos comprobados los
subsume en una norma jurdica que no es la aplicable al caso. (11) Al ser
comprendido como error in iudicando, le ha correspondido a la Corte Suprema
el precisar en cada caso concreto la determinacin de esta causal. (12)
As, la Corte Suprema en su sentencia de fecha 3 de diciembre de 1997
se pronuncia ejerciendo su funcin casatoria, determinando la presencia de la
causal invocada, pues como ya se ha anotado, el Cdigo de 1936 tena una
norma por la que se regulaban los casos de reembolso de mejoras de los
predios bajo arriendo, que seran abonables cuando el propietario hubiera
expresado su consentimiento en un acuerdo escrito. En suma, se ha
constatado el error incurrido en las instancias inferiores al aplicar el art. 2120
del actual Cdigo Civil a los hechos probados como mejoras tiles, pues se
parti del anlisis que resultaban de aplicacin las normas establecidas en el
Libro de Derechos Reales del derogado Cdigo Civil, omitiendo la aplicacin de
la norma del art. 1539 del mismo cuerpo legal. (13)
V.

EL VOTO SINGULAR DEL VOCAL RONCALLA VALDIVIA.

En su voto singular, el doctor Roncalla Valdivia parte de reconocer que,

en la sentencia recurrida se ha establecido la existencia de mejoras tiles
introducidas en el predio y que, en efecto, en el art. 1539 del Cdigo Civil de
1936 se dispona que ninguna mejora era abonable al arrendatario, si no se
pone en virtud de convenio escrito, en que el dueo se obligaba a pagarla; sin

embargo, el voto singular manifiesta que entiende que dicha disposicin no

implica la prohibicin de introducir cambios ni modificaciones en el inmueble, lo
cual deviene en una consecuencia lgica, empero no se pronuncia sobre el
punto central de anlisis, esto es, en torno a si las mejoras cuyo reembolso se
pretenda obtener mediante la demanda, deban ser reconocidas a cargo de los
demandados, cuestin que deba pasar por el estudio de las normas que al
respecto se consignaron entre las obligaciones a cargo del arrendatario, habida
cuenta que el demandante, aun cuando era subarrendatario, mantena la
condicin contractual que derivaba del contrato de arrendamiento. As,
soslayando resolver el problema principal, seala que el incumplimiento de lo
dispuesto en el inciso ocho del artculo mil seiscientos ochentiuno del Cdigo
Civil vigente no supone la prdida del derecho al pago de las mejoras tiles
introducidas en el predio, sino el incurrirse en causal de resolucin contractual
conforme al inciso cinco del artculo mil seiscientos noventisiete e inciso tres
del artculo mil ciento cincuentiocho del Cdigo Civil vigente, cuestiones que no
fueron solicitadas por el demandante.
Resta dejar indicado que, nosotros concordamos con el fallo casatorio,
cuyo anlisis creemos no se agota en este estudio, pues la sentencia y el voto
singular nos proveen de material rico en elementos jurdicos los que,
esperamos, sean desarrollados por los estudiosos del Derecho.
VI.

CONCLUSIONES.

Las conclusiones que obtenemos de la sentencia bajo anlisis son las

siguientes: a) Que aun cuando el demandante acredit las mejoras tiles
realizadas en los predios, y sustent su pretensin en las normas generales de
abono de mejoras contenidas en el Libro de Derechos Reales, aqullas no
pudieron ser opuestas a los propietarios; b) Que tomando como un hecho
acreditado el contrato de subarriendo que amparaba al demandante, la Corte
asume el pronunciamiento de las instancias inferiores que entienden que dicho
contrato constituye el ncleo de la relacin contractual celebrada de acuerdo al
Cdigo Civil de 1936; c) Que atendiendo a las normas especficas del contrato
de arrendamiento del referido Cdigo Civil y recogidas en nuestro Cdigo Civil
vigente, la Corte determin que las mejoras fueron introducidas sin el
consentimiento de los propietarios; d) No se requera, por tanto, que la
sentencia casatoria calificase las mejoras en necesarias, tiles y/o de recreo,
ya que la cuestin fundamental giraba en torno al contrato de subarriendo y sus
efectos jurdicos frente a las mejoras sub-litis; e) Discrepamos del voto singular
que, sin sustentar sus argumentos, entiende que la inobservancia de los
dispuesto en el inciso 8 del art. 1681 del C.C. vigente no supone la prdida del
derecho al reembolso de las mejoras tiles.

DERECHO COMERCIAL
IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS Y NULIDAD DE LOS
ACTOS JURDICOS - BREVE REVISIN DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS
JURDICOS SOCIETARIOS. - Vldik Aldea Correa

IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS Y NULIDAD DE LOS

ACTOS JURDICOS - BREVE REVISIN DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS
JURDICOS SOCIETARIOS (Vldik Aldea Correa)
Segn la jurisprudencia materia de anlisis, para que un socio plantee la
nulidad de un negocio jurdico celebrado por la sociedad a la que pertenece,
estara obligado a ejercer previamente su derecho de impugnacin del acuerdo
social del que se deriv el negocio jurdico en cuestin, sin considerar, por un
lado, el carcter potestativo de este derecho societario y, por otro lado, los
fundamentos que inspiran a la teora de la nulidad de los actos jurdicos, as
como las consecuencias que la aplicacin de este criterio acarrea.
Exp. N 1089-88-Lima.
Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventa.
VISTOS; con el acompaado; y CONSIDERANDO: que no puede
demandarse la nulidad de un acto jurdico si previamente no se ha impugnado
el acuerdo que dio origen a dicho acto; que el accionista que no est conforme
con dicho acuerdo puede impugnarlo de conformidad con el artculo 146 de la
Ley General de Sociedades, lo que no se ha hecho en el presente caso, ni se
han consignado las acciones como establece la Ley; que en el caso de autos el
acuerdo materia de la demanda no est incurso en la nulidades previstas por el

artculo 152 de dicha Ley, por cuanto las razones para pedir su nulidad son de
orden societario y no de aquellos que se fundan en causales de nulidad
previstas en el Cdigo Civil; que finalmente en el supuesto que la sentencia
declarase fundada la impugnacin del acuerdo, sta producir efectos entre los
accionistas pero no afecta los derechos de terceros, como lo prevee el artculo
143 de la Ley de Sociedades: que por lo tanto la demanda deviene en
improcedente: declararon HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas
doscientos veintinueve, su fecha seis de diciembre de mil novecientos
ochenticinco, que confirmando la apelada de fojas ciento noventiuno, y su
ampliatoria de fojas ciento noventicuatro vuelta, declara fundada la demanda;
con lo dems que contiene; reformando la de vista y revocando la apelada:
declararon IMPROCEDENTE dicha demanda; sin costas; en los seguidos por
Compaa Italo Peruana de Seguros Generales, con Departamentos y Casas
Amobladas Sociedad Annima y otro, sobre nulidad de contrato y otro
concepto; y los devolvieron.
Interviniendo los seores Quiroz Amayo y Guevara de los Ros de
conformidad con el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.S.S.
BELTRAN RIVERA,
ALFARO ALVAREZ,
PERALTA ROSAS
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN

En sus inicios, las sociedades annimas no pasaban de ser pequeas

compaas generalmente integradas por personas que se encontraban unidas
por vnculos de parentesco o amistad. Con del devenir del desarrollo
econmico y el aumento de la actividad mercantil, la sociedad annima se ha
convertido hoy en da en la forma empresarial de mayor aplicacin, tanto para
la pequea como para la gran empresa, y en donde ya no priman las
cualidades personales de los socios (intuito personae), sino lo que interesa es
su aporte de capital (intuito pecuniae).
De tal forma que en la actualidad, las sociedades (principalmente las
sociedades de capital) se encuentran conformadas en su interior por diversas
clases de socios o accionistas, entre los que podemos hallar a los socios
inversionistas, cuyo inters en la sociedad radica, en principio, en obtener una
mayor ganancia o dividendo; en situacin opuesta encontramos a los socios
gestores, quienes se muestran ms interesados en la administracin directa de
la sociedad.
La coexistencia al interior de la sociedad annima de estos intereses
antagnicos suelen provocar disputas entre los socios que bien pueden
solucionarse democrticamente en las deliberaciones de la Junta General de

Accionistas. Sin embargo, en algunas ocasiones los acuerdos sociales que se

adoptan en las juntas generales de accionistas no terminan resolviendo el
conflicto, sino que adems se convierten en la causa de uno nuevo, debiendo
trascender el asunto al mbito judicial a travs del derecho de impugnacin de
los acuerdos societarios que goza todo accionista a fin de lograr que se declare
judicialmente la invalidez de los acuerdos adoptados por la junta general por
cuanto afectan sus intereses o los intereses de la sociedad.
La impugnacin de los acuerdos societarios -ha decir del prestigioso
jurista espaol JOAQUIN GARRIGUES- es un tema arduo que ni an en las
legislaciones que contienen normas especiales sobre la materia han podido
resolver satisfactoriamente. Como sealbamos la sociedad annima en sus
comienzos fue utilizada para desarrollar pequeos negocios familiares
(sociedad cerrada), por lo que la posibilidad de que surjan conflictos internos
era reducida; a diferencia de lo que acontece actualmente, en donde las
sociedades tienden a ser abiertas a cualquier inversionista interesado en
aportar capitales, aumentado con ello el riesgo de controversias entre los
socios debido a las diversas motivaciones que a ellos inspiran.
No fue sino hasta mediados del presente siglo en que las legislaciones
mercantiles recin empiezan a regular formalmente y de manera expresa la
impugnacin de los acuerdos sociales, debido a la necesidad de reconocer el
derecho de los socios a cuestionar judicialmente la validez de los acuerdos
societarios que lesionen sus intereses o los intereses de la sociedad o que
sean contrarios a la ley, estatutos o pacto social.
En el Per recin con la Ley de Sociedades Mercantiles N 16123 de
1966, se establece expresamente la facultad de impugnar los acuerdos de la
Junta General de Accionistas, luego de haber sido ignorado este tema en el
Cdigo de Comercio de 1902. Posteriormente la derogada Ley General de
Sociedades, Decreto Supremo N 311, recoge el mismo tratamiento
contemplado en la Ley de Sociedades Mercantiles. Desde entonces y an
actualmente con la vigente Ley General de Sociedades, Ley 26887, se discute
si el tratamiento legal y la jurisprudencia dictada sobre la invalidez de los
acuerdos sociales, viene resolviendo satisfactoriamente en armona a las
necesidades mercantiles o si sta resulta irrelevante habida cuenta que existen
reglas generales que disponen la nulidad de los actos jurdicos en general.
II.

SINTESIS DEL CASO

En la ejecutoria suprema del expediente N 1089-88 del 10 de setiembre

de 1990, se declara improcedente una demanda de nulidad de acto jurdico,
promovida por un socio contra la sociedad annima, a fin que se declare la
invalidez de un contrato adoptado mediante un acuerdo de Junta General de
Accionistas.
En el presente caso la Corte Suprema de la Repblica, revocando el
fallo de las instancias precedentes, rechaza la demanda de nulidad por
considerar que la misma no se fundamenta en las causales de nulidad
estipuladas en el Cdigo Civil (1), sino en cuestiones que se ubican dentro del

marco societario, por tal razn, para la Corte Suprema, el accionista opositor
debi previamente impugnar el acuerdo societario del cual se deriva.
La Corte en fundamento de su fallo considera "que no puede
demandarse la nulidad de un acto jurdico si previamente no se ha impugnado
el acuerdo que dio origen a dicho acto"; por otro lado seala que "el acuerdo
materia de la demanda no est incurso en nulidades previstas por el artculo
152 de dicha Ley [General de Sociedades], por cuanto las razones para pedir
su nulidad son de orden societario y no de aquellos que se fundan en causales
de nulidad previstas en el Cdigo Civil".
Se seala, pues, que no procede la nulidad del acto jurdico (contrato),
por cuanto primeramente no se ha impugnado el acuerdo de la Junta General
del cual se deriva, y que en todo caso la impugnacin de este acuerdo social
debi de realizarse conforme a las reglas de impugnacin de los acuerdos que
establece las normas de orden societario y no conforme a las causales de
nulidad previstas en el Cdigo Civil.
Pero adems indica que en el supuesto de declarar fundada la demanda
de impugnacin del acuerdo de la Junta General, esta producir efectos entre
los accionistas pero no afectara los derechos de terceros de buena fe.
Finalmente, en la ejecutoria se hace mencin a la antigua obligacin de
consignar (depositar) los ttulos de las acciones del impugnante en una
institucin de crdito al tiempo de interponer la demanda, lo que por la nueva
Ley General de Sociedades se ha sustituido en la obligacin de hacer la
anotacin en la Matrcula de Acciones respectiva.
III.

CATEGORIAS JURIDICAS

1.

Teora general de la nulidad de los actos o negocios jurdicos

La Teora de la Nulidad de los Actos o Negocios Jurdicos comprende los

supuestos de hecho que constituyen actos invlidos o ineficaces, esto es,
aquellos actos jurdicos que para el Derecho estn afectados de algn vicio
relevante y, por lo mismo, no producen los efectos jurdicos propuestos por los
agentes.
Los negocios jurdicos afectados con nulidad no pueden permanecer
subsistiendo, por cuanto han sido repudiados por el ordenamiento jurdico
debido, principalmente, a un inters colectivo de la sociedad.
La nulidad es, pues, una sancin que persigue a los negocios jurdicos
incursos en las causales propiamente estipuladas por la ley. Al respecto
MARCIAL RUBIO seala que "existe nulidad cuando uno de sus elementos
esenciales presenta problemas desde la misma conclusin del acto, o cuando
ste atenta contra una norma de orden pblico o contra las buenas
costumbres" (2).

La Teora de Nulidad de los Negocios Jurdicos resulta, entonces,

aplicable a los casos de invalidez referidos al momento del nacimiento del acto
negocial, siendo que para los casos de invalidez o ineficacia posteriores a la
constitucin del acto se tendr que recurrir a otras figuras jurdicas como la
resolucin, rescisin, revocacin, caducidad, entre otros, que extinguen la
eficacia del acto pero que son diferentes a la nulidad, tal como lo acotaba el
maestro JOSE LEON BARANDIARAN al indicar que el negocio jurdico puede
estar afectado de causales que conspiren contra su plena validez o su
subsistencia posterior. Si esa causal es coetnea al nacimiento del negocio, se
habla de nulidad del mismo. La causal puede sobrevenir despus, pero
entonces ya no cabe insumir la misma dentro de la categora de las nulidades
(3).
Los acuerdos adoptados en la Junta General de Accionistas, constituyen
pues un tipo especial dentro del genero de negocios jurdicos que bien pueden
verse atacados por las nulidades establecidas en el Derecho Civil, pero que
adems, en aras de salvaguardar los derechos de los agentes involucrados y
debido de la naturaleza de la actividad mercantil, deben de cumplir con las
normas especiales impuestas por el Derecho Societario, bajo consideracin de
tenerse por nulos o invlidos. Las reglas de nulidad (y de impugnacin) de los
acuerdos de la Junta General de Accionistas establecidas por la legislacin
societaria, tienden a complementar las disposiciones generales de nulidad
prescritas por el Acto Jurdico.
Cualquier agente afectado puede interponer un accin dirigida a declarar
judicialmente la invalidez de los acuerdos societarios, sea a travs de una
demanda de impugnacin o de nulidad de los mismos.
El acuerdo impugnado o cuya nulidad se pretende, es invlido por s y
por lo tanto sus efectos jurdicos deben tenerse por no surtidos, tomando en
cuenta que la sentencia que declare fundada una accin de impugnacin o
nulidad, es una declarativa, conforme lo explica MANUEL ALBALADEJO,
"puede ocurrir que de hecho se establezca, o se pretenda establecer, un
estado de cosas a tenor del negocio nulo (en la compraventa nula, el
comprador se posesiona de la cosa en concepto de tal, o la reclama al
vendedor, como si la compraventa fuese vlida). Semejante situacin puede
dar lugar a la necesidad o al inters de obtener una declaracin de nulidad que
corte la perturbacin, o se sirva de presupuesto para hacer cesar el estado de
hecho contrario a la realidad jurdica. As, pues, cuando alguien se ampara en
la existencia de una apariencia de validez, es preciso -al no poder el
perjudicado tomarse la justicia por propia mano- ejercitar la correspondiente
accin -o excepcin- encaminada, no a atacar el negocio ni a borrar sus
efectos, (que ya faltan desde antes), sino a destruir aquella apariencia de
validez, haciendo constar que la realidad ha quedado inmutable no obstante el
negocio. (...) Se trata, pues, de una accin y fallo declarativos" (4).
2.

Derechos de los accionistas: derecho de impugnacin

Los socios o accionistas de una Sociedad Annima gozan generalmente

de dos clases de derechos, unos econmicos y otros polticos. Entre los

primeros podemos hallar al derecho de percibir utilidades, derecho de participar

en la distribucin del haber social en caso de liquidacin, derecho de
preferencia en la suscripcin de acciones, entre otros derechos.
Por su parte, entre los derechos polticos de los accionistas tenemos el
derecho de voto, el derecho a ser elegido como miembro de algn rgano de la
sociedad, el derecho a fiscalizar la gestin social y el derecho de impugnacin
de acuerdos sociales.
Este ltimo derecho es establecido pensando en las minoras, como
herramienta legal que permita revisar en sede judicial o arbitral la validez de los
acuerdos aprobados por la mayora que pretende imponer su voluntad, yendo
en contra de lo sealado en la ley, el estatuto o pacto social o lesionando, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la
sociedad.
El derecho de impugnacin recogido en el artculo 139 de la nueva Ley
General de Sociedades, es pues un derecho inherente a la condicin de socio,
que puede ser interpuesta por el accionista que haya estado presente en la
junta general que aprob el acuerdo impugnado deje constancia en acta de su
oposicin o que hubiere sido ilegtimamente privado de su acuerdo, as como
por el ausente y por el ilegtimamente privado de emitir su voto (artculo 140).
Al margen del derecho de impugnacin que es consubstancial a la
condicin de accionista, cabe la accin de nulidad del acuerdo de la Junta
General contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad
previstas en la Ley General de Sociedades o en el Cdigo Civil (artculo 150),
la misma que puede ser promovida por cualquier persona que tenga legtimo
inters, sea o no accionista.
3.
Impugnacin y nulidad de los acuerdos de Junta General de
Accionistas.
3.1

Conceptos generales

La Junta General de Accionistas es el rgano supremo de la sociedad y

constitutivo de la voluntad social y es definido como la reunin de accionistas
en el domicilio social debidamente convocados para deliberar y decidir por
mayora sobre determinados asuntos sociales (5).
Los acuerdos de la Junta General se toman por mayora de acciones
suscritas con derecho a voto presentes, no importando el nmero de
accionistas (por ello algunos prefieran la denominacin de "Junta de Acciones",
en vez de "Junta de Accionistas", considerando adems que la Sociedad
Annima es pues una sociedad de capitales y no una sociedad de personas)
(6). Ahora bien, el contenido de los acuerdos debe de encuadrarse dentro del
ordenamiento legal (7), respetar el pacto y estatuto social y no lesionar los
intereses sociales en beneficio de uno o ms accionistas, caso contrario son
pasibles, como hemos referido, de una impugnacin judicial.

Pero, adems, partiendo que los acuerdos sociales son en estricto actos
jurdicos unilaterales, como nos lo recuerda RODRIGO URA, por lo cual les
resulta plenamente aplicables las disposiciones sobre nulidad y anulabilidad
contenidas en el Cdigo Civil (artculos 219 al 229). En este sentido el autor
espaol nos dice con respecto a los acuerdos que "se acepta que son
declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como
persona jurdica) y que, en este sentido, entran en la gran categora de los
negocios jurdicos, por que la voluntad declarada por la junta va dirigida a
producir efectos en orden al derecho. (...) Para nosotros -agrega Ura- es un
negocio unilateral, aunque se forme por la coincidencia de una serie de
voluntades individuales (las de los socios que votaron a favor del acuerdo) que
se funden entre s para formar la voluntad colectiva, por que es declaracin de
voluntad de una sola parte (la sociedad), y por que, adems es un acto
colegiado en sentido lato, es decir, un acto que, aunque se cumpla por una
pluralidad de personas, como stas actan como componentes de un mismo
rgano, no pierden su condicin unitaria" (8).
La impugnacin de los acuerdos es un derecho personal y potestativo de
los accionistas, a diferencia de la accin de nulidad la cual puede ser ejercida
por cualquier persona que tenga legtimo inters, debido a que se fundan en
causales bsicamente de orden pblico, y entonces el inters tutelado es el
inters general, mientras que en la accin de impugnacin prima el inters
particular, es decir el inters al interior de la sociedad mercantil (9).
3.2.

Subsanacin, revocacin y sustitucin de acuerdos impugnados

Si bien en el Derecho Civil existe la convalidacin de los negocios

jurdicos nulos y la confirmacin de los anulables, como instituciones a travs
de la cual se subsanan los vicios que afecten a dichos actos jurdicos, en el
Derecho Societario la posibilidad de subsanacin de los acuerdos societarios
(actos jurdicos mercantiles) no es admitida pacficamente. El problema de su
aceptacin por la legislacin radica en los efectos procesales que ocasiona.
VICENT CHULI comparte la posibilidad de una subsanacin en sede
judicial al sealar que "si es posible subsanar la causa de impugnacin el Juez
otorgar un plazo razonable para ello (...).Se incorpora aqu la doctrina de la
regularizacin, de ascendiente francs, de gran utilidad prctica, pero que
plantea arduos problemas procesales. Pinsese que en esta resolucin el Juez,
aunque sin admitir ni rechazar la demanda, por que no ha habido juicio, ha de
"prejuzgar" que existe causa de impugnacin y que puede ser subsanada. Para
su aplicacin prctica por tanto, en base al principio de rogacin, requerir que
la sociedad se allane, solicitando el plazo razonable, pero sin condicionar el
allanamiento a que se conceda ste, ya que el Juez debe concederle a su
criterio" (10).
La nueva Ley General de Sociedades no contempla expresamente el
supuesto de subsanacin de los acuerdos, pero s se refiere a su revocacin y
sustitucin en el artculo 139, cuando indica que la impugnacin no procede y
que el Juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de
los autos, cualquiera que sea su estado, cuando el acuerdo haya sido

revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al

estatuto.
La doctrina de la regularizacin que bien seala VICENT CHULI
tambin se encuentra presente en la sustitucin de los acuerdos por otros
adoptados conforme a la ley, al pacto social o al estatuto, a que hace referencia
la nueva Ley General de Sociedades. As un acuerdo invalidado por algn vicio,
puede ser subsanado pero a travs de la figura de la sustitucin por otro
acuerdo que se encuentre adoptado conforme a las exigencias de ley.
3.3.

Legitimacin pasiva

La sociedad cuyo acuerdo de Junta General se impugna, es quien tiene

la legitimacin pasiva. Corresponde a la sociedad la defensa del acuerdo
impugnado, siendo que los accionistas que votaron a favor de l pueden
coadyuvar a la defensa de su validez.
3.4.

Legitimacin activa

Conforme a la nueva Ley General de Sociedades (artculo 140), estn

legitimados para impugnar los acuerdos sociales:
a)
los socios que estando presentes en la Junta hacen constar su
oposicin (11);
b)

los socios hayan sido ilegtimamente privados de votar; y

c)

los socios ausentes a la Junta.

Si bien del texto de la ley pareciera que el derecho de impugnacin de

acuerdos es atribuible exclusivamente a la condicin de socios, en realidad
debido a la consubstancial relacin con el derecho de voto, estarn legitimados
para impugnar acuerdos de junta, aquellas personas que legalmente estn
facultados para ejercer el derecho de voto, como los usufructuarios, acreedores
pignoraticios y, bajo ciertas circunstancias, fiduciarios y albaceas del accionista
fallecido (12). Sin embargo, subsiste una interrogante referida a que si el
propietario o titular de acciones que no goza del derecho de voto, sea por que
causa legal o convencional, est legitimado para impugnar un acuerdo de una
junta general no poda pronunciarse a favor, ni formular oposicin.
El accionista impugnante del acuerdo social, para estar legitimado tiene
que mantener su condicin de accionista durante el transcurso del proceso
judicial o arbitral que al respecto se inicie, debiendo, adems, de efectuar la
anotacin respectiva en la Matrcula de Acciones conforme lo exige el artculo
144 de la ley de sociedades peruana.
La norma en referencia trata de superar a su antecesora, la cual
mantena la rgida obligacin de depositar los ttulos de las acciones del
impugnante en una institucin de crdito (13), esto era para mantener la
legitimidad. El motivo de la existencia de una norma como sta radicaba en que

antiguamente se permita la emisin de acciones al portador, por lo que

resultaba necesario que el titular de esta clase de acciones, mantenga su
calidad de accionista en el juicio que promueva impugnando el acuerdo de la
Junta de General, habida cuenta que las acciones al portador son fcilmente
transferibles.
Las acciones al portador fueron posteriormente prohibidas por
disposiciones tributarias (14), por lo que careca de sentido que subsista para
las acciones comunes o nominativas, una obligacin (la consignacin de los
ttulos en una institucin de crdito) que fue diseada para el caso de las
acciones al portador.
IV.

COMENTARIO Y ANLISIS DE LA RESOLUCIN

Que no puede demandarse la nulidad de un acto jurdico si previamente

no se ha impugnado el acuerdo que dio origen a dicho acto; que el accionista
que no este conforme con dicho acuerdo puede impugnarlo de conformidad
con el artculo 146 (15) de la Ley General de Sociedades (Artculo 143 de la ley
vigente (16), lo que no se ha hecho en el presente caso.
La instancia suprema en el proceso sobre nulidad de contrato y otro
concepto, considera que el socio que discrepe con la celebracin y/o
aprobacin de un contrato en que la sociedad es parte obligada -contrato que
deriva de un acuerdo de la Junta General de Accionistas-, no puede accionar
en forma directa por su nulidad, (vale decir que resulta improcedente la
demanda), sino que inicialmente debe plantear la impugnacin judicial (o en va
arbitral) del acuerdo social.
Como habamos podido apreciar el derecho de impugnacin de los
acuerdos es un derecho potestativo, por lo tanto su ejercicio puede ser
descartado voluntariamente por el accionista opuesto. Sin embargo, se crea la
interrogante de s el socio que decide no ejerce su derecho de accionar por la
impugnacin del acto social, puede luego accionar por la nulidad del acto
contractual, en el entendido que existe una renuncia virtual a cuestionar la
validez del acuerdo.
No existe, pues, disposicin legal que sustente este considerando del
tribunal supremo, por lo que deviene en polmica la posicin que se asume,
esto es, el exigir al accionista el ejercicio de un derecho que es voluntario. Mas
an si tomamos en cuenta que se puede estar forzando a iniciar una accin
infructfera desde que se obliga impugnar judicialmente un acto jurdico
societario (acuerdo social) adoptado en la Junta General Accionistas, sin que
se encuentre comprendido en una de las causales establecidas por la Ley
General de Sociedades y que, por el contrario, el acto o negocio jurdico
derivado del acuerdo de la Junta General si se encuentra afectado de alguna
causal de nulidad contemplada en el Cdigo Civil.
En este caso, se estara impidiendo en la prctica declarar la nulidad de
un acto jurdico, que como bien sabemos la nulidad tiene calidad de absoluta
atendiendo al orden pblico y al inters general protegido, tan es as que el

Derecho Civil dispone que cualquiera con legtimo inters puede plantear esta
clase de acciones. Resultando discutible que en la resolucin judicial se
considere improcedente una demanda de nulidad de acto jurdico por que
previamente no se ha impugnado el acuerdo de la Junta del cual deriva, si lo
que se pretende con la accin nulificante es precisamente la tutela del inters
colectivo en general.
Si inclusive, sin ninguna restriccin, se le permite a un accionista que
voto a favor del acuerdo de la Junta General el poder plantear su nulidad (por
tener esta pretensin un inters que trasciende a los de orden societario), por
qu al socio opositor se le condiciona la accin de nulidad del negocio jurdico
societario, al requisito previo de la impugnacin del acuerdo.
Ahora si se admite de modo general que para demandar la nulidad de un
acto jurdico previamente hay que impugnar el acuerdo social que le da origen,
involucra tambin que los socios que votaron a favor del acuerdo no puedan
demandar la nulidad dicho acto, por cuanto no han impugnado el aludido
acuerdo, siendo inclusive que de haberlo querido hacer tampoco lo hubieran
podido realizar por carecer de legitimidad activa para impugnar judicial o
arbitralmente. Lo cual no es correcto, por cuanto existen razones de inters
general para impugnar un acuerdo abiertamente nulo (nulidad absoluta), que
deben ser atendidas por el juzgador en salvaguarda del inters colectivo.

DERECHO TRIBUTARIO
EL CONCEPTO DE SERVICIOS EN EL IMPUESTO GENERAL A LAS
VENTAS - Michael Zavaleta Alvarez

EL CONCEPTO DE SERVICIOS EN EL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

(Michael Zavaleta Alvarez)
El autor desarrolla el significado y los alcances del concepto de "servicios"
como hiptesis de incidencia tributaria del Impuesto General a las Ventas,
esbozando en su anlisis la diferencia existente con el significado que a dicho
vocablo se le atribuye en el Derecho Civil.
Asimismo, se estima de importancia analizar los argumentos explicitados en los
considerandos de las resoluciones y en el dictamen de la Vocal Salas Lozada,
respecto del concepto de servicios, por cuanto para el autor dichas razones
seran tambin aplicables a la actual Ley del IGV.
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL
1.

RESOLUCIN 2028-4-96
Expediente :

0046-96

Interesado

Empresa de Transportes y Servicios Ocho S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 09 de agosto de 1996

Impuesto General a las Ventas

Vista la apelacin interpuesta por EMPRESA DE TRANSPORTES Y

SERVICIOS OCHO S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-05898
del 31 de mayo de 1995, emitida por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria declarando
improcedente su reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin Ns.
024-3-04261 y 024-3-04534 por concepto de Impuesto General a las Ventas
correspondiente a los perodos de setiembre a diciembre de 1993 y de enero a
agosto de 1994, respectivamente, al haber omitido registrar y declarar ingresos
por concepto de alquiler de ruta;
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo con las disposiciones de las Leyes del Impuesto
General a las Ventas aprobadas por Decreto Ley 25748 tal como fuera
modificado por el Decreto Ley 25978 y por Decreto Legislativo 775, vigentes
durante 1993 y 1994, respectivamente, el Impuesto General a las Ventas grava,
entre otras operaciones, a la prestacin o utilizacin de los servicios en el pas,
definindose para estos efectos los servicios como: (1) toda accin o

prestacin que una persona realiza para otra y por la cual percibe una
retribucin o ingreso que constituya o se considere renta de tercera categora
para los efectos de Impuesto a la Renta; y, (2) al arrendamiento de bienes
muebles e inmuebles, sea habitual o no;
Que la definicin de servicios contenida en las Leyes del Impuesto
General a las Ventas aplicables a los perodos acotados, es bastante amplia,
pues el trmino prestacin comprende tanto a las obligaciones de dar, como las
de hacer y de no hacer, por lo que dicha definicin debe ser interpretada en
concordancia con las dems definiciones y normas que contiene la Ley;
Que de las normas que regularon el Impuesto General a las Ventas, se
desprende que las prestaciones de dar que implican la transferencia de bienes
en propiedad, estn comprendidas en las operaciones de venta de bienes
muebles, en tanto que la definicin de servicios comprende las prestaciones de
hacer y, excepcionalmente cuando el servicio es definido como arrendamiento
de bienes muebles o inmuebles, a las prestaciones de dar que importen la
cesin de bienes en uso;
Que de conformidad con el inciso b) del artculo 3 de las mencionadas
leyes y con los artculos 5 y 2, numeral 10 de sus reglamentos aprobados por
los Decretos Supremos Ns. 269-91-EF (cuya vigencia se mantuvo por
disposicin del Decreto Supremo N 167-92-EF) y 029-94-EF, la definicin de
bienes muebles comprende nicamente a los bienes corporales que pueden
llevarse de un lugar a otro, a los derechos referentes a los mismos as como a
las naves y aeronaves, quedando expresamente excluidos los bienes
incorporales o intangibles, tales como marcas, patentes, derechos de llave y
similares;
Que de lo expuesto puede concluirse que cuando la ley define los
servicios como arrendamiento, slo se refiere al arrendamiento de bienes
muebles corporales y no al arrendamiento de bienes intangibles o incorporales,
el cual no est afecto al impuesto toda vez que, como se ha visto, los bienes
intangibles estn fuera del campo de aplicacin del impuesto;
Que en el caso de autos, el contrato celebrado por la recurrente estipula
en sus Clusulas Tercera y Cuarta que los usuarios de la ruta pagarn a la
recurrente una cuota diaria por concepto de operacin de la ruta o derecho de
ruta, hecho que se encuentra sustentado con los recibos internos que la
recurrente ha emitido por concepto de derecho de ruta;
Que en consecuencia, la cesin en uso del "derecho de ruta" que
efectu la recurrente en favor de los propietarios de los vehculos a que se
refiere el mencionado contrato, califica como un arrendamiento o cesin
temporal en uso de un bien intangible, operacin que no se encuentra gravada
con el Impuesto General a las Ventas;
De acuerdo con el dictamen de la vocal Salas Lozada cuyos
fundamentos se reproducen;

Con los vocales Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;

RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-05898 del 31 de
mayo de 1995, dejando sin efecto la cobranza de la deuda impugnada.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
Padrn Freundt
Vocal Presidente
Nue Bracamonte
Vocal
Salas Lozada
Vocal
Picn Gnzalez
Secretario Relator
SL/rom
2.

DICTAMEN DE LA VOCAL SALAS LOZADA.

Expediente :

0046-96

Dictamen

N 024 - Vocal Salas Lozada

Interesado

Empresa de Transportes y Servicios Ocho S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 09 de agosto de 1996

Impuesto General a las Ventas

EMPRESA DE TRANSPORTES Y SERVICIOS OCHO S.A. debidamente

representada por Vctor Alejandro Pantoja Alania, interpone recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-05898 del 31 de mayo
de 1995, emitida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria que declar improcedente su reclamacin
contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 024-3-04261 y 024-3-04534 por
concepto de Impuesto General a las Ventas correspondiente a los perodos de
setiembre a diciembre de 1993 y de enero a agosto de 1994, respectivamente,
al haber omitido registrar y declarar ingresos por concepto de alquiler de ruta.
La Administracin Tributaria, mediante el Informe N 027-95-C-SUNATR1.1630-MMP, que sustenta la apelada, manifiesta lo siguiente:

1.
Que ha determinado ingresos por alquiler de ruta que no fueron
declarados ni registrados, los que se encuentran sustentados con un contrato
efectuado con cada una de las personas que hacen uso de la ruta.
2.
Dicho contrato establece que los usuarios de la ruta asumirn las
cuotas que seale la recurrente, entre las que se encuentran el pago de la
cuota de operacin de la ruta o derecho de ruta.
3.
Por dichas cuotas la empresa emite recibos internos, cuyo texto
seala que el concepto que se cobra es el derecho de ruta.
4.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 inciso c) del Decreto
Ley 25748 modificado por el Decreto Ley 25978 y el artculo 3 inciso c) del
Decreto Legislativo 775, la naturaleza del derecho de rutas es la de una
prestacin de servicios, derecho que de conformidad con el artculo 7 del
Decreto Ley 25748 no est exonerado del Impuesto General a las Ventas, por
lo que no es de aplicacin lo dispuesto en el Apndice II de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobada por Decreto Ley 25748 y la aprobada por el
Decreto Legislativo 775, que exonera del pago del Impuesto General a las
Ventas al transporte pblico de pasajeros dentro del pas, mas no as el servicio
de alquiler de ruta.
5.
El servicio antes referido se encuentra gravado tal como se
establece en el literal b) del artculo 1 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobada por Decreto Ley 25748 -en concordancia con el numeral 2 del
literal c) del artculo 3 del mismo cuerpo legal- y de la aprobada por el Decreto
Legislativo 775 en concordancia con el numeral 2 del literal c) del artculo 3 de
su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 29-94-EF.
Por su parte, la recurrente manifiesta que obtuvo de la Municipalidad de
Lima Metropolitana la concesin de una ruta de transporte urbano de
pasajeros, desarrollando su actividad con vehculos de terceros. Para tal
efecto, precisa que no existe un contrato de arrendamiento de ruta sino uno de
cesin en uso de una unidad vehicular en favor de su empresa, conforme est
normado en las Bases de la Licitacin Pblica 005-94-MLM/SMTU y en la
Resolucin de Secretara Municipal 090-94-MLM/SMTU, en la que se otorga la
concesin de Ruta E.o.21.
Agrega que conforme a las Bases de la Licitacin Pblica N 005-94MLM/SMTU y sus documentos anexos, el contrato de cesin en uso de la
unidad vehicular y el contrato de concesin de la ruta, entre otros, tienen el
carcter legal de orden pblico administrativo, es decir, son inmodificables
unilateralmente y su estabilidad est garantizada por la Constitucin (inciso 14
del artculo 2 y artculo 62), el Cdigo Civil (artculos 168, 209, 1352, 1361 y
1362), el Decreto Legislativo 757 (artculo 5) y el Decreto Legislativo 758
(artculos 28 y 29) que establecen, respectivamente, que "no podr
interpretarse ninguna de las estipulaciones del presente contrato de modo que
se contravenga o se desnaturalice las establecidas en las bases de licitacin ni
las que seala el Reglamento de Transporte Urbano o cualquier otra norma

legal" y, que "el concesionario percibir como compensacin por el servicio que
explote, la tarifa, precio u otro sistema de recuperacin de la inversin".
Afirma que la recuperacin mencionada es un acto u operacin no
gravado con el Impuesto General a las Ventas, segn lo establecido en los
Decretos Leyes 25748 y 25978, as como en el artculo 1 del Decreto
Legislativo 775 y, adems, porque el servicio de transporte urbano de
pasajeros a que se refiere la concesin, es un servicio exonerado del Impuesto
General a las Ventas conforme lo prescribe el artculo 5 y el numeral 2 del
Apndice II del Decreto Legislativo 775; exoneracin que alcanza a la venta de
bienes que fueron adquiridos para ser utilizados en forma exclusiva en las
operaciones exoneradas, como son los boletos, combustibles, lubricantes y
otros repuestos, adquiridos para ser consumidos en la prestacin del servicio
pblico de transporte urbano de pasajeros a que est obligada como
beneficiaria de la concesin de la ruta.
Finalmente, la apelante invoca la norma VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario que prescribe que en va de interpretacin, no podrn
extenderse las disposiciones tributarias a supuestos distintos de los sealados
en la ley. Consecuentemente, las Resoluciones de Determinacin reclamadas
son nulas y revocable la Resolucin de Intendencia N 025-405898.
De lo expuesto por las partes, del anlisis de los documentos que obran
en autos y de la legislacin aplicable, cabe sealar lo siguiente:
La Administracin, de acuerdo a los papeles de trabajo de fiscalizacin,
ha demostrado que la recurrente, en los perodos de setiembre a diciembre de
1993 y de enero a agosto de 1994, obtuvo ingresos por alquiler de ruta que no
fueron declarados ni registrados, los mismos que se encuentran sustentados
con un contrato privado que la contribuyente ha celebrado con cada una de las
personas que hacen uso de la ruta que le fuera dada en concesin. Por
consiguiente, es materia del presente caso determinar si los ingresos
percibidos por la recurrente por dicho concepto durante los perodos acotados,
se encontraban gravados con el Impuesto General a las Ventas.
De acuerdo con el artculo 1 y con el numeral 1 del inciso c) del artculo
3 de las leyes del Impuesto General a las Ventas aprobadas por Decreto Ley
25748 -tal como fuera modificado por el Decreto Ley 25978- y por Decreto
Legislativo 775, vigentes durante 1993 y 1994, respectivamente, el Impuesto
General a las Ventas grava, entre otras operaciones, a la prestacin o
utilizacin de los servicios en el pas; definindose para los efectos los servicios
como:
(1)
toda accin o prestacin que una persona realiza para otra y por
la cual percibe una retribucin o ingreso que constituya o se considere renta de
tercera categora para los efectos de Impuesto a la Renta; y,
(2)
no,

al arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, sea habitual o

De acuerdo a esta definicin, resultan gravados con el Impuesto General

a las Ventas todos los servicios que tengan las siguientes caractersticas:
- Que se trate de una accin o prestacin que una persona realiza en
favor de otra;
- Que el servicio sea prestado a ttulo oneroso; y,
- Que la retribucin o ingreso sea considerado renta de tercera categora
para efectos del Impuesto a la Renta.
Como puede apreciarse, la definicin de "servicios" contenida en las
leyes del Impuesto General a las Ventas aplicables a los perodos acotados es
bastante amplia, pues el trmino prestacin comprende tanto a las obligaciones
de dar, como las de hacer y de no hacer, por lo que a fin de precisar sus
alcances es necesario que dicha definicin sea interpretada en concordancia
con las dems definiciones y normas que contiene la Ley.
En este sentido, de las normas que regularon el Impuesto General a las
Ventas se desprende que las prestaciones de dar que implican la transferencia
de bienes en propiedad, estn comprendidas en las operaciones de venta de
bienes muebles; en tanto que la definicin de servicios comprende las
prestaciones de hacer y, excepcionalmente, cuando el servicio es definido
como arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, a las prestaciones de dar
que importen la cesin de bienes en uso.
Ahora bien, de conformidad con el inciso b) del artculo 3 de las
mencionadas leyes y con los artculos 5 y 2, numeral 10 de sus reglamentos
aprobados por los Decretos Supremos Ns. 26991-EF (cuya vigencia se
mantuvo por disposicin del Decreto Supremo N 167-92-EF) y 029-94-EF, la
definicin de bienes muebles comprende nicamente a los bienes corporales
que pueden llevarse de un lugar a otro, a los derechos referentes a los mismos
as como a las naves y aeronaves; quedando expresamente excluidos los
bienes incorporales o intangibles, tales como marcas, Patentes, derechos de
llave y similares;
De lo expuesto puede concluirse que cuando la ley define los servicios
como arrendamiento, slo se refiere al arrendamiento de bienes muebles
corporales y no al arrendamiento de bienes intangibles o incorporales, el cual
no est afecto al impuesto toda vez que, como se ha visto, los bienes
intangibles estn fuera del campo de aplicacin del impuesto.
En el caso de autos, el contrato celebrado por la recurrente estipula en
sus Clusulas Tercera y Cuarta que los usuarios de la ruta pagarn a la
recurrente una cuota diaria por concepto de operacin de la ruta o derecho de
ruta. Al respecto, consta en autos que por dichas cuotas la empresa recurrente
emiti recibos internos en cuyo tenor se expresa que el concepto que se cobra
es el derecho de ruta, lo que queda corroborado en el anexo del resultado del
requerimiento N 337-94-PS6 y en los resultados del requerimiento de
sustentacin de reparos.

Como puede apreciarse, la cesin en uso del "derecho de rutas" que

efectu la recurrente en favor de los propietarios de los vehculos a que se
refiere el mencionado contrato, califica como un arrendamiento o cesin
temporal en uso de un bien intangible, operacin que no se encuentra gravada
con el Impuesto General a las Ventas.
Consecuentemente, en base a las razones expuestas soy de opinin
que se revoque la Resolucin de Intendencia N 025-4-05898 dejndose sin
efecto las Resoluciones de Determinacin Ns. 024-3-04261 y 024-3-04534.
Salvo mejor parecer.
Maritza Salas Lozada
Vocal Informante
3.

RESOLUCIN 2060-4-96.
Expediente :

8042-95

Interesado

Empresa de Transportes y Servicios Ocho S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 20 de agosto de 1996

Multa

Visto el recurso de apelacin interpuesto por EMPRESA DE

TRANSPORTES Y SERVICIOS OCHO S.A. representada por Vctor Alejandro
Pantoja Alania, contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-05899 del 31 de
mayo de 1995, emitida por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que declar
improcedente su reclamacin contra las Resoluciones de Multa Ns. 024-211048, 024-2-11049, 024-2-11050, 024-2-11051, 024-2-11144, 024-211041,
024-2-11042, 024-2-11043, 024-2-11044, 024-2-11045, 024-2-11046 y 024-211047 por no registrar ni declarar ingresos por alquiler de ruta, lo que origin
omisin al pago del Impuesto General a las Ventas en los meses de setiembre
de 1993 a agosto de 1994;
CONSIDERANDO:
Que la Administracin, de acuerdo a los papeles de trabajo de
fiscalizacin, emiti las Resoluciones de Determinacin Ns. 024-3-4261 y 0243-04534 al determinar que la recurrente, en los perodos de setiembre a
diciembre de 1993 y de enero a agosto de 1994, obtuvo ingresos por alquiler
de ruta que no fueron declarados ni registrados, los mismos que se encuentran
sustentados con un contrato privado que la contribuyente ha celebrado con
cada una de las personas que hacen uso de la ruta que le fuera dada en

concesin, en consecuencia, es materia del presente caso determinar si los

ingresos percibidos por la recurrente por dicho concepto durante los perodos
acotados, se encontraban gravados con el Impuesto General a las Ventas para
as determinar si en dichos perodos, la contribuyente ha incurrido en la
infraccin tipificada en el numeral 2 del artculo 175 de los Cdigos Tributarios
aprobados por Decreto Ley 25859 y Decreto Legislativo 775.
Que de acuerdo con las disposiciones de las leyes del Impuesto General
a las Ventas aprobadas por Decreto Ley 25748 tal como fuera modificado por el
Decreto Ley 25978- y por Decreto Legislativo 775, vigentes durante 1993 y
1994, respectivamente, el Impuesto General a las Ventas grava, entre otras
operaciones, a la prestacin de los servicios en el pas, definindose para estos
efectos los servicios como: (1) toda accin o prestacin que una persona
realiza para otra y por la cual percibe una retribucin o ingreso que constituya o
se considere renta de tercera categora para los efectos de Impuesto a la
Renta; y, (2) al arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, sea habitual o
no;
Que la definicin de servicios contenida en las Leyes del Impuesto
General a las Ventas aplicables a los perodos acotados, es bastante amplia,
pues el trmino prestacin comprende tanto a las obligaciones de dar, como las
de hacer y de no hacer, por lo que dicha definicin debe ser interpretada en
concordancia con las dems definiciones y normas que contiene la Ley;
Que de las normas que regularon el IGV, se desprende que las
prestaciones de dar que implican la transferencia de bienes en propiedad,
estn comprendidas en las operaciones de venta de bienes muebles, en tanto
que la definicin de servicios comprende las prestaciones de hacer y,
excepcionalmente cuando el servicio es definido como arrendamiento de
bienes muebles o inmuebles, a las prestaciones de dar que importen la cesin
de bienes en uso;
Que de conformidad con el inciso b) del artculo 3 de las mencionadas
leyes y con los artculos 5 y 2, numeral 10 de sus reglamentos aprobados por
los Decretos Supremos Ns. 269-91-EF (cuya vigencia se mantuvo por
disposicin del Decreto Supremo N 167-92-EF) y 029-94-EF, la definicin de
bienes muebles comprende nicamente a los bienes corporales que pueden
llevarse de un lugar a otro, a los derechos referentes a los mismos as como a
las naves y aeronaves, quedando expresamente excluidos los bienes
incorporales o intangibles, tales como marcas, patentes, derechos de llave y
similares;
Que de lo expuesto puede concluirse que cuando la ley define los
servicios como arrendamiento, slo se refiere al arrendamiento de bienes
muebles corporales y no al arrendamiento de bienes intangibles o incorporales,
el cual no est afecto al impuesto toda vez que, como se ha visto, los bienes
intangibles estn fuera del campo de aplicacin del impuesto;
Que en el caso de autos, el contrato celebrado por la recurrente estipula
en sus Clusulas Tercera y Cuarta que los usuarios de la ruta pagarn a la

recurrente una cuota diaria por concepto de operacin de la ruta o derecho de

ruta, hecho que se encuentra sustentado con los recibos internos que la
recurrente ha emitido por concepto de derecho de ruta;
Que la cesin en uso del "derecho de ruta" que efectu la recurrente en
favor de los propietarios de los vehculos a que se refiere el mencionado
contrato, califica como un arrendamiento o cesin temporal en uso de un bien
intangible, operacin que no se encuentra gravada con el Impuesto General a
las Ventas;
Que, en este sentido, por Resolucin del Tribunal Fiscal N 2028-4-96
del 09 de agosto de 1996 se ha revocado la Resolucin de Intendencia N 0254-05898, dejando sin efecto los reparos correspondientes a los meses de
setiembre de 1993 a agosto de 1994, establecidos en las Resoluciones de
Determinacin Ns. 024-3-04261 y 024-3-04534;
Que en consecuencia, en el caso de autos, la recurrente no ha omitido
registrar ni declarar ingresos gravados, no habiendo incurrido en infraccin
alguna;
De acuerdo con el dictamen del vocal Salas Lozada cuyos fundamentos
se reproducen;
Con los vocales Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-05899 del 31 de
mayo de 1995, debiendo dejarse sin efecto la sancin impuesta.
Padrn Freundt
Vocal Presidente
Nue Bracamonte
Vocal
Salas Lozada
Vocal
Picn Gnzalez
Secretario Relator
SL/rom
ANLISIS Y CRTICA
I.

EL PROBLEMA A EXAMINAR

Las Resoluciones del Tribunal Fiscal, en adelante RTF, citadas se

introducen en el vigente problema del concepto de servicios aplicable en

nuestra imposicin al consumo tipo valor agregado, cual es la Ley del Impuesto
General a las Ventas, Decreto Legislativo 821, a continuacin LIGV.
Las RTF resuelven la interrogante de la afectacin de la cesin del
"derecho de ruta", empero, lo importante no est en dicho caso particular sino
en la proposicin ineludible con la que aplica la norma entonces vigente sobre
los servicios.
De ser correcta y vigente la premisa del Tribunal, hoy por hoy estara
inafecto el inters compensatorio y moratorio en el mutuo dinerario, la prima
pactada en un contrato preparatorio de opcin, la clusula penal, la cesin de
posicin contractual, la opcin y cesin de una concesin minera entre otros
miles de negocios jurdicos donde no hay la obligacin de "dar", sea temporal o
permanente.
En efecto, si bien las RTF se refieren a normas vigentes en 1993 y 1994,
resulta de importancia analizar los argumentos explicitados en los
considerandos de ellas y en el Dictamen de la Vocal Salas Lozada respecto del
concepto de servicios, por cuanto para mi dichas razones seran tambin
aplicables a la actual LIGV sobre todo porque los artculos 3.c (1) de sta y del
Decreto Ley 25978 y el Decreto Legislativo 775 definan a los servicios en
similar sentido "no negativo".
Intentar determinar, en concreto, cul es el significado y alcance de los
servicios para efectos del vigente IGV, esto es, determinar cul es el aspecto
material u objetivo de aqulla hiptesis de incidencia tributaria. Y este ser mi
principal objeto de anlisis, por lo que se excluir todo aquello que a mi criterio
no son relevantes para tal efecto.
II.

LAS TEORIAS SOBRE EL PROBLEMA

Conocido es que el concepto de servicios recogido en nuestra LIGV es

sumamente impreciso (2) y ambiguo, lo cual ha suscitado el problema emprico
de su interpretacin y, posterior, aplicacin (3). Me remito sino al inciso b) del
artculo 1 cuando establece como hecho imponible "La prestacin o utilizacin
de servicios en el pas", siendo el aspecto material de la hiptesis de afectacin
de servicios:
"1.
Toda prestacin (4) que una persona realiza para otra y por la cual
percibe una retribucin o ingreso que se considere renta de tercera categora
para los efectos del Impuesto a la Renta, aun cuando no est afecto a este
ltimo Impuesto, incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y
el arrendamiento financiero. Entindase que el servicio es prestado en el pas
cuando el sujeto que lo presta se encuentra domiciliado en l para efecto del
Impuesto a la Renta, sea cual fuere el lugar de celebracin del contrato o del
pago de la retribucin".
"2.
La entrega a ttulo gratuito que no implique transferencia de
propiedad, de bienes que conforman el activo fijo de una empresa a otra

vinculada econmicamente, salvo en los casos sealados en el Reglamento"

(art. 3.c.1. LIGV).
Ante esta imprecisin y ambigedad consecuencia de una mala tcnica
legislativa, con notorios efectos prcticos en la actividad empresarial, se
sostiene a groso modo dos posiciones. Por un lado, que se aplique en tanto es
un concepto jurdico-tributario creado por el legislador en virtud de la autonoma
dogmtica. Y por otro lado, que se inaplique en tanto es sumamente extenso,
impreciso y dicotmico y, por ende, que se aplique el concepto de derecho
comn, toda vez que no existe un concepto autnomo.
No obstante que se solucionara esta dualidad doctrinal existen grandes
contradicciones y subteoras dentro de cada una de ellas. As, respecto de la
segunda teora puede sostenerse que prestar servicios supone el cumplimiento
de una obligacin de hacer y no de una obligacin de dar, sin embargo,
civilmente ello no es necesariamente as (5), toda vez que el contrato de "doy
para que hagas y hago para que des", as como sus distintas variantes se
presentaran como claros casos en los que las relaciones obligatorias denotan
prestaciones de dar.
Igual problema acontece con la primera gran teora, en donde se
sostiene que:
i.
se debe aplicar extensivamente partiendo para ello de una
interpretacin literal y econmico-neutral como, por ejemplo, el no afectar la
determinacin del crdito fiscal cuando se realizan operaciones gravadas y no
gravadas (6). Se concibe as al servicio en forma ilimitada, esto es, a todo
hecho jurdico que implique prestaciones de hacer, de dar y de no hacer,
siempre que no este contenida en el apndice II de la citada norma. Con lo cual
se desechara el concepto del Derecho comn.
Entre quienes sostienen esta teora tambin se argumenta que se
aplicar extensivamente partiendo de la premisa de la generalizacin del IVA y
sin importar la naturaleza de las prestaciones.
ii.
se aplique analgicamente a todos los negocios y operaciones
que no encuadran en las hiptesis de afectacin de la LIGV, partiendo de la
interpretacin a contrario sensu y literal, as como de la premisa que nuestro
legislador se adhiere a la tesis de la definicin indirecta o "negativa" (todo lo
que no es venta es servicio); y,
iii.
se aplique restrictivamente a los negocios con prestaciones de
hacer, mas no a los que contienen las prestaciones de no hacer y dar
temporales, excepto para los dos taxativos casos de la norma (arrendamiento y
leasing).
III.

PREMISAS Y ANALISIS DE LAS TEORIAS APLICATIVAS

Si se parte de la idea que la aplicacin de normas jurdicas en general

-incluyendo a las tributarias- no se presenta como una sola, se concluira que

todas las posturas esbozadas en el numeral III son verdaderas. Obviamente

ello no resuelve el problema emprico para los que deseen realizar contratos en
los que se presentan prestaciones de dar temporales como los citados en el
tercer pargrafo del numeral II de este estudio.
Lo anterior me lleva a una primera conclusin, cual es que las
aplicaciones antes esbozadas no son las ms insoslayables. Toda tesis que se
tiene por ms verdadera debe ser aquella que adquiere un aire irrefutable, que
ofrece ms resistencia a ser discutida, esto es, la que tiene ms fuerza de
persuasin.
Y es que la cuestin y, por tanto, la solucin no se encuentra en la forma
de aplicacin per se del concepto de servicios sino ms bien en la
interpretacin previa, esto es, en el adecuado uso de los mtodos y criterios
interpretativos de la nocin de servicios. Luego, por supuesto, el operador
aplicar la norma en la forma predeterminada por la interpretacin.
La raz del problema estriba en el hecho de la no diferenciacin de la
relacin de gnero a especie existente entre la aplicacin e interpretacin (7)
de las normas impositivas, as como del desconocimiento de modos aplicativos
e interpretativos proscritos en Derecho, tal como la analoga va argumento a
pari o a fortiori de hechos imponibles.
Ntese que se utilizan en los casos i. y ii. (concepciones amplias) de la
teora aplicativa del concepto tributario algunas tcnicas del iva como, por
ejemplo, el criterio tcnico de la generalizacin, neutralidad econmica y
eficiencia administrativo-pblica como principios generales del Derecho para
suplir el supuesto vaco o deficiencia de la norma tributaria, a pesar de ser
inconstitucional por vulnerar el artculo 74 respecto a la reserva de ley.
Tambin se usan en las concepciones amplias mtodos y criterios
interpretativos proscritos por la ciencia jurdica tales como la interpretacin va
argumento a contrario de las hiptesis de afectacin, as como formas
aplicativas prohibidas por la Constitucin y la Norma VIII, in fine, del Cdigo
Tributario como, por ejemplo, la reiterada ilegal aplicacin analgica de la
hiptesis de incidencia tributaria.
El argumento a contrario es inaplicable para efectos de sostener que
servicios es todo lo que no es venta en la norma, por cuanto el principio de no
contradiccin resulta inaplicable en el caso del artculo 3.c.1. de la LIGV en
tanto ste carece de implicaciones recprocas (8). En efecto, el argumento a
contrario siempre (i) debe llevar a la conclusin de que, al supuesto de la
norma, no puede aplicrsele consecuencia distinta a la expresamente
establecida; y, (ii) debe establecer que a supuesto distinto no puede aplicrsele
la consecuencia establecida, esto es, a una consecuencia slo procede para el
supuesto de la norma. Y ninguno de estos supuestos se da en el caso de
marras.
Ms an, las dos grandes concepciones aplicativas autonmicas del
Derecho Tributario (amplia y restrictiva) y autonmicas del Derecho Civil han

partido tcita o denotadamente en funcin a la idea de la autonoma dogmtica

del Derecho Tributario (9), esto es, a si la norma tributaria del iva delinea o no
un concepto diferente al del Derecho civil, lo cual segn mi criterio no resulta
necesariamente til para resolver el problema en virtud de la teora unitaria del
Derecho.
Respecto a la tesis de la inaplicabilidad del concepto tributario del
concepto de servicios en la LIGV, sostengo que si bien es sumamente
impreciso, ambiguo y, aparentemente, amplio ello no significa que pueda ser
interpretado nicamente con el mtodo literal, es decir, como todo hecho
jurdico que implique todas las prestaciones positivas y negativas y, por tanto,
que se aplique equvoca y extensivamente o -peor todava- analgicamente la
norma.
Tampoco significa que el referido concepto de servicios devenga
necesariamente en inaplicable ya que al fin de cuentas es una definicin legal
(10) y, consecuentemente aplicable, sobre la cual pueden usarse los distintos
mtodos y criterios de interpretacin jurdica, en tanto y en cuanto deriva de
una norma legal, salvo que se argumente la coexistencia del concepto de
servicios del IGV con el del Derecho civil.
As pues, para m, en virtud de la teora unitaria del Derecho y del
mandato del primer prrafo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario se deber utilizar todos los mtodos y criterios interpretativos que
permite la ciencia del Derecho, incluyendo la aplicacin sistemtica y conjunta
de la definicin civil de servicios en tanto que para la norma del IGV y del
Cdigo Civil aqul parecera implicar lo mismo para efectos de corroborar el
significado, contenido y alcances del trmino servicios.
IV.

APLICACION DE LAS IDEAS ENUNCIADAS AL PROBLEMA

La definicin del artculo 3.c.1. de la LIGV ser una definicin distinta a

la del artculo 1755 del Cdigo Civil?
La onerosidad que exige la LIGV (el Cdigo Civil permite la gratuidad y
correlatividad) y la inclusin taxativa del leasing y arrendamiento denotaran
que el artculo 3.c. se aleja de una respuesta negativa. Sin embargo, lo
connotado (11) en la norma impositiva y en el Cdigo Civil me llevan a una
respuesta no afirmativa, toda vez que la prestacin de servicios sera idntica
en cuanto a la relacin obligatoria tanto a efectos civiles y del aspecto material
del IGV: ambos contienen principalmente prestaciones de hacer.
En efecto, al definirse en el Cdigo Civil "Por la prestacin de servicios
se conviene que stos o su resultado sean proporcionados por el prestador al
comitente" se est haciendo una clara referencia a los contratos que en funcin
al tipo de cooperacin debida generan una relacin obligatoria con
prestaciones de medio y de resultado, ambos enmarcados en las obligaciones
con prestaciones de hacer. A ttulo de ejemplo tenemos de que los contratos
tpicos en el Derecho Privado generadores de obligaciones con prestaciones de
medio seran bsicamente la locacin de servicios y usualmente el depsito, en

tanto los generadores de relaciones obligatorias con prestaciones de resultado

seran los contratos de obra, el mandato civil y la comisin mercantil (art. 237
Cd. de Com.).
Tambin existen los mixtos como, por ejemplo, el contrato de secuestro
(art. 1857 CC) dado que es una especie del depsito y guarda similitud con el
mandato, cuando el que recibe el bien est obligado a administrarlo (art. 1859
CC), y los contratos de "doy para que hagas y hago para que des" (art. 1757
CC) por cuanto se caracterizan por una reciprocidad entre el dar de una parte y
el hacer de otra. Por estos innominados una de las partes se obliga frente a la
otra a pagarle determinada cantidad de dinero o entregarle una cosa particular
y esta ltima parte, en cambio, se obliga a su vez bien sea a realizar
simplemente una actividad (medio) o a obtener un resultado de tal actividad
(resultado), razn por la cual se considera como prestacin de servicios, desde
que quedan perfectamente comprendidos en la definicin contenida en el
artculo 1755 y, en consecuencia, les son aplicables las disposiciones
generales contenidas en el Captulo Primero del Ttulo IX del Libro VII del CC.
En el orden de ideas mencionadas, civilmente prestar servicios supone
el cumplimiento de obligaciones con prestaciones de hacer y no de una
obligacin de dar, aunque excepcionalmente puede sostenerse de que tambin
lleva accesoriamente una prestacin de no hacer. En el contrato de obra con
prestacin de resultado se deduce la esencia de hacer, ya que el deudor no
cumple con la prestacin del esfuerzo necesario, sino cuando se ha producido
la efectiva transferencia de la posesin de lo realizado y cuando ha resultado
cumplido el efecto jurdico perseguido por las partes.
Si en esencia no es una definicin legal diferente desde el punto de vista
de la relacin obligatoria que regula como aspecto material la LIGV a la del
artculo 1755 del CC, cmo se explica la inclusin del arrendamiento, leasing
(art. 3.c.1 LIGV) y de la entrega temporal gratuita de bienes conformantes del
activo fijo entre empresas vinculadas (art. 3.c.2. LIGV)?.
Y es que la LIGV al definir la "prestacin de servicios" no ha pretendido
excluir el concepto del Derecho comn; todo lo contrario, aqulla definicin
tiene una funcin de complementariedad ya que los tres contratos aludidos que
califican como prestaciones de servicios a efectos del impuesto no lo son
desde el Derecho civil.
En efecto, interpretando literalmente la primera parte del artculo 3.c.1 de
la LIGV, especficamente, de la frase "toda prestacin" (frase que involucrara
prestaciones de dar, hacer y no hacer) se podra inferir que estara
comprendida dentro de la hiptesis de afectacin de servicios todas las ventas
de bienes muebles e inmuebles y/o, si se quiere, todas las relaciones
obligatorias con prestaciones de dar temporales.
Tambin podra argumentarse que el IGV al basarse en el sistema de
imposicin tipo valor agregado debe ceirse en funcin a los criterios tcnicos
econmicos del IVA; ante lo cual la generalidad, respecto a la afectacin, a
efectos de gravar toda capacidad contributiva expresada en consumo, se

levanta como principal criterio finalista interpretativo; luego, se inferira la

coherencia de la generalidad con el fin de la norma impositiva. Y, en
consecuencia, el legislador habra creado un concepto tributario de servicios
distinto al del Derecho civil, el cual debe aplicarse extensivamente.
Mi posicin, sin embargo, es de que tal interpretacin y aplicacin no es
correcta. Y es que para aplicar una norma jurdica se requiere previamente
haberla interpretado ya que as se delimita su alcance. Y para dicha
interpretacin se requiere de un "mtodo" y un "criterio" bsicos que permitan
desentraar el autntico sentido de la norma y descubrir el verdadero contenido
o propsito en todo precepto legal, los cuales deben revestir el carcter de
mayor insoslayabilidad.
Y ello no se consigue, sin perjuicio de la importancia y el valor de los
dems criterios y mtodos interpretativos, nicamente con un mal entendido
criterio econmico -a efectos de lo connotado- y con un distorsionado mtodo
literal -para conseguir lo denotado en la norma tributaria-. Entindase que la
literalidad, per se, es insuficiente para comprender la finalidad y la ratio legis de
la norma, empero, la bsqueda de la finalidad no debe conducir al intrprete a
desentenderse por completo de las palabras de la ley, ya que corre el riesgo de
apartarse demasiado de su real voluntad.
La idea de que ambos elementos manejados con prudencia y
moderacin guiarn al intrprete en el sentido correcto hacia el descubrimiento
del verdadero significado de la norma legal es til, siempre que no se les
conciba como la panacea interpretativa por cuanto hay otros mtodos y
criterios. Toda interpretacin entendida a partir de la literalidad y ratio legis,
como bsicos instrumentos, no desatendern los dems mtodos y criterios.
Ambos no servirn si se vulnera el "principio de la razn suficiente" que
proporciona el mtodo interpretativo lgico, por citar el caso ms comn.
Siendo esto as, obsrvese de que la aplicacin extensiva de la nocin
de prestacin de servicios sera el resultado de la radical y excluyente
conjuncin del mtodo literal y del criterio econmico en cuanto principio
general, soslayando los dems que proporciona la ciencia del Derecho. Con lo
que no se puede argumentar nicamente en funcin al sentido gramatical y
hacendstico-econmico de un precepto jurdico ya que, probablemente, se
trastrocara el verdadero fin, sistemtica y la ratio legis de la norma, adems de
la propia racionalidad lgica de la estructura gramatical cuando no lo connotado
en virtud al mtodo histrico-jurdico.
La inconsistente inferencia de que el concepto de servicios implica toda
prestacin (dar, hacer y no hacer), en funcin al mtodo literal y al criterio
econmico (generalidad del iva), traera como consecuencia que las dems
hiptesis de la LIGV devendran en tautologas legislativas (en virtud a la
literalidad) adems de una transgresin al principio de reserva de ley (con el
criterio econmico), tal como demostrar.
Resulta tautolgico -de suyo- sostener que en la hiptesis prestacin de
servicios estn todos los contratos que originan relaciones jurdicas

patrimoniales con prestaciones de dar definitivas, toda vez que la LIGV ya

contempla las hiptesis de venta de bienes muebles (art.1.a) y de primera
venta de inmuebles o la posterior entre vinculados (art.1.d).
Igual problema lgico se encuentra en el argumento de que estaran
comprendidas slo (o tambin) las relaciones obligatorias con prestaciones de
dar temporales, por cuanto la expresa mencin al arrendamiento comn
oneroso o gratuito (entre vinculados) y al financiero, as como al contrato de
construccin (art.1.c LIGV), devendran en innecesarias.
Tal tautologa legislativa y aplicativa carecera de sentido y propsito
alguno en la LIGV, por lo que, desde el mtodo interpretativo racional, debemos
rechazar tal interpretacin por cuanto implica un clculo sentencial en la que
interviene una serie de teoras que son tomados como axiomas, y las restantes
se prueban como teoremas.
Por consiguiente, dicha tesis no resiste al principio de razn suficiente
dado que fcilmente se invalidara formalmente el argumento mediante el uso
de tablas de verdad; tal irracionalidad interpretativa implicara sostener de que
la hiptesis de afectacin de servicios grava todos los hechos jurdicos
considerados como hiptesis de incidencia en la LIGV.
Respecto al argumento econmico de la generalidad, bajo la tesis del
criterio econmico en la aplicacin de normas tributarias para gravar
analgicamente negocios y contratos inafectos, yo opongo el artculo 74 de la
Constitucin, el cual regula un lmite formal en la creacin y aplicacin del
tributo: el principio jurdico tributario de legalidad.
Ms an, con el acto administrativo nulo que declare la afectacin en
virtud a la generalidad del iva, aun cuando no haya una especfica hiptesis de
incidencia, se estara convirtiendo en principio general a un simple criterio
tcnico (hacendstico-econmico) que sirve al legislador tributario, ms no
necesariamente al aplicador de las normas. Y es que tales criterios no
atribuyen jurdicamente nada, salvo que as se demuestre insoslayablemente
mediante la utilizacin de la mayor cantidad de mtodos y criterios
interpretativos; lo que a todas luces no sucede en el supuesto legal analizado.
Peor todava, se ha trastrocado la idea de generalidad del iva, el cual no
es sino un ideal, una consideracin tcnica que realizan algunos estudiosos sin
ningn efecto tributario. Con razn Balbi dice "A ese hecho se agrega la
orientacin de las nuevas tendencias de reforma tributaria predominantes en el
rea que propician para los pases que ya han implementado el IVA, la
generalizacin de la imposicin sobre ventas y prestaciones de servicios -y en
su caso, una extensin de dicho crdito acorde con un IVA de tipo consumo- y
la adopcin de un gravamen de las mismas caractersticas para aquellos que
an no lo han incorporado a sus sistemas tributarios" (12).
Para abundar en razones, acudase al mtodo interpretativo histrico, en
cuyo caso, a efectos de determinar que se entenda por prestacin de servicios
antes de la modificatoria introducida a la LIGV por el artculo 5 de la Ley 27039

(31.12.98) la doctrina nacional sentenciaba: "... un caso interesante es el

alcance del concepto de servicios para los efectos del impuesto. As, la
generalidad del iva es uno de los criterios tcnicos que sustentan el iva ya que
si el Estado quiere recaudar una porcin del PBI para hacer del impuesto un
tributo con suficiente flexibilidad que pueda variar en funcin a la variacin del
PBI, ya sea para arriba o para abajo, debe crear un impuesto general al
consumo que grave todas las operaciones de venta y de prestaciones de
servicios del pas, en un momento determinado. Sin embargo, este es un
criterio tcnico que inspira al iva. Pero si la ley me dice que servicios slo son
las prestaciones de hacer, pues, sern slo las prestaciones de hacer" (13).
Y es que cada hiptesis de incidencia tributaria tiene un rol (deducido de
la interpretacin lgica, ratio legis, sistemtica, histrica, etc) por lo que debe
rechazarse el paralogismo inferencial de la tesis interpretativa amplia del
concepto de servicios y, por ende, a su aplicacin extensiva y/o aplicacin
analgica.
Con aquella falaz interpretacin literalista la cesin de posicin
contractual que realice una persona jurdica o la transferencia de bienes
intangibles (en general) o los intereses provenientes de un mutuo civil entre
empresas que no son entidades bancarias o financieras tambin estaran
gravadas, etc. Se demuestra as, de que no basta la interpretacin ad pedem
litere a efectos de inferir el significado de un trmino jurdico.
Utilizando los mtodos sistemtico y lgico se infiere que servicios de la
LIGV, debido a su aparente amplitud, debe ser interpretado sistemticamente,
esto es, dentro del contexto de las normas sobre "Ambito de Aplicacin del
Impuesto..." que contiene la LIGV, a efectos de que la inferencia lgicotributaria sea correcta, lo que significa que tal definicin se encuentra limitada
por las otras definiciones y reglas que contiene el Captulo I del Ttulo I de la
LIGV.
Teleolgicamente, el legislador con su frase tan lata (toda prestacin)
justifica la inclusin del arrendamiento y del leasing, lo que como ya mencione
es total y completamente vlido, toda vez que l tiene autonoma conceptual. Y
ello no significa de que se haya querido desvirtuar y desechar el concepto civil
de servicios. La denotada amplitud del concepto a efectos del IGV nicamente
cabe ser interpretada en funcin de ambos contratos y slo a ellos, de lo
contrario se estara aplicando analgicamente tales aspectos materiales
(arrendamiento, arrendamiento gratuito de activos fijos entre vinculados y
leasing) a supuestos no regulados ex-lege y, por tanto, vulnerando los
principios jurdicos tributarios de legalidad y de seguridad jurdica, adems, de
lo que establece la Norma VIII, in fine, del Cdigo Tributario.
En el orden de ideas antes esbozadas, a efectos de resumir nuestra
tesis, de acuerdo al Derecho Privado, las prestaciones que una persona puede
realizar para otra son de tres tipos, de dar, de hacer y de no hacer. Estas
prestaciones de dar que de primera impresin parecen estar incluidas dentro
de la definicin de servicios en realidad no lo estn en consideracin a las
siguientes razones, las que constituyen premisas ineludibles:

i.
La prestacin de servicios en el Derecho Privado (14) solamente
comprende a las "prestaciones de hacer" (15) y, algunas veces a las
"prestaciones de no hacer" mas no a las "prestaciones de dar" (16); mientras
que, desde la perspectiva del IGV, el legislador ha optado por el mismo
contenido civil del trmino "Servicios", slo que creando una excepcin para los
casos de arrendamiento civil (oneroso y gratuito entre vinculados) y financiero,
ya que en stos se aprecian las "prestaciones de dar", adems de restringir el
mbito de los contratos de prestacin de servicios a efectos del IGV a los de
naturaleza correlativa o contraprestativa, dado que de ser gratuito ya no existir
hecho imponible.
ii.
El legislador del IGV ante el concepto del Derecho comn ha
optado por dar una definicin aparente y denotadamente amplia con la finalidad
de poder complementar al concepto civil de servicios, para as justificar la
inclusin de los tres negocios jurdicos ya aludidos; restringiendo el mbito del
concepto comn respecto a la onerosidad.
Lo anterior no significa que deba excluirse y eliminarse total y
completamente el concepto que nos proporciona el Derecho civil sino, por el
contrario, aqul debe ser utilizado por todos los operadores jurdicos y debe
aplicarse para todos los casos en que no se est ante un arrendamiento,
leasing o una entrega a ttulo gratuito de bienes conformantes del activo fijo
entre vinculadas.
La primera premisa ha sido reconocida explcitamente por la Sala IV del
Tribunal Fiscal en sus Resoluciones N 2028-4-96 del 09 de agosto de 1996 y
N 2060-4-96 del 20 de agosto de 1996 y por la Vocal Salas Lozada.
As pues, resumiendo, se debe aplicar estrictamente la definicin legal,
dicha aplicacin (para ser tcnica a su vez) debe ser en concordancia con las
normas de Derecho comn. De suyo, consiguientemente, debe integrarse el
concepto civil a lo esbozado en la LIGV ya que de los distintos mtodos y
criterios de interpretacin del concepto se infiere que servicio implica slo
conductas de hacer (retribuidas), excepto para los tres casos reiteradamente
mencionados.
Tal coincidencia en el aspecto material -salvo respecto de la generalidad
de servicios gratuitos- no debe llevar a sostener de que todo negocio que
califique como prestacin de servicios en el Derecho comn estar afecto con
el IGV, salvo que los otros aspectos de la hiptesis de incidencia tributaria
(personal, temporal, mensurable, espacial y legal) se verifiquen a efectos de
que exista hecho imponible.
Por ejemplo, el contrato de depsito gratuito (pudiendo ser oneroso exart. 1818 CC) aunque sea especie del gnero prestacin de servicios a efectos
civiles no generar hecho imponible respecto del IGV ya que no hay
contraprestacin; as lo ha reconocido la SUNAT en su contestacin a una
Consulta Institucional (Oficio N 216-97-12.0000 del 18.11.97).

En el mandato (servicio civil) tampoco hay hecho gravado respecto del

IGV por cuanto el mandatario no califica a efectos tributarios como empresario
individual (empresario unipersonal) o colectivo (persona jurdica mercantil) sino
como un perceptor de rentas de cuarta categora del Impuesto a la Renta (art.
33.b Reglamento del D.Leg. 774; Oficio SUNAT N 042-97-12.0000 del
07.04.97).
V.

REFLEXIONES FINALES

Se reconoce que producir legalmente una definicin de servicios resulta

sumamente dificultoso no slo en el Per, ms todava si se tiene en cuenta
que nuestra definicin de servicios al ser copiada originalmente de la Ley
Chilena y de otras normas latinoamericanas adolece los mismos defectos de la
legislacin de dichos pases.
No obstante ello, hay que reconocer que el Derecho no siempre es la ley
y por eso no siempre el legislador es el principal operador jurdico en caso de
dudas interpretativas. Todo parece apuntar que la Vocal Salas Lozada y la Sala
IV del Tribunal Fiscal lo entendieron as y, por ende, en este caso se recre las
teoras interpretativas y aplicativas en el sentido ms racional y acorde con la
lgica jurdica.
Finalizando, respecto a la no neutralidad de la inafectacin considero
que ello no es problema, toda vez que la norma del IGV y su reglamento,
cuando regulan la determinacin del crdito fiscal cuando se realizan
operaciones gravadas y no gravadas, ordena que los negocios y operaciones
que no sean servicios gravados -es decir que estn inafectos- no se debern
considerar como operaciones no gravadas y, consiguientemente, el agente
privado tendr el 100% del crdito fiscal.

INFORME JURISPRUDENCIAL
TRATAMIENTO JUDICIAL A LA LETRA DE CAMBIO - Germn Nez
Palomino

TRATAMIENTO JUDICIAL A LA LETRA DE CAMBIO (Germn Nez Palomino

(*))
No cabe duda que la letra de cambio es el ttulo valor de mayor importancia y
uso en el trfico comercial, constituyndose tambin en el instrumento que en
sede judicial ha sido y es el objeto principal de casi todos los procesos que
tienen que ver con el pago de obligaciones de dar suma de dinero.
En el presente estudio el autor analiza este ttulo valor desde el punto de vista
terico y a la luz del tratamiento judicial que ha recibido en la presente dcada,
remitindose a lo largo de su anlisis a la diversa jurisprudencia que sobre el
particular han emitido nuestros tribunales.
I.

CONCEPTO.

La Letra de Cambio es un documento tpico que contribuye a promover

la actividad econmica pues, siendo un instrumento de pago a futuro (promesa
de pago a determinado tiempo de acuerdo a la modalidad de giro), agiliza y da
fluidez al trfico patrimonial y, en alguna forma, sustituye el uso de la moneda,
tanto, que puede ser objeto de descuento en entidad de crdito y de
negociabilidad a travs del endoso; asimismo acredita un derecho o ttulo, el
cual se encuentra nicamente en el documento, resultando de esta manera una
unidad indisoluble y, por tanto, elemento imprescindible para ejercer los
derechos que incorpora. Su destino final es la circulacin (1).
II.

NATURALEZA JURDICA.

Constituye una orden de pago eminentemente formal, debiendo cumplir

requisitos esenciales en atencin a los caracteres jurdicos de literalidad,
legitimacin activa y pasiva, as como que representan obligaciones cambiarias
abstractas y autnomas sustancialmente de naturaleza circulatoria, por lo que
resulta indispensable la presentacin de su original pues no basta la simple
exhibicin de la copia fotosttica certificada (2).
La letra de cambio es un documento enteramente formal y, como tal,
para hacer valer la obligacin que representa est sometida a formalidades
exigentes, como en el caso del proceso ejecutivo (3).

III.

PRINCIPIOS.

Rene los siguientes PRINCIPIOS:

a)
Incorporacin.- Contiene una declaracin unilateral de voluntad,
de la que deriva un derecho a favor del beneficiario y una carga respecto a los
obligados. El derecho, entonces, va incorporado en la letra de cambio, as, el
tenedor se considera legtimo poseedor y se encuentra habilitado para reclamar
las prestaciones incorporadas en el ttulo.
La titularidad del derecho cartular no deriva de la posesin de la
posesin del documento sino de la transmisin de la obligacin incorporada en
l, excluyendo la mala fe y requirindose la verificacin del derecho (4).
b)
Literalidad.- Los derechos y obligaciones deben constar por
escrito en el documento. Esto determina el contenido, efectos y la titularidad de
tales derechos, as como las prestaciones a cargo del obligado (5).
En aplicacin del principio jurdico de literalidad, el ttulo valor debe
contener la expresin textual del derecho subjetivo que aparece incorporado a
l, as como todo gravamen o pago a cuenta e, incluso, si el documento
fsicamente es insuficiente se autoriza hacer uso de hoja adicional anexa.
El solo hecho de aparejar con la demanda la fotocopia del ttulo valor,
conculca el principio jurdico de literalidad por cuanto de la lectura de su texto
se entienden los derechos y obligaciones cambiarias en los casos de ttulos
valores en original (6).
c)
Autonoma.- Cada uno de los sucesivos titulares del documento
resulta vinculado con el obligado en forma originaria y no como sucesor de
quienes lo antecedieron en la titularidad (se obtiene un derecho propio y no
derivado).
Es un ttulo valor autnomo que representa una
independientemente de su causa generatriz o relacin causal (7).

obligacin

Efectos y autonoma. La letra de cambio surte todos sus efectos contra

las personas capaces que lo hubieren suscrito, en armona con el principio de
autonoma de las obligaciones cartulares (8).
d)
Legitimacin.- Puede ser activa (posicin del titular habilitado
tanto para exigir el cumplimiento de la obligacin como para transmitir
vlidamente el documento). Tambin puede ser pasiva (posicin del obligado
que cumple las prestaciones contenidas en el ttulo frente al legtimo poseedor,
y queda liberado, aunque fuera aparente titular y no la persona a la que
autnticamente corresponde el derecho a la prestacin).
La condicin para la legitimacin es la buena fe del tenedor.

e)
Buena fe.- Hay que asegurarse de que el transmitente tenga
poder de disposicin del documento. El tercero de buena fe, al adquirir el ttulo,
adquiere con l la propiedad.
Buena fe del tenedor y ttulo valor irreivindicable. Los Ttulos Valores son
irreivindicables en atencin a la buena fe del tenedor como condicin de
legitimacin (9).
El "destino circulatorio" de la letra de cambio implica que ha sido creada
para ser transmitida movilizando bienes patrimoniales, lo cual no significa que
no pueda permanecer en poder de su titular inicial.
Por otro lado, la letra de cambio es un ttulo de crdito abstracto;
contiene la obligacin de pagar una suma de dinero, son documentos que
carecen de historia, salvo que se haya ejercitado la accin causal (10).
Las caractersticas jurdicas, entre otras, de autonoma y abstraccin de
las que est investida la letra de cambio determina que representa una
obligacin patrimonial de enlace cartular y, asimismo, en nada tiene que
vincularse con la motivacin o causalidad (11).
Es A la Orden; transferible mediante endoso aunque no figure dicha
clusula; si figurara en ella la clusula "No a la orden" sta no afecta la
circulacin del ttulo sino que hace que, frente a quien coloc la clusula, los
posteriores endosatarios slo adquieran un derecho derivado no autnomo y,
por tanto, se exponen a que se invoque contra ellos las relaciones personales
de quien puso la clusula.
Respecto a este mismo tema, la jurisprudencia sostiene que la letra de
cambio se desprende de la relacin causal o fundamental sin que la invalidez
de dicha relacin causal afecte la relacin cartular que se inici con la emisin
y sucesivos endosos (12).
Por esta razn origina obligaciones solidarias de todos los que han
firmado la letra hasta el ltimo tenedor.
III.1 EN RELACIN A LA SOLIDARIDAD en la letra de cambio;
Los que giren, acepten, endosen o avalen ttulos valores, quedan
obligados solidariamente frente al tenedor, el cual puede accionar contra dichas
personas individual o conjuntamente (13).
Aplicacin de la solidaridad cambiaria. Se aplica en el orden exclusivo de
los que giren (girador o librador), acepten (aceptante o coaceptante), endosen
(endosado-endosante) o avalen (avalista o coavalista) (14).
IV.

REQUISITOS FORMALES.

Para estudiar la eficacia jurdica de la Letra de Cambio conviene hacer

una breve mencin de los requisitos formales que debe reunir:

a)
Denominacin de Letra de Cambio; evita dudas sobre la clase de
obligaciones que se van a asumir al momento de suscribir la letra. Asimismo
determina el alcance y modalidad de los derechos y obligaciones sealadas en
el documento y facilita su circulacin.
b)
Orden incondicional de pagar una cantidad de dinero determinada
o determinable; corresponde a casos de reajuste de capital legalmente
admitido. Supone tambin indicar la moneda de pago (15).
Al otorgarse la letra de cambio en garanta, no puede contener una
orden incondicional de pago porque est sujeta a que se incumpla la
obligacin.
c)
Nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra; muy
importante pues, si firma, se convierte en aceptante, es decir, en principal
obligado cambiario.
El girado o librado que se torna en aceptante por la suscripcin en el
anverso y en forma transversal, es el principal obligado al pago de la cambial
(16).
d) Indicacin de vencimiento; refleja sus efectos sobre la caducidad y
prescripcin de las acciones emergentes del ttulo. Este requisito confiere
certeza en cuanto a la exigibilidad de la obligacin asegurando su circulacin.
Otorga ventajas al tenedor, e incluso al mismo deudor, pues de lo
contrario ste se vera obligado a tener a disposicin de aqul la suma
mencionada en el documento por un tiempo indeterminado.
e) Indicacin del lugar de pago; el tenedor de la letra tambin debe saber
el lugar a donde acudir para efectuar el pago; el domicilio puede ser el del
girado o uno diferente.
La Jurisprudencia sostiene que en el lugar donde se consigna el
requisito referido al nombre del girado o librado, en las letras de cambio que se
adjuntan, se debe registrar el domicilio que se reputa como lugar de pago y que
slo puede ser variado conforme lo establece el art. 40 del Cdigo Civil (previa
comunicacin indubitable a los acreedores) (17).
f)
Nombre de la persona a la orden de quien debe hacerse el pago
(tomador); equivale a decir el beneficiario y tambin la persona a cuyo favor
ste puede endosar la letra. Debe ser designado nominalmente (precisin
cambiaria); esto facilita la comprobacin de la serie ininterrumpida de endosos.
Se admite pluralidad de tomadores.
La Corte Superior de Lima ha resuelto que, si se carece de este
requisito, la letra de cambio pierde validez como documento cambiario.
Asimismo es improcedente la demanda ejecutiva por pago de soles cuando la
letra con que se apareja la ejecucin carece del nombre del tomador.

Esto descarta la posibilidad de que pueda dejarse en blanco el nombre

de ste o que pueda girarse la letra al portador. Este requisito debe existir en el
acto de presentacin de la letra para su aceptacin y pago.
g)
La indicacin de fecha; sirve para establecer si al tiempo de la
emisin de la letra, el emitente gozaba de capacidad cambiaria. Al respecto la
Corte Superior de Lima ha resuelto que carece de validez la cambial que no
contiene la indicacin de la fecha y lugar de emisin.
h)
La indicacin del lugar; se refiere a la localidad donde se crea el
ttulo; si no hay mencin expresa, se considera que la letra ha sido girada en el
domicilio del girador; esta indicacin sirve tambin para determinar la validez
de la letra de cambio segn las leyes del lugar de emisin e indicar al tenedor
dnde debe ejercitar las acciones cambiarias.
La Jurisprudencia orienta acerca de la indicacin de la fecha y lugar de
emisin que, si la letra de cambio con que se recauda la demanda no contiene
la indicacin de la fecha y del lugar de emisin de la misma, no es posible
ubicarla en el tiempo ni en el espacio (18).
i)
Nombre y firma de quien emite la letra de cambio (girador o
librador); requisito insustituible, porque ste es quien asume la obligacin de
hacer pagar o pagar la prestacin contenida en la cambial, de lo contrario no
tiene validez. No puede usarse ningn medio sustitutorio.
Respecto a la letra de cambio girada por representante legal de una
persona jurdica de derecho privado, se ha resuelto que el gerente es quien
ejerce la representacin legal de la misma, tanto a nivel de gestin como de
representacin, conforme lo establece la Ley General de Sociedades a
condicin de que sus facultades y prerrogativas se hallen inscritas en el
Registro Mercantil, aunque no necesariamente en escritura pblica, al suscribir
la letra de cambio como girador o librador el gerente lo hace en funcin a que
est ejerciendo la representacin legal de la empresa (19).
V.

EFECTOS DE LA FALTA DE REQUISITOS

No todos los requisitos son salvables; si falta uno esencial, entonces no

se considera ttulo valor.
Otros admiten formas sustitutorias siempre y cuando se trate de la
omisin de la indicacin de la fecha de vencimiento.
Si se omite el lugar del giro de la letra, se considera girada junto al
domicilio del girador.
Si se omite el lugar de pago, se toma el designado junto al nombre del
girado.

La pluralidad de lugares indicados para el pago faculta al tenedor a

presentar la letra en cualquiera de ellas para su aceptacin o pago, lo que
resulta de gran utilidad.
La falta del requisito de la fecha de emisin, as como del modo de giro,
son subsanables (20).
La Corte Superior de Lima, pronuncindose sobre la Invalidez de
cambial por omisin de nombre del girador en cuanto a lo sealado, expres
que si el nombre del girador o librador -vale decir, del emitente- aparece pero la
firma es ilegible, la ejecucin de invalidez es atendida. Asimismo ha resuelto
que la omisin de consignar expresamente el nombre del emitente o girador
debajo de su firma no afecta la validez del ttulo valor (21).
La letra de cambio no tiene validez por carecer de nombre del girador o
librador, pues slo aparece la firma de quien emite la letra.
Para que la letra de cambio surta efecto en juicio, por lo menos debe
consignar lugar y fecha de emisin, fecha de aceptacin, nombre de la persona
a quien, o a la orden de quien, debe hacerse el pago.
Si faltara un requisito insustituible, la letra no tendr validez como
documento de cambio pero quedan a salvo los efectos del acto jurdico que
hubiese dado lugar a la emisin o transferencia (relacin causal).
Los ttulos valores son documentos esencialmente formales cuyos
derechos y obligaciones estn delimitados por su texto, debiendo estar
redactados conforme a la ley de la materia (Ley de Ttulos Valores N 16587)
por lo que la falta o defecto de los requisitos que establece lo convierte en
ineficaz (22).
Si bien es cierto que por no reunir los requisitos formales esenciales el
documento queda perjudicado y pierde, tanto eficacia jurdica como mrito
ejecutivo, si se ha festinado u omitido alguno de los requisitos de ley que le
confieren la categora de ttulo valor; sin embargo, esto no merma las acciones
personales derivadas del negocio jurdico.
V.1. Ttulo valor incompleto e integracin: requisitos.
El art. 9 de la Ley de Ttulos Valores autoriza a completar o integrar el
ttulo-valor que al tiempo de emitirse estuviere incompleto, siempre que se
respete la relacin contractual y se acte de buena fe (23).
La letra de cambio emitida en forma incompleta se puede completar
posteriormente sin que pueda servir de fundamento a la oposicin, salvo si fue
adquirida de mala fe; es as que puede ser motivo de oposicin y probanza la
inobservancia de los acuerdos adoptados para completarla a posteriori y puede
oponerse al girador.

 Si un ttulo valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado

contrariamente a los acuerdos adoptados, no pierde su valor legal, siendo
exigible su pago (24).
Cuando la letra de cambio no consigna el monto del adeudo, requisito
indispensable para que el ttulo valor tenga validez, no puede ser llenado
despus de suscrito (25).
VI.

VALIDEZ DE LA LETRA DE CAMBIO.

Su validez no se halla supeditada a frmulas gramaticales rgidas y

preconstituidas, sino que basta para que surta efectos legales que rena dentro
de su texto y en forma literal, inequvoca y clara todos y cada uno de los
requisitos preceptuados en el art. 61 de la Ley de Ttulos Valores (26).
Existen ciertas formas de vencimiento que, a la vez son Formas de Giro
de la Letra de Cambio; en este caso, slo cabe precisarlas e indicar cmo se
origina cada una de ellas.
Vencimiento A la Vista; cuando se presenta al girado y, el tenedor puede
exigir el pago cuando considere conveniente (27).
Debe ser presentada para su pago dentro de un ao de su emisin.
Vencimiento a cierto plazo desde la Vista; depende de la fecha en que la
letra se presenta a la aceptacin.
Vencimiento a cierto plazo desde la fecha de Emisin; facilita el cmputo
del plazo, tomando como punto de partida la fecha en que la letra se emite.
El vencimiento a Fecha Fija est indicado en la propia Letra de Cambio.
Cualquier otra forma de vencimiento invalida la letra de cambio (art. 64
de la Ley de Ttulos Valores) quedando a salvo los efectos ordinarios de la
obligacin originaria (relacin causal).
Si se utilizan modos diferentes de vencimiento a los autorizados por la
norma de su referencia (artculo 63 de la Ley de Ttulos Valores), la letra de
cambio pierde su carcter de tal, quedando a salvo los efectos ordinarios de la
obligacin originaria (28).
Por no haberse utilizado en la letra puesta a cobro ejecutivo ninguna de
las cuatro nicas frmulas autorizadas por el art. 63 de la Ley de Ttulos
Valores, dicho documento carece de efectos cambiarios por mandato del
numeral 64, concordante con el artculo 1 de la misma ley, de manera que no
apareja ejecucin (29).
No existen vencimientos sucesivos ni pago por cuotas pues disminuye el
valor del ttulo y se dificulta la circulacin. Si hay pago a cuenta o amortizacin,
previo acuerdo o no, se gira un recibo por pago a cuenta o se consigna en la

misma Letra, pero, como sealamos, pierde mrito ejecutivo mas no judicial en
un proceso ordinario por pago de soles (y no un juicio coactivo de cobranza de
Ttulo Valor con mrito ejecutivo).
En sntesis, la letra de cambio conserva todo su efecto ejecutivo si en su
procesamiento original y en el de cobranza se han cumplido los requisitos que
establece la Ley de Ttulos Valores.
VII.

EFECTO JURDICO.

El EFECTO JURDICO tiene dos mbitos:

1.- Previo al vencimiento, cobranza
y/o protesto del documento.- En esta etapa la letra de cambio es un ttulo valor
cuyo efecto jurdico es potencial, es decir, para ser ejercido en juicio en caso de
incumplimiento del pago de la deuda que representa. Se entiende que tanto el
girador (acreedor) como el aceptante (deudor) -as como los posibles
endosatarios (eventuales poseedores posteriores de la Letra de Cambio)conocen perfectamente que el documento tiene un valor legal de efectos
jurdicos.
2.- Posterior al protesto e inicio de la cobranza judicial.- Una vez
efectuado el Protesto del documento impago ante notario con las formalidades
de ley, el tenedor tiene expedito el camino para proceder a su cobranza por va
judicial, mbito en el cual el efecto jurdico de la letra de cambio aparece ms
evidente.
La letra de cambio es, por s misma, un documento de mrito ejecutivo;
puede variar la forma a travs de la cual el tenedor o beneficiario obtenga
realizar la cobranza de su ttulo valor, es decir, la cobranza que el mismo
representa, pero no inhibe ni impide la cobranza en s misma, que el deudor
debe honrar sea cual fuere la forma de su ejecucin.
VIII.

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN.

La entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de

pago slo extingue la obligacin primitiva cuando han sido pagados o cuando
por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario (30).
Como apreciamos, la letra de cambio permite el intercambio comercial
fluido y la interrelacin econmica sin el riesgo de portar dinero en efectivo, por
tanto, se puede afirmar que una de sus grandes ventajas es que facilita el
traslado de fuertes sumas de dinero.
IX.

ALTERNATIVAS PROCESALES

El art. 17 de la Ley de Ttulos Valores estipula sobre las opciones que

tiene el tenedor para accionar cambiariamente en los procesos ejecutivo y de
conocimiento (art. 684 y 478 del D. Leg. 768). Si se decide por el primero,
evidentemente la letra de cambio no slo deber reunir los requisitos formales

esenciales a que se refiere la mencionada ley sino tambin los que disponga el
Cdigo Procesal Civil. Si se elige el segundo, le bastar cumplir con los
requisitos formales esenciales del ttulo previstos en dicha ley. La Corte
Suprema de Justicia de la Repblica ha citado ms de una vez en sus
pronunciamientos lo que concierne a este punto al considerar que, para que
prospere una accin cambiaria en la va de conocimiento, el ttulo valor no slo
debe reunir los requisitos formales a los que previamente nos hemos referido
sino tambin los necesarios para el proceso ejecutivo, aunque se demande en
la va de conocimiento.
X.

JURISPRUDENCIAS.

Para tener un mayor alcance de la eficacia en estudio veremos las

siguientes jurisprudencias:
a.

Nombre del tomador.

La Letra es un ttulo valor sumamente formal y esto exige la insercin de

las clusulas conforme estn previstas en la ley. El art. 61 establece que la
letra de cambio debe contener el nombre del tomador. Aunque las letras fuesen
emitidas a la orden del propio girador, en el lugar correspondiente debe
repetirse el nombre de la persona a quien deber efectuarse el pago. No
hacerlo perjudica al ttulo valor, pues carece de un requisito formal esencial
(31).
b.

Vencimiento.

El art. 63 establece cuatro modalidades de vencimiento.

La interpretacin, doctrina y jurisprudencia permiten concluir que en una
letra de cambio no solamente no pueden utilizarse modos diferentes de
vencimiento sino que, adems, tampoco puede utilizarse, mezclada o
conjuntamente, dos o ms de estas modalidades. Resulta claro que la inclusin
de modos de vencimiento distinto a los expuestos por la ley puede llevar a
confusin en lo que se refiere a fecha cierta, invariable e indudable en que la
obligacin podr ser exigible.
Los ttulos valores en poder de una empresa o entidad del sistema
financiero que representen obligaciones en su favor, pueden ser renovados por
ella a su vencimiento o despus de l siempre que el obligado haya otorgado
su consentimiento escrito por anticipado y, obvio, que no haya prescrito la
accin cartular (32).
c.

Endosos "en devolucin".

La costumbre mercantil es que los bancos retornan o restituyen las letras

de cambio no pagadas que les son entregadas por sus clientes en cobranza o
en descuento, mediante la clusula "devuelta a nuestro endosante sin
responsabilidad para este banco". Esta forma de devolucin no tiene amparo

legal y no legitima al cliente o tenedor final para accionar ante el poder judicial
con el propsito de recuperar el adeudo.
La letra fue enviada por endoso en propiedad, razn por la cual el
endosatario y titular del derecho es el banco.
Ahora, si no son pagadas y el banco debe devolverlas, entonces deber
realizar otro endoso, que es la forma dpica de transmitir los ttulos valores;
tambin podra tachar o testar el endoso que a l se le hizo, lo cual es
autorizado por el art. 45 de la ley, pero esto ltimo podra encontrar el
inconveniente que quien solicit el protesto fue el banco y, sin embargo,
despus ste aparece ajeno en la relacin cambiaria, lo que no indica una
visin sistemtica del conjunto de relaciones. Es mejor restituir el ttulo por
nuevo endoso, que al realizarse despus del protesto slo produce efectos de
cesin de crditos. Dado el caso, esto carece de relevancia. Slo as, el cliente
y acreedor original readquiere su derecho de modo legtimo y puede ejecutarlo
sin ningn problema, ya que la forma "devuelta a nuestro endosante" no
restituye jurdicamente el derecho al endosante anterior.
d.

Endoso "en blanco".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de acuerdo con la moderna

corriente del Derecho comercial es que, como modalidad de transmisin,
resulta cabal el endoso en blanco; pero no cabe duda que, en lo que atae al
principio de literalidad y legitimacin activa, si el ltimo endoso fuera en blanco
el endosatario deber anotar su nombre en la letra de cambio para exigir la
obligacin judicialmente; y esta anotacin hacerla antes del protesto para que
figure l mismo como la persona que lo solicita.
Si bien la firma y la expresin "pguese a la orden de", no se
encuentran juntas sino separadas, ello no indica que no existe endoso sino que
el sello se ha puesto en un sitio diferente al de la firma, por lo que en todo caso
el endoso resultara en blanco y se aplicara el art. 35 de la Ley de Ttulos
Valores (33).
XI.

LETRA HIPOTECARIA.

Son ttulos sujetos a una letra de cambio, que contiene la deuda que una
persona adquiere con el objeto de acceder a una vivienda. Estos instrumentos
se caracterizan porque los endosantes de la misma no asumen responsabilidad
solidaria frente al ltimo tenedor, lo cual no es necesario incluir en clusulas
especiales dado que lo prev la Ley de Ttulos Valores: "sin garanta".
Las letras contienen un derecho real de garanta; la hipoteca, de tal
modo que el endoso del instrumento conlleva el de la hipoteca. As, el ltimo
tenedor puede exigir el pago de la letra al deudor, al banco o a los dos juntos y,
paralelamente, solicitar la ejecucin de la hipoteca.
La letra hipotecaria puede emanar de un contrato de crdito hipotecario,
que ser emitido por el banco y tendr fecha fija de vencimiento.

Asimismo, debe ser garantizada con primera hipoteca, la que no es

factible hacer extensiva a otras obligaciones a favor del banco emisor. No
obstante el reglamento de letras hipotecarias recientemente emitido por la
Superintendencia de Banca y Seguros ha ampliado esta norma, sealando que
las entidades controladas podrn requerir sobre un bien -cuya primera hipoteca
respalda letras hipotecarias-, la constitucin de hipoteca de segundo rango
para garantizar otras operaciones de crdito del mismo deudor.
Resumiendo, tenemos que las caractersticas de la letra hipotecaria son:
-

Emana de un contrato de crdito hipotecario.

La emite un banco, en moneda nacional o extranjera, a fecha fija y

por la cantidad a que asciendan las obligaciones hipotecarias asumidas para
con el banco emisor.
Debe ser garantizada con primera hipoteca, la que no es factible
hacer extensiva a otras obligaciones a favor del banco emisor.
Con el endoso se transmite al cesionario la garanta hipotecaria,
mas no el riesgo del crdito, que contina siendo de cargo del banco emisor.
Cuando se haya emitido en moneda nacional, su monto se
reajusta de acuerdo a ley.
Es factible su amortizacin por el banco emisor en forma directa o
mediante compra, rescate o sorteo.
XII.
CAMBIO.

HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTA DE LETRAS DE

Veremos casos concretos de Hipotecas Constituidas en Garanta de

Letras de Cambio.
A)

RESOLUCIONES.

RESOLUCIN 26 DE OCTUBRE 1973.- Se resuelve en primer trmino

si caber encuadrar en la prctica de nuestro ordenamiento jurdico la Hipoteca
constituida en garanta de letras de cambio, no obstante aparecer
explcitamente su admisibilidad, con posibilidad hasta ahora meramente
terica.
Indudablemente esta figura ofrece especiales peculiaridades dentro de
las hipotecas en garanta de Ttulos de Crdito debido a las caractersticas del
mismo crdito garantizado, puestas de relieve en diversas resoluciones como
pueden ser, entre otras, la indeterminacin del acreedor hipotecario que no
resulta de los libros registrales y que ser el tenedor legtimo de la letra en el
itinerario de los sucesivos endosos que hayan podido realizarse; o a travs de
las incidencias derivadas de la renovacin de la cambial; o por ltimo, las que

pueden presentarse en la fase de ejecucin y, en general, una falta de

evidencia si no se ha matizado o regulado bien la garanta que puede inducir a
error a los terceros y tenedores de las citadas letras de cambio.
Siempre que no se produzca una infraccin de las normas legales y
resulten salvaguardados los principios hipotecarios no debe haber obstculos
para que, en principio, pueda inscribirse una hipoteca que aparece reconocida
en el ordenamiento legislativo, aunque de manera incompleta e insuficiente, ya
que esta deficiencia legal puede ser en varios aspectos eficazmente suplida por
la actuacin de notarios y registradores que, como profesionales calificados,
contribuyen as al desarrollo del Derecho.
Examinado ya el defecto de carcter general de la nota, procede pasar
al examen de los ms especficos:
a)
La no inscribibilidad del pacto que establece el vencimiento
anticipado de la hipoteca, si se deja de satisfacer una de las letras de cambio.
b)
La necesidad de dar cumplimiento al depsito en el registro del
libro-talonario.
c)
La posibilidad de que en este caso concreto pueda ser ejercitado
el procedimiento judicial sumario.
RESOLUCIN 30 DE MAYO DE 1980.- Considerando que en este
recurso se ha de resolver acerca de si es posible extender el asiento de
cancelacin adecuado sin el consentimiento del acreedor en caso de venta de
inmueble con precio aplazado y condicin resolutoria explcita, mediante la
presentacin en el Registro del acta notarial en la que se acredita por el deudor
haber satisfecho la totalidad de la cantidad aplazada de pago al tener en su
poder las letras de cambio que se researon en la escritura de compraventa y
en la que no se previno ninguna clusula por la que dicho acreedor prestase
anticipadamente su consentimiento para la cancelacin.
Considerando que el art. 59 del Reglamento Hipotecario ha contemplado
solamente una de las vertientes de la cuestin -cumplimiento de la condicin
por impago del precio- pero no ha previsto ni aparece regulado en ningn otro
precepto el supuesto de que, al pagar el precio el comprador, quede incumplida
la condicin resolutoria pues el art. 58 de dicho reglamento se refiere
exclusivamente al supuesto de aplazamiento de pago del precio sin haberse
establecido condicin alguna.
Considerando que al tener el impago del precio el tratamiento propio de
la condicin resolutoria, ser de aplicacin el art. 23 de la Ley Hipotecaria que
establece con carcter general la manera de hacer constar en el Registro el
cumplimiento de las condiciones suspensivas o resolutorias pues, salvo en
algn precepto aislado, no seala la forma de justificar este cumplimiento, lo
que plantea una delicada cuestin de tcnica hipotecaria dado que para tal
demostracin es necesario atender a hechos y circunstancias que normalmente
se desarrollan fuera del Registro.

Considerando que siempre que aparezca debidamente justificado el

hecho de este pago que arrastra como consecuencia la extincin del derecho
de crdito del acreedor, habr de practicarse la nota marginal cancelatoria a
que se refiere el art. 23 de la ley sin necesidad del consentimiento de dicho
acreedor cuando se den las circunstancias exigidas en el prrafo 2 del art. 82
de la misma ley.
Considerando que en la escritura de compraventa de 17 de abril de
1969, en la que adquiri el deudor el inmueble y se haba pactado la condicin
resolutoria explcita -por falta de pago de uno de los vencimientos- se
researon las trece letras de cambio que correspondan a las trece
mensualidades aplazadas, y que ahora se encuentran en poder del comprador,
segn resulta del acta notarial levantada, por lo que aparece justificado el
hecho -pago- que ha originado la extincin del derecho, todo ello como
consecuencia del incumplimiento de la condicin resolutoria establecida que
consolida la adquisicin del deudor, y permite entender incluido dentro del
prrafo 2 del art. 82 de la Ley el caso discutido, al resultar de los mismos
ttulos presentados extinguido el derecho del acreedor.
Considerando que, a mayor abundamiento, en un supuesto como el de
la hipoteca constituida en garanta de ttulos transmisibles por endoso el art.
156 de la Ley autoriza la cancelacin parcial de esta clase de hipotecas con la
presentacin del acta notarial en la que conste estar recogidas y en poder del
deudor debidamente inutilizadas obligaciones por un valor equivalente al
importe de la hipoteca parcial que se trata de extinguir, norma que supone una
importante excepcin al principio general en materia de cancelacin de
hipotecas establecido en el art. 179 del Reglamento Hipotecario, y que ha
tratado de justificarse en la especial naturaleza de esta clase de ttulos valores,
por lo que si es admitida esta notable singularidad para la cancelacin de un
derecho real como es la hipoteca, ms justificacin la tiene en un supuesto
como es el de una condicin resolutoria que no supone ms que una
estipulacin pactada en un contrato de compraventa.
Esta Direccin general ha acordado confirmar el auto apelado.
RESOLUCIN 2 SEPTIEMBRE 1983.- Considerando que al no haberse
recurrido el defecto segundo de la nota, y no ser materia propia de un recurso
gubernativo el debate acerca de si se aplic correctamente el art. 434, 2 y 3,
del Reglamento Hipotecario, queda reducido este expediente a las otras dos
cuestiones contenidas en la nota de calificacin;
Considerando que el prembulo de la mencionada nota seala como
defecto el no haberse establecido en la escritura calificada a favor de quin se
constituye la hipoteca, y una lectura detenida del mencionado ttulo revela en
efecto que no aparece expresamente designado el acreedor hipotecario, si
bien, del examen de las clusulas que regulan la garanta pactada se deduce
tcitamente que puede al menos serlo en tenedor de las letras de cambio en el
momento en que se ha otorgado la escritura;

Considerando que ello no obstante, hay que estimar insuficientemente

designada en la escritura la persona de acreedor, pues para la posibilidad de
transmisin mediante la clusula de endoso de los ttulos garantizados con
hipoteca, siempre puede subsistir la duda de si la intencin de las partes era
constituir exclusivamente la hipoteca a favor de este primer tenedor o tambin
como parece lo ms probable a favor de los futuros tenedores de la obligacin,
y en todo caso, al cumplir con este requisito quedara desvanecida la duda de
si la hipoteca se constituy sobre el crdito que garantizan las cambiales o se
trata de una hipoteca cambiaria;
Considerando que el art. 154 de la Ley Hipotecaria al regular la
constitucin de hipotecas para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al
portador no lo regula en forma completa, como ya han puesto de manifiesto
diversas resoluciones de este centro, pero entre sus requisitos exige cuando
los ttulos emitidos sean al portador la constancia expresa de la hipoteca a
favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones, y esta
circunstancia es asimismo aplicable al otro supuesto dado que en este aspecto
hay un idntico fundamento.
Considerando por ltimo y en cuanto al defecto primero de no haberse
hecho constar en la escritura como dato de identificacin de las cambiales el
del lugar de pago de las mismas, no parece deba tomarse en cuenta dado que
las letras aparecen suficientemente identificadas al expresarse su clase y
numeracin, su importe, vencimiento, librador y personas que las aceptaron, lo
que permite conocer en todo momento las que han sido objeto de la garanta
por parte de los posibles adquirientes futuros de la finca gravada.
Esta Direccin general ha acordado revocar parcialmente el auto
apelado y confirmar el defecto sealado en el prembulo de la nota del
Registrador.
B)

EJECUTORIAS.

Como EJECUTORIAS que nos sirvan de gua para verificar lo

significativo del uso cotidiano de letras de cambio y lo que la ley regula en la
materia podemos citar las siguientes:
Respecto al domicilio del obligado.- Si bien la Ley de Ttulos Valores
determina que en el domicilio sealado se harn las notificaciones a los
obligados, hay que entender que ello es vlido en tanto y en cuanto se hallen
en el mismo lugar, mas no cuando hayan cambiado de residencia (34).
Respecto a la letra de cambio en blanco e incompleta.- Un ttulo valor
puede emitirse en blanco y tiene plena validez -la eficacia y validez de la
cambial en blanco ha sido nicamente recogida desde la Convencin de
Ginebra por toda la doctrina mercantilista del Derecho cambiario y es
consagrada entre nosotros por el art. 9 de la Ley de Ttulos Valores- admite en
principio la posibilidad de que un ttulo valor se emita en forma incompleta, es
decir, con omisin de algunos o algunos de los requisitos que establece la ley,
pero tambin permite que puedan completarse a posteriori. Por lo tanto deviene

impertinente el que la pericia grafotcnica establezca que la cambial fue

completada con posterioridad a la aceptacin. La letra de cambio incompleta al
emitirse apareja ejecucin si, habindose llenado con posterioridad a su
suscripcin, no existe evidencia que tal hecho se haya efectuado en contra de
convenios o acuerdos entre las partes (35).
Por tanto, el hecho de que una letra de cambio pudiese haber sido
emitida incompleta y resultase luego completada contrariamente a los acuerdos
originales, tal inobservancia no puede ser utilizada en oposicin al tenedor,
salvo que se pruebe que ste hubiera adquirido el documento de mala fe (36).
Respecto al vencimiento de la letra de cambio.- Pierden el carcter de
ttulo valor las letras de cambio giradas "a treinta das", sin precisar si se trata
de una forma de vencimiento "a treinta das vista" o a treinta das de la fecha
de emisin". El juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de
los requisitos formales del mismo; sin embargo el juez, en este caso, ha
dictaminado que se ha incurrido en nulidad insubsanable (37).
Con referencia a la aceptacin la Corte Suprema ha resuelto:
Que la letra cuya aceptacin no ha sido suscrita personalmente
por el aceptante, apareciendo una huella digital en su reemplazo con una firma
a ruego, carece de mrito ejecutivo (38).
Que se considera como aceptante de una letra de cambio a la
persona a cuyo cargo se ha librado la letra si es que ste la ha firmado aun
cuando haya antepuesto su nombre el sello de una razn social formalmente
ajena al negocio cambiario (39).
Que no aparejan ejecucin contra el girado las letras de cambio
protestadas por falta de aceptacin y pago (40).
Que la letra a la vista que no est aceptada por el girado no
apareja ejecucin (41).
Con referencia a la fecha de aceptacin, la Corte Suprema ha resuelto.
Que las letras a cierto tiempo vista deben ser presentadas para su
aceptacin dentro del plazo mximo de un ao desde la fecha del giro; que si la
letra girada a cierto tiempo vista no contiene fecha de aceptacin, se considera
girada el ltimo da del plazo establecido para presentarla a la aceptacin, y
que no est expedita la accin ejecutiva si parece que el protesto se realiz
prematuramente (42).
Que la letra girada a cierto plazo desde la vista requiere
forzosamente fecha de aceptacin y que, si carece de este requisito, debe
reputarse aceptada al vencimiento del ao desde la fecha del giro, siendo el
protesto prematuro si se hace antes (43).

Que la letra girada a cierto tiempo vista sin fechas de aceptacin

se considera aceptada el ltimo da del ao de la fecha de su giro (44).
Respecto al aval, la Corte Suprema ha resuelto:
Que el aval debe constar en la letra o en la hoja que se adhiere a
ella, que debe expresarse con las palabras por aval u otro equivalente y que la
letra debe ser firmada por el avalista (45).
Que la firma puesta en el anverso de la letra se reputa aval
cuando falta la respectiva indicacin, si son distintos el avalista y el avalado
(46).
Que la responsabilidad de los avalistas en los ttulos causados no
se rige por las disposiciones del Ttulo Cuarto de la Seccin Segunda de la Ley
de Ttulos Valores, ya que ellas se refieren a la letra de cambio como ttulos
abstractos, en los que la obligacin es exigible independientemente de la causa
que la origin (47).
Que el avalista de una letra de cambio asume una obligacin
propia e independiente del avalado, la que subsiste aunque la obligacin
garantizada fuera anulada (48).
Que la quiebra del deudor principal no exime de responsabilidad a
los avalistas de una letra de cambio (49).
Que el aval no constituye una fianza sui gneris sino una garanta
cambiaria por excelencia, apartndose fundamentalmente de los otros tipos de
garanta. La responsabilidad del avalista subsiste aunque la obligacin
garantizada fuera nula (50).
Respecto a la fecha de aceptacin: El vencimiento de una letra de
cambio a cierto plazo vista, se determina por la fecha de su aceptacin o -en su
defecto- por la del protesto.
A falta de ste, la aceptacin sin fecha de considera otorgada el ltimo
da del plazo para la presentacin, esto es, un ao contado a partir de la fecha
de su emisin (51).
Respecto a la aceptacin sin fecha: La aceptacin sin fecha a cierto
plazo vista se considera otorgada el ltimo da del plazo establecido por el art.
78 de la Ley de Ttulos Valores; as, la sola firma del girado puesta en el
anverso de la letra importa su aceptacin (52).
Respecto al vencimiento a fecha cierta: Apareja ejecucin la letra de
cambio si contiene en la parte superior la fecha de vencimiento,
considerndose as girada a fecha cierta (53).

Respecto a los endosos: De no precisarse la clase de endoso por

constituir un endoso en blanco, se presume realizado en propiedad y, por tanto,
transferir la propiedad del ttulo y de todos los derechos inherentes a l (54).
El endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante.
Cualquier tenedor puede llenar con su nombre o con el de un tercero el endoso
en blanco o transmitir el ttulo sin llenar el endoso.
Respecto al protesto: La diligencia de protesto es de carcter formal; el
acta de protesto debe contener lugar, fecha y hora de la persona contra quien
se dirige el protesto, nombre de la persona contra quien se entienda,
transcripcin del ttulo y firma del funcionario que lo efecta (55).
Concretamente, en la diligencia del protesto; los ttulos valores que
requieren ser protestados o que ya han sido protestados deben permanecer en
la oficina del notario hasta las 19 horas del da en que se realiza la diligencia y
el ttulo no ser devuelto al tenedor sino vencida la hora indicada; por lo tanto;
resulta material y legalmente imposible que la accin ejecutiva pueda ser
ejercitada simultneamente con el auto del pago dictado el mismo da de la
diligencia del protesto. Resulta absurdo que el mismo da del requerimiento
notarial se dicte el judicial ya que el juez debe examinar el oficio del ttulo valor
para precisar si se cumple o no con los requisitos procesales y sustantivos para
la procedencia de la accin ejecutiva.
Es improcedente la demanda ejecutiva interpuesta el mismo da de la
diligencia pues pone en evidencia la falta de cumplimiento de las formalidades
que dispone la ley. La accin ejecutiva es esencialmente formal, por lo que
para ejercitarla debe cumplirse estrictamente con los requisitos previstos en el
art. 13 del Decreto Ley 20236.
La accin ejecutiva debe ser ejercitada en su debida oportunidad cuando
se den todos los mencionados requisitos sealados para la diligencia del
protesto.
Letra de cambio no protestada.
Cuando la letra no ha sido protestada dentro del trmino sealado en el
inciso 2 del art. 49 de la Ley de Ttulos Valores, no tiene mrito ejecutivo (56).
Si se tratase de protesto por falta de pago, dicha diligencia debe
efectuarse dentro de los 8 das posteriores al vencimiento; si se efecta el
protesto el mismo da de la presentacin para el pago de la letra de cambio,
acarrear la prdida de las acciones cambiarias que se derivan del referido
documento (57).

Protesto falso y subsistencia de la obligacin.

De acuerdo a los principios de literalidad y legitimacin, la relacin

cartular no ha sido afectada por el protesto falsificado, subsistiendo la
obligacin como consecuencia de la relacin causal, lo que s es insoslayable

es que el ttulo valor ha sido perjudicado por el protesto falso cuyos efectos lo
inhabilitan para el proceso ejecutivo, enteramente formal (58).
Asimismo en lo que se refiere a la inexigibilidad del protesto: se ha
declarado que no es exigible el protesto del ttulo valor, ni su reconocimiento en
prueba anticipada, cuando la accin entablada es sobre pago de dinero y no
una accin cambiaria.
* El protesto por falta de pago es requisito fundamental para el ejercicio
de las acciones cambiarias de modo que, si dicha diligencia no se realiza,
caduca la accin directa (59).
Segn la doctrina, la institucin del protesto no debe existir puesto que
en Derecho comercial la mora es automtica y el protesto deviene en
innecesario. Otro sector de la doctrina opina que la figura debe mantenerse en
vigencia ya que cumple una funcin dual; esto es probatoria y conservativa, lo
que conlleva a la seguridad jurdica.
Respecto a la TITULARIDAD DE LAS ACCIONES; la Ejecutoria
Suprema establece que cuando se discuta la falsedad de la firma, el titular de
la accin es nicamente la persona obligada al pago de la cambial (60).
Habiendo mencionado el Reconocimiento en Prueba Anticipada, en tal
caso se ha determinado que la diligencia slo permite recuperar la accin
documental contra el obligado principal que la reconoce cuando el protesto no
hubiere sido obtenido dentro de los trminos legales, indicndose
especficamente que dicha diligencia no subsana cualquier otro defecto que
tenga la cambial, estando el juzgador obligado a verificar el cumplimiento de los
otros requisitos propios del ttulo valor para determinar su validez.
Relativo a la posibilidad de RENOVACIN DE TTULO VALOR, la
Ejecutoria expresa que los ttulos valores en poder de una empresa del
Sistema Financiero pueden ser Renovados por ellas a su vencimiento o
despus de l si el obligado otorg conocimiento escrito anticipado y siempre
que no haya prescrito la accin cartular (61).
Actos que no producen novacin. La emisin de ttulos valores o su
renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar de pago, o cualquier otro
cambio accesorio de la obligacin no produce novacin (62).
Si la clusula fuera anterior al vencimiento se produce incertidumbre en
cuanto a este hecho, contrarindose el principio de la certeza en referencia a la
oportunidad en que la obligacin cambiaria debe ser exigible; teniendo el
documento en tal caso, dos vencimientos, el originario y el renovado
anticipadamente (63).
XIII.

LA ACCION CAMBIARIA.

Nace como consecuencia de la obligacin que contrae cada uno de los

que intervienen en ella con su firma, sea como librador, endosante, avalista o

aceptante, comprendindose en este ltimo no slo al girado que acept, sino

tambin al interviniente en la aceptacin y al indicado que acept la letra en
cumplimiento de la indicacin hecha en el documento.
* La accin contenida en la demanda, no slo por el texto de la misma,
sino que, fundamentalmente, se apoya en la propia letra de cambio con
prescindencia de la relacin subyacente que motiv su emisin, es una accin
cambiaria puesto que el derecho que se ejercita o la obligacin que se exige
son los que emanan del ttulo (64).
* Las acciones cambiarias son formales por excelencia (65).
* La accin cambiaria tiene su fundamento en la tenencia legtima del
ttulo y no en el negocio jurdico que le dio origen (66).
* La accin cambiaria slo procede contra el aceptante y el avalista y no
contra los garantes hipotecarios, conforme lo dispone el art. 122 de la Ley de
Ttulos Valores (67).
* La extincin de las acciones de regreso del tenedor contra los dems
obligados se extinguen al ao. La accin directa contra el aceptante se
extingue a los tres aos.
* Resulta improcedente la accin cambiaria que pretende la ejecucin de
letras de cambio redactadas en idioma extranjero sin que en el curso del
proceso se haya presentado su correspondiente traduccin al castellano (68).
* No se puede ejercitar la accin cambiaria si los ttulos valores no
aparecen aceptados por la presunta obligada.
* Va procedimental; las obligaciones emergentes de las cambiales que
aparejan la demanda no necesariamente deben ser exigidas en la va
procedimental del proceso ejecutivo sino que es potestativo del tenedor
legitimado el de hacer uso de la va procedimental de conocimiento, como es
en el presente caso (69).
Mrito del Ttulo Valor Perjudicado.
Si bien es cierto que la letra de cambio no tiene efectos como ttulo valor,
s representa la expresin de voluntad de una obligacin ordinaria que debe ser
merituada en su contexto del petitorio y las pretensiones que involucra (70).
Las acciones cambiarias se ejercitan teniendo a la vista el ejemplar
original en tanto la letra de cambio como todo ttulo valor es un documento de
contenido patrimonial, cuya caracterstica esencial es la literalidad en atencin
a que de l emergen los derechos y es all donde se anotan todos los
gravmenes y accesorios que pudieran pactarse (71).
Slo cuando se ejercita la accin cambiaria en el proceso de
conocimiento es que se exige el reconocimiento en prueba anticipada (72).

XIV.

PROCESOS EJECUTIVOS.

Pago de soles.
Es fundada la demanda que tiene por objeto el pago de los servicios del
contratista derivados de un contrato de obra (73).
En los procesos de pago de soles, es procedente anexar a la demanda
el pago de daos y perjuicios (74).
Pago de dlares:
El ttulo valor prueba de manera fehaciente la obligacin que se
demanda, siendo procedente la demanda ejecutiva (75).
Es infundada la demanda basada en una nota de dbito cuando se
demuestra que el crdito cuya cobranza se ejecuta, es la misma que deriva del
Advance Account (76).
Es nulo el concesorio del recurso de apelacin sin la firma del
patrocinado, pues "constituyendo el recurso de impugnacin un acto voluntario
del recurrente, hay que concluir que quien interpone a su nombre debe estar
facultado para ello conforme lo dispone nuestro ordenamiento legal". La
jurisdiccin nacional se encuentra expedita para demandar el cumplimiento de
una obligacin que debe ejecutarse en el Per. No procede la excepcin de
incompetencia (77).
* Finalmente, en lo que corresponde a la prescripcin de acciones, el
plazo de la accin de regreso es de un ao, y el reconocimiento judicial de
ttulo valor vencido no interrumpe la prescripcin de las acciones derivadas del
mismo (78).
Existe una legislacin dispersa que data de muchos aos atrs y que no
est acorde a los avances del trfico comercial que se viene imponiendo en los
ltimos aos. Sera aconsejable procurar reunir todas las normas de esa
materia, adecuarlas en lo posible a las cambiantes circunstancias que se
plantean en la actualidad y, en base a las conclusiones a las que se arribe,
volcarlas en un proyecto de ley que elimine la dispersin y constituya un nico
texto de obligada y actualizada consulta.
XV.

ADENDA.

TENDENCIA PREOCUPANTE
Monto de los Protestos
Aumento 12,7 por ciento

Entre enero y febrero de este ao el nmero de documentos protestados

cay en 20%, segn inform la Cmara de Comercio de Lima.
Mientras en enero se registraron 9.221 documentos protestados en
soles, en febrero se alcanz los 7,373 documentos.
Sobre los documentos en dlares, stos pasaron de 34.722 en enero a
27.282 en febrero. Pero esta reduccin no se reflej en los montos: as,
tenemos que mientras en soles el total protestado en enero fue de S/. 65,6
millones, en febrero se alcanz los S/. 73,9 millones, siendo un crecimiento de
12,68%.
En el caso de dlares, los protestos en enero ascendieron a US$ 228,7
millones y en febrero se alcanz una suma de US$ 466 millones.
XV.1. Comentario:
Cabe hacer un comentario final respecto de la manera como se
encuentra el mercado crediticio y financiero nacional, y para ello recurrimos a
una noticia publicada el 3 de marzo de 1999 en la seccin economa del
prestigioso diario "El Comercio".
Deca el artculo que entre los meses de enero y febrero el nmero total
de protestos decreci en un apreciable 20%, mientras que en cuanto a sus
montos registraban un incremento del 12,68%. Se trata de una preocupante
tendencia cuyas cifras registran alarmantes ndices por su magnitud. Los
protestos en nuevos soles en enero alcanzaron los 65,6 millones y en febrero
aumentaron a 73,9 millones; peor incremento registran los protestos en US$
dlares, ya que en el mes de enero alcanz los $ 228,7 millones
incrementndose en febrero a ms del doble por cuanto lleg a los $ 466
millones.
La primera consecuencia que podemos sacar de un somero anlisis es
que la recesin que agobia al pas, lejos de iniciar un proceso de recuperacin,
registra un aumento que se refleja en que el movimiento comercial -que
absorbi crditos a medida que el mercado los haca nuevamente posibles- no
cuenta con el efectivo suficiente como para honrar sus compromisos en
momentos en que los bancos y las entidades financieras carecen de la liquidez
suficiente como para ampliar su cartera de crdito y auxiliar econmicamente a
sus clientes.
Una segunda conclusin se extrae ntidamente de las distintas
modificaciones que se han planteado -tanto del Ejecutivo como de algunos
congresistas- en lo que conlleva a proteger ms el dinero de los ahorristas en
la nueva Ley de Bancos que est por debatirse en el Parlamento Nacional;
para que una ley de este tipo ample las garantas a favor del ahorrista es que
la situacin financiera del pas presenta visos de precariedad que podra
significar acciones como las que se dictaron recientemente en Ecuador.

Es de esperarse que el campanazo de alerta que significa el incremento

de las sumas protestadas que hemos consignado obligue a las autoridades
pertinentes tanto a procurar que salgamos de la recesin que nos agobia como
a dar la efectiva generacin de empleo como nico medio de reactivar la
reprimida economa nacional.
XVI.

GLOSARIO

1.
ACCIN EJECUTIVA O EJECUCIN.- Procedimiento mediante el
cual el poseedor de una Letra de Cambio -u otro documento que represente
ttulo valor- inicia un trmite de cobranza; de no ser satisfecho, protestar dicho
documento para acudir a la va judicial como es su derecho.
2.
BENEFICIARIO.- Aquel en cuyo favor se cumple la promesa de
pago, que puede ser el primer tomador si la letra no ha salido de sus manos o
ha vuelto a ellas, en virtud de sucesivos endosos; o puede ser el ltimo
endosatario.
3.
EMISIN.- Acto que da origen a un documento, en este caso, al
ttulo valor llamado Letra de Cambio.
4.
ENDOSANTE.- Persona que cede a favor de alguien un
documento de crdito, en este caso la Letra de Cambio, hacindolo constar en
el dorso. Responde de la aceptacin y pago, puede prohibir un nuevo endoso y
no se responsabiliza frente a las personas a quienes posteriormente se
endosare la Letra de Cambio, y slo queda obligado frente a su cesionario con
los efectos de la cesin de crdito.
5.
ENDOSATARIO.- Persona a cuyo favor se hace el endoso; el
ltimo endosatario ser el que reciba el pago por la cancelacin de la suma que
consigna la Letra de Cambio.
6.
EJECUTORIA.- Despacho que los tribunales libran de la
sentencia firme. Se aplica tambin a sentencias que establecen jurisprudencia
sobre determinados casos para que se aplique la misma por similitud o
analoga.
7.
GIRADO O LIBRADO.- Persona a la que se le carga una deuda o
se le expide una orden de pago. Persona a cuyo cargo se gira la letra. Se dice
de quien tiene la obligacin de honrar y pagar la Letra de Cambio. El que recibe
la orden por escrito del girador a efectuar el pago de una cantidad de dinero al
beneficiario.
8.
GIRADOR.- El que da la orden por escrito ordenando al girado el
pago de una cantidad de dinero al beneficiario.
9.
MRITO EJECUTIVO.- Facultad de un documento de ser
atendido de inmediato a una presentacin para su pago, o procesado
legalmente ante un tribunal de justicia con el mismo objetivo.

10.
PROTESTO.- Procedimiento por cuyo intermedio el poseedor
establece constancia a nivel notarial que su ttulo valor no ha sido satisfecho y,
por tanto, queda expedito su derecho de acudir a los tribunales para requerir su
pago.
11.
RELACIN CAUSAL.- Acto comercial o jurdico que dio origen a
la emisin de la letra de cambio u otro documento que constituya ttulo valor.
12.
SOLIDARIDAD CAMBIARIA.- Todos los que giren, acepten,
endosen y avalen, son responsables solidarios frente al tenedor. Todos los
firmantes se obligan por el total de la prestacin; se es solidario, no
mancomunado. Cuando ms firmas presente un ttulo valor, mayor garanta o
seguridad existe.
13.
TENEDOR.- Persona que posee el documento de crdito que se
llama letra de cambio. Tambin se le llama poseedor.
14.
TOMADOR.- Persona a quien o a la orden de quien, debe
hacerse el pago. Tambin alude al nombre del beneficiario o a la persona a
cuyo favor ste puede endosar la letra.
15.
OBLIGACIN SOLIDARIA.- Es una obligacin en que
concurriendo la pluralidad de acreedores o deudores, cada uno de los primeros
tiene derecho a exigir todo el crdito, y cada uno de los segundos, est
obligado a cumplir con toda la deuda. Se aplica tanto a los crditos (solidaridad
activa) como a la deuda (solidaridad pasiva). Debe precisarse que la
solidaridad no se presume. Slo la ley o el ttulo de la obligacin se establece
en forma expresa. La exigencia de que conste expresamente se funda en que
la solidaridad pasiva es muy severa, por cuanto le da derecho al acreedor para
cobrar el dinero ntegro de la prestacin a cualquiera de los codeudores. La
solidaridad debe quedar establecida por las partes al constituirse la obligacin
o, en su defecto, debe estar dispuesta por la ley.
16.
PROTESTO.- Diligencia practicada por Notario Pblico para dejar
constancia de la falta de aceptacin o de pago de una letra de cambio u otra
obligacin de crdito.
17.
PRUEBA ANTICIPADA.- Es una diligencia preparatoria utilizada
por el interesado como parte de prueba. Toda persona (legitimada) puede
solicitar la actuacin de esa diligencia antes del juicio formal de un proceso. Es
preciso que el interesado exprese la pretensin genrica que va a reclamar y el
motivo que justifique la actuacin anticipada. La persona notificada tiene que
responder a un interrogatorio sobre cuestiones de hecho, bajo juramento; lo
que servir para posterior interposicin de una demanda ante la autoridad
judicial. Si la persona no concurre a la citacin, se la apercibe y si tampoco lo
concurre se dan por contestadas las preguntas en sentido afirmativo. Lo
actuado se entrega al interesado.
18.
RELACIN CAUSAL VS RELACIN CAMBIARIA.- Todo ttulo
valor deriva de un acto jurdico como un contrato celebrado por una o ms

personas capaces, del cual nacen derechos y obligaciones para ambas partes
y que posteriormente se incorporan en un documento llamado ttulo valor,
independizndose de dicha relacin causal por mandato de la ley, de esta
manera el ttulo valor contiene un derecho patrimonial y seala que es el
acreedor y el deudor del mismo adems de la fecha en la que se puede hacer
efectivo el cobro, sin embargo no seala el acto jurdico del que deriva, por
ejemplo: si dos personas celebran un contrato de compraventa, mediante el
cual J vende a Z un inmueble, en dicho contrato se establece que Z pagar al
momento de celebrar el contrato el 30% del precio pactado y por el 70%
restante el vendedor emitir en 7 letras de cambio, en cada letra de cambio
slo consta un monto de dinero que Z se obliga a pagar a A en la fecha
indicada en el ttulo valor, sin embargo no consta en el documento que Z le
debe a J una determinada cantidad de dinero que representa parte del precio
de un inmueble que A le ha vendido.
En otras palabras en la relacin causal las partes establecen claramente
todos los derechos y obligaciones de las partes, en cambio la relacin
cambiaria que nace al momento de emitir un ttulo valor es abstracta porque no
seala de qu relacin causal proviene, ya que es autnoma o independiente
de la misma; en este sentido la relacin causal no se extingue para dar paso a
la relacin cambiaria sino que coexisten, por esta razn si el ttulo valor no
cumple con un requisito de forma establecido en la ley, el acreedor de este
ttulo valor puede hacer efectivo su derecho acudiendo al Poder Judicial con el
contrato de compraventa, as como el ttulo que prueba su derecho.
19.
AVAL.- Firma con la que se garantiza un documento de crdito y
se compromete al pago en caso de incumplimiento en igual forma que la
avalada.
El aval es una garanta personal que se constituye como una declaracin
unilateral por la cual ste se compromete al pago de lo adeudado en caso de
incumplir el deudor principal. Es solidario y no goza de beneficio de excusin.
20.
ENDOSO.- Firma o anotacin escrita al dorso de un valor
documentario, que transfiere el poder de realizacin a la endosada.
21.
LETRAS
REAJUSTABLES
DE
FINANCIAMIENTO
HIPOTECARIO.- Ttulos valores que pueden ser emitidos por las mutuales de
vivienda, negociables, y tienen por finalidad captar recursos financieros, para
emitir el financiamiento de los crditos orientados a la construccin de
viviendas.
22.
TENEDOR.- Persona natural o jurdica que posee a nombre de
otro, una letra por haberla adquirido del tomador o endosado a su favor.
23.
TOMADOR.- Persona jurdica a la orden de la cual se ha girado la
letra; le asiste el derecho de transferirla.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
importantes emitidas por el Tribunal de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, referentes a los procedimientos concursales tramitados en
aplicacin del Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial.
Para el efecto, hemos agrupando las reseas jurisprudenciales mencionadas
siguiendo la clasificacin temtica del contenido de la referida ley.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.

DECLARACIN DE INSOLVENCIA
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
JUNTA DE ACREEDORES
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
QUIEBRA
CONCURSO PREVENTIVO

I.

DECLARACIN DE INSOLVENCIA

1.

MASA DE ACREEDORES
RESOLUCIN N : 055-97-TDC
EXPEDIENTE N : 070-95-CRE.CAL
DEUDOR

IMPUGNANTE
(OCEANO)

DISTRIBUIDORA EL OCEANO SRL. (OCEANO)

:

DISTRIBUIDORA

EL

OCEANO

SRL

"Tal como sucede en los sistemas tradicionales con la declaracin

judicial de quiebra, bajo el rgimen de nuestra Ley la declaracin de la
insolvencia produce un estado indivisible entre la insolvente y todos sus
acreedores, que comprende todos los bienes de la deudora, as como las
obligaciones que sean incorporadas al procedimiento concursal.
De esta forma, a partir del inicio del concurso y por el solo mrito de las
obligaciones que la insolvente mantiene frente a ellos, todos los titulares de
crditos pasan a formar parte de la masa de acreedores."
2.

VINCULACION ECONOMICA
RESOLUCION N : 032-97-TDC
EXPEDIENTE N : 010-96-CRE-CCAIL -Cuaderno de Queja

QUEJADO
:
COMISION
DE
REESTRUCTURACION
EMPRESARIAL DE LA CAMARA DE COMERCIO, AGRICULTURA E
INDUSTRIA DE LAMBAYEQUE (LA COMISION)

QUEJOSO

BANCO CONTINENTAL (EL BANCO)

"La aplicacin de la Ley de Reestructuracin (...) enfrenta el riesgo de

que se desvirten los fines de sus normas utilizando los mecanismos de
proteccin del patrimonio indebidamente, para evadir el pago de obligaciones.
Por ello, las normas concursales encargan a los rganos administrativos
que tramitan dichos procedimientos, hacer las investigaciones que resulten
necesarias para verificar la real existencia del estado de insolvencia de una
empresa , as como los crditos invocados frente a ella. En estos casos, la
Comisin no slo acta en atencin a los legtimos intereses del solicitante (ya
sea ste la empresa deudora o un acreedor), sino de todos los dems posibles
acreedores de ste, que podran verse perjudicados por la simulacin de un
estado de insolvencia."
3.

OBLIGACIONES DEL INSOLVENTE

RESOLUCION N :

208-97-TDC

EXPEDIENTE N

027-96-CCE/CCPL

DEUDOR
:
VICTOR
(SANCHEZ PALACIO S.R.LTDA.)
QUEJOSO

SANCHEZ

PALACIO

S.R.LTDA.

VIDRIOS Y CRISTALES S.A. (VICRISA)

"De la misma forma en que la Ley de Reestructuracin Patrimonial ha

establecido diversas garantas en favor del deudor que sea emplazado en un
procedimiento de declaracin de insolvencia a solicitud de sus acreedores, la
norma ha impuesto otras cargas al insolvente, referidas en este caso a la
informacin econmica, financiera y patrimonial que debe proporcionar a sus
acreedores, para que stos adopten la decisin sobre el destino de la empresa,
as como cualquier otro acuerdo vinculado con la marcha del procedimiento.
Se trata de cargas impuestas al insolvente, quien ser el nico afectado
por su incumplimiento atendiendo a las consecuencias que ello genera en el
marco de la negociacin con sus acreedores."
4.
PROCEDIMIENTO DE
SOLICITUD DE ACREEDORES

DECLARACION

DE

INSOLVENCIA

RESOLUCION N : 079-97-TDC
EXPEDIENTE N : 035-96-CCE-CCPL
DEUDOR

CIA INDUSTRIAL OELAGINOSA S.A. (CINOLSA)

ACREEDOR

TRANSUR S.A. (TRANSUR)

"En un procedimiento de declaracin de insolvencia a solicitud de un

acreedor el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa deudora
no eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin, ya que en
un rgimen concursal la solicitud de reconocimiento de un crdito no se opone
solamente a los intereses de la insolvente, sino que tambin tiene efectos
sobre los derechos de los dems acreedores de sta que, con cada crdito
reconocido ven reducida su participacin, tanto en la junta de acreedores,
como en la posibilidad de pago de sus crditos."
5.
PROCEDIMIENTO DE DECLARACION
SOLICITUD DE LA PROPIA EMPRESA

DE

INSOLVENCIA

RESOLUCION N : 118-97-TDC
EXPEDIENTE N : 013-96-CRE-CCAIL
DEUDOR
(MOTOCENTRO)

SOLICITANTE
(MOTOCENTRO)

MOTOCENTRO
:

MOTOCENTRO

MIRANDA
MIRANDA

SRLTDA.
SRLTDA.

"Del anlisis de la documentacin contable se observa que (...) no ha

acreditado que haya sufrido prdidas patrimoniales superiores a dos terceras
partes; por lo tanto, no corresponde declarar su insolvencia.
Respecto a la afirmacin realizada (...) en el sentido que dicha empresa
no cuenta con capacidad para honrar sus obligaciones, sta se fundamenta en
la falta de liquidez de la empresa, elemento que no tiene relevancia para
efectos de la declaracin de insolvencia a pedido del propio deudor.
En efecto, la cesacin de pagos (falta de liquidez), slo puede ser
invocada por los acreedores, cuando sean stos quienes soliciten la
declaracin de insolvencia de la empresa deudora. Adicionalmente, debe
precisarse que la referencia efectuada (...) a que todo su patrimonio ha sido
embargado por sus acreedores, ello slo importa el ejercicio de los derechos
con que cuentan los acreedores, hecho que tampoco es relevante para efectos
del presente procedimiento."
RESOLUCION N : 149-97-TDC
EXPEDIENTE N : 041-96-CCE-CCPL/J
INSOLVENTE
:
COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO
DEL EMPLEO "FUERZA UNIDA DEL PERU" LTDA. (LA COOPERATIVA)
PROCEDENCIA : COMISION DE CALIFICACION EMPRESARIAL DEL
COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISION)

"Los efectos de los procedimientos concursales alcanzan a todos los

acreedores del insolvente y los vinculan en una sola masa, la cual dentro de un
procedimiento de excepcin, como lo es el concursal, decidir el destino de la
empresa buscando la solucin integral a un problema generalizado de crisis
econmica y financiera del cual son parte al mantener un crdito frente al
insolvente. Es por esta razn que se dispone que al no existir acreedores o no
existir una pluralidad de ellos, el estado de insolvencia sea levantado y se d
por finalizado el procedimiento ."
6.

SIMULACION DE ESTADO DE INSOLVENCIA

RESOLUCION N : 079-97-TDC
EXPEDIENTE N : 035-96-CCE-CCPL
DEUDOR

CIA INDUSTRIAL OELAGINOSA S.A. (CINOLSA)

ACREEDOR

TRANSUR S.A. (TRANSUR)

"El procedimiento concursal es uno en el cual los intereses en juego

trascienden los del solicitante y su deudor. El procedimiento concursal no est
diseado para frustrar los crditos de los dems acreedores, sino por el
contrario para proceder a su cobro ordenado evitando la canibalizacin
innecesaria de la empresa. Para ello el procedimiento concursal permite, entre
otras medidas, la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones pendientes
de la insolvente. Es una medida excepcional, que slo puede proceder en los
casos taxativamente contemplados en la ley, y que reflejan una situacin de
crisis econmica.
En consecuencia, si se simularan los supuestos contemplados en la ley
para declarar la insolvencia se estara desvirtuando sus fines, impidiendo que
los acreedores puedan ejecutar o exigir sus legtimas acreencias. Pero adems
la simulacin de un crdito perjudica a los dems acreedores por que reduce
su participacin porcentual en las votaciones en las juntas de acreedores."
7.

INEXISTENCIA DEL CONCURSO

RESOLUCION N :

149-97-TDC

EXPEDIENTE N

041-96/CCE-CCPL/J

INSOLVENTE
:
COOPERATIVA DE TRABAJO Y
FOMENTO DEL EMPLEO "FUERZA UNIDA DEL PERU LTDA". (LA
COOPERATIVA)
"En el caso de que se presente al procedimiento un solo acreedor, ste
no evitar que se configure el supuesto de la inexistencia de concurso. Ello

obedece al origen mismo de los procedimientos concursales, cuya propia

denominacin responde a la concurrencia, en un solo procedimiento, de una
pluralidad de acreedores del insolvente, que buscan lograr de la forma ms
ordenada el cobro de sus acreencias, situacin que en este caso no se
produce."
8.

COMPETENCIA TERRITORIAL
RESOLUCION N :

144-97-TDC

EXPEDIENTE N

097-97-CSA

DEUDOR

TIENDAS 2000 S.A. (TIENDAS 2000)

PHILIPS

ACREEDOR
PERUANA)

PERUANA

S.A.

(PHILIPS

"Cuando ante la existencia de varias posibilidades, haya que determinar

cul es la sede principal de un deudor, el anlisis deber tener en
consideracin la proporcin de los activos ubicados en cada sede, as como la
proporcin de los pasivos originados y el volumen de las operaciones
realizadas en cada una de ellas, en base a la informacin que sobre el
particular presente el deudor.
Asimismo, atendiendo a que la competencia territorial en materia
concursal es de orden pblico y por lo tanto improrrogable, apersonado el
deudor, ya sea como solicitante o en atencin al emplazamiento efectuado, los
rganos administrativos encargados de tramitar las solicitudes de declaracin
de insolvencia, debern verificar su competencia conforme a los criterios
establecidos en la presente Resolucin, puesto que en caso contrario el
procedimiento estara viciado de nulidad conforme al inciso a) del artculo 43
del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos."
RESOLUCION N :

061-97-TDC

EXPEDIENTE N

005-96-CSA

DEUDOR
:
EMPRESA PESQUERA
GAMMA S.A. (PESQUERA GAMMA)
ACREEDOR

ALFA LAVAL S.A. (ALFA LAVAL)

"Las reglas para determinar la competencia territorial en materia

concursal deben otorgar a los agentes del mercado seguridad jurdica respecto
del lugar en el cual se deberan tramitar los procedimientos concursales de los
otros agentes con los cuales mantiene relaciones jurdico patrimoniales, en el
caso que stos ingresen en estado de insolvencia.

En ese sentido, se debe descartar que la legislacin haya querido

otorgar al solicitante de la declaracin de insolvencia, se trate de un acreedor o
del propio deudor, diversas alternativas entre las cuales optar al momento de
presentar su solicitud, toda vez que tal facultad podra ser utilizada en forma
dolosa con el fin de obstruir la accin de los acreedores, ocultndoles el estado
de insolvencia de la empresa y la realizacin del procedimiento concursal."
9.
SOLICITUD DE DECLARACION DE INSOLVENCIA EN APLICACIN
DEL ARTICULO 703 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
RESOLUCION N :

224-97-TDC

EXPEDIENTE N

113-97-CSA

DEUDOR
:
ARTURO CHAVEZ PAJUELO S.A., AGENTES
DE ADUANA (CHAVEZ PAJUELO)
ACREEDOR
BRANDS)

SAVOY

BRANDS

PERU

S.A.

(SAVOY

"Tratndose de solicitudes de declaracin de insolvencia presentadas en

aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil, debe entenderse que el
acto por el cual el juez remite a la autoridad concursal los actuados en un
proceso ejecutivo sustituye a la etapa procesal de verificacin de la antigedad,
exigibilidad y cuanta de los crditos. En estos casos, cumplidos los requisitos
formales establecidos para admitir a trmite las solicitudes de declaracin de
insolvencia a pedido de acreedores, la autoridad concursal deber emplazar al
deudor para que acredite su capacidad de pago conforme a los artculos 10 y
11 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (*)."

II.

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS

1.

RECONOCIMIENTO DE CREDITOS
RESOLUCION N :

140-97-TDC

EXPEDIENTE N

113-94-CSA-01-01

DENUNCIADO
(TEJIDOS ARFA)

FABRICA DE TEJIDOS ARFA S.A.

DENUNCIANTE
:
(SEOR LORET DE MOLA)

JAIME LORET DE MOLA DE LAVALLE

"El reconocimiento de crditos tiene entre sus objetivos identificar la

realidad del pasivo de la empresa, que servir como elemento importante para
la junta de acreedores al momento de tomar las principales decisiones a su
cargo.
Atendiendo a que los intereses involucrados en el proceso concursal
trascienden la esfera de la relacin deudor-acreedor, esta Sala considera que
los derechos de los dems acreedores deben ser considerados y tutelados, sin
que con ello se afecte tampoco los legtimos derechos de aquel acreedor que
ha solicitado el reconocimiento del crdito."
RESOLUCION N :

280-97-TDC

EXPEDIENTE N

057-96-CSA-03

INSOLVENTE
ACREEDOR

:
:

MANFIN S.A. (MANFIN)

BANCO WIESE LTDO. (EL BANCO)

"La existencia de un proceso ejecutivo responde a que la pretensin del

demandante se sustenta en un ttulo que constituye una declaracin de la
existencia de la obligacin que se busca satisfacer y que, por tanto, debe ser
ejecutada.
Sin embargo, si el demandado ejerce su derecho de defensa, ya sea
apelando del mandato ejecutivo conforme al artculo 697 del Cdigo Procesal
Civil, o contradicindolo invocando cualquiera de las causales expresamente
sealadas en el artculo 700 de la misma norma, resulta evidente que se habr
generado una controversia judicial. No obstante, este hecho por s solo no da
lugar a que la autoridad concursal quede impedida de pronunciarse respecto de
los crditos invocados para su reconocimiento. Para que tal impedimento se
genere, ser necesario que la controversia est referida a la existencia, origen,
legitimidad y cuanta de los crditos materia de la solicitud, de conformidad con
los artculos del Cdigo Procesal Civil antes mencionados."
2.

APORTES PREVISIONALES
RESOLUCION N :

285-97-TDC

EXPEDIENTE N

040-94/CRE-CAL-013

INSOLVENTE

TEXTIL PERUANA S.A. (TEXTIL)

SOLICITANTE

PROFUTURO AFP (PROFUTURO)

"La emisin de la Declaracin sin Pago, adems de ser una etapa propia
de un procedimiento administrativo distinto al de reconocimiento de crditos, no
constituye un requisito en aquel procedimiento para que la AFP pueda calcular
el monto de los aportes previsionales adeudados por el empleador. As,
atendiendo a que el procedimiento de reconocimiento de crditos tiene como
finalidad establecer el monto real de los crditos de los acreedores de un
insolvente y a que en el presente caso obra informacin respecto a la
verdadera base de clculo para los aportes previsionales impagos, esta Sala
considera que no resultaba necesario que se emita la Declaracin sin Pago
para que Profuturo reliquidara los crditos invocados."
RESOLUCION N :

271-97-TDC

EXPEDIENTE N

008-96-CSA-10

LA COMERCIAL IMPORTADORA S.A. (LA

PROFUTURO AFP (PROFUTURO)

DEUDOR
COMERCIAL)
ACREEDOR

"Cuando una AFP solicite el reconocimiento de crditos derivados de

aportes previsionales impagos, liquidados en base a la mxima remuneracin
de los trabajadores afiliados al SPP, en ejercicio de las atribuciones otorgadas
por la Ley de Reestructuracin (...) y su Reglamento y con las facultades
contenidas en el ttulo I del Decreto Legislativo N 807, la Comisin y sus
entidades delegadas, segn corresponda, debern verificar que, adems de
presentar la liquidacin para cobranza, la AFP haya declarado : (i) que en el
historial previsional correspondiente no cuenta con informacin sobre la
remuneracin real, y (ii) que emiti y notific al deudor la Liquidacin Previa
como requisito previo a la emisin de la Liquidacin para Cobranza."
RESOLUCION N :

272-97-TDC

EXPEDIENTE N

078-95/CRE-CAL-003

INSOLVENTE
(SEGUCONSULT)

SEGUCONSULT

SOLICITANTE

PROFUTURO AFP (PROFUTURO)

S.A.

"En la investigacin llevada a cabo por la Comisin en los trminos

previstos en el precedente de observancia obligatoria, no se obtuvo la
informacin necesaria para determinar la remuneracin del trabajador en
cuestin, y, en consecuencia, no se pudo establecer el monto real de la deuda
a favor de Profuturo.
Como se seal en la Resolucin N 011-97-TDC, si bien es cierto que
en estos casos existe incertidumbre sobre cul es el monto de las

remuneraciones de los trabajadores del deudor, existe una certidumbre que la

deuda liquidada es manifiestamente excesiva (salvo en el caso que todos los
trabajadores del deudor sean precisamente los trabajadores mejor
remunerados de todo el sistema). De los posibles afectados con el
reconocimiento de este tipo de crditos, es decir la AFP y los dems
acreedores, es evidente que la primera est en mejor posicin para obtener la
informacin relevante. Por tanto, los costos de la falta de prueba oportuna y
adecuada deben recaer antes en la AFP que en los dems acreedores,
totalmente ajenos al problema pero potencialmente afectados por el mismo."
3.

CREDITOS CONTINGENTES
RESOLUCION N :

212-97-TDC

EXPEDIENTE N

136-96-CRE-CAL-005

DEUDOR

LOSANI S.A. (LOSANI)

COMPAA PERUANA DE LICENCIAS S.A.

ACREEDOR
(COPEL)

"En el caso que Copel haya asumido realmente la deuda incorporada en

las 45 letras de cambio presentadas, el crdito que invoca frente a Losani
tendra la calidad de contingente, pues estara condicionado a que sta haya
pagado previamente al banco el monto contenido en dichos ttulos valores. As,
en tanto Copel no cumpliera con cancelar el importe de las referidas letras de
cambio al Banco, no podra pretender el reconocimiento de crdito alguno
frente a Losani ante la autoridad concursal competente."
4.

CREDITOS CONTROVERTIDOS EN LA VA JUDICIAL

RESOLUCION N :

366-97-TDC

EXPEDIENTE N

057-96-CSA-08

INSOLVENTE
ACREEDOR

:
:

MANFIN S.A. (MANFIN)

BANCO CONTINENTAL (EL BANCO)

"Al interpretar las normas concursales debe tenerse especial cuidado en

la necesidad de conciliar la actuacin de la autoridad concursal con la de la
autoridad judicial, a fin que el esquema de la actuacin de ambas autoridades
no perjudique los derechos de los acreedores ni los legtimos intereses del
deudor.En armona con tales principios, la Sala considera que la autoridad
concursal se encontrar impedida de emitir pronunciamiento respecto de
aquellos crditos cuya existencia, origen, titularidad o cuanta se encuentre
controvertida en la va judicial, pues, en estos casos, habr una identidad en

aquellos temas sobre los que tanto la autoridad judicial como la autoridad
concursal debern emitir un pronunciamiento."
RESOLUCION N :

050-97-TDC

EXPEDIENTE N

117-96/CRE-CAL.001

DEUDOR

EDITORA SATELITE S.A. (SATELITE)

MINISTERIO

ACREEDOR
MINISTERIO)

DEL

INTERIOR

(EL

"El reconocimiento de crditos que efecta la Comisin est supeditado

a que los acreedores demuestren fehacientemente la existencia origen,
legitimidad y cuanta de los crditos invocados; de no acreditarse alguno de los
elementos antes mencionados, no proceder su reconocimiento.
En el caso de autos, el Ministerio presenta con su solicitud de
reconocimiento de crditos, copia de las demandas interpuestas contra Satlite
para que honre sus obligaciones pendientes de pago. As, se desprende que la
existencia y cuanta de los crditos no se encuentra acreditada, toda vez que
sta viene siendo discutida en la va judicial por lo que no procede que la
Comisin se pronuncie respecto de la existencia, origen, legitimidad y cuanta
de los crditos invocados."
5.

CREDITOS LABORALES
RESOLUCION N :

141-97-TDC

EXPEDIENTE N

034-96-CSA-01-132

INSOLVENTE
:
COMPAA MINERALES SANTANDER
INC. SUCURSAL PERU (SANTANDER)
ACREEDOR
ALCANTARA OSORIO

TITO BAUTISTA CAMPOS Y GLICERIO

"En caso que el empleador no cumpla con efectuar los depsitos

semestrales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 56 del Texto Unico
Ordenado de la Ley de compensacin por Tiempo de Servicios, ste queda
automticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el
depsito de haberse efectuado oportunamente y, en su caso, a asumir la
diferencia de cambio, si ste hubiera sido solicitado en moneda extranjera.
Atendiendo a lo antes sealado, el reconocimiento de los crditos derivados de
la compensacin por tiempo de servicios debi efectuarse en moneda
extranjera y, respecto de los intereses, stos debieron ser liquidados aplicando
la tasa de inters en moneda extranjera correspondiente."

RESOLUCION N :

281-97-TDC

EXPEDIENTE N

158-97-CRE-CAL-07

INSOLVENTE

INDUSTRIAS ALFA S.A. (ALFA'S)

ACREEDOR
:
COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO
DEL EMPLEO SOLAR - COOPSOL (COOPSOL)
"Recogiendo la disposicin contenida en el artculo 24 de la Constitucin
Poltica del Estado, el artculo 24 del Decreto Legislativo N 845, Ley de
Reestructuracin Patrimonial, concordante tambin con el artculo 2 del
Decreto Legislativo N 856, establece que a los crditos laborales, constituidos
por remuneraciones y beneficios sociales, les corresponde el primer orden de
preferencia en el pago de las obligaciones que mantienen los deudores en
estado de insolvencia. Ello obedece al carcter alimentario que tienen los
crditos laborales, los mismos que se devengan en el marco de una relacin
contractual caracterizada por la dependencia y subordinacin del trabajador
frente a su empleador y que, mayormente, constituye el nico medio de
subsistencia de dicho trabajador."
6.

CREDITOS TRIBUTARIOS
RESOLUCION N :

021-97-TDC

EXPEDIENTE N

006-95-05-CRE-CCAIL

GRANJA

DEUDOR
MERCEDES)

LAS

MERCEDES

EIRL

(LAS

ACREEDOR
:
REPRESENTANTE DE LOS CREDITOS DE
ORIGEN TRIBUTARIO (REPRESENTANTE TRIBUTARIO)
"En el caso de los acreedores tributarios, independientemente de las
declaraciones presentadas por los contribuyentes, hay supuestos en los que no
se tiene otra prueba sobre la existencia de los crditos que la determinacin
hecha por la propia autoridad tributaria, stos no se originan en la voluntad de
los agentes del mercado, sino en el ejercicio de las facultades de imperio
propias del Estado, al establecer el origen de la obligacin tributaria.
Esta situacin origina en la prctica que, en gran parte de los casos, las
distintas entidades administradoras de tributos determinen sus crditos en
forma unilateral, sin la participacin de su deudor, pudiendo producirse
situaciones en las cuales los crditos de origen tributario se determinen
aplicando una base presunta incorrecta."
7.

LIQUIDACION PARA COBRANZA SOBRE BASE PRESUNTA

RESOLUCION N :

011-97-TDC

EXPEDIENTE N

078-95-CRE-CAL-003

INSOLVENTE
(SEGUCONSULT)

SEGUCONSULT

SOLICITANTE

PROFUTURO AFP (PROFUTURO)

S.A.

"En materia concursal, el reconocimiento de un crdito afecta la

participacin de los dems acreedores en la Junta, y en consecuencia, el peso
de su voto para la toma de decisiones sobre el destino de la empresa.
Asimismo, en caso se decida la liquidacin de la empresa deudora, disminuye
la posibilidad que los acreedores restantes puedan efectuar el cobro de sus
crditos. En este caso particular, de aceptarse la remuneracin ms alta
considerada por la Superintendencia (*), se estara reconociendo un crdito
manifiestamente excesivo e irreal, lo cual constituye un perjuicio evidente tanto
para la empresa insolvente como para los restantes acreedores que s
presentaron un crdito cierto y por tanto verificable. As, todo reconocimiento de
un crdito que exceda los montos reales, afecta directamente las legtimas
expectativas de terceros que no tienen por que verse perjudicados por la
inaccin del deudor."
8.
OPORTUNIDAD
CREDITOS

PARA

SOLICITAR

EL

RECONOCIMIENTO

DE

RESOLUCION N :

006-97-TDC

EXPEDIENTE N

171-95-CSA-36

FABRICA DE CHOCOLATES EL TIGRE S.A.

BANCO BANEX (EL BANCO)

DEUDOR
(EL TIGRE)
ACREEDOR

"La Comisin no es competente para reconocer (...) crditos que se

devengaron con posterioridad a la fecha de corte establecida por la norma y,
por lo tanto, no estn comprendidos en el procedimiento a su cargo. Lo
contrario implicara sostener que cualquier nueva obligacin asumida por una
empresa insolvente requiere del reconocimiento de la autoridad administrativa
aun cuando la Ley de Reestructuracin Empresarial (**) no produzca efectos
sobre ellas."
9.

ORIGEN DE LOS CREDITOS

RESOLUCION N :

281-97-TDC

EXPEDIENTE N

INSOLVENTE

158-97-CRE-CAL-07
:

INDUSTRIAS ALFA S.A. (ALFA'S)

ACREEDOR
:
COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO
DEL EMPLEO SOLAR - COOPSOL (COOPSOL)
"Como producto de dicho contrato (de locacin de servicios temporales o
complementarios celebrado entre COOPSOL y ALFA's) lo que se ha originado
no es un vnculo laboral que obligue a Alfa's a cancelar los beneficios sociales y
gratificaciones que pudieran corresponder a los socios trabajadores de Coopsol
sino una responsabilidad solidaria de sta y Coopsol para el pago de los
referidos derechos y beneficios laborales. Por lo tanto, en el supuesto que se
pretendiera otorgarle a los crditos reconocidos por la Comisin, la calidad de
laborales, dicho reconocimiento debi ser solicitado por los socios trabajadores
de Coopsol, en caso de incumplimiento de sta y Alfa's, en el pago de los
derechos y beneficios sociales que les pudieran corresponder.
As, las acreencias reconocidas por la Comisin a Coopsol no tienen
como origen el pago de remuneraciones o beneficios sociales adeudados a
trabajador alguno de la empresa insolvente, sino que se trata de crditos
comunes frente a uno de sus acreedores. Por lo tanto, dichos crditos no
pueden considerarse como laborales, segn los criterios establecidos en el
Decreto Legislativo N 856."
10.

RECONOCIMIENTO DE CREDITOS POR APORTES PREVISIONALES

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

RESOLUCION N :

011-97-TDC

EXPEDIENTE N

078-95-CRE-CAL-003

INSOLVENTE
(SEGUCONSULT)

SEGUCONSULT

SOLICITANTE

PROFUTURO AFP (PROFUTURO)

S.A.

"Cuando una AFP solicite el reconocimiento de crditos derivados de

aportes previsionales impagos, liquidados en base a la mxima remuneracin
de los afiliados al sistema, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Ley
de Reestructuracin Empresarial (*) y su Reglamento y con las facultades
contenidas en el ttulo I del Decreto Legislativo N 807, la Comisin de Salida
del Mercado del Indecopi y sus entidades delegadas, segn corresponda,
debern:
Verificar que, adems de presentar la Liquidacin para Cobranza, la AFP
haya declarado : (i) que el historial previsional correspondiente no cuenta con
informacin sobre la remuneracin real; y (ii) que emiti y notific al deudor la

Liquidacin Previa a la que se refiere el artculo 4 de la Resolucin N 46794.EF-SAFP, como requisito previo a la emisin de la Liquidacin para
Cobranza. Ante el incumplimiento de cualquiera de los dos requisitos
mencionados, la solicitud deber ser declarada improcedente.
Constatar si la informacin necesaria para determinar el monto real de
los aportes previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los
expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondr a disposicin
de la AFP para que sta pueda reliquidar su acreencia.
En caso de no contar con toda o parte de la informacin relevante, en los
expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentacin de
copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o
de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones de los
trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en
el Decreto Legislativo N 807, en caso de no absolverse el requerimiento en el
plazo otorgado.
Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentacin
recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional en
base a las remuneraciones reales, luego de lo cual se proceder al
reconocimiento de los crditos en base a la nueva liquidacin presentada.
Si la AFP no cumple con reliquidar su crdito, en base a la informacin en
poder de la comisin o sus entidades delegadas, a la presentada por el deudor,
o al historial previsional, segn sea el caso, en el plazo concedido por la
Comisin para tal efecto, se declarar infundada la solicitud.
En el supuesto que ni la AFP cuente con la informacin necesaria, ni la
Comisin o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de
las remuneraciones, se deber declarar infundada la solicitud."
11.

CONTROVERSIA JUDICIAL
RESOLUCIN N :

268-97-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

060-96-CSA-17/INDECOPI

DEUDOR

DROGUERA LIDAR S.A. (DROGUERA LID

BANCO

AR)
ACREEDOR
BANCO)

DE

CRDITO DEL PER

(EL

"La autoridad concursal nicamente deber inhibirse de reconocer

crditos, cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la controversia
judicial est directamente referida a la existencia, origen, titularidad, legitimidad
o cuanta de tales crditos.

Adicionalmente, en este ltimo caso, es decir cuando exista controversia

sobre la cuanta de los crditos, la inhibicin slo proceder respecto del monto
controvertido y se deber reconocer la parte no discutida de los crditos
materia de la solicitud que hayan sido acreditados, puesto que no existe
identidad entre la materia del procedimiento judicial (pago) y el reconocimiento
de los crditos (reconocimiento de un derecho patrimonial)."
12.

CREDITOS LABORALES
RESOLUCIN N :

088-97-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

001-93/CRE-CAL-007/ INDECOPI

SOCIEDAD MINERA GRAN BRETAA S.A.,

DEUDOR
EN LIQUIDACIN.

ACREEDOR
:
TRABAJADORES DE SOCIEDAD MINERA
GRAN BRETAA S.A., EN LIQUIDACIN.
Precedente I. Se regula el proceso de investigacin que debe desarrollar
la Comisin de Salida del Mercado y sus entidades delegadas, cuando los
trabajadores y ex trabajadores de una empresa declarada insolvente soliciten el
reconocimiento de los crditos de origen laboral que mantienen frente a ella.
Cuando un acreedor laboral solicite el reconocimiento de los crditos, la
Comisin de Salida del Mercado del Indecopi y sus entidades delegadas,
segn corresponda, debern:
a)
verificar o exigir que la solicitud de reconocimiento de crditos se
sustente con cualquiera de los siguientes documentos:
a.1. copia de cualquiera de los ttulos de ejecucin de carcter laboral,
como es el caso de las actas de conciliacin judicial o extrajudicial,
resoluciones administrativas firmes y laudos arbitrales que resuelvan conflictos
jurdicos, as como las actas de conciliacin suscritas ante la autoridad
administrativa de trabajo y las actas de conciliacin extrajudicial debidamente
homologadas, o de la sentencia que determina la existencia y cuanta de los
crditos de origen laboral, en cuyo caso proceder el reconocimiento
inmediato;
a.2. documento suscrito por el representante de la empresa deudora,
donde conste el importe de los crditos cuyo reconocimiento se solicita, en
cuyo caso proceder el reconocimiento inmediato; o
a.3. documento de parte donde conste el importe de los crditos cuyo
reconocimiento se solicita o autoliquidacin detallada, debidamente suscrita por
el trabajador, la misma que tendr carcter de declaracin jurada;
b)
de presentarse la autoliquidacin o determinacin de los crditos
a que se refiere el punto a.3. anterior, la Comisin deber poner dicho

documento en conocimiento de la empresa insolvente, a fin que en un plazo no

mayor de tres das hbiles, segn aplicacin supletoria del numeral 1 del
artculo 491 del Cdigo Procesal Civil, se pronuncie al respecto.
El pronunciamiento podr hacerse en los siguientes trminos:
b.1. reconocimiento total o parcial de los crditos derivados de la
autoliquidacin, en cuyo caso podr procederse al reconocimiento total o
parcial, de manera inmediata;
b.2. silencio de la empresa insolvente, en cuyo caso podr procederse
al reconocimiento total e inmediato;
b.3.

oposicin total;

c)
en caso del inciso b.1. precedente, si la empresa insolvente se
opone parcialmente a los crditos contenidos en la autoliquidacin, deber
presentar la documentacin que sustente su oposicin, es decir:
c.1. copia de las partes pertinentes del Libro de Planillas, las mismas
que debern encontrarse suscritas por el representante de la empresa
insolvente;
c.2.
insolvente;

una liquidacin suscrita por el representante legal de la empresa

c.3. copia de los convenios colectivos o individuales, en los casos de

empresas que se rgulen por negociacin colectiva, o han tenido vigentes
convenios colectivos durante la existencia de la relacin laboral. Dicha
informacin tendr carcter corroborante de la informacin remunerativa
precisa, contenida en los documentos de pago que acrediten el pago de
salarios; y,
c.4.

cualquier otra documentacin que considere pertinente.

Asimismo, la insolvente deber presentar la documentacin sustentatoria

adicional que la Comisin le solicite.
d)
en caso que la empresa insolvente se oponga a la autoliquidacin
elaborada por el acreedor laboral y presente la documentacin sustentatoria de
su oposicin (relacin de documentos sealados en el punto c), la Comisin
deber ponerlo en conocimiento de la otra parte y remitir al Ministerio de
Trabajo y Promocin Social, de estimarlo conveniente, la solicitud de
reconocimiento de crditos, la autoliquidacin y la documentacin presentada
por la empresa insolvente que sustente su oposicin, para que proceda a
liquidar los crditos laborales con vista de los libros de planillas y dems libros
contables.

e)
la liquidacin practicada por el ministerio de Trabajo y Promocin
Social, ser apreciada por la Comisin a fin de proceder o no a reconocer los
crditos invocados.
En consecuencia, toda solicitud de reconocimiento de crditos de origen
laboral, deber regirse por el procedimiento antes sealado a fin que se
realicen las investigaciones pertinentes.
Precedente II. Se determinan aquellos supuestos de hecho en los cuales
la Comisin de Salida del Mercado y sus entidades delegadas, se encuentran
obligadas a desarrollar un proceso de investigacin ms riguroso que el
detallado en el Precedente I de la presente resolucin.
Atendiendo a que el procedimiento para el reconocimiento de crditos de
origen laboral desarrollado en la presente resolucin, podra dar a lugar a que
se pretenda incorporar a la junta de acreedores personas que no forman parte
de la masa concursal o que formando parte de la misma presenten crditos
superiores a los reales, la Comisin deber evaluar e investigar con mayor
cuidado y en forma detallada, aquellas solicitudes en las cuales existen
elementos de juicio o indicios que creen duda respecto de la existencia de los
crditos invocados.
Los elementos de juicio o indicios que crean duda respecto de la
existencia de los crditos invocados, lo constituirn la cuanta de dichos
crditos, la misma que no guardar relacin con la del resto del personal u
otras situaciones dudosas o sospechosas y, adems, que la solicitud sea
presentada por un trabajador o ex trabajador que sea o haya sido:
a)

personal de confianza de la empresa declarada insolvente;

b)
personal que mantuvo con los directivos de la empresa insolvente,
algn vnculo adicional al laboral;
c)
accionista, director o gerente de la empresa insolvente; y
adicionalmente,
d)

un trabajador cualquiera.

Tratndose de los supuestos previstos en los literales a, b y c, el simple

reconocimiento de los crditos por parte de la empresa insolvente, no ser
suficiente para que la Comisin proceda a reconocer dichos crditos.
En el caso del supuesto previsto en el literal d, el silencio de la empresa
insolvente respecto de los crditos invocados, no ser sufiente para que la
Comisin proceda al reconocimiento de tales crditos.
13.

CRDITOS TRIBUTARIOS
RESOLUCIN N :

072-96-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

005-95-CRE-CCAIL/INDECOPI

DEUDOR

PASTOR BOGGIANO S.A.

ACREEDOR
:
SUPERINTENDENCIA
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA - SUNAT

NACIONAL

DE

a)
Con la solicitud de reconocimiento de crditos de origen tributario,
es necesario que se presenten los instrumentos o documentos sustentatorios
que acrediten el reconocimiento por el deudor o, en su caso, que hayan sido
debidamente notificados al deudor tributario.
b)
Para que la Comisin o una entidad delegada reconozca los
crditos de origen tributario que previamente no hayan sido reconocidos por el
deudor, deber verificar que el plazo de ley con que cuenta el deudor para
impugnar de dichos crditos ante la administracin tributaria haya vencido.
c)
No procede el reconocimiento de los crditos de origen tributario,
cuando quede fehacientemente acreditado que dichos crditos se encuentran
controvertidos en la va administrativa. Si proceder el reconocimiento respecto
de la parte de los crditos no controvertidos.
d)
Proceder el reconocimiento de los crditos mencionados en el
literal anterior, cuando quede acreditado que la resolucin de la administracin
tributaria o del tribunal administrativo competente, que resuelve la controversia,
qued consentida.
RESOLUCION N :

021-97-TDC

EXPEDIENTE N

006-95-05CRE-CCAIL

GRANJA

DEUDOR
MERCEDES)

LAS

MERCEDES

EIRL

(LAS

ACREEDOR
:
REPRESENTANTE DE LOS CREDITOS DE
ORIGEN TRIBUTARIO (REPRESENTANTE TRIBUTARIO)
"En atencin a lo expuesto, esta Sala ha resuelto: Precisar el precedente
de observancia obligatoria aprobado por Resolucin N 072-96-TDC, el mismo
que queda establecido en los siguientes trminos: `d) Proceder el
reconocimiento de los crditos a los que se refiere el presente precedente de
observancia obligatoria, cuando se acredite que la resolucin de la
administracin tributaria ha quedado consentida o que el Tribunal Fiscal ha
emitido pronunciamiento sobre la controversia sometida a su consideracin (*)."
14.

OPORTUNIDAD DE RECONOCIMIENTO

RESOLUCIN N :

080-96-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

084-94-CSA-05/INDECOPI

DEUDOR

ARREGUI Y CIA. S.A. (ARREGUI)

ACREEDOR
:
EMPRESA DE DISTRIBUCIN ELCTRICA
DE LIMA NORTE S.A. (EDELNOR)
Los rganos administrativos encargados de la tramitacin de los
procedimientos derivados de la Ley de Reestructuracin Patrimonial dejan de
tener competencia para el reconocimiento de crditos frente a empresas
insolventes luego de producida la declaracin judicial de quiebra, asumiendo el
rgano jurisdiccional, en forma nica y exclusiva, el conocimiento del proceso
correspondiente.
15.

TTULOS VALORES
RESOLUCIN N :

023-96-TRI-SDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

107-95-CRE-CAL-008/INDECOPI

DEUDOR

EDUARDO MARISCA AGENCIA DE ADUANA

ACREEDOR

BANCO CONTINENTAL

S.A.

Las letras de cambio endosadas en descuento son ttulos vlidos para

ser reconocidos como crditos frente a cualquiera de los giradores, aceptantes
y endosantes declarados en estado de insolvencia, y que resulten obligados de
acuerdo a los trminos de la Ley de Ttulos Valores.
16.

VERIFICACIN DE CRDITOS
RESOLUCIN N :

079-97-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

035-96-CCE-CCPL/INDECOPI

COMPAA INDUSTRIAL OLEAGINOSA S.A.

TRANSUR S.A. (TRANSUR)

DEUDOR
(CINOLSA)
ACREEDOR

Para efectos de la verificacin a cargo de la utoridad administrativ, los

acreedores podrn presentar la documentacin que sustente los crditos
invocados que consideren pertinente. Sin embargo, cuando a criterio de la
mencionada autoridad la documentacin presentada no resulte suficiente, o
cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulacin de

obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculacin entre la

deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crdito,
investigando su existencia por todos los medios. Cuando el crdito invocado
est incorporado en una letra de cambio o cualquier otro ttulo valor, resulta
apropiado reconocer el crdito en mrito a la literalidad del ttulo, en aplicacin
de los principios de simplicidad, celeridad y economa de los procedimientos
administrativos. Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad
administrativa presume la posible existencia de una vinculacin entre las partes
o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulacin del crdito,
debe necesariamente investigar la relacin causal, es decir, el origen del
crdito, para determinar su legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa
deudora no eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin.
Tratndose de un acreedor endosatario, ste no requiere acreditar la existencia
de un vnculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la
operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el solicitante del
reconocimiento recibi por endoso el ttulo en forma legtima.
17.
VIGENCIA DE ACUERDOS ADOPTADOS
REESTRUCTURACIN

EN

PROCESOS

DE

RESOLUCIN N :

256-97-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

113-96-CRE-CAL-009/INDECOPI

FBRICA DE TEJIDOS LA UNIN LTDA.S.A.

BANCO CONTINENTAL (EL BANCO)

DEUDOR
(TEJIDOS LA UNIN)
ACREEDOR

"Declarar que la presente resolucin contituye precedente de

observancia obligatoria en cuanto establece el siguiente criterio para solicitar el
reconocimiento de crditos sustentados en un plan de reestructuracin
aprobado en un procedimiento de insolvencia anterior:
Los acuerdos adoptados en el plan de reestructuracin respecto a la
cuanta del capital y a la tasa de inters, subsisten an despus de la
finalizacin de la vigencia de dicho plan a causa del incumplimiento por parte
del deudor, toda vez que la eventual deduccin de la deuda y/o de la tasa de
inters, importa la renuncia por parte del acreedor a dicha diferencia, salvo que
al aprobarse el Plan, o con posterioridad, la Junta establezca algo distinto."
18.
OPORTUNIDAD
CRDITOS

PARA

RESOLUCIN N :

SOLICITAR

EL

RECONOCIMIENTO

0156-1998-TDC/INDECOPI

DE

EXPEDIENTE N

00064-1998-TDC-QUEJA/INDECOPI

QUEJADA
:
COMISIN DE SALIDA DEL MERCADO DE
ODI DEL COLEGIO DE CONTADORES PBLICOS DE LIMA (LA COMISIN)
QUEJOSO
:
REPRESENTANTE
TRIBUTARIO (EL REPRESENTANTE TRIBUTARIO)

DEL

CRDITO

"Cuando el artculo 22 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial

dispone que slo tendr derecho a participar en la Junta convocada conforme
el artculo 21 los acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento
de crditos hasta el dcimo quinto (15) da hbil anterior a la fecha sealada
para la realizacin de la Junta (*), debe entenderse que dicho plazo se computa
solamente respecto de la Junta de Acreedores que se convoca conforme al
primer prrafo del artculo 21, esto es la Junta de Acreedores que se convoca
inmediatamente despus de que la resolucin de declaracin de insolvencia ha
adquirido el carcter de consentida.
En ese sentido, cuando la Comisin acuerda postergar el acto de
instalacin de la junta de acreedores, ello no significa que se produzca una
ampliacin del plazo para la presentacin de solicitudes de reconocimiento de
crditos que se encontraran hbiles para participar en la junta de instalacin."

III.

JUNTA DE ACREEDORES

1.

VINCULACIN ECONMICA
RESOLUCION N :

079-97-TDC

EXPEDIENTE N

035-96-CCE-CCPL

CIA

TRANSUR S.A. (TRANSUR)

DEUDOR
(CINOLSA)
ACREEDOR

INDUSTRIAL

OLEAGINOSA

S.A.

"Los acreedores podrn presentar la documentacin que sustente los

crditos invocados que consideren pertinente. Sin embargo, cuando a criterio
de la autoridad administrativa la documentacin presentada no resulte
suficiente o cuando existan elementos que le hagan presumir una posible
simulacin de obligaciones, o por seguridad jurdica del procedimiento, cuando
se detecte la posible existencia de vinculacin entre la deudora y su acreedor,
se debe verificar, necesariamente, el origen del crdito, investigando su
existencia (...) por todos los medios."

2.

FACULTADES DE LA JUNTA DE ACREEDORES

RESOLUCION N :

104-97-TDC

EXPEDIENTE N

059-94-CRE-CAL

IMPUGNANTE
:
CORNEALENT S.A. (SACOSA)

LABORATORIOS OPTICOS SALDAA

INSOLVENTE
MERCADO (LA COMISION)

COMISION

DE

SALIDA

DEL

"Si la Junta de Acreedores est facultada para elegir a un Presidente

permanente, estar facultada, por aplicacin analgica del artculo 135 de la
Ley General de Sociedades (*), para elegir a un Presidente Ad hoc para una
nica reunin de Junta.
Pensar que la Junta de Acreedores no posee esta facultad, tendra
gravsimas consecuencias sobre los procesos concursales, ya que estos
quedaran subordinados, no a la libre determinacin de los miembros de la
Junta de Acreedores, sino ms bien, a la simple voluntad de sus autoridades,
las que podran frustrar de manera reiterada la realizacin de las Juntas de
Acreedores. La desnaturalizacin del proceso concursal que esta postura
acarreara, lo llevara a su completa desarticulacin, frustrndose de esta
manera los fines que la ley concursal persigue."
3.

FACULTADES DE LA PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ACREEDORES

RESOLUCION N :

153-97-TDC

EXPEDIENTE N

075-95-CRE-CAL

INSOLVENTE

GLOBUS S.A. (GLOBUS)

IMPUGNANTE
:
ADMINISTRADORA
FONDOS DE PENSIONES INTEGRA (AFP INTEGRA)

PRIVADA

DE

"As como para nombrar al presidente de una junta no basta un acuerdo

mayoritario, sino que es necesario que el acreedor designado acepte ejercer el
cargo, su renuncia tampoco puede subordinarse a la aceptacin o aprobacin
de la junta. Por ello, si bien es imprescindible que la renuncia sea puesta en
conocimiento del universo de acreedores para que puedan designar
oportunamente a sus nuevas autoridades, no se requiere que tal comunicacin
se haga en el marco de una reunin de la junta, puesto que la validez de la
renuncia no est sujeta a la aprobacin de sus integrantes y por ello, tampoco
puede exigirse que la voluntad de renuncia est consignada en la agenda
notificada con la convocatoria a una reunin de dicho rgano."

RESOLUCION N :

113-97-TDC

EXPEDIENTE N

079-96-CRE-CAL

IMPUGNANTE
:
ADMINISTRADORA
FONDOS DE PENSIONES INTEGRA (AFP INTEGRA)
INSOLVENTE
S.A. (TIA)

TIENDAS

PRIVADA

INTEGRADAS

DE

ANDINAS

"Atendiendo a la naturaleza y caractersticas del procedimiento

concursal y a la dinmica de la junta de acreedores (similar a la de la junta de
accionistas), puede sealarse que las funciones del Presidente son las
siguientes: convocar a junta de acreedores; presidir dichas reuniones; dirigir el
desarrollo y moderar los debates que se susciten; ser el portavoz de la voluntad
de la junta de acreedores; representarla, pero sin poder obligarla; y, en su caso,
las asignadas por la propia junta de acreedores."
4.
OBLIGACIONES
ACREEDORES

DE

LA

PRESIDENCIA

RESOLUCION N :

120-97-TDC

EXPEDIENTE N

059-94-CRE-CAL

INSOLVENTE
:
CORNEALENT S.A. (SACOSA)

DE

LA

JUNTA

DE

LABORATORIOS OPTICOS SALDAA

IMPUGNANTE
:
REPRESENTANTE
DE
LOS
CREDITOS DE ORIGEN LABORAL ANTE JUNTA DE 8 ACREEDORES
DESIGNADO POR EL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION SOCIAL
(EL REPRESENTANTE)
"El presidente de la junta no puede dejar el cargo inmediatamente
despus de comunicar su voluntad a los dems acreedores, puesto que se
estara generando la posibilidad de que la renuncia sea utilizada para frustrar
acuerdos u obstaculizar el desarrollo de los procesos concursales, cuando la
posicin mayoritaria de los acreedores difiera de la voluntad del presidente o
cuando ste no se encuentre conforme con acuerdos adoptados, que deber
ejecutar en cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo."
5.

PRORROGA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION

RESOLUCION N :

120-97-TDC

EXPEDIENTE N

059-94-CRE-CAL

INSOLVENTE
:
CORNEALENT S.A. (SACOSA)

LABORATORIOS OPTICOS SALDAA

IMPUGNANTE
:
REPRESENTANTE
DE
LOS
CREDITOS DE ORIGEN LABORAL ANTE JUNTA DE ACREEDORES
DESIGNADO POR EL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION SOCIAL
"Se puede considerar que una junta de acreedores o sus autoridades
han manifestado en forma diligente su voluntad de prrroga cuando, con
anticipacin no menor a quince das calendario a la fecha en que concluira el
proceso de reestructuracin empresarial, hayan llevado a cabo las
coordinaciones necesarias con la Comisin competente a fin de convocar a la
junta y tratar en ella la posibilidad de aprobar una prrroga del proceso, y
siempre que la convocatoria no se hubiera realizado antes del vencimiento del
proceso, como consecuencia de la imposibilidad del representante de la
Comisin de asistir a la junta antes de dicha fecha. En todos los supuestos, el
representante de la Comisin deber justificar su imposibilidad de asistir en
razn de circunstancias propias del ejercicio de sus funciones."
6.

IMPUGNACION DE ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES

RESOLUCION N :

269-97-TDC

EXPEDIENTE N

085-96-CSA

IMPUGNANTE

KF MOTORS S.A. (KF MOTORS)

IMPUGNADA
:
JUNTA DE ACREEDORES DE KF
MOTORS S.A. (JUNTA DE ACREEDORES)
"La facultad otorgada a la Comisin para suspender la instalacin de la
junta de acreedores es discrecional, de modo tal que independientemente de
que el insolvente estuviese o no legitimado para pedir la suspensin de la junta
debido a su propio incumplimiento, la Comisin no se encuentra obligada a
disponer tal suspensin, sino que ejercera su facultad en atencin al anlisis
de cada caso particular. En atencin a ello, si en el mencionado plazo la
Comisin no recibiera del deudor la documentacin que debe ser puesta a
disposicin de los acreedores y tampoco considerara procedente el
aplazamiento, la junta debe reunirse para los fines para los que fue convocada,
sin que ello afecte el derecho de defensa del insolvente quien, en la propia
junta y, an despus puede subsanar la omisin en que ha incurrido."
7.

IMPUGNACION DE LA REUNION
RESOLUCION N :

119-97-TDC

EXPEDIENTE N

141-95-CSA

INSOLVENTE

INDUSTRIAL VIRU S.A. (INDUSTRIAL

VIRU)
ACREEDOR
:
SECREX - COMPAA DE SEGUROS DE
CREDITO Y GARANTIAS (SECREX)
"Cuando se analiza la nulidad de una reunin de junta de acreedores el
rgano encargado debe aplicar a la reunin, en los casos en que el defecto o
vicio sea en la participacin de algn acreedor, la llamada "Prueba de la
Resistencia".
La aplicacin de la "Prueba de la Resistencia", consiste en separar al
sujeto cuestionado de los resultados de la votacin impugnada y verificar los
resultados de la misma sin su participacin, analizando si es que sin la
presencia de dicho acreedor se produce algn cambio en el resultado de la
votacin.
Si es que sin los votos del acreedor cuestionado, no se produce ningn cambio
en los resultados de la votacin, entonces su participacin resulta irrelevante
para los efectos de la Junta y la impugnacin se debe declarar infundada."
8.

INSTALACION DE JUNTA DE ACREEDORES

RESOLUCION N :

282-97-TDC

EXPEDIENTE N

261-97-TDC/Queja

COMISION DE SALIDA DEL MERCADO (LA

QUEJADA
COMISION)

QUEJOSOS
:
NAVISTAR
INTERNATIONAL
TRANSPORTATION CORPORATION (NAVISTAR) / REPRESENTANTE DE
LOS CREDITOS LABORALES ANTE LA JUNTA DE ACREEDORES DE
INDUSTRIA AUTOMOTRIZ BETA S.A. (EL REPRESENTANTE LABORAL)
"El representante de la Comisin presidir la reunin de la junta de
acreedores, entre tanto sta elige a aquellos acreedores que ejercern los
cargos de Presidente, Vicepresidente y Secretario de la misma, (...) a partir de
ese momento la responsabilidad del representante de la Comisin se limita a
intervenir con derecho a voz, pero sin voto en las deliberaciones de la junta, as
como de verificar el cumplimiento de las mayoras exigidas en la adopcin de
acuerdos y la validez de los mismos."
RESOLUCION N :

288-97-TDC

EXPEDIENTE N

057-96-CSA

DEUDOR

MANFIN S.A. (MANFIN)

ACREEDOR
STECK)

ELIAS

STECK

FAINGOLA

(EL

SEOR

"Si bien varios de los acreedores (...) reconocidos por la Comisin han
manifestado su inters en instalar la junta de acreedores a fin de participar en
la decisin sobre el destino de dicha empresa, tales manifestaciones han sido
efectuadas con posterioridad a la resolucin de la Comisin que solicit la
declaracin judicial de quiebra de la insolvente. De otro lado, esta Sala
considera importante sealar que el hecho que el reconocimiento de los
crditos de algunos de los acreedores (...) se encuentren en trmite ante esta
instancia, no conlleva a que el procedimiento de declaracin de insolvencia de
la empresa deudora deba suspenderse o paralizarse hasta que se emita un
pronunciamiento respecto de aqullos, por lo que si los acreedores tenan
inters en que se instale la junta pudieron acudir a las reiteradas convocatorias
programadas con los crditos reconocidos por la Comisin y no esperar que
dicha autoridad solicite la declaracin judicial de quiebra (...) para recin
manifestar su inters en decidir sobre el destino de la empresa insolvente."
9.

IMPUGNACIN DE JUNTAS

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

RESOLUCIN N :

088-96-TDC/INDECOPI

EXPEDIENTE N

054-94-CRE-CAL/INDECOPI

INDUSTRIA TEXTIL DE EXPORTACIN S.A.

DEUDOR
(INTEXPORT)

ACREEDOR
:
LIQUIDACIN (EL BANCO)

BANCO INDUSTRIAL DEL PER - EN

"a)
Los rganos administrativos encargados de la tramitacin de los
procedimientos derivados de la Ley de Reestructuracin Empresarial, son
competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la
realizacin de las juntas de acreedores.
b)
Al pronunciarse sobre impugnacin formuladas contra reuniones
de juntas de acreedores, as como contra los acuerdos que se hayan adoptado
en ellas, cuando stas se sustenten en presuntos defectos existentes en la
participacin o en la votacin de uno o varios integrantes de la respectiva junta,
la Comisin debe hacer el siguiente anlisis:
1.
Determinar si el vicio o defecto afectara a toda la junta o
nicamente a determinadas partes de su desarrolllo, de tal forma que si se
declarase fundada la impugnacin los efectos de este pronunciamiento puedan
ser identificados e individualizados, de ser el caso.

2.
Cuando se trate de vicio defecto en la participacin de uno o
varios integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la
impugnacin se afectara la validez de la reunin o del acto impugnado. Si el
vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la
reunin, la impugnacin debe declararse infundada, independientemente del
anlisis que pueda hacerse de la causal de la impugnacin. Slo en caso que
el vicio o defecto en la participacin afectara la validez del acto impugnado, la
Comisin emitir pronunciamiento sobre este."

IV.

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL

1.

CONCLUSION DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION

RESOLUCION N :

120-97-TDC

EXPEDIENTE N

059-94-CRE-CAL

INSOLVENTE
:
CORNEALENT S.A. (SACOSA)

LABORATORIOS OPTICOS SALDAA

IMPUGNANTE
:
REPRESENTANTE
DE
LOS
CREDITOS DE ORIGEN LABORAL ANTE JUNTA DE ACREEDORES
DESIGNADO POR EL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION SOCIAL
(EL REPRESENTANTE)
"Una junta nicamente podr pronunciarse sobre la prrroga, despus
de la fecha sealada para el fin del proceso de reestructuracin, cuando no se
hubiese reunido oportunamente por causas no imputables a ella misma o a sus
autoridades, y siempre que la voluntad de prrroga, es decir la intencin de
reunir a la junta para pronunciarse sobre tal posibilidad, se desprenda de la
actuacin de los interesados."
2.

PRORROGA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

RESOLUCION N :

120-97-TDC

EXPEDIENTE N

059-94-CRE-CAL

INSOLVENTE
:
CORNEALENT S.A. (SACOSA)

LABORATORIOS OPTICOS SALDAA

IMPUGNANTE
:
REPRESENTANTE
DE
LOS
CREDITOS DE ORIGEN LABORAL ANTE JUNTA DE ACREEDORES
DESIGNADO POR EL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION SOCIAL
(EL REPRESENTANTE)
"Despus de la fecha sealada para el fin de un proceso de
reestructuracin econmica y financiera de un deudor insolvente, su junta de
acreedores podr pronunciarse sobre la prrroga de dicho proceso, nicamente
cuando no se hubiese reunido oportunamente por causas no imputables a ella
misma o a sus autoridades, y siempre que la voluntad de prrroga, es decir la
intencin de reunir a la junta para pronunciarse sobre tal posibilidad, se
desprenda de la actuacin de los interesados. Para estos efectos, se puede
considerar que una junta de acreedores o sus autoridades han manifestado en
forma diligente su voluntad de prrroga cuando, con anticipacin no menor a
quince das calendario a la fecha en que concluira el proceso de
reestructuracin empresarial de su deudor insolvente, hayan llevado a cabo las
coordinaciones necesarias con la Comisin competente, para convocar a la
junta y tratar en ella la posibilidad de aprobar una prrroga del proceso, y
siempre que la convocatoria no se hubiera realizado antes del vencimiento del
proceso, como consecuencia de la imposibilidad del representante de la
Comisin de asistir a la junta antes de dicha fecha.
En todos los supuestos, el representante de la Comisin deber justificar
su imposibilidad de asistir en razn de circunstancias propias del ejercicio de
sus funciones.
En este caso, la junta de acreedores debe ser convocada para
pronunciarse sobre la posibilidad de la prrroga, en un plazo que no exceder
de los quince das hbiles siguientes a la fecha del fin del proceso."

V.

DISOLUCIN Y LIQUIDACIN

1.

OBLIGACIONES DEL LIQUIDADOR

RESOLUCION N :

042-97-TDC

EXPEDIENTE N

006-95-05

GRANJA

DEUDOR
MERCEDES)

LAS

MERCEDES

ACREEDOR
:
SUPERINTENDENCIA
ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SUNAT)

EIRL

(LAS

NACIONAL

DE

"Al liquidador le corresponde cancelar las obligaciones de la empresa

insolvente, conforme a lo que haya establecido la comisin en la
correspondiente resolucin de reconocimiento de crditos. Esto no supone que
la falta de reconocimiento por parte de la Comisin determine la inexistencia de
las obligaciones a cargo de la insolvente. Dicho reconocimiento constituye
nicamente un mecanismo de seguridad por el cual se otorga a todos los
acreedores comprendidos en el procedimiento una garanta, por parte de la
Comisin, con relacin a la legitimidad y orden de los pagos efectuados por la
empresa deudora. En consecuencia, antes de dar por concluido el proceso, el
liquidador tiene la obligacin de cancelar la totalidad de los pasivos de la
deudora y no slo aqullos reconocidos por la Comisin. As, en caso de existir
crditos contingentes (...) corresponde que la liquidadora provisione, hasta que
concluya la controversia, los recursos que fueran necesarios para un eventual
pago."
2.

CONVENIO DE LIQUIDACION EXTRAJUDICIAL

RESOLUCION N :

279-97-TDC

EXPEDIENTE N

085-96-CSA

IMPUGNADA
:
JUNTA DE ACREEDORES DE KF
MOTORS S.A. (JUNTA DE ACRREDORES)
IMPUGNANTE

KF MOTORS S.A. (KF MOTORS)

"Segn lo establecido por el artculo N 32 y por la Sexta Disposicin

Complementaria de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, toda sesin de
junta ser convocada por su Presidente mediante avisos publicados por una
sola vez en el diario oficial El Peruano y otro de circulacin en la localidad
donde tenga su domicilio el insolvente. Por lo que, cualquier convocatoria a
sesiones de junta que no cumpla con los requisitos sealados carecer de
validez, as como los acuerdos que se pudieran adoptar en ellas."

VI.

QUIEBRA

1.

DECLARACION JUDICIAL DE QUIEBRA

RESOLUCION N :

173-97-TDC

EXPEDIENTE N

010-96-CSA-01

BORDADOS MODERNOS S.A. (BORDADOS

DEUDOR
MODERNOS)

ACREEDOR
:
TRABAJADORES
DE
BORDADOS
MODERNOS S.A. (LOS TRABAJADORES)/ROSA CECILIA ROMERO FELIX
(LA SEORA ROMERO)
"Los rganos administrativos encargados de la tramitacin de los
procedimientos derivados de la Ley de Reestructuracin (...) dejan de tener
competencia para el reconocimiento de crditos frente a empresas insolventes
luego de producida la declaracin judicial de quiebra, asumiendo el rgano
jurisdiccional, en forma nica y exclusiva, el conocimiento del proceso
correspondiente."
RESOLUCION N :

288-97-TDC

EXPEDIENTE N

057-96-CSA

DEUDOR

MANFIN S.A. (MANFIN)

ELIAS

ACREEDOR
STECK)

STECK

FAINGOLA

(EL

SEOR

"La autoridad administrativa no puede otorgar a la junta plazos

adicionales a los sealados en la ley, cuando el vencimiento de stos obedece
a su falta de diligencia o a su imposibilidad para adoptar los acuerdos
necesarios para la continuacin del procedimiento.
La situacin descrita en el prrafo anterior podra presentarse reiteradas
veces, con lo cual el procedimiento de declaracin de insolvencia de un deudor
podra prolongarse ilimitadamente a causa de la inaccin de sus acreedores.
Ello, pondra en riesgo e incertidumbre la situacin del insolvente y de su
patrimonio.
En este sentido, (...) la Comisin (est facultada) para solicitar la declaracin
judicial de quiebra del insolvente si luego de tres convocatorias la junta de
acreedores no se llega a instalar".

VII.

CONCURSO PREVENTIVO

1.
ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACION EN EL CONCURSO
PREVENTIVO
RESOLUCION N :

217-97-TDC

EXPEDIENTE N

169-97-TDC/QUEJA

QUEJOSA

COLDEX S.A. (COLDEX)

QUEJADA
:
COMISION
DE
REESTRUCTURACION
EMPRESARIAL DE LA CAMARA DE COMERCIO, AGRICULTURA E
INDUSTRIAS DE LAMBAYEQUE (LA COMISION)
"El Acuerdo Global de Refinanciacin aprobado por la junta puede ser
impugnado por acreedores que representen cuando menos el 10% del monto
total de los mismos, dentro de los diez das hbiles siguientes a la fecha en que
dicho acuerdo fue adoptado. En consecuencia, debe entenderse que el
Acuerdo Global de Refinanciacin puede ser impugnado por aquellos
acreedores cuyos crditos hayan sido reconocidos por la Comisin."

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR

GARANTAS CONSTITUCIONALES
ACCIN DE AMPARO Y ACCIN DE CUMPLIMIENTO SE PUEDEN
DEMANDAR EN FORMA CONJUNTA?
DEFENSA DE LA POSESIN E IMPROCEDENCIA DEL AMPARO :
UTILIZACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS
FUNCIN Y LMITES DE LA ACCIN DE AMPARO - IMPOSIBILIDAD DE
CREAR O DECLARAR NUEVOS DERECHOS POR ESTA VA

ACCIN DE AMPARO Y ACCIN DE CUMPLIMIENTO SE PUEDEN

DEMANDAR EN FORMA CONJUNTA?

Exp. N 161-96-AA/TC-Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Alicia Torres Tapara y Carlos Merino Torres
Demandados
:
Vocales de la Dcima Sala Penal de la Corte
Superior de Lima
Asunto
:
Accin de amparo y de cumplimiento
Fecha
:
26 de setiembre de 1997
No es viable la interposicin conjunta de una accin de amparo y de una accin
de cumplimiento, por poseer ambas trmites independientes. En todo caso,
debe optarse por una de las dos acciones, dependiendo del derecho vulnerado.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los veintisis das del mes de setiembre de mil novecientos

noventa y siete, el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia,
Nugent,
Daz Valverde,
Garca Marcelo,
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica de fecha treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y seis,
que declara no haber nulidad en la resolucin del veintids de mayo de mil
novecientos noventa y cinco, que declar improcedente la Accin de Amparo
interpuesta por Alicia Torres Tapara y Carlos Merino Torres contra los Vocales
de la Dcima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores
Sixto Muoz Sarmiento, Pedro Infante Mandujano y Walter Linares Paredes.
ANTECEDENTES:
Los demandantes interponen Accin de Amparo y de Cumplimiento
alegando violacin a sus derechos de peticin y defensa por parte de los
emplazados quienes se han negado a notificarles la resolucin del dos de junio
de mil novecientos noventa y cuatro, por la que se declara nula la sentencia
apelada del veintinueve de febrero del mismo ao que resuelve el
sobreseimiento de la causa seguida con Expediente N 287-94 y todo ello, no
obstante que su abogado patrocinante seal en su alegato el domicilio
procesal de los recurrentes.
Admitida la accin a trmite por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, se dispone su trmite por ante el Juez del Tercer
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, el que a su vez corre traslado de la
misma al Procurador Pblico encargado de los Asuntos del Poder Judicial.
Contestada la demanda, por el citado Procurador, y posteriormente, por
los directos emplazados, sta es negada y contradecida por estimarse que
resulta de aplicacin lo normado en la segunda parte del inciso 2 del artculo
200 de la Constitucin y en el inciso 2 del artculo 6 de la Ley N 23506 [1], ya
que mediante amparo se pretende enervar la validez y efectos de una
resolucin dictada por un rgano jurisdiccional competente, y que por otra
parte, la accin de cumplimiento no es aplicable respecto de un acto procesal.
Remitidos los autos a la Sala Civil pertinente, se dispone su envo a la
Primera Fiscala Superior en lo Civil, la que mediante dictamen se pronuncia

por la improcedencia de la accin y devueltos stos, con fecha veintids de

mayo de mil novecientos noventa y cinco y a fojas setenta y uno, la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declara improcedente la
demanda por considerar: Que el inciso 2 del artculo 6 de la Ley N 23506
prohbe la interposicin de garantas contra resoluciones judiciales dictadas en
procedimientos regulares y; que la pretensin demandada se apoya en un vicio
de procedimiento, ante el cual los interesados han tenido expedito su derecho
para hacerlo valer dentro del aludido procedimiento regular.
Interpuesto recurso de nulidad los autos son remitidos a la Fiscala
Suprema en lo Contencioso-Administrativa para efectos de la vista
correspondiente y devueltos stos con dictamen que se pronuncia por la
improcedencia de la accin, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha treinta y uno de enero de
mil novecientos noventa y seis, declara no haber nulidad por los fundamentos
pertinentes de la apelada y por considerar: que para la reparacin del acto
supuestamente lesivo los actores debieron recurrir a los mecanismos
procesales que la ley les prev y no suplir stos recurriendo a la va
excepcional de las acciones de garanta.
Contra esta resolucin los demandantes interponen recurso
extraordinario, por lo que de conformidad con los dispositivos legales vigentes,
se dispuso el envo de los autos al Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
Que como se aprecia de los autos, la demanda de Amparo y de
Cumplimiento planteada por los actores ha sido intentada contra una situacin
de omisin procesal, consistente en no haber sido notificados de una
resolucin judicial expedida, dentro de un procedimiento penal regular.
Que siendo esto as, la presente demanda debe desestimarse en
aplicacin del artculo 10 de la Ley N 25398 [2], complementaria de la Ley N
23506, por cuanto las anomalas que pudieran cometerse dentro del proceso
regular al que se refiere el inciso 2 del artculo 6 de la Ley, deben ventilarse y
resolverse dentro de los mismos procesos mediante el ejercicio de los recursos
que las normas procesales especficas establecen y no mediante las acciones
de garanta constitucional, reservadas exclusivamente, en el caso de las
autoridades jurisdiccionales, para aquellas situaciones, en las que exista una
evidente desnaturalizacin al debido proceso.
Que a mayor abundamiento tampoco es viable una demanda conjunta
como la que se ha intentado en el caso de autos, pues el amparo y la accin de
cumplimiento poseen trmites independientes [3], debindose optar por una de
las dos alternativas, segn la naturaleza de la pretensin que se solicite.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin, su Ley Orgnica N 26435 y la Ley
modificatoria N 26801,

FALLA:
Confirmando la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha treinta y uno de
enero de mil novecientos noventa y seis, que, confirmando la apelada del
veintids de mayo de mil novecientos noventa y cinco, declara improcedente la
Accin de Amparo y de cumplimiento interpuesta. Se dispuso su publicacin en
el Diario Oficial "El Peruano" y los devolvieron.
SS. ACOSTA SNCHEZ / NUGENT / DAZ VALVERDE / GARCA
MARCELO.

DEFENSA DE LA POSESIN E IMPROCEDENCIA DEL AMPARO :

UTILIZACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS

Exp. N 198-96-AA/TC-Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandantes
:
Jorge Jos Romn Honore y otros
Demandado :
Marco Antonio de Souza Peixoto
Asunto
:
Accin de Amparo
Fecha
:
15 de octubre de 1997
No es materia de proteccin de la accin de amparo la violacin o amenaza del
derecho de posesin, por lo que para su defensa deben utilizarse los diversos
procedimientos ordinarios de proteccin establecidos en la ley.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los quince das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez, Vicepresidente encargado de la Presidencia,
Nugent,
Daz Valverde,
Garca Marcelo,
con la actuacin de la secretaria relatora, doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de nulidad [1] interpuesto por don Jorge Jos Romn Honore,
contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima, su fecha 12 de febrero de 1996, que revoc la sentencia apelada, su

fecha 07 de setiembre de 1996, que declar infundada la accin de amparo,
reformndola la declara improcedente, en contra de don Marco Antonio De
Souza-Peixoto Dvila.
ANTECEDENTES:
Don Jorge Jos Romn Honore, doa Azucena Margarita Chalco de
Romero, don Zzimo Carlos Alarcn, doa Lupe Guisela Torres Chumbe, con
fecha 17 de enero de 1995, interponen accin de amparo contra don Marco
Antonio De Souza Peixoto Dvila, alegando que les ha ocasionado daos a la
propiedad, y continuas hostilizaciones con el fin de desalojarlos del terreno
donde han instalado su centro de trabajo; alegan los actores, que son
representantes de 140 comerciantes, conductores en calidad de
subarrendatarios de puestos de venta de la Feria Agropecuaria instalada en el
inmueble de propiedad de la Municipalidad de Pueblo Libre, ubicado entre la
avenida La Marina y avenida Universitaria; sostienen los actores que alquilaron
el referido local de feria a la empresa Provama S.R.L, la que contaba con
autorizacin para ello por Acuerdo de Concejo de la Municipalidad de Pueblo
Libre, presidida por el seor Alcalde Roberto Castillo Larrea; solicitan los
demandantes, que a travs de esta accin de amparo que el emplazado cese
en sus hostilidades, daos materiales y en su pretensin de desalojarlos de su
centro de trabajo, todo lo cual atenta contra sus derechos constitucionales a la
integridad fsica, igualdad, libertad de trabajo, propiedad y otros.
A fojas 4, el emplazado contesta la demanda, negndola y
contradicindola, principalmente, porque "es falso que los actores fueran
arrendatarios... lo que sucede es que la Municipalidad arrend a PROVAMA
S.R.L., y sta a los actores... que, es cierto que el contrato con PROVAMA
S.R.L., venci el 31 de enero de 1995, y dicha empresa cumpli con
devolvernos dicho terreno al que luego se introdujeron los actores, los mismos
que han sido denunciados a la 6ta, Fiscala Provincial Penal...".
A fojas 172, la sentencia de Primera Instancia del Vigsimo Cuarto
Juzgado en lo Civil de Lima, declara infundada la accin de amparo, por
considerar, principalmente, que "los demandantes no han acreditado la
violacin o amenaza de violacin de la que dicen son objeto, esto es, del
desalojo que manifiestan son objeto por parte del demandado Marco Antonio
De Souza-Peixoto Dvila, hostilidades y daos materiales que se mencionan
en la demanda, pues los anexos acompaados a la misma no acreditan estos
hechos".
A fojas 191, la sentencia de vista, de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, su fecha 12 de febrero de 1996, revoca la
apelada que declar infundada la accin, y reformndola la declara
improcedente, por estimar que "en el caso de autos los demandantes no han
agotado las vas previas ni han acreditado de modo alguno encontrarse dentro
de las excepciones de las vas previas a que alude el artculo 28 de la Ley N
23506" [2].

Interpuesto recurso de nulidad que debe ser entendido como recurso

extraordinario, los autos son elevados al Tribunal Constitucional de
conformidad con el artculo 41 de su Ley Orgnica.
FUNDAMENTO:
Que, la accin de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos reconocidos por la Constitucin, conforme a lo establecido en el
inciso 2, del artculo 200 de la Carta Poltica;
Que, en este sentido, la razn de procedencia de la accin de amparo
debe referirse directamente a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional propio del mbito de proteccin de este instrumento
procesal;
Que, del examen de autos se aprecia que la pretensin de tutela
solicitada por los demandantes bsicamente est encaminada a evitar un
desalojo y proteger el derecho de posesin que alegan respecto del local que
alquilaron como centro de ventas, y que pertenece a la Municipalidad de
Pueblo Libre;
Que, el derecho de posesin si bien es una derivacin extensiva del
derecho de propiedad [3], sin embargo, slo este ltimo y no el primero, es
materia de proteccin de la accin de amparo;
Que, en cuanto a la defensa del derecho de posesin existen diversos
procedimientos ordinarios de proteccin establecidos por la ley [4],
comprobndose de autos, que los demandantes utilizaron uno de ellos, cuando
con anterioridad a la interposicin de esta demanda de amparo, y alegando los
mismos hechos que la sustentan, recurrieron a la va penal denunciando al
emplazado por delito de usurpacin, como obra a fojas 13 del expediente;
Que, de otro lado, los actores ante las amenazas a su integridad fsica,
supuestamente proferidas por el demandado solicitaron, asimismo, garantas
personales a la Prefectura de Lima, como fluye de fojas 108 a 121; razones por
las cuales y a fin de no desnaturalizar esta sumarsima accin, ella debe ser
desestimada;
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de sus
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA:
Confirmando la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, su fecha 12 de febrero de 1996, a fojas 191, que revoc la
apelada, su fecha 07 de setiembre de 1996, que declar infundada la accin de
amparo, y reformndola la declara improcedente; mandaron, se publique en el
Diario Oficial "El Peruano", conforme a la ley; y, los devolvieron.

S.S. ACOSTA SNCHEZ / NUGENT / DAZ VALVERDE / GARCA

MARCELO.

FUNCIN Y LMITES DE LA ACCIN DE AMPARO - IMPOSIBILIDAD DE

CREAR O DECLARAR NUEVOS DERECHOS POR ESTA VA

Exp. N 030-93-AA/TC-Piura
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Carlos Gonzles Creollo y otros.
Demandado :
Luis Paredes Macedo
Asunto
:
Accin de Amparo
Fecha
:
28 de noviembre de 1997
Por la accin de amparo no se pueden crear ni declarar nuevos derechos o
relaciones originados en normas jurdicas; slo se pueden cautelar aquellos
derechos reconocidos por la Constitucin que estn siendo afectados o
amenazados.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Piura, a los veintiocho das del mes de noviembre de mil novecientos
noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia,
Nugent,
Daz Valverde,
Garca Marcelo,
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de casacin, entindase recurso extraordinario, interpuesto por
doa Irma Fernndez de Andrade contra la sentencia de la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica su fecha primero de
setiembre de mil novecientos noventa y dos, de fojas cuatro del cuaderno de
recurso de nulidad que declar haber nulidad en la sentencia de vista su fecha
veintisiete de enero de mil novecientos noventa y dos declarando improcedente
la accin de amparo porque el incumplimiento de normas legales por los
demandados no constituye violacin de un derecho constitucional slo
representa incumplimiento de funciones administrativas.

ANTECEDENTES:
A fojas veintisiete don Carlos Gonzles Creollo y otros interponen accin
de amparo en calidad de funcionarios y Directores de la Unidad Agraria
Departamental II de Piura contra el doctor Luis Paredes Macedo Presidente del
Consejo Regional de la Regin Grau para que se d cumplimiento a los
Decretos Supremos N 032-1-91-CM del diecisiete de febrero de mil
novecientos noventa y uno y N 051-91-PCM del seis de marzo de mil
novecientos noventa y uno que regulan las Compensaciones Econmicas para
los Funcionarios y Directores del Estado en el marco del Proceso de
Homologacin de la Carrera Administrativa y el Sistema Unico de
Remuneraciones y Bonificaciones.
Manifiestan los accionantes que se encuentran comprendidos en el
citado Decreto Supremo por el cual se les reconoce el 69% de la remuneracin
total percibida por el Ministro de Estado en el mes de enero de mil novecientos
noventa y uno.
La Regin Grau, a fojas treintiuno contesta la demanda expresando que
no existe lesin en el pago de remuneraciones econmicas, la remuneracin
principal se calcula en funcin de lo dispuesto en la Escala N 01 Funcionarios y Directores del Decreto Supremo N 051-91-PCM y la Escala N
01 del acotado Decreto Supremo en los cuales figuran los cargos de
funcionarios que tienen derecho a los porcentajes de remuneracin en funcin
al sueldo de un Ministro de I/. 540,000.00 Intis.
Agrega el demandado que los sueldos de los funcionarios a que se
contraen las escalas N 01 no se identifica con la Escala de Categoras F, sino
que est en funcin a los cargos de confianza. Precisan, el artculo 2 del
Decreto Supremo N 032-91-PCM y 051-91-PCM establecen en forma
transitoria las normas reglamentarias orientadas a determinar los niveles
remunerativos de los funcionarios, directivos y pensionistas del Estado en el
anexo del Proceso de Homologacin, Carrera Pblica y Sistema nico de
Remuneraciones y Bonificaciones.
Especifica que los Decretos Supremos anotados slo alcanzan al
Director de la Unidad Agraria Departamental.
El Primer Juzgado en lo Civil de Piura a fojas treinta y cinco con fecha
quince de agosto de mil novecientos noventa y uno declara fundada la
demanda. Fundamenta el fallo que al haberse acreditado con la planilla nica
de pagos los accionantes detentan el cargo de Director, resultando de
aplicacin la premisa a igual cargo igual remuneracin presupuesto que es de
aplicacin a los Decretos Supremos Ns 032-91-PCM y 051-91-PCM para
funcionarios que ostentan el cargo de Director reconocido por el titular de la
institucin a la que pertenece.
El Fiscal Superior del Segundo Tribunal Correccional a fojas cuarenta y
uno opina por la confirmatoria del fallo de primera instancia. La Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Piura por sentencia su fecha veintisiete de enero

de mil novecientos noventa y dos de fojas cuarenta y dos confirma la sentencia
apelada.
El Fiscal Supremo en lo Contencioso-Administrativo a fojas tres del
cuaderno del recurso de nulidad emite dictamen su fecha seis de agosto de mil
novecientos noventa y dos opinando no haber nulidad.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del Per pronuncia sentencia el primero de setiembre de mil
novecientos noventa y dos, a fojas cuatro del cuaderno del recurso de nulidad,
declarando haber nulidad en la sentencia de vista que confirma el fallo apelado.
FUNDAMENTOS:
A que, por la va de accin de amparo no se crean ni declaran derechos
o nuevas relaciones jurdicas originados en Leyes, Decretos Supremos ni de
otras normas jurdicas, slo cautela aquellos derechos reconocidos por la
Constitucin que estn siendo afectados o amenazados por accin u omisin
de cumplimiento obligatorio; aun si tales hechos o actos se sustentan en una
norma legal; procede la accin de amparo bajo esta perspectiva jurdica,
mientras no exista un procedimiento especfico que resuelva algn conflicto por
violacin o amenaza de un derecho constitucional como es el caso del uso de
los interdictos cuando se afecta la propiedad [1], derecho garantizado por la
Constitucin, por perturbacin de la posesin;
Que, a tenor de la demanda los actores pretenden el pago de
remuneraciones derivados de la aplicacin del Decreto Supremo N 032-91PCM y el Decreto Supremo N 051-91-PCM; expresando que la administracin
se niega a efectivizar tal remuneracin; en efecto, en tanto los actores no estn
siendo afectados en su remuneracin mensual por la funcin que desarrollan
no estn en la excepcin regulada por el artculo 28 de la Ley N 23506 [2]
para prescindir hacer uso de la va previa administrativa antes de recurrir a la
accin contenciosa administrativa o accin de amparo; como exige el art. 27
de la acotada ley [3].
Que, resolver la pretensin incoada como es el pago de sueldos
remunerativos por aplicacin de dos Decretos Supremos, requiere probar
ciertos presupuestos en una fase probatoria idnea que no es la va de
amparo;
Que, a fojas siete, primer otros, del cuaderno de recurso de nulidad
doa Irma Fernndez de Andrade interpone recurso de casacin contra la
sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica afirmando literalmente que tiene representacin de la parte
demandante conforme aparece de autos; examinando el proceso no existe
poder de representacin alguna que acredite lo afirmado;
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica,

FALLA:
Confirmando, la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica del Per, su fecha primero de setiembre
de mil novecientos noventa y dos de fojas cuatro del cuaderno del recurso de
nulidad que declar improcedente la accin de amparo; dispusieron su
publicacin en el Diario Oficial "El Peruano", conforme a ley, y los devolvieron.
S.S. ACOSTA SNCHEZ / NUGENT / DAZ VALVERDE / GARCA
MARCELO.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA FORMALIDAD EN LA DONACIN DE INMUEBLES - CUANDO LA
PROMESA NO ES SUFICIENTE
ANTICIPO DE HERENCIA Y DISPENSA DE COLACIN - LA INEXIGIBILIDAD
DEL INVENTARIO
RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS - DAOS
GENERADOS POR OBRAS DE CONSTRUCCIN

LA FORMALIDAD EN LA DONACIN DE INMUEBLES - CUANDO LA

PROMESA NO ES SUFICIENTE

Exp. N N-1227-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Marcos Ral Barrera Cayetano
Demandado :
Juan Cruzate Paitn
Asunto
:
Otorgamiento de Escritura Pblica
Fecha
:
12 de enero de 1998
Siendo la donacin una declaracin unilateral de voluntad, no es factible
compeler al donante el otorgamiento de la escritura pblica respectiva.
PRIMERA SALA CIVIL
VISTOS;
interviniendo como Vocal ponente la seora Palomino
Thompson, con los fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: adems:
PRIMERO.- Que de conformidad con el artculo mil seiscientos veinticinco del
Cdigo Civil [1], la donacin de bienes inmuebles debe hacerse por Escritura
Pblica con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su
valor real y el de las cargas [2] que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin
de nulidad; SEGUNDO.- Que la donacin a que se refiere el documento de
fojas uno no cumple con los requisitos establecidos por el dispositivo legal
antes mencionado; TERCERO.- Que siendo la donacin una declaracin
unilateral de voluntad [3], no es factible compeler al donante el otorgamiento de
la Escritura Pblica respectiva [4]; por tales fundamentos: CONFIRMARON la
sentencia expedida, corriente de fojas doscientos dos a doscientos tres, su
fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara
INFUNDADA la demanda de fojas cincuentids a cincuenticinco, interpuesta
por Marcos Ral Barrera Cayetano, con lo dems que contiene y los
devolvieron en los seguidos por Marcos Ral Barrera Cayetano con Juan
Cruzate Paitn, sobre Otorgamiento de Escritura Pblica.
PALOMINO THOMPSON / LAMA MORE / MARTEL CHANG

ANTICIPO DE HERENCIA Y DISPENSA DE COLACIN - LA INEXIGIBILIDAD

DEL INVENTARIO

CAS. N 1802-98-Santa
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante :
Mara Isabel Benitez Villalobos
Demandado :
Walter Rassas Robledo
Asunto
:
Nulidad de Escritura Pblica
Fecha
:
12 de marzo de 1999.

Para la validez del anticipo de herencia y de la dispensa de la colacin, al

momento de establecerlas no es necesario acreditar va inventario que el valor
de los bienes anticipados o dispensados no es superior al valor de la cuota de
libre disposicin.

DICTAMEN N 278-98
SEOR PRESIDENTE:
Mara del Rosario Rassa Vargas interpone RECURSO DE CASACIN
contra la sentencia de vista de Fs. 298, su fecha 19 de junio de 1998, que
revocando la sentencia apelada de Fs. 230 y siguientes declara fundada la
demanda interpuesta por doa Mara Isabel Benites Villalobos, sobre nulidad
de escritura pblica de anticipo de herencia y de su inscripcin registral.
Por resolucin de fecha 18 de agosto de 1998 se declara procedente el
Recurso de Casacin, por cumplir con los siguientes requisitos de fondo
exigidos en los acpites 2.1 y 2.2 inciso 2) del Artculo 388 del Cdigo
Procesal Civil, ya que se funda en la interpretacin errnea del Artculo 832 [1]
del Cdigo Civil y en la inaplicacin del Artculo 1629 [2] de dicho Cdigo,
sustentado en que la Sala Civil al expedir la resolucin de vista ha contemplado
un sistema antiguo en que el exceso de anticipo de herencia o donacin se
media al momento en que se celebraba el contrato y no al fallecimiento del
anticipante o donante como lo establece el Artculo 1629 del Cdigo
Sustantivo, por lo que no es necesario un inventario de bienes con su
correspondiente valorizacin.
Como se aprecia en los medios probatorios de Fs. 18, en la clusula
cuarta del anticipo de legtima de transfirientes declaran que el valor del
inmueble que ceden en anticipo de herencia a sus hijos representan una suma
muy inferior a la tercera parte de la totalidad de sus bienes y que les dispensan
de colacionar dicho bien, sin acreditar esta situacin con el inventario de bienes
debidamente valorizado que garantice la inafectacin del derecho de los
presuntos herederos, la infraccin de los Artculos 832 y 1629 del Cdigo Civil
en el caso de autos produce la carencia de los requisitos de validez previstos
en el inciso 2) del Artculo 140 e inciso 3) del Artculo 219 del Cdigo Civil [3],
incurrindose en causal de nulidad de este acto jurdico y de su inscripcin, por
lo que este Ministerio es de opinin que se declare INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas 305.
Lima, 3 de diciembre de 1998.
FLORA ADELAIDA BOLVAR ARTEAGA
Fiscal Supremo de la Segunda Fiscala Suprema en lo Civil
CAS. N 1802-98-Santa

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA; en la causa vista, con el acompaado; en la Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Mara del
Rosario Rassa Vargas, mediante escrito de fojas trescientos cinco, contra la
sentencia emitida por la Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de Justicia
del Santa, de fojas doscientos noventiocho, que revocando la apelada y
reformndola, declar fundada la demanda de nulidad de escritura pblica de
anticipo de herencia y nulo el asiento registral respectivo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas trescientos veinte, fue
declarado procedente por resolucin de fecha dieciocho de agosto de mil
novecientos noventiocho, por la interpretacin errnea del Artculo ochocientos
treintids del Cdigo Civil y la inaplicacin del Artculo mil seiscientos
veintinueve de dicho Cdigo, sustentada en que la Sala Civil al expedir la
resolucin de vista ha contemplado un sistema antiguo en que el exceso de
anticipo de herencia o donacin se media al momento en que se celebraba el
contrato y no al fallecimiento del anticipante o donante, como lo establece el
Artculo mil seiscientos veintinueve del cdigo sustantivo, por lo que no es
necesario un inventario de bienes con su correspondiente valorizacin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Artculo mil cuatrocientos sesentinueve del Cdigo Civil
derogado de mil novecientos treintisis estableca que ninguno puede dar por
va de donacin ms de lo que puede dar por testamento y que la donacin era
inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida y que el exceso se regulaba
por el valor de los bienes que tuvo el donante al tiempo de la donacin.
Segundo.- Que, este dispositivo fue modificado radicalmente por el
Artculo mil seiscientos veintinueve del Cdigo Civil vigente al disponer que el
exceso se regula por el valor que tengan o deban tener los bienes al momento
de la muerte del donante.
Tercero.- Que en este caso la sentencia de vista ha considerado que
para que el anticipo sea vlido debe estar debidamente acreditado con el
inventario de bienes y su correspondiente valorizacin, para determinar el
tercio de libre disposicin, a pesar de que los anticipantes o donantes [4] se
encuentran vivos, es decir que mantiene el criterio del Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis, a pesar de que ha sido modificado por el Cdigo Civil
vigente en su Artculo mil seiscientos veintinueve, que as resulta inaplicado.
Cuarto.- Que, ello determina tambin que exista una interpretacin
errnea del Artculo ochocientos treintids del Cdigo Sustantivo porque la

sentencia de vista tampoco acepta la dispensa de colacin [5], a pesar de estar

establecida expresamente en la escritura pblica correspondiente de anticipo
de herencia, porque no se ha probado que est dentro del tercio de libre
disposicin y como se ha expresado anteriormente ello slo se puede
determinar al momento del fallecimiento de los anticipantes o donantes, que no
ha ocurrido.
Quinto.- Que, por las razones expuestas, y presentndose las causales
contempladas en los incisos primero y segundo del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, con lo expuesto por el dictamen de la
Fiscala Suprema y de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del
Artculo trescientos noventisis del Cdigo acotado, la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema FALLA declarando FUNDADO el Recurso de Casacin de
fojas trescientos cinco, interpuesto por doa Mara del Rosario Rassa Vargas y,
en consecuencia declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
noventiocho de fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventiocho,
expedida por la Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de Justicia del
Santa y actuando en sede de instancia: REVOCARON la apelada de fojas
doscientos treinta de fecha doce de enero de mil novecientos noventiocho que
declar infundada la demanda nulidad de escritura pblica y reformndola
declararon IMPROCEDENTE la demanda de fojas diez subsanada a fojas
veinte; dispusieron la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa Mara Isabel
Benites Villalobos con don Walter Rassas Robledo y otros sobre nulidad de
escritura pblica; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

GENERADOS POR OBRAS DE CONSTRUCCIN

DAOS

CAS. N 2248-98-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante :
Asociacin Benfica Anglo Americana y otra
Demandado :
Caja de Pensiones Militar Policial y otra
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
17 de marzo de 1999
Si como consecuencia de una construccin se produce dao en la propiedad
de terceros, la responsabilidad de la empresa constructora es objetiva en
aplicacin de la doctrina de la responsabilidad por cosas riesgosas o
actividades peligrosas.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero dos mil doscientos cuarentiochonoventiocho, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
La Asociacin Benfica Anglo Americana recurre en casacin de la
sentencia de vista de fojas novecientos ochentids, pronunciada por la Sala de
Procesos Abreviados y de conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima el veintids de mayo de mil novecientos noventiocho, en cuanto revoca la
apelada de mil novecientos doce, de fecha treintiuno de octubre de mil
novecientos noventisiete, que declar fundada en parte la demanda y orden
que la Caja de Pensiones Militar Policial pague una suma de dinero por
concepto de indemnizacin; y reformndola en ese extremo declara infundada
la demanda en cuanto a dicha Caja; la revoca en cuanto fija la suma de
setecientos ochenta mil nuevos soles por concepto de indemnizacin, la que
fijaron en ciento veinte mil nuevos soles, ms los intereses legales desde que
se produjo el dao, ms costos y costas del proceso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema de fecha seis de octubre de mil
novecientos noventiocho se ha declarado procedente el recurso por las
causales de: a) la aplicacin indebida del Artculo mil novecientos sesentinueve
del Cdigo Civil [1], por considerar que el siniestro se enmarca dentro de un
supuesto de responsabilidad civil objetiva [2] regulada por el Artculo mi
novecientos setenta del mismo Cdigo [3], al ser la actividad de consecuente
inaplicacin del Artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en este caso, se ha establecido que la empresa
demandada realiz una excavacin para la cimentacion y construccin de los
stanos de un edificio de varios pisos, (motivos tercero y cuarto de la sentencia
de vista), habindose acreditado que por causa de ello se da la propiedad de
la actora que es contigua, establecindose la relacin de causa a efecto
(motivo dcimo tercero de la apelada, recogido por la de vista), y que hubo
negligencia de la constructora demandada, como se establece en el motivo
dcimo sptimo de la recurrida, razn por la cual se seala que es
inconducente aplicar el Artculo mil novecientos del Cdigo Civil.
Segundo.- Que, la sentencia de vista fija la indemnizacin en atencin a
la valoracin que hace de la prueba actuada, estimando una proporcionalidad
entre el dao causado y la suma de dinero fijada.
Tercero.- Que, desde la vigencia de la Ley Aquilia [4], predomin
doctrina de la responsabilidad subjetiva, no slo en lo que respecta a
voluntariedad del acto, como elemento primario y fundamento moral de
responsabilidad, sino tambin en cuanto que, para que un acto d lugar a

la
la
la
la

obligacin de indemnizar, se requiere que el dao, que es su consecuencia,

haya sido causado intencionalmente, con el propsito de ocasionarlo, o que
habiendo podido ser previsto, no lo fue por culpa o negligencia del agente,
como establece el Artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo Civil.
Cuarto.- Que los progresos materiales han trado como contrapartida el
crecimiento de los riesgos que deben sufrir las personas y sus bienes, dando
lugar a la doctrina de la responsabilidad por cosas riesgosas o actividades
peligrosas, en cuyo caso no es necesario determinar la culpa o dolo del agente,
el que responde slo por daos causados por cosas o actividades que se
consideran como tales, como se recoge en el Artculo mil novecientos setenta
del Cdigo Civil (ver "Responsabilidad Extracontractual, comentario del
maestro Jos Len Barandiarn, Cdigo Civil, compilacin de la doctora Delia
Revoredo, Tomo sexto, pgina setecientos noventinueve, Lima, mil novecientos
ochenticinco).
Quinto.- Que, la teora del riesgo, se funda en el principio latino "quit
sentit commodum sentire debet et incommodum": El que aprovecha los medios
que han causado un dao y obtiene sus ventajas, es de equidad que tambin
sufra las consecuencias de tales daos. No ser justo que uno se llevar los
beneficios y otro los daos.
Sexto.- Que, en ese sentido ya la jurisprudencia se ha pronunciado en el
sentido de que las mquinas de transporte se ubican en la categora de bienes
riesgosos, sean terrestres, areas o martimas, de tal manera que los
conductores de esos vehculos y sus propietarios, deben reparar el dao que
causen.
Sptimo.- Que, en lo que se refiere a la actividad de la construccin civil,
se advierte que se trata de una actividad regulada por la autoridad municipal,
como indica la Ley Orgnica de Municipalidades en sus Artculos sesenticinco
inciso once, setentitrs incisos dos y tres, ciento treintisis inciso siete, y el
Reglamento Nacional de Construcciones, de tal manera que una edificacin
debe ejecutarse con estricta sujecin al expediente tcnico previamente
aprobado.
Octavo.- Fernando de Trazegnies, comentando el tema Riesgo de
Empresa, seala que "la empresa constructora responde objetivamente por los
daos que cause con un ladrillo que cae del edificio en construccin sobre un
transente; y la empresa que se encuentra abriendo una carretera responde
objetivamente por los daos a las propiedades vecinas por el uso de explosivos
para atravesar el cerro" (La Responsabilidad Extracontractual Tomo Primero,
pgina ciento sesentiocho, Fondo Editorial de la Universidad Catlica, mil
novecientos ochentiocho).
Noveno.- Que, por lo tanto, hay que concluir, que si como consecuencia
de la construccin por la demandada del edificio indicado, se produjo un dao
en la propiedad vecina de la actora, la responsabilidad es objetiva.

Dcimo.- Que, no hay lugar a casar la sentencia cuando su parte

resolutiva se encuentra arreglada a ley, como seala el Artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, correspondiendo solamente la
rectificacin del fundamento; por estas consideraciones, declararon:
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas novecientos
noventisis; en consecuencia: NO CASARON la resolucin de vista de fojas
novecientos ochentids, su fecha veintids de mayo de mil novecientos
noventiocho; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de
Procedencia Procesal;
DISPUSIERON
la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Asociacin
Benfica Anglo Americana y otra con la Caja de Pensiones Militar Policial y
otra, sobre indemnizacin; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; CASTILLO LA
ROSA S.; CERNA S.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

USURPACIN INDIRECTA DE NOMBRE - A PROPSITO DE LA AUSENCIA
DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

USURPACIN INDIRECTA DE NOMBRE - A PROPSITO DE LA AUSENCIA

DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

CAS. N 1061-98-Junn
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante :
Clever Huaynalaya lvarez
Demandada :
No se menciona
Asunto
:
Usurpacin indirecta de nombre
Fecha
:
17 de noviembre de 1998
Constituye usurpacin de nombre el acto por el cual se le asigna a un hijo
extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que este ltimo lo haya
reconocido o sin que se haya establecido la filiacin judicialmente.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la
causa vista en Audiencia Pblica de fecha diecisis de noviembre del presente
ao, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Clever

Huaynalaya lvarez, contra la sentencia de vista de fojas setentitrs, su fecha
trece de agosto de mil novecientos noventisiete, que revocando la sentencia
apelada de fojas treintiocho, su fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos
noventisiete, declara improcedente la demanda, sin costas ni multas.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Sala mediante resolucin de fecha diecisis de junio de mil

novecientos noventiocho, ha estimado procedente el recurso por las causas de
a) interpretacin errnea del Artculo veintiocho del Cdigo Civil [1], ya que la
recurrida entiende que para que proceda la usurpacin se requiere que los
demandados utilicen los nombres del recurrente como suyos, interpretacin
que no se ajusta a la ratio legis de la norma, ya que la usurpacin de nombre
se da al usarlo con el afn de obtener ventaja o causar dao, sea directa o
indirectamente, y su nombre se est usando al consignarse como padre del
menor y ello le causa dao moral [2] por la apariencia de paternidad que ello
implica; y, b) interpretacin errnea del Artculo trescientos noventids del
Cdigo Sustantivo [3], ya que si bien es cierto lo decidido respecto a no privarle
del apellido paterno al menor, siendo del mismo parecer el recurrente, sin
embargo el Colegiado concluye que en aplicacin del ltimo prrafo de la
norma citada, el nombre del recurrente se tiene por no puesto, lo que s
afectara el derecho del nombre del menor, toda vez que no puede haber una
interpretacin fraccionada en la que por un lado, se considere por no puesto el
nombre del actor y sin embargo la del menor s se tiene por puesto.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el signo que distingue a las personas en sus relaciones

jurdicas y sociales es el nombre civil, el que est compuesto por el nombre
individual o de pila y por el apellido o nombre de familia, nombre que va unido a
la personalidad de todo individuo como designacin permanente de sta, tal
como lo seala el tratadista Nicols Coviello, consiguientemente toda persona
tiene derecho no slo a tener un nombre sino que ste no sea usurpado por
otra persona.
Segundo.- Que el Artculo veintiocho del Cdigo Civil regula la institucin
de la usurpacin de nombre, siendo el concepto de usurpacin aqu utilizado de
naturaleza civil y no penal, es decir, no debe entenderse como despojo con
violencia [4], sino que existir usurpacin de nombre cuando ste sea utilizado
ilegtimamente por una persona que no es titular del mismo, uso que puede ser
directo cuando existe un apoderamiento del nombre, es decir que una persona
se identifique con el nombre de otra, y tambin puede ser indirecto, cuando se
use el nombre ajeno no para identificarse sino para consignarlo en documentos
o citarlos para atribuirle una manifestacin de voluntad o una situacin jurdica
inexistente o an no determinada.
Tercero.- Que, atendiendo a lo expuesto en el considerando precedente
se concluye que la Sala de revisin ha interpretado errneamente la norma
contenida en el Artculo veintiocho del Cdigo Sustantivo, al restringir el
supuesto de hecho de la norma en comento al uso directo del nombre.
Cuarto.- Que el Artculo trescientos noventids del Cdigo Civil,
establece una ficcin jurdica al sealar que si uno de los progenitores
reconoce separadamente a su hijo, no puede revelar el nombre de la persona
con quien hubiera procreado al hijo, resultando de cualquier indicacin en ese
sentido se tendr por no puesta, norma que debe ser concordada con lo
establecido en los Artculos diecinueve y veintiuno del Cdigo acotado que
sealan que toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre y que
al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya
reconocido.
Quinto.- Que el derecho al nombre, que es parte del derecho a la
identidad, implica adems de lo sealado en el primer considerando de la
presente resolucin, un mecanismo de poder conocer nuestro origen, de dnde
venimos, quines son nuestros padres, etctera, lo cual es tambin un derecho
de la persona, por consiguiente no resulta beneficioso para un hijo mantenerlo
en la creencia a travs de un documento oficial, que su padre es una persona
que legalmente no tiene tal calidad.
Sexto.- Que el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral, y
como tal requiere de una manifestacin de voluntad, y en el presente caso el
demandante no ha expresado su voluntad en el sentido de aceptar la
paternidad del menor emplazado, consiguientemente no ha existido acto
jurdico en tal sentido; y en hecho de que la emplazada haya consignado el
nombre del actor como padre del menor Clever Alexander Huaynalaya Mrquez
constituye una usurpacin de nombre y consecuentemente no puede
mantenerse dentro de un instrumento pblico una afirmacin inexacta, que

adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el ya citado Artculo

veintiuno del Cdigo Sustantivo, por consiguiente la Sala ha efectuado una
interpretacin defectuosa de la norma en mencin, al no realizar una
interpretacin sistemtica de la misma.
4.

SENTENCIA:

Que estando a las conclusiones arribadas y en aplicacin de lo

establecido por el inciso primero del Artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil y de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo:
declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Cleber
Huaynalaya Alvarez, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas
setentitrs, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventisiete y
ACTUANDO COMO SEDE DE INSTANCIA; REVOCARON la sentencia
apelada de fojas treintiocho, su fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos
noventisiete, REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda interpuesta
a fojas uno, en consecuencia, ordenaron que se oficie a la Oficina de Registros
Civiles del Concejo Provincial de Huancayo para que excluya de la partida de
nacimiento del menor Clever Huaynalaya Mrquez, el nombre del accionante
como padre de dicha criatura; costas y costos; ORDENARON: publicar la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA: IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS, CASTILLO
L.R.S.

DERECHO PROCESAL CIVIL

INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD EN EL ALLANAMIENTO SE PUEDE
SUBSANAR POR CONVALIDACIN?
CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO - SUSTRACCIN DE LA
MATERIA
EJECUCIN DE GARANTA HIPOTECARIA - DISCREPANCIA SOBRE EL
TTULO DE EJECUCIN
EJECUCIN DE GARANTA HIPOTECARIA - CASO EN QUE NO ES
NECESARIO ADJUNTAR TASACIN DEL BIEN
ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR - DISCUSIN SOBRE SU
EVENTUAL MRITO EJECUTIVO

INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD EN EL ALLANAMIENTO SE PUEDE

SUBSANAR POR CONVALIDACIN?

Exp. N 518-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Aceros Boehler del Per Sociedad Annima
Demandado :
Enrique Graham Gonzlez
Asunto
:
Proceso Ejecutivo
Fecha
:
3 de diciembre de 1997
El allanamiento formulado dentro del plazo para contestar la demanda no
obstante carecer de los requisitos de forma, como la legalizacin de la firma del
accionante ante el auxiliar jurisdiccional, resulta vlido toda vez que no se ha
incurrido en nulidad insubsanable, por lo que corresponde convalidar el acto de
allanamiento y exonerar del pago de las costas y costos del proceso a la parte
allanada.
VISTOS; interviniendo como vocal Ponente el Seor Lama More; por
sus fundamentos pertinentes y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, conforme
consta del escrito del ejecutado, de fojas veintiuno a veintids de autos, ste se
allan a la demanda [1] y solicit en el primer otros de dicho escrito, que se le
cite sealando da y hora para legalizar su firma ante el auxiliar jurisdiccional
correspondiente; sin embargo, el juez de la causa, sin proveer este extremo,
como corresponde dispone se dice sentencia, con el argumento de que no se
ha formulado contradiccin; SEGUNDO: que, el allanamiento no impide que se
dicte sentencia, conforme lo dispone en el artculo trescientos treintitrs del
Cdigo Procesal Civil [2]; sin embargo, el ltimo prrafo del artculo
cuatrocientos trece [3] de la norma glosada, establece que se encuentra
exonerado de costos y costas quien se allana a la demanda dentro del plazo
para contestarla, que en el presente caso equivale al plazo para contradecir el
mandato ejecutivo; TERCERO: que, si bien no se ha cumplido con la
formalidad de la legalizacin de firma del ejecutado, a efectos de su

allanamiento, esta diligencia se omiti por de-satencin del juzgado al no

proveer correctamente el escrito de allanamiento como se ha indicado; sin
embargo, no se ha incurrido en nulidad insubsanable, [4] conforme lo indica el
segundo prrafo del artculo ciento setentids [5] de la acotada, pues pese a la
carencia del requisito formal antes indicado, el allanamiento ha quedado
convalidado, por lo que corresponde exonerar al ejecutado por las costas y
costos del proceso: REVOCARON la sentencia de fecha veinte de agosto de
mil novecientos noventisiete, de fojas veintisiete de autos, en el extremo que
ordena el pago de costos y costas del proceso; REFORMNDOLA en este
extremo declararon exonerados del pago de costas y costos del proceso al
ejecutado; CONFIRMARON la referida sentencia en el extremo que declara
fundada la demanda de fojas catorce a diecisis, en consecuencia se ordena
se lleve adelante la ejecucin hasta que el ejecutado Enrique Graham
Gonzlez cumpla con pagar al ejecutante Aceros Boehler del Per Sociedad
Annima la suma de cuarentinueve mil ochocientos noventicuatro dlares
americanos con nueve centavos de dlar o su equivalente en moneda nacional
al tipo de cambio vigente al momento del pago, ms intereses legales; y los
devolvieron.SS. MANSILLA NOVELLA; LAM

CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO - SUSTRACCIN DE LA

MATERIA

Exp. N 256-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Ejecucin de Garantas
Fecha
:
12 de noviembre de 1997
Habindose producido la cancelacin de la hipoteca materia del proceso de
ejecucin de garantas durante su trmite, corresponde declarar concluido el
referido proceso sin declaracin sobre el fondo por haber operado la
sustraccin de la materia.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Lama
More; y, ATENDIENDO: PRIMERO: que, conforme se verifica de las copias
certificadas que corren de fojas doscientos cincuenta a doscientos sesentiuno
de autos, correspondientes al proceso penal seguido contra Jos Alberto
Rosales Taboada, por delito contra el patrimonio, en agravio de don Estanislao
Simn Martnez y Teodosia Quillca Huamn, el Vigsimo Quinto Juzgado
Penal de Lima, en sentencia condenatoria de fecha veinte de diciembre de mil
novecientos noventicinco confirmada por la Sala Penal, ha dispuesto el

levantamiento de la Hipoteca [1] que es materia de este proceso; este hecho ha

producido durante el trmite de la presente causa; SEGUNDO: que, la
cancelacin de la Hipoteca constituida mediante Escritura Pblica a favor de la
ejecutante y que es materia de la presente ejecucin, se ha inscrito el
veintisiete de marzo de mil novecientos noventisis en el asiento uno guin E
de la ficha nmero ochentin mil novecientos tres del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, conforme se aprecia del documento de fojas doscientos
sesentisis de autos; en consecuencia la Garanta Hipotecaria contenida en el
documento de fojas diecisiete a veinticinco de autos con la que se recaudan la
presente accin no se encuentra vigente; TERCERO: que, estando a lo
expuesto es de aplicacin lo establecido en el inciso primero del artculo
trescientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil, [2] en razn de que se ha
sustrado la pretensin [3] de Ejecucin de Garanta Hipotecaria, del mbito
jurisdiccional: DECLARARON CONCLUIDO EL PROCESO, sin declaracin
sobre el fondo; DISPUSIERON el archivamiento del proceso; Hgase saber y
devulvase al juzgado de origen.SS. MANSILLA NOVELLA / LAMA MORE / MARTEL CHANG

EJECUCIN DE GARANTA HIPOTECARIA - DISCREPANCIA SOBRE EL

TTULO DE EJECUCIN

CAS. N 129-98-Hunuco
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante :
Banco Popular en liquidacin
Demandado :
Gustavo Balden Cruz
Asunto
:
Ejecucin de Garanta hipotecaria
Fecha
:
12 de noviembre de 1998
En los procesos de ejecucin de garanta hipotecaria el ttulo que apareja
ejecucin es la escritura pblica que contiene dicha garanta, por lo que la
nulidad o falsedad del ttulo valor que contiene la obligacin garantizada no
enerva la ejecucin.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en Audiencia Pblica el once del mes y ao en
curso, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Gustavo Balden

Cruz mediante escrito de fojas noventisis, contra la resolucin de vista de
fojas ochentiocho, su fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, que

confirmando el auto apelado de fojas cincuentitrs, su fecha seis de octubre del

mismo ao, declara infundada la nulidad deducida y la contradiccin al
mandato de ejecucin.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La casacin se funda en que: a) La resolucin impugnada no ha tenido

en cuenta el Expediente nmero cuatrocientos treintids guin noventiuno; b)
La resolucin impugnada es un auto que pone fin al proceso, y a tenor de lo
dispuesto en el Artculo ciento cuarentiuno de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, es necesario tres votos para hacer resolucin; c) Se han vulnerado los
Artculos cincuentisiete, cincuentiocho, ciento setentiuno, ciento setentids y
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil pues no se ha notificado a su
coejecutado; y, d) existe inobservancia del Artculo cuatro de la Ley Orgnica
del Poder Judicial.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento tres, fue

declarado procedente por resolucin del veinticinco de febrero de mil
novecientos noventiocho por la causal prevista en el inciso tercero del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo [1].
Segundo.- Que, en lo que respecta a los puntos a) y d), el recurrente se
refiere al expediente judicial nmero cuatrocientos treintids guin noventiuno
seguido entre las mismas partes sobre pago de nuevos soles en la va
ejecutiva, ofrecido como medio probatorio por l; seala que dicho expediente
ha concluido mediante sentencia que declara fundada su oposicin a la
ejecucin sustentada en la falsedad del ttulo valor, la que se refiere al mismo
pagar nmero cero cero cero trescientos con el que se apareja el presente
proceso de ejecucin de garanta hipotecaria; adems sostiene que toda
persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a la resolucin
recada en el referido expediente.
Tercero.- Que, al respecto, tratndose de un proceso de ejecucin de
garanta el ttulo que apareja ejecucin est constituido por el documento que
contiene dicha garanta.
Cuarto.- Que, en el presente proceso, dicho documento es la escritura
pblica de otorgamiento de lnea de crdito con fianza hipotecaria [2] de fojas
uno a cuatro, y no el ttulo valor a que alude el recurrente, por lo tanto, los
argumentos vertidos por aqul son impertinentes.
Quinto.- Que, en cuanto a la contravencin del Artculo ciento
cuarentiuno de la Ley Orgnica del Poder Judicial, tal como seala el
recurrente y lo dispone dicha norma, en las Cortes Superiores tres votos
conformes hacen resolucin, tratndose de las que ponen fin a la instancia.

Sexto.- Que, la resolucin impugnada slo cuenta con dos votos

conformes, pues uno de los miembros de la Sala Superior ha emitido voto
discordante; por ello este extremo del recurso es amparable.
Stimo.- Que debe tenerse en cuenta, asimismo, que esta Corte
Suprema ha establecido que las resoluciones que ordenan la ejecucin de
garantas se homologan a las sentencias [3] y, de otro lado, debe tambin
entenderse que la norma que contiene el cuarto apartado del Artculo ciento
veintids del Cdigo Adjetivo [4] est referido a los autos que no ponen fin al
proceso.
Octavo.- Que, finalmente en cuanto a la falta de notificacin del
coejecutado del recurrente, no se advierte que ello contravenga el derecho al
debido proceso de este ltimo, ya que en todo caso, dicho vicio enerva el
derecho de aqul, quien no lo ha hecho valer conforme a ley.
4.

SENTENCIA:

Por los fundamentos expuestos, en observancia de lo preceptuado en el

numeral dos punto uno del inciso segundo del Artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por don Gustavo Balden Cruz, en consecuencia, NULA la
resolucin de vista de fojas ochentiocho, su fecha cinco de diciembre de mil
novecientos noventisiete; MANDARON que la Sala Civil emita nuevo fallo con
arreglo a ley; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco Popular,
en liquidacin, sobre ejecucin de garanta hipotecaria, y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ-PALACIOS; CASTILLO
L.R.S.

EJECUCIN DE GARANTA HIPOTECARIA - CASO EN QUE NO ES

NECESARIO ADJUNTAR TASACIN DEL BIEN

CAS. N 1969-98-Sullana
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Jos Alejandro Rugel Pacherrez
Asunto
:
Ejecucin de Garanta Hipotecaria
Fecha
:
28 de diciembre de 1998
No es necesario adjuntar a la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria la
tasacin comercial actualizada que seala la ley, cuando las partes hayan
establecido al constituir la garanta una unidad de referencia con la cual se

pueda actualizar el valor del inmueble, aun cuando desde esa fecha hayan
transcurrido ms de dos aos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en la causa vista en audiencia pblica de la fecha, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Jos Alejandro

Rugel Pacherrez contra la resolucin de fojas noventids, su fecha nueve de
julio de mil novecientos noventiocho, que confirmando el auto apelado de fojas
setentiocho, su fecha veintids de mayo del mismo ao, declara infundada la
contradiccin al mandato de ejecucin; con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Sala mediante resolucin de fecha dieciocho de setiembre de mil

novecientos noventiocho, ha estimado procedente el recurso por la causal
relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso basado en que no se ha acompaado al ttulo de ejecucin una
tasacin actualizada del inmueble gravado, infringindose lo normado por el
Artculo setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el tercer prrafo del Artculo setecientos veinte del Cdigo
Procesal Civil [1] establece como regla general, en las demandas sobre
ejecucin de garanta reales, la exigencia de presentarse el documento que
contenga la tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros
colegiados con sus firmas legalizadas.
Segundo.- Que, sin embargo, el cuarto prrafo de la misma norma [2]
establece la excepcin a la regla indicada, al sealar que no es necesaria la
presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado
de la misma.
Tercero.- Que, conforme a la clusula octava y dcimo tercera de la
escritura de constitucin de garanta hipotecaria de fecha ocho de noviembre
de mil novecientos noventicuatro, cuyo testimonio corre a fojas veintitrs, las
partes acordaron valorizar el bien sublitis, tanto en moneda nacional como
extranjera, en la sumas de cuarentitrs mil doscientos ochentisiete nuevos
soles con setenticinco centavos de nuevo sol y en diecinueve mil quinientos
ochentisiete dlares con veintids centavos de dlar; empero, el ttulo de
ejecucin propiamente dicho es la escritura pblica de fojas treintiuno,
denominada ampliacin de garanta hipotecaria, de fecha treintiuno de enero
de mil novecientos noventisis, en cuya clusula segunda las mismas partes
adems de ampliar el monto de la obligacin objeto de garanta, proceden a
valorizar el bien en las mismas sumas antes referidas.

Cuarto.- Que, en efecto, tal como en forma expresa seala el Banco

demandante en su demanda, la obligacin puesta a cobro proveniente del
documento de ampliacin de constitucin de garanta hipotecaria, situacin que
se reafirma con los pagars que se anexan a la demanda, en la que se aduce
que no fueron cancelados por los ejecutados, y cuyas fechas de emisin son
ciertamente posteriores a la fecha de la celebracin del ttulo de ejecucin, esto
es, del documento antes mencionado.
Quinto.- Que, esta Sala tiene resuelto que en caso de tasacin
convencional, para tener la condicin de actualizada, se requiere que no haya
transcurrido ms de dos aos, desde la fecha del pacto contenido en el ttulo
de ejecucin a la fecha de la presentacin de la demanda.
Sexto.- Que, siendo as, el ttulo de ejecucin data del treintiuno de
enero de mil novecientos noventisis y la demanda fue presentada el treintiuno
de marzo de mil novecientos noventiocho, habiendo transcurrido en
consecuencia dos aos y dos meses desde la fecha de tasacin convencional;
no obstante ello, cabe considerar que la exigencia de dicha tasacin
convencional superior a dos aos no es rigurosa, puesto que tal como se ha
reseado, las partes han efectuado la tasacin no slo en moneda nacional
sino adems en moneda extranjera; esta ltima moneda no slo ha mantenido
su valor con respecto al de la moneda nacional, desde la fecha de la tasacin
convencional, sino que se ha incrementado, por lo que la tasacin practicada
en dicha moneda redunda en beneficio del ejecutado impugnante toda vez que
la moneda extranjera sirve de resguardo frente a cualquier manifestacin de
carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la
tasacin del bien sub-litis, perfeccionado por el consentimiento de las partes en
el ttulo de ejecucin. [3]
Stimo.- Que, por consiguiente, no se afecta el derecho de defensa del
recurrente ya que se ha convenido el valor actualizado de la tasacin del bien
materia de litis, por lo que de conformidad con el Artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Adjetivo [4] cabe desestimar el recurso.
4.

SENTENCIA:

Estando a las consideraciones que preceden; declararon INFUNDADO

el Recurso de Casacin interpuesto por don Jos Alejandro Rugel Pacherrez,
en consecuencia, NO CASAR la resolucin de fojas noventids, su fecha nueve
de julio de mil novecientos noventiocho; CONDENARON al recurrente al pago
de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos por el
Banco Continental, sobre ejecucin de garanta; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS.

EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA SNCHEZ;

ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Que, la ejecucin de garantas tiene un trmite
especial, en pro de la realizacin brevsima del crdito por ello es que suprime
del trmite del juicio ejecutivo comn a la valorizacin justipreciada del bien
por dos peritos bajo el control de las partes y aprobacin del Juez, pero en
cambio exige que la demanda se recaude con la valorizacin actualizada a
cargo de dos peritos con ttulo de Ingenieros o arquitectos colegiados,
conforme lo exige el tercer prrafo del Artculo setecientos veinte del Cdigo
Procesal Civil, que este requisito puede ser suprimido, cuando existe acuerdo
sobre el valor de bien, pero debe ser coetneo al planteamiento de la accin
para tener el carcter actualizado que se exige; que este requisito formal y
sustancial, no puede ser sustituido por una valoracin consensual acordada por
las partes en la Escritura de constitucin y ampliacin de garanta hipotecaria,
sus fechas ocho de noviembre de mil novecientos noventicuatro o el treintiuno
de enero de mil novecientos noventisis, porque ser valor actualizado para
esas fechas pero de ningn modo para el treintiuno de marzo de mil
novecientos noventiocho en que interpuso la demanda; que al interponerse la
accin subexamen de ejecucin de garanta, no se ha presentado la
valorizacin actualizada que exige la disposicin legal en comento, por lo que
la demanda planteada con esa omisin no apareja la ejecucin de garanta y al
haberse dictado el mandato de ejecucin se ha incurrido en la causal casatoria
de contravencin al debido proceso, prevista en el ordinal dos punto tres del
Artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, dndose el caso de
aplicarse el numeral dos punto cinco del Artculo trescientos noventisis del
mismo cuerpo legal; por estos fundamentos MI VOTO es porque se declare
FUNDADA la casacin interpuesta NULA la sentencia de la Sala Civil de fojas
noventids, su fecha nueve de julio ltimo, INSUBSISTENTE la sentencia
apelada, nulo todo lo actuado e IMPROCEDENTE la demanda.
S. CASTILLO L.R.S.

ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR - DISCUSIN SOBRE SU

EVENTUAL MRITO EJECUTIVO

CAS. N 251-98-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Consorcio Papelero S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
24 de noviembre de 1998

Las liquidaciones de los saldos deudores que emitan las empresas del sistema
financiero no tienen la calidad de ttulo ejecutivo por el hecho de ser
unilateralmente elaboradas por dichas empresas.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en audiencia pblica en la fecha, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco de Lima

contra la sentencia de vista de fojas noventiocho, su fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara nula la sentencia
apelada de fojas cincuentinueve, su fecha veinticinco de julio del mismo ao,
nulo todo lo actuado y deniega la ejecucin solicitada a fojas cuarentinueve.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Esta Sala Suprema, ha estimado procedente el recurso interpuesto por

la causal contemplada en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Adjetivo, referido a la interpretacin errnea del Artculo ciento
treintids inciso stimo de la Ley nmero veintisis mil setecientos dos.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Cdigo Procesal Civil ha determinado distintos cauces

para otorgar la tutela jurisdiccional, y as, entre los procesos contenciosos se
distinguen los procesos de conocimiento y sus variantes abreviadas, previstos
para aquellos casos en que se requiera la declaracin de un derecho o la
solucin de un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es que responden a un
derecho incierto cuya complejidad determina la va que le corresponde, y los
procesos de ejecucin que se han previsto para aquellos casos en que hay un
derecho cierto, declarado judicialmente o establecido por acuerdo de partes,
pero que permanece insatisfecho.
Segundo.- Que la ley distingue dentro de los procesos de ejecucin, los
de ejecucin propiamente que versa sobre el cumplimiento de resoluciones
judiciales y de ttulos que se les equiparan, y los procesos ejecutivos, que se
inician a partir de ttulos que se denominan ejecutivos y que la ley enumera,
completos y suficientes por s mismos.
Tercero.- Que en todo caso dichos ttulos slo dan mrito para
despachar la ejecucin, cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta,
expresa y exigible, como seala el Artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo
Procesal Civil.
Cuarto.- Que una obligacin se considera cierta, cuando es conocida
como verdadera e indubitable; es expresa cuando manifiesta claramente una

intencin o voluntad; y es exigible, cuando se refiere a una obligacin pura

simple y si tiene plazo, que ste haya vencido y no est sujeta a condicin.
Quinto.- Que la recurrente sostiene que las liquidaciones efectuadas por
las empresas bancarias tienen mrito ejecutivo, porque as lo establece el
inciso stimo del Artculo ciento treintids de la Ley nmero veintisis mil
setecientos dos, Ley General del Sistema Financiero. [1]
Sexto.- Que como reza la Partida Primera [2], Ttulo Primero, Ley
nmero trece, del Rey Sabio, la interpretacin es la verdadera, recta y
provechosa inteligencia de la ley, segn su letra y razn, a fin de determinar su
verdadero sentido, la llamada intencin de legislador, que en la doctrina
moderna se identifica con la voluntad del Estado y que no puede ser otra que
aqulla que resulta al armonizar orgnica y lgicamente con el resto del orden
jurdico, pues ste, aunque se produzca fragmentariamente y viciado por
algunos defectos, debe concebirse como una unidad que tiende a regular las
relaciones de la vida del modo ms adecuado y armnico posible.
Stimo.- Que de la simple lectura de dicha norma se advierte que su
primer prrafo condiciona o califica los acpites siguientes, pues los enumera
como medios para procurar, adicionalmente, la atenuacin de los riesgos para
el ahorrista, es decir, que quien entrega sus ahorros en depsito en una
empresa, se encuentra en un riesgo, pues conforme al Artculo ochentisiete de
la Constitucin Poltica del Estado, si bien el Estado fomenta y garantiza el
ahorro, la ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que
reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta
lo que se materializa en el Fondo de Seguros de Depsitos, regulado en el
Artculo ciento cuarenticuatro y siguientes de la propia ley; de donde resulta
que se est frente a una norma enunciativa.
Octavo.- Que dicha norma enunciativa relaciona sus acpites, con otras
disposiciones de la propia ley y aun de otras normas, como se aprecia de su
lectura, y que, en el caso del inciso stimo, que nos ocupa, es evidente que
debe relacionarse con el Artculo setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil,
relativo al proceso de ejecucin de garantas, que concede mrito de ejecucin
al estado de cuenta del saldo deudor, cuando se presenta copulativamente con
los otros requisitos exigibles, lo que adems explica su sentido.
Noveno.- Que las liquidaciones efectuadas por las empresas, emanan
de un acto unilateral y por tanto arbitrario, que no califican por s solas como
ttulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina reservan esa calidad a determinadas
situaciones convencionales, en cuya formacin siempre tiene intervencin el
obligado [3], lo que no resulta en el caso que se propone.
Dcimo.- Que las liquidaciones efectuadas por las empresas, que
conforme al glosario de la propia ley, son los Bancos, y todas aquellas
empresas reguladas por su Superintendencia de Banca y Seguros, no renen
los requisitos del Artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo Procesal, por lo
que no pueden despachar ejecucin.

Dcimo Primero.- Que adems tales liquidaciones, unilaterales, pueden

contener graves errores como las advertidas en el proceso de ejecucin de
garantas seguido por el Banco Continental sucursal Chiclayo, en que se
pretenda un veinte por ciento de inters mensual en dlares, moneda de los
Estados Unidos de Amrica (Casacin nmero ochocientos cuarentids guin
noventisiete del seis de octubre de mil novecientos noventiocho) y la de la Caja
de Ahorros de Lima sucursal Chiclayo, que no reflejaba el movimiento y
desembolsos efectuados con cargo a una lnea de crdito (Casacin nmero
mil novecientos trece guin noventisiete del seis de octubre de mil novecientos
noventiocho). [4]
Dcimo Segundo.- En conclusin, por la propia norma, y su
concordancia con las normas y principios procesales, las liquidaciones de saldo
deudor emitidas por las empresas, tienen mrito ejecutivo en los procesos de
ejecucin de garantas, cuando se presentan copulativamente con los dems
documentos sealados en la ley, mas no tienen tal mrito por s solas.
4.

SENTENCIA:

Por tales razones y con la facultad que concede el Artculo trescientos

noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon INFUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto por el Banco de Lima, en consecuencia, NO CASAR la
sentencia de vista de fojas noventiocho, su fecha dieciocho de diciembre de mil
novecientos noventisiete; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso, as como al pago de dos
Unidades de Referencia Procesal; MANDARON publicar la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el
Banco de Lima con Consorcio Papelero, Sociedad Annima, sobre obligacion
de dar suma de dinero y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS.
EL VOTO DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA SNCHEZ; ES COMO
SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el Artculo seiscientos noventitrs del
Cdigo Civil, enumera taxativamente, los ttulos que aparejan ejecucin y el
inciso octavo agrega que tambin tienen ese carcter los otros ttulos que la ley
les d mrito ejecutivo; Segundo.- Que, la Ley de instituciones bancarias y
financieras nmero veintisis mil setecientos dos Artculo ciento treintids inciso
siete le da expresamente mrito ejecutivo a las liquidaciones que efectan las
instituciones bancarias de los saldos de su crdito; Tercero.- Que, no existe
razn valedera ni interpretacin especial que vaya contra el texto expreso de la
ley ni su cabal interpretacin, no siendo admisibles los argumentos como: a)
que los ttulos ejecutivos deben contar con el consentimiento expreso o tcito
de la suma que figura como adeudada en el ttulo, pues a ms de no exigir la
ley ese consentimiento preestablecido, con ese fundamento se desconocera
tambin el mrito ejecutivo de la deuda por alquileres, cuando el deudor ocupa
el bien arrendado,
pues el recibo de la renta impaga, preparada

unilateralmente por el locador, es ttulo ejecutivo, conforme el inciso sexto del

Artculo seiscientos noventitrs citado; b) que las liquidaciones efectuadas por
las empresas son unilaterales y por tanto arbitrarias y que pueden tener errores
graves, empero adems de no tener ese carcter arbitrario las liquidaciones,
por el simple hecho de ser unilaterales, precisamente para uno y otro caso,
est la contradiccin al mandato ejecutivo y la audiencia de pruebas en que se
establecer el verdadero monto de la deuda, luego esa posibilidad de
arbitrariedad o error de las liquidaciones, no puede descartar el mrito ejecutivo
que la ley da a stas; Cuarto.- Que, a mayor abundamiento, la disposicin legal
de dar mrito ejecutivo a las liquidaciones que confeccionan las instituciones
bancarias y dems instituciones reguladas o supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros; tiene su ratio legis o ley motiv, cual es
premunir a esas instituciones de un medio judicial rpido y efectivo, para
recuperar el crdito otorgado con el fin no slo de estimular las operaciones
financieras que requiere el desarrollo de la industria y produccin de una
nacin, sino tambin para asegurar la recuperacin de los fondos que destinan
las instituciones indicadas para ese efecto, y poderlos invertir nuevamente
ampliando el beneficio financiero, pero esto no es todo, tambin tiene el fin de
asegurar la permanencia y devolucin de las imposiciones y depsitos de
ahorros que hace el pblico en esas instituciones y que se utilizan para esas
operaciones lo que entraa evidentemente un inters social y de orden pblico
que le corresponde defender al Estado, incluso por mandato constitucional con
cuyo objeto y fin tambin se han adoptado, otras medidas, como establecer la
diversificacin del riesgo, los encajes, las reservas legales y facultativas, el
fondo de seguros de depsitos y otras ms, bajo la supervisin y control de la
Superintendencia de Banca y Seguros. Que, en consecuencia, es forzoso
concluir que las liquidaciones de las instituciones mencionadas, aparejan
ejecucin; por estas razones MI VOTO es por que se declare FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por el Banco de Lima; en consecuencia
NULA la resolucin de la Sala Civil de fojas noventiocho; INSUBSISTENTE la
apelada de fojas cincuentinueve; NULO todo lo actuado, debiendo el Juez
proceder a efectuar nueva calificacin de la demanda, con arreglo a ley.
S. CASTILLO L.R.S.

DERECHO PENAL
APODERAMIENTO DE LOS APORTES SOCIALES CONSTITUYE DELITO
DE APROPIACIN ILCITA?

ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL O LIBERTAD PERSONAL ROL DE LA VIOLENCIA EN LA TIPIFICACIN DEL DELITO
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - CUANDO EL CUMPLIMIENTO
POSTERIOR NO EXTINGE EL DELITO

APODERAMIENTO DE LOS APORTES SOCIALES CONSTITUYE DELITO

DE APROPIACIN ILCITA?

Exp. N 6824-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Guillermo Gonzales Saldaa
Agraviado :
Juan Carlos Verma Rocha y otro
Asunto
:
Apropiacin ilcita
Fecha
:
15 de enero de 1998
El acto por el cual una persona se apodera de uno o algunos de los bienes que
le han sido entregados como aportes para una sociedad, no constituye delito
de apropiacin ilcita dado que los bienes sociales no son entregados con la
finalidad de ser posteriormente devueltos.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la Doctora
Saquicuray Snchez, con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su
dictamen que obra a fojas doscientos cuarenta; y CONSIDERANDO: Adems,
Primero.- que, los cargos que se incriminan al procesado consiste en haberse
apropiado de dos mquinas especiales para la fabricacin de calzado, las
mismas que pertenecan a la sociedad V. LINE CALZATURE S.A. de la cual
eran socios y accionistas el procesado y los dos agraviados, habiendo
ordenado el Cuarto Juzgado Civil de Lima, que el procesado cumpla con
devolver a la Sociedad las dos mquinas referidas al haber declarado la
Disolucin de la indicada Sociedad Annima; Segundo.- que, de acuerdo a lo
sealado en el artculo ciento noventa del Cdigo Penal [1], la conducta tpica

del delito de apropiacin ilcita consiste en que el agente, en su provecho o de

un tercero, se apropie indebidamente de un bien mueble, suma de dinero o
valor que posee legtimamente al habrsele entregado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca la obligacin de entregar,
devolver o hacer un uso determinado, es decir, "...es requisito sine qua non del
aspecto objetivo de este tipo penal que el sujeto haya entrado en posesin del
bien apropiado con la obligacin de su posterior devolucin o entrega; por lo
que respecto al bien hay dos momentos: uno lcito, que es la entrada en
posesin legtima del bien y el otro ilcito que es la no devolucin, en la que
existe el nimo de apropiarse indebidamente del bien; tenindose en cuenta
que, para diferencia este delito de otras figuras afines, se debe de considerar
no slo la posesin, sino, principalmente, el ttulo en virtud del cual se tiene la
posesin, y por imperativo de la Ley, este ttulo debe producir la obligacin de
entregar o devolver el objeto recibido". (MUOZ CONDE, Francisco: Derecho
Penal, parte especial. Valencia: Tirant Lo Blanch; Mil Novecientos noventisis,
p. trescientos setentiocho),Tercero.- que, en consecuencia se debe de tener en
cuenta que la Ley General de Sociedades seala que los bienes que se
aportan a la sociedad dejan de pertenecer a sus socios, pues, stos integran el
patrimonio de la Sociedad, mxime si la precitada Resolucin falla que el
procesado entregue los bienes a la sociedad y no especficamente a los
agraviado, por lo que analizados estos hechos, se colige que no se adecuan al
delito de apropiacin ilcita al faltarle el elemento del tipo objetivo que es el
ttulo por el que entr en posesin de los referidos bienes, ya que, en primer
lugar, estos bienes se entregaron a la sociedad como aporte y al procesado, y
en segundo lugar, no se estableca el ttulo que estos bienes sean devueltos a
los procesados en un momento posterior [2]; Cuarto.- que, si bien es cierto el Aquo al momento de emitir su Resolucin se ha remitido a lo dictaminado por el
Fiscal Provincial sin prestar mayores argumentos no motivndola como
corresponde; no es menos cierto que, atendiendo a que el proceso sub judice
se trata de un proceso sumario, as como al no existir nueva prueba que enerve
el fondo de la decisin del Juez Instructor, se debe de confirmar la Resolucin
apelada, siempre en atencin al Principio de Economa Procesal y Celeridad,
contemplado en el artculo sexto de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3]; que
por estos fundamentos; CONFIRMARON: la Resolucin apelada de fojas
doscientos treinta, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos
noventisiete, que declara SOBRESEDA la accin penal incoada contra
Guillermo Gonzales Saldaa por delito Contra el Patrimonio -apropiacin ilcitaen agravio de Juan Carlos Verma Rocha y Sara Knox Texeira de Verma, con lo
dems que contiene; y estando a lo indicando en el considerando cuarto, por
esta vez LLAMARON SEVERAMENTE LA ATENCIN al Doctor Uriel Estrada
Pozo, Juez Penal de Lima, a fin que cumpla con motivar sus resoluciones con
arreglo a Ley; notificndose y los devolvieron.SS. BACA CABRERA; MAC RAE THAYS; SAQUICURAY SNCHEZ

ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL O LIBERTAD PERSONAL - ROL

DE LA VIOLENCIA EN LA TIPIFICACIN DEL DELITO

Exp. N 7384-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Germn Hernando Bravo Pacheco
Agraviada :
Rita Consuelo Bocanegra Marcelo
Asunto
:
Delito de violacin
Fecha
:
16 de enero de 1998
La violencia ejercida para obligar a practicar el acto sexual constituye,
estrictamente, delito contra la libertad sexual y no delito contra la libertad
personal.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Victoria
Snchez Espinoza, de conformidad en parte con lo opinado por el Seor Fiscal
Superior; y ATENDIENDO: PRIMERO: A que es necesario precisar, que la
violencia ejercida para obligar a una persona a practicar el acto sexual,
constituye estrictamente delito de Violacin de la Libertad Sexual, previsto en el
artculo ciento setenta primer prrafo del Cdigo Penal [1] y no delito contra la
Libertad Personal [2] que en el caso de autos, no existen suficientes elementos
de prueba adems, del dicho de la denunciante, que haga presumir que las
lesiones que se investigan tuvieron como propsito el obligarla a practicar el
acto sexual; SEGUNDO: que sin embargo, la denuncia ante el Juez de Paz
obrante a fojas cuatro, la peticin de garantas personales por abusos de
autoridad de fojas seis y la propia denuncia de parte que motiv este proceso
obrante a fojas doce, constituyen suficientes indicios de prueba que hacen
presumir que las lesiones inferidas a la agraviada tuvieron como propsito el
impedir que sta, ejerciera su derecho de formular denuncia ante las
autoridades pertinentes contra el encausado Germn Bravo Pacheco, conducta
que claramente se encuentra tipificada en el artculo ciento cincuentiuno del
Cdigo Sustantivo como delito de Coaccin [3], por lo que CONFIRMARON: El
auto que en copia certificada obra a fojas cuarentids del presente incidente, su
fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo
que resuelve AMPLIAR el Auto Apertorio de Instruccin de fecha diez de junio
del mismo ao para comprender al procesado GERMN HERNANDO BRAVO
PACHECO por el delito contra la Libertad Violacin de la Libertad Personal
Coaccin en agravio de Rita Consuelo Bocanegra Marcelo y los devolvieron.SS. BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; RAMREZ DESCALZI

DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - CUANDO EL CUMPLIMIENTO

POSTERIOR NO EXTINGE EL DELITO

Exp. N 4133-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesados :
Eduardo Ros Ramrez y otro
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Desobediencia a la autoridad
Fecha
:
19 de enero de 1998
El delito de desobediencia a la autoridad por ser un delito de estado, no
desaparece por el cumplimiento posterior del mandato desobedecido.
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la Doctora
Saquicuray Snchez, con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su
dictamen que obra a fojas doscientos setenticinco; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, se incriminan al procesado Eduardo ROS RAMREZ, en su
condicin de Rector Interino de la Universidad San Martn de Porres en el
momento de los hechos, el no haber dado cumplimiento a la Resolucin
emitida el cinco de julio de mil novecientos noventicinco por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la
misma que fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el da Primero de
Noviembre del mismo ao, en la que se ordenaba la inmediata reposicin como
Profesora Ordinaria en la categora de Auxiliar a doa Nlida Barzola Collantes
en la referida universidad; SEGUNDO.- Que tal como est contemplado en el
artculo trescientos sesentiocho del Cdigo Penal [1], el delito de desobediencia
a la autoridad se configura cuando el agente desobedece o resiste la orden
impartida por un funcionario pblico en el ejercicio regular de sus funciones; por
lo que de su descripcin tpica se colige que estamos ante un delito de estado
[2], que no se diferencia del delito de comisin instantnea [3] para los efectos
de determinar el momento de su comisin, pues, en ambos se crea un estado
antijurdico consumado desde el momento de su aparicin, salvo que en el
caso de los delitos de estado, la antijuricidad creada tiene efectos duraderos
siendo que el tipo penal de desobediencia a la autoridad, slo describe la
produccin del estado y no su mantenimiento; en consecuencia, aparece el
delito desde que el agente, muestra renuente a acatar la orden impartida por un
funcionario pblico en el ejercicio regular de sus funciones, no pudiendo
condicionarse la desaparicin del acto antijurdico a que el sujeto cumpla
posteriormente el mandato que en su momento oportuno haba desacatado;
TERCERO.- Que, en lo que concierne al procesado CARLOS HUMBERTO
VLCHEZ VERA, se le imputaba el delito Contra la Administracin Pblica
-ABUSO DE AUTORIDAD- en agravio de Nlida Barzola Collantes, sin
embargo, tal como aparece en la resolucin que obra a fojas doscientos
cuarenticuatro, su fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventisiete, el
Segundo Juzgado Penal de Lima DECLAR FUNDADA LA CUESTIN
PREVIA interpuesta por este procesado respecto al mencionado delito, lo que
deber ser tomado en cuenta por el Juez Penal en su oportunidad, que estos
fundamentos y en aplicacin de lo sealado en el artculo trescientos uno del
Cdigo de Procedimientos Penales; DECLARARN: NULA la Resolucin
apelada de fojas doscientos treintiuno, su fecha veinticuatro de marzo de mil
novecientos noventisiete que declara el SOBRESEIMIENTO de la instruccin

seguida contra CARLOS HUMBERTO VLCHEZ VERA por delito Contra la

Administracin Pblica -abuso de autoridad- en agravio de Nlida Barzola
Collantes y contra EDUARDO ROS RAMREZ
por delito Contra la
Administracin Pblica -violencia y resistencia a la autoridad- en agravio del
Estado, con lo dems que contiene; e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de
fojas ciento noventiocho - ciento noventinueve en lo que corresponde;
MANDARON: Que, el A-quo proceda a dictar nueva resolucin con arreglo a
Ley, en cuanto se refiere al delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad,
debiendo tener en consideracin lo sealado en el considerando tercero.
Notificndose y los devolvieron.SS. BACA CABRERA; MAC RAE THAYS; SAQUICURAY SNCHEZ

DERECHO PROCESAL PENAL

PARTE CIVIL - NECESIDAD DE RESOLUCIN EXPRESA PARA SU
CONSTITUCIN FORMAL
OPORTUNIDAD DE RESOLVER EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL INEXIGIBILIDAD DE PRONUNCIAMIENTO AISLADO

PARTE CIVIL - NECESIDAD DE RESOLUCIN EXPRESA PARA SU

CONSTITUCIN FORMAL

Exp. N 3608-95-B-Cajamarca
CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
Procesado :
Jos Maximiliano Aranda Escobedo y otro
Agraviado :
Venancia Aranda Armas
Asunto
:
Delito contra el Patrimonio - Robo Agravado
Fecha
:
3 de setiembre de 1996
No basta el apersonamiento o pedido para que se tenga por constituido al
agraviado en parte civil, pues resulta necesario una resolucin expresa que lo
admite como tal, desde que dicha constitucin puede ser objeto de oposicin
por el Ministerio Pblico o por el inculpado.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que las normas procesales son de orden
pblico, y consecuentemente, de obligatorio cumplimiento; que la parte
agraviada a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prev el
artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales [1], requiere de
resolucin que la tenga expresamente constituida como parte civil [2]; que, en
consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de
resolucin expresa que la admita como tal, tanto ms si dicho pronunciamiento
puede ser objeto de oposicin por el Ministerio Pblico y el propio inculpado;
que, por tanto, no apareciendo de autos que a Venancia Aranda Armas se le
tenga expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a
fojas setentiocho como a fojas ciento sesenticuatro y no haber sido provedo en
su debida oportunidad, el Juez Penal y los seores Vocales intervinientes son
pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artculo doscientos nueve
de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3]: declararon INSUBSISTENTE el
concesorio del recurso de nulidad de fojas ciento noventa, su fecha doce de
julio de mil novecientos noventicinco; e IMPROCEDENTE la solicitud de su
propsito de fojas ciento ochentinueve; en la instruccin seguida contra Jos
Maximiliano Aranda Escobedo y otro, por el delito contra el Patrimonio -robo
agravado- en agravio de Venancia Aranda Armas: IMPUSIERON la medida
disciplinaria de MULTA de dos por ciento de su haber mensual [4] al Juez Penal
doctor Milliam Hctor Moreno Zavaleta o a los Vocales Superiores doctores
Nelson Silva Chvez, Toms Padilla Martos y Mazarino Bazn Zegarra,
conforme a lo previsto por el artculo doscientos nueve de la Ley Orgnica del
Poder Judicial; y los devolvieron.Seores:
MONTES DE OCA BEGAZO.- BECERRA BARRANTES.- SAPONARA
MILLIGAN.- BERNAL MATALLANA.- FERNNDEZ URDAY
Se public conforme a ley.
ROBERTO QUEZADA ROMERO.- Secretario (p). Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.

OPORTUNIDAD DE RESOLVER EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL INEXIGIBILIDAD DE PRONUNCIAMIENTO AISLADO

Exp. N 4620-95-Cusco
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Procesados :
Carlos Salazar Rodrguez, Judith Candelaria Ortiz Reyes,
Flix Mauro Vega Cuaresma, Eliza Glvez de Paucar y Emperatriz Mozcoso
Ojeda
Agraviados :
Madeleyne, Michel y Franklin de la Torre Spray
Asunto
:
Estafa y defraudacin
Fecha
:
5 de diciembre de 1995
Si bien las excepciones en el proceso penal pueden deducirse en cualquier
estado del proceso e inclusive pueden resolverse de oficio, no existe obligacin
de un pronunciamiento aislado para resolverlas.
SALA PENAL
RESOLUCIN DE EXCEPCIONES
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que,
conoce del presente proceso esta Sala Suprema por haberse declarado
fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en efecto de la
revisin de los autos se advierte que el Colegiado ha omitido pronunciarse
respecto de la sentencia apelada de fojas novecientos noventitrs; que,
conforme aparece de los escritos corrientes a fojas mil cuatro, mil cinco y mil
siete, los condenados Carlos Salazar Rodrguez y Judith Candelaria Ortiz
Reyes, as como el encausado Flix Mauro Vega Cuaresma, contra quien se
reserv el proceso [1] han deducido la excepcin de prescripcin [2],
amparndose en lo dispuesto por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales [3], lo que ha dado lugar a la expedicin de la
resolucin de fojas mil cuarenticuatro; que, aun cuando el precitado dispositivo
legal seala que las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del
proceso e inclusive pueden resolverse de oficio, empero, ello no obliga un
pronunciamiento aislado existiendo de por medio, pendiente de resolucin, una
sentencia objeto de apelacin, como en el caso de autos, lo que implica que
dichas peticiones deben reservarse en la oportunidad de resolver la sentencia
impugnada; que, no obstante ello, pese a que lo glosado constituye una
irregularidad dentro del procedimiento, sin embargo, estando al tiempo
transcurrido desde la comisin de los ilcitos y en atencin a los principios de
economa procesal y celeridad en la administracin de justicia, cabe
pronunciamiento por esta Sala Suprema respecto del auto recurrido en
atencin a la facultad conferida por el inciso tercero del artculo doscientos
noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales [4], modificado por el
Decreto Legislativo nmero ciento veintisis: declararon NO HABER NULIDAD

en el auto recurrido de fojas mil cuarenticuatro, su fecha veintiuno de octubre

de mil novecientos noventids, que declara fundada la excepcin de
prescripcin de la accin penal deducida por los encausados Carlos Salazar
Rodrguez, Judith Candelaria Ortiz Reyes y Flix Mauro Vega Cuaresma; en la
instruccin que se les sigue por los delitos de estafa y defraudacin en agravio
de Madeleyne, Michel y Franklin de la Torre Spray; con lo dems que contiene;
e INTEGRANDO la propia resolucin: ORDENARON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales por dichos ilcitos; asimismo MANDARON
que la sala Superior Penal, subsanando la omisin anotada se pronuncie
respecto de la sentencia apelada en los extremos que absuelve a Eliza Glvez
de Pucar y Emperatriz Mozcoso Ojeda de la acusacin fiscal por los delitos de
estafa y defraudacin en perjuicio de los mencionados agraviados, as como
respecto del rematado Alberto Pucar Huamn por los hechos antes referidos;
y los devolvieron.Seores:
IBERICO MS.- MONTES DE OCA BEGAZO.- ALMENARA BRYSON .SNCHEZ PALACIOS PAIVA.- VILLAFUERTE BAYES.
Se public conforme a ley.
ROBINSON E. LOZADA RIVERA, Secretario (p) de la Sala Penal. Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.

DERECHO COMERCIAL
PROTESTO DE TTULOS VALORES PUEDE UD. PROTESTAR UNA LETRA
DE CAMBIO EN DA SBADO?
EJECUCIN DE LA LETRA DE CAMBIO - CASO EN QUE EL PAGO
EFECTUADO AL TOMADOR ENDOSANTE ES INOPONIBLE AL
EJECUTANTE
PAGAR - VALIDEZ DE SU EMISIN EN BLANCO Y A LA VISTA

PROTESTO DE TTULOS VALORES PUEDE UD. PROTESTAR UNA LETRA

DE CAMBIO EN DA SBADO?

Exp. N 351-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Norte Representaciones Sociedad Annima
Demandado :
Macardlig Sociedad Annima
Asunto
:
Proceso Ejecutivo
Fecha
:
20 de noviembre de 1997
Los das sbados y domingos son computables para efectos del protesto, por lo
que se declara que carece de mrito ejecutivo el ttulo valor (letra de cambio)
que ha sido protestado fuera del trmino de vencimiento. Cuando el da fijado
para dicho vencimiento es viernes feriado, es decir da inhbil, en este caso el
protesto debe levantarse el da hbil siguiente, esto es el da sbado y no el da
lunes.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el seor Lama More; y,
CONSIDERANDO: PRIMERO: que, las letras de cambio de fojas uno a nueve,
han sido emitidas por la ejecutante NORTE REPRESENTACIONES Sociedad
Annima, apareciendo en ellas la firma de su representante, en consecuencia
se ha cumplido con la exigencia prevista en el inciso octavo del artculo
sesentiuno de la Ley de Ttulos Valores, [1] pues se ha consignado el nombre
de la persona jurdica emitente; por lo que el fundamento expuesto en la
recurrida para declarar improcedente la demanda, carece de validez;
SEGUNDO.- que, en aplicacin del artculo seiscientos noventisiete del Cdigo
Procesal Civil, [2] el juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia
de los requisitos formales del mismo; TERCERO: que, si bien las referidas
cambiales cumplen con los requisitos formales que exige el artculo sesentiuno
de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete, sin embargo una de ellas, la de
fojas cinco, signada como nmero ciento dieciocho / uno, que manda a pagar la
suma de tres mil cuatrocientos sesentitrs dlares norteamericanos, con
treintinueve centavos de dlar, con vencimiento al veintisiete de marzo de mil
novecientos noventisis, carece de mrito cambiario, [3] pues el protesto se ha
levantado fuera del plazo previsto en el inciso
segundo del artculo
cuarentinueve de la ley acotada, [4] lo cual perjudica dicho documento;
CUARTO: que, efectivamente, del anlisis de la citada letra de cambio, sta se

protest el da lunes ocho de abril de mil novecientos noventisis, y no el

octavo da como lo exige la norma glosada, es decir el da jueves cuatro del
mismo mes, como lo hizo con la letra de cambio de fojas cuatro de autos
(signada con el nmero ciento treintids / uno), que, precisamente tena el
mismo vencimiento (el veintisiete de marzo de mil novecientos noventisis);
en todo caso, si la ejecutante consider que dicho da fue feriado (jueves santo)
pudo protestarlo el da sbado seis del mismo mes, que no fue da feriado [5],
en consecuencia la mencionada letra de cambio no rene los requisitos propios
del ttulo ejecutivo por lo que la ejecucin debe denegarse respecto de este
documento, conforme lo establece el artculo seiscientos noventinueve del
Cdigo Procesal Civil; [6] QUINTO: que, el resto de las letras de cambio s
renen las formalidades propias de los ttulos valores y tienen mrito
cambiario, en consecuencia debe mandarse llevar adelante la ejecucin,
conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo setecientos uno del cdigo
glosado [7]; por no haber formulado contradiccin la ejecutada dentro del plazo
legal: REVOCARON: la sentencia de fecha veinticinco de julio de mil
novecientos noventisiete de fojas treintids a treintitrs de autos, que declara
improcedente la demanda; modificndola: DECLARARON NULO lo actuado
con relacin a la letra de cambio de fojas cinco, respecto de la cual
DENEGARON la ejecucin; y FUNDADA en parte de la demanda de fojas
catorce a diecisis de autos, respecto de las otras letras de cambio que corren
de fojas uno a cuatro y de fojas seis a nueve de autos; en consecuencia:
MANDARON llevar adelante la ejecucin hasta que la empresa MACARDLIG
Sociedad Annima pague a la ejecutante la suma de veintisiete mil ochocientos
sesenticinco dlares norteamericanos con diecisiete cntimos de dlar o su
equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio vigente a la fecha de pago,
ms intereses legales, gastos, costos y costas; y los devolvieron.SS. DAZ VALLEJOS; LAMA MORE; MARTEL CHANG
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR LAMA MORE ES COMO SIGUE:
Por los fundamentos de la resolucin de vista; y, CONSIDERANDO:
adems: PRIMERO: que, el que suscribe, se aparta de los pronunciamientos
efectuados en casos similares relativos al cumplimiento del requisito previsto
en el inciso octavo del artculo sesentiuno de la Ley de Ttulos Valores;
SEGUNDO: que, efectivamente, la disposicin legal acotada exige que la letra
de cambio debe contener el nombre y la firma de quien emite la letra, no
precisando si se refiere a una persona natural o jurdica; en consecuencia,
apareciendo el nombre de la persona jurdica como emitente, es evidente que
se ha cumplido con tal requisito, en razn de que no se puede distinguir donde
la ley no lo hace; TERCERO: que, no debe detenerse el trfico documentario
con exigencias formales no previstas taxativamente en la ley, en razn de que
se afecta la seguridad jurdica y al mercado cambiario;
LAMA MORE.

EJECUCIN DE LA LETRA DE CAMBIO - CASO EN QUE EL PAGO

EFECTUADO AL TOMADOR ENDOSANTE ES INOPONIBLE AL
EJECUTANTE

Exp. N 748-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Repuestos Palomino Diesel Sociedad de Responsabilidad
Limitada y Cospana Sociedad Annima Contratistas Generales
Asunto
:
Proceso Ejecutivo
Fecha
:
9 de diciembre de 1997
El ejecutado no puede oponer el pago hecho al tomador endosante, ms an
cuando lo hizo a sabiendas de que el ttulo valor haba sido endosado en
propiedad a favor del ejecutante. El pago debe efectuarse al tenedor legtimo,
que en el presente caso es el ejecutante, exigiendo a su vez la devolucin del
ttulo valor como prueba de la extincin de la obligacin.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el seor Lama More; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, conforme se verifica del
reverso de el cambial de fojas seis la ejecutante es tenedora legtima [1] de
sta, pues recibi en propiedad, va endoso, el referido documento; en
consecuencia, se le transfiri tambin todos los derechos inherentes a dicho
documento, obligndose al pago tanto la endosante como la aceptante,
conforme lo dispone el artculo treintiocho [2] y treintinueve de la Ley de Ttulos
Valores; [3] SEGUNDO: que, el pago de la obligacin contenida en la cambial
debe efectuarse al tenedor legtimo del documento, pues quien efecta el pago
debe exigir la devolucin del documento como prueba de la extincin de la
obligacin; en el presente caso, el pago que, segn refiere la apelante, efectu
a su coejecutada no puede ser opuesto a la ejecutante, pues como lo reconoce
ella misma en el numeral segundo de su escrito de contradiccin de fojas
veinticuatro de autos, efectu el referido pago a sabiendas que el ttulo valor
sub-materia se encontraba en poder del banco ejecutante; TERCERO: que, por
otro lado, el protesto de la cambial, materia de la presente ejecucin, se ha
efectuado dentro del plazo de ocho das y con las formalidades que exige la ley
de la materia: CONFIRMARON la sentencia de fojas cuarentiocho a
cuarentinueve su fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos
noventisiete que declara infundada la contradiccin presentada por COSPANA
Sociedad Annima Contratistas Generales y fundada la demanda de fojas siete
a diez en consecuencia ordena que se lleve adelante la ejecucin hasta que los
ejecutados REPUESTOS PALOMINO DIESEL Sociedad de Responsabilidad
Limitada Y COSPANA Sociedad Annima CONTRATISTAS GENERALES
cumplan en forma solidaria con pagar a favor del ejecutante la cantidad de seis
mil dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al da y lugar de
pago, ms intereses legales, costos y costas del proceso; y los devolvieron.-

SS. FERREIRA VILDOZOLA; DAZ VALLEJOS; LAMA MORE

PAGAR - VALIDEZ DE SU EMISIN EN BLANCO Y A LA VISTA

Exp. N 561-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Santiago Peralta Vizcarra
Asunto
:
Proceso Ejecutivo
Fecha
:
29 de diciembre de 1997
No pierde su carcter ejecutivo el pagar emitido en blanco que ha sido
completado segn los acuerdos adoptados por las partes.
Es invlida, adems, la emisin de un pagar a la vista, pues el vencimiento se
produce el da mismo de su emisin.
SEGUNDA SALA CIVIL
VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: que no obstante que el ttulo
valor puesto a cobro consigna el nombre de pagar a la vista [1], por la forma
en que ha sido negociado dicho ttulo, emitindose en blanco para ser
completado conforme a lo dispuesto en el artculo noveno de la Ley diecisis
mil quinientos ochentisiete de Ttulos Valores [2], no habindose probado que
se complet en contra de los acuerdos adoptados, no pierde su carcter
ejecutivo, siendo de aplicacin los artculos ochentinueve, ltimo prrafo y
ciento treintitrs de la citada ley [3]; SEGUNDO: que de otro lado la cita que se
hace en el escrito de apelacin a los pagars que puedan emitir los bancos
conforme al artculo doscientos noventicuatro de la Ley de Bancos vigente en
ese entonces, no es aplicable al caso, pues se trata de obligaciones del mismo
banco, constituidas por pagars emitidos para ser cancelados por dichas
instituciones. CONFIRMARON la sentencia apelada corriente a fojas veinte y
veintiuno, su fecha veintiocho de agosto ltimo, que declara FUNDADA la
demanda de fojas diez; en consecuencia, ordena que se lleve adelante la
ejecucin hasta que el ejecutado Santiago Peralta Vizcarra cumpla con abonar
al ejecutante Banco de Crdito del Per la suma de veintisiete mil cuatrocientos
cincuentitrs nuevos soles con ochentiocho cntimos; ms intereses y gastos
del proceso; y los devolvieron.SS. FERREIRA VILDOZOLA; LAMA MORE; MARTEL CHANG
EL VOTO DEL VOCAL DIRIMENTE, SEOR LAMA MORE, ES COMO SIGUE:

Suscribo el voto de los Seores Ferreira Vildozola y Martel Chang; y

adems por lo siguiente; PRIMERO: que, conforme lo establece el artculo
ciento treintitrs de la Ley de Ttulos Valores, son aplicables al pagar, en
cuanto no sean incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referentes a
la letra de cambio; SEGUNDO: que, al igual que el pagar, las letras de cambio
pueden ser giradas a cargo del propio girador, en cuyo caso no resulta
obligatorio que vuelva a firmarla como aceptante, a tenor de lo establecido en
el inciso tercero del artculo sesenticinco de la norma glosada [4]; TERCERO:
que, as mismo, estando a lo verificado por el numeral ciento treintiuno de la ley
acotada [5], en el caso del pagar el emitente tiene la calidad de obligado
principal de la misma manera que el aceptante de una letra; CUARTO: que en
el presente caso, y estando a lo expuesto, siendo el emitente del pagar el
obligado principal de la obligacin, es tambin el aceptante de la misma [6], en
consecuencia la emisin del citado ttulo valor, hace surtir los mismos efectos
que la aceptacin en la letra de cambio; QUINTO: que, estando a lo glosado
resulta evidente que la forma del vencimiento establecida en la ley de la
materia para la letra de cambio, tales como a fecha fija y a la vista, resultan
compatibles con el pagar, con la particularidad que en esta ltima forma, su
vencimiento se produce al emitirse este ttulo valor, en razn de que en ese
preciso momento se produce su aceptacin, siendo en tal caso de aplicacin lo
previsto en el ltimo prrafo del artculo ochentinueve de la ley acotada [7];
SEXTO: que, por otro lado, con relacin a la autorizacin que el emitente hace
al banco acreedor con el objeto de que complete el pagar sub-materia,
respecto del monto que se obliga a pagar, es de aplicacin lo dispuesto en el
artculo noveno de la ley de la materia, correspondiendo al obligado principal
formular, de ser el caso, las alegaciones que estime pertinentes; STIMO: que,
en el presente caso el pagar de fojas ocho, venci el veintisiete de diciembre
de mil novecientos noventisis, es decir en la fecha de su emisin, y
habindose protestado el tres de enero de mil novecientos noventisiete, esto
es, dentro del plazo previsto en el inciso segundo del artculo cuarentinueve de
la ley antes citada, ste constituye ttulo vlido para iniciar el proceso
ejecutivo.S. LAMA MORE
VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL MANSILLA NOVELLA
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Mansilla Novella; y
CONSIDERANDO; PRIMERO: que, a diferencia de las letras de cambio que
importan un mandato de pago, los pagars o vales a la orden son tan slo una
promesa de pago para dentro de un determinado tiempo [8]; diferencindose
asimismo de las letras de cambio, en que en ningn caso requieren ser
aceptados; SEGUNDO: que, en tal sentido, puede definirse el pagar o vale a
la orden como una promesa escrita de pago por cantidad determinada y a
cierto tiempo, establecido a favor de una persona que debe ser nominada o a la
orden de quien debe hacerse el pago; TERCERO: que, el artculo ciento
veintinueve de la ley nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, determina
cules son los requisitos indispensables que para su validez debe contener el
pagar o vale a la orden; CUARTO: que, el inciso quinto del citado artculo

ciento veintinueve, seala como uno de los requisitos "la indicacin del
vencimiento y del lugar en que ha de efectuarse el pago"; QUINTO: que, la
indicacin del vencimiento en todo ttulo cambiario, es esencial en ste; pues
sin tal indicacin no habra la posibilidad de presentrsele al cobro;
exceptundose desde luego, el instrumento cambiario girado a la vista, que por
no tener plazo para el pago, puede presentrsele con este objeto desde el da
siguiente de su giro; SEXTO: que, sin embargo, debemos referir, que si bien es
cierto, el artculo ciento treintitrs de la Ley de Ttulos Valores seala que son
aplicables al pagar y al vale a la orden, en cuanto no sean incompatibles con
su naturaleza, las disposiciones referentes a la letra de cambio; tambin lo es,
que se desnaturaliza este tipo de ttulo valor (el pagar) cuando se admite su
vencimiento a la vista; SPTIMO: que, al respecto, la Ley de Ttulos Valores
establece dos formas de protesto: el que ocurre por falta de pago y el que se
produce por falta de aceptacin; OCTAVO: que, teniendo en cuenta que la
aceptacin es una figura propia de la letra de cambio, no es posible pensar en
la segunda forma de protesto para el caso de los pagars; por lo que,
asumiendo que el vencimiento a la vista fuera posible para estos casos; slo se
protestan por falta de pago; NOVENO: que, el protesto por falta de pago debe
realizarse dentro de los ocho das de vencido el ttulo valor; e intentando aplicar
este esquema al pagar a la vista, nos encontramos que en el documento slo
aparece una fecha que es la de emisin, por lo que se nos presenta el
problema de poder determinar si el protesto se realiz dentro del plazo
sealado, por no tener la fecha inicial para el cmputo; DCIMO: que, este
asunto no es problema en el caso de las letras de cambio, ya que si dicha letra
fuera aceptada, el vencimiento se produce en dicha oportunidad (a partir de
ese momento se computan los ocho das), mientras que si no lo fuera, el
protesto -esta vez por falta de aceptacin- se puede realizar dentro del plazo de
un ao contado desde la fecha de emisin; DCIMO PRIMERO: que, en el
caso de autos, el pagar puesto a cobro corriente a fojas ocho, ha sido
protestado con anterioridad a que transcurran ocho das contados desde su
emisin; lo cual nos lleva a pensar que se ha considerado como fecha de
presentacin al pago (y con ella la de vencimiento) la misma fecha de su
emisin; DCIMO SEGUNDO: que, de ser cierta esta interpretacin, podramos
enfrentarnos a dos problemas: a) a partir de la literalidad del pagar, no existe
cmo afirmar que ambas fechas coinciden, es ms, tal como se menciona en el
considerando noveno, no existe referencia alguna a la fecha de presentacin
del pago; y b) si la fecha de presentacin necesariamente coincide con la de
emisin, nos vamos a encontrar con que el pagar a la vista vence
necesariamente en esta ltima fecha; DCIMO TERCERO: que, este hecho (la
fecha de vencimiento) sera contradictorio con la modalidad de vencimiento
adoptada en el pagar sub-litis; por un lado se establece su vencimiento a la
vista mientras que en la prctica su vencimiento es a fecha fija (el da de su
emisin); DCIMO CUARTO: que, el problema sealado en los considerandos
anteriores nos lleva a afirmar que el vencimiento a la vista desnaturaliza el
pagar; dado que, en la letra de cambio el obligado principal normalmente es el
aceptante, quien se compromete mediante firma (aceptacin) al pago de la
misma, mientras que en el caso del pagar el personaje equivalente es quien
emite el ttulo valor, obligndose de la misma forma [9]; DCIMO QUINTO: que,
en el caso de la letra de cambio, la aceptacin produce el efecto de
vencimiento por haberse girado a la vista; mientras que en el pagar, nos

encontramos que el compromiso (firma) del emitente, se produce en el mismo

momento de la emisin necesariamente; DCIMO SEXTO: que, siendo esto
as, se determina el nacimiento de una obligacin exigible ya vencida y a fecha
fija: la de emisin del pagar; razn por la cual, a nuestro criterio se est
desnaturalizando o contradiciendo el vencimiento de los mismos; y DCIMO
SPTIMO: que, estando a lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo
preceptuado por los artculos ciento veintiocho, ciento setentiuno y seiscientos
noventinueve del Cdigo Procesal Civil. MI VOTO es porque se declare NULA
la sentencia de fojas veinte y veintiuno, de fecha veintiocho de agosto ltimo;
INSUBSISTENTE todo lo actuado; e IMPROCEDENTE la demanda de fojas
diez a doce; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per contra Santiago
Peralta Vizcarra, sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.MANSILLA NOVELLA

DERECHO LABORAL
TIENE DEUDAS CON SU EMPLEADOR? EN TORNO A LA RETENCIN DE
LA C.T.S.
PERCIBIMIENTO IRREGULAR DE BENEFICIOS REMUNERATIVOS Y C.T.S.
- DISCUSIN SOBRE SU CALIFICACIN COMO FALTA GRAVE
FUSION DE EMPRESAS - PAGO DE UTILIDADES A LOS TRABAJADORES

TIENE DEUDAS CON SU EMPLEADOR? EN TORNO A LA RETENCIN DE

LA C.T.S.

CAS. N 269-97-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Silvia Marlene Molina Lazo
Demandado :
Banco de Vivienda del Per en liquidacin
Asunto
:
Pago de beneficios sociales
Fecha
:
15 de abril de 1998
Los empleadores pueden retener la compensacin por tiempo de servicios por
las deudas que tengan con ellos sus trabajadores cuando las mismas se hayan
devengado con anterioridad a la vigencia del Decreto legislativo 650.
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, integrada por los seores Vocales Serpa Segura, Buenda
Gutirrez, Almeida Pea, Seminario Valle, Zegarra Zevallos; verificada la
votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Silvia Marlene
Molina Lazo, mediante escrito de fojas ciento cincuenticinco, contra la
sentencia de vista de fojas ciento veintisis, su fecha cuatro de noviembre de
mil novecientos noventisis, expedida por la Primera Sala Laboral de Lima, que
confirmando la apelada de fojas noventiocho, fechada veintids de junio de mil
novecientos noventicinco, declara infundada la excepcin de incompetencia, e
infundada la demanda de fojas diecisis, con lo dems que contiene; en los
seguidos contra el Banco de Vivienda del Per en Liquidacin, sobre Pago de
Beneficios Sociales.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurso se fundamenta en las causales previstas en los incisos
primero y segundo del Artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo
[1], denunciando la violacin, incorrecta aplicacin, e interpretacin errnea del
Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta y la contradiccin con otros
pronunciamientos emitidos en casos objetivamente similares; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento
sesentitrs, fue declarado procedente mediante resolucin de fecha dos de julio
de mil novecientos noventisiete.

Segundo.- Que, la cuestin a dilucidar es: a) Si en la sentencia de vista,

al considerar que la demandada no retuvo indebidamente el monto por
concepto de Compensacin por Tiempo de Servicios, se ha violado, aplicado
incorrectamente, e interpretado errneamente el Decreto Legislativo nmero
seiscientos cincuenta; y b) Si existe contradiccin con otros pronunciamientos
en casos objetivamente similares.
Tercero.- Que, en cuanto a la primera causal, si bien es cierto el Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta en su Artculo treintiocho [2] norma la
intangibilidad de la Compensacin por Tiempo de Servicios y sus intereses y
que todo pacto en contrario es nulo de puro derecho, tambin lo es que la
citada norma de derecho material entr en vigencia el veinticuatro de agosto de
mil novecientos noventiuno, es decir con posterioridad al compromiso adquirido
por la actora, esto es, la solicitud de prstamo, carta de intencin y contrato de
prstamo individual con cargo a sus remuneraciones, de fojas cincuentiocho a
sesentids, los cuales se suscribieron dentro de los alcances del Artculo
veinticinco del Decreto Supremo nmero cero veintids noventiuno TR [3] que
normaba que las cantidades adeudadas por los trabajadores al cese, por
concepto de adelanto de remuneraciones o prstamos con cargo a stas, se
descontarn de las sumas que debe abonarle el empleador, de la reserva
indemnizatoria y el saldo por depositar a cargo de la Compensacin por Tiempo
de Servicios y sus intereses; dispositivo legal que fue derogado por el Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta [4].
Cuarto.- Que, en aplicacin del principio contenido en el Artculo tercero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, segn la cual la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no tiene
fuerza ni efecto retroactivo, salvo las excepciones previstas en la Constitucin,
se concluye que, al ser el Fondo de Empleados del Banco demandando una
dependencia de ste, de acuerdo a lo establecido por el Artculo ochentids de
su estatuto aprobado por el Decreto Supremo nmero doscientos cincuentisisochentiuno-EFC, se ha descontado de sus depsitos de Compensacin por
Tiempo de Servicios el prstamo referido en aplicacin de los trminos y
autorizaciones contenidas en el convenio igualmente citado.
Quinto.- Que, en consecuencia la sentencia de vista no ha violado ni
aplicado incorrectamente el Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta,
habindose aplicado correctamente la ley, deviniendo en infundado este
extremo del recurso.
Sexto.- Que, en cuanto a la segunda causal invocada, si bien es cierto la
recurrente adjunta jurisprudencia en casos objetivamente similares, stas son
ilustrativas, no siendo de obligatorio cumplimiento para las Cortes Superiores,
debiendo este Supremo Tribunal unificar dichos criterios a travs del presente
recurso; razones por las que declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto a fojas ciento cincuenticinco por doa Silvia Marlene Molina Lazo,
contra la sentencia de vista de fojas ciento veintisis su fecha cuatro de
noviembre de mil novecientos noventisis; ORDENARON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos

contra el Banco de la Vivienda del Per en Liquidacin, sobre Pago de

Beneficios Sociales, y los devolvieron.
SS. SERPA S.; BUENDA G.; ALMEIDA P; SEMINARIO V.; ZEGARRA
Z.

PERCIBIMIENTO IRREGULAR DE BENEFICIOS REMUNERATIVOS Y C.T.S. DISCUSIN SOBRE SU CALIFICACIN COMO FALTA GRAVE

Exp. N 1550-97 R(S)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Manuel Augusto La Rosa Amable
Demandado :
Servicio de Agua y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL
Asunto
:
Falta grave - Reposicin
Fecha
:
22 de mayo de 1997
El error en el pago de las remuneraciones y en los depsitos de C.T.S. es falta
grave slo si se acredita la participacin y responsabilidad del trabajador
beneficiado en la confeccin de las planillas. En todo caso, es procedente que
el empleador efecte los descuentos respectivos y los depsitos en exceso se
considerarn pagos a cuenta.
VISTOS; en audiencia pblica de fecha 22 de los corrientes,
interviniendo como vocal ponente la Seora Cspedes Cabala; y
CONSIDERANDO: Primero: que, la comisin de la falta grave que se le imputa
a un trabajador debe estar probada fehacientemente, sin cuyo requisito el
despido deviene en injustificado, y en el caso de autos el despido del actor
tiene como fundamento que percibi en forma irregular beneficios
remunerativos por concepto de horas extras, trabajo de aguas negras y
alimentos, las que le fueron otorgadas por la emplazada en forma excesiva y
que figuraban contenidas en las boletas de pago entregadas al trabajador en
cada oportunidad de abono. Segundo: que, en autos no est probado que el
actor haya dado informacin falsa acerca de las labores extraordinarias
realizadas, por cuanto se aprecia de las instrumentales de fojas 1 a 28 as
como de 153 a 197 las Programaciones de Labores Extraordinarias en las que
figura el demandante oportunidades en que efectu dichas labores por rdenes
superiores, no teniendo forma alguna de manipular dicha informacin o alterar
el nmero de stas. Tercero: que, la demandada a lo largo del proceso ha
sostenido que el accionante actu en complicidad con el tcnico encargado de
confeccionar dichas planillas, sustentando su posicin en la declaracin que
hiciera el Tcnico Oscar Salazar Casas y el seor Jorge del guila Salazar, que
corre a fojas 114 a 120, 320 a 326 respectivamente en la que seala las fichas
de los trabajadores que acerca de los cuales introduca informacin adulterada
el primero de ellos, no constando la ficha N 3236 que corresponde al actor ni

en la declaracin del seor Salazar ni en la de Jorge del guila, motivos por la

que la emplazada no ha acreditado fehacientemente la falta laboral imputada.
Cuarto: que, a mayor abundamiento, la circunstancia de un mayor abono de
los conceptos de horas extras, trabajo en aguas negras y alimentacin no
dependen del trabajador por cuanto conforme se ha sealado precedentemente
el clculo de estos beneficios y especficamente la confeccin de las boletas
de pago estn a cargo del empleador conforme lo seala el Decreto Supremo
015-72-TR [1], la misma que se efectu con personal distinto del actor. Quinto:
que, la demandada tena expedito su derecho de efectuar los descuentos por
las sumas pagadas en exceso de ser ste el caso, los que poda haberlos
hecho de los futuros pagos del actor; y con respecto de los depsitos ya
realizados de la compensacin por tiempo de servicios tenerse como pagos a
cuenta, no pudindole imputar el sobrepago que recibiera el demandante a una
actitud dolosa de su parte, mxime si no particip en la confeccin ni en el
clculo de stos; por estas razones CONFIRMARON la sentencia de fojas 370
a 372 de fecha 21 de enero de 1997 que declara fundada la demanda y ordena
la reposicin del actor; en los seguidos por MANUEL AUGUSTO LA ROSA
AMABLE con SERVICIO DE AGUA Y ALCANTARILLADO DE LIMA
-SEDAPAL-; con lo dems que contiene y los devolvieron al Cuarto Juzgado de
Trabajo de Lima.MORALES.- CSPEDES.- DELGADO
MANUEL AUGUSTO LA ROSA AMABLE con SERVICIO DE AGUA Y
ALCANTARILLADO DE LIMA- SEDAPAL

FUSION DE EMPRESAS - PAGO DE UTILIDADES A LOS TRABAJADORES

Exp. N 3819-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Sindicato de Trabajadores de Telefnica del Per Seccional Trujillo
Demandado :
Telefnica del Per S.A.
Asunto
:
Incumplimiento de obligaciones legales
Fecha
:
16 de diciembre de 1997
Para el pago de las utilidades de los trabajadores de una empresa que se ha
fusionado con otra con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 892,
deben aplicarse -analgicamente- las reglas sobre el pago de utilidades de los
trabajadores cesados.
VISTOS; En Discordia; en Audiencias Pblicas de fechas 19 de agosto,
11 de noviembre y 15 de diciembre del presente ao; con los Informes Orales
solicitados; y CONSIDERANDO: Primero: que la Constitucin Poltica de 1993
dispone en su artculo 29 que "El Estado reconoce el derecho de los

trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras

formas de participacin" (sic); que, segn lo prescrito en los artculos 1 y 2 [1]
del Decreto Legislativo N 677 aplicable al caso de autos por razn del tiempo,
los trabajadores con derecho a la participacin en las utilidades son aquellos
que laboran en empresas que desarrollan actividades generadoras de Renta de
Tercera Categora y que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada; tal es la proteccin que brinda el citado Decreto Legislativo al
trabajador en su derecho al pago de utilidades; que de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 5 [2] del acotado Decreto el trabajador cesado antes de la fecha
en que se distribuyan las utilidades dispone de un plazo de hasta 15 aos para
efectuar el respectivo cobro de su derecho adquirido; que, la Escritura Pblica
de Fusin por Incorporacin [3] de "Empresa Nacional de Telecomunicaciones
del Per S.A." en Compaa Peruana de Telfonos S.A. - CPTSA de fecha
31.12.1994, en su Dcimo Tercera Clusula, seala: "Las partes dejan
igualmente constancia que el personal de trabajadores de Empresa Nacional
de Telecomunicaciones del Per S.A. ha sido asumido por Compaa Peruana
de Telfonos S.A. - C.P.T.S.A., de conformidad con las disposiciones legales
laborales en vigencia, reconocindole todos los derechos, obligaciones y
responsabilidades derivadas de las relaciones laborales de Empresa Nacional
de Telecomunicaciones del Per S.A. para con dicho personal" (sic); Segundo:
que, la controversia surge dado que hasta el 30 de diciembre de 1994 las
empresas ENTEL S.A. Y CPT S.A., eran dos empresas societariamente
distintas y el da 31.12.1994 se realiza la fusin por la cual CPT S.A. absorbe
societariamente a ENTEL S.A., existiendo luego slo una empresa Telefnica
del Per S.A., la cual al realizar el pago por las utilidades a sus trabajadores
por el perodo 1994, lo hace como si la fusin hubiese tenido efectos desde el
1 de enero de 1994, obviando de este modo el derecho al pago por las
utilidades en el porcentaje que generaron los trabajadores demandantes para
ENTEL S.A., antes de la fusin; Tercero: que, la doctrina laboral sustenta y
considera que el derecho de los trabajadores en la participacin sobre las
utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo econmico les es
reconocida, por cuanto en el mismo interactan tanto el empleador como el
trabajador, los cuales tienen una participacin conjunta e indispensable con la
finalidad de lograr los objetivos econmicos de la empresa; que es en base a
esta igualdad de esfuerzos la Ley les otorga a los trabajadores el derecho a
compartir los beneficios econmicos lo cual se efectiviza con una participacin
proporcional de los trabajadores en las utilidades generadas; Cuarto: que, CPT
S.A. (hoy Telefnica del Per) luego de efectuada la fusin, y con el objeto de
pagar las utilidades a los trabajadores demandantes, no tiene en cuenta
criterios de orden laboral, entre ellos los adquiridos por los trabajadores de
ENTEL S.A. hasta antes de la fusin, obviando los alcances del Artculo 2 del
Decreto Legislativo 677 que, alude al concepto de anualidad como base de
cmputo para la participacin de utilidades, como estmulo al esfuerzo del
trabajador como agente activo en el logro de la mayor renta; Quinto: que, en tal
sentido el litigio de esta causa puede expresarse en cmo debe efectuarse el
pago de utilidades a los trabajadores de una empresa que se fusiona con otra
incorporndose a sta; que, en la legislacin vigente aplicable al caso de autos
no existe norma jurdica expresa que contemple explcitamente este supuesto,
configurndose un vaco normativo; Sexto: que, el numeral 8 del artculo 139
de la Constitucin Poltica de 1993 dispone que "Son principios y derechos de

la funcin jurisdiccional: El principio de no dejar de administrar justicia por

vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del Derecho y el derecho consuetudinario." (sic), que dicha norma es
mencionada de modo similar en el numeral 3 del artculo 184 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, y en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil de 1984, que la doctrina jurdica establece que los casos de vaco
normativo o lagunas del derecho deben ser resueltos mediante la integracin
jurdica, la cual est comprendida tanto por la analoga como por los principios
generales del derecho; Stimo: que, en consecuencia la Judicatura considera
que el supuesto de hecho previsto en el art. 5 del Decreto Legislativo 677
referido al modo de pago de las utilidades a un trabajador cesado es semejante
al supuesto de la presente causa, por lo cual procede utilizar en el litigio de
autos el procedimiento analgico, analogia legis, as podra estimarse que, al
realizarse la fusin (31.12.1994) los trabajadores demandantes cambian de
empleador pues su primigenia empresa empleadora es incorporada
societariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese
estado de trnsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo empleador
oper un cese, ficticio pues la relacin laboral contina vigente sin desmedro
del cambio de empleador efectuado, empleador este ltimo que asume la
obligacin de pago, por lo que segn los alcances del primer considerando y el
procedimiento analgico, se tiene que a los demandantes les asiste el derecho
a cobrar el monto que le es propio por haber generado utilidades en ENTEL
PERU S.A. durante el ao 1994, criterio corroborado en el artculo 8 del D. Leg.
892 [4] que precisa la forma de pago de la participacin de utilidades en caso
de fusin de empresas, por estas razones y las pertinentes de la apelada, Mi
voto es porque se CONFIRME la sentencia de fojas 196 a 197, su fecha 22 de
mayo de 1997, que declara Fundada la demanda, con lo dems que contiene,
en los seguidos por SINDICATO DE TRABAJADORES DE TELEFNICA DEL
PER, SECCIONAL TRUJILLO contra TELEFNICA DEL PER S.A., sobre
incumplimiento de obligaciones legales, actuando como Vocal Ponente la
Doctora Dora Runzer Carrin; y los devolvieron al SEXTO Juzgado de Trabajo
de Lima.
TORRES - RUNZER - AYALA - VCTOR TABRAJ - SECRETARIO
SIND. DE TRAB. DE TELEFNICA DEL PER - TRUJILLO con
TELEFNICA DEL PER S.A.
EL VOTO EN DISCORDIA DEL DOCTOR PEDRO J. ZUBIRIA AMORS, ES
COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que la demanda la interponen los ex
trabajadores de ENTEL PERU S.A., a fin de que el pago de la participacin en
las utilidades, establecido por el Decreto Legislativo N 677 no se aplique sobre
el Balance de la Compaa Peruana de Telfonos al 31 de diciembre de 1994,
sino sobre las utilidades generadas por ENTEL PER S.A., segn su propio
balance al 30 de diciembre de 1994; Segundo.- Que, del escrito de demanda
se observa, que los accionantes solicitan que en la participacin de las
utilidades producidas por ENTEL PER S.A. no participen los trabajadores de
Compaa Peruana de Telfonos, como ocurri; Tercero.- Que de lo anterior se

advierte que en caso de una redistribucin de utilidades del ao 1994

excluyendo a los ex trabajadores de la Compaa Peruana de Telfonos de las
utilidades de ENTEL PER S.A., como as lo ha dispuesto la sentencia de
primera instancia, obligara a stos a efectuar una devolucin de parte de la
suma que recibieron por concepto de esa participacin en las utilidades y
originarse a Telefnica del Per S.A. una prdida ya que al redistribuir las
utilidades no podr recuperar las sumas pagadas en exceso por la participacin
en las utilidades correspondientes al ejercicio 1994 a aquellas personas que en
esa fecha trabajaban para la Compaa Peruana de Telfonos, pero que
actualmente ya no laboran en Telefnica del Per; Cuarto.- De lo expuesto
resulta que el Juzgado ha emitido un fallo que evidentemente afectara tanto a
Telefnica del Per S.A. como a los ex trabajadores de Compaa Peruana de
Telfonos producindose litisconsorcio necesario y pasivo por la que el
Juzgado deba emplazar a los ex trabajadores de la Compaa de Telfonos de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 95 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin
supletoria a los procesos laborales de conformidad a la integracin de normas
establecidas por la Tercera Disposicin Derogatoria Sustitutoria y Final de la
Ley Procesal Laboral Ley N 26636; Quinto.- Que al no haberse efectuado el
emplazamiento de los trabajadores de Compaa Peruana de Telfonos
afectados por la sentencia de Primera Instancia, sta es nula en atencin a lo
ordenado por el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil, el cual establece
textualmente que la decisin a recaer en el proceso slo ser expedida
vlidamente si todos los litisconsortes comparecen o son emplazados segn se
trate de litisconsorcio activo o pasivo respectivamente salvo disposicin legal
en contrario, por lo que el Juez debe proceder a emplazarlos, en consecuencia
MI VOTO es porque se DECLARE Nulo todo lo actuado, debiendo el Juez de la
causa cumplir con emplazar con la demanda a los ex trabajadores de la
Compaa Peruana de Telfonos por ser stos litisconsortes necesarios y
pasivos y tramitar el proceso de acuerdo a ley en los seguidos por SINDICATO
DE TRABAJADORES DE TELEFNICA DEL PER (Trujillo) contra
TELEFNICA DEL PER S.A., sobre incumplimiento de obligaciones legales; y
los devolvieron al 6 Juzgado de Trabajo de Lima.
ZUBIRIA - AMORS - VCTOR TRABAJ - SECRETARIO- SIND. DE
TRAB.- DE TELEFNICA DEL PER -. TRUJILLO con TELEFNICA DEL
PER S.A.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SRA. DRA. ROSA BARREDA MAZUELOS
ES COMO SIGUE:
VISTA y CONSIDERANDO: Primero: Que las organizaciones sindicales
representan al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito en
conjunto, controversias o reclamos de carcter colectivo, considerndose como
tales aquellos en que el derecho afectado por el empleador tiene como titulares
a una pluralidad de trabajadores, correspondiendo a su vez a la junta directiva
la representacin legal del sindicato la que se constituye en la forma y con las
atribuciones que determine su estatuto de conformidad con el inc. a) del
artculo 8 del Decreto Ley N 25593 que otorga al sindicato personera para
obrar; Segundo: Que de la fotocopia del "acta de asamblea extraordinaria del

15 de mayo de 1995", se advierte que ella acord autorizar al Secretario

General para que en el seno de la Comisin Nacional plantee la posicin de la
base de Trujillo con relacin al pago de Utilidades de 1994, en el sentido de
que se le inicie un proceso judicial a la empresa Telefnica y que realicen todas
las gestiones pertinentes judiciales para dejar cumplidas el Pago de diferencia
de las utilidades de 1994 que le corresponda; Tercero.- Que el otorgamiento del
poder antes mencionado est referido a la autorizacin que se le otorga al
Secretario General para que en el seno de la Comisin Nacional plantee la
posicin de la Base de Trujillo, no se est otorgando el poder al Secretario
General a fin de iniciar el proceso judicial; Cuarto: Que siendo as, la accin ha
sido promovida por persona sin capacidad de representacin careciendo de
representacin careciendo de legitimidad para obrar y adoleciendo la demanda
de la causal de improcedencia prevista en el inciso primero del artculo 427 del
Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente en razn de su vigencia al
inicio de la accin, por estas razones, de conformidad con el artculo 70 del
Decreto Supremo N 03-80-TR bajo cuyos alcances se ha tramitado el proceso,
y artculo 176 del Cdigo Adjetivo citado, MI VOTO es porque se declare la
nulidad de todo lo actuado y la IMPROCEDENCIA de la demanda; dejando a
salvo el derecho de los trabajadores para hacerlo valer conforme a ley; en los
seguidos por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE TELEFNICA DEL
PER - TRUJILLO contra TELEFNICA DEL PER S.A. sobre incumplimiento
de disposiciones legales.
BARREDA MAZUELOS.- VCTOR TABRAJ.- SECRETARIOSIND. DE TRABAJ. DE TELEFNICA DEL PER - TRUJILLO con
TELEFNICA DEL PER S.A.

DERECHO TRIBUTARIO
RECURSO DE RECLAMACIN - INSUFICIENCIA Y SUBSANACIN DE LA
REPRESENTACIN
IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO A LOS JUEGOS DE AZAR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DE UNA NORMA DEL
REGLAMENTO
APERTURA DE ESTABLECIMIENTO ANEXO - COMUNICACIN A LA
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

RECURSO DE RECLAMACIN - INSUFICIENCIA Y SUBSANACIN DE LA

REPRESENTACIN

Exp. N 4021-98
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen
:
131-1-98- Vocal Dra. Pinto de Aliaga
Interesado :
ZAP S.A.
Asunto
:
Arbitrios
Procedencia :
Lima
Fecha
:
5 de marzo de 1999
No procede que la Administracin Tributaria declare inadmisible, por la falta o
insuficiencia del poder, la reclamacin presentada por persona que acta en
representacin del titular, cuando la Administracin pueda subsanarla de oficio
o cuando se subsane el defecto dentro del trmino de los 15 das tiles que
para tal efecto deber conceder.
DICTAMEN
Seor:
La empresa de la referencia, representada por Evelyn Barton Ramrez,
interpone apelacin contra la Resolucin Jefatural N 13-04-000176 del 1 de
julio de 1998, expedida por el Servicio de la Administracin Tributaria de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, que declara inadmisible la reclamacin
interpuesta contra la Resolucin de Determinacin N 16-02-027131 emitida
por Arbitrios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines Pblicos y Serenazgos
correspondiente al primer trimestre de 1998 por el predio ubicado en la Avenida
Bolivia N 110-Lima.
La citada Resolucin se sustenta en el Informe N 176-04-SAT/13-21,
que expresa que la recurrente carece de facultad para interponer reclamacin,
pues la mencionada Resolucin de Determinacin fue emitida a nombre del
propietario del predio.

Al respecto, cabe manifestar lo siguiente:

El artculo 23 del Cdigo Tributario [1], establece que para interponer
medios impugnatorios o recursos administrativos, la persona que acte en
nombre del titular debe acreditar su representacin, mediante poder por
documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario
designado por la Administracin Tributaria.
Asimismo, dicho artculo seala que la falta o insuficiencia de poder no
impedir que se tenga por realizado el acto de que se trate, cuando la
Administracin pueda subsanarlo de oficio, o en su defecto, el deudor tributario
acompae el poder o, subsane el defecto dentro del trmino de 15 das tiles
que deber conceder para este efecto la Administracin Tributaria.
De la revisin de los actuados se aprecia que la Administracin, pese a
lo dispuesto por la norma antes citada, no ha notificado a la recurrente para
que cumpla con acreditar la referida representacin, por lo que al no haberse
seguido el procedimiento legal establecido, de conformidad con el numeral 2
del artculo 109 del mencionado Cdigo [2], la apelada adolece de nulidad.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare nula la Resolucin
Jefatural N 13-04-000176, debiendo la Administracin dar cumplimiento al
procedimiento previsto en el artculo 23 del Cdigo Tributario.
Salvo mejor parecer.
JUANA PINTO DE ALIAGA
Vocal informante
Expediente : 4021-98
RTF. 229-1-1999Interesado

ZAP S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 5 de marzo de 1999

Arbitrios

Visto en recurso de apelacin interpuesto por ZAP S.A. contra la

Resolucin Jefatural N 13-04-000176 de 24 de junio de 1998, expedida por el
Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, que declara inadmisible la reclamacin interpuesta contra la Resolucin
de Determinacin N 16-02-027131, emitida por Arbitrios de Limpieza Pblica,
Parques y Jardines Pblicos y Serenazgo correspondiente al primer trimestre
de 1998 por el predio ubicado en la Avenida Bolivia N 110-Lima;

CONSIDERANDO:
Que el artculo 23 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816 establece que para interponer medios impugnatorios o
recursos administrativos, la persona que acte en nombre del titular debe
acreditar su representacin, mediante poder por documento pblico o privado
con firma legalizada notarialmente o por fedatario designado por la
Administracin Tributaria; y que la falta o insuficiencia de poder no impedir
que se tenga por realizado el acto de que se trate, cuando la Administracin
pueda subsanarlo de oficio, o en su defecto, el deudor tributario acompae el
poder o, subsane dentro del trmino de 15 das tiles que deber conceder
para este efecto la Administracin;
Que en el presente caso la Administracin no ha notificado a la
recurrente para que cumpla con acreditar la referida representacin, por lo que
de conformidad con el numeral 2 del artculo 109 del mencionado Cdigo, la
apelada adolece de nulidad;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Pinto de Aliaga, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Casalino Mannarelli, Pinto de Aliaga y Cogorno
Prestinoni, a quien se llam para completar Sala;
RESUELVE:
Declarar NULA la Resolucin Jefatural N 13-04-000176, debiendo la
Administracin dar cumplimiento al procedimiento previsto en el artculo 23 del
Cdigo Tributario. [3]
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI (VOCAL), PINTO DE ALIAGA (VOCAL),
COGORNO PRESTINONI (VOCAL), PALOMINO MRQUEZ (SECRETARIO
RELATOR LETRADO)

IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO A LOS JUEGOS DE AZAR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DE UNA NORMA DEL
REGLAMENTO

Exp. N 3949-98
TRIBUNAL FISCAL

Dictamen
:
129-1-99 Vocal seora, Pinto de Aliaga
Interesado :
Bingo Plaza Camacho S.A.
Asunto
:
Impuesto Selectivo al Consumo.
Procedencia :
Lima
Fecha
:
5 de marzo de 1999
Habiendo sido declarada fundada la Accin de Amparo por la cual se invoca la
inconstitucionalidad e ilegalidad de una norma del Reglamento del Impuesto
Selectivo al Consumo, corresponde dejar sin efecto las Ordenes de Pago
expedidas por la Administracin Tributaria sustentadas en la norma
reglamentaria declarada inaplicable al contribuyente por la autoridad judicial.
DICTAMEN
Seor:
La empresa de la referencia, representada por Fernando Antonio
Mendoza Ramos, interpone apelacin contra la Resolucin de Intendencia N
015-4-08227 de 29 de mayo de 1998, expedida por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin formulada
contra la Orden de Pago N 011-1-54553, girada por concepto de Impuesto
Selectivo al Consumo aplicable a las mquinas tragamonedas, correspondiente
al mes de enero de 1998.
La recurrente amparndose en lo dispuesto por el artculo 74 de
Constitucin Poltica del Per [1] y en lo sealado en la Norma IV del Ttulo
Preliminar de Cdigo Tributario [2] invoca la inconstitucionalidad e ilegalidad del
Decreto Supremo N 95-96-EF que aprueba el Reglamento del Impuesto
Selectivo al Consumo aplicable a los juegos de azar y apuestas, el mismo que
en su artculo 11 [3] establece los montos fijos mensuales aplicables por cada
mquina tragamonedas.
Por su parte la Administracin Tributaria, en cumplimiento del Provedo
N 354-1-98 de 20 de noviembre de 1998, remite a este Tribunal la Resolucin
de fecha 26 de noviembre de 1998, expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico, que declara fundada la Accin
de Amparo interpuesta, entre otras, por la recurrente y, en consecuencia que le
son aplicables los incisos a) y b) del artculo 11 del Decreto Supremo N 9596-EF.
En tal sentido, teniendo en cuenta que conforme al artculo 1 de la Ley
N 23506 [4], el objeto de la Accin de Amparo es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional, la no aplicacin
del artculo 11 incisos a) y b) del Decreto Supremo N 95-96-EF, consiste en
que dicho dispositivo no rige para la recurrente, en consecuencia no se
encuentra obligada a pagar el monto establecido por cada mquina
tragamonedas, retrotrayndose tal efecto hasta el da anterior a la entrada en
vigencia del citado dispositivo, con la finalidad de reponer dicho derecho al
estado anterior.

En virtud a lo expuesto y, estando a lo dispuesto por el artculo 4 del

Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial [5], en el sentido que toda
autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales
o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial, procede se deje sin
efecto la Orden de Pago impugnada, toda vez que la tasa que aplica se
sustenta en el artculo 11 del Decreto Supremo N 95-96-EF.
Por las consideraciones sealadas, soy de opinin que se revoque la
apelada, dejndose sin efecto la Orden de Pago N 011-1-54553
Salvo mejor parecer.
PdeA/EO/rmh
JUANA PINTO DE ALIAGA
Vocal informante
Expediente : 3949-98
RTF. N 227-1-99
Interesado

Bingo Plaza Camacho S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 5 de marzo de 1999

Impuesto Selectivo al Consumo

Visto el recurso de apelacin interpuesto por BINGO PLAZA CAMACHO

S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-08227 de 29 de mayo de
1998, expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
improcedente la reclamacin formulada contra la Orden de Pago N 011-154553, girada por concepto de Impuesto Selectivo al Consumo aplicable a las
mquinas tragamonedas, correspondiente a enero de 1998;
CONSIDERANDO:
Que en cumplimiento del Provedo N 354-1-98 de 20 de noviembre de
1998, la Administracin remite la Resolucin de fecha 26 de noviembre de
1998, expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico, que declara fundada la Accin de Amparo interpuesta entre otras, por
la recurrente y, en consecuencia que le son inaplicables los incisos a) y b) del
artculo 11 del Decreto Supremo N 95-96-EF;
Que segn el artculo 1 de la Ley N 23506, el objeto de la Accin de
Amparo es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un
derecho constitucional;

Que en tal sentido, la no aplicacin del artculo 11 incisos a) y b) del

Decreto Supremo N 95-96-EF, consiste en que dicho dispositivo no rige para la
recurrente, en consecuencia no se encuentra obligada a pagar el monto
establecido por cada mquina tragamonedas, retrotrayndose tal efecto hasta
el da anterior a la entrada en vigencia del citado dispositivo, con la finalidad de
reponer dicho derecho al estado anterior; [6]
Que conforme al artculo 4 del Texto Unico de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, toda autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad
judicial;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Pinto de Aliaga, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las seoras Casalino Mannarelli, Pinto de Aliaga y Cogorno
Prestinoni a quien se llam para completar Sala;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08227, dejndose sin
efecto la Orden de Pago N 011-1-54553.
Regstrese, comunquese y devulvase a la intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI (VOCAL), PINTO DE ALIAGA (VOCAL),
COGORNO PRESTINONI (VOCAL)
PALOMINO MRQUEZ (SECRETARIO RELATOR)

APERTURA DE ESTABLECIMIENTO ANEXO - COMUNICACIN A LA

ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

Exp. N 938-96
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen
:
111-1-99 Vocal Sra. Casalino Mannarelli
Interesado :
Complejo Recreacional "Costa Azul" E.I.R.L.
Asunto
:
Multa
Procedencia :
Huancayo
Fecha
:
19 de marzo de 1999
No constituye una infraccin el no declarar a la Administracin Tributaria dentro
del plazo de ley la apertura de un establecimiento anexo, si bien el derogado

Cdigo Tributario estableca como infraccin el no presentar declaraciones y

ser detectados por la Administracin, la comunicacin de apertura de un nuevo
establecimiento no tiene la naturaleza de declaracin a que se refiere la norma
antes citada.
DICTAMEN
Seor:
COMPLEJO RECREACIONAL "COSTA AZUL" EIRL., representada por
el seor Gilberto Cabrera Torres, contra la Resolucin de Intendencia N 135-4001682/SUNAT, expedida el 30 de noviembre de 1995 por la Intendencia
Regional Junn de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
que declara improcedente la reclamacin contra la Resolucin de Multa N 1342-00843 emitida por no presentar otras declaraciones y ser detectado por la
Administracin.
El informe que sustenta la apelada seala que con fecha 6 de mayo de
1993, se acept la inscripcin de la recurrente en el Registro nico de
Contribuyentes. Que en el referido Registro seal como domicilio fiscal el
ubicado en jirn Julio C. Tello N 427 y declar un establecimiento anexo sito
en Julio C. Tello N 425. Posteriormente, en mayo de 1993 abri otro anexo
ubicado en jirn Julio C. Tello N 415, segn consta en los comprobantes de
pago emitidos y anotados en el Registro de Ventas que corresponde a dicho
establecimiento.
Dicho informe sostiene que de conformidad con el inciso b) del artculo
7 de la Resolucin de Superintendencia N 016-93-EF/SUNAT, la recurrente
debi comunicar tal hecho a la Administracin Tributaria en el plazo de cinco
das de sucedido el hecho, por lo que al no haber cumplido con lo dispuesto en
la referida norma, ha incurrido en la infraccin tipificada en el numeral 2 del
artculo 176 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Ley N 25859 [1],
vigente en la fecha en que incurri en la infraccin.
El artculo 176 numeral 2 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Ley N 25859 establece que constituye infraccin relacionada con la obligacin
de presentar declaraciones, no presentar otras declaraciones y ser detectado
por la Administracin.
En ese sentido, no cabe considerar que la recurrente ha incurrido en la
infraccin que se la atribuye, toda vez que la comunicacin de apertura de un
nuevo establecimiento no tiene la naturaleza de declaracin a que se refiere el
numeral 2 del artculo 176 del Cdigo Tributario.
Por lo expuesto, soy de opinin que revoque la apelada, dejndose sin
efecto la Resolucin de Multa N 134-2-00843.
Salvo mejor parecer.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL

Visto el recurso de apelacin interpuesto por COMPLEJO
RECREACIONAL "COSTA AZUL" E.I.R.L. contra la Resolucin de Intendencia
N 135-4-001682/SUNAT, expedida el 30 de noviembre de 1995 por la
Intendencia Regional Junn de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra la Resolucin de
Multa N 134-2-00843 emitida por no presentar otras relaciones y ser detectado
por la Administracin;
CONSIDERANDO:
Que la Administracin gira el valor impugnado al considerar que de
conformidad con el inciso b) del artculo 7 de la Resolucin de
Superintendencia N 016-93-EF/SUNAT, la recurrente debi comunicar a la
Administracin la apertura de un establecimiento anexo en el plazo de cinco
das de sucedido el hecho, por lo que al no haber cumplido con lo dispuesto en
la referida norma, ha incurrido en la infraccin tipificada en el numeral 2 del
artculo 176 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Ley N 25859;
Que si bien el numeral 2 del artculo 176 del Cdigo Tributario aprobado
por Decreto Ley N 25859 establece que constituye infraccin relacionada con
la obligacin de presentar declaraciones, no presentar otras declaraciones y
ser detectado por la Administracin, no cabe considerar que la recurrente ha
incurrido en dicha infraccin, toda vez que la comunicacin de apertura de un
nuevo establecimiento no tiene la naturaleza de declaracin a que se refiere la
norma antes citada; [2]
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Casalino Mannarelli,
cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Parra Rojas, Casalino Mannarelli y Pinto de Aliaga;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 135-4-001682/SUNAT,
dejndose sin efecto la Resolucin de Multa N 134-2-00843.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Junn
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
PARRA
ROJAS
(VOCAL
PRESIDENTE),
MANNARELLI(VOCAL), PINTO DE ALIAGA (VOCAL),
OLAECHEA (SECRETARIO RELATOR)
TRIBUNAL FISCAL

CASALINO
ESCRIBENS

DERECHO REGISTRAL
DENOMINACIN DEL ACTO JURDICO MATERIA DE INSCRIPCIN DACIN EN PAGO O ADJUDICACIN
CALIFICACIN REGISTRAL - NATURALEZA NO CONTENCIOSA
BUENA FE REGISTRAL - PROCEDENCIA EN CASO DE ANOTACIN
PREVENTIVA

DENOMINACIN DEL ACTO JURDICO MATERIA DE INSCRIPCIN DACIN EN PAGO O ADJUDICACIN

Res. N 026-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Numa Cisneros Camborda
Origen
:
Oficina Registral de Lima y Callao
Fecha
:
23 de enero de 1998
Se revoca la observacin formulada por el Registrador de la Propiedad
Inmueble quien consideraba que la adjudicacin otorgada por las partes era en
realidad una donacin, siendo que los actos deben interpretarse de acuerdo
con lo que se haya expresado en ellos y segn el principio de la buena fe, por
lo que si bien los otorgantes han denominado al acto jurdico como uno de
adjudicacin, debe entenderse en realidad como una dacin en pago por
cuanto no existe liberalidad, procedindose a su inscripcin.

VISTA, la apelacin interpuesta por NUMA CISNEROS CAMBORDA

(mediante Hoja de Trmite Documentario N 26366 de fecha 01 de diciembre
de 1997) contra la observacin formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dra. Carmen Alicia Valdivia Silva, a la
solicitud de inscripcin de adjudicacin en pago de honorarios. El ttulo se
present el da 29 de octubre de 1997 bajo el 182657. La Registradora deneg
la inscripcin solicitada por cuanto: "I. Deber aclarar su solicitud toda vez que
la adjudicacin slo procede en los supuestos que exista copropiedad cediendo
cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudique a
cambio del derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudique a cambio
del derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudique a cambio del
derecho que le ceden en los que se le adjudica, tal como lo dispone el art. 983
del C.C [1]. En tal sentido segn se desprende de los partes Notariales
adjuntados existe una adjudicacin por pago de honorarios profesionales lo
cual no es propiamente una adjudicacin por lo antes indicado sino una
donacin por parte de los donantes. Srvase aclarar lo antes sealado en la
forma legal correspondiente. 2. Segn se desprende de los partes notariales
del 26-03-92 otorgado ante Notario Pblico Oscar E. Medelius Rodrguez se
da el inmueble descrito como Av. Asuncin N 251-A,B,C y D, y en las partes
aclaratorios del 25-11-92 otorgado ante el mismo notario pblico se aclara que
es el inmueble ubicado en la Av. Asuncin N 113 (hoy Av. Asuncin N 251),
sin embargo en el certificado de numeracin presentado no se consigna el
nombre de la Calle que indica en la Escritura Pblica original esto es EMILIO
SANDOVAL, mientras que en la escritura Pblica aclaratoria del 25-11-92 se
hace referencia a otros antecedentes registrales en la clusula segunda y
tercera lo cual no permite establecer claramente el inmueble a transferir.
Srvanse subsanar en la forma legal correspondiente. Art. 2011 del C.C [2]. 3.
La escritura Pblica aclaratoria del 25-03-96 debe contener los requisitos de la
Ley del Notariado es decir no deben existir espacios en blanco en la Escritura
Pblica debiendo ser certificada la firma del Notario Pblico por el Presidente
de la Junta de decanos del Colegio de Notarios del Per. 4. Debe adjuntar
certificado de vigencia de poder OTORGADO POR LOS REGISTROS
PBLICOS DE HUANCAYO donde conste las facultades especiales con que
cuenta el apoderado, del poder que otorga ROCO CECILIA LVAREZ MEDINA
a favor de MARA LUISA MEDINA VEGA", interviniendo como Vocal ponente el
Dr. Alvaro Delgado Scheelje; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante escritura pblica de fecha 26 de marzo de 1992, otorgada
ante el Notario del Callao, Dr. scar E. Medelius Rodrguez, aclaracin de
fecha 25 de noviembre de 1992 ante el mismo Notario, ratificacin de fecha 25
de marzo de 1996 ante el Notario de Satipo, Dr. Juan Mario Leiva Valdivia y de
fecha 30 de julio de 1996 ante el Notario del Callao, Dr. scar E. Medelius
Rodrguez, Pedro Lucio lvarez Ganoza, Mara Leslie y Roco Cecilia lvarez
Medina, as como Mara Luisa Medina Vega adjudican en pago de honorarios a
favor de la sociedad conyugal constituida por Numa Enrique Cisneros

Camborda y Luisa Elizabeth Olano Bilbao el inmueble de su propiedad, inscrito

a fojas 141 del tomo 42-B del Registro de Propiedad Inmueble de Lima;
Que, a fojas 141 del tomo 42-B y su continuacin en la ficha N 316999
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima consta inscrito el terreno situado
en el distrito de Chorrillos, provincia de Lima, constituido por el sub-lote letra
"D" que form parte de los lotes, Ns. 3 y 4 de la Mz. N 12 de la urbanizacin
del fundo Villa con frente a la Avenida Asuncin;
Que en el asiento 1 rubro c) de la ficha 316999 (ttulo archivado N
113440 del 8 de agosto de 1995) consta inscrito el dominio de los otorgantes
sobre el inmueble sub - materia;
Que, en el presente caso don Numa Enrique Cisneros Camborda prest
servicios profesionales como abogado a favor de los propietarios del inmueble
sub-materia, habindose pactado que los honorarios alcanzaran la suma de
US$ 10,000.00 dlares americanos;
Que, para los efectos de cancelar su obligacin los deudores entregan
en propiedad a su acreedor, don Numa Enrique Cisneros Camborda, y su
cnyuge, doa Luisa Elizabeth Olano Bilbao, el inmueble descrito en el
segundo considerando que antecede, valorizndolo para tal efecto en la suma
de US$ 10,000.00 dlares americanos;
Que, las obligaciones se extinguen a travs del pago, es decir, cuando el
deudor cumple ntegramente la prestacin debida, sin embargo, se considera
cancelada tambin cuando el acreedor recibe una prestacin diferente a la que
deba cumplirse, lo que en s ya no configura pago sino ms bien una dacin en
pago [3], de conformidad con el artculo 1265 del Cdigo Civil [4]; generando
los mismos efectos que aqul.
Que, el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se
haya expresado en l y segn el principio de la buena fe, en tal sentido debe
entenderse que el acto jurdico cuya inscripcin se solicita es una dacin en
pago, otorgado por Pedro Lucio lvarez Ganoza, Mara Leslie y Roco Cecilia
lvarez Medina, as como Mara Luisa Medina Vega a favor de Numa Enrique
Cisneros Camborda, sin perjuicio de que las partes lo hubieren denominado
"adjudicacin"; y en ningn caso constituye una donacin como errneamente
lo califica la Registradora, por cuanto el acto no es una liberalidad por parte de
los propietarios, sino que existe una causa onerosa, cual es la existencia de
honorarios pendientes de ser pagados, por lo que queda desestimado el primer
extremo de la observacin:
Que, por otro lado, segn consta del Certificado de Numeracin de
Fincas de fecha 26 de setiembre de 1997, expedido por la Municipalidad de
Chorrillos, al inmueble sub-materia le corresponde el N 251 de la calle Mximo
Alvarado (antes Asuncin) en tal sentido la discrepancia sealada en el
segundo extremo de la observacin, en cuanto a la identificacin del inmueble
resulta plenamente aclarada:

Que, debe desestimarse tambin la ltima parte del tercer extremo de la

observacin, que solicita que la firma del Notario en el traslado instrumental de
la escritura pblica de fecha 25 de marzo de 1996 sea certificada por el
Presidente de la Junta de Decanos del Colegio de Notarios del Per, pese a
que aqulla consta certificada con fecha 18 de noviembre de 1996 por la Dra.
Mara Mujica Barreda, toda vez que no existe sustento legal para exigir la
certificacin que se indica, considerando que la escritura pblica es un
instrumento pblico protocolar otorgado con arreglo a la Ley del Notariado, no
obstante ser un requisito siempre y cuando el documento en referencia deba
ser acreditado en el extranjero, criterio recogido por esta instancia en la
Resolucin N 22-96-ORLC/TR de fecha 22 de enero de 1996;
Que, adems, en el testimonio que se adjunta no se advierten espacios
en blanco que contravengan lo dispuesto en la Ley del Notariado, por lo que
esta parte del tercer extremo de la observacin tambin debe desestimarse:
Que, finalmente, debe desestimarse el ltimo extremo de la observacin
que solicita el certificado de vigencia de poder otorgado por los Registros
Pblicos de Huancayo donde consten las facultades especiales con que cuenta
el apoderado, del poder que otorga Roco Cecilia lvarez Medina a favor de
Mara Luisa Medina Vega, toda vez que aqulla comparece personalmente en
la escritura pblica de fecha 26 de marzo de 1992 y su aclaracin de fecha 25
de noviembre del mismo ao, no habiendo sido representada en ninguna de las
escrituras.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo Civil,
concordante con el numeral IV del Ttulo Preliminar [5] y artculos 150 [6] y 151
[7] del Reglamento General de los Registros Pblicos; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
y disponer su inscripcin por los fundamentos expresados en la presente
Resolucin;
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (Fdo.) Dra. Martha Silva Daz,
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral.- Dr. Alvaro Delgado
Scheelje Vocal (e) del Tribunal Registral.- Dra. Yasmn Bolvar Soriano Vocal (e)
del Tribunal Registral.

CALIFICACIN REGISTRAL - NATURALEZA NO CONTENCIOSA

Res. N 024-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Gina Ramos Guerrero
Origen
:
Oficina Registral de Lima y Callao
Fecha
:
22 de enero de 1998
El procedimiento registral, por no proceder recurso de oposicin ni la actuacin
de pruebas es uno de naturaleza no contenciosa, en tal sentido la calificacin
registral debe versar exclusivamente sobre los documentos presentados para
la inscripcin del acto, no correspondiendo a los registradores realizar una
indagacin personal o extrarregistral, correspondiendo aquello a la autoridad
judicial por lo que los afectados pueden hacer valer sus derechos en la va
judicial.
VISTA, la apelacin interpuesta por doa GINA RAMOS GUERRERO
(Hoja de Trmite N 18757 del 04 de setiembre de 1997), contra la observacin
del Registrador del Registro de Personas Jurdicas, Dr. Fernando Po Luna
Salcedo, a la solicitud de inscripcin de Directorio y Consejo de Vigilancia, en
mrito a copias certificadas de actas de Junta General. El ttulo se present al
Registro el 22 de julio de 1997 bajo el N 120789; el Registrador sustent su
denegatoria en los siguientes trminos: "I.- La nueva certificacin notarial de
fecha 01.09.97 no consta en el cuerpo de la hoja de legalizacin de apertura
del libro de actas de la empresa. 2.- El acta de Junta General de Accionistas de
fecha 14.07.97 aparece contenida en las fojas 56 al 61 de un libro de actas, en
cuya hoja de legalizacin de apertura el Notario de Lima Dr. Manuel Noya De
la Piedra ha certificado que se denomina "Libro de actas de Junta General de
Accionistas N 1", lo cual discrepa con la denuncia policial de fecha 14.03.94
por hurto de documentos, entre los cuales se encontrara el primer libro de
actas de Junta General de accionistas de la Compaa (art. 2011 del Cdigo
Civil [1]). 3.- En la misma junta de accionistas del 14.07.97 slo se ha
consignado un nmero de 27 firmas ilegibles, sin constatarse el nombre de las
personas a quienes pertenecen las mismas"; con el informe oral de la Dra.
Leonor Garca Chvez; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Walter Poma
Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del
Directorio (periodo 1996-1998) y el Consejo de Vigilancia de la "Empresa de
Transporte Lima 2000 S.A.", en mrito a la presentacin de copias certificadas
notarialmente de actas de Junta General de fechas 25 de agosto de 1996 y 14
de julio de 1997, actas de sesin de Directorio de fechas 02 y 03 de setiembre
de 1996, copia certificada de la Denuncia Policial por prdida de Libro de Junta
General y otros documentos de fecha 14 de marzo de 1994; asimismo, se
acompaan copias legalizadas -no certificadas- notarialmente de la Junta
General de accionistas del 11 de setiembre de 1994, que contiene la eleccin
del Directorio por el periodo 1994-1996, cuya inscripcin no ha sido solicitada.

Que, en el asiento 1 de la Ficha N 96055, del Libro de Sociedades del

Registro de Personas Jurdicas, se encuentra inscrito el Directorio elegido por
dos aos, periodo 1992 - 1994, conformado por las siguientes personas:
Presidente: Israel Javier Quintana Arellano, Vicepresidente: Eladio Del Carpio
Gallardo, Directores: Graciela Torbalay Ortiz, Jos Daz Obregn y Vctor Hugo
Casana Vlez; as como el Consejo de Vigilancia elegido por un ao, cuyo
Presidente es Jos Pastor Vives;
Que la Junta General Extraordinaria del 14 de julio de 1997, en la que se
acuerda rectificar el acta de Junta General del 25 de agosto de 1996, aclarando
la lista de asistentes a dicha Junta, as como ratificar el nombramiento del
Directorio y la eleccin del Consejo de Vigilancia efectuados en la misma Junta,
y nombrar como Gerente a don Israel Javier Quintana Arellano, se realiz
-segn se manifiesta- con la presencia de los socios que representaban la
totalidad del capital social, es decir, constituidos en Junta Universal [2];
Que, es principio normativo que sustenta la funcin de los Registradores
Pblicos el de Legalidad consagrado en el art. 2011 del Cdigo Civil, numeral
IV del Ttulo Preliminar [3] y arts. 150 [4] y 151 [5] del Reglamento General de
los Registros Pblicos, en virtud del cual dichos funcionarios examinan los
documentos presentados al Registro y los antecedentes que constan en ste,
teniendo en cuenta los dems principios registrales: especficamente en cuanto
a los documentos, deben apreciar su legalidad, la validez del acto y la
capacidad de la persona intervinientes en los actos o contratos cuya expresin
se encuentra contenida en tales documentos, as como tambin las nulidades
de pleno derecho que ostensiblemente aparezcan, bien en los elementos
constitutivos del acto o contrato, bien en los pactos y condiciones estipuladas;
documentos nicos y suficientes que contiene la solicitud o rogatoria de
inscripcin formulada por el interesado ante los Registros Pblicos, referida a
uno o ms actos jurdicos, incluidos en un documento -denominado ttulo- como
un todo nico sujeto a calificacin en un momento determinado, generando el
correspondiente asiento de presentacin.
Que, habiendo definido la ley los alcances de la funcin registral, los
Registradores Pblicos no estn en aptitud de calificar en base al conocimiento
personal que tengan de la situacin, realizando una labor de indagacin
personal y extrarregistral sobre el acto cuya inscripcin se pretende, o en base
a la informacin que haya venido por va diferente a los documentos que
conforman el ttulo, como son los documentos ingresados a travs de la Oficina
de Trmite Documentario, al ser stos meramente informativos, como ya se ha
manifestado en la Resolucin emitida por esta instancia N 309-96-ORLC/TR, y
al ser el procedimiento registral uno de naturaleza no contenciosa, que no
admite recurso de oposicin alguno y en donde no se actan pruebas como
ocurre en los procedimientos contenciosos; por lo que no resulta procedente
tomar en cuenta, para efectos de la calificacin, la alegacin de indicios por
terceros, la evaluacin de pruebas presentadas en los diferentes documentos
contenidos en hojas de trmite, mxime si los posibles afectados tienen
expedito su derecho de recurrir a la va judicial para hacer valer sus derechos
[6], consecuentemente, las presumibles nulidades existentes, alegados por los
terceros, debern ser materia de conocimiento por parte de la autoridad

competente cuya jurisdiccin se halla reservada por mandato constitucional y

legal, no extendible a los Registradores quienes no pueden interferir e invadir
campos reservados a dicha autoridad, ni pretender sustituirlo;
Que, ello, no implica desamparo alguno de los derechos de aquellas
personas que puedan creerse asistidas de acciones para solicitar la nulidad del
acto o contrato, porque stos no se convalidan con la inscripcin.
Que, en el presente caso, se han presentado una serie de documentos a
travs de la Oficina de Trmite Documentario, en los que algunas de las
personas que figuran como asistentes a la junta del 14 de julio de 1997, segn
es de verse del acta de la misma, sealan que nunca asistieron a ella,
cuestionando el carcter de universal de la misma, en contra de lo que alega la
presentante del ttulo; adjuntndose para el efecto, un documento expedido por
la Direccin General de Migraciones del Ministerio del Interior sobre el
Movimiento migratorio de uno de los socios, del cual aparece que ste sali en
1995 y a agosto de 1997 no habra regresado al pas, con la indicacin que la
informacin no se encuentra actualizada y que la que proviene de provincias es
parcial; as como una constatacin policial y declaraciones Juradas de socios
de no haber asistido a la Junta mencionada cuyas firmas han sido certificadas
notarialmente, quienes afirman que han sido falsificadas sus firmas en el acta
de la mencionada Junta; copias certificadas del acta de reunin de la Junta
Liquidadora de la Empresa Ecussa, realizada el 14 de julio de 1997, con el que
se pretende probar que uno de los socios no asisti a la Junta materia de
inscripcin; advirtindose, por lo expuesto en los considerandos precedentes,
que los Registradores Pblicos no estn facultados para considerar dichas
pruebas individualmente o en su conjunto, mxime si resulta evidente que tales
documentos no demuestran fehacientemente ese hecho;
Que, en casos como el sealado, la Ley General de Sociedades,
aplicable al caso sub materia, estableci en los artculos 143 [7] y siguientes los
mecanismos para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta General
contrarios a la ley o que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los
intereses de la sociedad, o que se funden en causales de nulidad; sealando el
art. 144 [8] a los titulares de la accin impugnatoria y el plazo de su
interposicin, incluso luego de que el acto fuera inscrito; estando el interesado
en la posibilidad de solicitar al Juez de la causa la anotacin de la demanda,
segn lo prescrito en el art. 149 [9]; en tal sentido, como lo alegado por los
interesados se basa en nulidades que no resultan evidentes para los
Registradores, deben ser materia de pronunciamientos por el rgano
jurisdiccional para que tengan efectos, y mientras esto no ocurra se presume la
validez de los acuerdos;
Que, de otro lado, la observacin realizada por el Registrador en el
extremo que la certificacin notarial realizada el 01 de setiembre de 1997 por la
que se hace constar que la certificacin del 15 de abril qued modificada por la
del 20 de agosto, que aclara la fecha de la denuncia policial sobre prdida del
Libro de Actas, no consta en la misma hoja de legalizacin de apertura, es de
sealar que esta hoja ha sido presentada legalizada por Notario, quien
mediante su actuacin, en tanto profesional del Derecho, robustece con una

presuncin de veracidad los actos, contratos e incluso hechos que ante l se

realizan, celebran o suceden, de conformidad con el art. 2 de la Ley del
Notariado: [10]
Que, el Notario en la legalizacin de apertura del Libro de actas de
Juntas Generales establece que es el nmero uno, sealando despus en una
nueva certificacin del 20 de agosto de 1997 que es el nmero dos, como
consta en los documentos contenidos en el ttulo; sin embargo, no es suficiente
la sola presentacin de la hoja de legalizacin de apertura del Libro de actas a
fin de subsanar la observacin del Registrador en el punto dos, sino que
deber constar que las actas de Juntas Generales de fechas 25 de agosto de
1996 y 14 de julio de 1997, han sido extradas de dicho Libro, presentando para
el efecto copia certificada de conformidad con el art. 104 de la Ley del
Notariado de dicha acta acompaando la hoja de legalizacin de apertura de su
respectivo Libro;
Que, respecto a las 27 firmas ilegibles que se consignan al final del acta,
las mismas que no figuran en la transcripcin del acta de la Junta del 14 de
julio de 1997, certificada por el Notario Dr. Aurelio Daz Rodrguez en
reemplazo del de igual clase Dr. Manuel Noya De la Piedra, es de sealar que
al tratarse de una sociedad annima, no resulta inscribible en el Registro
Mercantil la transferencia de las acciones (art. 50 del Reglamento del Registro
Mercantil), pues tal situacin debe constar slo en el libro denominado
"Registro de Acciones y Transferencias" [11], documento de carcter interno de
la Sociedad, por ello, no resultara legalmente exigible la firma de todos los
asistentes a la Junta, mxime si el Notario ha dejado constancia de la
existencia de las firmas, siendo suficiente con que dicha acta se encuentre
revestida de las formalidades previstas en el art. 140 de la Ley General de
Sociedades [12];
Que, por Hojas de Trmite N 18651 del 03 de setiembre de 1997 y
21415 del 01 de octubre de 1997, los Sres. Lucio Quispe Condori, Enrique
Juan Monzn Bravo y otros, solicitan la tacha del ttulo y el uso de la palabra a
fin de informar sobre la situacin de la Empresa, respectivamente; siendo el
procedimiento registral uno de naturaleza no contenciosa, que se inicia a
instancia de quienes solicitan una inscripcin conforme al artculo 131 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, no procede conceder la tacha
del ttulo ni otorgar el uso de la palabra a persona distinta al presentante;
Que, mediante Hoja de Trmite N 25522 del 19 de noviembre de 1997,
las mismas personas indicadas en el considerando anterior ponen en
conocimiento del Tribunal Registral el contenido de las copias simples de las
denuncias penales de fechas 16 de setiembre y 31 de octubre de 1997 contra
Israel Quintana Arellano, Gina Ramos Guerrero, y otros por delitos contra la
Administracin de Justicia, la funcin jurisdiccional, fe pblica en la modalidad
de falsificacin de documentos y falsedad genrica; desprendindose que la
denuncia incide en la falsedad del acta de la Junta General de Accionistas del
14 de julio de 1997 por contener firmas falsas y nombrar como asistentes a
quienes nunca concurrieron; de lo cual se advierte que la posible comisin de
delito ya fue puesto en conocimiento de la autoridad competente, por lo que

resulta procedente solicitar a la Jefatura de la Oficina Registral de Lima y

Callao que autorice a su representante procesal, a apersonarse al
procedimiento abierto, a fin de dar cumplimiento al Art. 407 del Cdigo Penal; y,
[13]
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
1.
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del
Registro de Personas Jurdicas al ttulo referido en la parte expositiva, por los
fundamentos expresados en la presente Resolucin, y declarar que el mismo
no es inscribible por lo sealado en el dcimo considerando.
2.
DECLARAR improcedente las solicitudes de tacha del ttulo y de
uso de la palabra, comprendidos en las Hojas de Trmite N 18651 y N 21415,
respectivamente, conforme a lo expuesto en el penltimo considerando.
3.
REMITIR copia de los actuados a la Jefatura de la Oficina
Registral de Lima y Callao, para los fines indicados en el ltimo considerando
de la presente Resolucin.

BUENA FE REGISTRAL - PROCEDENCIA EN CASO DE ANOTACIN

PREVENTIVA

CAS. N 2374-98-Juliaca
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante :
Candelaria Centeno Apaza
Demandado :
Banco del Sur del Per- Sucursal Juliaca
Asunto
:
Ineficacia de Contrato de Compraventa
Fecha
:
17 de marzo de 1999
No puede acogerse al beneficio de la buena fe registral aquel que adquiere un
derecho de una persona cuya titularidad aparece en el registro anotada slo
preventivamente.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero dos mil trescientos setenticuatro noventiocho; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin de fojas trescientos sesentids,

interpuesta por Banco del Sur del Per, sucursal de Juliaca, contra la
resolucin de vista de fojas trescientos cincuentisis, de fecha veintiuno de
agosto de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirmando la
sentencia apelada de fojas trescientos veinte, su fecha veinte de abril del
mismo ao, declara fundada en parte la demanda de fojas veinte.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente sustenta su recurso en la causal prevista en el inciso
segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil;
fundamentando dicha causal denuncia que, la Sala Civil, ha inaplicado el
Artculo dos mil catorce del Cdigo Civil [1], conforme al cual el tercero que de
buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho; que este criterio legal, refiere el impugnante es aplicable al caso y
ampara su situacin jurdica; por lo que, por resolucin del veinte de octubre de
mil novecientos noventiocho, se declar procedente dicho recurso para la
revisin del fallo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las instancias inferiores, apreciando la prueba actuada en
el proceso han establecido, que la demandante doa Candelaria Centeno
Apaza, tanto como coheredera de su padre don Vctor Centeno Rojas y como
retrayente en el proceso seguido contra su hermano Marcos Centeno Apaza y
esposa Juana Coila de Centeno, como vendedores y contra Javier Pari Calsn,
como comprador, sobre retracto [2], adquiri el dominio del inmueble urbano
ubicado en el Jirn Ignacio Miranda nmeros cuatrocientos veintitrs y
cuatrocientos veintisiete del barrio Santa Brbara del Cercado de Juliaca.
Segundo.- Que, no obstante encontrarse en trmite el referido proceso
sobre retracto, don Javier Pari Calsn, que adquiri el inmueble an siendo
estudiante de veinticuatro aos de edad, sin capacidad econmica, lo transfiri
a favor de don Luis Alberto Monroy Pacha, el catorce de marzo de mil
novecientos noventa, por el precio de diecisis millones de intis, quien a su vez
grav dicho predio a favor del Banco del Sur del Per -sucursal de Juliaca-, por
la suma de diecisis mil ochocientos noventin dlares americanos, dando
lugar al proceso de ejecucin de garanta, en el que el nombrado deudor no se
defendi, permitiendo el remate y la adjudicacin del bien a favor del Banco
ejecutante.
Tercero.- Que, hasta la adquisicin del inmueble por parte de don Luis
Alberto Monroy Pacha, el derecho de dominio no se encontr inscrito en el
Registro de la Propiedad Inmueble de Juliaca, de modo que cuando ste
recurre al Registro para inscribirlo slo obtuvo una anotacin preventiva, segn
el certificado de fojas dieciocho, por no estar inscrito el derecho de donde
emana la trasmisin, conforme al inciso tercero del Artculo setentinueve del

reglamento [3] advirtindose que por lo prescrito en el Artculo noventids [4]

del mismo reglamento, la mencionada anotacin caduc a los sesenta das.
Cuarto.- Que, conforme a la doctrina registral y el recto sentido de la ley,
el tercero que adquiere un inmueble a base del Registro de la Propiedad
Inmueble, pero sin que el derecho del enajenante se encuentre inscrito sino
simplemente anotado preventivamente, no puede acogerse a los beneficios del
registro para exigir que prevalezca el ttulo en el que apoya sus pretensiones;
que lo expresado, resulta tanto ms concluyente al caso, no slo por la
caducidad anotada en el considerando anterior, sino tambin porque al haberse
llevado a cabo el negocio jurdico de su referencia durante el trmite del
proceso sobre retracto, es de aplicacin lo previsto en el Artculo mil seiscientos
uno del Cdigo Civil, segn el cual quedan sin efecto las enajenaciones que se
produzcan con posterioridad al inicio del aludido proceso.
Quinto.- Que, el Banco del Sur del Per -sucursal de Juliacaimpugnante, contrat en base a una anotacin preventiva, que por disposicin
de la ley se haba extinguido y que consecuentemente para asegurar su crdito
debi recurrir, en tal caso, a la llamada probatio diablica [5] para establecer el
origen del derecho de dominio y trasmisin o de gravamen; que en conclusin
no se configura la causal de inaplicacin de una norma de derecho material,
en el presente caso, por no ser de aplicacin el criterio que informa el Artculo
dos mil catorce del citado Cdigo Sustantivo; que por las razones precedentes,
de conformidad con los dispositivos legales invocados y con la facultad que
confiere la segunda parte del Artculo trescientos noventisiete del Cdigo
Procesal Civil; declararon INFUNDADO el Recurso de
Casacin de fojas
trescientos sesentids, interpuesto por el Banco del Sur del Per -sucursal de
Juliaca-, contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentisis, su fecha
veintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de
dos unidades de referencia procesal; MANDARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por doa Candelaria
Centeno Apaza con el Banco del Sur del Per -sucursal de Juliaca- y otros,
sobre declaracin de ineficacia de contrato de compraventa y otros, y los
devolvieron.
SS. URELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.;
CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

FALTA DE INFORMACIN - USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE

CRDITO
PRCTICA COERCITIVA - DERECHO DE COMPENSACIN BANCARIA

FALTA DE INFORMACIN - USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRDITO

Exp. N 309-97-CPC
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Resolucin final
:
N 040-99-CPC
Denunciante
:
Edith Yolanda Espejo Surez
Denunciado
:
Banco Santander
Materia
:
Informacin Tarjeta de crdito
Fecha
:
22 de febrero de 1999
Un consumidor razonable espera que en caso de robo o extravo de su tarjeta
de crdito, quien haga uso fraudulento de la misma slo podr consumir hasta
el tope de su lnea de crdito y que el banco emisor tomar las medidas
necesarias para evitar perjudicarse por los sobregiros. Por ello resulta una
infraccin a los Derechos del Consumidor que no se le informe adecuadamente
sobre los riesgos y su responsabilidad patrimonial por el uso fraudulento por
parte de terceros de la tarjeta de crdito.
1.

HECHOS

El 4 de setiembre de 1997, Edith Yolanda Espejo Surez denunci al

Banco Santander por presunta infraccin al Decreto Legislativo N 716 - Ley de
Proteccin al Consumidor.
En su denuncia, la seora Espejo manifest que el 27 de julio de 1997
recibi una llamada de un funcionario del Banco Santander quien le pregunt si

tena en su poder la tarjeta de crdito Visa Clsica que el banco le haba

otorgado. Es as que al verificar si tena su tarjeta, la seora Espejo descubri
que no era as. La denunciante expresa que se comunic nuevamente con el
funcionario del banco para reportar lo sucedido y que fue informada que la
tarjeta estaba siendo utilizada en ese momento por otra persona en la tiendas
Wong. Ante esa circunstancia, la seora Espejo expresa que solicit el bloqueo
inmediato de su tarjeta y que, al preguntar al funcionario, se le inform que se
haba consumido aproximadamente S/ 3200.00 con la misma, siendo que su
lnea de crdito era nicamente de S/. 500.00.
El mircoles 30 siguiente, la seora Espejo se acerc a la oficina del
Banco ubicada en Rivera Navarrete, y seala que solicit copia de los vouchers
de las compras y retiros efectuados con su tarjeta. Segn expresa, se le
inform que para atender su pedido se requera de un plazo de 40 a 60 das.
Asimismo, seala que, al solicitar su estado de cuenta, se le inform que tena
un saldo deudor de S/. 3 286,25 de consumos efectuados al 23 de julio de
1997. Ante esta situacin, la seora Espejo manifiesta que el banco le propuso
que financiara la deuda mediante un pagar, a lo cual ella accedi.
El 14 de agosto de 1997 la denunciante recibi el estado de cuenta de
su tarjeta, por un monto de S/. 21 686,66 al 5 de agosto de 1997. A partir de
ese momento, la seora Espejo comenz a recibir cartas del banco
requirindole el pago de lo adeudado.
La denunciante expresa que la tarjeta de crdito que motiv los hechos
antes descritos, le fue entregada como una promocin comercial de cortesa
del banco hacia su esposo, sin mayores formalidades. Asimismo, seala que el
contrato que se le hizo firmar era ilegible y que nunca se le inform del riesgo
de la tarjeta de crdito ni que, en caso de uso fraudulento de la misma, tendra
que responder ilimitadamente por los consumos efectuados. En tal sentido, la
seora Espejo solicita a la Comisin intervenir para suspender las acciones de
cobranza iniciadas por el banco.
En su defensa, el Banco Santander seal que no era cierto que la
tarjeta de crdito haya sido entregada a la seora Espejo como una promocin
especial de cortesa, dado que stas slo se emiten a solicitud del cliente y
previa suscripcin de un contrato. Igualmente, afirm haber informado
adecuadamente a la seora Espejo acerca de los riesgos que podan derivarse
del uso fraudulento de la tarjeta. En este sentido, el banco expres que la
clusula dcimo primera del contrato suscrito establece con claridad el
procedimiento a seguir en caso de extravo de la tarjeta de crdito y las
consecuencias del uso fraudulento de las mismas. En todo caso, seala que la
denunciante fue poco diligente al no leer con detenimiento el contrato que
celebr y al no darse cuenta que haba extraviado su tarjeta.
2.

CUESTIONES EN DISCUSIN

Luego de estudiar el expediente, la comisin considera que en el

presente caso debe determinar:

(i)
Si resulta competente para pronunciarse sobre la solicitud del
denunciante para que se suspendan las gestiones de cobranza iniciadas por el
banco.
(ii)
Si se ha cumplido con brindar a la denunciante informacin veraz,
suficiente, apropiada y fcilmente accesible sobre los alcances de su
responsabilidad en caso de uso fraudulento de su tarjeta de crdito, conforme
a lo establecido en los Artculos 5 inciso b) (*) y 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor (**); y
(iii) Cul es la sancin a imponerse, de comprobarse la responsabilidad
administrativa del banco denunciado.
3.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

3.1
De la pretensin del denunciante sobre la suspensin de las
acciones de cobranza iniciadas por el Banco
La Comisin de Proteccin al Consumidor es un rgano administrativo, y
como tal, su competencia y facultades, se encuentran legalmente establecidas.
En tal sentido, cualquier acto que la Comisin realice excedindose de la
competencia que le corresponde estar viciado de nulidad, tal y como lo
establece el Artculo 43 inciso a) de la Ley General de Procedimientos
Administrativos [1].
Si bien la Ley de Proteccin al Consumidor reconoce el derecho del
consumidor a reclamar indemnizaciones, as como solicitar la devolucin de
cantidades pagadas en ciertos casos, ello no implica que el rgano
administrativo est en facultad de tramitar y resolver las pretensiones de dicha
naturaleza. Ello se desprende inequvocamente del Artculo 39 del Decreto
Legislativo N 716, que establece claramente la independencia entre las
sanciones administrativas y las acciones civiles o penales. [2]
En el presente caso, la denunciante solicita a la Comisin ordenar al
Banco que suspenda las acciones de cobranza que pueda haber iniciado. Esta
pretensin claramente es de naturaleza civil, correspondindole, por tanto,
nicamente a los jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre ella.
3.2

De la informacin brindada a la denunciante

Para la resolucin del presente caso, la Comisin enfrenta la tarea de

armonizar distintos objetivos que coadyuvan a la realizacin de la misin
institucional del Indecopi. En opinin de la comisin, las normas que velan por
la proteccin a los consumidores persiguen, principalmente, facilitar el
intercambio de productos y servicios en el mercado, dentro del marco de una
leal y honesta competencia, contribuyendo as a generar bienestar para todos.
Para ello, la Comisin debe fomentar que los consumidores dispongan
de una mayor cantidad y mejor calidad de informacin.[3]

Paralelamente, es igualmente importante promover que los

consumidores conozcan y ejerzan sus derechos como tales y que se
desenvuelvan de manera diligente en el mercado, en el entendido de que son
ellos quienes estn en mejor situacin de conocer cules son sus gustos,
expectativas e intereses.
Finalmente, las decisiones de la comisin deben perseguir la reduccin
de otros costos que limitan el intercambio fluido y dinmico de los productos y
servicios que se ofrecen en el mercado, lo que conllevara a que los recursos
econmicos existentes sean asignados de manera eficiente o, lo que es lo
mismo, a que se genere mayor bienestar para todos. En un mercado moderno,
caracterizado por su carcter masivo, el empleo de contratos estndares, como
los que son materia del presente proceso, constituyen un mecanismo idneo
para reducir este tipo de costos, dado que los mismos reducen la cantidad de
tiempo desperdiciado en la negociacin y redaccin de los trminos en los que
se celebran las transacciones. En tal sentido, cualquier decisin que adopte la
comisin debe tener cuidado de no generar costos adicionales similares a los
que, precisamente, pretende reducir.
En este contexto, los Artculos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo
N 716 establecen la obligacin de los proveedores de consignar de manera
veraz y apropiada, la informacin sobre los productos y servicios que ofrecen
en el mercado. Por una parte, en el Artculo 5 inciso b) se regula el derecho
que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la informacin
necesaria sobre los productos y servicios que desean adquirir, a fin de que
puedan realizar una eleccin adecuada [4]. Por otro lado, en el Artculo 15 se
regula la obligacin que tiene el proveedor de consignar en forma veraz,
suficiente, apropiada y muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, sobre
los productos o servicios que oferte en el mercado. [5]
Sobre el particular, la Comisin considera pertinente tener presente los
criterios establecidos en el precedente de observancia obligatoria contenido en
la Resolucin N 102-97-TDC (Liliana Carbonell contra Finantour S.R.L.). [6]
Conforme a este precedente, los "proveedores tienen el deber de poner a
disposicin de los consumidores toda la informacin relevante respecto a los
trminos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal
que aqulla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable
usando su diligencia ordinaria".
En opinin de la Comisin, un consumidor razonable sabe (***), en base
a la informacin disponible en el mercado, que existen ciertos riesgos
asociados al empleo de tarjetas de crdito, como la que es materia de este
proceso. As, por ejemplo, el consumidor est en aptitud de conocer que existe
la posibilidad de que terceras personas accedan a su tarjeta (la roben o la
encuentren extraviada) y efecten consumos fraudulentos con ella. Existen,
pues, ciertos aspectos relacionados con la tenencia y uso de tarjetas de crdito
que, siendo tan evidentes, no pueden ser considerados "relevantes" y, por
tanto, deban ser siempre informados a los consumidores. Mal hace entonces la
denunciante al alegar que "nunca se (le) previno (...) sobre los ilimitados
riesgos de poseer una tarjeta de crdito".

Por otro lado, la denunciante ha afirmado que nunca solicit la tarjeta de

crdito, sino que sta le fue entregada como parte de una "promocin
comercial de cortesa". No obstante, la seora Espejo acompaa a su denuncia
copia de la solicitud de contrato de tarjeta de crdito que ella y su esposo
suscribieron. Esta contradiccin revela la falta de diligencia de la denunciante.
Ciertamente, creemos que no resultaba siquiera necesario leer detalladamente
este documento para darse cuenta que se estaba firmando una solicitud que
dara origen a una serie de obligaciones contractuales. En estas circunstancias,
lo mnimo que se le puede exigir a un consumidor es que preste atencin a los
documentos que est firmando. Por tal motivo, debe desestimarse este
argumento de la denunciada.
Ahora bien, as como la denunciante no puede alegar que desconoca
que las tarjetas de crdito tienen ciertos riesgos, ni mucho menos sostener que
nunca solicit una tarjeta, el banco denunciado tampoco puede sostener que
cumpli con otorgarle a la seora Espejo informacin adecuada respecto de los
alcances de su responsabilidad en caso de uso fraudulento de la tarjeta, como
se explicar a continuacin.
En efecto, el banco sostiene que en la clusula dcimo primera del
contrato suscrito se establece con absoluta claridad y contundencia el
procedimiento a seguir en el caso de extravo de la tarjeta de crdito" [7]. A
saber, en dicha clusula se establece lo siguiente:
"DCIMA PRIMERA: EXTRAVO
Bajo la exclusiva responsabilidad de 'EL CLIENTE', ste (o cualesquiera
de sus adicionales) debe comunicar de inmediato y por la va ms rpida a 'EL
EMISOR', o al miembro Visa ms cercano si el hecho ocurriese fuera de la
Repblica Peruana, de la prdida, extravo, destruccin o robo de la tarjeta de
crdito emitida a su favor y/o las adicionales. Esta comunicacin deber ser
confirmada por escrito con el debido cargo de recepcin o por fax, para efectos
de que anule (n) la (s) tarjeta (s), y se proceda a dar el aviso correspondiente.
'EL CLIENTE' asume responsabilidad plena del uso irregular o fraudulento que
se pueda hacer con su tarjeta y/o la (s) adicional(es) declarada(s) en tal
situacin, hasta las 48 horas siguientes a la fecha de recepcin, por parte de
'EL EMISOR' de la comunicacin escrito o por fax del hecho
Posteriormente 'EL EMISOR' queda autorizado para expedir el
reemplazo de la (s) tarjeta (s) con la que queda (n) invlido (s) el (los)
cdigo(s) que le (s) correspondiera, por lo que la (s) nueva (s) tarjeta, llevar
(n) un nuevo cdigo, sin que esto constituya una modificacin alguna al
presente contrato.
'EL CLIENTE' asumir sin reserva ni limitacin alguna todos los gastos
en que 'EL EMISOR' incurra a fin de comunicar a los Miembros VISA de la
Regin a que pertenece el pas donde se produzcan los hechos o donde se
identifique riesgo de uso, as como por los gastos en que se incurra con el

propsito de incluir el nmero de la tarjeta de crdito, en el o los boletines de

cancelacin de la correspondiente Regin"
La pregunta que corresponde hacerse en este momento es la siguiente:
En esta clusula se seala en forma suficiente, apropiada y muy fcilmente
accesible al consumidor que l deber asumir personalmente todos los
consumos, incluso excedindose de su lmite de crdito, que se efecten con
su tarjeta hasta 48 horas despus de reportar su prdida? El banco sostiene
que s. La Comisin, sin embargo, sin siquiera entrar a discutir el tipo y tamao
de letra empleada en formulario (similares a la transcripcin anterior), la
seleccin de palabras (el lenguaje utilizado) o la redaccin propiamente dicha,
considera que no es as.
Resulta claro que la interpretacin que efecta el banco de la clusula
dcima primera no es, de ninguna manera, unvoca. De hecho, la Comisin
estima que de una lectura diligente, un consumidor razonable podra
simplemente deducir que, en caso de uso fraudulento de la tarjeta de crdito, l
ser responsable por todo consumo efectuado hasta el lmite de su lnea de
crdito (y, en su caso, los sobregiros permitidos). Ello, en tanto que un
consumidor razonable entiende que esta lnea, previamente autorizada por el
banco tomando en consideracin las posibilidades econmicas de su cliente,
conlleva tanto derechos como deberes para su titular. As por un lado, el cliente
tiene derecho a efectuar consumo hasta por el tope del crdito autorizado y, por
otro lado, tiene el deber de no excederse de esta lnea. Igualmente, un
consumidor razonable entiende que es de inters del banco adoptar las
medidas necesarias para evitar sobregiros que pongan en riesgo la posibilidad
de recuperar los crditos otorgados. As, es sensato suponer que el banco
adoptar medidas estrictas para asegurar que sus clientes y en especial
terceras personas, no puedan exceder sus lneas de crdito de manera
ilimitada. Ello conlleva a que un consumidor razonable vlidamente pueda
suponer que la responsabilidad derivada de los usos fraudulentos que puedan
realizar terceras personas con su tarjeta tampoco pueda ser irrestricta.
En otras palabras, es razonable suponer que la "responsabilidad plena"
a la que se refiere la clusula dcima primera materia de anlisis, tiene un
lmite establecido por el tope de consumo que el propio banco le impone a sus
clientes -esto es, la lnea de crdito autorizada-.
Habiendo, por lo menos, dos interpretaciones posibles de la clusula en
cuestin, debemos recurrir a la normatividad civil para determinar cul es la
que debe primar. Al respecto, el Artculo 1401 del Cdigo Civil (*) establece
que las estipulaciones insertas en formularios redactados por una de las partes,
se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra.
En este orden de ideas, la Comisin estima que el banco no ha brindado
al consumidor informacin veraz, suficiente, apropiado y muy fcilmente
accesible respecto al lmite de responsabilidad de este ltimo en caso de uso
fraudulento de la tarjeta de crdito en discusin. Ello, repetimos, en tanto que
un consumidor razonable podra vlidamente entender de la informacin que se
le proporcion, que su responsabilidad se extiende hasta el lmite de su lnea

de crdito y, de ser el caso, de los sobregiros permitidos. En el presente caso,

sin embargo, el Banco sostiene que la responsabilidad del cliente es ilimitada y
pretende cobrarle consumos que exceden ms de 40 veces su lnea de crdito.
Por las razones expuestas, la Comisin considera que en el presente
caso se han infringido las disposiciones contenidas en los Artculos 5b) y 15
de la Ley de Proteccin al Consumidor.
3.3

Graduacin de la sancin

El Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 (**) seala que la sancin

a imponerse debe ser aplicada y graduada, atendiendo a la intencionalidad del
sujeto activo de la infraccin, al dao resultante de la infraccin, a los
beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y a la
reincidencia o reiterancia del proveedor.
Consideramos que un consumidor razonable que, en base a la
informacin disponible, contrat la tarjeta de crdito en cuestin, considerando
que el riesgo mximo que asuma en caso de uso irregular de la misma
equivala al tope de su lnea de crdito (en el presente caso S/. 500), vera sus
espectativas de consumo totalmente
defraudadas al pretender hacerlo
responsable por cargos que exceden ms de 40 veces su lnea de crdito. El
dao a la confianza de los consumidores en los mecanismos del mercado,
justifica, en nuestra opinin, una sancin pecuniaria proporcional al potencial
dao econmico resultante.
En este orden de ideas, la Comisin estima que debe sancionarse al
Banco denunciado con una multa equivalente a ocho Unidades Impositivas
Tributarias.
3.4

Publicacin de la resolucin en el Diario Oficial El Peruano

En aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y

atendiendo a que la presente resolucin establece criterios que son de
importancia para proteger los derechos de los consumidores, corresponde
proponer al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la misma en el
Diario Oficial El Peruano. [8]
4.

DECISIN DE LA COMISIN

Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por Edith Yolanda

Espejo Surez contra el Banco Santander por infraccin a los Artculos 5 b) y
15 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Segundo.- Sancionar a Banco Santander con una multa de 8 (ocho)
Unidades Impositivas Tributarias; sancin que deber ser cancelada dentro del
trmino de cinco das de notificada la presente resolucin en la tesorera del
Indecopi, bajo apercibimiento de proceder a su cobranza coactiva.

Tercero.- Se precisa que el monto de las multas impuestas ser rebajado

en 25% si las empresas sancionadas consienten la presente resolucin y
proceden a cancelar dichas multas dentro del plazo de cinco (5) das de su
notificacin, conforme a lo establecido por el Artculo 37 del Decreto
Legislativo N 807.
Cuarto.- Encargar a la Secretara Tcnica de la Comisin que proceda a
proponer al Directorio del Indecopi la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores comisionados Dr. Jos Balta, Sr.
Armando Cceres, Dra. Vernica Zavala, Dr. Hugo Santa Mara.
JOSE BALTA VARILLAS
Vicepresidente

PRCTICA COERCITIVA - DERECHO DE COMPENSACIN BANCARIA

Exp. N 305-95-CPC
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
Resolucin :
N 0077-1999/TDC-INDECOPI
Procedencia :
Comisin de Proteccin al Consumidor (La Comisin)
Denunciante :
Rafael Delgado Pacheco (El seor Delgado)
Denunciado :
Banco Wiese Ltdo. (El Banco)
Materia
:
Proteccin al consumidor
Obligacin de informar prcticas coercitivas
Graduacin de la sancin
Publicacin de resoluciones
Actividad
:
Intermediacin financiera
Sancin
:
3(tres) Unidades Impositivas Tributarias.
Fecha
:
3 de marzo de 1999
Constituye una infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor que una
entidad bancaria proceda a compensar automticamente un pago indebido o
realizado en exceso sobre las cuentas de ahorros de los clientes, sin informarlo
previamente, ms an cuando han transcurrido varios meses desde que dicho
pago ha sido realizado.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL

I.

ANTECEDENTES

El 21 de noviembre de 1995, el seor Delgado interpuso una denuncia

contra el Banco por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N 716, Ley
de Proteccin al Consumidor, cometidas con ocasin de la realizacin de un
extorno (*) de S/. 1 125.00 en su cuenta de ahorros, sin que hubiese prestado
autorizacin alguna para tal efecto. Presentados los descargos
correspondientes, se cit a las partes a una audiencia de conciliacin, en la
cual, sin embargo, no se lleg a celebrar acuerdo alguno. Mediante Resolucin
N 02 del 16 de junio de 1997, la Comisin declar fundada la denuncia
interpuesta por el seor Delgado e impuso al Banco una sancin de 3 (tres)
UIT. Esta resolucin fue apelada por el Banco el da 26 de junio de 1997, como
consecuencia de lo cual el expediente fue elevado a esta Sala recin el 27 de
enero de 1999.
De acuerdo a lo sealado por el seor Delgado en su denuncia, desde el
mes de mayo de 1994 hasta el mes de mayo de 1995, la Empresa de
Transmisin Elctrica Centro Norte -en adelante ETECEN- le abon sus
honorarios profesionales a la cuenta de ahorros en moneda nacional N
0687032409 del Banco, tal como lo haba solicitado en el convenio de servicios
suscrito con dicha empresa [1]. Asimismo, segn el denunciante, ste
mantena un vnculo contractual con la Empresa de Generacin Termoelctrica
Ventanilla S.A. -en adelante ETEVENSA- en virtud del cual dicha empresa
tambin le abonaba el monto de sus honorarios profesionales a la cuenta de
ahorros antes referida. El denunciante precis que el monto de los honorarios
profesionales que reciba de ETEVENSA coincida con el que reciba por parte
de ETECEN.
El 22 de setiembre de 1995, el seor Delgado tom conocimiento de
que su cuenta de ahorros no tena los fondos que l consideraba que deberan
existir. Al solicitar informacin al Banco, el sectorista de ETECEN manifest
que se haba procedido a regularizar un doble abono efectuado en el mes de
diciembre de 1994 a favor del denunciante, con cargo a la cuenta de ETECEN.
Por este motivo, se realiz un dbito en la cuenta del seor Delgado por el
monto de S/. 1125.00 [2]. Dicho dbito fue realizado sin solicitar la autorizacin
del denunciante, por lo que seal que se haba infringido lo dispuesto en el
inciso d) del Artculo 310 del Decreto Legislativo N 770 (*).
El 11 de diciembre de 1995 el Banco present su escrito de descargos,
en el cual argument que ETECEN haba solicitado al Banco que, con cargo a
su cuenta corriente, abonara a la cuenta del denunciante sus correspondientes
honorarios. Sin embargo, el da 1 de diciembre de 1994 se efectu un doble
abono a la cuenta de ahorros del seor Delgado. Posteriormente, cuando la
empresa ETECEN repar en el error, mediante carta de fecha 19 de setiembre
de 1995, solicit al Banco que regularizara el doble abono efectuado, por lo
cual el Banco revirti tal operacin.
Estos hechos fueron comunicados al seor Delgado mediante carta
notarial de fecha 4 de octubre de 1995, en la cual el Banco indic que el doble
abono efectuado en su cuenta de ahorros constitua un pago indebido previsto

en el Artculo 1267 del Cdigo Civil (**), el mismo que facultaba al Banco a
exigir la restitucin de dicho pago. Asimismo, el Banco manifest que, al
amparo de lo dispuesto por el numeral 1 del Artculo 1219 del Cdigo Civil
(***), se encontraba facultado a procurarse la obtencin del monto pagado
indebidamente. Por lo tanto, no se trataba de una disposicin indebida de los
fondos de la cuenta de ahorros del seor Delgado, sino de una restitucin de
los fondos de ETECEN.
Respecto a la presunta infraccin del Decreto Legislativo N 770, el
Banco indic que las disposiciones all contenidas estn referidas al
procedimiento de retiro de ahorros, lo cual no guarda relacin con la materia en
discusin en este caso, que se encuentra referida a un legtimo extorno
realizado por el Banco.
Mediante Resolucin N 2 de fecha 16 de junio de 1997, la Comisin
declar fundada la denuncia por infracciones a los incisos b) y d) del Artculo 5
del Decreto Legislativo N 716 (****), impuso al Banco una multa de 3 UIT, en
base a los siguientes argumentos:
(i)
Una caracterstica importante del contrato de cuenta de ahorros
es la seguridad que brinda al consumidor de que ninguna persona, salvo el
titular o la persona designada por l mismo, podr efectuar retiros de su cuenta
de ahorros. Esta seguridad, sin embargo, se vera desvirtuada por el
mecanismo empleado por el Banco para corregir sus errores, el cual podra
llegar al extremo de retirar el abono realizado por una persona en la cuenta del
usuario, sin que ste tome conocimiento de ello.
(ii)
En el presente procedimiento, la nica evidencia del error
cometido fue la carta enviada por ETECEN al Banco informndole acerca de
dicho error y pidindole que rectificara el depsito realizado ocho meses atrs.
Asimismo, el hecho de corregir el error ocho meses despus de que se
produjera, sin previo aviso, pone en peligro la seguridad del servicio de cuenta
de ahorros.
(iii)
El Banco habra incurrido en errores en diferentes casos, lo que
sumado a la prctica desinformativa evidenciada en el presente caso,
demuestra que no ha adoptado los mecanismos necesarios para evitar la
existencia de dichos errores o para informar a los usuarios adecuadamente
sobre ellos.
(iv)
El hecho de que el Banco realice retiros de las cuentas de sus
clientes con el motivo de corregir errores propios o de terceros, sin informarles
de estos hechos, debe ser considerado como una prctica abusiva, toda vez
que el consumidor no tiene la oportunidad de tomar las previsiones del caso.
Asimismo, existe la posibilidad de que dichos errores no sean tales,
especialmente en el caso de errores de terceros, impidiendo que el consumidor
tome acciones en defensa de sus intereses.
(v)
Para efectos de graduar la sancin, la Comisin tom en cuenta
que el Banco estuvo en posibilidad de informar previamente al denunciante

sobre el extorno a realizarse en su cuenta de ahorros y, no obstante ello,

decidi no hacerlo, por lo que existi intencionalidad en la conducta del
denunciado. Respecto a la magnitud del dao, consider el dao potencial que
podra ocasionarse a los usuarios si se generalizara la prctica desinformativa
del Banco, lo que adems hara peligrar la confianza de los contratos de cuenta
de ahorros.
El da 26 de junio de 1997, el Banco apel de la resolucin emitida por la
Comisin en base a los siguientes argumentos:
(i)
El Banco no haba efectuado ningn retiro de la cuenta de ahorros
del denunciante, lo que se efectu fue un cargo o dbito, lo cual es distinto a un
retiro, ya que este ltimo implica una disposicin de los fondos actuando como
propietario.
(ii)
Lo que motiv el error en la cuenta de ahorros del seor Delgado
fue que se duplic la orden enviada por ETECEN al Banco para que se
abonara una suma de dinero al denunciante, con cargo a la cuenta de la
empresa, producindose as un doble abono. Posteriormente, ETECEN
reclam al Banco por el doble cargo en su cuenta, por lo que el Banco repuso
las cosas a su estado original.
(iii)
Agreg que careca de sustento lo sealado por la Comisin en el
sentido de haber corregido el error ocho meses despus de producido
agravaba la conducta del Banco y pona en peligro la seguridad jurdica del
servicio, puesto que no existe norma alguna que prohba corregir errores o que
estipule plazo para ello.
(iv)
Asimismo, al haberse dispuesto ya de la suma abonada
indebidamente, resultara cndido avisar al deudor que va a cargrsele una
deuda a su cuenta. Adems, no existe obligacin legal alguna de informar la
realizacin del extorno al titular de la cuenta. El Banco aplic legtimamente el
Artculo 1288 del Cdigo Civil (*), referido al derecho de compensacin que le
asiste desde el momento en que el denunciante recibi el pago indebido.
(v)
Finalmente, seal que no resultaba aplicable a este caso el
inciso d) del Artculo 5 del Decreto Legislativo N 716, puesto que no haba
existido una transaccin entre las partes, stricto sensu. Por otro lado, no se
caus dao econmico al denunciante, ya que los fondos que recibi no le
pertenecan. Al contrario, el denunciante haba ganado intereses sobre el
abono indebido, los cuales no le fueron debitados.
Recibido el expediente por la Sala y corrido traslado del recurso de
apelacin, el da 3 de marzo de 1999 se llev a cabo el informe oral solicitado
por el Banco, al cual asisti nicamente el representante de este ltimo.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso las cuestiones en discusin son las siguientes:

(i)
determinar si el Banco ha infringido el Artculo 5 inciso b), del
Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, como
consecuencia de haber realizado un extorno en la cuenta de ahorros del
denunciante sin haberle informado previamente de dicha operacin;
(ii)
establecer si este hecho constituye una prctica comercial que
implica desinformacin al usuario, en infraccin a lo dispuesto en el Artculo 5,
inciso d), de la Ley de Proteccin al Consumidor; y,
(iii)
determinar si corresponde publicar la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1

El deber de informacin de los proveedores.

El Artculo 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor (**) establece la

obligacin de los proveedores de consignar en forma veraz, suficiente,
apropiada y muy fcilmente accesible al consumidor, la informacin sobre los
productos o servicios ofertados. En ese mismo sentido, el inciso b) del Artculo
5 del mismo cuerpo legal [3] establece que los consumidores tienen derecho a
recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una
decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de
productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de
los mismos [4].
Adicionalmente, dado que el contrato de cuenta de ahorros constituye
una relacin contractual de tracto sucesivo, en la cual los Bancos cuentan con
una serie de prerrogativas destinadas a asegurar el buen funcionamiento del
sistema financiero, la obligacin del proveedor de informar al consumidor no se
limita a brindarle informacin adecuada al momento de la contratacin del
servicio, sino que se extiende al perodo de ejecucin del contrato.
De este modo, la Sala ha establecido que en relaciones comerciales
complejas como las bancarias, que se desarrollan con una serie de variaciones
a lo largo del tiempo, la obligacin de brindar informacin se extiende tambin
al perodo de ejecucin y cumplimiento del contrato. Ello para hacer un uso
adecuado del servicio o, eventualmente, decidir no continuar con la relacin y
escoger contratar con otros prestadores del mismo [5].
En la resolucin apelada, la Comisin indic que una caracterstica
importante del contrato de cuenta de ahorros es la seguridad que brinda al
usuario que realiza sus depsitos, quien tiene la certeza de que slo l mismo
o una persona designada por l podrn realizar retiros de dicha cuenta.
Asimismo, la Comisin indic que la infraccin cometida en este caso consista
en que el Banco realiz un cargo en la cuenta de ahorros del denunciante por
un monto de S/. 1125,00 sin comunicarle previamente la realizacin de dicha
operacin ni los motivos de la misma. Dicha decisin se bas en una carta
remitida por la empresa ETECEN en la que solicitaba que se regularice su

cuenta corriente, toda vez que por error se haba efectuado dos cargos por el
mismo monto. La correccin solicitada fue realizada ocho meses despus de
ocurrido el error.
En su escrito de apelacin, el Banco manifest que no tena la obligacin
legal de informar a sus usuarios acerca de este tipo de regularizaciones, toda
vez que de suceder as, los usuarios podran retirar los fondos existentes y la
recuperacin del dinero resultara imposible. Asimismo, indic que la
realizacin de extornos sin previo aviso a los usuarios era una prctica comn
en el sistema financiero y que, por lo tanto, constitua una costumbre.
Sobre el particular, es criterio de la Sala que el seor Delgado debi s
er informado en forma previa a la realizacin del extorno de su cuenta de
ahorros, toda vez que dicha informacin era importante para poder efectuar un
uso adecuado del servicio de cuenta de ahorros que le prestaba el Banco. As,
en primer lugar, la informacin que sirve de base a un extorno puede ser
incorrecta, en cuyo caso, si el usuario no es informado previamente, se
encontrara impedido de hacer las aclaraciones pertinentes frente al Banco. En
segundo lugar, para el usuario del servicio de cuenta de ahorros resulta de
suma importancia conocer con exactitud el saldo de su cuenta de ahorros, a fin
de poder disponer de sus fondos regularmente.
El hecho de que el Banco debitara de la cuenta de ahorros del
denunciado la suma de S/ 1125,00 sin informarle previamente de dicha
operacin, pudo haber ocasionado una serie de perjuicios al denunciado o a
terceros vinculados econmicamente a ste.
Por ejemplo, el seor Delgado pudo haber calculado el monto de sus
gastos mensuales tomando como referencia el saldo que exista en su cuenta.
En tal caso, el hecho que dicho saldo disminuya sin explicacin alguna, le
causara inconvenientes para solventar los gastos presupuestados. Pudo
ocurrir tambin que el seor Delgado contratara determinados servicios y que
pactara que la contraprestacin por stos fuese debitada automticamente de
su cuenta de ahorros -tal es el caso de los servicios de televisin por cable,
crditos personales u otros similares-. En este supuesto, la carencia de fondos
suficientes hubiese impedido que el seor Delgado cumpliera con sus
obligaciones tal y como lo haba pactado.
En este tipo de casos, si el usuario hubiese tomado conocimiento
oportunamente de que se realizara un extorno en su cuenta de ahorros, habra
podido evaluar si el extorno era vlido y hubiera tomado las previsiones
necesarias a fin de no incumplir con sus pagos. Asimismo, un usuario
razonable del servicio de cuenta de ahorros esperara que, si el Banco
pretendiera corregir un error luego de ocho meses de haberse producido, este
hecho le fuese informado oportunamente, ms an si se trata de una operacin
de extorno que ocasionar una disminucin de los fondos que mantiene en el
Banco y que eventualmente le puede generar perjuicios.
De lo actuado en el expediente se desprende que el Banco no inform
previamente al denunciante que realizara el extorno materia de denuncia, lo

cual impidi que el seor Delgado tomara las precauciones necesaria a fin de
no verse perjudicado como consecuencia del extorno efectuado.
Si bien es cierto que el Banco tena el derecho de exigir la devolucin
de lo pagado, por error, ello no lo facultaba, dadas las circunstancias, a
compensar dicha suma de dinero, sin previo aviso, con cargo a la cuenta de
ahorros del usuario [6] (*).
El Banco seal que las disposiciones del Cdigo Civil sobre pago
indebido y compensacin de obligaciones lo facultaban a realizar un extorno en
la cuenta de ahorros del denunciante, sin previo aviso, no obstante que el
inciso 2) del Artculo 1290 del mismo Cdigo [7] establece que se encuentra
prohibida la compensacin en la restitucin de bienes depositados, supuesto
aplicable al dinero depositado en una cuenta de ahorros del Banco.
Sobre este tema, debe precisarse adems que el Artculo 1267 del
Cdigo Civil establece que aqul que ha realizado un pago indebido debe
proceder a exigir la restitucin del mismo. Dicho artculo seala expresamente
que "el que por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o
cantidad en pago puede exigir la restitucin de quien la recibi" (el subrayado
es nuestro). Por otro lado, al hacer referencia a los requisitos para que opere
una compensacin de obligaciones, el Artculo 1288 del Cdigo Civil establece
que las obligaciones deben haber sido opuestas la una a la otra:
Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las obligaciones
recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta
donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la
otra (...) (El subrayado es nuestro).
En trminos de la ley, oponer una obligacin a la otra significa que aqul
quien va a efectuar una compensacin debe comunicar a la contraparte que va
a ejercitar este derecho. As, de las normas antes referidas, se desprende que
el Banco debi comunicar previamente al denunciante que, como producto de
un abono efectuado por error, procedera a efectuar un extorno con cargo a su
cuenta de ahorros. Ello, sin embargo, no ocurri en este caso.
Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la
resolucin impugnada en el extremo en que declar fundada la denuncia
interpuesta por el seor Delgado contra el Banco por infringir el inciso b) del
Artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
III.2

Infraccin al inciso d) del Artculo 5 del Decreto Legislativo N

716
El inciso d) del Artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor
establece que los consumidores tienen derecho a la proteccin de sus
intereses econmicos mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin
comercial y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que
impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o
servicios.

Esta Sala es de la opinin que el hecho de haber efectuado un extorno

por la suma de S/. 1125.00 en la cuenta de ahorros del seor Delgado, sin
habrselo informado previamente, constituye una prctica que contraviene lo
dispuesto en la norma antes citada. En efecto, el Banco realiz dicha
operacin de extorno sin informar al usuario y sin explicarle los motivos por los
cuales se efectuara un cargo en su cuenta. Esta forma de actuacin, conforme
a lo sealado por la Comisin, resulta susceptible de generar desconfianza en
los consumidores respecto de la custodia y conservacin que hacen los bancos
de sus ahorros.
Por otro lado, como se desprende de lo expuesto por el representante
del Banco en el informe oral efectuado ante esta Sala, ello constituye una
prctica usual del Banco:
"INDECOPI: (...), pero la norma seala que eso ocurre, que la extincin
de esas obligaciones ocurre una vez que han sido opuestas la una a la otra,
eso no significara que para que pueda operar la compensacin yo tengo que
oponerle a la otra persona y decirle: "Voy a compensar"? EL BANCO: No. Es
que como les digo, volvemos a decir, en nuestro medio no funciona as la cosa,
porque si los bancos avisaron "oye, te voy a cargar" les aseguro que al minuto
corren y sacan el dinero, incluso lo pueden hacer ms rpido mediante un
cajero automtico. No funciona as (...)."
En este sentido, la Sala coincide con la Comisin en que la actuacin del
Banco constituye una prctica comercial abusiva, toda vez que impide al
usuario de la cuenta de ahorros evaluar la razonabilidad del dbito efectuado y
tomar las previsiones adecuadas a fin de que no se presenten inconvenientes
en el uso regular de su cuenta. El llevar a cabo este tipo de medidas
correctivas, sin previo aviso, genera un perjuicio no slo a los consumidores
afectados por los errores del Banco, sino a la credibilidad del propio sistema de
ahorros, el mismo que puede aparecer como un servicio poco seguro para los
consumidores.
En consecuencia, por los argumentos expuestos, la Sala es de la opinin
que debe confirmarse la resolucin impugnada en el extremo en que declar
fundada la denuncia interpuesta por el seor Delgado contra el Banco por
infringir el inciso d) del Artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
III.3

Graduacin de la sancin.

El Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 [8] establece que, a

efectos de graduar la sancin, se deber tomar en cuenta los siguientes
criterios: la intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, el dao resultante
de la misma, los beneficios obtenidos por el proveedor en razn de la infraccin
cometida y la reincidencia o reiterancia de este ltimo.
Tal como se ha sealado en la parte de antecedentes, a fin de graduar la
sancin, la Comisin consider que el Banco estuvo en posibilidad de informar
previamente al denunciante sobre el extorno a realizarse en su cuenta de

ahorros y, no obstante ello, decidi no hacerlo, por lo que existi

intencionalidad en la conducta del denunciado. Respecto a la magnitud del
dao, consider el dao potencial que podra ocasionarse a los usuarios si se
generalizara la prctica desinformativa del Banco, lo que adems hara peligrar
la confianza del pblico en los contratos de cuenta de ahorros.
Sobre el particular, la Sala considera que el monto de la multa impuesta
por la Comisin resulta adecuada, toda vez que de lo actuado en el expediente
y de lo expresado en el informe oral, se desprende que el Banco ha adoptado
como regla en sus relaciones con los usuarios la prctica materia de denuncia,
hecho que pone en riesgo la confianza del pblico en las entidades del sistema
financiero como depositarias de sus ahorros.
III.4

Publicacin de la presente resolucin

El Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades,

Normas y Organizacin del INDECOPI establece que el Directorio de
INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la
publicacin de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El
Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores [9].
Esta Sala considera que el presente caso debe ser puesto en
conocimiento de los consumidores, ya que resulta relevante que los usuarios
de los servicios bancarios tomen conocimiento de los hechos descritos en la
presente resolucin, para que puedan tomar decisiones adecuadamente
informadas en su condicin de ahorristas.
En ese orden de ideas, corresponde proponer al Directorio del
INDECOPI la publicacin de la presente resolucin por tener importancia para
proteger los derechos de los consumidores.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar la Resolucin N 2 del 16 de junio de 1997 emitida
por la Comisin de Proteccin al Consumidor, que declar fundada la denuncia
interpuesta por Rafael Delgado Pacheco contra el Banco Wiese Ltdo. por
infracciones a los incisos b) y d) del Artculo 5 de la Ley de Proteccin al
Consumidor e impuso al banco denunciado una multa de 3 (tres) Unidades
Impositivas Tributarias.
Segundo.- Proponer al Directorio de INDECOPI la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano por tener importancia para
proteger los derechos de los consumidores.
Tercero.- Recomendar a la Secretara Tcnica de la Comisin de
Proteccin al Consumidor que adopte las medidas necesarias para evitar

retrasos en la elevacin de los expedientes apelados a la Sala, similares al

ocurrido en el presente caso.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Mario Pasco
Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
Presidente

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SALA DE DERECHO PBLICO

ACCIN DE CUMPLIMIENTO - PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES POR EL
MINISTERIO PBLICO

ACCIN DE AMPARO - ABUSO DEL DERECHO POR LOS EJECUTORES

COACTIVOS
ACCIN DE AMPARO - TRIBUTOS CONFISCATORIOS MUNICIPALES

ACCIN DE CUMPLIMIENTO - PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES POR EL

MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico debe cumplir con la resolucin administrativa con calidad
de cosa decidida que ordene el pago de beneficios sociales, no pudiendo
alegar para no hacerlo que su pliego presupuestal depende de la decisin del
Ministerio de Economa, toda vez que aqul es un organismo con autonoma
econmica.
Exp. N 2076-98 - Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 200
Lima, tres de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con lo opinado por el seor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas ciento diecisis a ciento veinte; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Accin de Cumplimiento es una Garanta
Constitucional que a tenor de lo prescrito en el inciso seis del Artculo
doscientos de la Constitucin Poltica, procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley; Segundo.- Que, mediante la presente
Accin de Garanta la recurrente doa Gilda Alejandrina Salas Choque, solicita
se ordene al demandado Ministerio Pblico, cumpla con ejecutar la Resolucin

nmero seiscientos sesentids-MP-FN-DCPER, de fecha catorce de setiembre

de mil novecientos noventitrs, la misma que otorga entre otros aspectos, el
pago a favor de ella y sus menores hijos, de la Compensacin por Tiempo de
Servicios perteneciente a su finado esposo, quien desempe el cargo de
Fiscal Provincial Titular; monto dinerario que la entidad emplazada se muestre
renuente a cumplir, no obstante habrsele cursado requerimiento notarial con
fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho, como puede
apreciarse a fojas seis; solicita adems los interese legales respectivos;
Tercero.- Que, el Ministerio emplazado en su escrito de contestacin seala
que el monto previsto en la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, ha sido
previsto en su presupuesto; sin embargo, dicha afirmacin no se encuentra
corroborada con medio probatorio alguno; a su vez, la Constitucin Poltica del
Estado en sus Artculos ciento cincuentiocho y ciento sesenta, dejan
claramente establecido que el Ministerio Pblico es un organismo autnomo,
por ende, dicha autonoma la ejerce en diferentes mbitos, constituyendo uno
de ellos, el econmico, de ah que su pliego presupuestal no dependa de la
decisin del Ministerio de Economa y Finanzas como cree y pretende hacerlo
ver; Cuarto.- Que, la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, no adolece de
alguna causal que haga imposible su cumplimiento, pues no se encuentra
afectada de ningn modo, constituyendo por ende Cosa Decidida, que en
materia administrativa es equivalente a la Cosa Juzgada judicial; en
consecuencia, mantiene plena eficacia debiendo por tanto ser cumplida en los
trminos que contiene; Quinto.- Que, de todo lo expuesto y compulsando los
recaudos acompaados, se evidencia que la demandada se muestra renuente
a dar cumplimiento a la resolucin sublitis; Sexto.- Que, finalmente en cuanto a
lo solicitado por el accionante en la ltima parte de su petitorio, es de sealar
que la Accin de Cumplimiento no resulta ser la va adecuada donde se discuta
o pretenda determinar intereses devengados, de ah que dicha peticin no
resulte amparable; por tales consideraciones: CONFIRMARON la Sentencia
apelada de fojas setentinueve a ochentids, su fecha veintisis de junio de mil
novecientos noventiocho, que falla declarando FUNDADA la excepcin de falta
de legitimidad para obrar del demandado, deducida por el Ministerio de
Economa y Finanzas a fojas sesentids; y FUNDADA la demanda de fojas
ocho; en consecuencia, se ORDENA que el demandado MINISTERIO
PBLICO, cumpla con dar debido y estricto cumplimiento al Artculo cinco de la
Resolucin nmero seiscientos sesentids-MP-FN-DICPER del catorce de
setiembre de mil novecientos noventitrs; dejando a salvo el derecho de la
demandante respecto al pago de intereses, para que lo solicite en la va
pertinente; no siendo de aplicacin lo previsto en el Artculo once de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis, de aplicacin supletoria a la presente
accin en virtud del Artculo cuatro de la Ley nmero veintisis mil trescientos
uno, por las circunstancias que han mediado en el proceso; en la Accin de
Cumplimiento seguida por GILDA ALEJANDRINA SALAS CHOQUE contra el
MINISTERIO PBLICO y otro; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria: MANDARON que consentida y/o
ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO; GONZALES CAMPOS; CABELLO ARCE

ACCIN DE AMPARO - ABUSO DEL DERECHO POR LOS EJECUTORES

COACTIVOS
Los ejecutores coactivos no pueden escudarse en el artculo 119 del Cdigo
Tributario para obtener impunidad en sus funciones irregulares, ya que por otra
parte en el artculo 103 in fine de la Magna Ley se dispone que "La
Constitucin no ampara el abuso del derecho".
Exp. N 2127-98
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 119
Lima, ocho de febrero de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en
su dictamen de fojas ochentitrs a ochenticinco; por los fundamentos de la
recurrida; y, CONSIDERANDO Adems: Primero.- Que, si bien es cierto el
demandante nicamente invoca la violacin de sus derechos constitucionales
referidos a la libertad de empresa y al trabajo, ello no es bice para que este
Tribunal en aplicacin del principio jurdico consagrado en el Artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, conocido con el antiguo aforismo
"Iura novit curia", aplique el derecho que corresponda luego de apreciar los
hechos expuestos por las partes; Segundo.- Que, en el presente caso el A-quo
declar fundada la demanda incoada debido a que la Ejecutoria Coactiva
demandada procedi a ejecutar coactivamente una deuda cuya reclamacin no
haba sido resuelta; Tercero.- Que, a fojas ocho y nueve se aprecian las
notificaciones de multa, advirtindose que stas se efectuaron el veintisiete de
diciembre de mil novecientos noventisis y no el diecisis de diciembre de mil
novecientos noventisis como indica la demandada en su escrito de apelacin;
siendo oportuno indicar que la reclamacin est bien dirigida por cuanto se
reclama una determinacin de multa, emitida por la Municipalidad, ergo, la
reclamacin excluye la participacin del Ejecutor Coactivo, ya que ste slo
puede actuar cuando existe una deuda exigible conforme a lo previsto en el
Artculo 115 inciso a) del Cdigo Tributario; Cuarto.- Que, los Ejecutores
Coactivos no pueden escudarse en la disposicin del Artculo 119 del Cdigo
Tributario para obtener impunidad en sus funciones irregulares, ya que por otra
parte en el Artculo 103 in fine de la Magna Lex se dispone que " La
Constitucin no ampara el abuso del derecho"; y no puede ser de otra forma
porque los derechos constitucionales estn en un plano superior a cualquier
otra disposicin normativa, siendo que por ello mismo, los Artculos 1 y 2 de
la Ley N 23506 preceptan que la Accin de Amparo resulta idnea para

asegurar la vigencia de los derechos constitucionales que se ven afectados por

cualquier autoridad o funcionario, teniendo como objeto reponer las cosas a su
estado anterior; Quinto.- Que, de la revisin de los autos se advierte que la
emplazada realiz los actos demandados sin la observancia del debido
proceso, derecho que a pesar de no haber sido invocado en la demanda se
debe restituir; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas cincuenticinco a cincuentinueve, su fecha treinta de julio de
mil novecientos noventiocho, que declara FUNDADA la demanda de Amparo
Constitucional promovida por OTTO EDGARDO OLIVAS GUERRERO en
representacin de la empresa "EL SABOR DE LA REPOSTERIA SOCIEDAD
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA", contra la Ejecutora Coactiva de la
Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; con lo dems que contiene; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea se publique
en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO; GONZALES CAMPOS; CABELLO ARCE
Exp. N 2127-98
Lima, once de marzo de mil novecientos noventinueve.
AUTOS y VISTOS; y ATENDIENDO: A que, advirtindose de Autos que
al emitirse la resolucin de fecha ocho de febrero de mil novecientos
noventinueve, corriente a fojas noventicinco y noventisis, se ha incurrido en
error evidente, el mismo que es subsanable, puesto que la parte resolutiva de
dicha resolucin, al confirmar la sentencia apelada de fojas cincuenticinco y
cincuentinueve, su fecha treinta de julio de mil novecientos noventiocho, que
declara fundada la demanda de Amparo Constitucional; errneamente consigna
nombre distinto al del actor, por ello, de conformidad a lo que taxativamente
establece el Artculo cuatrocientos siete del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a las acciones de garanta, en virtud a lo preceptuado en el
Artculo trigsimo tercero de la Ley nmero veinticinco mil trescientos
noventiocho: INTGRESE la Sentencia de Vista, su fecha ocho de febrero de
mil novecientos noventinueve, glosada a fojas noventicinco y noventisis, en su
parte resolutiva en el extremo que dice: "CONFIRMARON la sentencia apelada
de fojas cincuenticinco a cincuentinueve, su fecha treinta de julio de mil
novecientos noventiocho, que declara FUNDADA la demanda de Amparo
Constitucional promovida por OTTO EDGARDO OLIVAS GUERRERO"; por lo
que ENTINDASE QUE DEBE DECIR: "CONFIRMARON la sentencia apelada
de fojas cincuenticinco a cincuentinueve, su fecha treinta de julio de mil
novecientos noventiocho, que declara FUNDADA la demanda de Amparo
Constitucional promovida por OTTO EDGARDO OLIVAS AGERO"; con lo
dems que contiene; debiendo formar la presente, parte integrante de la
presente resolucin.
SS. CHOCANO
GUADALUPE

POLANCO;

FLORES

VALCRCEL;

BARRERA

ACCIN DE AMPARO - TRIBUTOS CONFISCATORIOS MUNICIPALES

Son inaplicables las Ordenanzas de la Municipalidad de Lima nmeros 108-97
y 137-98 por establecer montos extremadamente elevados por conceptos de
arbitrios municipales, coligindose de ello un efecto confiscatorio en los
referidos tributos y contravinindose de esta forma el principio de la
razonabilidad de las leyes, no obstante que dichas ordenanzas fueron emitidas
siguiendo los causes formales que la ley exige.
Exp. N 1988-98 - Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 330
Lima, diecisis de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS EN DISCORDIA; odo el informe oral; de conformidad con lo
opinado por la seorita Fiscal Superior en su dictamen de fojas seiscientos
cuarentiocho y seiscientos cuarentinueve; y CONSIDERANDO: Primero.- Que,
la Accin de Amparo es una garanta constitucional que tiene por objeto el
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional y procede, aun en el supuesto que la violacin o
amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitucin,
caso en el que su inaplicabilidad se observar en el propio procedimiento;
Segundo.- Que, conforme a la doctrina de la materia, mediante la Accin de
Amparo se reconoce el Principio No Aplicacin de una disposicin legal cuando
sta supone amenaza, desconocimiento o lesiona un derecho o un inters
legtimo y directo de carcter constitucional, segn lo establece el Artculo
Tercero de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis; Tercero.- Que la
presente accin est dirigida a que el rgano jurisdiccional declare inaplicables
para los actores, tanto la Ordenanza Municipal nmero 108-97 -publicada el
veintisiete de marzo de mil novecientos noventisiete-, como la nmero 137-98
-publicada el veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho-, las que se
encuentran referidas a los importes a cobrarse por concepto de arbitrios
municipales de Limpieza Pblica, Serenazgo y Parques y Jardines Pblicos,
correspondientes a los aos mil novecientos noventisiete y mil novecientos
noventiocho; asimismo peticionan como consecuencia de la inaplicabilidad se
dejen sin efecto los recibos girados a los demandantes as como se reduzcan
los importes de las liquidaciones por arbitrios municipales correspondientes al
ejercicio gravable mil novecientos noventisis, expidindose nuevas
liquidaciones y devolvindose el exceso cobrado; Cuarto.- Que, si bien es
cierto la Constitucin Poltica en su Artculo ciento noventiuno, concordante con

el Artculo diez inciso 4) de la Ley nmero veinticinco mil ochocientos

cincuentitrs (Ley Orgnica de Municipalidades), establece que las
municipalidades ejerciendo su autonoma poltica, econmica y administrativa,
estn facultadas para crear, modificar y suprimir Contribuciones y tasas,
tambin lo es, que dicho poder tributario no puede ejercerse de manera
absoluta, pues ste se encuentra sujeto a los lmites que la Constitucin le
seala en garanta de todos los ciudadanos, respetando el Principio de
Reserva de la Ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona; Quinto.- Que, estando a lo anotado precedentemente, de los medios
probatorios adjuntados por los accionantes se evidencia palmariamente que los
montos determinados por concepto de arbitrios municipales son
extremadamente elevados y exceden notoriamente los lmites previstos en el
Artculo sesentinueve del Decreto Legislativo nmero setecientos setentisis
-Ley de Tributacin Municipal- modificado por la Ley nmero veintisis mil
setecientos veinticinco, coligindose un efecto confiscatorio en los referidos
tributos, contraviniendo el principio de razonabilidad de las leyes as como lo
establecido en el Artculo setenticuatro de la Norma Suprema del Estado;
Sexto.- Que, si bien la ordenanza cuestionada ha sido emitida siguiendo los
cauces formales que la ley exige, se advierte que la emplazada no ha actuado
con razonabilidad, situacin que se torna ms evidente al tener las personas
sobre las que recae el cuestionado pago, la condicin de pensionistas con
ingreso mnimo, constituyendo por ende, los recibos, rdenes y resoluciones de
pago, materializacin de amenaza suficiente de afectacin de los derechos
constitucionales alegados, dada las atribuciones coactivas que posee todo
Gobierno Local, de ah que de no ser amparada la presente accin, ello
conllevara a avalar normas atentatorias de estos derechos; Stimo.- Que, en
cuanto al extremo referido a la devolucin del exceso pagado, dicho extremo
resulta improcedente pues de un lado la presente va dada la peculiaridad que
tiene, no es la idnea para amparar dicho pedido; por otra parte, como lo
afirman los propios actores, dicha amenaza se encuentra ya consumada
encontrndose enmarcada en el inciso 1) del Artculo seis de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis; por estas consideraciones; CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas seiscientos trece a seiscientos dieciocho, su fecha
cuatro de setiembre de mil novecientos noventiocho, que falla declarando
FUNDADA en parte la demanda de fojas trescientos cinco y siguientes; en
consecuencia se declare INAPLICABLE para la asociacin demandante, los
efectos legales de las Ordenanzas nmeros ciento ocho-noventisiete y ciento
treintisiete-noventiocho, expedidas por la Municipalidad de Lima Metropolitana;
por lo que DJESE SIN EFECTO las resoluciones de determinacin, las
Liquidaciones de Arbitrios, as como las Resoluciones de Ejecucin Coactiva
que corren en autos; e IMPROCEDENTE la demanda en el otro extremo; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea, se publique
en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO; GONZALES CAMPOS; BARRERA GUADALUPE
EL VOTO DEL SEOR VOCAL
GUADALUPE, ES COMO SIGUE:

DIRIMENTE

DOCTOR

BARRERA

Que, por los propios fundamentos de la resolucin que antecede, ME

ADHIERO al voto de los seores Vocales Muoz Sarmiento y Gonzales
Campos.
DR. FELIPE BARRERA GUADALUPE
Vocal
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEORA VOCAL CABELLO ARCE, ES
COMO SIGUE:
VISTOS; Primero.- Que, conforme lo seala el numeral dos del Artculo
doscientos de la Constitucin Poltica del Per, la Accin de Amparo procede
contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin; Segundo.- Que la Accin de Amparo constituye una va
especialsima diseada para suplir las deficiencias del sistema ante la
inoperancia de todos los dems trmites procesales, su objeto es dar un
remedio rpido ante el peligro de un dao inmediato e irreparable, que pudiera
originar la desproteccin de los derechos constitucionales de los justiciables;
Tercero.- Que, en virtud de ello, el Juzgador debe de pronunciarse si
efectivamente existi violacin o amenaza de los derechos constitucionales
alegados y si stos se produjeron por accin u omisin de actos de
cumplimiento obligatorio de parte del demandado; Cuarto.- Que, las
pretensiones contenidas en el escrito de demanda y que se detallan a fojas
trescientos cinco y trescientos seis, constituyen en sustancia asuntos
relacionados con la promulgacin y aplicacin por parte de la Municipalidad de
Lima, de las Ordenanzas Municipales nmeros 108-97 y 137-98
respectivamente y que lindan en estricto con la legalidad de los arbitrios
municipales establecidos por la demanda en los mencionados dispositivos as
como, con el carcter tcnico, econmico y financiero sobre los que se
sustentan; Quinto.- Que, siendo ello as, la accin de garanta constitucional del
amparo no constituye la va idnea para conocer situaciones como las
descritas mxime si en el transcurso del proceso no se ha podido cuestionar
cmo el ejercicio de las facultades inherentes del municipio demandado para
expedir Ordenanzas Municipales haya transgredido en forma directa los
derechos constitucionales alegados y menos an, que en la aplicacin de las
indicadas ordenanzas se hubiere violado flagrantemente estos derechos
aludidos por los demandantes; Sexto.- Que, al respecto debe tenerse presente
tambin que el cuestionamiento directo de una ordenanza municipal a travs
de una Accin de Amparo resulta jurdicamente imposible por mandato expreso
del numeral 2 del Artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica, resultando
viable nicamente por la va de la accin de inconstitucionalidad consagrado en
el numeral 4 del referido artculo; Stimo.- Que, por otro lado y en el supuesto
que mediante la presente accin se pretendiera cuestionar indirectamente las
Ordenanzas Municipales nmeros 108-97 y 137-98 aduciendo el ejercicio de
control difuso consagrado en el segundo prrafo del Artculo 138 de la
Constitucin Poltica del Estado, por resultar incompatibles con preceptos
constitucionales expresos, es necesario establecer que ello debe ser probado y

acreditado indubitablemente con el objeto de demostrar la certidumbre del

derecho constitucional que se busca proteger; as como la existencia de un
derecho constitucional translcido, evidente, que haga necesario recurrir a la
presente va especial y extraordinaria en reemplazo de las dems vas
procesales que la legislacin adjetiva le concede a riesgo de desvirtuar la
naturaleza excepcional y residual de la presente Accin de Amparo; por estas
consideraciones; MI VOTO es por que se CONFIRME la demanda en el
extremo que se declara IMPROCEDENTE la demanda y se REVOQUE en el
extremo que declara fundada la demanda DEBINDOSE declarar la misma
IMPROCEDENTE.
DRA. ROSA MARA CABELLO ARCE
Vocal

TRIBUNAL FISCAL
IMPUESTO A LOS ANUNCIOS Y PROPAGANDA

IMPUESTO A LOS ANUNCIOS Y PROPAGANDA

El impuesto municipal a los anuncios y propagandas se encuentra derogado
desde el 1 de enero de 1994, resultando nulas las rdenes de pago emitidas en
base al citado impuesto.

Exp. Reg. N 2259-95 - Lima

Materia
Apelante

:
:

Licencia de Anuncios y Publicidad

Compaa Nacional de Cerveza S.A.

Dictamen N 002
Seor:
COMPAA NACIONAL DE CERVEZA S.A., debidamente representada
por el Sr. Juan Alberto Malpartida del Pozo, interpone recurso de apelacin de
puro derecho al amparo de lo dispuesto en el Artculo 151 del Cdigo
Tributario contra las rdenes de Pago Ns. 136-95-MCP-DGATR-DAT, 137-95MCP-DGATR-DAT y 139-95-MCP-DGATR-DAT, expedidas el 27 de enero de
1995 por la Municipalidad Provincial del Callao sobre Licencias de Anuncios y
Propaganda, correspondiente a 1994.
Manifiesta la contribuyente que se interpone Recurso de Apelacin de
Puro Derecho debido a que el asunto que se discute versa exclusivamente
sobre la vigencia del Edicto N 014-91-MCP, emitido por la Municipalidad
Provincial del Callao y publicado el 13 de diciembre de 1991, el cual regula la
Licencia de Anuncios y Propaganda.
Seala que se le notificaron las rdenes de Pago Ns. 136-95-MCPDGATR-DTA, 137-95-MCP-DGATR-DTA y 139-95-MCP-DGATR-DTA en las
cuales se le requiere el pago de la Licencia de Anuncios y Propaganda
correspondiente al ejercicio de 1994. Adjunta asimismo los Informes Ns. 90, 91
y 92-95-MPC-DGAJ emitidos por la Oficina General de Asesora Jurdica de la
Municipalidad Provincial del Callao, en los que se indica la remisin de las
citadas rdenes de Pago (debidamente certificadas por la Administracin) y se
precisa que el asunto en controversia trata sobre cuestiones de puro derecho.
Aduce la contribuyente que el cobro requerido en las indicadas rdenes
de Pago es indebido, por cuanto el referido tributo, regulado por el Edicto N
014-91-MCP, se encuentra derogado por el Decreto Legislativo N 776, Ley de
Tributacin Municipal, desde el 1 de enero de 1994.
Seala -entre otros argumentos- que la Primera Disposicin Final del
Decreto Legislativo N 776, deroga los Artculos 91 y 92 de la Ley Orgnica
de Municipalidades, Ley N 23853, referidos a la Potestad Tributaria de las
Municipalidades para el cobro de determinados tributos, entre los que se
encuentra la Licencia de Anuncios y Propaganda. Agrega adems, que el
INDECOPI se ha pronunciado al respecto en el mismo sentido.
Del anlisis del caso de autos y de las normas pertinentes, debemos
sealar lo siguiente:

En primer lugar, respecto a la apelacin interpuesta, el presente recurso

materia de grado constituye una apelacin de puro derecho, de conformidad
con lo dispuesto en el Artculo 151 del Cdigo Tributario, debido a que el
asunto en controversia trata sobre la vigencia o no del Edicto N 014-91-MPC
expedido por la Municipalidad Provincial del Callao y que regula la Licencia de
Anuncios y Propaganda.
En lo que se refiere al ordenamiento legal aplicable, el segundo prrafo
del artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 dispone que los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de stas dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la Ley,
en concordancia con lo estipulado en el numeral 3 del Artculo 192 de dicha
Carta Magna. De la misma manera, el segundo prrafo de la norma IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario seala que los Gobiernos Locales,
mediante Edicto, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones,
arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdiccin y
con los lmites que seala la Ley.
Asimismo, la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, aprobada por
Decreto Legislativo N 771, tambin vigente a partir del 1 de enero de 1994,
establece, en su Artculo 2 lo siguiente:
Artculo 2.- "El Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido
por:
I.

El Cdigo Tributario

II.

Los Tributos siguientes:

1.

Para el Gobierno Central:

...................
2.
Para los Gobiernos Locales: los establecidos de acuerdo a la Ley
de Tributacin Municipal.
3.

Para otros fines:

....................
En consecuencia quedan derogados todos los dems tributos,
cualquiera sea su denominacin y destino, diferentes a los expresamente
sealados en este artculo.
Los derechos correspondientes a la explotacin de recursos naturales,
concesiones u otros similares se rigen por las normas legales pertinentes."
Como se puede observar, la Ley Marco seala en su Artculo 2 punto II,
numeral 2, que los Tributos de los Gobiernos Locales son lo establecidos de
acuerdo a la Ley de Tributacin Municipal; y en consecuencia estn derogados

todos aquellos que no estn creados conforme lo precepta el marco jurdico

de la citada Ley de Tributacin Municipal.
Al respecto, cabe sealar que la Ley que establece el marco jurdico
aplicable a la potestad tributaria de los Gobiernos Locales, es el Decreto
Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal, vigente a partir del 1 de enero
de 1994.
Dicho cuerpo de leyes estipula en su Primera Disposicin Final, literal v),
la derogacin de los Artculos 91 y 92 de la Ley N 23853, referidos a las
potestades tributarias de las municipalidades.
En tal sentido, el Decreto Legislativo N 776 antes citado, prescribe un
nuevo marco normativo para la creacin de contribuciones y tasas municipales.
En este orden de ideas, el Artculo 68 del mismo dispositivo legal,
seala taxativamente, cules son los supuestos en los que las municipalidades
se encuentran facultadas para la creacin de tasas. El inciso e) del indicado
artculo dispone lo siguiente: "Otras licencias: son las tasas que debe pagar
todo aquel que realice actividades sujetas a fiscalizacin o control municipal,
con el lmite establecido en el Artculo 67."
El citado Artculo 67 precisa que, "En ningn caso las municipalidades
podrn cobrar tasas por la fiscalizacin o control de actividades sin autorizacin
legal expresa para ejercer dicha funcin, conforme a lo establecido en la Ley
Orgnica de Municipalidades y en normas con rango de Ley."
Conforme a las normas transcritas, las municipalidades a partir del 1 de
enero de 1994 slo pueden cobrar licencias por el desarrollo de actividades
cuya fiscalizacin o control estuvieran expresamente autorizados, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica de Municipalidades u otras
normas con rango de Ley.
A mayor abundamiento cabe sealar, que la Ley Orgnica citada, en su
artculo 65, indica que son funciones de las municipalidades en materia de
acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva:
"18.- Regular y autorizar la ubicacin de avisos luminosos, publicidad
comercial y propaganda poltica."
Conforme se puede apreciar del texto anterior, el numeral 18 del Artculo
65 de la Ley Orgnica de Municipalidades no autoriza expresamente a los
gobiernos locales a fiscalizar o controlar los elementos publicitarios y
propaganda.
En tal sentido, al no existir norma expresa que otorgue dichas
facultades, al efectuar el cobro por expedir la Licencia de Anuncios y
Propaganda, se incumple con lo dispuesto en el Artculo 67 de la Ley de
Tributacin Municipal -Decreto Legislativo N 776- y se contraviene lo dispuesto
en el Artculo 2, punto II, numeral 2 de la Ley Marco del Sistema Tributario

Nacional. Decreto Legislativo N 771; quedando en consecuencia, derogada la

citada Licencia a partir del 1 de enero de 1994.
De acuerdo a los fundamentos sealados, soy de opinin que se declare
fundada la apelacin de puro derecho interpuesta y nulas las rdenes de Pago
Ns. 136-95-MCP-DGATR-DAT, 137-95-MCP-DGATR-DAT y 139-95-MCPDGATR-DAT.
Salvo mejor parecer.
Lima, 24 de enero de 1996
Resolucin N 120-3-96
Lima, 24 de enero de 1996
Visto el recurso de apelacin de puro de derecho presentado al amparo
de lo dispuesto por el Artculo 151 del Cdigo Tributario por COMPAA
NACIONAL DE CERVEZA S.A., debidamente representada por el seor Juan
Alberto Malpartida del Pozo, contra las rdenes de Pago Ns. 136-95-MCPDGATR-DAT, 137-95-MCP-DGATR-DAT y 139-MCP-DGATR-DAT, expedidas el
27 de enero de 1995 por la Municipalidad Provincial del Callao, sobre Licencia
de Anuncios y Propaganda correspondientes al ejercicio gravable de 1994;
CONSIDERANDO:
Que el recurso presentado constituye una apelacin de puro derecho
interpuesto al amparo del Artculo 151 del Cdigo Tributario vigente, aprobado
por Decreto Legislativo N 773, en el que se discute la vigencia del Edicto N
014-91-MPC promulgado por la Municipalidad Provincial del Callao que regula
la Licencia de Anuncios y Propaganda en dicha provincia;
Que la recurrente aduce que el cobro requerido en las rdenes de Pago
antes citadas resulta indebido, por cuanto el Edicto N 014-91-MCP fue
derogado por el Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal,
desde el primero de enero de 1994; sustentndose, en consecuencia, en una
norma que no se encontraba vigente;
Que, el artculo 74, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica del Per
de 1993 dispone que los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de stas dentro de su jurisdiccin y con los
lmites que seala le Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del
artculo 192 de dicha Carta Magna;
Que el Artculo 2 de la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional,
Decreto Legislativo N 771, en su numeral II.2, dispone que los tributos para los
Gobiernos Locales son los establecidos por la Ley de Tributacin Municipal,
indicndose a continuacin que se encuentran derogados todos los dems

tributos, cualesquiera sea su denominacin y destino, diferentes a los

expresamente sealados en el referido artculo;
Que asimismo, la Primera Disposicin Final, inciso v), del Decreto
Legislativo N 776 deroga los Artculos 91 y 92 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 23853, referidos a la potestad tributaria de las
municipalidades;
Que adems, el Artculo 68 del referido dispositivo enumera cules son
los supuestos en los que las Municipalidades se encuentran facultadas para
crear tasas, precisndose en el inciso e) de dicho artculo que las otras
licencias que pueden ser cobradas por estas entidades son aquellas tasas que
deben pagarse por quienes realicen actividades sujetas a fiscalizacin o control
municipal, con el lmite establecido en el Artculo 67;
Que en este sentido, el artculo 67 dispone que en ningn caso las
municipalidades podrn cobrar tasas por la fiscalizacin o control de
actividades sin autorizacin legal expresa para ejercer dicha funcin, conforme
a lo establecido en la Ley;
Que el numeral 18 del Artculo 65 de la citada Ley Orgnica no autoriza
expresamente a los gobiernos locales a fiscalizar o controlar los elementos
publicitarios y propaganda;
Que del examen de las normas anteriormente citadas puede concluirse
que la Licencia de Anuncios y Propaganda exigida por la Municipalidad
Provincial del Callao, se encuentra derogada, en consecuencia, las rdenes de
Pago emitidas resultan nulas, al haberse expedido al amparo de una norma
que careca de vigencia al 1 de enero de 1994;
De acuerdo al dictamen de la vocal seora Benites Mendoza, cuyos
fundamentos se reproducen;
Con los seores Parra Rojas, Benites Mendoza e Indacochea Gonzlez
a quien llamaron para completar la sala;
RESUELVE:
Artculo Primero.- DECLARAR FUNDADO el recurso de apelacin de
puro derecho interpuesto por la recurrente y en consecuencia nulas las
rdenes de Pago Ns. 136-95-MCP-DGATR-DAT, 137-95-MCP-DGATR-DAT y
139-95-MCP-DGATR-DAT.
Artculo Segundo.- DECLARAR, de acuerdo con el Artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente Resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase al Concejo Provincial del Callao.

PARRA ROJAS
Vocal
BENITES MENDOZA
Vocal
INDACOCHEA GONZLEZ
Vocal

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE

LA PROPIEDAD INTELECTUAL
PUBLICIDAD VERAZ Y AVISO RECTIFICATORIO
COMPETENCIA DESLEAL
PUBLICIDAD COMERCIAL
PUBLICIDAD COMERCIAL

PUBLICIDAD VERAZ Y AVISO RECTIFICATORIO

El tribunal desarrolla el concepto de anlisis superficial, que debe ser aplicado
al momento de hacer la evaluacin de los anuncios publicitarios, a la que se
refiere el segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N 691.

Asimismo, se establecen los criterios a tener en consideracin para ordenar la

publicacin de avisos rectificatorios.
Expediente 187-95.CCD/Indecopi
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETNECIA
Resolucin 052-96-TRI-SDC/Indecopi
Fecha de Publicacin: 03 de octubre de 1996
Procedencia :
Comisin de Represin de la Competencia Desleal
Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciados:
Cuarzo Publicidad S.A.

Liofilizadora del Pacfico S.R.LTDA., Omniagro S.A.

Materia
:
Publicidad en Defensa del Consumidor
Infraccin al Principio de Veracidad
Aviso Rectificatorio
Publicidad Alimentos
Publicidad Medicinas
Anlisis Superficial del Anuncio
Actividad
:
Fabricacin de Productos Farmacuticos, Sustancias
Qumicas Medicinales y Productos Botnicos
Lima, 18 de setiembre de 1996.
I.

ANTECEDENTES

La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la

Competencia Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia
Desleal -en adelante la Comisin- inici un procedimiento de oficio contra las
empresas Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda., Omniagro S.A. -en adelante
Liofilizadora y Omniagro- y Cuarzo Publicidad S.A. -en adelante Cuarzo- por los
anuncios publicados en los diarios El Comercio, La Repblica, Expreso y
Gestin los das 10, 11, 12 y 18 de diciembre de 1995, respectivamente; en la
edicin N 471 de la revista SOMOS distribuida con el diario el Comercio, el da
16 de diciembre de 1995; y por los anuncios televisivos difundidos desde
diciembre de 1995, promocionando su producto "MANAXX J. GOLD". En las
referidas piezas publicitarias, se afirmaba, entre otras cosas, que el
mencionado producto es (i) "Especial para fumadores", (ii) "Estimula sus
defensas y reduce los riesgos del tabaco", (iii) "El nuevo Manaxx J. Gold es
extracto liofilizado de ua de gato reforzado con vitaminas C y E de reconocida
accin cardiovascular y anticancergena, en dosis adecuadas para fumadores
(...)"; y (iv) "Este producto contiene antioxidantes de reconocido valor
anticancergeno"; adems, en los anuncios televisivos antes mencionados se

inclua un cuadro mostrando la "accin mutagnica de la orina del fumador"

como consecuencia del consumo del producto mencionado.
Ante el requerimiento de la Secretara Tcnica de la Comisin, para que
Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo demostraran la veracidad de las afirmaciones
vertidas en las piezas publicitarias, el 19 de diciembre de 1995, las referidas
empresas presentaron copia de los estudios que presuntamente sustentaban
las afirmaciones materia de la denuncia.
La Secretara Tcnica, emiti un primer informe de fecha 22 de enero de
1996, en relacin a las consultas efectuadas sobre el tema materia de la
denuncia a: la Comisin Farmacolgica de Salud, la Comisin Ad-hoc de la
Sociedad Peruana de Cardiologa, y al doctor Peter Greenwald (Director de la
Divisin de Prevencin y Control del Cncer del Departamento de Salud y
Servicios Humanitarios de los Estados Unidos de Amrica); estableciendo que
Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo carecen an de sustento cientfico para
publicitar su producto como que tiene propiedades preventivas contra el cncer
y otras enfermedades cardiovasculares, as como para determinar en qu dosis
las referidas vitaminas actan como anticancergenas. Asimismo, en el referido
informe se opin que la informacin presentada por Liofilizadora, Omniagro y
Cuarzo no sustenta las propiedades teraputicas y/o preventivas atribuidas a la
Uncaria Tomentosa en procesos cardiovasculares o contra los efectos del
tabaco y que los investigadores concuerdan en sealar que para que las
vitaminas C y E acten como antioxidantes son necesarias mayores dosis a las
contenidas en dicho producto, requirindose adems estudios sobre la ua de
gato en el tratamiento de la arteriosclerosis; no existiendo evidencias concretas
que permitan concluir que la ua de gato o las vitaminas C y E reduzcan el
riesgo de contraer cncer como consecuencia de fumar.
El 23 de enero de 1995, mediante Resolucin N 2, se notific a
Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo, formalizando el inicio del Procedimiento y
para que efectuasen los descargos correspondientes, ordenndoseles tambin
el cese preventivo de cualquier publicidad donde se pudiera dar a entender al
consumidor que el producto MANAXX J. GOLD tiene propiedades teraputicas
y/o preventivas contra algn riesgo generado por el consumo de tabaco (cncer
o enfermedades cardiovasculares).
El 31 de enero de 1996, en un segundo informe de la Secretara Tcnica
de la Comisin, en base a las cartas cursadas por el profesor Carroll E. Cross,
M.D. (miembro de la Food and Drug Administration, Advisory Committee on
Pulmonary an Allergy Drugs de la Facultad de Medicina de la Universidad de
California, Davis) y por el Instituto de Enfermedades Neoplsicas, y en base al
informe conjunto emitido por el Instituto de Enfermedades Neoplsicas, el
Centro de investigacin en Cncer "Maes Heller" y la Sociedad Peruana de
Cancerologa; se lleg a establecer que no se conocan estudios sobre la ua
de gato y las mencionadas vitaminas en el sentido que curen o reduzcan la
incidencia de enfermedades cardiovasculares y cncer vinculados con el
consumo de tabaco; por el contrario, se sugera a partir de anlisis clnicos que
dichas vitaminas podran promover el cncer y otros efectos nocivos
(hemorragia cerebral), y que, si bien existan estudios sugiriendo que la

vitamina E podra reducir la "incidencia general de enfermedades cardacas en

grandes poblaciones", an no se haba establecido la dosis adecuada a tales
fines.
Cuarzo, en su escrito de descargo de fecha 02 de febrero de 1996,
sostuvo que los anuncios materia de la denunciada no daban a entender que el
consumo de dicho producto era una alternativa para dejar de fumar. Por otro
lado, afirm la existencia de estudios cientficos de las vitaminas C y E
relacionados con la prevencin del cncer y enfermedades cardiovasculares y
de los efectos inmuno-estimulantes de la Uncaria Tomentosa. Finalmente,
sostuvo que el producto MANAXX J. GOLD contena las mencionadas
vitaminas en dosis recomendadas por la F.D.A. (United States Food and Drug
Administration) y por la United States Food and Nutrition Brand.
Por su parte, Liofilizadora y Omniagro, en su escrito de fecha 02 de
febrero de 1996, sostuvieron que los fumadores activos y pasivos presentan un
dficit de vitaminas C y E; que existen estudios cientficos que avalan los
beneficios de dichas vitaminas en la lucha contra el cncer y otras
enfermedades cardiovasculares y que MANAXX J. GOLD contiene la dosis
recomendada por las entidades estadounidenses mencionadas en el prrafo
anterior.
El 12 de marzo de 1996, mediante Resolucin N 017-96-C.P.D., la
Comisin declar fundada la denuncia seguida de oficio contra las empresas
Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda, Omniagro S.A. y Cuarzo Publicidad S.A., por
infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, sancionndolas con una
multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, convirtiendo en definitiva
la medida cautelar dictada mediante Resolucin N 2 de fecha 23 de enero de
1996, disponiendo la publicacin de la resolucin final en el Diario Oficial "El
Peruano" y ordenndoles publicar tres anuncios rectificatorios en el diario "El
Comercio" segn el texto que incluyeron.
La Comisin consider que la publicidad materia de denuncia puede dar
a entender al consumidor que el producto MANAXX J. GOLD reduce los
riesgos de contraer cncer y enfermedades cardiovasculares generadas por el
consumo de tabaco.
La Comisin consider tambin que est prohibido promocionar dicho
producto como que tiene propiedades teraputicas, al estar inscrito en el
Registro Sanitario de Alimentos del Ministerio de Salud como alimento, en
virtud del artculo 60 del Decreto Ley N 17505 (Cdigo Sanitario) y de la
Resolucin Directoral N 2643 SS/DIGEMID/DERN/DA.
De la revisin de la documentacin presentada por las empresas
denunciadas as como de las consultas efectuadas por la Secretara Tcnica, la
Comisin consider que el estado actual de las investigaciones respecto a las
propiedades teraputicas y/o preventivas de la Uncaria Tomentosa y de las
vitaminas C y E en relacin al cncer y a las enfermedades cardiovasculares,
se encuentran an en una etapa incipiente, razn por la cual, dicha publicidad
deba prescindir de afirmaciones categricas.

Por ltimo, la Comisin consider que no se acredit debidamente que

las dosis de vitamina C y E que contiene el producto MANAXX J. GOLD sean
las adecuadas para fumadores; as en opinin de la Comisin, la frase "... en
dosis adecuadas para fumadores" no es veraz, porque segn un artculo
publicado en la revista Antioxidant Vitamins Newsletter (N 9, de julio de 1994),
el mismo que fuera adjuntado como prueba por las propias Liofilizadora y
Omniagro, mostraba recientes estudios que indicaban que la actual dosis de
vitamina C recomendada para fumadores era inadecuada. Asimismo, el estudio
del doctor Peter Greenwald M.D., si bien es cierto, sugiere la posibilidad de que
la vitamina E tenga propiedades teraputicas contra el cncer pulmonar, stas
operaran de ser consumidas en dosis mayores a las encontradas en
compuestos multivitamnicos, como en el presente caso, o en dietas.
El 20 de marzo de 1994, Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo, interpusieron
sus recursos de apelacin contra la referida Resolucin N 017-96-CPD. de la
Comisin. En su apelacin, Liofilizadora y Omniagro, se limitaron a sealar que
interponan el recurso por no encontrar la Resolucin fundada, reservndose el
derecho de presentar sus argumentos oportunamente, lo cual no hicieron en su
oportunidad.
Por su parte, Cuarzo apela argumentando que, a su entender, la
informacin proporcionada por ella a lo largo del procedimiento sustenta las
afirmaciones contenidas en los anuncios publicitarios de MANAXX J. GOLD;
que las propiedades que son materia de la publicidad del producto no son
atribuidas a ste sino a las vitaminas C y E; que el informe presentado
conjuntamente por el Instituto de Enfermedades Neoplsicas y otros se
contradice a s mismo; que las dosis de vitaminas C y E que el producto
MANAXX J. GOLD contiene son las recomendadas (y hasta superiores) por la
Food and Nutrition Board del U.S. National Research Council y la U.S. Food
and Drug Administration; y que es opinin generalizada del pblico y prensa en
general que la Uncaria Tomentosa posee las propiedades que sostienen tiene
MANAXX J. GOLD.
El 25 de julio de 1996, las empresas Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda. y
Omniagro S.A. solicitaron el uso de palabra para informar oralmente, el cual fue
concedido con fecha 6 de agosto de 1996; la diligencia no se realiz segn lo
previsto por no haber asistido ninguna de las partes sin excusarse previamente.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN.

Las cuestiones en discusin son las siguientes:

a)
Si debe declararse la improcedencia de la apelacin de
Liofilizadora y Omniagro, al no haber sido debidamente fundamentada.
b)
Si, en base a la interpretacin superficial que establece el
segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 para juzgar las
piezas publicitarias, y a partir de los mensajes publicitarios difundidos y que son
materia del procedimiento, el consumidor ha sido inducido a error sobre las

caractersticas y propiedades del producto MANAXX J. GOLD (cuyo contenido

incluye Uncaria Tomentosa y las vitaminas C y E), en contravencin al principio
de veracidad recogido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.
c)
Si corresponde, en el presente caso, ordenar la publicacin de
avisos rectificatorios.
III.
III.1.
Omniagro.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN.

La improcedencia de la apelacin de Liofilizadora del Pacfico y

El primer prrafo del artculo 99 del Texto Unico Ordenado de la Ley de

Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto
Supremo N 002-94-JUS dice: "El recurso de apelacin se interpondr cuando
la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas
producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse
a la misma autoridad que expidi la resolucin para que eleve lo actuado al
superior jerrquico".
El artculo 367 del Cdigo Procesal Civil, cuerpo legal de aplicacin
supletoria para los procedimientos administrativos segn lo prescrito en su
Primera Disposicin Final, dice: "... La apelacin o adhesin que no
acompaen el recibo de tasa, se interpongan fuera del plazo, no tengan
fundamento o no precisen el agravio, sern de plano declaradas inadmisibles o
improcedentes, segn sea el caso. El superior tambin puede declarar
inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se han cumplido los
requisitos para su concesin. En este caso, adems, declara nulo el
concesorio".
En base a las normas citadas entre tanto Liofilizadora y Omniagro se
limitaron a plantear su recurso de apelacin, sin fundamentarlo, corresponde a
esta Sala declarar improcedente la apelacin y nulo el concesorio de la misma
as como todos los actos procesales derivados del mismo.
III.2 Interpretacin de las piezas publicitarias materia de este
procedimiento.
Siendo improcedente la apelacin de Liofilizadora y Omniagro, cabe slo
analizar la apelacin interpuesta por Cuarzo, debiendo la Sala pronunciare
sobre el fondo de las cuestiones en discusin.
En el segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 se
establece que "Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho
que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del
mensaje publicitario".
En este artculo se establece el criterio base para el anlisis de los
anuncios publicitarios. Al momento de juzgar un anuncio debe obrarse de
manera anloga a como lo hace un consumidor.

Sin embargo, el trmino "superficial" no puede interpretarse en el sentido

de una actitud descuidada o irresponsable del consumidor. La norma no ha
querido referirse a que los consumidores actan de manera totalmente
irracional y poco interesada en la informacin que la publicidad ofrece para la
toma de decisiones de mercado. Por el contrario, lo que la norma ha querido
significar es que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo y profundo del
anuncio, no lo lee con ojos cientficos ni tcnicos ni se dirige a verificar y
auscultar con detalle y rigor cada una de la afirmaciones e informaciones
contenidas en el mismo. Superficial no es, en la norma, sinnimo de
descuidado, sino antnimo de profundo. De lo contrario querramos decir que
se debe proteger a consumidores poco racionales o irresponsables en sus
decisiones. Ello implicara un estndar inadecuado que forzara a la publicidad
a ser excesivamente detallista, a la vez de privar al publicista de los elementos
subjetivos ligados a su creatividad y a la posibilidad de ejercer persuasin por
medios lcitos. El mandato de la norma es pues que no se puede analizar, por
ejemplo, la violacin del principio de veracidad, con un anlisis experto y
detallado, ni detenindose un tiempo excesivo en leer y analizar el mensaje
publicitario, sino de la manera en que lo analizara un consumidor razonable,
puesto ante las circunstancias.
De esta manera, los anuncios publicitarios debern ser juzgados
atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira, al
sentido comn y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que stas
sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas,
complejas o forzadas. De varias interpretaciones posibles, se debe preferir
aquella que surge ms naturalmente a los ojos del consumidor, al que se le
pide un anlisis mnimo, sin exigir que se trate de un anlisis sofisticado o para
el que se requiere ser un experto.
Por otro lado el asumir que el consumidor realiza un anlisis poco
profundo no implica decir que el consumidor tiene un comportamiento ingenuo
frente a la publicidad. Los consumidores son conscientes que el mensaje
publicitario es un "testimonio de parte interesada", es decir, que se formula con
la intencin de vender. Los consumidores son conscientes que las frases,
expresiones o informacin contenida en un anuncio han sido incluidas con la
intencin de inducir el consumo del bien y servicio ofertado, y que, por tanto, el
anunciante y el publicista suelen colocar dichas expresiones al lmite y que
suelen contener exageraciones susceptibles de ser identificadas por el
consumidor como tales. Lo exigible es que el mensaje se d en un contexto de
competencia entre los proveedores limitada por la buena fe que impone un
deber mnimo de lealtad para con el consumidor respecto a las afirmaciones
que se formulan.
Esto no implica que no se deba considerar que el consumidor acta con
un escepticismo natural frente a las afirmaciones contenidas en el mensaje
publicitario.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala debe analizar cul es la

impresin o la informacin que el consumidor termina teniendo al observar la
campaa publicitaria materia de la denuncia.
Las frases "Especial para fumadores" y "Estimula las defensas y reduce
los riesgos del tabaco", llevan a un consumidor razonable a considerar que el
producto MANAXX J. GOLD tiene caractersticas especiales que la diferencian
de otras uas de gato liofilizadas existentes en el mercado, y que esas
diferencias permiten a los fumadores obtener ventajas o beneficios que no
pueden ser obtenidos de otros derivados de ua de gato disponibles en el
mercado, precisamente porque se trata de un producto especial para
fumadores.
Adems, la referencia a que se trata de ua de gato "...reforzada con
vitaminas C y E de reconocida accin cardiovascular y anticancergena, en
dosis adecuadas para fumadores" y que el producto contiene antioxidantes
"...de reconocido valor anticancergeno" no slo refuerza la idea anteriormente
mencionada (ser un producto que ofrece beneficios especiales para
fumadores), sino que explicita concretamente estos beneficios como la
reduccin de riesgos cardiovasculares y de sufrir cncer. El uso en las dos
frases de la palabra "reconocido" indicara al consumidor que existe un cierto
nivel de consenso en que los efectos anunciados se dan. Esto no quiere decir
que las afirmaciones deban ser interpretadas como que el producto cura el
cncer con certeza o que elimina el riesgo de contraer tales enfermedades,
sino de que tienen por efecto la reduccin (no eliminacin) de los riesgos
sealados.
Bajo el anlisis llevado a cabo, un consumidor razonable, en condiciones
normales, podra considerar que:
(i)
El producto MANAXX J. GOLD tiene propiedades especiales para
fumadores que no son ofrecidas por los derivados comunes de ua de gato,
por lo menos en el mismo grado. Siendo que la diferencia anunciada respecto
de los otros productos es que incluye vitaminas C y E, puede esperarse que el
consumidor piense que ello hace la diferencia y,
(ii)
Las propiedades especiales a las que se refiere la publicidad son
aquellas que resultan en una reduccin o compensacin de los riesgos
adicionales que asumen los fumadores, por consumir tabaco, de sufrir
enfermedades cardiovasculares y cncer.
Partiendo de estas premisas, lo que corresponde es determinar si
efectivamente la denunciada ha acreditado la veracidad de las mismas durante
el procedimiento.
III.3. Infraccin del principio de veracidad que debe regir en la actividad
publicitaria.
El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 consagra
el principio de veracidad en la publicidad comercial al sealar q7ue "los

anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o

indirectamente o por omisin, ambigedad o exageracin, puedan inducir a
error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del producto,
el precio y las condiciones de venta".
As, el anuncio no debe contener informacin falsa o ambigua y el
anunciante debe estar en la capacidad de demostrar, en cualquier momento,
con los medios que sean ms apropiados, la veracidad de sus afirmaciones en
funcin de lo que el consumidor entender de su mensaje, teniendo en cuenta
el criterio de anlisis establecido en el segundo prrafo del artculo 2 del
Decreto Legislativo N 691, arriba sealado y que ha sido analizado en detalle
por Sala.
Sobre este particular, Cuarzo sostiene que, a su entender, la informacin
proporcionada por ella a lo largo del procedimiento sustenta las afirmaciones
contenidas en los anuncios publicitarios de MANAXX J. GOLD y que las
propiedades que son materia de la publicidad del producto no son atribuidas a
la ua de gato, sino a las vitaminas C y E que se le han aadido, las cuales
estn contenidas en el mencionado producto en las dosis recomendadas (y
hasta superiores) por la Food and Nutrition Board del United States National
Research Council y la United States Food and Drug Administration.
En opinin de esta Sala, de los actuados se aprecia que, a la fecha,
ninguna de las denunciadas ha cumplido con acreditar suficientemente que las
supuestas propiedades atribuidas en los anuncios al producto MANAXX J.
GOLD o a alguno de sus componentes encuentren un correlato fctico
comprobable, deducindose, ms bien, de los descargos hechos por dichas
empresas, que las mismas admiten que an es necesario continuar con las
investigaciones cientficas para poder afirmar categricamente la existencia de
dichas propiedades.
Por el contrario, ha quedado demostrado, por los diversos informes
presentados a solicitud de la Secretara Tcnica, que no existen razones ni
fundamentos suficientes para afirmar categricamente que la Uncaria
Tomentosa o las vitaminas C y E tengan las propiedades que se les atribuye en
los anuncios materia del procedimiento, aun en las dosis contenidas en el
producto MANAXX J. GOLD.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que las dosis de vitaminas C y E que
seala la Food and Nutrition Board del United States National Research
Council y la United States Food and Drug Administration son recomendadas
por estas instituciones como suplemento alimenticio, mas no como sustancia
teraputica o preventiva.
Esto es especialmente claro cuando analizamos las referencias a que es
"especial para fumadores" pues nada en el expediente permite demostrar que
el producto en cuestin sea mejor (ni peor) para los fumadores que cualquier
ua de gato comn y corriente.

As mismo obra, a fojas 128 y siguientes del expediente, un artculo

presentado en la Revista Antioxidant Vitamins Newsletter, N 9, de julio de
1994, en el cual se seala que recientes descubrimientos habran confirmado
estudios que indicaban que la actual dosis de vitamina C recomendada para
fumadores (Recommended Daily Allowance) sera inadecuada.
Cuarzo sostienen tambin que en el informe presentado conjuntamente
por el Instituto de Enfermedades Neoplsicas, el Centro de Investigaciones en
Cncer "Maes Heller" y la Sociedad Peruana de Cancerologa, estas
instituciones se contradicen cuando, por un lado, afirman que "no hay evidencia
de que las vitaminas C y E puedan tener algn efecto preventivo o curativo del
cncer en los fumadores o de cualquier otro cncer" y, por otro, que "la
evidencia al respecto
es inconsistente, contradictoria
y hasta
contraproducente".
Sobre este punto, esta Sala entiende del informe presentado por las
referidas instituciones, que no puede afirmarse categricamente nada, ni a
favor ni en contra, sobre las propiedades profilcticas de las vitaminas C y E
respecto de las enfermedades generadas por el consumo de tabaco, y que no
existe ninguna contradiccin entre las frases del referido informe, citadas por
Cuarzo en su apelacin.
Por ltimo, Cuarzo seala en su apelacin que es opinin generalizada
del pblico y la prensa que la Uncaria Tomentosa posee las propiedades que
sostienen tiene MANAXX J. GOLD y acompaan diversos recortes
periodsticos al respecto.
Sobre esto ltimo, debemos decir que los mencionados recortes se
refieren a opiniones sobre el potencial de la Uncaria Tomentosa para el
tratamiento de diversas enfermedades, y que no constituyen afirmaciones
categricas al respecto de la reduccin de riesgo de contraer enfermedades
derivadas del consumo del tabaco (cardiovasculares y cncer), como es el
caso de las frases contenidas en la publicidad materia de este procedimiento.
As, resulta claro para esta Sala que no est demostrado que el aadir
vitaminas C y E a la ua de gato establezca una diferencia respecto de otros
productos similares respecto de los riesgos de sufrir enfermedades
cardiovasculares o cncer, menos an para personas que ven incrementados
dichos riesgos por el hecho de consumir tabaco.
III.4.

La publicacin de avisos rectificatorios.

El inciso 16.4 del artculo 16 del Decreto Legislativo N 691 dice: "El
incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dar
lugar a una o ms de las siguientes sanciones: 16.4 Rectificacin Publicitaria.
En este caso la rectificacin se har mediante un comunicado oficial del
Consejo Nacional de Supervisin de la Publicidad (CONASUP), el cual ser
publicado tres das consecutivos en uno de los diarios de mayor circulacin
nacional, por cuenta del infractor...".

Las funciones del referido CONASUP corresponden hoy a la Comisin

de Represin de la Competencia Desleal del Indecopi y, en consecuencia, a
esta Sala.
De la norma citada se puede deducir que la aplicacin de esta sancin
queda a discrecin del rgano competente para resolver, correspondiendo a
esta Sala su revisin como segunda y ltima instancia administrativa.
A pesar de no haber sido invocado en particular en la apelacin de
Cuarzo, esta Sala considera pertinente referirse a la conveniencia o no de
ordenar la publicacin de anuncios rectificatorios y, en este orden de ideas, se
pasa a analizar algunos elementos de juicio importantes para ser tomados en
cuenta al momento de resolver.
Si bien es cierto, tal como ha quedado demostrado a lo largo del
procedimiento, que no se puede afirmar categricamente que la Uncaria
Tomentosa o las vitaminas C y E tengan las propiedades preventivas de
enfermedades cardiovasculares o de cncer para los fumadores, la Sala debe
considerar los efectos que un aviso rectificatorio tendra en el mercado, en
especial considerando las condiciones de incertidumbre que rodean el tema.
Esta Sala ha llegado a la conclusin de que no se pueden formular
afirmaciones categricas sobre las cualidades teraputicas de MANAXX J.
GOLD. Pero ello no quiere decir que la Sala haya concluido que tales
cualidades no puedan existir. El producto ua de gato y los propios efectos
anticancergenos de las vitaminas C y E estn sujetos a una continua
investigacin de cuyos resultados an no es posible llegar a ninguna
conclusin contundente.
No estamos frente a un caso en el que ha quedado demostrada con
certeza la falsedad de las afirmaciones publicitarias. Slo estamos frente a un
caso en el que ha quedado demostrada la irresponsabilidad de los denunciados
de ofrecer como ciertas, caractersticas desconocidas en el producto que
ofrecen. El engao no est en presentar como verdadero lo que es falso, sino
como cierto lo que es incierto o desconocido.
Por su naturaleza, un aviso rectificatorio, adems de una sancin, de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 16.4 del artculo 16 del Decreto Legislativo
N 691 antes de su modificacin por el artculo 14 del Decreto Legislativo N
807, es una forma de corregir el efecto residual que la informacin engaosa
pueda haber dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la
publicacin de un aviso rectificatorio se debe evaluar la necesidad de plantearlo
como sancin y su idoneidad para corregir la distorsin creada en el mercado,
pero adems se debe tambin evaluar la posibilidad de que el aviso
rectificatorio cree una distorsin mayor a aquella que pretende corregir.
Esto implica que para ordenar la publicacin de una aviso rectificatorio
debe evaluarse el potencial efecto que el mismo puede tener en la mente de
los consumidores. Para ello debe hacerse un anlisis anlogo al que hace el
propio artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 respecto al anlisis superficial,

es decir poco profundo, que el consumidor har del aviso, con la salvedad que
el consumidor no lo analizar como un testimonio de parte (como ocurre con la
publicidad) sino como la decisin de un tercero imparcial como el Indecopi.
Frente a esta circunstancia, la pregunta que surge es si el aviso
rectificatorio, dada la circunstancia de incertidumbre existente sobre las
propiedades de la ua de gato, no tendr un efecto ms distorsionante an que
la publicidad que trata de corregir. Ello porque su publicacin podra llevar al
consumidor, que realizar un anlisis poco profundo del mismo, a pensar no
slo que no hay certidumbre sobre los efectos de la ua de gato, sino de que
existe por el contrario certidumbre de que la ua de gato es un fraude o un
engao. Esto podra perjudicar a otros productores de derivados de ua de
gato que s cumplen con publicitar su producto haciendo las salvedades
necesarias y mostrando la cautela recomendable, y que seran necesariamente
afectados por la rectificacin propuesta, sin haber causado el problema que la
motiva. La Sala, para tal efecto, evalu el aviso rectificatorio redactado por la
Comisin, as como otras redacciones alternativas, constatando en este caso
concreto los riesgos de que el mensaje genere una distorsin en la percepcin
del problema por parte de los consumidores.
Si a ello aadimos que, como consecuencia de la medida cautelar
dictada por la Comisin en primera instancia, la campaa en discusin se
difundi por un plazo breve, con lo que el efecto residual en la mente de los
consumidores no es significativo, y que el consumo del producto no tiene
efectos secundarios o dainos que podran evitarse informando
adecuadamente a los consumidores, no parece como razonable para la Sala
ordenar la publicacin de un anuncio rectificatorio.
Lo que Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo deben hacer es ajustar sus
campaas publicitarias a presentar las propiedades de sus productos
ofreciendo como ciertas las ventajas que se conocen con certeza, y como
inciertas las propiedades sobre las que existen incertidumbre. De lo contrario
se estara atentando contra la buena fe del consumidor.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

PRIMERO: Declarar improcedente la apelacin interpuesta por

Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda y Omniagro S.A. y declarar la nulidad del
concesorio de la apelacin en la parte en que se refiere a la apelacin de las
empresas mencionadas, as como la de todos los actos procesales que se
deriven de ella.
SEGUNDO: Confirmar la Resolucin N 017-96-C.P.D. de fecha 19 de
marzo de 1996, de la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de
la Competencia Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, revocndola en el extremo referido a la publicacin de avisos
rectificatorios.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, considerar que la presente resolucin constituye

precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes

principios:
a)
En el extremo que, interpretando el artculo 2 del Decreto
Legislativo N 691, establece que el trmino "anlisis superficial" no debe
entenderse como un anlisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario,
como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo
y profundo del anuncio, no siendo exigible un anlisis experto y detallado del
mismo. As, los anuncios debern ser juzgados atendiendo a su contenido y al
significado que el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las
palabras, frases y oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que
recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefirindose de
varias interpretaciones posibles, aquella que surge ms naturalmente a los ojos
del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor
asume, frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes que ingenua
al considerar las expresiones en l contenidas como testimonio de parte de
quien pretende inducirlo a consumir un bien o servicio, siendo vlida la
exageracin publicitaria siempre que no vulnere el principio de buena fe
comercial.
b)
Al momento de ordenar la publicacin de un anuncio rectificatorio
debe evaluarse, adems del potencial efecto residual que la campaa haya
podido dejar en la mente de los consumidores, los eventuales efectos nocivos
que el propio aviso rectificatorio generar en el mercado, de acuerdo con el
mismo criterio de apreciacin superficial establecido en el segundo prrafo del
artculo 2 del Decreto Legislativo N 691, aplicado segn la interpretacin
establecida en el inciso a) de este precedente, y teniendo en cuenta,
adicionalmente, que el consumidor recibir el mensaje del aviso rectificatorio no
como una opinin interesada de parte sino como la de una autoridad
independiente y competente como es Indecopi.
4
CUARTO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
Resolucin as como de la Resolucin de Primera Instancia al Directorio de
Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de
Zevallos Madueo, Jorge Vega Castro y con el voto singular de Jos Antonio
Payet Puccio.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL JOS ANTONIO PAYET PUCCIO
ES EL SIGUIENTE:
Concuerdo con la Sala en todos los extremos de la Resolucin, salvo en
la parte en que se refiere a la medida de publicidad rectificatoria ordenada por
la Comisin. Considero que la Resolucin de primera instancia debi ser
confirmada tambin en este extremo. En mi opinin, en este caso la

rectificacin publicitaria se justifica tanto si se la considera como una sancin a

una conducta ilcita como si se la concepta como un medio para corregir los
efectos residuales generados por la publicidad.
El artculo 16.4. del Decreto Legislativo 691 tal como estaba vigente en
el momento de cometerse la infraccin conceba los anuncios rectificatorios
como una sancin, la mxima existente entonces en un contexto en el que las
multas que poda imponer la autoridad eran muchas veces poco significativas
frente a la gravedad de una infraccin y la magnitud de sus efectos.
Considero que la gravedad de la falta cometida por los denunciados
justifica la sancin de anuncios rectificatorios impuesta. La publicidad que es
objeto de sancin se dirigi a los fumadores -un grupo especialmente
vulnerable- para afirmar enfticamente que el producto anunciado tena
determinadas propiedades que reducan los riesgos de cncer y enfermedades
cardiovasculares causados por el consumo de tabaco. En el expediente los
anunciantes no han podido probar la veracidad de su afirmacin. Por el
contrario, la evidencia indica que no existe certeza respecto a las propiedades
del producto anunciado. Ello demuestra una abierta despreocupacin por la
salud de los consumidores por parte de las empresas denunciadas -una
irresponsabilidad, como la llama la Resolucin de la Sala- que justifica
plenamente sancionar a estas empresas exponindolas frente a los
consumidores mediante la publicacin de anuncios rectificatorios.
La sancin de rectificacin que impuso la Comisin no slo es
justificable desde un punto de vista moral, sino que tambin contribuye a
desincentivar conductas como la observada por las empresas denunciadas.
Una sancin como la de anuncios rectificatorios, que expone al infractor ante
los consumidores, puede lograr un efecto disuasorio con mucho mayor
efectividad que las sanciones pecuniarias. Esto es especialmente cierto
teniendo en cuenta que la multa mxima que poda imponer la Comisin de
acuerdo con la legislacin vigente al momento de la infraccin era de 4 UIT,
cifra insignificante si se compara con el presupuesto publicitario empleado por
muchas empresas.
En este caso, los denunciados han realizado una publicidad que
pretende transmitir a los fumadores una falsa certidumbre de que con el
consumo del producto anunciado es factible reducir los riesgos de salud
provenientes del hbito de fumar. Es de inters pblico que los fumadores sean
conscientes de la magnitud de los riesgos de salud que asumen -por ello la
publicidad de cigarrillos es objeto de una regulacin especial- y, por ello, es
tambin de inters pblico desincentivar manifestaciones publicitarias
engaosas o falsas que desvirten los efectos buscados por la regulacin de la
publicidad sobre el tabaco. En consecuencia, desde este punto de vista
tambin resulta justificado imponer la medida de rectificacin publicitaria.
No obstante, ste no es el nico criterio a tener en cuenta. Como lo
seala acertadamente la Resolucin de la Sala, los anuncios rectificatorios
deben ser analizados tambin desde el punto de vista de los efectos
correctivos que puedan tener respecto del efecto residual dejado por la

publicidad infractora en la mente de los consumidores, y para ello, se debe

tomar en consideracin la posibilidad de que el anuncio rectificatorio cree una
distorsin mayor que la que se pretende corregir. Sin embargo, en mi opinin,
la Mayora de la Sala no ha evaluado adecuadamente ni el efecto residual de la
publicidad infractora ni el potencial efecto distorsionador de un anuncio
rectificatorio.
Respecto de lo primero, considero que el efecto residual de una
publicidad no puede juzgarse sin tener en cuenta el tipo de producto de que se
trata y la magnitud de los daos que pudieran derivar de la distorsin generada
en la percepcin de los consumidores. No se trata slo del nivel de engao que
se pudiera haber generado, sino de los efectos dainos que pudieran resultar
de esa distorsin. A mayor la magnitud del dao que se pudiera generar, menor
la distorsin requerida para justificar una rectificacin. En este caso, la
distorsin causada con la publicidad sobre el Manaxx J. Gold tienen un efecto
potencial considerable sobre la salud de los consumidores. Por ello, el estndar
para juzgar la necesidad de ordenar un aviso rectificatorio debe ser ms
exigente que respecto de otro tipo de productos.
De otro lado, considero que al analizar los potenciales efectos de
distorsin que pudiera generar un anuncio rectificatorio, la Mayora no aplica
adecuadamente el estndar del consumidor razonable enunciado en la propia
Resolucin. De acuerdo con este patrn, "los anuncios deben ser juzgados
atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira, al
sentido comn y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que stas
sugieren o afirman, sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas,
complejas o forzadas". Tratndose de avisos rectificatorios, se debe tener en
cuenta, adems, "que el consumidor recibir el mensaje del aviso rectificatorio
no como una opinin interesada de parte sino como la de una autoridad
independiente y competente como es Indecopi".
En mi opinin, de ese patrn se desprende que un consumidor
razonable entender de un aviso rectificatorio lo que el aviso dice, y no otra
cosa. No me explico, por ello, cmo es que mis colegas de la Sala pueden
concluir que la publicacin de un anuncio indicando que la publicidad de
Manaxx J. Gold ha sido sancionada por presentar como comprobado o
definitivo lo que slo es posible o incierto, podra llevar a los consumidores
razonables "a pensar no slo que no hay certidumbre sobre los efectos de la
ua de gato, sino de que existe por el contrario certidumbre de que la ua de
gato es un fraude o un engao". En mi opinin la publicacin de un aviso
rectificatorio no tendra el efecto distorsionador que la Mayora ha considerado
existente y, por tanto, este riesgo no tiene la magnitud suficiente como para
dejar de lado la publicacin de avisos rectificatorios.

COMPETENCIA DESLEAL

El tribunal declara que no constituyen casos que caen bajo la esfera del
Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, los
casos de competencia prohibida por el sistema legal, sea que se trate de una
prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea que se
trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o
licencias previstas en la ley para tal efecto.
En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser
declaradas improcedentes.
Expediente 061-95-CPCD/Indecopi
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Resolucin 053-96-TRI-SDC/Indecopi
Fecha de Publicacin: 03 de octubre de 1996
Procedencia :

Comisin de Represin de la Competencia Desleal

Denunciante :

Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. -

Denunciado :

Llama Gas S.A.

Emhi

Materia
:
Competencia Prohibida
Procedencia de Denuncia
Actividad

Competencia Desleal

Venta al por menor de combustible para automotores

Lima, 18 de setiembre de 1996.

I.

ANTECEDENTES

El 26 de mayo de 1995, la Empresa Multinacional de Hidrocarburos EMHI

-en adelante EMHI- formul denuncia ante la Comisin de Supervisin de la
Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, actual Comisin de
Represin de la Competencia Desleal -en adelante la Comisin- contra la
empresa Llama Gas S.A. -en adelante Llama Gas- por la comisin de los actos
de competencia desleal descritos en los artculos 8, 9, y 17 del Decreto Ley N
26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
EMHI sostiene que Llama Gas viene infringiendo el artculo 17 del
Decreto Ley N 26122, referente al aprovechamiento de una ventaja
competitiva ilcita y significativa, obtenida mediante la infraccin de las leyes, al
dedicarse a la venta de Gas Licuado de Petrleo (GLP) como combustible
automotor sin la correspondiente autorizacin de la Direccin de Fiscalizacin

de Hidrocarburos (DFH) de la Direccin General de Hidrocarburos (DGH) del

Ministerio de Energa y Minas (MEM), violando as la Cuarta Disposicin
Transitoria del Reglamento de Comercializacin de Gas Licuado de Petrleo,
aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM del 11 de enero de 1994, donde
se seala que "Mientras se establezca la normatividad correspondiente, la
Direccin General de Hidrocarburos podr autorizar en forma transitoria la
instalacin experimental de gasocentros, siempre y cuando se cumplan los
estndares internacionales de seguridad y preservacin ambiental". Asimismo,
EMHI sostiene que el hecho denunciado estara comprobado ya que la DFH
sancion por ste a Llama Gas mediante Resolucin Directoral N 119-94EM/DFH del 29 de diciembre de 1994, cuya copia de publicacin en el Diario
Oficial El Peruano de fecha 7 de enero de 1995 adjunta a la denuncia.
De otro lado, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 9 del
Decreto Ley N 26122, referente a los actos de engao, pues induce a error a
los consumidores sobre las ventajas realmente ofrecidas sobre su producto y
prestaciones, al aparentar contar con todas las medidas de seguridad que
demandan los estndares internacionales para el expendio de GLP a vehculos
automotores, lo que da como resultado un servicio inseguro y el expendio en
cantidades inverificables para el consumidor.
Por ltimo, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 8 del
Decreto Ley N 26122, referente a los actos de confusin, en tanto bajo su
sistema ilegal de distribucin hace creer al pblico que es permitido, pudiendo
as ofrecer su producto a un precio menor al de sus competidores con el mismo
sistema que distribuye el GLP para uso domstico.
El 19 de julio de 1995 se llev a cabo una visita inspectiva en el local de
Llama Gas ubicado en la Tablada de Lurn, donde se apreci cmo un vehculo
ingres a las instalaciones de la planta expendindosele GLP (la boleta de
venta y gua de remisin constan en autos) y a dos vehculos (taxis) a los
cuales se les suministr GLP. Inquirido por el funcionario de Indecopi, el
administrador de la planta manifest que lo apreciado se trataba de una
situacin excepcional motivada por la escasez de GLP y con el propsito de
ayudar a los conductores desabastecidos, manifestando su propsito de no
comercializar en adelante GLP para vehculos hasta obtener la autorizacin
correspondiente de la DFH y que normalmente se dedica al envasado de GLP
para uso domstico en cilindros de 10 y 45 kilos, cumpliendo con las normas de
seguridad correspondientes a tal fin, encontrndose a la espera que la DGH
emita las regulaciones para el expendio de GLP para vehculos y los requisitos
para obtener su autorizacin. El mismo da se realiz una visita inspectiva en el
local de Llama Gas ubicado en el distrito de Independencia, donde se
abasteci de igual manera a un vehculo (taxi) con GLP, cuya boleta de venta
consta en autos, as como a otros vehculos que buscaban proveerse.
El 14 de agosto de 1995, Llama Gas present sus descargos indicando
que es una empresa autorizada por la DGH para envasar y comercializar GLP
a granel y que, en tanto el expendio de GLP a vehculos automotores es una
modalidad de la comercializacin de GLP a granel, resulta que la imputacin
que se le hace referente a la violacin de la Cuarta Disposicin Transitoria del

reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM es infundada.

Asimismo, sostiene que, como planta envasadora que es, est tcnicamente
preparada para ofrecer el servicio garantizando las condiciones de calidad,
cantidad y seguridad adecuadas pues se le exige legalmente y cuenta con
medidas de seguridad mayores a las internacionalmente exigidas para los
gasocentros, los cuales se instalan en zonas donde las plantas envasadoras no
podran estar. Por ltimo, Llama Gas indica que ante la Resolucin Directoral
N 119-94-EM-DGH/DFH del 29 de diciembre de 1994, ha interpuesto recurso
de reconsideracin, por lo cual todava no puede afirmarse que ha violado la
ley.
El 4 de setiembre de 1995, la Secretara Tcnica de la Comisin
present un informe adjuntando copias del registro de Plantas Envasadoras de
GLP (versin actualizada al 31 de mayo de 1995) enviadas por la DGH, en las
cuales se poda apreciar que la nica empresa con inscripcin para funcionar
como gasocentro piloto era EMHI.
El 5 de setiembre de 1995, mediante oficio N 864-95-EM-DGH/DFH, la
DGH indic que los hechos que fueran puestos en su conocimiento (se refiere
a lo denunciado por EMHI ante la Comisin) podran constituir infracciones a
los Reglamentos de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, indicando que los
procedimientos por infraccin a los reglamentos aprobados por Decretos
Supremos nmeros 01-94-EM y 053-93-EM deben seguirse ante dicho rgano.
El 12 de setiembre de 1995, mediante Resolucin N 12, la Comisin
resolvi suspender la tramitacin del procedimiento hasta que la DGH emita el
respectivo pronunciamiento sobre las infracciones a las disposiciones
contenidas en el reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM que
habra cometido Llama Gas. La DGH comunic a la Comisin mediante oficio
N 1272-95-EM-DGH/DFH del 16 de noviembre de 1995 que, careciendo Llama
Gas de autorizacin para expender GLP a vehculos automotores, se ha
encontrado y se encuentra imposibilitada de actuar como gasocentro, por lo
que la comercializacin irregular e informal del citado combustible deviene en
infraccin a lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria del reglamento
aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM, dejando as libre al Indecopi para
evaluar dichos actos de acuerdo con las normas pertinentes.
El 5 de diciembre de 1995, mediante Resolucin N 096-95-C.P.C.D., la
Comisin declar improcedente la denuncia formulada por EMHI, orden remitir
copias de lo actuado a la Comisin de Libre Competencia para que tome
conocimiento de los hechos referidos a la existencia de una nica autorizacin
a favor de la misma para operar como gasocentro en el pas y ofici a la DGH
para que tome conocimiento de la resolucin y adopte las medidas que estime
pertinentes.
La Comisin consider que al no haber, la empresa denunciada,
obtenido la autorizacin debida de la DGH para el expendio de GLP a
vehculos automotores, su actitud est dentro del supuesto de la competencia
prohibida, con lo cual resulta incompetente para resolver sobre la materia. La
Comisin consider que la competencia prohibida se presenta cuando por ley o

por acuerdo de voluntades se prohbe, a todos o a algunos sujetos, el ejercicio

de una determinada actividad econmica, de forma tal que en estos casos se
considera ilcito el ejercicio mismo de la actividad, incluso si la misma se realiza
con total pulcritud y correccin. La Comisin consider que dentro del concepto
de competencia prohibida se encuentra aquella que ocurre cuando un sujeto
realiza una determinada actividad econmica sin cumplir con los requisitos que
la Administracin exige para poder desarrollarla; siendo que tales requisitos
pertenecen ms a la disciplina del acceso al mercado que a la de la
competencia desleal (el resaltado es nuestro).
Este criterio ha sido tomado como precedente en el expediente N 1394-C.R.C.D. seguido por la Asociacin Peruana de Empresas Areas - APEA
contra la Fuerza Area del Per - FAP y Transportes Areos Nacionales Selva TANS.
En particular, respecto del artculo 17 del Decreto Ley N 26122,
referente a la explotacin de una ventaja competitiva ilcita y significativa
obtenida mediante la infraccin de las leyes, la Comisin consider que resulta
aplicable slo en tanto estando permitida la concurrencia dentro de una
determinada actividad econmica, uno de los competidores obtiene alguna
ventaja competitiva de carcter significativo como consecuencia de la violacin
de las normas que regulan dicha actividad, tal como se seala en el referido
artculo, mas no en aquellos casos, como el presente, donde lo ilcito es el
ejercicio mismo de la actividad econmica.
El 5 de enero de 1996, EMHI interpuso recurso de apelacin contra la
resolucin de la Comisin, sealando que la venta de GLP a vehculos
automotores est permitida por la legislacin especial de hidrocarburos y
reglamentado su acceso al mercado, pudiendo hacer las mismas gestiones
cualquier persona. Sostuvo adems que existe contradiccin en la resolucin
impugnada ya que, por un lado, la Comisin seala que para que un particular
pueda realizar la actividad econmica en cuestin es necesario, como paso
previo, cumplir con los requisitos contenidos en la legislacin sectorial
pertinente y, por otro lado, que la violacin de normas es de aplicacin
nicamente en aquellos supuestos donde, estando permitida la concurrencia en
una determinada actividad, uno de los competidores obtiene una ventaja
competitiva de carcter significativo, mas no en aquellos casos como el
presente donde lo ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica; as, si
dice que est permitida, por qu la Comisin concluye afirmando que en el
presente caso estamos ante una actividad prohibida.
El 15 de febrero de 1996 Llama Gas absolvi el traslado de la apelacin
expresando su conformidad con la resolucin de la Comisin y agregando que
en ningn momento ha infringido los artculos 8, 9 y 17 del Decreto Ley N
26122 ya que cuenta con autorizacin para la venta de GLP a granel.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN.

Esta Sala considera que debe determinar, como requisito previo para ver
el fondo del asunto, si la conducta de Llama Gas al desarrollar una actividad

econmica sin contar con la debida autorizacin extendida por la autoridad

competente (en este caso, la Direccin de Fiscalizacin de la Direccin General
de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas - DFH) para tal fin, ha
cometido actos de competencia desleal en perjuicio de EMHI y por tanto si la
denuncia es o no improcedente.
III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.
III.1. Competencia Ilcita, Competencia Desleal, violacin de los
derechos sobre Propiedad Industrial y Competencia Prohibida (absoluta y
relativa).
Esta Sala considera, que el fenmeno de la competencia ilcita se
manifiesta de tres maneras: (i) competencia desleal, (ii) violacin de los
derechos de propiedad industrial y (iii) competencia prohibida.
Lo que se busca con los actos de competencia desleal es potenciar a la
propia empresa a la vez que debilitar ilcitamente a las rivales, lo cual resulta
contrario a los principios que deben regir la actividad econmica y a la
Constitucin y las leyes reguladoras de dicha materia (KRESALJA R., Baldo.
"Comentarios al Decreto Ley N 26122 sobre represin de la Competencia
Desleal", en Revista de Derecho N 47, pg. 23. Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per).
En estos casos, de acuerdo al artculo 25 del Decreto Ley N 25868, Ley
de Organizacin y Funciones del Indecopi, corresponde a la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal velar por el cumplimiento de las normas
que sancionan las prcticas contra la buena fe comercial.
De otro lado, la competencia ilcita por violacin de los derechos de
propiedad industrial se configura cuando se vulnera esta forma de propiedad,
supuesto en el que los rganos competentes para actuar son la Oficina de
Signos Distintivos o la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas, segn el
caso, tal como lo establece la Primera Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial.
Por ltimo, como la tercera manifestacin de la competencia ilcita,
tenemos lo que la doctrina llama la competencia prohibida. Se trata de aquella
situacin en la que lo ilcito resulta ser el ejercicio mismo de la competencia. En
estos casos no se podr ejercer lcitamente determinada actividad econmica,
la cual se encuentra vedada jurdicamente.
Cuando la actividad econmica queda absolutamente prohibida,
estamos ante lo que se conoce ms propiamente como la competencia
prohibida absoluta, en la que habr algunos titulares especialmente autorizados
con el derecho de ofrecer los bienes y servicios de que se trate, cerrndose
jurdicamente el acceso a otros agentes econmicos, o la imposibilidad total de
que alguien ejerza la actividad. De manera similar, existen situaciones en las
cuales el legislador ha dispuesto el cumplimiento de ciertos requisitos como
presupuestos para la actuacin de los agentes econmicos en determinadas

reas del mercado, en cuyo caso el interesado estar impedido de realizar tal
actividad.
Esto puede ocurrir por diversas razones, atendiendo a la realidad y
caractersticas de la actividad de que se trate. Se trata de lo que se ha
denominado competencia prohibida relativa. En estos casos existe una
prohibicin legal de competir que, a diferencia del caso de la competencia
prohibida absoluta, puede ser superada mediante el cumplimiento de ciertos
requisitos exigidos normalmente ex-ante, es decir, con anterioridad al desarrollo
de la actividad, por la administracin.
El rol de las normas de competencia desleal es diferente al que tienen
las distintas normas que pueden establecer prohibiciones absolutas o relativas
de entrada al mercado. Mientras las sanciones que impone Indecopi por
infraccin a las normas de competencia desleal persiguen corregir actos que
distorsionan la competencia entre agentes autorizados a competir, las
prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado persiguen que las
empresas no accedan a dichos mercados a no ser que hayan cumplido con
determinados requisitos para hacerlo. El fin perseguido por la sancin de un
acto de competencia desleal es corregir una deformacin de la competencia,
mientras que en el caso de la competencia prohibida es la no competencia
mientras no se cumpla con los requisitos establecidos ex-ante.
Bajo este esquema la competencia desleal se presenta entre agentes
que, autorizados o no prohibidos de competir, compiten sin respetar las reglas
de lealtad impuestas por la buena fe. Pero en el caso de la competencia
prohibida debe recurrirse a otros medios para impedir que se siga compitiendo
(o para que se obtengan las autorizaciones para hacerlo), pues estas normas
pueden obedecer a un sin nmero de fines por objetivos diferentes a los que
conciernen a la competencia leal (razones sanitarias, de seguridad, etctera).
Sin embargo, lo dicho no implica la indefensin de aquellos agentes
econmicos que concurren en el mercado legtimamente, ni la impunidad de los
que deciden transgredir el ordenamiento legal; por el contrario, los que se
sientan afectados por la comisin de actos que falten a la prohibicin de
competir (en cualquiera de sus dos variables), debern recurrir en este caso a
la Polica Nacional, la Fiscala, y las dems autoridades encargadas del control
del acceso al desarrollo de la actividad prohibida, que resultaran las
autoridades competentes para estas materias, a fin de que los infractores sean
sancionados e impedidos de competir.
III.2. Aplicacin de los conceptos expuestos al presente caso; el
artculo 17 del Decreto Ley N 26122.
Esta Sala considera que de los actuados, particularmente de la
denuncia, de las actas de las inspecciones realizadas, de los oficios de la DGH
y de las declaraciones de la propia Llama Gas, se desprende que la misma ha
infringido las disposiciones contenidas en el reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 01-94-EM, al expedir GLP para vehculos automotrices sin la

debida autorizacin de la DFH. Sin embargo, debemos ahora determinar si tal

hecho puede o no tipificarse como un acto de competencia desleal.
En la resolucin objeto de la apelacin la Comisin ha concluido que la
realizacin de la actividad de gasocentro sin la autorizacin de la DFH no
tipifica un caso de competencia desleal, siendo, por el contrario, un caso de
competencia prohibida.
La Comisin, en su resolucin, considera que la competencia ilcita se
subdivide en competencia desleal, violacin de derechos de propiedad
industrial y competencia prohibida. Esta Sala considera que tal divisin es
vlida, aunque el tema de la competencia prohibida tiene otra arista: la
subdivisin en competencia prohibida absoluta y competencia prohibida
relativa, la cual ha sido explicada en el punto anterior, en el sentido que se
debe hacer una distincin segn se trate de que existe una prohibicin total del
acceso de los agentes econmicos a la actividad de que se trate o que la
prohibicin pueda ser superada cumpliendo con ciertos requisitos de acceso,
respectivamente.
EMHI sostiene en su apelacin que la resolucin de la Comisin es
contradictoria porque la operacin de un gasocentro no es una actividad
prohibida, la prueba de ello es que la misma desarrolla dicha actividad con una
autorizacin. As, segn EMHI, se trata de una actividad permitida pero para la
cual la empresa denunciada no ha obtenido la autorizacin pertinente de
acuerdo a las normas aplicables.
Efectivamente, es posible diferenciar entre actividades absolutamente
prohibidas y otras en las que lo que existe es una prohibicin de ejercerlas sin
autorizacin. Para determinar si el argumento de EMHI es o no vlido debemos
recurrir a los conceptos arriba expresados respecto del alcance del trmino
"competencia prohibida".
Un supuesto claro de lo que sera una competencia prohibida absoluta
es el que ocurre con la compra de la hoja de coca. A fin de combatir y controlar
el narcotrfico la ley ha concedido la exclusividad en la compra de la hoja de
coca de los campesinos a una empresa del Estado. Esto quiere decir que est
prohibido competir con esta empresa en dicha compra.
Si los narcotraficantes adquieren hoja de coca, la empresa estatal no
podr denunciar un acto de competencia desleal por violacin de normas, pues
no se trata de alguien que compite deslealmente, sino de alguien que no
debera estar compitiendo en dicho mercado; la sancin que corresponde no es
pues una multa por competencia desleal, sino que las autoridades competentes
impidan que siga desarrollando la actividad en el mercado. Este caso se
encuentra, obviamente, fuera del campo de accin de la Comisin.
En el caso que nos ocupa existe, sin embargo, una diferencia. Podran,
de acuerdo al marco legal vigente, existir otros competidores del gasocentro de
EMHI, siempre y cuando obtengan la autorizacin pertinente de la DFH. Pero la
diferencia no es, en realidad, fundamental en relacin a la esencia del

problema. Existe una prohibicin de competir relativa, est prohibido competir a

quienes no gozan de la autorizacin correspondiente, la que se exige por
razones de seguridad. Esta Sala considera que este caso debe, igualmente,
ser tratado como uno de competencia prohibida y no como uno de competencia
desleal.
Si bien el criterio expresado es aplicable a cualquier figura de las
contempladas en el Decreto Ley N 26122, cabe destacar la contenida en su
artculo 17, donde se establece: "Violacin de normas: Se considera desleal
valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de las leyes. La ventaja deber ser significativa."
Este precepto en particular debe ser destacado porque la infraccin de
las normas que reglan el acceso al mercado podra ser fcilmente confundida,
como de hecho sucede en el presente caso, con la violacin de las normas que
regulan la conducta de los sujetos que debidamente autorizados llevan a cabo
una actividad econmica.
As, analizando el artculo citado, tenemos que se considera desleal
valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin a las leyes, debiendo, adems, dicha ventaja, ser significativa.
Este precepto implica que, en ciertas circunstancias, adems de las
sanciones a que puede hacerse acreedora una persona o empresa por violar
una norma legal, es posible que la Comisin imponga una sancin adicional si,
al producirse la violacin de la norma, se est obteniendo una ventaja
competitiva ilcita significativa sobre los dems competidores.
En este contexto, el alcance del artculo 17 debe entenderse limitado a
casos en que agentes del mercado no impedidos de competir (o autorizados
para hacerlo) vulneran normas que les permiten seguir compitiendo en el
mercado pero obteniendo una ventaja competitiva ilcita significativa, y no el
caso de agentes del mercado que no deberan estar en la competencia. En
otras palabras, se trata de corregir una desviacin de consumidores que no
hubiera ocurrido si no se hubiera dado un acto de competencia desleal, y no el
caso de quien no est autorizado a vender bienes o suministrar servicios a
dichos consumidores y lo hace.
Este criterio es seguido por Tulio Ascarelli ("Teora de la concurrencia y
los bienes inmateriales", pg. 194) que seala "...esto no significa en absoluto
que sea necesariamente desleal (...) un acto slo porque sea ilcito a tenor de
las normas sobre la administracin pblica de la economa (...) y que por tanto
sea desleal la concurrencia, slo porque es realizada por quien ejerce una
actividad sin las necesarias autorizaciones y licencias frecuentemente dictadas
por nuestra legislacin, para la tutela de la salud pblica o por razones de
seguridad pblica, para la tutela del crdito o para la general del mercado."
Bajo los argumentos expuestos la Sala comparte la distincin llevada a
cabo por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, considerando
que nos encontramos frente a un caso de competencia prohibida relativa y no

frente a un caso de competencia desleal y que, por tanto, la denuncia

presentada debe ser declarada improcedente por no referirse a un acto que
pueda calificarse dentro del mbito de aplicacin del Decreto Ley N 26122,
tratndose en realidad de un caso que slo compete a la Direccin General de
Hidrocarburos como entidad encargada de velar por el respeto de las normas
de acceso establecidas para la operacin de gasocentros.
Adicionalmente, teniendo en cuenta la importancia que tiene el principio
establecido por la Comisin y ratificado por esta Sala, es pertinente establecer
como precedente de observancia obligatoria, de acuerdo a lo sealado en el
artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, la improcedencia de las denuncias
que se refieran a casos de competencia prohibida, sea absoluta o relativa,
remitindose copia de esta resolucin y la de la Comisin al Directorio del
Indecopi para que se proceda a su publicacin dentro de los alcances del
artculo mencionado.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

PRIMERO: Confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 096-95C.P.C.D. del 5 de diciembre de 1995, dictada por la Comisin de Supervisin
de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, actual Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, que declara improcedente la denuncia
presentada.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, considerar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122,
Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia
prohibida por el sistema legal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de
competir en un mercado determinado o sea que se trate de una prohibicin
relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias previstas en la
ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal
deben ser declaradas improcedentes.
TERCERO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la
presente resolucin as como de la resolucin de la Comisin al Directorio de
Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de
Zevallos Madueo, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge Vega Castro.

PUBLICIDAD COMERCIAL
El Tribunal precisa que, para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo
N 691 y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier
forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, "de manera indebida", las preferencias de los
consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda poltica y la
publicidad institucional, entendida esta ltima como aquella tiene por finalidad
promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa
elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre
otras.
Expediente 089-96-CCD/Indecopi
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Resolucin 096-96-TDC/Indecopi
Fecha de Publicacin: 23 de diciembre de 1996
Procedencia :

Comisin de Represin de La Competencia Desleal

Denunciante :

Productos Rema S.A.

Denunciado :

Luz Del Sur S.A.

Materia
:
Publicidad Comercial
Denigracin
Graduacin de la Sancin
Actividad
Elctrica

Publicidad en Defensa del Consumidor

Generacin, Captacin y Distribucin de Energa

Lima, 11 de diciembre de 1996

I.

ANTECEDENTES

El 25 de junio de 1996, Productos Rema S.A. denunci ante la Comisin

de Represin de la Competencia Desleal -en adelante la Comisin- a Luz del
Sur S.A. por infringir las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 691,
Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Admitida a trmite
la denuncia y presentados los descargos de Luz del Sur S.A., se realiz una
Audiencia de Conciliacin sin que las partes celebraran acuerdo alguno.
Posteriormente, la Comisin resolvi el procedimiento en primera instancia,
declarando fundada la denuncia por infraccin al artculo 7 del Decreto
Legislativo N 691 y sancionando a Luz del Sur S.A. con una multa de dos (2)

Unidades Impositivas Tributarias. Esta resolucin fue apelada por Productos

Rema S.A. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala.
A mayor abundamiento, el anuncio materia de denuncia consista en un
folleto distribuido con el recibo de consumo mensual de servicio elctrico de los
usuarios de Luz del Sur S.A., en cuya cartula apareca la imagen de un
enchufe triple universal de marca REMA, en proceso de combustin. Dicho
folleto se titulaba "Lo ms importante es su seguridad. Cmo prevenir
accidentes elctricos en su hogar", y consista en una serie de
recomendaciones para el mejor uso del servicio de suministro elctrico, entre
las cuales se mencionaba evitar "el uso de triples o extensiones".
Segn la denunciante, el anuncio en cuestin denigraba su producto,
haciendo pensar al consumidor que era, en s mismo, peligroso y de alto riesgo
para el hogar, inducindolo a evitar su compra y utilizacin, lo cual habra
afectado la produccin de la empresa en general.
Por su parte, como descargo, Luz del Sur S.A. sostuvo que haba
distribuido cien mil (100,000) ejemplares de dicho folleto a sus usuarios con el
recibo de consumo elctrico del mes de mayo de 1996. Asimismo, seal que
ste tena como nica finalidad "dar recomendaciones de seguridad en el hogar
para prevenir accidentes elctricos ocasionados por posibles desperfectos de
equipos o instalaciones interiores". Por otra parte, expres que la marca del
producto consignado en la cartula del folleto era casi imperceptible,
agregando que un enchufe triple universal era un producto de uso comn cuyo
diseo era similar entre las distintas marcas. As, manifest que la imagen
cuestionada se trataba de "la dramatizacin de un accidente" y que su posible
causa sera el desperfecto en el cable del producto. Finalmente, Luz del Sur
S.A. destac que la denunciante no haba acreditado que el referido anuncio le
hubiese causado un perjuicio.
En la Resolucin N 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996,
materia de impugnacin, la Comisin consider que "el riesgo de accidente
sera consecuencia de sobrecargar instalaciones con demasiados artefactos o
con productos de alto consumo elctrico" y que la apreciacin superficial de la
imagen del enchufe triple en proceso de combustin sera susceptible "de
generar una impresin inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple,
la cual podra afectar negativamente la imagen comercial de los mismos -esto
es, que el uso de dichos productos por s solo es riesgoso". Asimismo, seal
que para determinar la aplicacin de la sancin deba de tenerse en cuenta que
el anuncio materia de denuncia buscaba "principalmente informar a los
consumidores" y que la denunciante no haba acreditado el perjuicio econmico
que la difusin del referido anuncio presuntamente le haba ocasionado.
El 16 de agosto de 1996, Productos Rema S.A. interpuso recurso de
apelacin contra la Resolucin emitida por la Comisin por considerar que la
sancin impuesta a Luz del Sur S.A. resultaba irrisoria y por no haberse
pronunciado acerca del pedido de rectificacin publicitaria. Respecto de la
multa, seal que deba adoptarse como criterios para su graduacin la
magnitud y el grado de difusin del anuncio, el dao ocasionado a la imagen

comercial, la marca, el nombre comercial y el goodwill, as como el "tamao e

importancia" de la empresa infractora. En lo referido a la rectificacin
publicitaria, seal que ste era el medio idneo para reparar no slo la
impresin inexacta generada sobre la seguridad de los enchufes triples
universales, sino tambin el perjuicio que le haban ocasionado.
Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 1996, Luz del Sur S.A.
absolvi el traslado de la apelacin, conferido por esta Sala, sealando que el
folleto materia de denuncia era un aviso de servicio social que no tena como
finalidad publicitar enchufes triple universal, ni denigrar dicho producto para
obtener un beneficio particular. As, agreg que la imagen cuestionada era una
dramatizacin que persegua llamar la atencin del consumidor y que la marca
del producto era casi imperceptible. Por otra parte, seal que el folleto
distribuido no tena carcter comercial, razn por la cual la Comisin no tuvo
necesidad de aplicar "sanciones para disuadir". De otro lado, respecto al
presunto dao generado a la imagen comercial del producto de la denunciante,
aleg que ste no haba sido demostrado y, en relacin a la rectificacin
publicitaria, reiter que el folleto cuestionado no haba sido difundido en forma
masiva.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN.

De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los

antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar:
(i)
Si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comercial, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 691; o, de
no ser ste el caso, si se rige por las disposiciones establecidas en la Ley de
Competencia Desleal; y,
(ii)

Si la sancin impuesta es la adecuada.

III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN.

III. 1. Publicidad comercial.

Esta Sala considera pertinente para el caso determinar de antemano
cul es el mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691, esto es,
qu tipo de publicidad se rige por el mencionado Decreto Legislativo.
Al respecto, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 691 establece que la
"publicidad comercial" de bienes y servicios se rige por las normas contenidas
en dicha ley. Asimismo, una interpretacin concordada de los artculos 1 y 29
del Decreto Legislativo N 691, conjuntamente con las normas pertinentes
contenidas en el Decreto Ley N 25868 -Ley de Organizacin y Funciones del
Indecopi-, lleva a concluir que la citada Comisin y, en segunda instancia
administrativa, la presente Sala, son los nicos rganos funcionales de la
Administracin Pblica competentes para supervisar la "publicidad comercial"
que se difunda en territorio nacional.

De esta manera, tenemos que el universo de la publicidad que se

difunde diariamente en territorio nacional circunscribe un universo menor que la
ley denomina "publicidad comercial". Este ltimo -el universo de la publicidad
comercial- contiene los anuncios que deben regirse por los principios
contenidos en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y
cuya supervisin son de competencia exclusiva de la Comisin y de la presente
Sala. Por ello, en el presente caso, resulta necesario definir qu debe
entenderse por "publicidad comercial".
Para determinar los alcances del trmino "publicidad comercial", es
imprescindible tener en cuenta que la actividad de rganos funcionales del
Indecopi se desarrolla en el mbito de una economa social de mercado; esto
es, en el mbito de un sistema en que la interaccin entre oferentes y
demandantes orienta finalmente la asignacin de los recursos, determinando la
calidad y los precios de los bienes y servicios que se incorporan al mercado.
Dentro de esta concepcin, no es funcin del Estado sustituir las decisiones de
los oferentes y demandantes. Por el contrario, en este contexto, la actividad de
los rganos funcionales del Indecopi se limita a corregir las fallas que se
susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es,
de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el territorio
nacional-, as como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus
agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-.
"Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de
comunicacin pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos
funcionales del Indecopi en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es
meramente de carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma exige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto
es, que tenga un carcter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha
publicidad debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o
contratados dentro del mbito econmico de las transacciones mercantiles que
diariamente se concertan en el mercado y que aqul, adems, debe tener por
propsito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales
transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de
los consumidores.
Cabe destacar que esta definicin concuerda en parte con la contenida
en la legislacin y doctrina comparada. As, por ejemplo, el artculo 2 de la Ley
General de Publicidad 34/1988 de Espaa, define a la publicidad comercial
como: "Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica,
pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones". Por otra parte, Fernndez-Nvoa seala que se trata de "las
manifestaciones y comunicaciones que a travs de los medios tcnicos de
difusin se hacen al pblico de los consumidores con el fin de encaminar su
atencin hacia los servicios y productos de la empresa y, de este modo,
promover y fomentar la contratacin de tales servicios y productos."
(FERNNDEZ-NVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad.
Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 57).

Sin embargo, en opinin de la Sala, las definiciones transcritas en el

prrafo precedente no son totalmente satisfactorias. En efecto, la Sala
considera que pueden presentarse anuncios que, sin tener por finalidad captar
o desviar las preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera
indebida, tal efecto. As, por ejemplo, una campaa que tiene por finalidad
alertar a la poblacin respecto de los peligros de manejar en estado de
ebriedad, dirigida por una empresa que fabrica automviles, en la que se
difunde un vehculo fcilmente reconocible de un competidor, destruido tras un
accidente, podra tener por efecto desviar la demanda de coches hacia el
anunciante. Si bien la finalidad es altruista, el efecto puede ser nocivo para la
competencia.
En este sentido, no es labor de los rganos funcionales del Indecopi
identificar la intencin subjetiva del anunciante, sino simplemente la
consecuencia objetiva del anuncio en el mercado correspondiente. No es
necesario incurrir en costosos procesos para probar la existencia de una
intencionalidad especfica, siendo suficiente que el anuncio tenga por
consecuencia objetiva captar o desviar la demanda por bienes o servicios. As,
si bien la probanza de la intencin permitira sancionar al anunciante, de no
probarse dicha intencin, bastar el anlisis de la consecuencia objetiva que
puede producir el anuncio.
Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que constituye
publicidad comercial, para efectos del Decreto Legislativo N 691, cualquier
forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores.
III.2.

Publicidad sin fines comerciales.

Como se sealase anteriormente, el universo de la publicidad comercial

se encuentra contenido dentro de un universo mayor que circunscribe la
totalidad de la publicidad que se difunde diariamente en territorio nacional. De
esta manera tenemos que existen otros tipos de publicidad que no tienen
carcter comercial. As, diariamente encontramos la difusin de anuncios que
no tienen por finalidad o como efecto fomentar la adquisicin de bienes o la
contratacin de servicios del anunciante sino que, por ejemplo, persiguen un
inters social. Tal es el caso de las campaas publicitarias difundidas con
motivo del ahorro de agua potable, as como las campaas de salud pblica, de
pago de tributos o para la preservacin de los delfines. A mayor abundamiento,
la doctrina seala que:
"Es evidente que existe un inters, un carcter utilitario en el emisor de
los mensajes publicitarios, pero (...) este inters no siempre tiene un carcter
utilitario econmico (no siempre persigue promover la contratacin de
personas, bienes o servicios) sino que puede tener un carcter utilitario social
como son las campaas publicitarias llamadas institucionales (tales como las
de ahorro de energa, moderacin en el uso de medicamentos, prudencia en

carreteras, etc.)" (PREZ, Rafael.

Ponencia I: El Concepto Jurdico de la
Publicidad. En: Jornadas de Derecho de la Publicidad. Madrid: Instituto
Nacional de Publicidad, 1980, p.85.)
Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo constituye
la propaganda poltica. As, si bien muchas veces los polticos suelen realizar
promesas en sus campaas electorales que eventualmente pueden no ser
cumplidas, stas carecen de un nimo mercantil y, por tanto, escapan del
mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691.
En suma, la supervisin de aquella publicidad que no tiene un carcter
comercial, como por ejemplo la publicidad institucional y la propaganda poltica,
escapa del mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691. Ello
guarda relacin con lo expresado por el artculo 3 del Decreto Supremo N 02094-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor- en el sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo N 691
se restringen al mbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no
siendo aplicables a la propaganda poltica o a cualquier otra forma de
comunicacin carente de contenido comercial.
III.3.

Aplicacin del Decreto Legislativo N 691 al presente caso.

Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinin que,

en el presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad
de ndole comercial. En efecto, como se expone a continuacin, ms que un
anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contrate
un determinado producto o servicio, captando o desviando, de manera
indebida, las preferencias de los consumidores, el folleto en cuestin resulta
ser uno meramente de carcter ilustrativo e informativo.
Anteriormente se ha sealado que para que un anuncio sea de carcter
comercial, su mensaje debe girar en tomo a bienes o servicios que puedan ser
adquiridos o contratados en el mercado y que aqul, adems, debe tener por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones,
captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores. En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es
ajeno a este supuesto.
En el encabezado de la cartula del folleto aludido se consigna en
caracteres de color rojo de gran tamao, la frase "LO MS IMPORTANTE ES
SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en caracteres negros de menor
tamao, la leyenda "Cmo prevenir accidentes elctricos en su hogar".
En la parte central de dicha cartula aparece la imagen de un enchufe
triple al cual se le han conectado tres artefactos elctricos, en pleno proceso de
combustin. Una revisin ms minuciosa de dicha imagen revela que, en
caracteres pequeos, casi imperceptibles al lector, aparece la marca REMA.
Por otro lado, en la parte interior del folleto se consignan diversas
recomendaciones para prevenir accidentes elctricos ocasionados por

desperfectos o fallas de equipos o instalaciones existentes, entre ellos "Evitar

el uso de triples o extensiones" en caso el enchufe o el cordn se recaliente
cuando el artefacto est funcionando.
En opinin de esta Sala, el mensaje publicitario del folleto antes descrito
no gira en torno a un bien o un servicio que pueda ser adquirido o contratado,
sino a la prevencin de accidentes domsticos. En otras palabras, el
anunciante no intenta, ni tiene como efecto, vender algo a su lector, sino
simplemente brindarle mayor informacin al usuario del servicio de suministro
elctrico.
As, dicho folleto intenta ilustrar cmo emplear de manera ms segura el
servicio de suministro elctrico y cmo evitar a tiempo accidentes comunes. De
esta manera, su mensaje es similar al de una advertencia que un proveedor
difunde para prevenir accidentes relacionados al mal uso de sus productos (por
ejemplo, "no aplique pomada cerca a los ojos" o "desconecte artefacto si
comienza a recalentar").
Distinto sera el caso si el anuncio tuviera por finalidad o como efecto
persuadir, al lector del folleto denunciado para que adquiera un bien o contrate
un servicio adicional, brindado por aqul (por ejemplo, que compre un detector
de incendios o contrate un servicio de revisin de interruptores elctricos). En
este ltimo supuesto, ajeno al presente caso, s nos encontraramos frente a
una publicidad comercial.
Por lo expuesto hasta el momento, siendo que el folleto cuestionado no
constituye un supuesto de publicidad comercial, el Decreto Legislativo N 691
no resulta ser de aplicacin al presente proceso.
III.4.

Aplicacin del Decreto Ley N 26122 al presente caso.

No obstante lo sealado anteriormente, debe atenderse a lo dispuesto

por el artculo IV del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ley
N 26654, el mismo que establece que toda autoridad del Estado que advierta
un error u omisin en el procedimiento deber encausarlo de oficio o a pedido
de parte. En tal sentido, es deber de la Sala aplicar el derecho que, en su
opinin, corresponde al presente proceso -esto es, el artculo 11 del Decreto
Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal-, aun cuando no
haya sido invocado por las partes.
Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represin de
la Competencia Desleal no se desprende que las partes involucradas en un
proceso necesariamente sean competidores. Por el contrario, el artculo 5 del
Decreto Ley N 26122 establece que para que un acto sea considerado
desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilcito a un competidor, a los
consumidores o al orden pblico. Por otro lado, como se ha sealado
anteriormente, la actividad de los rganos funcionales del Indecopi se limita a
corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el normal
desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones mercantiles que

diariamente se concertan en el territorio nacional-, as como a arbitrar en los

conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y
demandantes-. En este orden de ideas, la conducta denunciada, en tanto
potencialmente puede afectar el normal de-senvolvimiento de las actividades
econmicas y, en consecuencia al orden pblico del mercado, se enmarcara
dentro del mbito de aplicacin del referido Decreto Ley.
El artculo 11 del Decreto Ley N 26122 establece que se considera
desleal la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de
manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores,
que puedan menoscabar su crdito en el mercado al no ser exactas,
verdaderas y pertinentes.
Esta Sala concuerda con lo sealado por la Comisin, en el sentido que
los accidentes que se intentan prevenir en el folleto materia de denuncia con la
inclusin de la imagen cuestionada y las referencias a evitar el uso de triples y
extensiones, seran consecuencia de sobrecargar instalaciones elctricas con
demasiados artefactos o con productos de alto consumo.
As, debe tenerse presente que los consumidores no hacen un examen
exhaustivo y profundo de los anuncios, razn por la cual no podra exigrseles
un anlisis experto y detallado de los mismos. Por ello, tal como ha sostenido la
Comisin, una apreciacin superficial de la imagen del enchufe triple en
proceso de combustin materia de denuncia, efectivamente podra generar una
impresin inexacta respecto de la seguridad de este producto, dando a
entender que su uso es por s riesgoso, menoscabando as su crdito
comercial. Sin embargo, para determinar la legalidad del referido folleto, la Sala
considera que la imagen y las frases cuestionadas no deben ser analizadas de
manera aislada, fuera del contexto en que stas fueron difundidas.
En tal sentido, debe atenderse a que un consumidor razonable asume
frente a los anuncios, cualesquiera sea su ndole, una posicin prudente y
reflexiva, antes que ingenua. As, un consumidor en los trminos antes
expuestos, que aprecia superficialmente las imgenes y afirmaciones dentro
del contexto en que se difunden, puede darse cuenta con facilidad que el folleto
denunciado no pretende afirmar que los triples y las extensiones son productos
peligrosos sino que ste, por el contrario, busca advertir que un empleo
inadecuado de los mismos genera riesgos para la seguridad del hogar, hecho
que a todas luces es exacto y verdadero.
No obstante lo sealado, la Sala considera que no es pertinente difundir
la marca de un producto cuando ste es mostrado a travs de un anuncio, en
un estado que pueda menoscabar su crdito en el mercado, aun cuando dicho
anuncio no constituya una publicidad comercial. As, por ejemplo, no resultara
pertinente mostrar la marca de un automvil destruido en un accidente de
trnsito, en un comercial que busca alertar a la poblacin respecto del peligro
de manejar en estado de ebriedad, aun cuando se tratase de una publicidad
institucional promovida por un taller de reparaciones mecnicas. Por estas
razones, en el presente caso, se habra infringido el artculo 11 del Decreto Ley

N 26122. Es en este aspecto que el folleto materia de denuncia podra estar

denigrando el producto o la marca de la denunciante.
III.5.

Graduacin de la sancin.

Esta Sala considera que la denunciada pudo haber actuado con mayor
prudencia al momento de elaborar el folleto en cuestin. A manera de ejemplo,
pudo haber eliminado la marca del enchufe triple fotografiado en su cartula.
Por otro lado, independientemente de la infraccin sancionada, la denunciada
pudo haber empleado una imagen que permitiese comprender con mayor
eficacia que el riesgo derivado del empleo de triples o extensiones es
consecuencia de sobrecargar instalaciones elctricas con demasiados
artefactos o con productos de alto consumo.
No obstante ello, para graduar la sancin a aplicarse, la Sala considera
pertinente resaltar que la marca del enchufe empleado en el folleto cuestionado
aparece en caracteres pequeos, casi imperceptibles al lector. En tal sentido, el
lector slo puede apreciar dicha marca si realiza una apreciacin ms
minuciosa de la imagen difundida, hecho que minimiza la posibilidad de afectar
negativamente la imagen comercial del producto de la denunciante. Por las
razones expuestas, la Sala considera que en el presente caso la infraccin es
leve y, por tanto, que procede modificar la sancin impuesta a Amonestacin.
Por otro lado, Productos Rema S.A. no ha presentado medios
probatorios que acrediten que efectivamente se haya menoscabado el crdito
comercial de su empresa o de sus productos. Por ello, no habindose
acreditado la existencia de una distorsin en el mercado que deba ser
corregida mediante una rectificacin pblica, no procede adoptar medidas
adicionales.
III.6.

Difusin de la presente resolucin.

Finalmente, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y

atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta
constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del
principio que se enuncia en la parte resoluta. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

PRIMERO: Revocar en parte la Resolucin N 068-96-C.C.D. de fecha 1

de agosto de 1996, emitida por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal; y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia presentada por
Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. por la presunta infraccin del 7
Decreto Legislativo N 691 (sic) y fundada por infraccin al artculo 11 del
Decreto Ley N 26122, modificando la sancin impuesta a Amonestacin.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 41 del

Decreto Legislativo N 807, establecer que la presente resolucin constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus
normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de
comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores.
No constituye publicidad comercial la propaganda poltica y la publicidad
institucional, entendida esta ltima como aquella tiene por finalidad promover
conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa elctrica, la
preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras.
TERCERO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la
presente Resolucin, as como de la Resolucin de primera instancia, al
Directorio de Indecopi para su Publicacin en el Diario Oficial El Peruano, de
acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jorge Vega Castro y
Gabriel Ortz de Zevallos.

PUBLICIDAD COMERCIAL
El Tribunal enmienda la Resolucin N 096-96-TDC, mediante la cual se aprob
el precedente de observancia obligatoria que establece los alcances del
concepto "publicidad comercial", eliminndose la frase "de manera indebida"
del texto de la referida resolucin.
Expediente 089-96-CCD/Indecopi
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Resolucin 103-96-TDC/Indecopi
Fecha de Publicacin: 25 de diciembre de 1996
Procedencia :

Comisin de Represin de la Competencia Desleal

Denunciante :

Productos Rema S.A.

Denunciado :

Luz del Sur S.A.

Materia

Actividad
Elctrica

Enmienda de Resolucin N 096-96-TDC

Generacin, Captacin y Distribucin de Energa

Lima, 23 de diciembre de 1996

I.

ANTECEDENTES.

En la sesin N 041 del 11 de diciembre de 1996, mediante Resolucin

N 096-96-TDC, la Sala se pronunci resolviendo en segunda instancia
administrativa el proceso iniciado por Productos Rema S.A. contra la empresa
Luz del Sur S.A.
En dicha resolucin se estableci un precedente de observancia
obligatoria definiendo los alcances del concepto publicidad comercial,
literalmente de la siguiente manera: "Para efectos de lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N 691 y sus normas reglamentarias, constituye publicidad
comercial cualquier forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la
contratacin de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las
preferencias de los consumidores." (el subrayado es nuestro).
La frase "de manera indebida" fue incluida equivocadamente, por un
error en la aplicacin del procesador de textos en que fue redactada, en cinco
lugares distintos de la Resolucin N 096-96-TDC.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN.

Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que
rigen el procedimiento administrativo, corresponde enmendar el error
detectado.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.

En el artculo 28 del Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones

del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo N 025-93-ITINCI, se establece
que el Tribunal podr enmendar sus resoluciones en caso las mismas
contengan errores manifiestos de escritura o de clculo, o presenten
inexactitudes evidentes. De igual manera, en el mismo artculo, se establece
que la enmienda podr producirse de oficio o a peticin de parte, dentro del
plazo de tres das tiles siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin y
que el Tribunal deber resolverlo en el plazo de tres das de formulado el
pedido. Siendo que la inexactitud detectada resulta evidente de una simple
lectura de la Resolucin antes mencionada -esto es, que la publicidad
comercial tenga por finalidad captar indebidamente clientela-, y, atendiendo
adems que la Sala se encuentra dentro del plazo legalmente establecido;
corresponde enmendar la citada Resolucin.

Por otro lado, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807
y atendiendo a que la Resolucin enmendada interpreta de modo expreso y
con carcter general el sentido de la legislacin, constituyendo un precedente
de observancia obligatoria que ha sido publicado el da 23 de diciembre de
1996 en el diario oficial El Peruano, adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la presente
Resolucin en dicho diario.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

PRIMERO: Enmendar la Resolucin N 096-96-TDC de fecha 11 de

diciembre de 1996, la misma que debe decir lo siguiente:
Quinto prrafo de la seccin III.1:
""Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de
comunicacin pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos
funcionales del Indecopi en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es
meramente de carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma exige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto
es, que tenga un carcter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha
publicidad debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o
contratados dentro del mbito econmico de las transacciones mercantiles que
diariamente se concertan en el mercado y que aqul, adems, debe tener por
propsito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales
transacciones, captando o desviando, las preferencias de los consumidores."
ltimo prrafo de la seccin III.1:
"Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que constituye
publicidad comercial, para efectos del Decreto Legislativo N 691, cualquier
forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, las preferencias de los consumidores."
Primer prrafo de la seccin III.3:
"Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinin que,
en el presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad
de ndole comercial. En efecto, como se expone a continuacin, ms que un
anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contrate
un determinado producto o servicio, captando o desviando, las preferencias de
los consumidores, el folleto en cuestin resulta ser uno meramente de carcter
ilustrativo e informativo."
Segundo prrafo de la seccin III.3:
"Anteriormente se ha sealado que para que un anuncio sea de carcter
comercial, su mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser

adquiridos o contratados en el mercado y que aqul, adems, debe tener por

finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones,
captando o desviando, las preferencias de los consumidores. En el presente
caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto."
Parte resolutiva:
"SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 41 del
Decreto Legislativo N 807, establecer que la presente resolucin constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus
normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de
comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, las preferencias de los consumidores. No constituye
publicidad comercial la propaganda poltica y la publicidad institucional,
entendida esta ltima como aquella tiene (sic) por finalidad promover conductas
de relevancia social, tales como el ahorro de energa elctrica, la preservacin
del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras."
SEGUNDO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la
presente Resolucin al Directorio de Indecopi para su Publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo
prrafo del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jorge Vega Castro y
Gabriel Ortz de Zevallos.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

BUENA PRO EXCLUSIVA
NORMAS TCNICAS Y CERTIFICADOS
PROPUESTAS SLIDAS Y VEROSMILES
SE RESUELVE REALIZAR UNA NUEVA CALIFICACIN

BUENA PRO EXCLUSIVA

Declaran nulo otorgamiento de buena pro de concurso pblico convocado por
SENCICO para contratacin de servicios de personal temporal.
RESOLUCIN N 077/99.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 26 de abril de 1999
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 26.4.99, el Expediente N 117/99.TC, referente
al recurso de revisin interpuesto por el postor COOPERATIVA DE TRABAJO Y
FOMENTO DEL EMPLEO "SOLAR" - COOP-SOL, relacionado con su reclamo
sobre el otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N 004-99MTC/SENCICO, convocado por el SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACIN
PARA LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIN - SENCICO, para la
contratacin de Servicios de Personal Temporal para el apoyo de las
actividades operativas de las diversas dependencias de su sede central;
CONSIDERANDO:
Que, en fecha 15.3.99, el Comit Especial llev a cabo el acto pblico de
presentacin del primer sobre conteniendo las Propuestas Tcnicas y en fecha
17.3.99 el de apertura del segundo sobre -Propuestas Econmicas- otorgando
la Buena Pro a los postores Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo
Socorro Ltda., que obtuvo 96.67 puntos de costo total y Cooperativa de Trabajo
y Fomento del Empleo Seor de Sipn Ltda., que obtuvo 92.80 puntos;
Que, el 24.3.99 el postor Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo
"Solar" - COOPSOL, que obtuvo 92.48 puntos de costo total, interpuso recurso
de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro y contra la calificacin
otorgada a su propuesta tcnica, en lo relativo a los factores de experiencia,
calidad del servicio y capacidad operativa, y en que el Comit Especial, no

obstante no estar previsto en la Ley N 26850 ni en su reglamento, otorg la

Buena Pro a dos empresas postoras;
Que por Resolucin D.E. N 040-99-05.00-SENCICO, del 30.3.99
notificada al postor recurrente el 31.3.99, la entidad declar infundado su
recurso de apelacin reseado en el considerando anterior; precisando que no
existi fraccionamiento de la Buena Pro, sino que de acuerdo a la poltica
institucional, se determin trabajar con ms de un contratista, y por ello se
otorg la Buena Pro en un mismo proceso a dos postores;
Que, el 8.4.99, el postor COOPSOL interpuso recurso de revisin contra
la resolucin glosada en el considerando anterior, reproduciendo bsicamente
los mismos argumentos de su apelatorio;
Que, del anlisis de los antecedentes, se observa que el Comit
Especial adjudic indebidamente la Buena Pro a dos cooperativas postoras,
contraviniendo lo dispuesto en el numeral 30 de las bases y en el Art. 78 del
reglamento, as como lo establecido en el Art. 74 del D.S. N 039-98-PCM de
26.9.98, siendo obligacin del citado comit, luego de efectuadas las
evaluaciones respectivas, adjudicar la Buena Pro nica y exclusivamente a la
propuesta ganadora;
Que, en consecuencia, advirtindose de lo actuado una clara
contravencin de la normatividad legal aplicable, deviene en fundado este
extremo del recurso de revisin y, por su efecto, nulo el acto de adjudicacin de
la Buena Pro realizado el 17.3.99;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria
de conformidad con el Inc. 6) del Art. 1 del D.S.N 018.97.PCM, del 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM; los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1 .- Declarar nulo el otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico
N 004-99-MTC/SENCICO, convocado por el Servicio Nacional de
Capacitacin para la Industria de la Construccin - SENCICO y, por tanto,
fundado en este extremo el recurso de revisin interpuesto por la
COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO DEL EMPLEO "SOLAR" COOPSOL, e irrelevante pronunciarse sobre los dems extremos del revisorio.
2 .- Devolver al postor COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO DEL
EMPLEO "SOLAR" - COOPSOL, la carta fianza presentada, de conformidad
con el Art. 128 del D.S. N 039.98-PCM.
3.- Devolver los antecedentes a la entidad convocante, a fin de que
proceda al otorgamiento de la Buena Pro con arreglo a ley;

Regstrese, comunquese y publquese.

SS.
FIGUEROA TACKOEN
ELAS PODESTA
SOLARI ANDRADE

NORMAS TCNICAS Y CERTIFICADOS

Declaran infundado recurso de revisin referido a reclamo sobre otorgamiento
de la buena pro de licitacin pblica convocada por municipalidad distrital.
RESOLUCIN N 084/99.TC.S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 4 de mayo de 1999
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 3.5.99, el Expediente N 132.99.TC, referente al
recurso de revisin interpuesto por JULIO A. OLAECHEA S.A., relacionado con
su reclamo sobre Otorgamiento de la Buena Pro de la L.P. N 001-99CE/MDSJL, convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE
LURIGANCHO para la Adquisicin de Insumos para el Programa del Vaso de
Leche;
CONSIDERANDO:
Que, el 24.3.99 se llev a cabo el acto pblico de la licitacin en la forma
establecida por el D.S. N 039.98.PCM y el comit especial otorg la Buena
Pro del tem N 1 al postor Industria de Granos Alimenticios S.A. - IGASA, por
haber obtenido el mayor puntaje de costo total;
Que, el 31.3.99, el postor Julio A., Olaechea S.A., interpuso recurso de
apelacin contra el Otorgamiento de la Buena Pro, argumentando ser el nico
postor que present sus certificados emitidos por entidad autorizada ante
INDECOPI, cumpliendo con lo dispuesto por la Resolucin N
0074.1998/INDECOPI-CRT, que establece nuevas Normas Tcnicas Peruanas
(NTP) sobre leche y productos lcteos, lo que no cumpli el resto de postores
que presentaron sus certificados utilizando las Normas Tcnicas Peruanas
derogadas y como consecuencia, considera inadmisible que a stos se les
haya calificado con 6.25 puntos, igual que a l;
Que, su certificado de aceptabilidad cumple con los requisitos exigidos
en las bases, en cambio, los otros postores slo han cumplido parcialmente,

por lo que considera inadmisible que tambien se les haya otorgado el mximo
del puntaje de 6.25;
Que, en cuanto al Certificado de Inspeccin de Planta, se le debe
reconsiderar su calificacin de 0.5 puntos, contra 2.00 puntos asignados a los
otros postores y que en la calificacin al rubro experiencia en la que cada
postor mereci 4 puntos, a l debi corresponderle el mximo de 5 puntos, ya
que present una cartera de ms de 10 clientes y acredit una antigedad
como empresa de 13 aos y en el mercado de ms de 11 aos en ventas al
pblico;
Que, mediante Resolucin de Alcalda N 419 del 9.4.99, la entidad
declar infundado el recurso de apelacin por considerar que todos los
certificados presentados por los postores han sido otorgados por rganos
competentes, con lo cual han cumplido con las bases de licitacin; que en
cuanto al certificado de Inspeccin de Planta se refiere, se considera el hecho
de que se efectu una verificacin en cada una de las plantas de los postores,
comprobndose que la ganadora de la Buena Pro contaba con una planta de
almacenamiento y envasado propio; en cambio, el impugnante tena el
producto en almacn privado y el envasado lo realizaba en ENCI que no reuna
las condiciones higinico-sanitarias correspondientes:
Que, en cuanto a la experiencia se refiere, sta fue calificada con igual
puntaje a todos los postores, ya que presentaron el mximo de 10 clientes;
Que, el 16.4.99 el postor Julio A. Olaechea S.A. present recurso de
revisin ante el Tribunal del CONSUCODE, reproduciendo sus argumentos;
Que, del anlisis de antecedentes se concluye que los argumentos del
postor impugnante Julio A. Olaechea S.A., carecen de sustento. En efecto, se
puede observar que los certificados de evaluacin e inspeccin de la planta
han sido expedidos, tanto para el impugnante como para el que obtuvo la
Buena Pro, por CERPER S.A., entidad reconocida por INDECOPI, con lo cual
se cumple con lo dispuesto por las bases de licitacin;
Que, resulta cierto que, en la inspeccin ocular que efectuara el comit
especial, se comprob que IGASA es propietaria de un local y de una
envasadora y que, en cambio, el postor impugnante no contaba con local
propio y que para envasar el producto utilizaba a ENCI, entidad que se
encontraba operativa;
Que, contrariamente a lo argumentado por el postor recurrente,
podemos concluir aseverando que el comit especial, encargado de la
Licitacin Pblica N 001.99.
CE/MDSJL, tem N 01, cumpli con lo dispuesto por las bases y,
especialmente, en lo referente a la evaluacin y calificacin de propuestas
como establece el Art. 77 del D.S. N 039.98.PCM, Reglamentario de la Ley
N 26850;

Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia

obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto por el Inc. 6) del
Art. 1 del D.S.N 018.97.PCM de 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S.N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1
Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por JULIO A.
OLAECHEA S.A., relacionado con su reclamo sobre Otorgamiento de Buena
Pro de la L.P. N 001-99-CE/MDSJL, tem N 1, convocada por la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE LURIGANCHO para la
Adquisicin de Insumos para el Programa del Vaso de Leche.
2
Ejecutar a favor del CONSUCODE la garanta presentada por
Julio A. Olaechea S.A., de conformidad con el Art. 128 del D.S. N
039.98.PCM.
3
Devolver los antecedentes a la entidad licitante par los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS.
FIGUEROA TACKOEN;
ELAS PODESTA
SOLARI ANDRADE

PROPUESTAS SLIDAS Y VEROSMILES

Declaran nulo acto pblico de otorgamiento de la buena pro de licitacin
convocada por la Universidad Nacional del Callao
RESOLUCIN N 085/99.TC-S1
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 4 de mayo de 1999
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 4.5.99, el expediente N 131.99.TC, referente al
recurso de revisin interpuesto por el postor INCOT S.A., CONTRATISTAS
GENERALES, relacionado con su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro

de la Licitacin Pblica N 001-99-UNAC convocada por la Universidad

Nacional del Callao, para la ejecucin de la obra "Acabados del stano y primer
piso, y construccin total del segundo al quinto piso hasta acabados, de la
Facultad de Ciencias de la Salud".
CONSIDERANDO:
Que, el 30.3.99, a las 13 horas, el Comit Especial inici el acto pblico
de la Licitacin, informando a los postores sobre una tabla de calificacin del
Sobre N 1 segn los puntales por tem, y que slo debern ser considerados
los presupuestos mayores o iguales al 85% del presupuesto base, luego de
todo lo cual basndose en la calidad y tecnologa, dentro de los plazos ms
convenientes y al mejor costo total, otorg la Buena Pro al postor K&S
Ingenieros S.A.;
Que, el 30.3.99, a las 18.30 horas, el Comit Especial se reuni para
establecer el orden de prelacin de los postores, manifestando que dada la
naturaleza de lo que implica la construccin fsica de un edificio, ni el menor
plazo ni la menor oferta aseguran mayor calidad y tecnologa que garanticen la
seriedad en la conclusin de la obra, y que en este orden de ideas, el objeto de
la licitacin debe cautelar lo mximo posible los intereses de la Universidad, y
ello por tanto, no significa que se debe otorgar la buena pro al postor que ha
ofertado el menor plazo ni la menor oferta, sino que la buena pro y la prelacin
se deben establecer de acuerdo a las propuestas ms slidas y verosmiles,
asignando as el primer lugar en orden de prelacin al postor K&S Ingenieros
S.A., asociada con Ego Silva Contratistas Generales;
Que, el 7.4.99, el Postor Incot S.A., Contratistas Generales interpuso
recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, sealando que el
Comit Especial, atribuyndose una funcin que no le corresponde, introdujo al
acto de licitacin un sistema de evaluacin del Sobre N 1 y un condicionante
para el Sobre N 2, no establecidos en las Bases, precisando que la Entidad
confeccion sus Bases de acuerdo al Art. 101 del D.S. N 039.98.PCM, pero
que el citado Comit al momento de aplicarlas, pas por encima de ellas en un
claro acto de arbitrariedad;
Que, el 12.4.99, a las 17 horas, el Comit Especial se reuni a fin de
emitir dictamen sobre el recurso de apelacin antes reseado, concluyendo
que la entidad ha confeccionado el presupuesto referencial de tal manera que
garantizan una buena calidad de obra, y que asimismo es necesario tener en
cuenta que la recurrente presenta antecedente negativo en el proceso de
ejecucin de obras, tal como se desprende de la Resolucin N 039-99-JUS del
9.2.99, opinando finalmente porque se debe declarar infundado el recurso de
apelacin interpuesto;
Que, por Oficio N 069-99-VRA de 13.4.99, recepcionado en la fecha, la
Entidad comunic al postor recurrente lo resuelto por el Comit Especial,
remitindole al efecto copia del acta correspondiente;

Que, el 16.4.99, el Postor Incot S.A., Contratistas Generales interpuso

ante el CONSUCODE, recurso de revisin contra la denegatoria ficta que
incidi sobre su recurso de apelacin, solicitando la nulidad del otorgamiento
de la Buena Pro y por tanto se deje sin efecto legal alguno el otorgamiento de
la buena pro, ya otorgado a K&S Ingenieros S.A., reiterando fundamentalmente
los argumentos expresados en su apelatorio;
Que, mediante Informe N 424-99-RNC de 28.4.99, la Gerencia de
Registros del CONSUCODE manifiesta que la firma INCOT S.A., Contratistas
Generales tiene inscripcin vigente hasta el 18.8. 99, y que no ha sido
anteriormente sancionada;
Que, del examen de los antecedentes, aparece que el numeral 41 de las
Bases, estableci los criterios para la evaluacin de las propuestas y que la
buena pro se otorgara a la propuesta que obtuviera el mayor puntaje total, todo
ello con arreglo a lo dispuesto en el Art. 101 del D.S. N 039.98.PCM del
26.9.98;
Que, no obstante lo expresado, se evidencia con toda claridad las
irregularidades, contravenciones y desconocimientos legales incurridas por el
Comit Especial en el acto pblico de la licitacin, as como su incompetencia,
pues tal y como aparece del acta levantada el 30.3.99, a las 13 horas, el citado
Comit inform primero sobre una tabla de calificacin para el Sobre N 1, para
luego establecer que slo seran considerados los presupuestos (propuestas
econmicas) mayores o iguales al 85% del presupuesto base (valor referencial)
viciando de este modo la legalidad del acto pblico, puesto que las Bases no
establecieron los mencionados procedimientos;
Que, de otro lado, fluye del acto realizado el 30.3.99, a las 18.30 horas,
que el citado Comit se reuni para establecer el orden de prelacin de los
postores, lo cual debi realizar antes de dar por culminado el acto pblico de la
licitacin, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 74 del D.S. N 039.98.PCM;
Que, por todo lo expresado, la actuacin del Comit configura la causal
de nulidad establecida en el Inc. b) del Art. 43 del D.S. N 002.94.JUS de
28.1.94 y, por su efecto, nulo todo lo actuado con posterioridad, con arreglo a lo
dispuesto en el Art. 45 del ltimo dispositivo mencionado;
Que, por su parte, resulta importante precisar que el Comit Especial
realiz una interpretacin muy particular de los Arts. 23 y 31 de la Ley N
26850, y por ello no otorg la buena pro a la propuesta que obtuvo el mejor
puntaje total, lo que de ninguna forma justifica su actuacin sino ms bien la
compromete, razn por la cual los hechos materia del presente procedimiento
debern ser puestos a conocimiento de la Contralora General de la Repblica,
de conformidad a lo prescrito en el Inc. g) del Art. 59 de la Ley N 26850,
debindose remitir la presente a la Presidencia del CONSUCODE para este
efecto;

Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia

obligatoria, por lo que se encuentra dentro de los alcances del Inc. 6) del D.S.
N 018.97.PCM de 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades otorgadas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S.N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el debate correspondiente;
SE RESUELVE:
1
Declarar nulo el acto pblico de otorgamiento de la Buena Pro de
la Licitacin Pblica N 001-99-UNAC convocada por la Universidad Nacional
del Callao, para la ejecucin de la obra "Acabados del stano y primer piso, y
construccin total del segundo al quinto piso hasta acabados, de la Facultad de
Ciencias de la Salud", desde la etapa de evaluacin de las propuestas
tcnicas, estado al cual deber retrotraerse el proceso a fin de que el Comit
Especial proceda a evaluar debidamente las respectivas propuestas y otorgar
la Buena Pro con arreglo a ley, deviniendo por tanto en fundado el recurso de
revisin.
2
Devolver al Postor INCOT S.A., CONTRATISTAS GENERALES la
carta fianza recaudada, de conformidad a lo establecido en el Art. 128 del D.S.
N 039.98.PCM:
3
Elevar copia de la presente resolucin a la Presidencia del
CONSUCODE, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Inc. g) del Art. 59
de la Ley N 26850.
4
Devolver los antecedentes a la entidad licitante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
S.S. ASTETE WILLIS / VARGAS GONZALES / JESSEN ROJAS

SE RESUELVE REALIZAR UNA NUEVA CALIFICACIN

Declaran nulo acto de otorgamiento de Buena Pro desde la etapa de
calificacin de propuestas tcnicas, de concurso convocado por la
Municipalidad de Santiago de Surco
RESOLUCIN N 088/99.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Lima, 12 de mayo de 1999

Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 11.5.99, el Expediente N 135.99.TC, referente
al recurso de revisin interpuesto por el postor COOPERATIVA DE TRABAJO Y
FOMENTO DEL EMPLEO "SAN ISIDRO" LTDA. -COOPETRASI, relacionado
con su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N
002-99-CE-MSS
-tem 3- convocado por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, para la
contratacin de servicios de recursos humanos.
CONSIDERANDO:
Que, en fechas 25.3.99 y 30.3.99, el Comit Especial llev a cabo el acto
pblico de recepcin y evaluacin de propuestas, y otorg la Buena Pro de los
4 tems convocados, entre ellos, la del tem 3 al postor Organizacin de
Sistemas de Control S.A., por haber obtenido su oferta el mayor puntaje del
costo total;
Que, el 7.4.99, la entidad public prematuramente el otorgamiento de la
Buena Pro correspondiente al Concurso Pblico en referencia, a saber la
adjudicacin de los tems 2 y 4 a la empresa Servicios Temporales S.R.Ltda., y
la adjudicacin de los
tems 1 y 3 a la empresa Organizacin de Sistemas de Control S.A.;
Que, el 8.4.99, el postor Coopetrasi interpuso recurso de apelacin
contra el acuerdo del Comit Especial, en la parte que se otorga la Buena Pro
del tem 3, argumentando que el citado comit no le remiti el detalle de las
calificaciones otorgadas, pues el documento que se le ha entregado no
discrimina la puntuacin por cada uno de los tems comprometidos, ni ha
precisado el detalle de la calificacin de las empresas de acuerdo a lo
establecido en el numeral 7.2 de las bases;
Que, las dos empresas beneficiarias con el otorgamiento de la Buena
Pro, han incumplido el Art. 39 del D.S. N 039.98.PCM y el numeral 5.6 de las
bases, pues han presentado para los cuatro tems concursados una sola carta
fianza, cuando por tratarse de servicios distintos a contratar debieron presentar
tantas cartas fianza como tems se disputaban;
Que, el objeto social de la empresa Organizacin de Sistemas de
Control S.A., contina argumentando, no se ajusta a la exigencia de las Bases
Administrativas, a lo que se debe agregar su nfimo capital social ascendente a
S/ 2,000.00 frente al monto referencial del tem 3 equivalente a S/.
1'562,820.00, similar a lo que ocurre con el postor Servicios Temporales S.A.,
empresa que desde el ao 1973 conserva un capital social original de S/.
50,000.00 soles oro, que tampoco representa respaldo econmico alguno para
concursar al tem antes mencionado:

Que, por Resolucin Directoral N 018-99-RDMSS de 15.4.99, notificada

en la fecha, la entidad declar infundado el recurso de apelacin, precisando
que el Comit Especial cumpli con remitir al postor el cuadro de detalle de
calificacin; que en lo relativo a la garanta de seriedad de oferta, se estableci
el 10% del monto mximo dispuesto por la Ley N 27013 de Presupuesto del
Sector Pblico para 1999; y que respecto al puntaje otorgado a la experiencia
en el servicio, organizacin, infraestructura y personal, la calificacin fue
otorgada en virtud a lo contemplado por las bases, indicando que los postores
no formularon consultas ni observaciones sobre ellas;
Que, tambin precisa dicha resolucin, que la empresa Organizacin de
Sistemas de Control S.A., no es un agente capaz para contratar, porque no
cuenta con la autorizacin de funcionamiento que otorga el Ministerio de
Trabajo y Promocin Social, mientras que la empresa Servicios Temporales
S.A., no fue postora en el concurso para la contratacin de servicios humanos,
por lo que, respecto a esta ltima, carecen de fundamento las razones
expuestas por el apelante;
Que, el 22.4.99, el postor Coopetrasi interpuso recurso de revisin
contra la Resolucin Directoral N 018-99-RDMSS, reiterando sustancialmente
lo expresado en su apelatorio, solicitando al Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado se sirva declarar fundado su recurso, la nulidad de lo
actuado hasta el momento del inicio de la evaluacin tcnica, y descalificar a
las dos empresas antes mencionadas;
Que, el 30.4.99, la entidad, por considerar que el proceso haba quedado
consentido, public el otorgamiento de la Buena Pro concurso en referencia, en
sus cuatro tems, a favor de la empresa Servicios Temporales S.R.Ltda.;
Que, del anlisis de lo actuado se advierte que, segn el numeral 5.6. de
las bases, la garanta de seriedad de oferta qued establecida en la suma de
S/. 15,000.00, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 39 del D.S. N 039.98.PCM,
motivo por el cual deviene en infundada la pretensin del postor impugnante,
en el sentido que los postores ganadores de la Buena Pro, debieron presentar
una carta fianza por cada uno de los tems concursados;
Que, en lo referente al objeto social de la empresa Organizacin de
Sistemas de Control S.A., aparece de los documentos presentados, que no
responde a los requerimientos del concurso, por lo que dicha empresa no debi
ser considerada postora, hecho que compromete la actuacin del Comit
Especial y determina que el revisorio resulte fundado en este extremo;
Que, no obstante habrsele otorgado la Buena Pro de los tems 1 y 3 al
postor Organizacin de Sistemas de Control S.A. debe entenderse de la
segunda e irregular publicacin efectuada el 30.4.99 que la entidad, sin
justificacin legal alguna, ha dejado sin efecto el otorgamiento del 30.3.99,
accin que constituye causal de nulidad y compromete seriamente la
responsabilidad de sus ejecutores;

Que, la Resolucin Directoral N 018-99-RDMSS, precisa que la

empresa Servicios Temporales S.A., no fue postora en el concurso para la
contratacin de servicios humanos, hecho que refleja desconocimiento del caso
ya que en el acta del 30.3.99 se le califica as a la empresa Servicios
Temporales S.R.Ltda., y configura un claro indicio de negligencia por parte de
la Entidad Convocante, ya que precisamente dicha empresa Servicios
Temporales S.R.Ltda., aparece como la beneficiaria de los tems 2 y 4 en forma
inicial, y finalmente de los 4 tems concursados;
Que, del acto pblico realizado el 30.3.99 claramente puede advertirse
que el Comit Especial, al calificar las propuestas econmicas, no otorg el
puntaje mximo de 100 puntos a la empresa que ofert la propuesta econmica
ms baja, esto es, la firma "Gestin de Servicios Complementarios S.A.C.",
contraviniendo lo dispuesto por el Art. 78 del D.S. N 039-98-PCM;
Que, la Entidad Convocante no ha cumplido con remitir documentos
importantes del proceso, asumiendo de este modo la responsabilidad
establecida en el Art. 126 in fine del D.S. N 039.98.PCM, desconocindose en
tal sentido el nombramiento del Comit Especial que intervino en el acto
pblico, el contenido de la propuesta econmica de la empresa Servicios
Temporales S.R.Ltda., as como la de la empresa Organizacin de Sistemas de
Control S.A., precisndose que esta ltima ni siquiera aparece en el cuadro de
evaluacin general anexado al acta del 30.3.99;
Que, en consecuencia, el proceso deviene en nulo desde la etapa de
calificacin de las propuestas tcnicas, estado al cual deber retrotraerse el
proceso a fin de que el Comit Especial proceda a calificar debidamente las
respectivas propuestas, y otorgar la Buena Pro con arreglo a ley;
Que, las graves irregularidades cometidas por el Comit Especial y la
entidad, ameritan que la presente resolucin sea puesta en conocimiento de la
Contralora General de la Repblica, con arreglo a lo preceptuado en el Inc. g)
del Art. 59 de la Ley N 26850;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por lo que se encuentra dentro los alcances del Inc. 6) del D.S. N
018.97.PCM de 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades otorgadas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el debate correspondiente;
SE RESUELVE:
1
Declarar nulo el acto pblico de otorgamiento de la Buena Pro,
desde la etapa de calificacin de las propuestas tcnicas, estado al cual deber
retrotraerse el proceso a fin de que el Comit Especial proceda a calificar
debidamente las respectivas propuestas, y otorgar la Buena Pro de los 4 tems
licitados, con arreglo a ley.

2
Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el postor
COOPERATIVA DE TRABAJO Y FOMENTO DEL EMPLEO "SAN ISIDRO"
LTDA.COOPETRASI, en los extremos referentes al objeto social de la empresa
Organizacin de Sistemas de Control S.A. y a la nulidad del otorgamiento de la
Buena Pro del tem 3, del Concurso Pblico N 002-99-CE-MSS, convocado
por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, para la contratacin de
servicios de recursos humanos, e infundado en lo dems que contiene.
3
Devolver al postor recurrente la carta fianza con que recaud su
recurso impugnativo, de conformidad a lo establecido en el Art. 128 del D.S.
N 039.98.PCM.
4
Elevar copia de la presente Resolucin a la Presidencia del
CONSUCODE, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Inc. g) del Art. 59
de la Ley N 26850.
5
Devolver los antecedentes administrativos a la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco para los fines legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN, ELAS PODESTA, SOLARI ANDRADE.

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una coleccin de extractos jurisprudenciales,
seleccionados de las ms importantes resoluciones judiciales y administrativas
recientemente publicadas en el Diario Oficial "El Peruano".
ACCIONES DE GARANTA
RECURSO DE CASACIN
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

ACCIONES DE GARANTA
HBEAS CORPUS : ASISTENCIA POR ABOGADO DEFENSOR
ACCIN DE AMPARO : TRIBUTO MUNICIPAL CONFISCATORIO
ACCIN DE CUMPLIMIENTO : REQUISITOS DEL MANDAMUS
ACCIN DE AMPARO : CONVOCATARIA ASAMBLEA GENERAL

HBEAS CORPUS : ASISTENCIA POR ABOGADO DEFENSOR

HBEAS CORPUS : ASISTENCIA POR ABOGADO DEFENSOR Declaran
fundado hbeas corpus contra decisin de autoridad administrativa que impidi
al denunciante ser asistido por abogado defensor, siendo ste un derecho que
no puede ser objeto de restriccin alguna.
HBEAS CORPUS / Exp. N 1001-98-HC/TC
Piura
Jaime Eddy Varillas Cornejo
Sentencia del Tribunal Constitucional

(...)
ANTECEDENTES:
Don Rolando Arruntegui Vera interpone Accin de Hbeas Corpus a
favor de don Jaime Eddy Varillas Cornejo, contra don Francisco Boulangger
Pacherres, Coordinador del rea de Desarrollo Educativo de Talara, por no
permitirle asistir como abogado defensor de dicho agraviado, en una citacin
que le ha hecho a efectos de una investigacin que tiene relacin con la
instruccin abierta por supuesta comisin de delito contra el pudor en agravio
de una menor de edad.
(...)
... el emplazado refiere que consider que no era pertinente la presencia
del abogado defensor, por considerar que el docente don Jaime Eddy Varillas
Cornejo no tena abierto un proceso administrativo...
(...)
FUNDAMENTOS:
(...)
3.- Que, el derecho de ser asistido por un abogado defensor de su
eleccin, desde que es citado o detenido por las autoridades, es un principio
constitucional del que goza toda persona, sin distincin alguna, a efectos de su
asesoramiento, ... y no es el emplazado, como autoridad administrativa, la
persona idnea para calificar si dicho derecho del denunciante es pertinente o
impertinente, ...
(...)
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Descentralizada Mixta
de la Corte Superior de Justicia de Piura-Tumbes... la declara FUNDADA...

ACCIN DE AMPARO : TRIBUTO MUNICIPAL CONFISCATORIO

ACCIN DE AMPARO : TRIBUTO MUNICIPAL CONFISCATORIO Declaran
inaplicable el Impuesto Municipal a los Juegos por tener carcter confiscatorio.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 2264-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico

Sentencia
Resolucin N 400
(...)
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la presente accin de garanta tiene
como objeto se declare respecto a las empresas accionantes, la
inaplicabilidad ... del Impuesto Municipal a los juegos, que grava el uso y
explotacin de mquinas tragamonedas con el monto fijo mensual del siete por
ciento de la Unidad Impositiva Tributaria por cada mquina tragamonedas...
Quinto.- Que, del anlisis del articulado cuestionado, se advierte que el
mencionado impuesto a los juegos, resulta confiscatorio, como se evidencia al
verificarse la configuracin legal de la estructura interna del indicado impuesto
donde la base imponible, no es una manifestacin de la capacidad contributiva
de los operadores de mquinas tragamonedas; sino, es el valor de la Unidad
Impositiva Tributaria, elemento extrao a la materia imponible e incluso
cambiante en el tiempo; lo que da lugar a que la afectacin real est dirigida al
patrimonio de los contribuyentes, ... Sexto.- Que, los principios de No
Confiscatoriedad e Igualdad consagrada por nuestra Norma Suprema, as
como las normas y principios del Derecho Tributario, conforman, junto a la
Constitucin Poltica, el marco general dentro del cual el Estado puede crear,
modificar y tambin aplicar los tributos, normativa que se encuentra
contravenida por el impuesto cuestionado, ... declara ... FUNDADA la
demanda...

ACCIN DE CUMPLIMIENTO : REQUISITOS DEL MANDAMUS

ACCIN DE CUMPLIMIENTO : REQUISITOS DEL MANDAMUS Determinan
requisitos del mandamus y ordenan cumplimiento de resolucin administrativa
que constituye mandamus virtual e inobjetable.
ACCIN DE CUMPLIMIENTO / Expediente N 2306-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 451
(...)
CONSIDERANDO: ... Segundo.- Conforme ilustra la doctrina, el
"mandamus" o acto cuyo cumplimiento se persigue, tratndose de una norma
legal, requiere que sta sea autoaplicativa y en el caso de acto administrativo,
que sea definido e inobjetable, por tanto virtual ... el Artculo 5 de la Ley N

26301 que regula provisionalmente la sustanciacin del instituto, exige para su

encausamiento el "agotamiento de la va previa" que consiste adems de lo
previsto en el Artculo 27 de la Ley N 23506 el requerimiento notarial del
hecho pretendido con una antelacin no menor de quince das ... Cuarto.- Que,
de lo actuado en el proceso, se determina meridianamente que estas
resoluciones quedaron firmes y en ese orden, por su esencia y naturaleza
constituyen un "mandamus" virtual e inobjetable ... declara FUNDADA la Accin
de Cumplimiento ...

ACCIN DE AMPARO : CONVOCATARIA ASAMBLEA GENERAL

ACCIN DE AMPARO : CONVOCATARIA ASAMBLEA GENERAL Ordenan a
municipalidad que se abstenga de realizar la convocatoria a asamblea general
de una organizacin de pobladores por no ser de competencia municipal.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 2490-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 464
(...)
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la presente accin est dirigida a que
ordene a la municipalidad emplazada se abstenga de realizar convocatorias a
Asamblea General a nombre del Pueblo Joven "Ao Nuevo", debiendo quedar
en todo caso, sin efecto legal todo acuerdo a que se llegue por dicha
convocatoria; ... Segundo.- Que, la Ordenanza Municipal nmero cero
ochentiocho, ... regula las relaciones que se establezcan entre las
municipalidades y las Organizaciones de Pobladores; al respecto el artculo
siete de dicha norma plasma con meridiana claridad la independencia y
autonoma de la que gozan las agrupaciones en referencia, frente a los
Gobiernos Locales y dems dependencias pblicas y entes privados; Tercero.Que, ... la convocatoria a Asamblea General y/o Pblica, que realiza la
Municipalidad de Comas, contraviene lo previsto en el artculo once de la
indicada ordenanza, que otorga a la Municipalidad Distrital, nicamente el
papel de observador de la marcha de la organizacin, mas no la faculta a
intervenir directamente en su rgimen interno, el cual se encuentra regulado
por su Estatuto y donde prima la autonoma antes sealada ... declarando
FUNDADA la demanda ... y ... en consecuencia se ORDENA a la Municipalidad
Distrital de Comas se abstenga de convocar a Elecciones de Comit Electoral
del Pueblo Joven "Ao Nuevo"; ...

RECURSOS DE CASACIN
CASACIN : CALIFICACIN DE BIEN PROPIO
CASACIN : INTERPRETACIN DE LA VOLUNTAD DEL RECURRENTE
CASACIN : NULIDAD DE ACTUADOS
CASACIN : CALIFICACIN DE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
POR EL JUEZ

CASACIN : CALIFICACIN DE BIEN PROPIO

CASACIN : CALIFICACIN DE BIEN PROPIO
Consideran
error
de
derecho, por aplicacin indebida del Cdigo Civil de 1936, haber calificado
como bien propio un inmueble adquirido antes de establecerse el rgimen de
sociedad de gananciales y cancelado durante su vigencia.
CAS. N 2316-98 - LIMA
Lima, diecinueve de marzo de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DE RECURSO:

Por sendas resoluciones de este Supremo Tribunal pronunciadas el

veintisiete de noviembre del ao prximo pasado se han declarado
procedentes ambos recursos, el primero por la causal de aplicacin indebida
del artculo ciento setentisiete del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis por
considerar que el bien estaba sujeto a condominio antes de ingresar a la
sociedad conyugal, por lo que debi ser tratado al amparo del artculo
ochocientos noventicinco del Cdigo Civil; el segundo por inaplicacin de lo
dispuesto en el artculo novecientos setenticinco del Cdigo Civil, indicando
que dicha norma establece una retribucin objetiva que debe ser pagada por el
copropietario que usa el bien comn con exclusin de los dems, la misma que
no requiere de probanza.
CONSIDERANDO:
(...)
Tercero.- Que, conforme al inciso segundo del artculo ciento
ochenticuatro del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, son bienes
comunes los adquiridos por ttulo oneroso a costa del causal comn, aunque se
haga la adquisicin a nombre de uno solo de los cnyuges, lo que significa, que
cuando un bien se compra y se paga una parte del precio con dinero propio de
uno de los cnyuges y el saldo con el causal comn, se establece una
copropiedad entre uno de los cnyuges y la sociedad conyugal en proporcin a
los valores invertidos.
(...)
Sexto.- Que, en consecuencia, por lo antes expresado, hay error de
derecho en las sentencias de mrito al calificar como bien propio del causante
un inmueble que fue adquirido un mes antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales, gravado con una hipoteca en garanta de un prstamo a largo
plazo y que es cancelado durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo
que es fundada la denuncia de aplicacin indebida del inciso primero del
artculo ciento setentisiete del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis.
(...)
Octavo.- Que, el artculo novecientos setenticinco del Cdigo Civil regula
la figura del copropietario que usa el bien con exclusin de los dems, y
establece que ste debe indemnizar a los otros en las proporciones que les
correspondan, ...
(...)
Noveno.- Que, en principio cada copropietario tiene derecho a servirse
del bien comn, pues los atributos de la propiedad, el "jus utendi" y el "jus
fruendi" se encuentran repartidos, lo que importa que deben ejercerse, dentro
del margen que a cada uno corresponde o sea respetado el derecho de los
dems, como lo establece el artculo novecientos setenticuatro del Cdigo
Sustantivo.

Dcimo.- Que, en consecuencia, es necesario que el copropietario que

reclama participacin o indemnizacin, acredite los hechos que lo excluyeron
del acceso al uso de la propiedad, lo que no ha sucedido en autos... FUNDADA
en parte la demanda, y que dicho bien tiene la calidad de bien propio y de bien
comn en la sociedad de gananciales que formaron la demandada y su
causante, en la proporcin que se establecer en ejecucin de sentencia ...,
teniendo en cuenta el porcentaje de su precio que se pag antes y despus del
matrimonio, de acuerdo a lo cual tambin se establecer los porcentajes de
participacin en la copropiedad y se practicar la divisin y particin...

CASACIN : INTERPRETACIN DE LA VOLUNTAD DEL RECURRENTE

CASACIN : INTERPRETACIN DE LA VOLUNTAD DEL RECURRENTE
Determinan que no es funcin de la Sala Casatoria interpretar la
voluntad del recurrente respecto de la causal con la cual pretende fundamentar
su recurso de casacin.
CAS. N 484-99 - LIMA
Lima, treintiuno de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; y, CONSIDERANDO:... Segundo.- Que en la sustentacin del
recurso el recurrente invoca una serie de dispositivos legales sin fundamentar
con claridad y precisin si stos han sido indebidamente aplicados o
errneamente interpretados, ya que se trata de dos causales distintas y
excluyentes entre s. (...) que, adems no es funcin de la Sala Casatoria
interpretar la voluntad del recurrente respecto a la causal que pretende
fundamentar, pues de lo contrario se desnaturalizar los fines del extraordinario
Recurso de Casacin, ... declararon IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin
...

CASACIN : NULIDAD DE ACTUADOS

CASACIN : NULIDAD DE ACTUADOS
Declaran improcedente recurso
de casacin por haberse ya deducido sobre el agravio denunciado una nulidad
de actuados que qued consentida y firme.
CAS. N 488-99 -LIMA
Lima, treintiuno de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; con el acompaado; y, CONSIDERANDO: ... Tercero.- Que, el
agravio denunciado debe desestimarse pues ante el Juez dedujo nulidad de
actuados alegando igual defecto de notificacin y mediante resolucin de fojas
ochenticuatro el A-quo dio por bien hecha la notificacin con la demanda y sus

anexos, auto que qued consentido y firme, no siendo viable reproducir la

misma nulidad en va de casacin; ... declararon IMPROCEDENTE el Recurso
de Casacin ...

CASACIN : CALIFICACIN DE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

POR EL JUEZ
CASACIN : CALIFICACIN DE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
POR EL JUEZ
Consideran que la determinacin de la calidad de un bien
dentro del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales es una
calificacin de derecho, por lo que su realizacin por el juez no constituye fallo
ultrapetita.
CAS. N 2446-98 - LIMA
Lima, catorce de abril de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema de fecha veintiocho de octubre de
mil novecientos noventiocho se ha declarado procedente el recurso por la
causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, por el argumento expresado de que la sentencia de vista considera
errneamente que el fallo apelado contiene un pronunciamiento ultrapetita,
siendo que en la sentencia de primera instancia no se ha ido ms all del
petitorio, ni fundado su decisin en hechos diversos a los alegados por las
partes;
CONSIDERANDO:
(...)
Tercero.- Que conforme a la regla del artculo stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, pero no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes;
Cuarto.- Que, la determinacin de la calidad de un bien, dentro del
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, es una calificacin de
derecho, pues se trata de una cuestin netamente jurdica y no es una cuestin
de hecho;
Quinto.- Que, en consecuencia, es claro que se ha afectado el derecho
al debido proceso al anular una sentencia con el falso motivo de que se
sustenta en hechos distintos de los alegados por las partes;... declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin ...

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
TRIBUNAL REGISTRAL
CONSUCODE
CONASEV
COMISIN NACIONAL DE CASINOS DE JUEGOS
SAFP

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
DERECHOS ANTIDUMPING

DERECHOS ANTIDUMPING
DERECHOS ANTIDUMPING
Confirman resolucin que declar infundada
la solicitud del Comit de la Industria Qumica de la Sociedad Nacional de
Industrias para la aplicacin de derechos antidumping contra las importaciones
de carburo de calcio procedentes de Argentina, producidas y exportadas por
Electrometalrgica Andina S.A.I.C.
RESOLUCIN N 0178-1999/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 006-97-CDS
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
(...)
Lima, 19 de mayo de 1999
I.

ANTECEDENTES

El 5 de noviembre de 1997, el Comit, en representacin de

Carbotrmica S.A.
-en lo sucesivo, Carbotrmica- y Hornos Elctricos Peruanos S.A. -en adelante,
Hepsa-, solicit a la Comisin el inicio del procedimiento de investigacin y la
aplicacin de derechos antidumping a las importaciones de carburo de calcio
comprendidos en la subpartida nacional arancelaria 2849.10.00.00,
procedentes de Argentina.
Mediante Resolucin N 001-98/CDS-INDECOPI emitida el 21 de enero
de 1998 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de febrero de 1998, la
Comisin inici un procedimiento de investigacin por dumping, en atencin a
la denuncia formulada.
Por Resolucin N 002-1999/CDS-INDECOPI emitida el 25 de enero de
1999, la Comisin declar infundada la solicitud para la aplicacin de derechos
antidumping formulada por el Comit. El 25 de febrero de 1999, el Comit

apel dicha resolucin, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta
instancia.
(...)
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso se debe determinar lo siguiente:
(i) si corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente
procedimiento en atencin a la existencia de supuestos vicios alegados por el
denunciante:
(ii) si se ha vulnerado el derecho de defensa del Comit al haber
declarado la confidencialidad de las facturas de venta interna de Emasaic;
(iii) si corresponda determinar el valor normal en base a las facturas de
venta interna de Emasaic y no, en base a las cotizaciones de las empresas
Hctor J. Martnez S.A. y JLJ S.A. y a la remitida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores; y,
(iv) si el margen de dumping que se obtiene de comparar el valor normal
con el precio de exportacin respectivo resulta "de minimis" y, en
consecuencia, corresponde poner fin a la presente investigacin, conforme a lo
establecido por el Acuerdo.
(v) si corresponde ordenar la publicacin de la presente resolucin.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1

La solicitud de nulidad presentada por el Comit.

En su apelacin, el Comit seal que la Resolucin N 002-1999/CDSINDECOPI, no se pronunci sobre su solicitud de declaracin de nulidad de
todo lo actuado, formulada en la audiencia realizada el 5 de enero de 1999 y
reiterada en su escrito de fecha 12 de enero de 1999. Dicha solicitud de nulidad
se sustentaba en supuestas irregularidades ocurridas durante el procedimiento
de investigacin a cargo de la Secretara Tcnica, particularmente, durante la
visita inspectiva realizada en Argentina a Emasaic.
De acuerdo a lo establecido en el Artculo 44 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (en
adelante, Ley de Procedimientos Administrativos) "la nulidad ser declarada
por la autoridad superior que conozca de la apelacin interpuesta por el
interesado".
En consecuencia, la Comisin debi declarar improcedente la nulidad
formulada por el Comit, dado que de acuerdo a la norma antes citada, era la
Sala de autoridad competente para conocer dicho pedido. No obstante, de la

revisin del texto de la resolucin apelada, se aprecia que la Comisin, no se

pronunci expresamente sobre el referido pedido.
Por tanto, corresponde a la Sala subsanar dicha omisin y, en tal
sentido, evaluar si sta ha implicado la nulidad de la resolucin apelada.
(...)
Por lo expuesto en los acpites precedentes, la Sala considera que la
omisin en pronunciarse sobre el pedido de nulidad formulado por el Comit no
ha acarreado la nulidad de la resolucin apelada, dado que, contrariamente a lo
sealado por el apelante, en el presente procedimiento de investigacin no ha
existido vicio o irregularidad alguno.
En consecuencia, debe desestimarse el pedido de nulidad formulado por
el Comit.
III.2

La confidencialidad de las facturas de venta interna de Emasaic.

(...)
Cabe sealar que las facturas ... contienen adems de la informacin ya
descrita en el resumen, el detalle del volumen de venta adquirido por cada uno
de los clientes, las condiciones de venta de los mismos, el monto de la tasa de
recargo financiero, la fecha de retiro del producto, la fecha de vencimiento de la
factura (lo cual detalla exactamente el plazo del pago de la mercadera desde
su entrega), y las estipulaciones respecto al tipo de cambio concertadas entre
los agentes a efectos del pago. De ah que, estas consideraciones de poltica
comercial contenidas en tales documentos, deban ser protegidas del
conocimiento de otros competidores.
No obstante ello, en su escrito de apelacin el Comit seal que no
proceda declarar la confidencialidad de las facturas comerciales de venta
interna, puesto que tena pleno conocimiento de los clientes de Emasaic y de
los precios a los que se comercializa el carburo de calcio, a propsito del
presente procedimiento.
Sobre este punto, debe sealarse que el conocimiento de la relacin de
clientes y de los precios a los que la empresa investigada comercializa su
producto, no implica que las facturas en cuestin dejen de tener el carcter de
confidencial, dado que, en conjunto, ellas reflejan datos adicionales relevantes,
como las condiciones de venta, el volumen que se le vende a cada uno de los
clientes, elementos de estrategia comercial, etc.
Como se ha sealado, a criterio de la Sala, dicha informacin podra
otorgar una ventaja significativa para un competidor o tendra un efecto
significativamente desfavorable para el que proporciona la informacin.
Debe precisarse adems que el resumen no confidencial ha sido
revisado tanto por la Secretara Tcnica de la Comisin y por la Secretara

Tcnica de la Sala, comprobndose que su contenido concuerda con el de las

facturas remitidas y cuya autenticidad ha sido verificada en las visitas
inspectivas realizadas tanto a la empresa investigada como a algunos de sus
clientes.
III.3

Producto materia de la investigacin.

El producto materia de la investigacin ingresa al pas bajo la subpartida

nacional NANDINA 2849.10.00.00, la cual incluye como nico producto al
carburo de calcio en sus diferentes tipos de granulometra: 4/7, 50/80, 25/50,
15/25, 4/7M, 4/7F y 14ND.
Sobre la base de la informacin proporcionada por ADUANAS y por las
partes durante el procedimiento de investigacin, se pudo observar que el
carburo de calcio producido en Argentina y exportado a Per es similar al
producido por las empresas nacionales. El mismo que es comercializado en
tambores metlicos de 50 y 100 kg., de granulometra similar a la producida
localmente.
As, por las caractersticas tcnicas que presenta y por los usos que se
le da, el carburo de calcio argentino es similar al nacional, cumplindose lo
establecido por el Artculo 2.6 del Acuerdo.
III.4
nacional

Representatividad del solicitante dentro de la rama de produccin

En lo concerniente a la produccin nacional del producto investigado, se

ha podido determinar que las empresas Carbotrmica y Hepsa representaron,
hasta octubre de 1997, el 100% de la produccin nacional. Luego de la
paralizacin de Carbotrmica, a partir de noviembre de 1997, Hepsa se
convirti en la nica empresa nacional productora de carburo de calcio.
Este requisito se verific en la resolucin de inicio del procedimiento,
conforme a lo establecido por el Artculo 5.4. del Acuerdo.
III. 5

Determinacin de la existencia de dumping.

Segn la normativa de la materia, para determinar el margen de

dumping, debe hacerse una comparacin equitativa entre el precio de
exportacin y el valor normal (en el mercado nacional interno de la empresa
exportadora).
III.5.1. Determinacin del valor normal en los procedimientos de
investigacin de prcticas de dumping
(...)
La Comisin procedi a determinar el clculo del valor normal sobre la
base de todas las facturas de venta de carburo de calcio en el mercado
argentino, correspondiente al perodo de agosto-diciembre de 1997.

Como se indic en el acpite III.2 que antecede, la veracidad de la

informacin contenida en las facturas del producto pudo ser comprobada por la
Secretara Tcnica durante la visita de inspeccin que se realiz a las oficinas
administrativas de Emasaic en Buenos Aires y a su planta en la ciudad de San
Juan (Argentina).
(...)
... que no es posible realizar una comparacin equitativa entre el precio
de exportacin y el valor normal, cuando stos son de diferente nivel
comercial...
(...)
En consecuencia, la Sala considera que la Comisin calcul
adecuadamente el valor normal del producto investigado en base a las facturas
presentadas por Emasaic, cuya veracidad ha sido comprobada por la
Secretara Tcnica de la Comisin.
III.5.2. Determinacin del precio de exportacin.
Si bien, el clculo del precio de exportacin al Per del carburo de calcio
producido por Emasaic, no ha sido objeto de apelacin, debe indicarse que
ste se efectu sobre la base de la informacin proporcionada por ADUANAS,
obtenindose para las importaciones materia de la denuncia, un precio
ponderado FOB de US$ 419,5 por TM, para el perodo de agosto a diciembre
de 1997.
Cabe mencionar, que desde 1997 Emasaic, es la nica productora
argentina de carburo de calcio, por lo cual los precios FOB de importaciones
del producto investigado de origen argentino obtenidos de la informacin
proporcionada por ADUANAS, pueden atribuirse en su totalidad a los
facturados por Emasaic.
III.5.3. Margen de Dumping.
Conforme se aprecia de la revisin del expediente, la Comisin procedi
a calcular el margen de dumping teniendo en cuenta el valor normal y el precio
de exportacin anteriormente sealados, de acuerdo a la siguiente frmula:
MD

(VN - PE) /PE

MD

(421,30 - 419,50)/419,5

MD

0,43%

Donde:

VN = valor normal
PE = precio de exportacin

MD = margen de dumping
As, se obtiene un margen de dumping de 0,43% del valor FOB de
exportacin, el cual es "de minimis", al resultar inferior al 3% de dicho valor
FOB de exportacin.
El Artculo 5.8 del Acuerdo y el Artculo 38 del Reglamento establecen
que cuando el margen dumping es "de minimis" se pondr fin a la
investigacin.
Por tanto, esta Sala considera que debe ponerse fin al procedimiento de
investigacin y declarar infundada la solicitud para la aplicacin de derechos
antidumping, formulada por el Comit.
En consecuencia, debe confirmarse la Resolucin N 002-1999/CDSINDECOPI en este extremo.
(...)
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, la Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Declarar infundado el pedido de nulidad de todo lo actuado,
formulado por el Comit de la Industria Qumica de la Sociedad Nacional de
Industrias.
Segundo.- Confirmar la Resolucin N 002-1999/CDS-INDECOPI
emitida el 25 de enero de 1999 por la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y
Subsidios que declar infundada la solicitud para la aplicacin de derechos
antidumping, presentada por el Comit de la Industria Qumica de la Sociedad
Nacional de Industrias a las importaciones de carburo de calcio procedentes de
Argentina, producidas y exportadas por la empresa Electrometalrgica Andina
S.A.I.C.
Tercero.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano
conforme a lo dispuesto por el artculo 26 del Decreto Supremo N 043-97-EF.
Con la intervencin de:
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Vicepresidente

TRIBUNAL REGISTRAL

INSCRIPCIN DE ASOCIACIN
INSCRIPCIN DE NOMBRAMIENTOS DE RGANOS DE PEROSNAS
JURDICAS
INSCRIPCIN DE EMBARGO SOBRE PARTICIPACIONES
INSCRIPCIN DE COMPRAVENTA
INSCRIPCIN DE JUNTA DIRECTICA DE ASOCIACIN

INSCRIPCIN DE ASOCIACIN
INSCRIPCIN DE ASOCIACINDeclaran inadmisible impugnacin interpuesta
contra la observacin formulada a solicitud de inscripcin de asociacin
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 116-99-ORLC/TR
Lima, 7 de mayo de 1999
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don HERBERT
PACHECO GUARDAMINO en representacin de la Asociacin Provincial de
Tcnicos en Prtesis Dental Huacho-Barranca (va reingreso) contra la
observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurdicas
de Huacho, Dr. Sergio Segura Vsquez, a la solicitud de inscripcin de
constitucin de asociacin en mrito a partes notariales. El ttulo se present el
24 de marzo de 1999 bajo el N 935; y,
(...)
... el escrito conteniendo el recurso de apelacin deber contener, entre
otros, el domicilio del recurrente para efectos de las notificaciones, firma de
letrado y acompaar como recaudo la constancia de pago de la tasa registral
correspondiente;
Que, en el presente caso, el Tribunal Registral notific a la apelante
mediante aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 30 de abril
del ao en curso, otorgndole un plazo de 48 horas para el cumplimiento de los

requisitos formales a que se refiere el considerando anterior, bajo

apercibimiento de la no admisin del recurso, conforme lo dispone el Artculo
64 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos;
Que, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que la recurrente
haya cumplido con subsanar las omisiones indicadas ... procede emitir
resolucin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto contra la
observacin formulada al ttulo mencionado en la parte expositiva, de
conformidad con los considerandos de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

INSCRIPCIN DE NOMBRAMIENTOS DE RGANOS DE PEROSNAS

JURDICAS
INSCRIPCIN DE NOMBRAMIENTOS DE RGANOS DE PEROSNAS
JURDICAS Declaran inadmisibles apelaciones contra observaciones a
inscripcin de nombramientos de Consejos Directivo, de Administracin y
Vigilancia de personas jurdicas
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 119-99-ORLC/TR
Lima, 14 de mayo de 1999
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don VCTOR JAVIER
FLORES CUADROS en representacin de la Asociacin de Pequeos y
Medianos Empresarios y Productores Mineros del Per - Apememin (va
reingreso el 22 de abril de 1999) contra la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Julio Javier
Espritu Orihuela, a la solicitud de inscripcin de nombramiento de Consejo
Directivo de la Asociacin, en mrito a copias de actas certificadas
notarialmente. El ttulo se present el 5 de abril de 1999 bajo el N 53192; y,
CONSIDERANDO:
(...)
... el escrito de interposicin del recurso de apelacin deber contener,
entre otros, el domicilio del recurrente para efectos de las notificaciones, firma

de letrado y acompaar como recaudo la constancia de pago de la tasa

registral correspondiente;
Que, en el presente caso, el Tribunal Registral notific a la apelante
mediante aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 6 de mayo
del ao en curso, otorgndole un plazo de 48 horas para el cumplimiento de los
requisitos formales a que se refiere el considerando anterior, bajo
apercibimiento de la no admisin del recurso, conforme lo dispone el Artculo
64 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos;
Que, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que la recurrente
haya cumplido con subsanar las omisiones indicadas, ... procede emitir
resolucin; y.
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE, el recurso de apelacin interpuesto contra la
observacin formulada al ttulo mencionado en la parte expositiva, de
conformidad con los considerandos de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

INSCRIPCIN DE EMBARGO SOBRE PARTICIPACIONES

INSCRIPCIN DE EMBARGO SOBRE PARTICIPACIONES
Declaran
inadmisible impugnacin contra observacin formulada por registrador a
solicitud de inscripcin de embargo sobre participaciones de empresa.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 124-99-ORLC/TR
Lima, 25 de mayo de 1999
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don LUIS BELTRN
MANCHEGO CASTILLO... contra la observacin formulada por el Registador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Toms Humberto Cerdn
Limay, a la solicitud de inscripcin de embargo sobre el capital social
(participaciones) de la sociedad EPR Contratistas Generales S.R.L., en mrito
a copias certificadas de actuados judiciales. El ttulo se present el 15 de
marzo de 1999 bajo el N 42737; y,
CONSIDERANDO:
(...)

... el escrito de interposicin del recurso de apelacin deber contener,

entre otros, el domicilio del recurrente para efectos de las notificaciones y
acompaar como recaudo la constancia de pago de la tasa registral
correspondiente;
Que, la Casilla ... de la Central de Notificaciones del Poder Judicial,
consignada por el recurrente, funciona slo para recepcin de documentos
internos, asimismo no se ha acreditado la exoneracin de pago de derechos
registrales alegada;
Que, en consecuencia el Tribunal Registral notific al apelante mediante
aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 12 de mayo del ao en
curso, otorgndole un plazo de 48 horas para el cumplimiento de los requisitos
formales a que se refiere el primer considerando, bajo apercibimiento de la no
admisin del recurso, conforme lo dispone el Artculo 64 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos;
Que habiendo transcurrido el plazo concedido sin que el recurrente haya
cumplido con subsanar las omisiones indicadas, ... procede emitir resolucin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto contra la
observacin formulada al ttulo mencionado en la parte expositiva, de
conformidad con los considerandos de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

INSCRIPCIN DE COMPRAVENTA
INSCRIPCIN DE COMPRAVENTA
Declaran inadmisible apelacin contra
observacin formulada a solicitud de inscripcin de compraventa
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 127-99-ORLC/TR
Lima, 28 de mayo de 1999
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por don ERNESTO
SALGUERO BOZZO, contra la observacin formulada por el Registrador
Pblico del Registro de Propiedad Inmueble de Huaral, Dr. Ral Fernndez
Valderrama, a la solicitud de inscripcin de Compraventa, en mrito a partes
notariales. El ttulo fue presentado el 8 de abril de 1999 bajo el N 679; y,

CONSIDERANDO:
Que, con arreglo a lo previsto en el literal B) apartado 6, numeral 2 del
Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos de la SUNARP y sus
rganos desconcentrados, aprobado por D.S. N 005-98-JUS el 21 de julio de
1998, as como en la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N 096-98-SUNARP, de fecha 16 de julio de 1998, y en el Artculo
101 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos -D.S. N 02-94-JUS del 31 de enero de 1994-,
es requisito de admisibilidad la presentacin del escrito conteniendo el recurso
de apelacin, consignando los requisitos exigidos por las normas antes
mencionadas;
Que, en el presente caso, el Tribunal Registral ha notificado al apelante
mediante aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano el da 25 de abril de
1999, otorgndole un plazo de 48 horas para el cumplimiento de los requisitos
formales a que se refiere el considerando anterior, bajo apercibimiento de la no
admisin del recurso, conforme lo dispone el Artculo 64 de la referida Ley;
Que, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que el recurrente
haya cumplido con subsanar las omisiones indicadas, esta instancia procede a
emitir resolucin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto contra la
observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro de Propiedad
Inmueble de Huaral al ttulo referido en la parte expositiva, de acuerdo a los
considerandos expuestos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
MARTHA SILVA DAZ
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral

INSCRIPCIN DE JUNTA DIRECTICA DE ASOCIACIN

INSCRIPCIN DE JUNTA DIRECTICA DE ASOCIACIN Declaran
inadmisible impugnacin contra observacin formulada por registrador a
solicitud de inscripcin de junta directiva de asociacin
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 151-99-ORLC/TR
Lima, 22 de junio de 1999
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por ALBERTO UBALDO
ALIAGA en representacin de la Asociacin de Pequeos Industriales,

Artesanos y de Taller Llanavilla (mediante reingreso de fecha 1 de junio

1999) contra la observacin formulada por el Registrador del Registro
Personas Jurdicas de Lima Dr. Jos Martn Avalos Rodrguez, a la solicitud
inscripcin de Junta Directiva correspondiente a la referida Asociacin,
mrito a copias de actas certificadas notarialmente. El ttulo se present el
de abril de 1999 bajo el N 63656; y,

de
de
de
en
21

CONSIDERANDO:
(...) el escrito de interposicin del recurso de apelacin deber contener,
entre otros, el domicilio del recurrente para efectos de las notificaciones y
acompaar como recaudo la constancia de pago de la tasa registral
correspondiente;
Que, en el presente caso, el Tribunal Registral notific al apelante
mediante aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 12 de junio
del ao en curso otorgndole un plazo de 48 horas para el cumplimiento de los
requisitos formales a que se refiere el considerando anterior, bajo
apercibimiento de la no admisin del recurso, conforme lo dispone el Artculo
64 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos;
Que, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que el recurrente
haya cumplido con subsanar las omisiones indicadas, ...
SE RESUELVE:
Declarar INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto contra la
observacin formulada al ttulo mencionado en la parte expositiva, de
conformidad con los considerandos de la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral

CONSUCODE
INHABILITACIN DE EMPRESA
SUSPENSIN DE DERECHO A PARTICIPAR EN LICITACIONES
IMPUGNACIN DE CONCURSO PBLICO
NULIDAD DE PROCESO DE SELECCIN

INHABILITACIN DE EMPRESA
INHABILITACIN DE EMPRESAInhabilitan en forma definitiva a empresa por
rescisin administrativa de contrato celebrado con el CTAR PIURA para
ejecucin de obra
RESOLUCIN N 100/99.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 28 de mayo de 1999
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 13.5.99, el Expediente N 202/98.TL, sobre
aplicacin de sancin a la firma RIVARCA S.A., por rescisin administrativa del
contrato celebrado con el Consejo Transitorio de Administracin Regional de la
Regin Piura - CTAR PIURA - para la ejecucin de la obra: "EPM N 14192 Samanguilla - Ayabaca - Construccin de un Pabelln de 6 aulas en 2 niveles".
CONSIDERANDO:
Que, el 24.6.97, se suscribi el contrato a Suma Alzada, para la
ejecucin de la obra citada en la parte expositiva de la presente resolucin, por
el monto de S/. 320,390.67, incluido el I.G.V. y con un plazo de 90 das
calendario;
(...)
Que, por Resolucin Gerencial Subregional N 000170 del 10.9.98,
notificada el 14.9.98, se rescindi administrativamente el contrato de ejecucin
de obra por haber incurrido el contratista en las causales del Art. 5.8.1 del
RULCOP, siendo el avance de obra del 30% frente a un avance financiero de
50% y retraso de 11 meses, se dio por denegados todos los reclamos
pendientes del contratista y se fij fecha para la constatacin fsica de obra e
inventario de materiales, equipo y herramientas, la que se llev a cabo con la
concurrencia de ambas partes contratantes;

Que, el 17.9.98, el contratista interpuso recurso de reconsideracin

contra la resolucin rescisoria, argumentando que el incumplimiento del
contrato se debi a las fuertes precipitaciones pluviales, que los avances fsico
y financiero referidos no responden a la verdad, as como los dems
fundamentos que la sustentan, e inclusive, no se le comunic el cambio de
inspector, lo que dio lugar a vacos tcnicos, legales y econmicos;
(...)
Que, pese a los reiterados requerimientos del Tribunal del CONSULCOP,
el contratista no ha cumplido con presentar sus descargos, por lo que
hacindose efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la
documentacin obrante en autos, se emite la presente;
(...)
Que, el contratista no ha desvirtuado los fundamentos de la resolucin
rescisoria, lo que deja establecido con claridad su responsabilidad en el
incumplimiento del contrato, tanto por haberla dejado consentir como por su
desacato a las reiteradas peticiones del Tribunal del CONSULCOP sobre la
presentacin de sus descargos, por lo que se ha hecho merecedor de la
sancin establecida para estos casos por el Inc. a) del Art. 9 y por el Art. 12
de la Resolucin N 094.90.VC.9100;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto por el Inc. 6) del
Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1
Inhabilitar en forma definitiva a la firma contratista RIVARCA S.A.,
por rescisin administrativa del contrato celebrado con el Consejo Transitorio
de Administracin Regional de la Regin Piura - CTAR PIURA, para la
ejecucin de la obra: "EPM N 14192 - Samanguilla - Ayabaca - Construccin
de un Pabelln de 6 aulas en 2 niveles".
2
Transcribir la presente resolucin a la Gerencia de Registros del
CONSUCODE para la anotacin respectiva en el Registro de Inhabilitados.
3
Devolver los antecedentes a la entidad contratante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS.
FIGUEROA TACKOEN
ELAS PODESTA
SOLARI ANDRADE

SUSPENSIN DE DERECHO A PARTICIPAR EN LICITACIONES

SUSPENSIN DE DERECHO A PARTICIPAR EN LICITACIONES Sancionan a
empresa con suspensin temporal en el ejercicio de su derecho a presentarse
a licitaciones, concursos pblicos, adjudicaciones directas y de menor cuanta
RESOLUCIN N 103/99.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 1 de junio de 1999
Visto...
CONSIDERANDO:
Que, el 30.4.97, se suscribi el contrato para la elaboracin de los
Estudios de Ingeniera a Nivel Definitivo de la Micro Central Hidroelctrica de
Puerto Inca, con un plazo de 104 das calendario y por la suma de S/.
86,478.77, incluido IGV;
Que, por Resolucin Directoral N 474-98.EM/DEP del 2.10.98,
notificada el 7.10.98, la entidad resolvi administrativamente el contrato por las
causales de incumplimiento del consultor al haberse vencido con exceso el
plazo contractual, pese a los reiterados requerimientos notariales;
Que, el consultor el 12.10.98, interpuso recurso de apelacin
argumentando que, el retraso en el cumplimiento de los plazos contractuales
ha sido responsabilidad exclusiva de los encargos en la toma de decisiones, al
retrasar la determinacin sobre la continuidad de los estudios, ...
Que, la entidad, por Resolucin Ministerial N 554-98.EM/VME del
10.11.98, notificada el 11.11.98, declar infundado el recurso de apelacin en
todos sus extremos,...
Que, del estudio de antecedentes se puede concluir que la Resolucin
Directoral N 474-98-EM/DEP del 2.10.98, rescisoria del contrato, se encuentra
expedida de conformidad con el Art. 143 del REGAC, ya que la firma
consultora reconoce haberse retrasado en el cumplimiento de las prestaciones
contractuales, lo que queda demostrado con la Carta N 309.98.EM/DEP-ADEP
del 18.3.98, por la que se le concedi 15 das para que proceda a la entrega
del Estudio Definitivo y el consultor en cambio, suscribi un Acta de
Compromiso el 7.4.98, en la que reconoci expresamente estar en falta por la
excesiva demora en concluir los estudios;
(...)

Que, encontrndose acreditada la responsabilidad del consultor en la

rescisin del contrato, resultan de aplicacin las disposiciones del D.S. N
208.87.EF -Reglamento General de las Actividades de Consultora-, fijadas en
sus arts. 143, 156, 157 y 160, por lo que corresponde aplicar la sancin de
suspensin correspondiente;
Que, mediante Resolucin N 008.98/CONASUCO del 2.4.98, se
resolvi suspender al mismo consultor por un perodo de un (1) ao en el
Registro Nacional de Consultores, por idntica causal a la que se refiere el
presente expediente;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto por el Inc. 6) del
Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM de 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1
Sancionar a la firma Consultora ATAHUALPA BERMUDEZ
CONTRATISTAS S.R.Ltda., con suspensin temporal de dos (2) aos, en el
ejercicio de sus derechos a presentarse a Concursos Pblicos, Adjudicaciones
Directas y de Menor Cuanta, en actividades de Consultora, entendindose
que la sancin entrar en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
2
Transcribir la presente resolucin a la Gerencia de Registros del
CONSUCODE, para su anotacin en el Registro de Inhabilitados.
3
Devolver los antecedentes a la entidad contratante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS.
FIGUEROA TACKOEN
ELAS PODESTA
SOLARI ANDRADE

IMPUGNACIN DE CONCURSO PBLICO

IMPUGNACIN DE CONCURSO PBLICO Declaran infundada impugnacin
referida a concurso pblico convocado por el Proyecto Especial Chira - Piura INADE para la seleccin de empresa de vigilancia
RESOLUCIN N 106/99.TC-S1
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Lima, 7 de junio de 1999

Visto...
CONSIDERANDO:
(...)
Que, el 7.5.99, el postor Servinorte interpuso recurso de apelacin
contra el otorgamiento de la Buena Pro, manifestando que su representada
acredit 82 puestos de vigilancia de 24 horas y present 17 cartas de
certificacin de las empresas donde brinda el servicio, mientras que la empresa
Devicem slo ostenta 31 puestos de vigilancia de 24 horas, y slo adjunt 4
certificaciones de empresas, de donde resulta inaudito e irregular que a su
representada, teniendo ms puestos de vigilancia y certificaciones, se le haya
otorgado 16 puntos, contra los 30 puntos asignados al postor Devicem;
Que, por Resolucin Directoral N 065/99-Inade-Pechp-8401 de 12.5.99,
notificada el 13.5.99, la Entidad declar inadmisible el apelatorio, toda vez que
el postor garantiz su recurso con una carta fianza girada a favor del Proyecto
Especial Chira - Piura, contraviniendo el Art. 123 del D.S. N 039.98.PCM;
(...)
Que, el 18.5.99, la empresa Servinorte S.R.L. remiti a la Entidad la
subsanacin de la carta fianza anteriormente presentada, hacindolo esta vez
a favor del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;
(...)
Que, respecto a la inadmisibilidad del recurso de apelacin por no haber
recaudado el postor Servinorte la carta fianza inicialmente a favor del
Consucode, la Entidad debi concederle un plazo a fin de que pudiera
subsanarla, no obstante, la mencionada empresa procedi por s misma a
rectificarla, razn por la cual, y advirtindose que los plazos y dems reglas
aplicables han sido observados por las partes, corresponde analizar el fondo
del revisorio;
(...)
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por lo que se encuentra dentro de los alcances del Inc. 6) del Art. 1
del D.S. N 018.97-PCM de 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1
Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por la
empresa SERVICIOS DE VIGILANCIA DEL NORTE S.R.LTDA., relacionado

con su reclamo sobre otorgamiento de la buena pro del Concurso Pblico N

01/99-Inade-Pechp-8401 convocado por el Proyecto Especial Chira - Piura INADE, para la seleccin de una empresa de vigilancia particular especializada
que se encargue de resguardar las diferencias instalaciones del Proyecto
Especial Chira - Piura.
2
Ejecutar a favor del CONSUCODE la garanta presentada, de
conformidad con lo establecido en el Art. 128 del D.S. N 039.98.PCM.
3
Devolver los antecedentes a la Entidad Convocante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS; VARGAS GONZLES; JESSEN ROJAS

NULIDAD DE PROCESO DE SELECCIN

NULIDAD DE PROCESO DE SELECCIN
Declaran nulo proceso de
seleccin desde la etapa de evaluacin de propuestas econmicas, de
concurso convocado por la Contralora General
RESOLUCIN N 113/99.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 15 de junio de 1999
Visto ...
CONSIDERANDO:
(...)
Que, el 29.4.99 el postor JCB Profesionales en Seguridad E.l.R.L, quien
haba ocupado el segundo lugar en el orden de prelacin, impugn el
otorgamiento de la Buena Pro, manifestando que el representante del postor
Servicios Company S.R.L. en el acto pblico del concurso, se encontraba
impedido legalmente de participar pues al haberse encontrado anteriormente
privado de su libertad, no pudo sufragar en los ltimos comicios electorales;
Que, contina argumentando, por efecto de los arts. 62 y 82, Incs. 1),
6), 11) y 12) de la Ley N 14207, para que la libreta electoral surta efectos
legales, debe contener la constancia de que el ciudadano ha ejercido el
sufragio en las ltimas elecciones, o la dispensa respectiva, razn por la que la
participacin del mencionado representante en el acto pblico del concurso
transgrede el Art.72 del D.S. N 039-98-PCM, solicitando finalmente se deje
sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro a la indicada empresa Servis
Company S.R.L. y se le adjudique legtimamente a su representada;

(...)
Que, el 28.5.99 el postor Servis Company S.R.L., interpuso recurso de
revisin ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, contra
la decisin del Comit Ejecutivo ...
Que, del examen de los antecedentes aparece que el Comit Ejecutivo
de la Entidad, mediante Resolucin N 002-99-CG/CE de 16 de febrero de
1999, aprob la designacin, entre otros, del Comit Especial, conformado por
cinco miembros, responsable de conducir el Concurso Pblico materia de
autos;
Que, de acuerdo a lo establecido en el Art. 61. del D.S. N 039.98.PCM,
el Comit Especial podr sesionar ordinariamente con la presencia de la
mayora calificada de sus integrantes, la cual se logra con la mitad ms uno de
sus miembros nombrados;
Que, conforme puede verse del acta del Comit Especial
correspondiente a la evaluacin de propuestas econmicas y otorgamiento de
la Buena Pro, realizada el 23.4.99, la presencia de slo tres de sus cinco
miembros designados, es decir, sin tener mayora calificada, contraviniendo de
este modo el dispositivo legal sealado en el considerando anterior y
determinando la nulidad de los actos realizados, de conformidad a lo dispuesto
en el Inc. b) del Art. 43 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante D.S. N
002.94.JUS de 28.1.94;
Que, en consecuencia, conforme a lo establecido en el Art. 127 del D.S.
N 039.98.PCM, el proceso de seleccin deber retrotraerse a la etapa en que
el Comit Especial sesionando con la mayora calificada de sus miembros
proceda formalmente a evaluar las propuestas econmicas de los postores y a
otorgar la Buena Pro con arreglo a ley;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por lo que se encuentra dentro de los alcances del Inc. 6) del Art. 1
del D.S. N 018.97.PCM de 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1
Declarar nulo el proceso de seleccin desde la etapa de
evaluacin de las propuestas econmicas, a la cual deber retrotraerse el
proceso, resultando por tanto irrelevante pronunciarse sobre el recurso de
revisin interpuesto por la empresa SERVIS COMPANY S.R.L., relacionado
con su reclamo sobre el otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N
002-99-CGR-ADF convocado por la Contralora General de la Repblica para
la contratacin del servicio de seguridad y vigilancia privada.

2
Devolver a los postores JCB Profesionales en Seguridad EIRL y a
SERVIS COMPANY S.R.L., las Cartas Fianza recaudadas a sus recursos
impugnativos.
3
Devolver los Antecedentes a la Entidad Convocante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN;
ELAS PODESTA;
SOLARI ANDRADE

CONASEV
REVOCACIN DE AUTORIZACIN DE FUNCIONAMIENTO DE SAB

REVOCACIN DE AUTORIZACIN DE FUNCIONAMIENTO DE SAB

REVOCACIN DE AUTORIZACIN DE FUNCIONAMIENTO DE SAB
Declaran infundadas impugnaciones contra resolucin que revoc
autorizacin de funcionamiento a la SAB Argos S.A. y sancion con multa a
diversas empresas
RESOLUCIN CONASEV N 060-99-EF/94.10
Lima, 3 de junio de 1999
(...)

CONSIDERANDO:
(...)
Que, Argos S.A., Inversiones Cronox S.A. y el seor Otto Elspuru
Nesanovich han sealado en sus recursos de apelacin y en sus respectivos
informes orales realizados ante el Directorio de CONASEV, reunido en su
sesin de fecha 31 de mayo de 1999, que ha habido una interpretacin
equvoca de la naturaleza de los ttulos valores, indicando que esta institucin
ha declarado la invalidez de los mismos como consecuencia de haber sido
emitidos sin relacin causal y de haberse completado en un momento posterior
al de su emisin, contraviniendo as la doctrina nacional y comparada sobre la
materia, la misma que seala que pueden existir cambiales incompletas o en
blanco, as como que stas tienen validez por s mismas en virtud de su
carcter autnomo y abstracto; asimismo afirman que la emisin sistemtica de
las letras de cambio, el otorgamiento de valores de su propiedad como garanta
de operaciones de terceros y de aplicacin de los fondos captados, son hechos
lcitos que no pueden ser observados por CONASEV debido a que no existe
norma legal que proscriba su actuacin en tales actos;
... los actos sancionados por el Tribunal Administrativo de CONASEV y
que son materia de esta resolucin, no se basan en los temas sealados por
los recurrentes en forma aislada; pues ellos no contituyen por s mismos,
analizados aisladamente unos de otros, la razn determinante de la sancin
impuesta, sino que slo son elementos conformantes de un mecanismo de
financiamiento de diversas empresas que han actuado en concertacin y que,
vistos en conjunto y apreciados desde la ptica de la racionalidad financiera
que subyace en dicho mecanismo, as como los medios empleados para la
obtencin de recursos en el mercado, transgrede los principios rectores del
mercado de valores, principalmente los de transparencia e integridad, cuyo
objetivo es que el inversionista reciba la informacin necesaria para adoptar
sus decisiones de inversin en forma oportuna, veraz y suficiente, carente de
elementos que le impidan apreciar, entre otros aspectos, los riesgos derivados
de las operaciones que realizan, asunto de indudable trascendencia econmica
y social, que se relaciona con la eficiente asignacin de recursos en la
economa y con la ineludible obligacin del Estado de asegurar las condiciones
mnimas para el eficiente funcionamiento del mercado;
Que, del mismo modo, Inmobiliaria Mar Abierto S.A., Servicios de
Primera S.A., Argos S.A., Inversiones Davos S.A., Sisara Inc. y los seores
Enrique Salinas Patrn y Rafael Picasso Salinas, sealan en sus recursos de
apelacin que las operaciones doble contado plazo en las cuales han
participado, no han violado ninguna norma legal prevista en el ordenamiento
jurdico peruano, habindose realizado a travs de la Bolsa de Valores de Lima,
liquidadas ante CAVALI y reportadas y supervisadas permanentemente por la
CONASEV;
(...)

... de acuerdo con la racionalidad econmica del mecanismo de

financiamiento empleado concertadamente por las empresas citadas en la
resolucin recurrida, se gener una situacin sumamente inestable, en la que
la capacidad de Argos S.A. y las otras empresas recurrentes para el
cumplimiento de sus obligaciones en el mercado de valores, dependa
directamente de que las nuevas captaciones pudieran realizarse o que los
acreedores aceptaran renovar las deudas;
(...)
Que, por lo dems, de conformidad con los trminos de la propia
resolucin recurrida, no ha sido objeto de sancin el incumplimiento en el pago
de las obligaciones asumidas por Argos S.A. o por sus comitentes tomadores
de fondos, sino la utilizacin de un mecanismo de financiamiento carente de
transparencia;
(...)
Que, de otro lado, en relacin con el cargo relativo a la apropiacin
indebida de los dividendos pertenecientes a sus comitentes, Argos S.A. seala
en su recurso de apelacin y en su informe oral, que jams se ha apropiado de
los dineros de sus comitentes, y que el Tribunal Administrativo de esta
Institucin ha hecho caso omiso de los documentos que acreditan la devolucin
a Cavali ICLV S.A. del importe de los dividendos acreditados en las cuentas de
sus comitentes;
Que, al respecto, el dinero que reciben las sociedades agentes de bolsa
como consecuencia de su actividad de intermediacin, en ningn momento
llega a ser jurdicamente de su propiedad, salvo el correspondiente a las
comisiones que percibe y, en consecuencia, no puede disponer ni resulta
admisible que, en su condicin de agente, permita que el mismo tenga un
destino distinto de aquel para el cual fue recibido;
Que, no obstante, es menester reconocer el hecho que posteriormente,
en abril de 1999, Argos S.A. entreg a Cavali ICLV S.A. un cheque por el
importe correspondiente a los dividendos de los que dispuso; si bien tal hecho
no elimina la infraccin cometida, debe ser tenido en cuenta en el presente
caso, debiendo sealarse, que, aun en el supuesto de que dicha falta no sea
considerada como acto sancionable, la decisin del Tribunal Administrativo de
CONASEV se ha sustentado en hechos de diversa naturaleza, principalmente
en la participacin de los recurrentes en un mecanismo de financiamiento
carente de transparencia;
Estando a lo dispuesto por el Artculo 11 inciso t) del Texto nico
Concordado de la Ley Orgnica de CONASEV, aprobado por Decreto Ley N
26126, as como a lo acordado por el Directorio de esta Comisin Nacional
reunido en su sesin de fecha 3 de junio de 1999;
SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar infundados los recursos de apelacin interpuestos

por los recurrentes contra la Resolucin del Tribunal Administrativo de
CONASEV N 012-99-EF/94.12.
Artculo 2.- Denegar el pedido formulado por los recurrentes Inversiones
Cronox S.A., Argos S.A. y Otto Elspuru Nesanovich respecto de la suspensin
los efectos de la Resolucin del Tribunal Administrativo de CONASEV N 01299-EF/94.12.
Artculo 3.- Transcribir la presente resolucin a Argos S.A., Inmobiliaria
Mar Abierto S.A., Servicios de Primera S.A., Inversiones Cronox S.A.,
Inversiones Davos S.A., Sisara Inc, Rafael Picasso Salinas, Otto Elspuru
Nesanovich, Enrique Salinas Patrn, Cavali ICLV S.A., Bolsa de Valores de
Lima y Asociacin de Sociedades Agentes de Bolsa.
Artculo 4.- Transcribir la presente resolucin al Ministerio Pblico y a la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), para los fines
sealados en los Artculos 12 y 13 de la Resolucin del Tribunal Administrativo
de CONASEV N 012-99-EF/94.12 publicada el 7 de abril de 1999.
Artculo 5.- La presente resolucin entrar en vigencia al da siguiente
de su notificacin.
Regstrese, publquese y archvese.
ENRIQUE DAZ ORTEGA
Presidente

COMISIN NACIONAL DE CASINOS DE JUEGOS

MULTA POR NO EXHIBIR REGLAMENTO
NULIDAD DE JUGADA
INCOMPETENCIA PARA EXIGIR PAGO DE PREMIO A JUGADOR

MULTA POR NO EXHIBIR REGLAMENTO

MULTA POR NO EXHIBIR REGLAMENTO
Sancionan con multa a empresa
de casino por no exhibir reglamento ni entregar copia gratuita del juego.
RESOLUCIN N 021-99-CNCJ
Lima, 28 de abril de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, de conformidad con el Artculo 32 del Reglamento de Casinos de
Juego, aprobado mediante el Decreto Supremo N 01-95-ITINCI, las empresas
titulares tienen dos obligaciones: exhibir a la vista del pblico dentro de sus
instalaciones el reglamento de cada uno de los juegos que all se practiquen y
poner en cada mesa de juego a disposicin del usuario en forma gratuita el
Reglamento del juego que corresponda a dicha mesa;
(...)
Que, permitir la explotacin de los juegos autorizados sin cumplir con lo
establecido en el Artculo 32 del Reglamento de Casinos de Juego constituye
un procedimiento irregular consentido en el Casino en la medida que impide a
sus usuarios acceder a la informacin completa sobre los juegos;
Que, asimismo, de conformidad con el Artculo 201 del Cdigo Civil, la
empresa GOLDEN INVESTMENT S.A. no poda anular jugadas por errores
propios de su personal si tales errores no fueron conocibles por los usuarios
como ocurri con una partida del juego Let it Ride en la que el denunciante Sr.
Lizardo Helfer Vsquez obtuvo una apuesta ganadora; con lo cual se advierte
la magnitud de la falta en que incurri la empresa al incumplir lo establecido por
el Artculo 32 del Reglamento de Casinos de Juego;
(...)
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Sancionar a la empresa GOLDEN INVESTMENT S.A. con
una multa equivalente a 2 UIT vigente a la fecha de hacer efectiva la
cancelacin, por consentir procedimientos irregulares en el Casino "Golden
Palace" al no cumplir con su obligacin de exhibir el Reglamento del Juego de
Let it Ride en sus instalaciones y no poner a disposicin gratuita de los

jugadores de la mesa Let it Ride copia de los ejemplares del reglamento de

este juego, durante sus horas de funcionamiento, el da 4 de diciembre de
1998.
Artculo 2.- El importe de la multa impuesta deber ser abonado en el
Banco de Lima, Cuenta Corriente N 00044-107-0019-58 a orden del MITINCI,
debiendo acreditar el correspondiente depsito ante la Comisin Nacional de
Casinos de Juego dentro de los tres das calendario siguientes a la fecha de
publicada la presente resolucin; caso contrario se proceder a ejecutar la
Carta Fianza a que se refiere los Artculos 46 y 47 del Reglamento de
Casinos de Juego.
Regstrese y comunquese.
GREGORIO LEONG CHVEZ
Presidente de la Comisin Nacional de Casinos de Juego

NULIDAD DE JUGADA
NULIDAD DE JUGADA Declaran nula jugada del Derby Gran Casino y
sancionan con inhabilitacin a dealer.
RESOLUCIN N 056-99-CNCJ
Lima, 26 de mayo de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, el da 16 de mayo de 1999 en la mesa de Pker 5 Cartas
(Caribeo) N 04 del Derby Gran Casino ocurrieron hechos irregulares que
fueron comunicados mediante Informe de un Supervisor de la Comisin
Nacional de Casinos de Juego, pues la dealer encargada de conducir el juego,
identificada como Rosa Mara Rivas Oliva, realiz procedimientos irregulares
durante el lavado, barajo y corte de cartas, que determinaron que una cliente
obtuviera la combinacin ganadora ms alta del juego, llamada escalera real al
As;
Que, con fecha 19 de mayo de 1999, la empresa INVERSIONES
PIRMIDE S.A. presenta una denuncia contra las personas involucradas en los
hechos irregulares que describen y solicitan que la Comisin Nacional de
Casinos de Juego declare anulada la jugada en cuestin y prohba "el cobro de
las 12 fichas valoradas por la supuesta ganadora y/o por terceros poseedores
de dichas fichas" (sic). Asimismo, remiten una copia de la cinta de vdeo en
donde se registran los hechos que describen y una denuncia ante la PNP, en la
Comisara de Monterrico contra la dealer Rosa Mara Rivas Oliva;
(...)

Que, en el Reglamento de Casinos de Juego, aprobado mediante D.S.

N 01-95-ITINCI, en el Artculo 1, inciso k) se establece que en el casino se
explotan "juegos de azar y envite debidamente autorizados de acuerdo a Ley y
al Reglamento".
Que, el Reglamento de Juego Pker 5 Cartas (Caribeo), aprobado
conforme a la Directiva N 05-96-CNCJ, seala en su Artculo 2 inciso f) "Se
usarn dos mazos en forma alternada de diferentes colores...". Asimismo, en el
Artculo 6 se seala que: "luego de verificar las cartas el dealer proceder a
voltearlas y mezclarlas. Luego las barajar. Las cartas se barajarn con un
mnimo de tres veces y un mximo de seis. El objetivo del barajo es que los
naipes estn mezclados al azar antes de iniciar el juego en cada ronda". En el
Artculo 7 se establece que: "luego pondr encima del mazo el cortador, para
que el jugador proceda al corte. Si es que ningn jugador deseara realizar el
corte, entonces el dealer cortar los naipes ... el dealer levantar los naipes
que queden debajo del cortador y los colocar encima de los otros, de tal forma
que el cortador quede al final".
(...)
Que la jugada descrita fue influida por elementos ajenos a la
aleatoriedad propia del juego, por lo que el resultado deja de ser producto del
azar;
(...)
Que en el desarrollo de los juegos autorizados, el resultado de los
mismos debe estar determinado por la aleatoriedad y no por intervencin del
dealer o terceros;
(..)
Que, siendo la Comisin Nacional de Casinos de Juego la autoridad
administrativa competente para imponer sanciones, es de su injerencia adoptar
las acciones de ley que correspondan;
De conformidad con el Reglamento de Casinos de Juego, aprobado
mediante el Decreto Supremo N 01-95-ITINCI; los Artculos 7, 8 y 11 del
Decreto Supremo N 014-96-ITINCI; el Reglamento del Juego de Pker 5
Cartas (Caribeo) aprobado conforme a la Directiva N 05-96-CNCJ; as como
con lo acordado por los miembros de la Comisin en su sesin ordinaria de
fecha 26 de mayo de 1999;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- La empresa Inversiones Pirmide S.A., Titular del Derby
Gran Casino, deber dar por anulada la tercera jugada de la mesa de Pker 5
Cartas (Caribeo) N 04 iniciada a las 18:09'34" del da 16 de mayo de 1999,
por manifiesta irregularidad, debiendo la empresa reponer el monto de

64,652.82 dlares, en el que fue afectado el resultado del Pozo Progresivo

Acumulado (Jackpot) correspondiente a los clientes. A la cliente involucrada en
los hechos la empresa le deber devolver solamente la apuesta al bono, US$
1.00 (Un Dlar Americano).
Artculo 2.- Sancionar a la Srta. Rosa Mara Rivas Oliva, identificada
con L.E. N 08005189 con 10 aos de Inhabilitacin por haber empleado
procedimientos irregulares en la mesa de Pker 5 Cartas (Caribeo) N 04 del
"Derby Gran Casino", durante las horas de funcionamiento del da 16 de mayo
de 1999.
Artculo 3.- Como consecuencia de la anulacin de la jugada la
empresa deber acreditar el monto de $ 4,221 en que fue afectado el resultado
de la mesa de Pker 5 Cartas (Caribeo) N 4, para los fines tributarios
correspondientes.
Regstrese y comunquese.
GREGORIO LEONG CHVEZ
Presidente de la Comisin Nacional de Casinos de Juego

INCOMPETENCIA PARA EXIGIR PAGO DE PREMIO A JUGADOR

INCOMPETENCIA PARA EXIGIR PAGO DE PREMIO A JUGADOR
Declaran fundada en parte impugnacin y comunican que la CNCJ no es
competente para exigir a empresa de Casino de Juego el pago de premio a
jugador
RESOLUCIN N 022-99-CNCJ
Lima, 28 de abril de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, mediante el Oficio N 92-99-ST/CNCJ, la Comisin Nacional de
Casino de Juego da respuesta a la denuncia de fecha 14 de diciembre de 1998
presentada por el Sr. Lizardo Helfer Vsquez contra el Casino Golden Palace
para que se cumpla con el pago de US$ 10,000.00 dlares que le corresponda
por haber resultado ganador de una partida de Let it Ride ocurrida el 4 de
diciembre de 1998; comunicndose al denunciante que la dealer encargada de
la mesa de Let it Ride incumpli el Artculo 5 del Reglamento de dicho juego;
que el Casino subsan el error al anular la jugada pues de no hacerlo hubiera
significado el incumplimiento al Reglamento del Juego y que los Supervisores
de la comisin revisan aleatoriamente todo tipo de jugadas que ocurren en el
Casino;
(...)

Que, de conformidad con el Artculo 201 del Cdigo Civil, la empresa

GOLDEN INVESTMENT S.A. no poda anular la jugada de Let it Ride en que
particip y reclam el Sr. Lizardo Helfer Vsquez por error propio de su
personal, pues tal error si bien fue esencial no fue conocible por el reclamante;
(...)
Que, respecto al pedido inicial del reclamante en relacin del
cumplimiento del pago de la suma de US$ 10,000.00 dlares por parte de la
empresa GOLDEN INVESTMENT S.A. correspondiente al premio obtenido en
la jugada de Let it Ride se debe comunicar que de conformidad con el Decreto
Ley N 25836 y el Decreto Supremo N 01-95-ITINCI, la Comisin Nacional de
Casinos de Juego es competente para evaluar denuncias o quejas que sobre el
funcionamiento de los Casinos se presente, imponiendo las sanciones que le
facultan dichas normas pero no es competente para requerir a una empresa
titular de un Casino que pague a un cliente el premio que le corresponde por
una apuesta ganadora, sin embargo queda expedito el derecho del afectado a
reclamar su crdito en la va judicial de conformidad con el Artculo 1942 del
Cdigo Civil;
De conformidad con los Artculos 98 y 101 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado
por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, con los Artculos 201, 203 y 1942 del
Cdigo Civil, el Decreto Ley N 25836 y el Decreto Supremo N 01-95-ITINCI;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de
reconsideracin interpuesto por el Sr. Lizardo Helfer Vsquez sustituyendo el
punto 2 del Oficio N 92-99-ST/CNCJ por el texto siguiente: "2.- De
conformidad con los Artculos 201 y 203 del Cdigo Civil el personal del
Casino Golden Palace no debi anular la jugada pues si bien el error cometido
por el dealer fue esencial no fue conocible por los participantes al haber
incumplido la empresa GOLDEN INVESTMENT S.A. con las obligaciones
establecidas en el Artculo 32 del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado
mediante el D.S. N 01-95-ITINCI"; por las razones expuestas en la parte
considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Comunicar al Sr. Lizardo Helfer Vsquez que la Comisin
Nacional de Casinos de Juego no es competente para exigir a una empresa
titular de un Casino de Juego que cumpla con pagar el premio correspondiente
a un jugador que realiz una apuesta ganadora.
Regstrese y comunquese
GREGORIO LEONG CHVEZ,
Presidente de la Comisin Nacional de Casinos de Juego

SAFP
SANCIN POR EXCESO DE LMITE DE INVERSIN
SANCIN POR NO INFORMAR OPERACIN REALIZADA

SANCIN POR EXCESO DE LMITE DE INVERSIN

SANCIN POR EXCESO DE LMITE DE INVERSIN
multa a AFP por excederse de lmite de inversin
RESOLUCIN N 196-99-EF/SAFP

Sancionan

con

Lima, 8 de junio de 1999

(...)
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con lo dispuesto por los Artculos 22 y 25 del
Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N 054-97-EF, las AFP
invierten los recursos de los Fondos bajo su administracin en la forma
determinada por la propia ley, sus reglamentos y las disposiciones generales
que sobre el particular emita la Superintendencia, debiendo las mismas
efectuarse en los porcentajes mximos establecidos por el Banco Central de
Reserva del Per, dentro de los lmites fijados por el referido Texto nico
Ordenado y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 004-98-EF;
Que, de acuerdo a lo establecido por el Artculo 62 del mencionado
reglamento, las inversiones en valores mobiliarios que representan derechos

crediticios emitidos o garantizados por una empresa determinada no debern

superar el veinticinco por ciento (25%) del valor de cada emisin o serie;
Que, con fecha 99.4.5 AFP Integra adquiri para el Fondo de Pensiones
de su administracin "Bonos Corporativos Gloria 1 emisin, serie 2", por un
valor de Quinientos Cuarenta y Seis Mil Nuevos Soles (S/. 546,000.00);
Que, considerando que el valor total de la emisin de cada serie
ascenda a Dos Millones Quinientos Mil Nuevos Soles (S/. 2'000,000.00), las
adquisiciones de AFP Integra representaron el 29.1760% de los valores en
circulacin de la serie 2, motivo por el cual dicha AFP incurri en un exceso de
4.1760 puntos porcentuales sobre el lmite mximo de inversin por emisin o
serie a que hace referencia el Artculo 62 del reglamento;
(...)
Que, el Anexo I del Ttulo XII del Compendio seala como infraccin
grave de la Administradora, sancionable con multa de nivel II, el exceder los
lmites y sublmites mximos de inversin establecidos en la normatividad
vigente cuando los excesos sean imputables;
(...)
Estando a lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado por
Decreto Supremo N 054-97-EF, su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 004-98-EF, el Estatuto de la Superintendencia de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N 220-92EF, as como la Resolucin N 358-98-EF/SAFP;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Sancionar a AFP INTEGRA con multa por infraccin grave
de nivel II, equivalente a Cincuenta y Seis Mil Nuevos Soles (S/. 56,000.00) por
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 2.- AFP Integra deber cumplir con pagar la multa antes
sealada dentro del plazo de cinco (5) das calendario de notificada la presente
resolucin.
Artculo 3.- La presente resolucin entrar en vigencia a partir de la
fecha de su notificacin, debiendo adems ser publicada en el Diario Oficial El
Peruano.
Regstrese, notifquese y publquese.
AUGUSTO MOUCHARD RAMREZ
Superintendencia

SANCIN POR NO INFORMAR OPERACIN REALIZADA

SANCIN POR NO INFORMAR OPERACIN REALIZADASancionan
multa a AFP por no informar operacin realizada
RESOLUCIN N 190-99-EF/SAFP

con

Lima, 3 de junio de 1999

VISTOS: ....
CONSIDERANDO:
..., las AFP invierten los recursos de los Fondos bajo su administracin
en la forma determinada por la propia ley, sus reglamentos y las disposiciones
generales que sobre el particular emita la Superintendencia;
Que, el Artculo 57 de la misma ley indica que es obligacin de la SAFP
velar por la seguridad de las inversiones que efecten las AFP, razn por la
cual toda AFP debe administrar su Fondo de Pensiones dentro de los criterios
antes mencionados, con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible,
razn por la cual deben encontrarse constantemente informadas respecto de
las operaciones que realizan con los recursos de la Cartera Administrada;
Que, con fecha 99.5.5 AFP HORIZONTE vendi 21,000 acciones de
CREDICORP, transaccin que no fue informada a la Superintendencia en la
fecha correspondiente, sino recin en el Informe Diario de Inversiones del da
99.5.10, es decir tres (3) das tiles despus de la fecha en que dicha
transaccin debi registrarse;
(...)
Que, AFP HORIZONTE mediante Carta CON-411/99 present con fecha
99.5.14 sus descargos sealando que el no registro de la operacin de venta
en su debida oportunidad respondi exclusivamente a la responsabilidad de
SANTANDER SAB, que present fallas en su sistema de comunicaciones;
Que, a criterio de esta Superintendencia los descargos correspondientes
presentados con fecha 99.5.14 por la indicada Administradora no desvirtan las
observaciones detectadas ...
... que conforme comunicacin del 99.5.11, SANTANDER SAB le informa
a AFP HORIZONTE que el pago correspondiente a la venta antes mencionada
se efectu dentro del plazo de liquidacin establecido y la pliza de la citada
transaccin fue enviada a la misma AFP con fecha 99.5.7 a las 15.00 horas,
por lo que la Administradora tuvo conocimiento de la omisin en el reporte
desde dicha fecha, y la operacin pudo ser regularizada en el Informe Diario de
Inversin del 99.5.7;

Que, siendo ello as, el Ttulo XII del Compendio seala como falta grave
de la Administradora, sancionable con multa de nivel 3, el no informar a la
Superintendencia de manera veraz y oportuna de las transacciones referidas a
las Carteras Administradas ....
(...)
Estando a lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobada por
Decreto Supremo N 054-97-EF, su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 004-98-EF, el Estatuto de la Superintendencia de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N 220-92EF, as como la Resolucin N 358-98-EF/SAFP;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Sancionar a AFP HORIZONTE por la comisin de infraccin
grave con multa de nivel 3, de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias, que
a la fecha equivale a Ochenta y Cuatro Mil Nuevos Soles (S/. 84 000.00), por
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 2.- AFP HORIZONTE deber cumplir con pagar la multa antes
sealada dentro del plazo de cinco (5) das calendario posteriores a la fecha de
entrada en vigencia de la presente resolucin.
Artculo 3.- La presente resolucin entrar en vigencia al da siguiente
de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y publquese.
AUGUSTO MOUCHARD RAMIREZ
Superintendente de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

UN FUERTE ESPALDARAZO JURISPRUDENCIAL
AUTOSATISFACTIVA - Jorge W. Peyrano

LA

MEDIDA

UN FUERTE ESPALDARAZO JURISPRUDENCIAL

AUTOSATISFACTIVA (Jorge W. Peyrano)

LA

MEDIDA

La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al rgano

jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ah lo de autosatisfactivacon su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una
ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento, no
constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se
la haya calificado, errneamente, como una cautelar autnoma.
Expte. N 300/98 - N 287
FAIART ARGENTINA S.A.
Medida Cautelar Innovativa Rosario, 18 de setiembre de 1998.VISTO: el recurso de revocatoria con apelacin subsidiaria opuestos a
fs. 91/4 contra la resolucin N 1630/98 e fs. 87 que no hace lugar a la medida
cautelar, atento la resolucin N 1675/98 de fs. 95 que rechaza la revocatoria y
el memorial de agravios de fs. 98/102; y
CONSIDERANDO:
I.- FAIART ARGENTINA S.A. promueve medida cautelar (fs. 71/78) a los
fines que se ordena a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de
ocho cheques de pago diferido que individualiza, correspondientes a sus
propias cuentas corrientes.
Fndase tal peticin en que los seores Ramiro Neves Vieira y Luis
Fructuoso Vieira, ex presidente y vicepresidente respectivamente de dicha
sociedad, dejaron de ocupar sus cargos a partir del 20/08/98 y libraron como

representante legales de la misma esos cheques a favor de s mismos en

concepto de "honorarios como director" por el perodo enero/agosto 1998.
Afrmase que no se encontraban en relacin de dependencia, ni tenan
honorarios fijados conforme art. 261 L.S. En la Asamblea del 05/05/98 no se
trat el punto remuneracin de los directores porque precisamente el ejercicio
dio prdidas (art. 261 L.S.).
Seala que en una asamblea del 07/01/98 se "propuso" una
remuneracin a los directores, pero en dicho acto asambleario no se aprueba
tal propuesta. Relata que Ramiro Neves Vieira ces en su mandato el 05/05/98
pero que sigui ejerciendo de hecho la presidencia hasta el 20/08/98 fecha de
la ltima asamblea que designa nuevo director.
Por ltimo asevera que no le es posible interponer esta medida
conjuntamente con la accin principal pues conforme el art. 276 de la ley de
sociedades, la accin social de responsabilidad contra los directores
corresponde a la sociedad, previa resolucin de la asamblea de accionistas, la
cual fue convocada para el da 23 de setiembre de 1998. Agrega que los
aludidos beneficiarios de los cheques si bien tienen domicilios constituidos en
el pas, ambos son extranjeros y no tienen bienes a su nombre aqu. Afirma
hallarse en serias dificultades econmicas en cuya virtud el cierre de las
cuentas corrientes causara un perjuicio irreparable. Ofrecen contracautela.
Al resolver la seora Jueza considera que desde un anlisis preliminar y
provisorio no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para el
dictado de una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el
derecho ni verificable la irreparabilidad del perjuicio.
Al rechazar la revocatoria considera que no se da el "bonus fumus iuris"
de la pretensin cautelar con la simple invocacin del art. 261 L.S., ni se halla
acreditado un obrar ilegtimo, resultando insuficientes los elementos probatorios
arrimados. Agrega que adems el derecho aparecera controvertido con la
constancia de una asamblea que obra a fs. 16. Agrega que en el caso de
medidas innovativas se requiere algo ms que el aludido "bonus fumus iuris" y
que la verosimilitud debe surgir de manera manifiesta de los elementos
obrantes en la causa.
Agrviase a la promoviente estimando que su parte debe demostrar
"prima facie" el derecho que le asiste. Citando doctrina, reitera y describe
nuevamente las circunstancias del caso e insiste en la aplicabilidad del art. 261
L.S. y que la remuneracin de los directores slo puede fijarse vlidamente por
el estatuto o por una resolucin asamblearia. Agrega que en autos se ofreci
prueba documentada de todo ello sin que exista el derecho de aqullos. De
consiguiente surge "prima facie" la viabilidad de su pretensin, al resultar obvio
el obrar a contrario derecho de Neves Vieira y Vieira quienes abusaron de las
facultades que le otorgaban sus respectivos cargos en el directorio. Critica
posteriormente el criterio de hesitacin que provoca en la sentenciante la
asamblea que luce a fs. 16, siendo que de ella surge la mera proposicin de
una remuneracin sin ser sometida a votacin por lo que no fue aprobada.

Refiere por fin a la accin que promover encuadrada en los arts. 276 a 278
L.S. como "accin social de responsabilidad" para lo cual se ha convocado
asamblea solicitada por la representante de la accionista mayoritaria de la
sociedad (FAIART-FAIANAS E PORCELANAS S.A. de Portugal) accionista
que posee ms del 99% del paquete accionario que se agrega al juicio (fs. 6).
II. La pretensin cautelar ha sido interpuesta por la interesada
acompaando documental autenticada y til para acreditar la existencia de la
sociedad promoviente, como de los instrumentos contractuales y
documentacin societaria que en general avalan sus postulaciones en el marco
de lo reseado ms arriba (fs. 1/65, 80/3 y 88/9).
Puede considerarse acreditado que FAIART ARGENTINA S.A.
constituida aqu en julio de 1995 (fs. 15) a peticin (fs. 8) de quien en la
asamblea ltima (fs. 45/48) es accionista mayoritaria (art. 16 acta constitutiva,
fs. 3 vlta.), convoc asamblea para el 23/09/98 (fs. 6/7) para promover accin
social de responsabilidad contra Ramiro Neves Vieira y Luis Fructuoso Vieira.
Igualmente hay constancia (fs. 16) que los aludidos Neves Vieira y Vieira
eran directores (Presidente y Vice) y que en asamblea extraordinaria de enero
de 1998 se propone una remuneracin para los mismos la cual no es objeto de
votacin ni decisin; que estos directores cesan en sus funciones
designndose nuevos presidente y vice (fs. 45/48). Se ha acompaado copia
de los recibos datados el 18 de agosto de 1998 -dos das antes de la
asamblea- y el 13 de agosto de 1998 por el que los aludidos declaran haber
recibido los cheques en concepto de honorarios como directores (fs. 82/3).
Se halla acreditado que la promoviente tiene saldos deudores en los
Bancos y que el ejercicio ltimo dio prdida.
Asiste razn a la seora Jueza en el sentido que en el caso no existe ni
buena apariencia del derecho invocado ni acreditacin de perjuicio irreparable?
Es procedente o improcedente la cautelar?
III. Varios son los aspectos a tratar, pero en todo caso lo destacable es la
particularsima excepcionalidad del caso.
a) Segn puede verse la cautelar no se promueve simultneamente con
la accin principal, conforme sera esperable por el art. 289 C.P.C.C.
Cierto es que se acredita el impedimento de demandar por resultar
necesaria previamente la asamblea societaria que habilite la accin, y an ms,
que se ha llamado a asamblea y ordenado publicacin de edictos.
Pero no es menos cierto lo siguiente. Por un lado el propio argumento
revela que an no se halla expresada la voluntad societaria de promover juicio
de accin social de responsabilidad. De otro, este juicio slo tiene relativa
conexidad con la medida y sta importa alcanzar anticipadamente el objeto
pretensional sustancial.

b) Frente a esto se yergue en toda su fuerza la realidad incontrastable

del caso. En l se revelan los elementos propios de la urgencia, el perjuicio
irreparable y ms que la probabilidad fuerte del derecho o ilegitimidad de la
accin, la invocacin de normas legales impeditivas de las conductas
sindicadas como ilegtimas y causantes del perjuicio irreparable.
En tal virtud aplicando los principios del "iura novit curia" es dable
advertir que nos hallamos en un terreno particularsimo que la doctrina ha dado
en llamar "medidas autosatisfactivas" (Peyrano, W. "Medida Cautelar
Innovativa", p. 95, J.A. 1997-II-926) que "slo podra promoverse exitosamente
partiendo de alguna consagracin legal que regule una situacin en particular
(ob. cit., p. 931). Y as se ha dicho: "el socio que toma conocimiento de que se
est por violar el contrato social podr perfectamente recurrir al Tribunal
requiriendo una resolucin inhibitoria a fin de impedir la concrecin del acto..."
(Silberstein, R. "Algunas aplicaciones de las Medidas Autosatisfactivas en el
Derecho Societario Argentino" J.A. nmero especial 29/julio 1998, pg. 57).
Lo dispuesto por el art. 261 inc. 2 L.S. importa una norma1
expresamente impeditiva en lnea con la circunstancia del caso en que los
Vieira no contaban con remuneracin aprobada a ser percibida.
c) El tipo de medida solicitada. Consistente en orden de no pago de
cheques a Bancos se revela como interfiriendo en una actividad del trfico
bancario y del cheque como medio de pago incausado; en cuyo caso la
improcedencia es la regla.
No obstante en el caso obran recibos atribuidos a los mencionados ex
directores cuyas firmas les resultan verosmilmente atribuibles al cotejo con
otras circunstancias ciertas de autos (fs. 82/3, 16, 48). Como que al
individualizarse los cheques recibidos e imputados a la causa que se esgrime,
es posible sortear la dificultad antes mencionada, pues tales cheques no
resultan incausados en su emisin.
d) Comportando el libramiento de los cheques una suma de
aproximadamente $ 64.000.- en comparacin con los valores y circunstancias
de dificultades financieras y econmicas de la empresa, es evidente que asiste
razn a la misma sobre la irreparabilidad del perjuicio si presentados al cobro
los cheques fueran rechazados. Es decir importara afectar directamente el
crdito bancario que, obvio resulta decirlo, parece central para cualquier
empresa.
e) Conforme la documental acompaada es verosmil la invocacin del
carcter de extranjeros, sin bienes en el pas, por parte de los seores Vieira,
con lo cual el peligro en la demora se torna an ms clara.
f) La contracautela ofrecida (fs. 74 vlta.) consistente en una mquina de
colado por inyeccin marca "Netzsch" cuyo valor se estima en US$ 129.000.resulta suficiente a sus fines en orden a los valores en que quedara

comprometida la cuestin. Es decir aproximadamente el doble del valor de los

cheques en cuestin.
g) Por ltimo, en sus agravios la presentante agrega al objeto
pretensional cautelar -el no pago de los cheques- la siguiente expresin: "...en
tanto y en cuanto los cheques en cuestin sean presentados al cobro por
Ramiro Neves Vieira y/o Luis Fructuoso Vieira..." (fs. 98, lneas 25/6).
Esta precisin permite darle a la tutela un contorno adecuado al evitar su
incidencia respecto de terceros.
Por todo ello esta Sala Segunda de la Cmara de Apelacin en lo Civil y
Comercial de Rosario RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelacin
interpuesto. En consecuencia ordenar llevar adelante la medida solicitada en
carcter de autosatisfactiva con la aclaracin precedente del prrafo g). Esto es
ordenar a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita S.A. que se abstengan de
pagar los cheques de pago diferido nmeros 25307062, 25307063, 24816069 y
24816070 correspondientes a la cuenta corriente N 71197/07 del Banco Bisel
S.A. (sucursal 47 - Fray Luis Beltrn) y los cheques de pago diferido nmeros
50662124, 50807743, 50807744 y 50807745 correspondientes a la cuenta
corriente N 22938/0 del Banco Comercial Israelita (casa central), en tanto y en
cuanto sean presentados al cobro por Ramiro Neves Vieira y/o Luis Fructuoso
Vieira; bajo la fianza ofrecida que deber constituirse debidamente en autos.
Insrtese, agrguese copia a los autos y hgase saber. (FAIART ARGENTINA
S.A. s./ Medida Cautelar Innovativa - Expte. N 300/98").
COMENTARIO
La resolucin judicial en comentario constituye -ante todo- lo que indica
el epgrafe. Es que por vez primera -por lo menos en lo que concierne a
nuestro conocimiento- un tribunal de alzada ha tenido la valenta de atreverse a
hacer jurisprudencia pretoriana "de punta" en materia tan sensible puesto que
es una de las principales expresiones de una nueva forma de ver y hacer las
cosas en el terreno procesal civil (1). No es novedad que los tribunales
argentinos -impulsados a veces por la necesidad de brindar soluciones
impostergables y otras por la tardanza del legislador en disear normas
legales, hayan optado (apoyndose en atribuciones judiciales implcitas, en la
existencia de un poder cautelar genrico o en otras instituciones procesales
flexibles) por construir figuras no previstas expresamente por ese entonces en
el ordenamiento legal. As fue que, entre otras, tuvieron un nacimiento
inicialmente "extralegal", el amparo, las astreintes, la prohibicin de innovar, la
medida cautelar innovativa, y sigue la lista.
Cierto es que ya existan un nutrido nmero de decisiones judiciales de
primera instancia (2) que ya se haban manifestado en sentido favorable a la
aplicacin de la medida autosatisfactiva ya mismo, en vista a edificar un
proceso civil eficiente. Pero todava faltaba lo que hoy tenemos: una sentencia
de segunda instancia, seriamente fundada y emanada de un rgano
jurisdiccional prestigioso y que apunta a lo mismo. Y esto es muy importante

por el efecto multiplicador que normalmente acarrea el dictado de resoluciones

emanadas de tribunales de apelacin, al venir a estimular a otros rganos
jurisdiccionales a seguir por igual o parecida senda. Es tambin cierta, y
bienvenida la prudencia de nuestros jueces, que en su mayora prefieren a la
hora de aplicar novedades jurdicas que ellas estn precedidas por su
regulacin legal o -cuanto menos- respaldadas por el hecho de haber sido
invocadas por tribunales de instancias superiores.
Quizs nos hemos dejado llevar por el entusiasmo que ha despertado en
nosotros la sentencia que estamos glosando, y as es que no nos hemos
percatado de que, posiblemente, algn lector puede no estar "en autos" de lo
que es la medida autosatisfactiva. Para salvar la inadvertencia, diremos,
entonces, que la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente
formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ah lo de
autosatisfactiva- con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la
iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o
decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis
muchas veces se la haya calificado, errneamente, como una cautelar
autnoma (3). En cierta forma es una cruz afortuna entre los lineamientos del
proceso monitorio (4), los de la sentencia anticipada (5) y los correspondientes
a la medidas cautelares, categora esta ltima con la que no debe ser
confundida pese a sus afinidades (6). El primero y ms importante distingo
entre lo cautelar y lo autosatisfactivo, radica en que sta brinda una solucin
urgente no cautelar y que por ello su obtencin y la conservacin de sus
efectos no dependen -a diferencia de lo que sucede con la solucin
precautoria- de la iniciacin de un proceso principal.
Todos quienes han escrito sobre el particular (7) han observado diversos
factores que justifican ampliamente la aparicin y aplicacin de la medida
autosatisfactiva: a) frecuentemente, los justiciables slo procuran la solucin de
una "urgencia" que los aflige, sin buscar ni querer otra cosa (8); b) con lo que
se tiene, en la actualidad, no es fcil remover vas de hecho (9), c) El rgimen
del amparo argentino -hoy desfigurado grandemente- reconoce una pluralidad
de cortapizas y una complejidad de trmite que lo tornan, habitualmente
inidneo para ofrecer soluciones urgentes, d) Abundan las disposiciones
legales de fondo (10) que imponen soluciones urgentes no cautelares al
decretar, v.gr., el cese inmediato de una conducta contraria a derecho (11) pero
que carecen de una correspondiente regulacin legal procesal expresa que
venga a motorizarlas. A todo esto y a algunas cosas ms pretende dar
respuesta el ideario de la medida autosatisfactiva.
Pero volvamos al fallo que nos ocupa. Su lectura persuade acerca de
que se eligi el nico camino posible. Represe en que se estara -segn lo
sealado por el tribunal interviniente- ante un supuesto de bice legal para
promover un juicio principal que viniera a darle respaldo y pie a una solucin
cautelar clsica. Se puede pedir algo ms para sostener que la aplicacin de
la medida autosatisfactiva fue correctamente dispuesta y, adems,
insoslayable? Por supuesto que se trata de un caso-lmite, pero barruntamos
que deben abundar situaciones atpicas anlogas a todo lo largo y ancho del
pas. En otras naciones, EE UU, Italia, Francia, Alemania, Blgica, Chile,

Uruguay, entre otras- se acepta que no todo lo urgente es cautelar, obrando en

consecuencia. As es que "al lado" de las soluciones cautelares ortodoxas se
acogen otras respuestas urgentes con nombres distintos pero con fines
similares a las de la autosatisfactiva. Pero por estas tierras todava existe
resistencia a superar moldes y estructuras pensados en funcin de una
realidad radicalmente distinta a la que nos toca vivir.
Hay algo ms que queremos destacar de la sentencia bajo la lupa: lo
que se decidi se hizo "iura novit curia" (12). Para justificar el apartamiento del
rtulo (medida cautelar innovativa) que le haba asignado el requirente de la
solucin urgente postulada; postulacin que, seguramente, obedeci a un
explicable temor por hacer valer una institucin recin llegada a las prcticas
nativas. Se concret as, una saludable suerte de "reconduccin" de lo pedido
por el justiciable, figura aqulla que -creemos- es acreedora a un mejor y ms
extenso desarrollo por parte de la doctrina nacional. Como fuere, lo
trascendente es que se ha declarado jurisdiccionalmente en el caso que pese a
no contar con texto legal expreso, la medida autosatisfactiva vive y late entre
nosotros. Y no se crea que es poco que una resolucin judicial remarque que
no todo el Derecho es la ley. Para muestra veamos lo ocurrido recientemente
en Per. Una empresa minera peruana desarrollaba actividades de extraccin
de zinc mediante el uso de galeras subterrneas construidas debajo de la
laguna de Naticocha. En el mismo lugar desarrolla actividades anlogas otra
compaa minera peruana, habindose construido galeras subterrneas
interconectadas para sendas explotaciones. La cantidad de agua existente se
hallaba en pleno incremento como consecuencia directa y previsible en el
presente ao del efecto climtico denominado "Fenmeno del Nio", y por ello,
est ejerciendo una presin muy fuerte sobre las galeras construidas por
ambas Empresas mineras situadas fsicamente debajo de sta, lo que
amenaza gravemente la seguridad de los trabajadores de las Empresas
mineras, puesto que poda originarse en cualquier momento una catstrofe
producto de la presin que ejerce el agua sobre las galeras subterrneas y en
consecuencia la muerte de los trabajadores de las mencionadas empresas
mineras y adicionalmente la prdida de la infraestructura construida por las
Empresas mencionadas. Ante ello la primera de las Compaas mineras solicit
y obtuvo el 11 de setiembre de 1997 del Juzgado de Primera Instancia Mixto de
Cerro de Pasco una medida autosatisfactiva (no regulada expresamente por el
Cdigo Procesal Civil de Per) a travs de la cual se lo autorizaba a colocar
tapones de seguridad en sus instalaciones subterrneas a fin de evitar una
catstrofe en las galeras de la concesin minera. La autosatisfactiva fue
apelada por la otra empresa minera y la Corte Superior respectiva, por
mayora, la revoc por entender que violaba el principio de legalidad al no
haber sido prevista por el codificador peruano. Poco tiempo despus las aguas
inundaron dichas instalaciones acarreando la prdida de seis vidas humanas y
daos materiales por veinticinco millones de dlares estadounidenses; todo en
nombre de que lo que no tiene el crisma de lo legal no posee existencia
jurdica.
En verdad, el fallo que venimos anotando es otra expresin de una
fuerte tendencia. De ello, da buena prueba lo siguiente: a) tanto en la provincia
del Chaco (13) como en la Provincia de Santa Fe (14), ya tienen estado

legislativo en las Cmaras de Diputados respectivas, sendos proyectos de ley

que introducen a la medida autosatisfactiva a sus Cdigos de Procedimiento
Civil y Comercial. A ello debe agregarse que otros proyectos legislativos
(Provincias de Buenos Aires y de La Pampa) incorporan el ideario de la
autosatisfactiva, pero en el marco de una reforma procesal civil integral; b)
Certmenes cientficos importantes, comienzan a incluir a dicha figura como
temtica central a debatir en los mismos (15), c) Ya existen legislaciones de
ndole procesal que utilizan el trmino "medida autosatisfactiva" (16), a ttulo de
"nomen juris" de resoluciones urgentes no cautelares.
Lo que ayer fue una tmida propuesta, hoy es una realidad. Seguimos
apostando en su favor, cada vez ms convencidos de que su adopcin no
encierra riesgos mayores y que, en vez, representa un cambio copernicano de
prcticas adocenadas e ineficientes que rigen la morosa y traqueteante marcha
de los expedientes civiles y comerciales. Debemos confesar que nos sorprende
tanto empeo que experimentan algunos en denostar lo que viene y en
ensalzar lo que se tiene, como si alguien (se trate de operadores o de
consumidores del sistema procesal civil) sintiera conformidad con el actual
estado de cosas del proceso civil argentino.