FACULTAD DE DERECHO

TRABAJO SOBRE:

CONTROL DIFUSO EN LA ADMINISTRACION PBLICA

CASO REQUENA

PRESENTADO POR:

PROFESOR:

los escudos antimisiles que apuntan a las principales ciudades rusas en Rumania, Polonia,
Turquia, Estonia, Lituania, Lituania, Bruselas y ahora incorporando a Oslo..

LIMA PERU
2016

CONTROL DIFUSO

1. HISTORIA Y SUS IMPLICANCIAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHO
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

CONTROL DIFUSO

i.

DEFINICION
Se denomina sistema de control difuso o Judicial Review aqul esquema
en que se deja en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la
tarea de interpretar y aplicar la ley en un caso concreto declarando la
inaplicabilidad de un precepto legal de inferior jerarqua, que sea contrario
a la Constitucin. Este sistema denominado Difuso confiere a todos los
jueces la tarea de control. Es decir que todos los jueces son jueces de
legalidad y de constitucionalidad.

II. HISTORIA DEL CONTROL DIFUSO Y SUS IMPLICANCIAS

Antecedentes
Se suele ubicar el origen del modelo de control difuso en la sentencia
expedida en el caso Marbury vs Madison pero ello no es exacto ya que
existen antecedentes que desarrollaron los cimientos sobre los que se
apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento Britnico aprueba
una norma que confirma la previsin del Estatuto del Real Colegio de
Mdicos que otorgaba a esta institucin la facultad de juzgar las
infracciones a los deberes profesionales e imponer multas a los
profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas eran destinadas en un
cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era
destinado al propio Colegio. El Dr. Bonham, egresado de Cambridge, fue
sancionado con una multa al amparo de dicha ley por ejercer la profesin
sin estar colegiado. El galeno incumpli con el pago y la multa fue
convertida en arresto. Ante tal situacin, y an antes de que se aprobara el
Habeas Corpus Act que data de 1679, plante una demanda por prisin
injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido por Edward Coke
resolvi que no resulta admisible que una institucin sea juez para dictar
sentencia, ministro para hacer convocatorias y parte interesada para recibir
la mitad de la multa. Al respecto se dej sentado que:
aparece en nuestros libros que en muchos casos la ley comn
(Common Law) sirve para contrastar las leyes del Parlamento, y a veces
las declaran nulas; porque cuando una Ley del Parlamento va contra el

derecho y la razn comunes o repugna o es imposible de cumplir, el

Common Law servir para declararla invlida.
Estas ideas no tuvieron arraigo en Gran Bretaa ya que en Lee vs. Bude &
Torrington Junction Ry se estableci que no era atribucin de los jueces
evaluar si una ley era constitucional o no en los siguientes trminos:
Nos sentamos aqu como servidores de la reina y de la legislatura.
Debemos actuar como regentes de lo que ha hecho el Parlamento con el
consentimiento de la Reina, de los Lores y los Comunes? Deniego que esa
autoridad exista. Los procedimientos son aqu judiciales no autocrticos, lo
que seran si pudiramos hacer las leyes en lugar de administrarlas.
Tambin abonaba en contra de esa teora el desarrollo de la lgica de
supremaca del Parlamento que consolid la idea de que dicho poder del
estado poda hacerlo todo, salvo convertir a un hombre en mujer o a una
mujer en hombre. La revolucin de 1688, de la que Locke fue un caluroso
apologista, transform la monarqua absoluta de los Estuardo en una
monarqua constitucional y parlamentaria, que estableci la supremaca de
la Cmara de los comunes y plasm su ideologa en el Bill de derechos que
antecedera a las Declaraciones de fines del Siglo XVIII. Por el contrario, la
Revolucin Norteamericana4 resulta ser un contexto poltico ideal para el
desarrollo de doctrinas como la que promueve la limitacin del poder, el
trnsito del estado legal al estado constitucional y la revisin judicial de la
constitucionalidad de las leyes por el Poder Judicial5 . La doctrina
norteamericana y los constituyentes asuman claramente la supremaca de
la Constitucin frente a la ley y tambin que deban existir rganos que la
garanticen y mecanismos procesales a los que recurrir en casos de
incompatibilidad pero existan importantes discrepancias sobre si otorgar o
no este control a los jueces. Estas diferencias tericas se apoyaban
adems sobre una importante polmica poltica, la que se desarrollaba en
aquel tiempo entre federalistas y antifederalistas. Los primeros eran
partidarios del control difuso pero sus oponentes, que defendan la
primaca de los Estados frente a la federacin, teman que conferir la
judicial review a los jueces pudiera debilitar la autonoma de los estados
en la medida en que los jueces federales podran anular normas de los
Estados que colisionaran con la Constitucin federal. En buena cuenta el
tema del control difuso no fue incluido
Marbury vs. Madison: La plasmacin del modelo a nivel federal.
Como habr podido apreciarse el tema del control de constitucionalidad de
las leyes no slo que no era una novedad sino que tena precedentes y
haba sido objeto de debate en la Convencin de Filadelfia. Adicionalmente

y para comprender mejor las motivaciones y alcance de la decisin que

recayera en Marbury vs Madison resultar ilustrativo poner de relieve el
contexto poltico dentro del que se expidi. George Washington fue el
primer presidente de los Estados Unidos y su mandato abarc el perodo
1789 a 1797. Fue sucedido en el cargo por otro miembro del partido
federalista, John Adams cuyo mandato concluira en 1801. Su gestin no
fue, evidentemente, muy exitosa ya que tras las elecciones de aquel ao
result elegido como nuevo Presidente Thomas Jefferson por el Partido
Republicano que adems obtuvo una amplia mayora parlamentaria. Antes
de transferir el poder, el presidente Adams, decidi fortalecer la posicin de
su partido que como ya dijimos qued en minora en el Congreso. A tal fin
decidi crear nuevos cargos judiciales en los que colocar a sus partidarios.
El Presidente en ejercicio propuso adems la reeleccin al primer
presidente de la Corte Suprema, John Jay, pero ante su negativa design
como Chief Justice a un funcionario que haba sido secretario de estado
de los Estados Unidos durante su gestin, John Marshall quien sera el
llamado a resolver uno de los casos ms polmicos de la historia. El
Congreso saliente, de mayora federalista, aprob adems dos leyes de
ltimo momento: Una el 13 de Febrero de 1801 ampliando el nmero de
Juzgados de circuito y la segunda el 27 del mismo mes autorizando el
nombramiento de los jueces necesarios para cubrirlos (42 cargos para el
distrito de Columbia). El 2 de Marzo fueron designados todos ellos y al da
siguiente (el ltimo del perodo de Adams) el Senado provey los acuerdos.
Adams firm los nombramientos de los nuevos magistrados y el Secretario
de Estado sell las rdenes sin que llegaran a entregarse todos los
nombramientos a los interesados. En los Estados Unidos se denomina a
estas gestiones de ltimo minuto como Midnight apointments lo que dio
lugar a que se bautizara a estos magistrados como los Midnight judges.
Entre los nombramientos que no llegaron a entregarse se encuentran los
de William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y William
Harper. Cuando el nuevo Presidente (Thomas Jefferson) asume el cargo
ordena a su Secretario de Estado, James Madison, que detenga la entrega
de las designaciones realizadas por Adams. Contra esta decisin Marbury y
Otros invocando la Seccin 13 de la Judiciary Act (Ley de la
Administracin de Justicia) solicitan a la Corte Suprema que le dirija al
Secretario de Estado un Writ of mandamus. Dicho funcionario anuncia
que el Poder Ejecutivo no acatar una resolucin que haga lugar a la
demanda. Cabe anotar que la Seccin 2 del Artculo III dispone que:
En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros pblicos y
cnsules, as como en aquellos en que sea parte un Estado, el Tribunal
Supremo poseer jurisdiccin en nica instancia. En todos los dems
casos que antes se mencionaron el Tribunal Supremo conocer en
apelacin.

El conflicto entre normas est claro, por un lado la Constitucin fija la

competencia originaria de la Corte Suprema con una enumeracin taxativa
de casos y por el otro la ley incorpora un supuesto no previsto en la norma
fundamental. Por otra parte debe mencionarse que la situacin que
enfrentaba la Corte Suprema era sumamente delicada pues si se haca
lugar a la demanda se lesionara la imagen de la Corte Suprema en primer
lugar por la intervencin del Presidente de la Corte en las designaciones, en
segundo trmino porque resultaban ser sus compaeros de partido y en
tercer trmino por el psimo precedente que sentara la inejecucin de sus
resoluciones. Si por el contrario se rechazaba la demanda tambin se
mellaba el prestigio de la Corte Suprema pues se proceda contra la justicia
ya que el Presidente Adams elev al Senado las designaciones, el Senado
consinti en ellas, las resoluciones emitidas en consecuencia fueron
firmadas por el presidente y finalmente el Secretario de Estado (el propio
Marshall) estamp en tales designaciones el sello de los Estados Unidos.
Ahora estamos en condiciones de analizar el contenido de la sentencia
expedida en este caso. La Corte Suprema analizar la cuestin en cuatro
pasos:
a. Se preguntar si el solicitante tiene derecho al nombramiento que
demanda.
b. Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, se preguntar si proveen las
leyes del pas un remedio a esa violacin.
c. Si las leyes proveen un remedio se preguntar si este consiste en emitir
una orden de cumplimiento (writ of mandamus) al Secretario de Estado.
d. Si en ello consiste se preguntar si corresponde a la Corte Suprema
que la expida.
Comienza analizando el sistema de designacin de los jueces para llegar a
la conclusin de que en el presente caso se haban reunido todos los
requisitos. Nadie sabe mejor que el propio Juez Marshall que en este caso
concreto el Presidente de la Repblica haba estampado su firma y el
Secretario de Estado el sello de los Estados Unidos. En este punto la Corte
Suprema entiende que La retencin de su nombramiento, es por lo tanto,
un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ellos violatorio
de legtimos derechos adquiridos. En segundo trmino se fija un punto de
partida importante al afirmar que la esencia misma de la libertad civil
consiste en el derecho de todo individuo a reclamar la proteccin de las
leyes cuando ha debido padecer la violacin de un derecho. El Estado slo
podr merecer el rtulo de democrtico en la medida que garantice el
efectivo respeto de los derechos de los ciudadanos estableciendo
procedimientos judiciales efectivos. Se introduce en este punto una

interesante discusin sobre las cuestiones polticas no judiciables ya que se

admite que pueden existir decisiones de la administracin que se
encuentren exentas de revisin por parte de los rganos del poder judicial.
Sin embargo la entrega de una designacin escrita, por su propia
naturaleza, no constituye un acto poltico reservado al Poder Ejecutivo que
se encuentre allende el control jurisdiccional. Cuando la ley establece una
obligacin de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos
individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere
perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho
a recurrir a la autoridad judicial para obtener una reparacin. No resulta
trascendente la jerarqua del autor de la lesin del derecho ya que Si uno
de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal
amparndose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano
afectado, no puede sostenerse que su cargo, por s solo, lo exima de ser
juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la
ley. En el caso concreto se llega a la conclusin que el demandante tiene
derecho a obtener su nombramiento y la negativa a entregrselo constituye
una clara violacin de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas
brindan un remedio sin que quepa calificarlo como un acto poltico
exceptuado de control. Hasta aqu tenemos que el demandante tiene
derecho a obtener el nombramiento que reclama y que la naturaleza del
estado de democrtico supone la existencia de mecanismos procesales
adecuados para hacer efectivo el respeto de ese derecho. A continuacin la
Corte Suprema examinar si el remedio intentado (la solicitud de que se
emita un writ of mandamus) resulta el adecuado para requerir al Secretario
de Estado que cumpla con la entrega del nombramiento. No es por el cargo
que tenga el funcionario sino por la naturaleza de aquello que se le ordene
hacer es que se juzgar la pertinencia del mandamiento. Al respecto se
sostuvo que cuando la conducta del funcionario es encomendada por la
ley -de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos
absolutos de los individuos- la cual no se encuentra bajo la direccin del
presidente y no puede presumirse que ste la haya prohibido, como por
ejemplo, registrar un nombramiento o un ttulo de propiedad que ha
cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales
registros; en esos casos, no se advierte sobre qu bases los tribunales de la
Nacin podrn estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de
funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro. Siendo el writ of
mandamus la medida adecuada para garantizar el derecho del demandante
slo falta resolver si es la propia Corte Suprema el rgano judicial
competente para expedirlo. Como ya se refiriera la Constitucin deposita la
totalidad del Poder Judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y
en tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca en la ley
orgnica respectiva y estos conocern de todas las controversias que se
susciten. Al distribuir este poder la Constitucin estableci expresamente

cules eran las materias de competencia originaria de la Corte Suprema

dejando clara la idea de que la enumeracin es taxativa al establecer que
en todos los dems casos su jurisdiccin ser apelada. En el caso se
estableci que No puede presumirse que clusula alguna de la
Constitucin este pensada para no tener efecto, por lo tanto, la
interpretacin contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la
Constitucin as lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las
bases fundamentales de un sistema judicial dividindolo en una Corte
Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enumerando sus
poderes y distribuyndolos mediante la delimitacin de los casos en los que
la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria y aquellos en que la
ejercer por va de apelacin, el sentido evidente de las palabras parece ser
que en una clase de casos la competencia ser originaria y no en los
dems. Si cualquier otra interpretacin convirtiera en inoperante dicha
clusula, tendramos all una razn adicional para rechazarla y para adherir
al sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte est en
condiciones de emitir una orden de ejecucin como la que se pide, debe
demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacin. En
cuanto La Corte Suprema desarrolla el principio de supremaca de la
Constitucin al decir que Hay slo dos alternativas demasiado claras para
ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o
la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria.
Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel
que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o
dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en
cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Como consecuencia natural de lo expuesto y resultando la previsin legal
que le confiere competencia originaria a la Corte Suprema en este caso
contraria a la Constitucin en la medida que no se encuentra expresamente
prevista en la enumeracin taxativa la norma no puede ser aplicada y en
consecuencia se declara improcedente la demanda. La sentencia resuelve
de un modo creativo una cuestin que como se ha visto es sumamente
delicada y lo hace dando materialmente la razn al demandante pero sin
emitir el mandamiento solicitado por resultar tal materia de competencia de
los juzgados inferiores.

NUESTRO MODELO DE JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Hacia 1823 cuando se aprob la primera carta constitucional peruana

todava no se encontraba concluida la guerra de independencia y su
carcter transitorio queda expresado en el texto mismo de la carta ya que el
artculo 191 estableca que Esta Constitucin queda sujeta a la ratificacin
o reforma de un Congreso General compuesto de los Diputados de todas
las provincias actualmente libres, y de todas las que fueren desocupadas
por el enemigo, concluida que sea la guerra. La Constitucin vitalicia de
1826, que paradjicamente fue la de ms corta vigencia de nuestra historia
republicana, inspirada en la Constitucin napolenica del Ao VIII, contaba
con un Senado entre cuyas funciones se encontraba la de proteccin de la
Constitucin y garanta de su observancia frente a las infracciones en que
pudieran incurrir los magistrados, jueces o eclesisticos. Las
constituciones posteriores de 1828, 1834 y 1839 establecieron que el
Congreso velaba por la observancia de la Constitucin y haca efectiva la
responsabilidad de los infractores, lo cual supone la introduccin de una
suerte de control poltico de la Constitucin18 sin que hayan existido
pronunciamientos al respecto hasta donde conocemos. Ser con la
Constitucin de 1856, liberal por excelencia, donde se incorpore a nuestro
ordenamiento el principio de que Es nula y sin efecto cualquier ley en
cuanto se oponga a la Constitucin (Artculo 10). Sin embargo esta
clusula no tuvo desarrollo legislativo y su aplicacin jurisprudencial fue
muy escasa. Sin perjuicio de lo que acabamos de afirmar y en virtud de su
trascendencia corresponde recordar el caso de Luis Pardo resuelto por la
Corte Suprema hacia 1920 aplicando el control difuso. A principios de
Septiembre de 1919 surgi una notable resistencia contra el rgimen de
Legua. La respuesta no se hizo esperar y comenzaron a producirse una
serie de detenciones que alcanz a periodistas, ex Congresistas y ex
Ministros, entre ellos fue detenido Luis Pardo Barreda (hermano del Ex
Presidente Jos Pardo). El 10 de Septiembre la esposa de Pardo con el
patrocinio de Ernesto de la Jara y Ureta interpuso un habeas corpus a su
favor ante la Sala del Crimen de la Corte Superior de Lima. Esta sin demora
pidi a la Prefectura que le comunique los motivos de la detencin. En la
madrugada siguiente un grupo de detenidos, entre ellos el beneficiario del
Habeas Corpus, fueron embarcados en el vapor Ucayali y expulsados del
pas. Con una importante cuota de cinismo la autoridad requerida inform a
la Sala que la persona requerida no se encontraba detenida pues se hallaba
de viaje en el exterior. El 16 de septiembre el rgano jurisdiccional declar
sin objeto la demanda en mrito al informe sealado. Pocos das despus
los medios de comunicacin dieron cuenta de las declaraciones de Luis
Pardo quien manifestaba que su viaje no era voluntario su representante
present un pedido de nulidad ante dicha Sala. La Sala, aunque en
discordia, declar sin lugar la nulidad y ante ello el abogado demandante
interpuso apelacin ante la Corte Suprema. En esta instancia se produjo la
primera gran victoria en la causa de los detenidos polticos ya que dispuso

anular la resolucin de la Sala y orden pronunciarse sobre el fondo del

asunto. El mismo da en que se emiti dicha resolucin fue sancionada de
urgencia y con dispensa del trmite en comisiones la Ley 4007 denominada
Ley anti juicios que ordena cortar todos los procesos judiciales vinculados
a los hechos. Corresponde advertir que la Constitucin de 1920, de acuerdo
con el artculo 8 de las reformas plebiscitarias, dispona en su artculo 35
que:
Las garantas individuales no podrn ser suspendidas por ninguna ley ni
por ninguna autoridad. El artculo 36 complementaba al anterior
estableciendo que: El Congreso dictar en casos extraordinarios, en que
peligre la seguridad interior o exterior del Estado, las leyes y resoluciones
especiales que demande su defensa; pero sin que en los juicios de
excepcin a que hubiese lugar se pueda sentenciar a los inculpados. Estas
leyes y resoluciones no pueden estar en desacuerdo con el artculo 35.
El 29 de Enero de 1920 la Corte declar sin lugar el HC solicitado a favor de
Luis Pardo ya que la ley 4007 dada especialmente para la situacin a
que se refiere este expediente, manda cortar de modo absoluto y definitivo
todos los juicios iniciados con motivos de esa situacin. A pesar de que las
garantas no podan suspenderse ni siquiera durante los estados de
emergencia se rechaz la demanda aplicando la ley pese a su evidente
inconstitucionalidad y por ello De la Jara volvi a remitirse a la Corte
Suprema esta vez mediante un recurso de nulidad. El 12 de Marzo de 1920
el Fiscal Supremo Guillermo Seoane sostuvo en su dictamen que si la ley
4007 pudiera mantener suspendidas las garantas individuales como
interpret la Sala estara en flagrante desacuerdo con el artculo 35 que
en forma absoluta ampara las mencionadas garantas, o sea infringira
abiertamente lo prescrito en el artculo 36 de la Constitucin. Finalmente el
26 de Agosto de 1920 la Corte Suprema, con el Voto de los Doctores
Almenara, Prez, Valcrcel, Correa y Veyn y Morn, apoyada en el
dictamen fiscal, resolvi:
Vistos, de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal cuyos
fundamentos se reproducen: declararon haber nulidad en el auto superior
de fojas 19 su fecha 29 de Enero ltimo en la parte que declara sin lugar la
solicitud de fojas 16 del doctor Ernesto de La Jara y Ureta en nombre de
don Luis Pardo a fin de que se le ampare en el goce de la garanta
constitucional de residir en el territorio de la Repblica, reformndolo
declararon fundado el recurso de HC interpuesto por el mencionado Luis
Pardo quien tiene el derecho de residir en el territorio nacional mientras de
l no sea privado por ejecutoria judicial que tal pena le impone, declararon
no haber nulidad en el ya citado auto recurrido en lo dems que contiene y
los devolvieron.

En el Artculo 142 del anteproyecto de la Comisin Villarn elaborado hacia

1931 se plantea la posibilidad de incorporar el control judicial de las leyes al
estilo norteamericano ms no se prev forma alguna de control
concentrado. La Constitucin de 1933, la segunda en duracin tras la de
1860 y contempornea con la Austraca y la Espaola de la Segunda
Repblica a las que hiciramos referencia supra, mantiene el control poltico
previsto en Cartas anteriores al disponer en el Artculo 26 que:
pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones a
la Constitucin.
Ese sistema de control poltico - legislativo de la constitucionalidad se vio
complementado con la incorporacin de la accin popular como el recurso
judicial a interponer contra decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo que
infringan la Constitucin o la ley (artculo 133). El control judicial se
introduce de un modo explcito a nivel normativo en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1936 cuyo artculo 22 estableca que cuando hay
incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se prefiere
la primera. Queda entonces positivamente establecida la facultad judicial
para ejecutar un control constitucional en el nivel de la inaplicabilidad pero
sin embargo los magistrados carecieron de la audacia para desafiar la
soberana del legislador y las presiones de los gobiernos de facto. La lnea
que se fij en el caso Pardo, reseado supra, no se mantendra y regresar
nuestra Corte Suprema a su lnea conservadora expresada en la resolucin
del Habeas Corpus planteado por Luis Bedoya Reyes a favor del ex
Presidente Jos Luis Bustamante y Rivero quien pretenda regresar al pas
en 1955 tras siete aos fuera del Per. Corresponde recordar que en
octubre de 1948 el General Odra encabez el golpe de estado que depuso
al doctor Bustamante, Presidente Constitucional de la Repblica, y tras dos
aos de gobierno militar se hizo elegir como presidente. Desde entonces el
doctor Bustamante viva en el exilio en humildes condiciones ya que no
reciba la pensin a que legalmente tena derecho. Durante los aos de
destierro, el doctor Bustamante public en Buenos Aires un libro titulado
Tres aos de lucha por la democracia en el Per y varios manifiestos
polticos, razn por la que el gobierno de Odra consideraba que su regreso
a Lima podra crear un clima de incertidumbre y alterar el orden pblico,
sobre todo si se tiene en cuenta que se aproximaban las elecciones
presidenciales de 1956. La tentativa del Ex Presidente de regresar al pas
se vio frustrada pues el Cnsul General del Per en Ginebra se negaba a
estampar la visa que entonces resultaba necesaria para poder hacerlo19
vulnerando los artculos 67 y 68 de la Constitucin de 1933 que
garantizaban la libertad de trnsito y el derecho a no ser expatriado sino por
sentencia ejecutoriada o por aplicacin de la ley de extranjera. Frente a la
demanda el ejecutivo se ratific en su negativa invocando que se trataba de

una medida preventiva necesaria para garantizar la tranquilidad social y

evitar la consumacin de otros delitos sin mencionar que resultaba de
aplicacin al caso el artculo 31 del Decreto Ley 11049 (norma de facto
denominada Ley de Seguridad Interior), que estableca que:
queda facultado el Ministerio de Gobierno y Polica para adoptar las
disposiciones preventivas que crea necesarias a fin de garantizar la
tranquilidad poltica y social y la organizacin y paz interna de la Repblica;
no pudiendo intervenir la autoridad judicial correspondiente, sino cuando los
delincuentes hayan sido puestos a su disposicin.
El Segundo Tribunal Correccional emiti su resolucin el da 25 de
noviembre de 195520 estableciendo que dado el carcter penal de la
Ley 11049, puede considerarse que el derecho de entrar y salir del pas,
amparado por el artculo 67 de la Constitucin, es susceptible de una
limitacin preventiva, ya que esa ley restringe, mientras dure su vigencia,
los derechos que la garanta constitucional consagra y agrega que el
artculo 68 de la Constitucin no resultaba aplicable porque el caso no
presentaba expatriacin alguna, por ltimo se sostuvo que el Tribunal no
est facultado para derogar leyes vigentes ni para discutir la
constitucionalidad de sus disposiciones y tiene la obligacin ineludible de
aplicarlas21. Contra la resolucin se interpuso recurso de apelacin
elevndose el expediente a la Corte Suprema que expedira sentencia el 7
de enero de 1956 confirmando la sentencia del Tribunal Correccional y, en
consecuencia, declarando improcedente la demanda de Habeas Corpus. La
mxima instancia del Poder Judicial sostuvo que el artculo 22 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, en que se pretendi sustentar la facultad judicial
para ejercer el control difuso no puede regir sino en el campo restringido
del derecho civil, ya que dicho Cdigo no es un Estatuto Constitucional, sino
una ley que norma las relaciones de la vida civil, por otra parte,
distorsionando la realidad agrega que para que el Poder Judicial pudiera
aplicar la facultad que se le atribuye, sera necesario que ella emergiera
consignada en forma expresa o inequvoca de la propia Constitucin,
formando parte del Derecho Constitucional positivo como acontece en los
contados pases cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa.
El episodio concluy a mediados de enero de 1956 fecha en que el
Gobierno de Odra dict una ley de amnista poltica, permitiendo el retorno
de todas las personas a quienes se haba prohibido la entrada al pas
incluyendo entre ellas al doctor Bustamante que pudo finalmente regresar al
pas. Hacia 1963 se aprob la Ley Orgnica del Poder Judicial cuyo artculo
octavo reglamenta la facultad de control difuso superando a nivel legislativo,
al menos, objeciones como las que acabamos de resear y estableciendo
que la Corte Suprema deba pronunciarse en ltima instancia. A pesar de
ello el mecanismo sigui sin aplicarse ya no por falta de normas sino por un

positivismo que impidi a los jueces controlar la constitucionalidad de las

leyes a las cuales estaban sometidos. En estas condiciones llegamos a la
Constitucin de 1979 que introduce en nuestro ordenamiento el primer
mecanismo de control concentrado y abstracto de constitucionalidad de las
normas adems de conocer sobre las resoluciones denegatorias en
procesos de Habeas Corpus y Amparo. El artculo 298 de dicha Carta
establece que
El Tribunal de Garanta tiene jurisdiccin en todo el territorio de la
Repblica. Es competente para:
1. Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las
leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por la forma o
por el fondo y
2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de
habeas corpus y la accin de amparo agotada la va judicial.
Adicionalmente el Artculo 236 prev expresamente la facultad de los jueces
de efectuar por s mismos y de un modo concreto y difuso el control de
constitucionalidad de las normas que deban aplicar ineludiblemente para
resolver un proceso sometido a su jurisdiccin. Dicha norma estaba
planteada en los siguientes trminos:
En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal
ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal
sobre toda otra norma subalterna.
A pesar de que el control de constitucionalidad qued claramente
establecido su actuacin fue muy limitada. Por otra parte, los legitimados
para promover el control concentrado previstos en el artculo 299 (El
Presidente, La Corte Suprema, El Fiscal de la Nacin, Congresistas y
cincuenta mil ciudadanos) no fueron muy proclives a la defensa de la
constitucionalidad y tampoco el TGC se erigi en un celoso guardin, ya
que ante la inconcurrencia de alguno de los magistrados (El qurum era 5 y
para inconstitucionalidad 6) dejaba de expedir sentencia sin sentirse
comprometido a llevar a cabo una nueva vista de la causa. Agregara que el
acceso de la ciudadana era dificultoso, toda vez que se requeran 50.000
firmas comprobadas por el JNE, llegndose a presentar tan slo una
iniciativa de sta naturaleza23. Las mayoras severamente calificadas que
se researan rara vez se alcanzaron forzaban a resolver en el sentido de
que no haba sentencia y las inconstitucionalidades presentadas alcanzaron
apenas 28 frente a 5229 normas aprobadas en el mismo perodo. La
situacin no fue muy diferente en materia de procesos de tutela de

derechos pues como podr apreciarse en el cuadro que sigue24 el aporte

del TGC fue escaso. En primer lugar se han planteado pocos casos lo que
podra revelar desconfianza y poca informacin por parte de la poblacin25
adicionalmente de ellas el 77% fueron desestimadas (no casadas).
El final de esta experiencia fue abrupto ya que el rgano fue desmantelado
luego de los hechos acaecidos el 5 de Abril de 1992.
El modelo vigente
Ante la necesidad de retornar a la normalidad constitucional se convoca a
un Congreso Constituyente26 (CCD) que elabora una carta a la que los
sectores polticos democrticos en ningn momento dejaron de llamar
documento intentando demostrar su carcter autoritario e ilegtimo. Los
objetivos que se perseguan con la nueva constitucin estaban bien claros y
consistan en resumidas cuentas en garantizar la economa de mercado,
reducir el tamao del congreso previamente disuelto e introducir la
reeleccin presidencial inmediata (vedada por el artculo 205 de la carta
anterior). Como es evidente la Constitucin de 1993 carece de legitimidad
de origen pero ello no determina de forma directa e inmediata su invalidez o
falta de vigencia27. El Tribunal Constitucional, en el expediente 000142002-AI se sostiene que pese a que la Constitucin de 1993 no tuvo hasta
el ao 2000 una vocacin de vigencia real, luego de la destitucin del
Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la Repblica, dicho
texto empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de los
derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los
rganos de gobierno. En los anteproyectos del texto constitucional se
optaba por un sistema de control difuso y, al menos en principio, no se
previ el control concentrado en un rgano constitucional autnomo que
ser introducido a ltimo momento a pesar de que como vimos estuvo
incluido en la constitucin precedente. El texto del Ttulo V sometido a
debate, en su artculo 220 que es el equivalente al actual artculo 201
estableca originalmente que:
La Sala Constitucional de la Corte Suprema es el rgano de control de la
Constitucin. Ejerce el control constitucional o legal de cualquier resolucin
de la administracin pblica que causa estado. Para iniciar el proceso
respectivo se debe agotar la va administrativa. La ley determina las reglas
de competencia.
Como podr apreciarse el control concentrado de las normas con rango de
ley se mantena pero encomendado a un rgano del Poder Judicial como
sucede en otros ordenamientos latinoamericanos segn ya se ha dicho. El
giro se produjo durante el debate en la Comisin de Constitucin sobre

cuyas conclusiones el Congresista Carlos Ferrero (por entonces en las filas

de la Alianza Cambio 90 Nueva mayora) sostuvo que:
la permanencia en la Corte Suprema de una Sala que dentro del Poder
Judicial estuviera dedicada a declarar la inconstitucionalidad o no de las
leyes, no es el camino ms adecuado para que este Tribunal tenga absoluta
independencia es preferible tener un tribunal independiente que no est
dentro del organismo jurisdiccional del Poder Judicial; pero, adems, la
Comisin cree necesario reconocer que la mayora, en nuestras consultas a
especialistas en derecho constitucional, han opinado a favor de mantener el
Tribunal de Garantas Constitucionales
Como podr apreciarse por iniciativa del oficialismo, recin a mediados de
Agosto de 1993 se introdujo el control concentrado en un organismo
constitucional autnomo al que se definira en definitiva como Tribunal
Constitucional eliminando la funcin casatoria y pasando a la de revisin
definitiva. A pesar de que el texto constitucional fue aprobado mediante el
referndum del 31 de Octubre de 1993 el Tribunal Constitucional, tuvo su
ley orgnica en Enero de 1995 y no comenzara a funcionar sino hasta junio
de 1996 fecha en la que se design a los magistrados. El rgano tendra
una vida azarosa ya que desde su propia instalacin debi enfrentar
dificultades como por ejemplo una importante carga procesal embalsada, la
necesidad de aprobar su reglamento normativo y dems disposiciones
administrativas y presupuestales. Entre los procesos que exigan atencin
se encontraban diferentes demandas de inconstitucionalidad como la
vinculada a la LOTC, la de la Ley de interpretacin autntica, o la de la ley
de amnista, entre muchas otras idnticamente delicadas. Las resoluciones
comenzaron adoptndose por consenso pero en poco tiempo los
Magistrados Acosta Snchez y Garca Marcelo se ubicaron como rbitros
de las decisiones ya que para emitir una sentencia estimatoria se requeran,
en aquel momento, seis votos conformes. Como seala Cesar Landa fue la
Resolucin que declara inaplicable la ley de la reeleccin presidencial la
que motiv una acusacin constitucional contra tres magistrados del TC que
acabaron siendo destituidos por infraccin de la Constitucin29. Con slo 4
Magistrados el Tribunal se transformara en un rgano de adorno donde los
que permanecieron ejerciendo el cargo tuvieron buen cuidado de no afectar
los intereses del gobierno sin mencionar que para atender demandas de
inconstitucionalidad no contaba con el qurum exigido en la Ley Orgnica. A
partir del ao 2000 con la restitucin de los Magistrados que haban sido
inhabilitados arbitrariamente y ms tarde con la designacin de cuatro
nuevos Magistrados30 se retornar a la normalidad institucional.
A partir de all el Tribunal Constitucional realizar una vasta e importante
labor jurisprudencial no exenta de claroscuros y puntos de vista o

resoluciones cuestionables pero el balance general de esta experiencia que

lleva poco ms de una dcada de funcionamiento es, en mi opinin,
claramente positivo. En cuanto a sus funciones conoce en nica y definitiva
instancia de los procesos de inconstitucionalidad y de conflicto de
competencias y atribuciones entre los poderes del Estado, los rganos
constitucionales autnomos o los gobiernos locales o regionales. Por ltimo
conoce sobre las resoluciones denegatorias de segundo grado que recaigan
en los procesos de tutela de derechos31. Adems de resolver casos el
Tribunal Constitucional en su carcter de rgano de control fija pautas
interpretativas por medio de la tcnica del precedente32. Al respecto se ha
dicho que por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de
casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir,
establece, a travs de su jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la
aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del
propio Tribunal Constitucional en casos futuros (Expediente 03741-2004AA, Fundamento Jurdico 36).
III. EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD: LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL,
El principio de legalidad es uno de los principios superiores que informan
todo el ordenamiento jurdico haciendo posible la realizacin de un Estado
social y democrtico de derecho, es decir, el respeto irrestricto al Derecho, al
cumplimiento de la ley, a la realizacin de la justicia. Este fundamental
principio tiene enraizamiento constitucional que va ms all de la visin
meramente formalista, pues como muy bien afirma el profesor Roberto
Dromi, el principio de legalidad a solas no dice nada, debe enmarcarse en
una orientacin filosfico-poltica que busca consolidar la democratizacin de
las instituciones contra las acechanzas del autoritarismo y las dictaduras. Es
propiamente el imperio del derecho que regula jurdicamente los valores y el
nmero apertus de los derechos humanos.
El principio de legalidad ha sido engendrado por el aforisma romano legem
patere quam feciste que en buen castellano significa soporta la ley que
hiciste. Es pues deber de los funcionarios y la ciudadana en general
soportar u obedecer la norma legal que rige para toda la Administracin
Pblica y el quehacer privado y pblico de las personas. Ni la Constitucin ni
la ley son una teora especulativa o abstraccionista como fungen los mesas,
los caudillos o los dictadorcillos de ciertas instituciones pblicas que se
creen sus propietarios absolutos obrando al mismo tiempo como fiscales y
jueces, al amparo de una discrecionalidad abusiva e intolerante. La
supremaca de la norma constitucional y la obligatoriedad de la ley
garantizan la seguridad jurdica, la participacin comprometida y responsable
de los ciudadanos en la vida poltica, cultural y el progreso econmico, la

redistribucin de la riqueza, que el inters privado armonice con el inters

pblico, la justicia solidaria.
En la Constitucin del 93, el principio de legalidad est expresamente
normado en el literal d), inc.24 del art. 2, concordado con el pargrafo a) del
inc.24 del artculo en referencia, y el numeral 3 del art. 139 los cuales dan
plena seguridad jurdica al ciudadano y sustentan los principios del Derecho
Administrativo, puntualmente, el numeral 1.1 del Artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, (LPAG), Ley
N 27444, mediante el cual se precisa que las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estn atribuidas y de acuerdo para los que le fueron
conferidas. Normas legales concordadas con el inc. 2 del art. 2 de la
Constitucin; arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; art. 2 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; arts. 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; arts. 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. De modo que es fundamento legal que rige no slo para los tres
clsicos poderes del Estado: Ejecutivo, legislativo y judicial, sino tambin
para todos los rganos autnomos constitucionales, e incluso para entidades
de derecho privado que presten servicios pblicos (propios e impropios). En
el caso de las universidades pblicas, prevalece su Ley Universitaria, Ley N
23733, aplicndose supletoriamente la LPAG, Ley 27444.
No obstante que este principio es uno de los principios rectores de un
Estado comprometido con los derechos fundamentales, todava existen
instituciones pblicas que parecen castillos feudales impenetrables y
hermticos dentro de un Estado que pretende acceder a la modernidad y
competitividad del siglo XXI. Craso ejemplo es el de algunas universidades
pblicas como la Universidad Nacional Federico Villarreal, cuyo rector hace
caso omiso al principio de legalidad, encubriendo a siete decanos que no
cumplen con los requisitos que la Ley Universitaria exige para desempear
su funcin. La denuncia de un sector de docentes de la Facultad de Derecho
y Ciencia Poltica interpuesta contra su ilegal decana y el acuerdo de la
Asamblea Universitaria, mximo rgano de gobierno, de constituir una
Comisin Investigadora son altamente significativas. Y qu hace el rgano
de control institucional ?
No es el nico caso, tambin figuran algunos partidos polticos, federaciones
deportivas y otras entidades pblicas, donde el titular del presupuesto,
rodeando de un muro burocrtico, se comporta como seor feudal sin tener
en cuenta que la legalidad es la base de las instituciones y de la
democracia..

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