DERECHOS REALES

HIPOTECA
1. NOCIONES GENERALES.- Art. 1097
Jorge Avendao seala que: la hipoteca es un derecho real de garanta.
Se

define

como

la

afectacin

de

un

inmueble

"en

garanta

del

garantizar

una

cumplimiento de cualquier obligacin".

Es

importante

indicar

que,

la

hipoteca

solo

puede

obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no hacer. La

razn

es

que

la

hipoteca

desemboca,

en

caso

de

incumplimiento

del

deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es

dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor.
Para el autor Vsquez Ros, la hipoteca es un medio de crdito bastante
cmodo para el propietario de un bien inmueble, quien puede constituir
varias

hipotecas

sucesivas,

en

proporcin

al

valor

de

su

bien.

mantener adems el disfrute de sus derechos y la posibilidad de poder

enajenarlo.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de
una obligacin. Esta ltima es la principal y tiene vida propia: puede
subsistir sin la garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola,
necesariamente debe ser accesoria de una obligacin.
Jorge Avendao seala adems que, la hipoteca no es accesoria en todos
los sistemas legales. En el Derecho alemn hay modalidades de hipoteca
que son autnomas. En el Per, si bien el CC seala expresamente que la
hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligacin, hay
una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Ejemplo: el Art. 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede
asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo determinada sino
tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la
hipoteca.
El

Art.

1104,

obligaciones
problema

por

futuras

porque

de

otra
o

parte,

autoriza

eventuales.

todas

maneras

que

Respecto

de

existirn.

la

hipoteca

las
Pero

garantice

primeras
las

no

hay

obligaciones

eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir,

en ese caso, la hipoteca ya constituida queda sin efecto, por ausencia
de la obligacin, a pesar de que el Art. 1122 no lo ha previsto
expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo
cual debe admitirse que existi.
2. DEFINICIN.-

DERECHOS REALES

Art. 1097.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del

cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero.
La

garanta

derechos

de

no

determina

la

persecucin,

desposesin

preferencia

otorga

venta

al

acreedor

judicial

del

los
bien

hipotecado.
El Cdigo Civil Argentino lo define como: un derecho real constituido
en

seguridad

de

un

crdito

en

dinero,

sobre

bienes

inmuebles

que

continan en poder del deudor.

La legislacin francesa, refiere que constituye un derecho real a favor
del acreedor, pero no exige la desposesin del deudor propietario del
bien hipotecado.
Como

sealamos

lneas

arriba,

el

Art.

1097,

regula

una

serie

de

condiciones necesarias que determinan la definicin de hipoteca:

La

hipoteca

debe

recaer

necesariamente

sobre

un

inmueble,

es

decir, sobre los bienes enumerados en el Art. 885 del CC (numerus

clausus). No es posible establecer una hipoteca sobre un bien
mueble,

aun

cuando

se

trate

de

uno

registrado.

Ejemplo:

un

automvil.
En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae
sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como
los

automviles,

los

vagones

de

ferrocarril,

los

aviones,

la

maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.

La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es

decir,

una

obligacin

del

constituyente

del

gravamen.

Puede,

tambin, asegurar una obligacin ajena.

En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del

constituyente. La razn es que la inscripcin del gravamen es
obligatoria (Art. 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del
registro y no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues
una sujecin jurdica y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es

en realidad un atributo del titular de todo derecho real. En el
caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecucin,
que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria (Art. 923 y
927). En la hipoteca, la persecucin permite al acreedor ejecutar
el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando
est en poder de un tercero.

DERECHOS REALES

La

persecucin

es

consecuencia

de

la

oponibilidad

del

derecho

real. La cul surge frente a la situacin de hecho, donde el

propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la
posesin de dicho bien a un tercero. El tercero adquirente ha
estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble
estaba hipotecado.
A pesar de que no tiene relacin jurdica con el tercero, conforme
al Art. 1117: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la
accin personal;

o al

tercero adquirente

del bien

hipotecado,

usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no

excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor,
impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo
disposicin diferente de la ley.

La hipoteca confiere, tambin, el derecho de preferencia. Esto

significa que con relacin a determinados acreedores, el acreedor
hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien
hipotecado.
Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un
crdito simple cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el
registro con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca. El
embargo sera preferente en virtud del Art. 2016 del CC (La
prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia
de los derechos que otorga el registro), que dispone que la
preferencia de los derechos que otorga el Registro se determina
por

la

prioridad

en

la

inscripcin.

Pero

en

mi

opinin

debe

aplicarse el segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual

la

anterioridad

naturaleza

de

en

los

la

inscripcin

derechos

cede

enfrentados.

En

ante

la

diferente

este

caso

uno

(la

hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el

primero.

La hipoteca otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del

bien gravado. Est se realiza conforme a las normas que regulan el
proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, Arts.
720 al 724).

Jorge Avendao agrega que, la hipoteca es la garanta real ms perfecta,

ya que del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la
posesin

del

bien

de

parte

del

acreedor,

no

impone

este,

las

responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno.

3. CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA.-

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a) Es un derecho real y accesorio: es real porque recae sobre un

bien, y accesorio porque no permite al acreedor actuar sobre el
bien de manera directa, ya que lo que garantiza es el cumplimiento
del crdito.
b) Es de carcter inmobiliario: Porque slo puede ser constituida
sobre bienes inmuebles, y el titular de la hipoteca goza de los
siguientes derechos: preferencia y persecucin.
c) Constitucin por el deudor o un tercero: No es necesario que sea
constituida

por

el

sujeto

que

ha

contrado

la

obligacin

principal, esta puede ser otorgada por un tercero. Esta figura

puede ser semejante a la del fiador (Art. __), sin embargo, se
distingue

de

este

porque

slo

va

responder

con

la

cosa

hipotecada.
d) No hay desplazamiento del bien ni desposesin.
e) Indivisibilidad:

porque

el

gravamen

se

extiende

todo

el

inmueble, sin embargo, es independiente de la indivisibilidad o

divisibilidad del crdito.
f) Publicidad: est relacionada con la oponibilidad despus de su
registro. El Art. 1098 seala que La hipoteca se constituye por
escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. Por lo
que su inscripcin no slo es declarativa, sino constitutiva.
4. REQUISITOS DE VALIDEZ.- Art. 1099
Para el autor Ripert (citado por Vsquez Ros), seala a los requisitos
como una caracterstica de especialidad: porque garantiza un crdito
determinado

(o

determinable),y

porque

se

constituye

sobre

un

bien

inmueble determinado.
Nuestro Cdigo Civil seala los siguientes requisitos:
Que la afectacin del bien lo realice el propietario o quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley: La doctrina es pacfica
respecto a la necesidad de intervencin del propietario en la
constitucin

de

la

hipoteca

directamente

travs

de

su

representante (Art. 156 - 167 del CC), dada su trascendencia

econmica, social y legal.

Que

asegure

el

cumplimiento

de

una

obligacin

determinada

determinable: Messineo seala que, este permite a los terceros

conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el
bien hipotecado est libre de deudas, y hace posible al deudor
obtener crditos, garantizables con el mismo bien.

Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble: Por lo tanto, la

DERECHOS REALES

hipoteca

debe

determinados

recaer
(Art.

sobre

1100).

bienes
Nuestro

inmuebles
CC,

especficamente

prohbe

expresamente

constituir la hipoteca sobre bienes futuros (Art. 1106).

4. CLASES DE HIPOTECA.1) Hipotecas Voluntaria

Consensual.-

Son

las

que

nace

como

resultado de un negocio jurdico, es decir, un contrato entre el

hipotecante (deudor hipotecario) y acreedor hipotecario.
Esto

es

posible,

porque

el

propietario

de

un

bien,

tiene

el

derecho de disponer de su propiedad, pudiendo constituir hipotecas

a favor de su crdito o a favor de crditos de terceros.
2) Hipoteca Legal.- Planiol, Ripert y Beque, la definen como aquella
de pleno derecho, la ley une a un crdito, sin que sea necesario
que el acreedor haya de hacer que se constituya por contrato
En

nuestra

legislacin

nacional,

la

hipoteca

es

legal,

porque

emana de la ley. Operan de pleno derecho, tal como lo seala el

Art. 1119, se constituyen de pleno derecho y se inscriben de
oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con
los contratos de los cuales emanan.
Pero,

como

podemos

leer,

no

se

perfecciona

slo

porque

se

encuentran normadas en la ley, para que sea oponible debe ser

registrada.

Para

algunos

autores,

se

denomina

hipoteca

legal,

porque la ley es fuente de donde emana la hipoteca.

Para Vsquez Ros, la fuente normal de hipoteca es el contrato, y
por excepcin lo es la ley.
Finalmente, el Art. 1120, establece que las hipotecas legales son
renunciables y, tambin, se puede ceder su rango (preferencia)
respecto a otras hipotecas legales y convencionales.
El Cdigo Civil, en su Art. 1118, reconoce las hipotecas legales:
a) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero, esta es
la hipoteca a favor del vendedor del bien inmueble.
b) La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por
el monto que el comitente se haya obligado a pagarle, es la
hipoteca

favor

de

los

constructores

empresarios

constructores.
c) La

de

los

inmuebles

adquiridos

en

una

particin

con

la

obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los

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copropietarios,

es

la

constituida

favor

de

un

copropietario.
d) Otros casos de hipotecas legales:
a. Por

la

administracin

de

los

bienes

propios

de

un

cnyuge por parte del otro cnyuge (Art. 305 del CC):
Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o
productos de sus bienes propios al sostenimiento del
hogar,

el

otro

puede

pedir

que

pasen

su

administracin, en todo o en parte. En este caso, est

obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes
propios,

otra

garanta,

si

es

posible,

segn

el

prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes

que reciba.
b. En

garanta

del

cumplimiento

de

una

pensin

de

alimentos: (Art. 572 CPC): mientras est vigente la

sentencia
exigible

que
al

dispone

obligado

el
la

pago

de

alimentos,

constitucin

de

es

garanta

suficiente, a criterio del juez.

3) Hipotecas Unilaterales o de Cdula.- A criterio del autor Vsquez
Ros, considera que ests estan reguladas en el Art. 1108 La
escritura

de

constitucin

de

hipoteca

para

garantizar

ttulos

trasmisibles por endoso o al portador, consignar, adems de las

circunstancias

propias

de

la

constitucin

de

hipoteca,

las

relativas al nmero y valor de los ttulos que se emitan y que

garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la
fecha o fechas de la emisin; el plazo y forma en que deben ser
amortizados; la designacin de un fideicomisario; y las dems que
sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos.
Refiere que esta hipoteca no nace de la ley ni de la voluntad
consensuada

de

los

sujetos,

sino

que

se

perfecciona

cuando

proviene de la voluntad unilateral, la misma que se constituye

para

garantizar

los

crditos

obtenidos

mediante

la

emisin

de

ttulos valores transmisibles por endoso o al portador. Este tipo

de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del acreedor.
5. NULIDAD DE PACTO COMISORIO.Art. 1111: Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere
la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto
en contrario.

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Nuestra legislacin regula la nulidad del pacto comisorio, que es el

acuerdo sobre los bienes que son objeto de la hipoteca, y por el cual el
acreedor hipotecario adquiere la propiedad del inmueble hipotecado.
La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles
con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la
eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a
solicitar la ejecucin judicial de la garanta y a aplicar el valor
obtenido en la subasta, al pago de la obligacin. En esta relacin, el
acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le otorga las
facultades

de

persecucin

preferencia

sobre

los

bienes

afectados,

pudiendo solicitar su ejecucin donde quiera que estos se encuentren y

sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la
constitucin de la hipoteca.
La norma busca evitar un posible perjuicio que sufrira el deudor o el
propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su
valor (al valor del bien).
6. EXTINCIN DE LA HIPOTECA.- Art. 1122
a) Extincin de la obligacin que

garantiza:

Puede

ser

por

el

cumplimiento total de la obligacin, en este caso se extingue la

obligacin accesoria.
b) Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin: cuando el
acto obligacional ha sido declarado nulo, resuelto o

rescindido

por resolucin judicial.

c) Renuncia escrita del acreedor: se constituye en un acto unilateral
del acreedor, donde no necesita el consentimiento del deudor. Y
aunque la ley no lo seala, la renuncia deber revestir la misma
formalidad que la constitucin.
d) Destruccin total del inmueble: Este causal es relativa, ya que
aun cuando la construccin se destruya, la hipoteca subsiste sobre
el

suelo,

se

extender

al

sobre

suelo

cuando

se

retome

la

construccin de lo destruido.
e) Consolidacin: cuando se entrelazan las cualidades de acreedor y
deudor en una misma persona.

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Fuente Bibliogrfica:
Vsquez Ros, Alberto. Derechos Reales.

DERECHOS REALES
Gatti, Edmundo. Alterini, Jorge. El Derecho real, elementos para una teora general. Artes Grficas Candil.