LA JURISDICCION VOLUNTARIA
1. ORIGEN HISTORICO
Se ha llegado a afirmar de la denominada jurisdiccin voluntaria que ni es jurisdiccin ni es
voluntaria. Las dificultades de su estudio han podido incluso sistematizarse en dificultades
externas, tales como el nombre inadecuado, la desorientacin legislativa la terminologa impropia
y su contenido heterogneo, y dificultades internas, principalmente su deslinde respecto de la
jurisdiccin contenciosa y respecto de la Administracin.
Poco revelador es el propio nacimiento histrico de la jurisdiccin voluntaria, como actividad
documentada en forma fehaciente cuando los interesados acudan con dicho fin ante los
tribunales, de donde deriva la distincin entre jurisdiccin sine causa cognitio (sin causa o
proceso de conocimiento) o jurisdiccin inter volentes (por voluntad de quien la promueve),
equivalente a la jurisdiccin voluntaria, y jurisdiccin propiamente con causae congnitio,
formada por la jurisdiccin contenciosa. Paulatinamente la jurisdiccin voluntaria fue
separndose de los tribunales hasta que stos conservaron tan slo aquellos asuntos en los que,
por su repercusin pblica o por afectar a derechos indisponibles o ser susceptibles de causar
perjuicio a terceros, se consider oportuna su intervencin. La asignacin de determinados
asuntos a los tribunales con el carcter de jurisdiccin voluntaria influida por criterios de
oportunidad poltica, ha determinado el carcter heterogneo de los actos de jurisdiccin
voluntaria, con la lgica consecuencia de que el criterio ms o menos personal de cada autor
califique a su vez como correcta o incorrecta la atribucin.
Ensea Prieto Castro(1) que es del Derecho Romano de donde proviene el nombre de
"Jurisdiccin Voluntaria" (iurisdictio voluntaria), para denotar la intervencin oficial en
determinado negocios, como son en nuestro medio los asuntos relativos a la persona ya la familia
(declaratoria de incapacidad, ausencia y muerte presunta, divorcio y separacin por mutuo
consentimiento, etc.), porque se acta a solicitud de interesados sin que exista litigio o cuestin
que deba ser discutida entre partes contendientes.
Sostiene este autor que actualmente se conserva el nombre por los inconvenientes que se
presentan para hallar otro distinto y que resulte inequvoco y que pueda comprender la
extraordinaria variedad de esta manifestacin de la actuacin pblica; no obstante que dicha
terminologa es inadecuada, porque la funcin no est encomendada con carcter exclusivo a los
rganos que son titulares de la jurisdiccin tribunales, sino tambin a otros funcionario pblicos,
como son los Notarios, Registradores, etc.
Para Satta(2) la jurisdiccin voluntaria inter volentes deriva su nombre de su misma funcin,
puesto que la misma se despliega insertndose, a diferencia de la jurisdiccin contenciosa, en el
proceso formativo de la voluntad jurdica del sujeto. Para comprender como ocurre esto, es
necesario recordar que el ordenamiento jurdico reconoce la autonoma privada, esto es, el poder
jurdicamente determinante de la voluntad de los sujetos. Precisamente en virtud de este
reconocimiento, es justo decir que la voluntad de los sucesos realiza continuamente el
ordenamiento, lo que se puede tambin expresar objetivamente diciendo que el derecho del
sujeto, dominio absoluto de su voluntad, es la concreta manifestacin del ordenamiento: de
donde resulta que derecho objetivo y derecho subjetivo vienen necesariamente a identificarse.
A diferencia de la mayora de procesalistas, Satta( 3) dice que en realidad se trata de jurisdiccin,
no es posible dudarlo, por la simple razn de que no se sabra en otro caso cmo llamar a este
hecho tpico del ordenamiento que se realiza por obra del juez en una relacin civil. Slo
limitando arbitrariamente la jurisdiccin a su hiptesis legal contenciosa se puede negar el
nombre de jurisdiccin a la voluntaria; pero negar el nombre no significa negar la esencia, que
est dada en cada caso por la posicin de la providencia voluntaria respecto del ordenamiento,
idntica en todo a la posicin de la sentencia pronunciada en el proceso contencioso. No obstante
esta evidencia, la doctrina asimila generalmente la jurisdiccin voluntaria a la administracin
En cambio, para Prieto Castro(4) y otros autores la llamada jurisdiccin voluntaria es una
actividad ejecutiva, realizada por rganos judiciales o no judiciales (caso de los notarios),
encaminada a tutelar el orden jurdico mediante la constitucin, aseguramiento, desenvolvimiento
y modificacin de estados y relaciones jurdicos con carcter general, o sea frente a todos.
Por consiguiente esta actividad no es la consecuencia del ejercicio de una accin encaminada a
lograr la realizacin del derecho objetivo por sentencia, en un litigio entre partes contrapuestas,
sino una actuacin simplemente solicitada para que Intervenga un juez o tribunal.
Estima Chiovenda(5) que la jurisdiccin voluntaria es una actividad del estado, ejercida en parte
por los rganos judiciales y en parte por lo administrativo, que pertenecen a la funcin
administrativa. Opinin que tambin sustenta Calamandrei, al decir que la jurisdiccin voluntaria
entra en la rama mas vasta de la funcin administrativa que suele llamar administracin pblica
de derecho privado.
Herce Quemada(6) manifiesta que la actividad de los jueces no es jurisdiccional sino
administrativa y por tanto no se puede hablar en este caso de proceso, sino de "procedimiento
judicial" por estar aquella actividad encomendada a los jueces, o sea que an siendo funcin
sustancialmente administrativa, subjetivamente es ejercitada por rganos judiciales.
A Carnelutti, el proceso contencioso le ha parecido durante largo tiempo, si no la nica figura del
proceso, por lo menos la verdadera, de tal modo que su figura complementaria (el proceso
voluntario) mereca llamarse proceso impropio, si bien, posteriormente, aunque sigue afirmando
su opinin sobre la naturaleza del proceso contencioso, admite junto a ste el proceso voluntario
como otra especie del gnero, que si bien tiene menos valor histrico y prctico, lgicamente se
halla a su lado en una paridad perfecta.
En consecuencia, la jurisdiccin voluntaria la ejercen los tribunales en los asuntos que no sean
litigiosos.
Por los inconvenientes sealados y las dificultades en la doctrina, yo prefiero referirme a ella
como actividad judicial voluntaria, para deslindar que se necesita de la actuacin del rgano
judicial para darle certeza jurdica a la voluntad privada para algunos actos que se utilizarn en
sede administrativa (pblica o privada). Es por ello que en nuestro pas se ha autorizado tambin
a los notarios para que puedan realizar algunos actos que se equiparan con ella.
2. Elementos subjetivos en la jurisdiccin voluntaria:
En el procedimiento judicial de jurisdiccin voluntaria, como la actividad que realizan los jueces
no es jurisdiccional, no se puede hablar a diferencia del proceso de "partes" o sujetos procesales,
sino "interesados", "solicitante", o "gestionante" puesto que en dicho procedimiento no se trata de
declarar un derecho contra otro, pero para evitar que pueda resultar perjudicada alguna persona
ajena a esa actividad judicial, la ley ordena en determinados casos dar audiencia al interesado
para que la evacue dentro del tercer da (Art. 403).
Adems los documentos que se presentan o incorporan como parte del expediente son recibidos
sin necesidad de citacin de parte contraria por no existir y no tratarse de un proceso.
Sin embargo, la Procuradura General de la Nacin deber ser oda: 1.) Cuando la solicitud
promovida afecte a los Interesados pblicos y 2.) Cuando se refiera a personas incapaces u
ausentes. (Arto. 403)
Tambin en estas gestiones es necesaria la postulacin profesional, es decir, el interesado deber
comparecer bajo el auxilio de un profesional del derecho.(Art. 5.)
Jurisdiccin Voluntaria
Se ejerce entre personas que se
hallan de acuerdo sobre el acto que se
ejecuta o la solicitud de una sola
persona a. quien le importa la practica
de algn acto.
Slo con conocimiento informativo.
Slo se pide al juez la intervencin de
su autoridad para dar fuerza o eficacia
jurdica al acto.
CITAS BIBLIOGRAFICAS:
() Prieto-Castro Ferrndiz, Leonardo: Derecho Procesal Civil; 2. Parte, Editorial Aranzadi, Pamplona, Espaa, 1986, pg.596.
2
() Satta, Salvatore: Manual de Derecho Procesal Civil; Volumen I, El Proceso de Ejecucin y los Procedimientos
Especiales; Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires Argentina, 1971, pg. 240.
3
() Op., cit. pg. 244.
4
Ibidem pg. 601-602.
5
() Citado por Herce Quemada, Vicente, en su libro Derecho Procesa Civil, Vol. 2. Madrid, 1979, pg. 376.
6
() Herce Quemada y Gmez Orbaneja. Derecho Procesal Civil; Volumen 2., Madrid, 1979, pg. 376-379.
7
() Carnelutti, Francisco: Instituciones del Proceso Civil, traducc., de Santiago Sents Melendo, Editorial EJEA, Buenos
Aires, 1976, pg. 264.
8
() Ibidem, pg. 265.
9
() Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, pg. 53.
10
() Vase la obra de Serra Domnguez, Manuel: Estudios de Derecho Procesal, Ediciones Ariel, Barcelona, Espaa, 1969.