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8QDLQWURGXFFLyQSDUFLDOPHQWHFRPSDUDGD
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(648(0$
1.Introduccin. 2.Los derechos fundamentales. a)(O YDORU GHO FRQFHSWR HQ GLYHUVRV VLVWHPDV. b)(O GHUHFKR FRP~Q
HXURSHR 3./LEHUWDGHV GH SUHQVD \ H[SUHVLyQ GLIHUHQFLDV \ FRLQFLGHQFLDV. 4.Caracterizacin de la libre informacin.
a))LQDOLGDG FRQVWLWXFLRQDO. b)5HTXLVLWRV. 5.Los lmites a las libertades de comunicacin. a)/tPLWHV DO SOXUDOLVPR.
b)/tPLWHV DO GHUHFKR D OD LQIRUPDFLyQ. c)/tPLWHV D OD FRPXQLFDFLyQ OLEUH. 6. Los rganos de control. a) rganos de
arbitraje b)Tribunales Constitucionales 7. La manera de solucionar conflictos. a)6LVWHPDVOHJDOHV. I.-Proporcionalidad.
b)6LVWHPDVDXWRFRQWURODGRV. c)6LVWHPDVGHGHUHFKRVRDELHUWRV. I.-Los derechos nunca chocan. II.-Ponderacin. III.Preferred position. 8.Conclusiones.


,QWURGXFFLyQ
Siempre que en una conferencia se pregunta al pblico por los lmites de los derechos
fundamentales, hay alguien que recuerda que los derechos de cada uno acaban donde empiezan los
de los dems. Esa frase es algo ms que una manera popular de insistir en la famosa definicin de
libertad que daba el art. 4 de declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 17891, porque
pone inmediatamente en evidencia la necesidad de coordinar todos los derechos fundamentales. Sin
embargo, al aplicar esta idea a la realidad uno dira que hay derechos que acaban antes que otros.
As, desde que los derechos existen y se reconocen por escrito, ninguno aparece tan expresamente
limitado como la libertad de expresin. Desde las primeras declaraciones hasta las ms recientes;
siempre que se define el derecho a expresarse libremente parece necesario explicitar que tiene
determinados lmites de igual o superior rango. En 1789 en Francia se deca que WRGR FLXGDGDQR
SXHGH KDEODU HVFULELU H LPSULPLU OLEUHPHQWH FRQ OD VDOYHGDG GH UHVSRQGHU SRU HO DEXVR GH HVWD
OLEHUWDGHQORVFDVRVSUHYLVWRVSRUODOH\. El art. 371 de la Constitucin espaola de 1812 instauraba
la libertad de imprenta EDMRODVUHVWULFFLRQHVTXHLPSRQJDQODVOH\HV. Del mismo modo, el art. 28
del italiano Estatuto Albertino de 1848 era claro y conciso: ODLPSUHQWDVHUiOLEUHSHURXQDOH\
UHSULPLUi VXV DEXVRV. En definitiva, que los textos dan a entender que las libertades de
comunicacin pblica pueden chocar fcilmente con otras y desde el principio avisan; para que no
se piense que pueden ejercerse ilimitadamente; para destacar que no todo puede decirse o
publicarse. Como dira otra frase popular, para no confundir la libertad con el libertinaje.
Esta tendencia a coartar el reconocimiento de las libertades comunicativas no es meramente
histrico, sino que prosigue hasta la actualidad: el Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950, al igual que la Ley Fundamental alemana del ao anterior, dedica un apartado entero del
artculo en el que se reconoce la libertad de expresin e imprenta a recoger sus limitaciones,
partiendo de que se trata de libertades que implican tambin una responsabilidad (art. 10.2 CEDH);
Las Constituciones italiana, espaola y portuguesa tambin recogen expresamente esos lmites. En
fin, en prcticamente todas las Constituciones dejan claro que se trata de un derecho que no puede
ejercerse sin ms, sino que su eficacia ha de ser modulada atendiendo a restricciones estatales
ulteriores. Ahora bien, que nadie piense que la inclusin expresa de alusiones a otros derechos que
delimitan el mbito de una libertad tienen que quitarle necesariamente eficacia. Sin duda, a pesar de
la expresin de sus lmites, los derechos comunicativos ofrecen al ciudadano un mbito extenso de
libertad abrindole muchas posibilidades para actuar en sociedad sin injerencias estatales. El mero
reconocimiento de la libertad de expresin, aunque exprese lmites, supone abrir un espacio de
libertad mayor que el de otros muchos derechos que se formulan en trminos absolutos.
De ese modo, el afn por sealar que no se trata de un derecho ilimitado que ampare
cualquier manifestacin pblica del propio pensamiento merece varias explicaciones. En primer
lugar se nos plantea la cuestin de en qu medida los derechos fundamentales o civiles tienen algn
valor jurdico: no lo tendran si se trata de facultades prohibidas cuando se enfrentan a la alegacin
1

/DOLEHUWpFRQVLVWHDSRXYRLUIDLUHWRXWFHTXLQHQXLWSDVjDXWUXL.

-1-

de cualquier valor jurdico opuesto. Cuando se dice que la libertad de informacin o la de expresin
tienen lmites, se suscita la duda acera de cules son y quin lo decide... y eso puede llegara poner
en duda que sean verdaderamente derechos, exigibles ante los tribunales y eficaces frente a todos.
En segundo lugar, veremos que los lmites no son los mismos para diversos derechos que a
menudo aparecen mezclados y que sin embargo tienen entidad propia: no es lo mismo la libertad de
expresin que la de informacin; la intensidad de la proteccin para quien ejerce una u otra resulta
muy diferente. A continuacin se hace necesario abordar cules son los lmites que se pueden
imponer a estos derechos. No se trata solamente de enunciarlos, sino de hallar sus caractersticas
comunes y diferenciadas. Slo de ese modo podremos pasar a la ltima etapa de nuestro estudio: de
qu manera se articula la limitacin de los derechos. En definitiva, el objetivo no es otro que
averiguar en qu casos y con qu condiciones operan las limitaciones de las libertades de prensa y
expresin, aclarando tambin as en qu otros supuestos pueden ejercerse legtimamente en un
Estado constitucional.
/RVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
a)El valor del concepto.
Antes que nada hay que hacer una referencia al concepto y el valor de la categora derechos
fundamentales, pues es a partir de stos cundo se plantean el problema de la limitacin de la
libertad de comunicacin. Los derechos representan SULPDIDFLH la expresin de una serie de valores
comunes, fruto de una tradicin humanista y jurdica esencialmente europea y norteamericana.
Cumplen por ello una funcin legitimadora esencial para el carcter democrtico del Estado. La
democracia, entendida como respeto del valor ltimo de las personas, antes que como un proceso
decisorio y deliberativo determinado. Sin embargo, los derechos tambin son categoras con una
eficacia jurdica determinada; como proyeccin de las consideraciones anteriores, lo que caracteriza
jurdicamente a los derechos fundamentales es su resistencia al legislador.
En Europa, los derechos comienzan a tener un valor y una eficacia jurdica propios
especialmente para delimitar los mbitos propios del ejecutivo y el legislativo en la Prusia de la
segunda mitad del Siglo XIX. Y en ese momento, lo que caracterizaba a los derechos fundamentales
es justamente lo contrario que en la actualidad: la reserva de ley. Para evitar que el poder real pueda
entrometerse en el espacio ciudadano esencial de la burguesa parlamentaria se decide entonces que
hay materias reservadas exclusivamente a la ley. Esas materias son esencialmente la libertad y la
propiedad. El monarca, que no disfruta de una legitimidad democrtica electiva directa, no podr
decidir sobre ellas ms que en consonancia con lo que determine el Parlamento. Eso tiene que ser
as, esencialmente, porque en ese momento el Parlamento representa el mximo reducto de poder
democrtico frente a los intentos autoritarios del poder real, reducto del $QFLHQ5HJLPH.
Cuando evoluciona el Estado democrtico desaparecen tanto los poderes ejecutivos del rey
como los Parlamentos elegidos por voto censitario al servicio exclusivamente de la burguesa. En el
nuevo esquema democrtico que aparece en Europa en el perodo de entreguerras y se asienta tras la
segunda guerra mundial los derechos cobran un nuevo sentido. Ya no se trata de proteger las
facultades propias de un Parlamento como expresin mnima de la democracia representativa, sino
de asegurar el disfrute efectivo por todos los ciudadanos de unas libertades personales y colectivas
mnimas. El riesgo no lo representa ya el poder autocrtico real, sino los excesos de unos
representantes polticos en nombre de la mayora de votos que los eligi. Por eso, los derechos
fundamentales de la segunda mitad del siglo XX ya no protegen al Parlamento frente al Rey, sino a
los ciudadanos frente al Parlamento. Como se ha dicho, lo que caracteriza a un derecho como
fundamental es su capacidad resistente al legislador (9HUIDVVXQJVIHVW). Los derechos fundamentales
se consagran en la Constitucin, pero no solamente en cuanto expresin de una declaracin
democrtica de intenciones del Estado, sino como contenido esencial del ordenamiento jurdico que
el Parlamento no puede reducir ni alterar. En el Estado democrtico actual, la ley, en todo caso,
respetar el contenido de los derechos que tengan en la Constitucin el carcter de fundamental. Se
-2-

trata de algo que apareca ya expresamente formulado en la primera enmienda a la Constitucin de

los EE.UU. de Amrica: El Congreso no aprobar ninguna ley contraria a la libertad de prensa.
Ahora bien, entrado ya el siglo XXI el concepto europeo de derecho fundamental tambin va
evolucionando. Ya no pueden verse exclusivamente como unas reglas cerradas que aplican los
tribunales constitucionales frente al legislador. De hecho, es antiguo el reconocimiento de que los
derechos fundamentales implican tanto un espacio de accin ciudadana que los poderes pblicos
deben respetar como determinadas obligaciones estatales hacia sus ciudadanos. Los derechos exigen
accin estatal de proteccin, de fomento, y de prestacin. stas no pueden garantizarse
exclusivamente con recursos jurisdiccionales defensivos, sino que se hacen necesarios mecanismos
de participacin ciudadana y de gestin pblica que permitan optimizar los derechos. En terreno
estrictamente jurdico esto ha llevado a atenuar el valor de los derechos como reglas cerradas. Hoy
da se reconoce ya que los derechos fundamentales tienen un aspecto de norma, que es esa regla de
derecho que el legislador debe respetar y sin la cual no hay derecho fundamental pero no es el
nico. Junto a eso, los derechos son tambin principios de eficacia tendencial: es decir, los derechos
determinan tambin objetivos estatales que tienden a la mxima eficacia siempre que no lo impida
el desarrollo o la proteccin de otros derechos y bienes. La Carta Europea de Derechos, incluida en
el apartado segundo del proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa,
incluye una alusin, en su art. 28, a los derechos reconocidos como principios, estableciendo que
necesitan normas estatales de desarrollo para poder ser invocados ante los tribunales de justicia.
Esta idea no es en s misma novedosa (recuerda enormemente al art. 53.3 CE), pero s lo es el hecho
de que no se distinga entre un listado de derechos que son reglas y otro que son principios, abriendo
la puerta a la idea de que todos pueden ser ambas cosas a la vez.
b)El derecho comn europeo
Trazando el concepto de derecho fundamental hemos dado un salto de las constituciones
nacionales a la Europea. Esto evidencia que efectivamente est en construccin un cierto derecho
comn europeo en el que juegan un papel esencial las libertades pblicas reconocidas en la
inmensa mayora de los Estados democrticos avanzados. Sin embargo, el derecho europeo de los
derechos fundamentales viene caracterizado siempre por dos principios contradictorios:
coincidencia en la definicin de los derechos, divergencia en la eficacia de los derechos. Es decir,
que en la mayor parte de Estados se reconocen los mismos derechos. Y aunque aparentemente las
garantas puedan ser similares, no lo es el concepto mismo de derecho fundamental, en el sentido de
que la eficacia jurdica de los derechos vara enormemente de un lugar a otro.
As, mientras que los pases de FRPPRQODZ los derechos son facultades cuya eficacia depende
en gran medida del reconocimiento que los jueces hagan de las mismas en cada momento histrico
(en cierto modo funcionan como mandatos dirigidos a los tribunales), en Francia la eficacia
depende del alcance que decida darle el legislador soberano parlamentario (mandatos dirigidos al
legislador). En Alemania, frente a eso, los derechos son espacios propios de los ciudadanos
resistentes a las restricciones que quiera introducir el legislador y que vinculan al poder judicial. Por
ello, el problema del lmite de los derechos slo tiene entidad terica en los pases de sistema
similar al alemn. En el resto es una cuestin casustica de simple proporcionalidad a la hora de
armonizar bienes.
Esta disparidad en las bases tericas tiene sus consecuencias prcticas. Un ejemplo claro de
las mismas puede ser el de la censura. En los sistemas de derechos fundamentales resulta del todo
inadmisible que un derecho fundamental necesite de autorizacin previa para su ejercicio. Los
derechos son facultades, los derechos configuran la posicin jurdica del ciudadano frente a los
dems y frente al Estado, los derecho pueden sufrir restricciones tras su ejercicio si chocan con
otros bienes, pero los derechos no pueden restringirse preventivamente. En Espaa, la gran
diferencia entre el periodismo que se permita durante la dictadura franquista y el periodismo
democrtico no es la amplitud de lo que se puede publicar, sino el momento en el que se imponen
los lmites (adems, claro est, de su fundamento constitucional en vez de puramente volitivo). La
-3-

esencia de la libertad de informacin como derecho fundamental radica en que hasta que el
periodista no haya decidido cmo va a configurar la noticia, con qu matices, con qu versiones
enfrentadas, etctera, no puede decidirse si est ejerciendo legtimamente o no su derecho. El
ciudadano tiene libertad de configuracin y decisin sobre la manera de ejercer sus derechos, y slo
despus de haber ejercido esta libertad puede apreciarse que ha superado el mbito de lo legtimo,
lesionando otros bienes. Por eso la censura est radicalmente prohibida: porque supone una
intromisin en el proceso creativo; porque consiste en un control preventivo que anula la libertad de
conciencia y la capacidad configuradora del titular del derecho; porque decide qu materias pueden
o no transmitirse a la sociedad, sin entrar en el modo en que se haga. En esta concepcin resulta
admisible que se prohba la difusin de un documento concreto (por ejemplo, porque afecte a la
seguridad del Estado) pero no el hablar pblicamente de toda una materia, que sera censura. La
diferencia radica en que en el caso del documento en s mismo lo que se prohbe es un resultado ya
elaborado, en el de la materia completa se cercana la libertad de creacin y por ende el derecho
fundamental.
En los sistemas de derechos civiles basados en el FRPPRQ ODZ no se plantean problemas
similares. En el Reino Unido, un juez puede prohibir la difusin de cualquier materia. Es decir, no
solamente puede impedir que se conozca un documento delimitado, sino que se trate pblicamente
cualquier aspecto relacionado con un tema concreto, sin que ello suponga una merma de los
derechos. All los derechos son, esencialmente, el resultado de lo que en cada caso decidan los
jueces, sin apenas contenido apriorstico. No configuran una posicin jurdica ciudadana dentro del
Estado, sino que constituyen exclusivamente un principio orientador del ordenamiento.
A la hora de establecer una base jurdica comn en materia de derechos fundamentales para
toda Europa, se hace necesario conciliar estos diversos modos de entender el funcionamiento de los
derechos. El resultado, como no poda ser de otra manera, es un sistema de derechos en el que stos
funcionan esencialmente como mandatos o principios destinados a todas las autoridades nacionales.
Es decir, se opta por un PtQLPR FRP~Q GLYLVRU que se equipara al concepto anglosajn, en
cuanto este supone el mnimo exigible para que se pueda hablar de derechos, permitiendo que los
ordenamientos estatales puedan convertir lo que son meros principios en autnticas reglas de
derecho, como un incremento de efectividad. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, asentada a lo largo de varios decenios, demuestra una tendencia a someter siempre todos
los derechos al principio de proporcionalidad. Es decir, los derechos rigen tan slo en la medida en
que no haya que restringirlos por medidas previstas legalmente y que resulten necesarias en una
sociedad democrtica. Esa prohibicin de se restrinjan arbitrariamente es el nivel mnimo de
garantas de los derechos de la persona en cualquier Estado de la Unin Europea. En algunos,
adems, los derechos son reglas determinadas previamente; son, pues, seguridad jurdica.
/LEHUWDGHVGHSUHQVD\H[SUHVLyQ'LIHUHQFLDV\FRLQFLGHQFLDV
A menudo, en el lenguaje cotidiano, suele hablarse de libertad de expresin y libertad de
prensa prcticamente como sinnimos. A lo sumo, los hablantes ms detallistas sealan que la
libertad de prensa es una manifestacin especfica de la de expresin, que sera el derecho genrico
y principal. La historia de las Constituciones y declaraciones de derechos a menudo ha seguido la
misma tnica... al menos en apariencia. Porque una lectura detallada de textos y declaraciones
demuestra que la realidad de los medios de comunicacin ha merecido con muchsima frecuencia
previsiones constitucionales especficas.
Desde los inicios del constitucionalismo, la libertad de imprenta ha venido reconocindose de
forma autnoma, aunque vinculada con la libre expresin. No slo se reconoce la libertad de
imprimir como una manifestacin ms de la libertad de pensamiento, sino que se le da carta
autnoma de naturaleza. As, el primer intento de texto constitucional espaol (el Estatuto de
Bayona, de 1808) ya prevea la necesidad de acabar con el sistema de licencias de prensa: se
establecer la libertad de imprenta (art. 145). Este tenor de las declaraciones responde a una
necesidad jurdica extendida por todos los pases del mbito de influencia jurdica europea. El
-4-

creciente valor de los medios de comunicacin como elemento configurador de una comunicacin
pblica libre no poda pasar desapercibido para los textos constitucionales y desde un principio se
quiso garantizar junto al derecho a expresarse que tena un sentido inicialmente defensivo frente a
las intromisiones estatales represivas- la existencia de medios de comunicacin capaces de articular
una sociedad civil democrtica, dotando as de contenido a las formas representativas.
En la actualidad est claro que nos encontramos ante dos derechos fundamentales distintos,
con diferentes lmites y efectos. La diferencia ms evidente entre ambos se aprecia en su objeto
mismo: uno garantiza la libre difusin de informaciones y datos; el otro la expresin de juicios de
valor. En ese sentido, pueden compartir una misma finalidad constitucional, como veremos a
continuacin, en el sentido del valor democrtico constitutivo que puedan tener; para la efectividad
del sistema democrtico tan importante es conocer las diversas opciones ideolgicas existentes,
como estar informado del funcionamiento cotidiano del Estado aunque se trata de dos
perspectivas muy diferentes de la participacin poltica: las opiniones sirven para decidirse entre
opciones especialmente en la fase de designacin poltica electoral- y las informaciones para
controlar cotidianamente el funcionamiento del Estado en la fase posterior y continuada de control
social democrtico-. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos expres esta idea de manera muy
clara:
Al hacer pblicas las noticias, la prensa acta tambin como institucin pblica en sentido amplio. En este
sentido el pueblo entiende que la libre circulacin de informaciones e ideas es esencial para un autogobierno
inteligente. Al permitir al pblico asumir un control reflexivo sobre el proceso poltico, la prensa realiza una
funcin crucial para darle efecto al sentido social de la primera enmienda.
Al tratar la garanta de la prensa libre, es importante resaltar que el inters que protege no pertenece a los medios
de comunicacin en s mismos La Prensa goza de una posicin preferente en nuestro esquema constitucional
no para permitirle que haga dinero, ni para convertir a los periodistas en un grupo favorecido, sino para dar
cumplimiento al derecho del pblico a saber.2

Esta afirmacin hace evidente el especial papel democrtico de los medios de comunicacin,
utilizado como elemento para la interpretacin del derecho a la libertad de informacin. No es raro,
por tanto, que el Tribunal Constitucional espaol, cuando tuvo que enfrentarse por vez primera a la
cuestin de delimitar el contenido de este derecho tuviera que comenzar por hacer una declaracin
muy similar:
El artculo 20 de la Constitucin, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicacin
pblica libre, sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra,
reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrtica que enuncia el artculo 1 de la Constitucin, y que es la base de toda nuestra ordenacin jurdicopoltica.
La preservacin de esta comunicacin pblica libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberana
popular, exige la garanta de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos pero tambin una
especial consideracin a los medios que aseguran la comunicacin social y, en razn de ello, a quienes
profesionalmente los sirven.3

Evidentemente, a lo que alude el Tribunal en esta ocasin es a que la soberana popular no consiste
en organizar peridicamente procesos electorales, sino que exige que antes de esos procesos los
ciudadanos estn informados de cmo han cumplido su tarea los elegidos en ocasiones anteriores,
cules son los problemas principales por resolver y cules las propuestas electorales. Tras las
elecciones, la soberana exige que los ciudadanos dispongan de facultades de control de los
representantes polticos y la principal de ellas es la opinin pblica creada a partir de la libre
difusin de informaciones y anlisis.
Con esta perspectiva es fcil intuir que en la mayor parte de los Estados democrticos se
proteja especialmente la libre informacin, en tanto que supone un elemento continuo de
configuracin democrtica, mientras que la libre expresin de pensamientos y juicios de valor deba
someterse cotidianamente a ms lmites en la medida en que no tenga una vinculacin poltica
directa. La informacin relevante es un elemento estructural del sistema democrtico que debe
circular libremente, sin limitaciones. Los juicios de valor, en cambio, slo gozan de prioridad
2
3

Cfr. Saxbe vs. Washington Post Co. (417 US 843) de 1974

STC 6/1981, fj 3

-5-

cuando aludan a cuestiones polticas; en las dems ocasiones slo se protegern si no afectan a otros
bienes como la reputacin ajena y otros similares.
&DUDFWHUL]DFLyQGHODOLEUHLQIRUPDFLyQ
a)Finalidad constitucional
Como acabamos de decir, lo que diferencia a la libertad de informacin de la de expresin son
esencialmente los requisitos que se exigen para su cumplimiento y cuya contrapartida es una
proteccin jurdica superior: si la informacin es veraz y resulta relevante para la sociedad
democrtica encuentra muchas menos limitaciones que la mera expresin de juicios de valor
personales, o incluso colectivos.
La libertad de expresin siempre se ha considerado como condicin indispensable para la
existencia misma de la democracia a partir de que permite la expresin pblica de opciones
polticas. Ese valor pluralista de fomento del dilogo social (no solamente poltico, evidentemente)
le ha otorgado una finalidad especfica al reconocimiento de la libre expresin, invariable en el
tiempo. No sucede igual con la informacin. A lo largo de las historia, las Constituciones han
atribuido distintas finalidades a la libertad de informacin. En el perodo revolucionario fue
caracterstico entender que la libre informacin tena un carcter apologtico y educativo. Las
convulsiones del perodo y las condiciones de un entorno en el que se estaba produciendo un
autntico cambio de sistema llevaron a ver en la libre imprenta un mecanismo ideal para la
formacin del pueblo (la libertad de imprenta en la Constitucin espaola de 1812 se incluye dentro
del captulo dedicado a la instruccin pblica) y la difusin de las ideas liberales. De ese modo, se
entendi que la libertad de imprenta quedaba restringida a los escritos que defendieran los valores
constitucionales.
A lo largo del siglo XIX vari esta concepcin, y en plena lucha europea entre el antiguo y el
nuevo rgimen se sac a la luz la idea de opinin pblica liberal, aludiendo a la capacidad de los
medios de comunicacin de canalizar y expresar la voluntad popular como mecanismo
complementario, e incluso alternativo, al sistema electoral. En ese esquema, la finalidad
constitucional de la libre informacin pas a ser, directamente, la expresin de la opinin pblica.
No fue hasta el siglo pasado cuando, en una solucin de sntesis, se pas a entender que la finalidad
de la libertad informativa es facilitar el ejercicio de la democracia representativa. Mientras que
gracias a la libertad de expresin podemos acceder a las distintas propuestas de los partidos
polticos, organizaciones sociales y colectivos ciudadanos de cara a las elecciones, gracias a la
libertad de informacin podemos saber cmo actan nuestros representantes, el grado de eficacia de
la accin pblica y el grado de realismo de sus propuestas. Se trata del principal mecanismo de
control democrtico en las sociedades avanzadas y permite, complementariamente, dotar de
contenido a la opcin electoral de cada ciudadano.
La opcin por una u otra finalidad para esta libertad no es inocente ni neutral. Mientras que
ningn sistema de democracia representativa pondr pegas a la libre difusin de propuestas
electorales, s que cabe pensar en situaciones en las que los tribunales nacionales (o los rganos de
autorregulacin) prohban o permitan la publicacin de determinadas noticias en funcin de la
exigencia de defender slo ideas constitucionalmente legtimas (se trata siempre de lmites muy
discutibles, como muestra por ejemplo el asunto 0HVD 1DFLRQDO GH +% en Espaa); del mismo
modo, a la hora de reprimir o autorizar la publicacin de materiales considerados secretos o
confidenciales se vuelve decisiva la manera de entender la funcin de control del derecho a la libre
circulacin de informaciones.
As pues, resumiendo, a partir de la finalidad constitucionalmente prevista para la libre
comunicacin puede distinguirse entre sistemas pedaggicos-militantes, sistemas de opinin pblica
y sistemas pluralistas. Esta distincin es esencialmente acadmica, y en la prctica alude sobre todo
a la preponderancia de una tendencia u otra. Su principal efecto es interpretativo, a la hora de
decidir el mbito dentro del cul es posible acogerse al derecho fundamental.
-6-

De ese modo, a pesar de las discrepancias en la finalidad constitucional de la libertad de

informacin en los distintos sistemas, en todos ellos se reconoce el principio de que la libertad de
prensa o expresin est especialmente protegida cuando se utiliza para la crtica poltica. As, por
ejemplo, en los Estados Unidos la jurisprudencia ms relevante a este respecto es la del caso 1HZ
<RUN7LPHVFRQWUD6XOOLYDQde 19644 :
Sullivan, responsable policial del condado de Alabama por eleccin policial durante el auge del movimiento de
lucha por los derechos civiles reclam por un anuncio publicado en 1960 en el New York Times en el que se le
acusaba de maltrato y hostigamiento contra manifestantes no violentos y especialmente contra su lder, Martin
Luther King.
A pesar de que algunas de las afirmaciones del anuncio resultaran falsas, la primera enmienda protega la
publicacin del anuncio. El TS entendi que el debate sobre las cuestiones pblicas debe ser libre, desinhibido,
serio y amplio; puede incluir perfectamente ataques casticos e incluso molestos contra el gobierno y las
autoridades pblicas. Una autoridad pblica slo podr desde entonces reclamar daos por difamacin cuando
demuestre que las afirmaciones falsas o errneas hayan sido realizadas con evidente mala fe (DFWXDOPDOLFH).

Ms recientemente, el Tribunal Supremo norteamericano dio un paso ms en el mismo sentido en el

caso de la 5HYLVWD+XVWOHUFRQWUD)DOZHO en 19885:

La revista +XVWOHU dirigida por Larry Flint y de contenido pornogrfico explcito, public una parodia de los
anuncios de la marca Campari en las que aparecan personajes famosos hablando acerca de su primera vez. La
titul Jerry Falwel habla de su primera vez y consista en una entrevista inventada con este personaje (un
reverendo muy conservador, comentarista televisivo de cuestiones polticas) en las que se le haca afirmar que su
primera vez haba sido borracho, en un encuentro incestuoso con su madre en el desvn. En la parodia se sugera
tambin que Falwel slo rezaba cuando estaba borracho.
El Tribunal Supremo entendi que la Constitucin americana exige al poder pblico que permanezca neutral
respecto a los intercambios del mercado de las ideas. La primera enmienda protege el derecho a parodiar a figuras
pblicas incluso cuando tales parodias resulten ultrajantes y causen a los perjudicados daos emocionales graves:
Si el dao se protege a causa de la opinin del autor, sta goza de proteccin constitucional.

Evidentemente, la amplitud (excesiva para los ojos europeos continentales) del derecho a expresar
la propia opinin se deriva de su valor poltico para el libre intercambio de propuestas sociales. De
alguna manera, el concepto norteamericano de libre mercado de las ideas est bastante vinculado
con el europeo de pluralismo cuando se aplica al desarrollo democrtico de la sociedad. La
sentencia a la que acabamos de aludir no difiere mucho, en cuanto a sus razonamientos, de la
dictada por el TC espaol en el caso del FRPXQLFDGR GH (7$ (STC 159/1986). El punto de
encuentro de ambas no est en cules son los lmites de la libre expresin, sino en la necesidad
estatal de permitir un margen amplio de discusin pblica respecto a los DVXQWRV GH UHOHYDQFLD
GHPRFUiWLFD:
En 1982 un peridico vasco cuya lnea editorial era claramente cercana a los grupos independentistas radicales
public un comunicado del grupo terrorista ETA en el que ste reivindicaba un atentado y expona pblicamente su
ideario y condiciones para cesar en la violencia. A consecuencia de ello, su director fue condenado a dos aos de
crcel por un delito de apologa del terrorismo.
El Tribunal Constitucional tiene que plantearse si esa aplicacin del cdigo penal, que restringe en esos casos la
libertad de informacin, es aceptable en el sistema constitucional espaol. Lo resuelve a partir de la finalidad
constitucional de la libre informacin que es asegurar HO GHUHFKRGHORVFLXGDGDQRVDFRQWDUFRQXQDDPSOLD\
DGHFXDGDLQIRUPDFLyQUHVSHFWRDORVKHFKRVTXHOHVSHUPLWDIRUPDUVXVFRQYLFFLRQHV\SDUWLFLSDUHQODGLVFXVLyQ
UHODWLYDDORVDVXQWRVS~EOLFRV, por lo que no puede castigarse la mera reproduccin de unos hechos polticamente
relevantes.

Una postura tal vez intermedia es la del TEDH, que a este respecto ha indicado en el FDVR
/LQJHQ que los lmites de la crtica aceptable deben ser ms amplios con respecto a un poltico
como tal que con relacin a un individuo particular, ya que el primero expone su persona a un
escrutinio abierto de sus palabras y actos tanto por la prensa como por el pblico en general y, en
consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. No se trata de disminuir las garantas
de los derechos de una persona por el hecho de que ocupe circunstancialmente un cargo de
responsabilidad pblica, sino de mantener siempre abierta la capacidad ciudadana de controlar a
travs de la libre circulacin de hechos e ideas- el funcionamiento del poder pblico.

4
5

Cfr. 376 US 254

Cfr. 485 US 46

-7-

b)Requisitos para su ejercicio

Respecto a los requisitos bsicos necesarios para que la informacin publicada goce de la
mxima proteccin constitucional hay una coincidencia notable entre los distintos ordenamientos.
En prcticamente todos ellos, la jurisprudencia ha establecido que la informacin
constitucionalmente protegido ha de ser veraz y relevante pblicamente. Los trminos utilizados
son diversos, pero el resultado similar. As en Italia se habla de utilidad social de la informacin y
verdad (objetiva o incluso solo aparente si bien en este caso ha de ser fruto de un serio y diligente
trabajo de investigacin)6. En los EE.UU. se dijo de modo siempre ms crptico- que si la prensa
consigue legalmente informacin verdadera acerca de un asunto de relevancia pblica,
constitucionalmente no puede castigarse su publicacin, en ausencia de un ulterior inters estatal del
mximo orden7.
El Tribunal Constitucional espaol entre otros- ha desarrollado una interesante doctrina,
ciertamente casustica, acerca del concepto de veracidad. En primera instancia, el concepto de
veracidad alude a un ideal constitucional: la diversidad de enfoques enfrentados al exponer una
informacin. Para la Constitucin, la transmisin de hechos debe hacerse incluyendo siempre
versiones distintas de los mismos. Sin embargo, este ideal pluralista que permitira al ciudadano
formar por s mismo su conviccin con el mximo de datos- no siempre es posible en la prctica.
Cuando una noticia no incluye todas las versiones disponibles de los hechos, la jurisprudencia exige
al menos que la versin recogida sea el producto de un trabajo diligente del periodista. qu
significa diligencia? Pues elaboracin de la noticia de acuerdo con los parmetros y tomando las
precauciones consideradas propias de un buen profesional. Estas precauciones incluyen como
mnimo que se haya seguido un procedimiento de contraste de los hechos y que lo que finalmente se
publique tenga un cierto parecido con la realidad determinada judicialmente.
El procedimiento de contraste, por tanto, se convierte en el pilar sobre el que descansa la
exigencia de veracidad. Y tambin a su propsito ha establecido requisitos el tribunal espaol. En
primer lugar, la intensidad del contraste depender de la gravedad del hecho, de manera que si se le
imputa a alguien la autora de un acto grave, es necesario estar ms seguro de que lo hizo que si se
le atribuyen acciones irrelevantes. En todo caso, siempre ser necesario intentar al menos recabar la
versin de la persona a la que se le atribuyan hechos negativos. Aparte de eso, la cantidad de
contraste de las noticias que exige la Constitucin espaola vendr modulada en cada caso por
factores como la fiabilidad de la fuente de la que emanan, lo noticiosas o sorprendentes que resulten
y las posibilidades de contraste a la vista de la periodicidad y el mtodo de trabajo del medio de
comunicacin que las difunda.
En el mbito europeo de proteccin de los derechos, esta idea puede ilustrarse con el ejemplo del
asunto 3UDJHU\2EHUVFKOLFN (1995):
El seor Prager public en la revista austriaca )RUXPun artculo titulado Atencin, jueces malvados en el que
denunciaba que determinados jueces de la regin de Viena,uno en particular, tenan un trato vejatorio y desdeoso
con los acusados, tratndolos desde un principio como si fueran siempre culpables. A raiz de la denuncia del juez
aludido, se le impuso una multa por difamacin. Recurrida ante el ETD, este tribunal consider que la multa no
supona una injerencia ilegtima en la libre informacin. Para ello, el Tribunal se basa en el grado de veracidad de
la noticia, a la vista de las comprobaciones realizadas por el seor Prager.
En opinin del Tribunal, el periodista no puede invocar la buena fe, porque no ha respetado la diligencia propia de
la buena tica periodstica: resulta decisivo que no ha asistido personalmente a ninguna audiencia penal presidida
por el juez aludido, ni le ha dado la oportunidad de expresarse sobre los reproches que le dirige.

Para que nada quede al azar, la doctrina espaola sobre la veracidad tambin se ha encargado de
establecer excepciones: en los casos en los que la informacin provenga de una fuente oficial en el
ejercicio de sus funciones, o de una fuente socialmente reconocida como fiable (agencia de noticias)
el contraste exigido slo se refiere a comprobar su origen. Lo mismo sucede, en aplicacin de la
teora del reportaje neutral, cuando se publican las declaraciones de alguien especificando su autor.

6
7

Corte css. I civ. 18 -10-1984, n. 5259

6PLWKFRQWUD'DLO\0DLO, (443 US 97), 1979

-8-

En 1991 el peridico La voz de Asturias publica una crnica en la que recoge literalmente las denuncias del
Presidente de una asociacin ecologista acusando a los responsables de la entidad estatal espaola de proteccin de
la naturaleza de haber participado en una cacera ilegal de jabales dentro de un Parque natural protegido. Las
personas aludidas presentan entonces una demanda contra el Diario.
Al resolverla, el Tribunal Constitucional espaol seala que en estos casos ODGLOLJHQFLDPtQLPDH[LJLEOHDOPHGLR
GHFRPXQLFDFLyQOHLPSRQHSRUXQDSDUWHODLGHQWLILFDFLyQQHFHVDULDGHOVXMHWRTXHHPLWHODVRSLQLRQHVRQRWLFLDV
TXHGHHVWHPRGRTXHGDQOLPLWDGDVSRUODSURSLDFUHGLELOLGDGGHVXDXWRU/DH[LJHQFLDGHOFRQWUROGHIXQGDPHQWR
GH OD LQIRUPDFLyQ SURSRUFLRQDGD SRU VXMHWRV H[WHUQRV SURYRFDUtD XQD DOWHUDFLyQ GH OD IXQFLyQ PHUDPHQWH
LQIRUPDWLYDDVXPLGDSRUHOPHGLRVLPSOHPHQWHQDUUDGRUGHODVGHFODUDFLRQHVDFXVDWRULDVSDUDDVXPLUXQDODERU
FHQVRUDRDUELWUDOTXHQROH HVSURSLDPi[LPHFXDQGRHOFRQWHQLGRGHODQRWLFLDQRVXSRQHXQDLPSXWDFLyQGH
FRQGXFWDVGHVSURSRUFLRQDGDPHQWHJUDYHVHQUHODFLyQFRQODILQDOLGDGSRUHOODSHUVHJXLGD
'HVOLQGDGR HO FDPSR GH OR TXH HV QRWLFLD \ GDGD OD SHFXOLDULGDG GH OD LQIRUPDFLyQ WUDQVPLWLGD HO PtQLPR GH
GLOLJHQFLDH[LJLEOHKDGHHQWHQGHUVHTXHDEDUFDDGHPiVGHDORVH[WUHPRVDQWHULRUHVDODHQWLGDGGHODQRWLFLD
YDORUDGD HQ UHODFLyQ FRQ VX FRQH[LyQ PDWHULDO FRQ HO REMHWR GHO GHEDWH S~EOLFR \ D OD DXVHQFLD GH LQGLFLRV
UDFLRQDOHVGHIDOVHGDGHYLGHQWHGHORVGDWRVWUDQVPLWLGRVSDUDHYLWDUTXHHOUHSRUWDMHQHXWURVLUYHLQGHELGDPHQWH
GH FREHUWXUD GH PHUDV VXSRVLFLRQHV R UXPRUHV DEVROXWDPHQWH LQMXVWLILFDGRV SDUD FXDOTXLHU VXMHWR PtQLPDPHQWH
DWHQWR.8

Este detallismo al establecer los requisitos concretos que otorgan legitimidad constitucional
a una informacin no es exclusivo espaol, sino que prcticamente se da en todos los sistemas
basados en al primaca de los derechos fundamentales. Y casi todos, como no poda ser de otro
modo, llegan a conclusiones similares. A menudo, las diferencias entre ellos son ms nominales que
otra cosa. Por ejemplo, los tribunales italianos han elaborado la teora de las medias verdades, que
aclara que la ocultacin de parte de una realidad puede excluir la veracidad de la informacin. Se
trata, simplemente, de un desarrollo local de la idea de necesario contraste de versiones. En los
sistemas legales como Francia esta misma especificacin de los requisitos la realiza aunque con
menos intensidad y muchsimo menor lujo de detalles por no partir de los casos reales- el legislador
a travs de una combinacin de leyes diversas administrativas y penales que sancionan conductas e
indirectamente delimitan el derecho a la libre informacin.
Estos requisitos esenciales permiten delimitar claramente el mbito de proteccin legtima
del derecho. Si la noticia no es relevante en el sentido de contribuir al desarrollo democrtico de la
sociedad- ni veraz en el sentido de estar contrastada diligentemente- no entre en juego siquiera la
posibilidad de que se produzca un conflicto entre libertad de informacin y otros bienes. Por el
contrario, si es veraz y relevante, el periodista tiene una cierta presuncin de contar con el respaldo
constitucional. Decimos cierta en el sentido de que an as es posible que operen lmites
ulteriores. La idea es aumentar la seguridad jurdica, facilitando al ciudadano pautas para que sepa
de antemano en qu condiciones est protegido constitucionalmente, pero ello no obsta hoy por
hoy- a que en determinados casos surjan bienes constitucionales contrapuestos que impidan
excepcionalmente el ejercicio de la libertad de informar. El paso trascendente est siendo en Europa
relegar tales supuestos a la categora de excepcin, en vez de la de norma que ostentaban antes.
/RVOtPLWHVDODVOLEHUWDGHVGHODFRPXQLFDFLyQ&DUiFWHUJHQpULFR\GLVWLQFLRQHV
Los textos constitucionales clsicos prcticamente no especifican un listado determinado de
posibles limitaciones a la comunicacin pblica libre. La razn es doble: de un lado en las
declaraciones histricas los derechos fundamentales no constituyen un conjunto cerrado, sino una
lista abierta; como los derechos son meros principios fundadores del Estado sin ninguna eficacia
jurdica directa especfica, no parece necesario aclarar cules son. En la poca, se defiende que las
Constituciones han concretado algunos de los derechos esenciales para el poder pblico
democrtico, pero no todos. De otra parte, al igual que no quiere limitarse el listado de derechos,
tampoco se tiene conciencia de que sea necesario especificar ninguno de sus lmites, puesto que los
derechos son principios que ceden ante cualquier inters pblico, sin que importe su grado.
En la actualidad, en casi todos los pases democrticos puede hablarse de una homologacin
de los bienes que se utilizan como limitacin de la libre comunicacin. Para trazar una vista
8

Cfr. STC 41/1994

-9-

genrica sobre ellos conviene distinguir entre tres categoras: lmites al pluralismo, lmites a
derecho a la informacin y lmites a la libre comunicacin.
a) Lmites al pluralismo
En cualquier sistema democrtico, la convivencia de perspectivas diversas y,
preferentemente, enfrentadas es un valor a proteger. El pluralismo aparece normalmente como una
caracterstica del sistema poltico, que se hace equivaler a la existencia de diversidad ideolgica, en
especial a travs de partidos polticos diferentes que presentan distintas alternativas de gobierno
democrtico. Sin embargo, tambin puede predicarse del resto de manifestaciones de la vida en
comn en el seno de la sociedad. Puede hablarse de pluralismo de razas, lenguas, religiones,
alternativas de vida, opciones sociales, etc. Cuando hablamos de pluralismo informativo nos
referimos a la manifestacin a travs de los medios de comunicacin de todas esas alternativas y
perspectivas distintas, no slo polticas, sino de todo tipo.
En la concepcin neoliberal el pluralismo se asegura a travs de la libertad de creacin de
medios de comunicacin, sin embargo desde la ptica del Estado Social se hacen necesarias -de
manera complementaria- acciones pblicas tanto de fomento como de sustitucin de la iniciativa
privada. se es el origen de las previsiones relativas a los medios de comunicacin de titularidad
estatal, su control democrtico y el acceso a ellos de los grupos sociales significativos. La eficacia
que tienen es discutible, puesto que se trata de derechos de configuracin legal y los tribunales
constitucionales rara vez tienen el valor de aplicarlas sin que exista una norma estatal de desarrollo.
En la mayora de pases estas normas no existen, o slo se dictan en lo relativo al pluralismo
poltico vinculado a las campaas electorales. No podemos hablar en este caso de lmites al
pluralismo, sino de falta de cumplimiento de objetivos estatales que impiden la realizacin jurdica
de un derecho.
En cambio, s que encontramos autnticas limitaciones al abordar el tema del derecho a crear
medios de comunicacin. De hecho, estas limitaciones estn implcitas en la definicin misma del
derecho. Tanto, que ni siquiera necesitan de leyes estatales para su identificacin y efectividad. An
as, la manera de operar en los pases en los que rige un sistema avanzado de derechos
fundamentales es diferente para el caso en que haya una ley armonizadora de cuando no exista tal
norma reguladora. De ese modo, cuando no exista una ley que expresamente establezca lmites al
derecho a crear libremente un medio de comunicacin las autoridades quedan obligadas a hacer
compatible el ejercicio de este derecho en condiciones de igualdad por todos los ciudadanos. Por
ello, puede prohibirse sin necesidad de habilitacin legal previa- la creacin de un medio de
comunicacin por parte de una persona cuando implique una restriccin al ejercicio de ese mismo
derecho por el resto de ciudadanos. Eso sucede, por ejemplo, cuando se pretende crear una emisora
de televisin: el nmero de canales de radiofrecuencia televisiva no es ilimitado en la banda
disponible. Al emitir la seal de una televisin ocupa un espacio que ya nadie ms puede ocupar.
Eso llevara a que si el ejercicio del derecho fuera libre- los primeros en crear canales hasta saturar
la banda impediran que nadie ms pudiera crear medios televisivos. En definitiva, como no es
infinito el nmero de televisiones o radios que pueden emitir, no existe un derecho ilimitado a crear
estos medios; eventualmente, pues, el Estado deber armonizar, controlar y decidir cmo se ejerce
tal derecho. No sucedera lo mismo con la creacin de medios impresos como revistas y peridicos.
Al ser ilimitada su creacin, el Estado debe permitir que se haga libremente y no puede imponer
restricciones.
En estos sistemas, el papel de la ley por tanto- no puede ser el de crear lmites. En estos
casos, ni siquiera el de especificarlos. Su funcin es ms bien procedimental: el legislador establece
la manera en que se va a producir la restriccin: de una parte, tiene la facultad de establecer
preferencias entre los distintos bienes en juego; de otra puede decidir el modo en que el Estado
interviene para limitar el derecho: ante la escasez de espacio radioelctrico, el Estado puede ir desde
la necesidad de previa licencia hasta la nacionalizacin de la radio y la televisin. Dentro de esta
ltima puede fijar, adems, la gestin pblica de los medios o ceder a particular las concesiones
para la explotacin. Todas estas restricciones vendrn siempre expresamente motivadas, y su
-10-

argumentacin ltima gozar de legitimidad constitucional en cuanto descanse en la garanta del

pluralismo.
b)Lmites al derecho a la informacin
El derecho a transmitir libremente informacin se complementa habitualmente con
declaraciones genricas acerca del derecho de los ciudadanos a estar informados. Ms que de una
facultad jurdica estamos en estos casos ante clusulas destinadas a enfatizar el valor constitucional
de la libertad de informacin como instrumento para el control y la participacin democrticas.
Desde esa ptica, los titulares de la soberana popular tienen derecho a conocer todo lo relativo al
funcionamiento de la sociedad. La accin del poder pblico, por definicin, es siempre transparente
y pblica. Este principio se concreta en dos facultades de actuar distintas pero complementarias: el
derecho de los periodistas a informar de cualquier accin pblica y el derecho de todos los
ciudadanos a acceder a los documentos administrativos que les ataan. Ambos estn reconocidos de
manera prcticamente universal... y ambos encuentran lmites similares en la mayora de
ordenamientos. Se trata de asuntos concretos cuyo conocimiento se excluye de la sociedad. No se
trata de derechos de terceras personas que puedan verse afectados por las informaciones publicadas,
sino de autnticas SURKLELFLRQHVGHDFFHVR a la informacin. Entre ellas, destaca especialmente la
prohibicin de acceso a informaciones declaradas como reservadas o secretas.
En casi todos los sistemas se ha planteado alguna vez la cuestin relativa al acceso y la
difusin de materias declaradas como secretas. Y la solucin que se ha dado es muy similar en
todos ellos: no basta con una declaracin gubernamental formal para prohibir la difusin de
informaciones. La libertad de informacin es especialmente intangible cuando se utiliza para
controlar la accin de los poderes pblicos dndola a conocer a la ciudadana. Las limitaciones
posibles al derecho de los ciudadanos de conocer todo lo que hace el poder se basan siempre en la
GHIHQVD y la VHJXULGDG QDFLRQDO. Estos conceptos no pueden utilizarse para delimitar
ideolgicamente la informacin accesible. No tiene validez respecto a la prensa la declaracin como
secreto de documentos o materias con la finalidad de proteger una lnea de accin o pensamiento
por parte de las autoridades; menos an para esconder irregularidades o deficiencias. En
Norteamrica, se usa para delimitar estos temas el caso 1HZ<RUN7LPHVFRQWUD((88 9:

El peridico de referencia comenz a publicar una serie de papeles clasificados del Pentgono acerca de las
decisiones polticas relativas a la guerra de Vietnam en los que se demostraba que el Gobierno minti
frecuentemente en sus declaraciones pblicas y ocult informacin a la sociedad. Cuando el Fiscal General
consigui una orden que le prohiba continuar con la difusin de los papeles por violar la Ley de Espionaje, el
Tribunal Supremo la anul porque en tales casos no basta la declaracin, sino que el gobierno debe probar
tajantemente y de manera indubitada la absoluta necesidad de restringir el derecho a la libre informacin, lo que no
suceda en aquella ocasin.

Un principio similar est vigente, de otra forma, en trminos similares en la mayora de

democracias europeas. El Convenio Europeo de Derechos Humanos establece explcitamente entre
los valores que pueden restringir el derecho a la libre informacin la seguridad nacional, la
integridad territorial, o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito. En
cuanto a su aplicacin, el TEDH se enfrent a un caso similar al norteamericano en el asunto 7KH
2EVHUYHU\7KH*XDUGLDQ (1991):
Un agente retirado del servicio de contraespionaje britnico M15 que ahora vive en Australia publica all un libro
de memorias en el que narra algunas actividades ilegales llevadas a cabo por este servicio durante los aos setenta,
esencialmente el espionaje a sedes diplomticas extranjeras en el Reino Unido as como a polticos locales. En
razn de ello, el Gobierno britnico solicita formalmente ante los Tribunales australianos la publicacin del libro.
Sin embargo, en junio de 1986 los diarios 7KH2EVHUYHU y 7KH*XDUGLDQ publican distintos artculos dando cuenta
del asunto y resumiendo aspectos del libro. A pesar de que los periodistas alegan que todo lo publicado ha sido
contrastado en fuentes independientes, un Tribunal britnico prohbe que ambos medios publiquen ninguna
informacin ms sobre el tema, decidiendo que el deber de confidencialidad del antiguo espa se extenda a quienes
quieran hacer uso de sus informaciones.
El TEDH tiene que decidir si se trata de una limitacin necesaria para una sociedad democrtica. Concluye que la
seguridad nacional y la garanta de la autoridad del poder judicial son lmites vlidos para el ejercicio de la libre

cfr. 403 US 713, de 1971

-11-

informacin. Sin embargo, en el caso concreto, decide que tales lmites no pueden operar en la medida en que
existe un inters informativo superior

De esa manera, se sealan los dos principios contrapuestos que en estos casos debe armonizar
proporcionalmente el poder pblico: seguridad del Estado frente a inters informativo. En el mbito
europeo ambos tienen entidad semejante, de manera que es la interpretacin casustica de los jueces
la nica que puede legitimar en ltima instancia sin apenas otros elementos de juicio- la
legitimidad de cualquier restriccin.
Eso por lo que respecta al derecho a estar informado de la accin de los poderes pblicos.
Hay otros lmites que, en cambio, afectan a la posibilidad de informarse sobre la sociedad misma. A
propsito de ellos, captulo aparte merecen los denominados juicios paralelos. Se trata de la
tendencia a suplantar los mecanismos estatales de decisin acerca de la culpabilidad de una persona
en un hecho luctuoso preferentemente delictivo- por el juicio meditico. Razones de liberalizacin
de los medios de comunicacin en un mercado que lucha ferozmente por las audiencias (y los
consiguientes beneficios econmicos que producen) han llevado a la proliferacin del fenmeno por
todo el mundo. Los tradicionales sistemas constitucionales de derechos fundamentales no tienen
una respuesta que sirva para frenar la indignacin social y cumplir la demanda de acabar con los
juicios paralelos. El derecho a la presuncin de inocencia tal y como se define tradicionalmente, no
aparece afectado, puesto que es un derecho que exclusivamente protege frente a decisiones con
efectos en el proceso judicial que perjudiquen al imputado o acusado de un delito. Partiendo de que
el juicio meditico no ha de influir sobre los jueces profesionales, ni sobre un jurado independiente
y protegido, no puede utilizarse como lmite del derecho a estar informado. Por eso, tan slo el
derecho al honor y la buena reputacin del acusado podra invocarse frente a los medios que juzgan
apresuradamente a alguien y tampoco en la mayora de los casos. Difcilmente hay vulneracin
del honor si lo que se publican son hechos veraces. Ante esta situacin cada sistema est
reaccionando a su manera, por lo que hace a la forma de imponer los lmites (que veremos ms
adelante) pero prcticamente todos coinciden en su identificacin.
c)Lmites a la libre comunicacin
En todo caso, cuando se habla de limitaciones a la libertad de expresin a lo que uno suele
referirse es a los bienes que pueden resultar afectados por un ejercicio extensivo de la facultad de
expresar ideas o transmitir hechos. Estos bienes pueden ser de dos tipos: derechos fundamentales de
otras personas, reconocidos constitucionalmente, o valores institucionales que configuran
jurdicamente al Estado. A estos ltimos no hemos referido ya en cuanto que suelen configurarse
ms como excepciones del derecho ciudadano a conocer los detalles del funcionamiento de los
poderes pblicos que como autnticos principios oponibles a la libre comunicacin: no suponen
tanto un choque entre valores ciudadanos enfrentados como una restriccin informativa apriorstica
y estatal eficaz frente a todos los ciudadanos. Ahora interesa referirse a los intereses particulares
cuyo desarrollo puede venir afectado por el ejercicio de las libertades de expresin o informacin;
no se trata de lmites previos y absolutos al ejercicio de estas libertades, sino de valores que en un
momento dado pueden resultar daados por determinadas manifestaciones suyas.
Entre los valores institucionales ms frecuentemente invocados en las constituciones destaca
el orden pblico, pero hay tambin otros, incluso expresamente reconocidos en algunas
declaraciones y textos constitucionales. As, la Constitucin italiana de 1947 especifica que estn
prohibidas todas las publicaciones impresas... contrarias a las buenas costumbres; El CEDH
incluye entre los valores que pueden limitar a las libertades de la comunicacin: la proteccin de la
salud o de la moral. La tendencia ms general en la jurisprudencia, no obstante, es delimitar
especialmente una serie de derechos fundamentales que pueden entrar en conflicto con los de la
comunicacin, como hace la Constitucin espaola en su artculo 20.4: el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. Estos derechos,
efectivamente, son los que por su propia naturaleza, referida a la percepcin pblica de las
-12-

personas- ms pueden verse debilitados por un uso incorrecto, por expansivo, de la libertad de
comunicacin.
El derecho al honor es, seguramente, el ms antiguo de todos ellos. Y no en trminos
exclusivamente constitucionales, puesto que tiene sus races en el mundo del prestigio y la honra de
la alta edad media europea. No existe una denominacin nica ni mayoritaria para el derecho. En la
Constitucin portuguesa (art. 26) aparece como derecho al buen nombre y la reputacin. En
cualquier caso, de lo que se trata es de proteger el derecho a no sufrir descensos en la estimacin
ajena que no se deban a los propios actos: una manifestacin esencial del derecho a la igualdad es
que cada uno tenga la reputacin pblica que se merezca, ni peor ni mejor.
El derecho a la intimidad, por el contrario, es de construccin ms moderna y denominacin
ms uniforme. La SULYDF\ de inspiracin norteamericana se reconoce ya como uno de los derechos
esenciales de cualquier ordenamiento democrtico, en un intento de frenar el control social sobre
todos los aspectos de la vida de los ciudadanos. El reconocimiento del derecho parte de la distincin
social entre materias pblicas y privadas. Hay hechos en la vida de las personas (por ejemplo,
determinadas enfermedades, o el aspecto de los rganos sexuales, o las relaciones sentimentales)
que socialmente se consideran excluidos del conocimiento general, frente a otros que normalmente
se entienden como pblicos y accesibles a todos (por ejemplo, el rostro o los gustos gastronmicos).
A partir de ah, cada persona va delimitando qu aspectos de los privados decide revelar y cules
no. Eso configura el derecho a la intimidad como un producto de las acciones y omisiones de su
titular tanto expresas como implcitas: desde quien revela pblicamente sus itinerarios amorosos
hasta quien se promociona como cantante de moda.
El derecho a la propia imagen, es el que resulta ms dudoso de todos en cuanto a su
autonoma conceptual. En principio es el derecho a controlar los usos interesados de la
representacin (y en general la evocacin social) de la propia persona. Aunque es unnime el incluir
este derecho entre las facultades jurdicas que efectivamente disfruta el individuo en el mbito de la
comunicacin, no lo es el darle rango de derecho fundamental en s mismo. En algunos pases se ha
considerado incluido dentro del derecho al honor, y en otros dentro del de la intimidad, lo que
denota cierta ligereza a la hora de operar con los derechos en cuanto categoras, a la vez que ratifica
la vigencia de un poso comn occidental en el que materialmente todos los derechos son iguales.
/RVyUJDQRVGHFRQWURO
Cuando se trata de dar una perspectiva general del funcionamiento de cualquier institucin en
distintos sistemas jurdicos siempre choca uno con la dificultad de homogeneizar las diversas
instituciones de cada uno. No obstante, en el terreno de las libertades de expresin e informacin s
pueden establecerse algunas categoras genricas. De un lado, estn los rganos de arbitraje, de
otros los judiciales. Entre los primeros se puede distinguir entre rganos pblicos de arbitraje, al
estilo del Consejo del Audiovisual francs, y rganos de autocontrol de la prensa, como la
Comisin de Quejas de la Prensa britnica. Entre los rganos judiciales, esencialmente Tribunales
Constitucionales, las diferencias son ms bien funcionales, en razn de que se trate de sistemas en
los que el legislador de los derechos fundamentales tiene ms o menos mbito de actuacin: as el
sistema norteamericano de FLYLOULJKWV es esencialmente de control judicial con poco espacio para el
legislador, mientras que en el lado opuesto el francs de derechos legales es un caso de
parlamentarismo poco controlado. Entremedio se sitan los sistemas de derechos fundamentales
ms extendidos en Europa (Alemania, Austria, Espaa, Italia, Portugal, Suiza...).
a)rganos de arbitraje
Dadas las peculiaridades del ejercicio de la libertad de informacin, que exige la existencia de
medios institucionalizados de transmisin de la opinin pblica, en diversos Estados se ha optado
por crear rganos seudo-jurisdiccionales que resuelvan los conflictos entre ella y otros bienes o
derechos. El origen de estos rganos est en que la aplicacin directa del sistema judicial a los
medios de comunicacin no slo resulta frecuentemente inoperante sino que suele presentarse a
-13-

menudo como una intromisin excesiva en la libre informacin. La complejidad del mundo de la
prensa, la inmediatez en la transmisin de informaciones y la irreparabilidad de muchos de los
daos que a travs suya pueden causarse han aconsejado idear estas soluciones. Se trata, en todo
caso, de rganos con FDSDFLGDGVDQFLRQDGRUD y con un SURFHGLPLHQWRMXULVGLFFLRQDOde toma de
decisiones, en el sentido de utilizar razonamientos jurdicos y mecanismos de contradiccin
procesal que aseguren el derecho a la defensa de los afectados. Como hemos dicho, hay dos
posibilidades en cuanto a la naturaleza jurdica de los rganos de arbitraje.
En algunos sistemas, especialmente los basados en el FRPPRQ ODZ vienen funcionando de
manera satisfactoria rganos de arbitraje basadas en el autocontrol de la prensa. Esto implica que se
trata de organizaciones de adscripcin voluntaria: son las propias empresas editoriales las que
deciden vincularse al sistema de control. Aparentemente, la voluntariedad podra disminuir el grado
de eficacia, sin embargo la prctica demuestra que razones de prestigio pblico de cara a los
lectores o espectadores llevan a que la prctica totalidad de empresas de prensa decida libremente
someterse al control. Un buen ejemplo de este tipo de mecanismos es la Comisin de Quejas de la
Prensa, britnica (PCC, en sus siglas en ingls). Su funcionamiento se basa en la aprobacin de un
cdigo de la prctica periodstica cuyo incumplimiento da lugar a pronunciamientos pblicos. La
principal ventaja del sistema cdigo de esta magnitud, que entra al detalle de cmo se ha de
informar de asuntos muy diversos, difcilmente podra dictarse a travs de normas estatales sin que
se hablara de limitacin excesiva a la prensa libre. Cuando son las propias empresas las que lo
acuerdan, en cambio, parece una autolimitacin lgica y respetable. En contrapartida, para aumentar
en eficacia, el sistema excluye cualquier tipo de reclamacin monetaria: las personas afectadas por
una informacin pueden acudir a la Comisin en busca de una rectificacin o de que se repare un
dao a travs de nuevas informaciones, pero nunca para reclamar indemnizaciones econmicas. De
ese modo se quiere evitar una avalancha de recursos basados en intereses que despierten en los
medios la sospecha de ser espreos. Esto es una muestra del equilibrio en el que tienen que
funcionar los rganos de autocontrol: de una parte se consigue que los periodistas se sometan a unas
reglas detalladas y restrictivas, de otro se les asegura que nadie las va a usar para enriquecerse a
costa de los errores de una mala prctica periodstica. El papel de las empresas de prensa, por
encima de los profesionales, se hace evidente en un sistema de estas magnitudes, acercndolo a la
realidad de los medios de comunicacin de la actualidad.
Ms convencional es la creacin de rganos administrativos de control. Es una opcin
especialmente frecuente en el mbito de la informacin audiovisual, cuya inmediatez hace difcil
que pueda adaptarse siempre al mundo de la justicia tradicional, caracterizado por los textos escritos
y la tardanza en la resolucin de litigios. El modelo que se ha seguido en muchos Estados es, sin
duda, el que tiene su origen en la creacin del Consejo Superior del Audiovisual (CSA) francs,
aunque tambin tiene una relevancia especial la Comisin Federal de Comunicaciones (FCC)
norteamericana.
En Francia, funciona desde 1988 el Consejo Superior del Audiovisual, que ha servido de
modelo a instituciones similares en diversos pases, especialmente francfonos. Est compuesto por
nueve miembros nombrados para un mandato de seis aos. Tres, entre ellos el presidente,
designados por el Presidente de la Repblica, tres por el Presidente del Senado y los otros tres por el
Presidente de la Asamblea Nacional. Se renueva por tercios cada dos aos. Entre sus competencias
destacan la de nombrar a miembros de los Consejos de Administracin de los medios pblicos,
emitir dictmenes gubernamentales y distribuir las frecuencias de radio y televisin. Sin embargo,
su actividad principal es la de control de la aplicacin de las leyes y normas administrativas
relativas a la comunicacin audiovisual. Vigila especialmente el principio de pluralismo
garantizado sobre todo a travs de normas de atribucin de cuotas- y el respeto de la dignidad y los
derechos de las personas. Es control se ejerce mayoritariamente de oficio, a travs de la vigilancia
de la programacin de radios y televisiones, aunque eventualmente responde tambin a las quejas
que se le dirigen. Para asegurar la eficacia de sus decisiones el Consejo posee capacidad
sancionadora que incluye desde la de imponer multas hasta la de suspender o retirar la autorizacin
para emitir, pasando por la de exigir la transmisin de comunicados. No obstante, la mayor parte de
-14-

sus intervenciones, en lo que aqu nos interesa, se refieren exclusivamente a la proteccin de los
menores; en su mayor parte ataen, adems a asuntos como la identificacin de los participantes en
delitos o la falta de respeto a los criterios sobre la calificacin y los horarios de los contenidos
erticos o pornogrficos. A partir del (relativo) xito de este consejo han ido proliferando otros,
destinados casi siempre a poner cierto orden en la organizacin de los medios audiovisuales pero
que rara vez entran en el fondo de las cuestiones relativas al choque entre la libertad de informar y
los derechos de la personalidad.
Se sale ligeramente de esta lnea la Alta Autoridad para la Comunicacin Social (AACS)
introducida en 1997 en el artculo 39 de la Constitucin portuguesa SDUDDVHJXUDUHOHMHUFtFLRGHO
GHUHFKR D OD LQIRUPDFLyQ \ OD OLEHUWDG GH SUHQVD HO ULJRU GH OD LQIRUPDFLyQ \ OD DSOLFDFLyQ GH
FULWHULRV SHULRGtVWLFRV \ GH SURJUDPDFLyQ TXH UHVSHWHQ ORV GHUHFKRV LQGLYLGXDOHV \ ORV SDWURQHV
pWLFRVH[LJLEOHV. A pesar de que sus competencias vienen definidas en trminos muy similares a las
francesas, el hecho de estar abierto a las quejas de los ciudadanos y extender su control ms all de
los medios audiovisuales la ha convertido en una especie de tribunal administrativo para resolver en
primera instancia los litigios relacionados con la prensa. As, suele entrar a determinar qu
informaciones son susceptibles de afectar a la reputacin de las personas, en el marco d su
competencia para decidir acerca de la obligacin de publicar los escritos de rectificacin enviados a
los medios por las personas aludidas en sus informaciones. Tambin impone sanciones en casos
concretos en los que una queja fundada demuestra que se puede haber afectado al derecho al libre
desarrollo de nios y jvenes. Recientemente ha emitido recomendaciones vinculantes en temas
como la cobertura de los procesos judiciales, el respeto del derecho a la imagen de las personas o la
salvaguarda de la proteccin de la dignidad humana en la programacin televisiva.
b)Tribunales Constitucionales
Utilizamos aqu la expresin en su sentido ms laxo. En los sistemas de control difuso de
constitucionalidad, en los que la regularidad constitucional de las leyes slo puede ser revisada a la
luz de su aplicacin concreta, la identidad entre el tribunal encargado de la revisin de leyes y el
que resuelve los conflictos entre libertad de comunicacin y otros bienes es absoluta. En todas las
instancias. En cambio, los sistemas que disponen de un rgano jurisdiccional especfico para
controlar la legitimidad constitucional cabe la posibilidad de que sea tambin ese rgano el que
resuelva los casos de conflicto a travs de mecanismos de proteccin de los derechos como el
recurso de amparo espaol o el 9HUIDVVXQJVEHVFKZHUGH alemn y austriaco- o que se le dejen a un
tribunal inferior, normalmente al mismo que resuelve en ltima instancia los litigios civiles. En todo
caso, el Tribunal ltimo encargado de resolver los conflictos opera siempre de manera muy similar
y tiene siempre carcter constitucional en cuanto que aplica directamente los derechos y libertades
recogidos en la Carta Magna vigente en el pas.
/DPDQHUDGHVROXFLRQDUFRQIOLFWRVHQWUHODVOLEHUWDGHVGHFRPXQLFDFLyQ\RWURVGHUHFKRVR
ELHQHV
Sin duda, lo ms trascendente a efectos prcticos es definir la frmula que permite ejercer los
derechos de la comunicacin, salvaguardando a la vez a los bienes pblicos o derechos individuales
que se les puedan enfrentar. En principio, la manera en que se solucionen los conflictos entre
libertades de comunicacin y otros bienes depende sobre todo del rgano responsable. A fin de
cuentas ste no es sino el resultado de la opcin por un sistema jurdico u otro. De manera
ciertamente esquemtica podemos explicar cmo funciona cada uno de los sistemas. Para mayor
claridad puede aludirse en todos ellos a un mismo problema; tomaremos, por ejemplo, el tema de
los juicios paralelos.

-15-

a)Sistemas legales
Ya se ha dicho que hay sistemas jurdicos en los que los derechos fundamentales se
entienden como orientaciones dirigidas al poder pblico, pero cuya eficacia y contenidos slo se
hacen efectivos de acuerdo con las leyes que los desarrollen. Desde esta perspectiva, los posibles
conflictos entre derechos se resuelven a travs de normas de carcter legal que son las que
especifican su contenido. Los derechos son, en ltima instancia, lo que las leyes dicen que son. Por
eso, para evitar determinadas situaciones en las que distintos derechos dicen aparentemente- cosas
opuestas, el legislador debe sealar caso por caso qu es lo que est permitido y qu lo que no. En
esta perspectiva, se considera que los derechos por s mismos no ofrecen suficientes garantas de
seguridad jurdica. Mxime cuando su contenido final queda al arbitrio de los jueces. As, para
saber si por ejemplo- est permitido o no publicar fotos de una actriz en WRSOHVV en la playa, no
basta acudir a un derecho recogido en la Constitucin en el que se garantice de manera genrica el
derecho a la intimidad, sino que es necesaria una ley que fije hasta donde llega el derecho a la
intimidad corporal. Si esa misma ley establece sanciones penales o administrativas, la exigencia de
seguridad jurdica se entiende mejor resuelta an. Puede pensarse que con ello los derechos pierden
toda su eficacia frente al legislador, pero no hay que olvidar que en Francia la principal garanta de
los derechos fundamentales es la reserva de ley. Eso s, como dice el Consejo Constitucional
francs a propsito de la libertad de prensa, tratndose de una libertad fundamental, la ley slo
puede regular su ejercicio para conciliarlo con el de otras reglas o principios de valor
constitucional10. La conciliacin entre diversos derechos, se dice adems en la doctrina gala, no
puede llevar a la desnaturalizacin de ninguno de ellos. De este modo, la limitacin de derechos all
se fundamente en la proteccin de otros derechos y slo existe en la medida en que la recoge
expresamente una ley.
Si se mira el ejemplo de los juicios paralelos, en un pas donde el imperio de la Ley sobre
los derechos fundamentales sigue siendo un principio que impregna toda la cultura jurdica, la
solucin se quiso traer a travs de una norma extraordinariamente restrictiva de la libertad de
informacin: la Ley 2000-516 de Refuerzo de la Presuncin de Inocencia y los Derechos de las
Vctimas. En su virtud y la de las normas que la desarrollaron, la actual legislacin de prensa
francesa no slo castiga con pena de multa la publicacin de la identidad de las vctimas de ataques
sexuales o de menores implicados en un delito o en un suicidio. Tambin prohbe y sanciona la
publicacin de fotos de detenidos esposados o de acusados en un juicio, as como realizar o publicar
sondeos sobre la culpabilidad de una persona en un delito (art. 35ter); utilizar aparatos que permitan
reproducir la imagen o el sonido durante las audiencias administrativas o judiciales (art. 38ter);
publicar la identidad de funcionarios policiales o militares (art. 39), etc. En los sistemas que
denominamos de derechos fundamentales una ley de este tipo sera considerada sin duda
inconstitucional porque al prever de antemano la solucin de los conflictos deja poco espacio para
el desarrollo de la libertad de comunicacin. Efectivamente, en Francia los conflictos se solucionan
sobre todo a travs de normas estatales sancionadoras que determinan lmites muy concretos a la
libre comunicacin. Es cierto que stas son interpretadas en la prctica por los jueces penales; es en
esa tarea de interpretacin judicial donde pueden conjugarse distintos principios a la manera de
causa justificativa, pero evidentemente el mbito de accin es menor cuando se cuenta con una
norma penal detallada que cuando se opera exclusivamente con derechos abiertos.
Podra decirse que esta concepcin viene a traer al mbito de los derechos fundamentales la
tradicional polmica entre libertad y seguridad. En ltima instancia parece que es forzado elegir
entre que los derechos ofrezcan un mayor espacio de libertad a las personas, o que funcionen con
una coherencia tal que les ofrezca la mxima seguridad jurdica. Los sistemas cerrados implican
un concepto de derechos fundamentales que prima su aspecto de valores filosficos legitimadores
de la democracia, en detrimento de su eficacia jurdica originaria. Los derechos as entendidos no
aseguran al ciudadano un espacio propio frente al legislador y quedan en ltima instancia en sus

10

Decisiones de 10 y 11 de octubre de 1982. En el mismo sentido, Decisin de 27 de julio de 1982.

-16-

manos. A cambio, los derechos son lo que en cada momento va diciendo la ley y con ello se
consigue evitar conflictos y se acaba con cualquier asomo de inseguridad jurdica.
En todo caso, tampoco los sistemas legales le quitan toda su virtualidad al reconocimiento
constitucional de la libertad de informacin. En estos pases los derechos constitucionales funcionan
como principios, es cierto. Pero los principios tambin tienen un valor jurdico. Su eficacia frente al
legislador y el resto de poderes pblicos radica en no son cien por cien libres a la hora de
desconocerlos: slo pueden hacerlo razonadamente y justificndolo en la necesidad de garantizar
otro bien constitucional. Al procedimiento por el que se controla esta sujecin del poder al valor
orientativo de los derechos se le llama proporcionalidad.
,3URSRUFLRQDOLGDG
La proporcionalidad es un efecto jurdico de los derechos fundamentales que se concreta en
la necesidad de utilizar un determinado mecanismo para limitar su eficacia tendencial en favor de
otros principios constitucionales. No afecta al aspecto normativo de los derechos sino a su eficacia
expansiva dentro del ordenamiento jurdico estatal. Por eso, la proporcionalidad no es un
mecanismo apto para resolver conflictos entre derechos sino para delimitar el alcance de medidas
estatales restrictivas. En la medida en que los derechos fundamentales actan como principios
inspiradores de la actividad normativa del Estado, es ste el encargado de armonizar las distintas
tendencias en razn de la orientacin poltica que en cada momento se le d a la sociedad. Es decir,
que dentro del respeto a los derechos como normas, el legislador y la administracin pueden adoptar
decisiones que favorecen ms a un derecho u a otro. Esas medidas slo sern un ejercicio legtimo
de la potestad estatal de dirigir polticamente la sociedad si respetan el principio de
proporcionalidad.
Evidentemente, el mbito propio de este principio son sobre todo los sistemas de limitacin
legal de los derechos, pero de cualquier modo es siempre necesario y aplicable en cualquier
sistema jurdico. A fin de cuentas, el aspecto tendencial de los derechos resulta constantemente
recortado por todas las normas estatales. Por eso, resultara ms fcil entender la proporcionalidad
con ejemplos franceses;
b)Sistemas de autocontrol
En Gran Bretaa el cdigo de conducta de la Comisin de Quejas de la Prensa se utiliza como
parmetro para decidir si se lesionan derechos de las personas a travs del ejercicio de la libre
informacin, pero con el horizonte de la negociacin entre derechos e intereses enfrentados. El
modo habitual de razonamiento de la Comisin no plantea grandes problemas: su origen gremial
implica de por s un modo de razonar unidimensional. Normalmente limita a examinar el
cumplimiento o no del cdigo prctico por el medio de comunicacin, sin analizar ms all los
posibles derechos afectados de las personas aludidas. Un ejemplo de cmo lo hace:
El 26 de febrero de 2004, el peridico Daily Mail publica un reportaje sobre una nia de 12 aos que acababa de
volver a casa tras haberse escapado con un marine norteamericano mucho mayor que ella al que haba
conocido a travs de internet. El caso tuvo amplia repercusin meditica internacional, interviniendo la polica de
varios pases. En el reportaje se alude profusamente al entorno familiar de la menor. Se dice basndose en una
fuente cercana pero no revelada- que la menor viva aislada de sus padres, que es una familia disfuncional en
muchos sentidos y que su hermana mayor se fue de casa embarazada a la edad de 16 aos. La familia interpuso
una queja por considerar que se haba vulnerado su derecho al honor y a la intimidad familiar.
La Comisin de Quejas resuelve que el peridico no ha traspasado los lmites del cdigo prctico. Parte de que se
trata de hechos veraces e insiste especialmente en el deber de lo revelar las fuentes, incluido en la clusula 14 del
cdigo. Entiende que se trata de opiniones contrastadas y reales, a pesar de que no se identifique su origen.

Evidentemente cualquier Tribunal de justicia habra resuelto el asunto de manera distinta: al

contrario que en el cdigo prctico, el secreto profesional no se configura legalmente como una
obligacin de los periodistas sino como un derecho de stos. De ese modo, si un periodista decide
negarse a revelar la fuente de determinados datos, debe contar a cambio con elementos que le
permitan demostrar por otras vas que se trata de datos ciertos. La Comisin no tiene ms remedio
-17-

que resolver el asunto dando la mxima proteccin (y credibilidad) a una fuente annima, obviando
posibles lesiones que esa actitud provoque en los ciudadanos aludidos. En los Tribunales, en
cambio, los derechos de las vctimas del artculo periodstico habran sido tenidos en cuenta,
exigiendo una mayor responsabilidad al medio de comunicacin para poder acogerse al derecho a
no revelar sus fuentes. De un modo similar razona la Comisin para resolver asuntos de juicios
paralelos, a veces dando la razn a los periodistas y otras no:

En noviembre de 1996, el 'DLO\0DLO, en un reportaje sobre la vida de un violador que acababa de suicidarse,
recoge una foto y algunos comentarios sobre su primera mujer, de la que se haba divorciado haca ya ms de
veinte aos. Se comentaba que lo haba dejado al descubrir su carcter violento y frecuentes infidelidades. La
mujer presenta una queja. La Comisin entiende que el inters social del caso hace que todo aqul que haya
tenido relacin con la familia del suicida est en esos momentos sometido al escrutinio pblico. Por eso, no se ha
vulnerado el cdigo prctico.

Se trata de una decisin que ciertamente provoca un cierto desamparo en la intimidad y el honor de
quien involuntariamente se vea relacionado con cualquier sujeto momentneamente famoso. Una
vez ms, la perspectiva periodstica no basta por s sola para resolver un tema conflictivo. En otras
ocasiones, no obstante, las decisiones del rgano de arbitraje son ms similares a las que impondra
la aplicacin del ordenamiento jurdico vigente:

El 8 de julio de 1998, la (DVWERXUQH*D]HWWH publica una noticia titulada la desgraciada conduccin alcohlica
del hijo de una conservadora, en el que se identifica a una concejala conservadora como la madre del menor
que, al parecer, habra provocado un accidente. Se acompaa con una fotografa de la concejala. Cuando sta
presenta una queja, el peridico se defiende alegando que es una persona muy conocida en la comunidad y que
defiende pblicamente los valores familiares, adems de que haba acompaado a su hijo en el juicio posterior.
La Comisin entiende que tena sentido mencionar a la concejala en el artculo, pero no focalizar en ella toda la
atencin del asunto a travs del titular y la fotografa, por lo que se ha violado la clusula 10 del cdigo de
prctica (relativa a los familiares de delincuentes).

En este caso, puede llegar a pensarse que la Comisin ha ido ms lejos de lo que podra ir un juez,
sealando cmo debera haberse redactado el artculo. Si as fuera, ello no supondra ninguna
intromisin ilegtima al estilo de la censura, porque es un rgano arbitral de sumisin voluntaria.
Esa es su ventaja principal, y ello le permite a la Comisin incluso dictar notas detalladas aclarando
la manera en que la prensa tiene que tratar determinados temas. Por ejemplo, a propsito de las
informaciones judiciales ha publicado una extensa nota en la que recuerda que los jueces no pueden
hacer comentarios fuera de las salas de justicia sobre los casos de los que tienen que resolver. Por
ello seala que no es legtimo acosarlos o perseguirlos insistentemente con el objetivo de conseguir
cualquier declaracin de ellos. Este tipo de notas no resultan imaginables en forma de normas
jurdicas estatales porque supondran una injerencia ilegtima en la libertad de informacin.
En resumen, estos sistemas de arbitraje resultan parciales a la hora de resolver conflictos
porque no han sido creados para ello. Su sentido es el servir de mecanismo de autorregulacin de
los medios de comunicacin y lo cumplen sealando excesos y acordando lneas de actuacin lo
ms claras posibles. Nacen para evitar abusos claros por parte de la prensa de su especial capacidad
de influencia en los distintos niveles de la sociedad, antes que para proteger a los ciudadanos
resolviendo casos dudosos. Por ello, el hecho de presentar una queja ante un organismo de este tipo
no impide que posteriormente pueda plantearse la misma ante los rganos jurisdiccionales del
Estado que estarn obligados a resolver no ya desde el punto de vista de la tica periodstica, sino
desde la aplicacin de las normas jurdicas vigentes, incluidos diversos derechos fundamentales que
pudieran entrar en conflicto con la libertad de informacin.

c)Sistemas de derechos o abiertos

Llegamos as al tema central que venimos planteando desde el principio: en los sistemas
jurdicos en los que los derechos fundamentales son normas jurdicas, cmo se resuelve el supuesto
en que lo que viene permitido por un derecho, parece simultneamente prohibido por otro. El
verdadero conflicto de derechos es simplemente eso, una contradiccin frontal entre dos normas
-18-

opuestas. As planteado, la primera consideracin que hara cualquier jurista es, precisamente, que
estas contradicciones son imposibles, por definicin, en cualquier sistema jurdico.
En sentido similar, aunque menos sancionador, se intent introducir en 1999 una reforma del
art. 114 del cdigo de procedimiento penal italiano que prohibira la publicacin de fotografas de
personas afectadas por medidas restrictivas de la libertad personal. Frente a ella, en tpica muestra
de cmo funcionan los sistemas de derechos fundamentales, se alzaron voces que recordaban que
este tipo de fotografas ya estaban prohibidas en la medida en que afectasen a otros derechos:
esencialmente la intimidad o la dignidad. Incluso aunque tales normas no tengan en ese pas rango
constitucional. As, es lcito en Italia que la Agencia de Proteccin de Datos (8IILFLRGHO*DUDQWH
GHOOD3ULYDF\) entienda que la Ley Sobre la Privacy (ley 675/96) prohbe a la polica difundir las
imgenes de los detenidos cuando no est justificado por exigencias de la justicia o de seguridad
pblica. Pero al mismo tiempo, la Ley de Derechos de Autor permite (art. 97) la publicacin de
fotografas de personas cuando est justificado por su notoriedad, necesidades de justicia o hechos
de inters pblico. El rgimen jurdico de los juicios paralelos vendr determinado por la
confluencia debidamente ponderada de ambas normas, en apariencia enfrentadas. Junto a ellas
coexiste un cdigo deontolgico que prohbe a los periodistas cebarse en detalles morbosos o
lesivos de la dignidad personal, pero su eficacia jurdica es muy limitada: slo podra usarse como
elemento de conviccin para evaluar la diligencia profesional en determinados casos. La limitacin
a la libre informacin para evitar juicios paralelos se aplica, pues, en este sistema FDVRSRUFDVR, a
travs de un rgano MXGLFLDO y DUPRQL]DQGR derechos y bienes enfrentados. Interesa, pues, analizar
someramente como se realiza el proceso de armonizacin.
,/RVGHUHFKRVQXQFDFKRFDQ
El Derecho aspira a ser un sistema lgico y cerrado: a fin de cuentas, no es ms que un intento
de racionalizar la administracin del poder y el uso de la fuerza. Los dos caracteres que mejor
definen el sistema jurdico son la coherencia y la exhaustibidad. Cada aspecto de la vida social de
los ciudadanos debe estar regulado por una norma, en sentido determinado, y slo una. Esta
caracterizacin no es siempre una realidad terminada y aprensible, sino que en gran medida se trata
de una aspiracin que se va cumpliendo da a da a travs de mecanismos que solucionan las
posibles contradicciones y lagunas. En materia de derechos fundamentales, el esquema se repite a
escala: los derechos fundamentales todos juntos- configuran de forma exhaustiva lo que podemos
denominar como status de libertad del ciudadano. Todos los aspectos imprescindibles para el libre
desarrollo de una vida social digna por las personas han de estar garantizados por un derecho
fundamental especfico, a la vez que no es posible que dos derechos fundamentales choquen entre s
estableciendo reglas contrarias unas a otras.
Con esta perspectiva en mente, es fcil deducir que los Estados que basan su Constitucin en
la garanta de los derechos fundamentales difcilmente pueden admitir al menos en el nivel tericola eventualidad de un choque entre derechos, que por otra parte no sera sino un supuesto de
antinomia constitucional. Para evitarlo la nica manera es la que hemos descrito antes: fijar una
serie exhaustiva de requisitos para el ejercicio de cada derecho creados a partir del reflejo de los
derechos enfrentados- cuyo cumplimiento se convierte en exigencia previa necesaria para que gocen
de legitimidad y proteccin constitucional: as la libertad de informacin slo versa sobre hechos de
relevancia pblica, porque todo aquello que no tiene relevancia pblica puede entrar en el mbito de
lo que el derecho a la intimidad prohbe difundir. Del mismo modo, la libertad de informacin slo
versa sobre hechos veraces, porque la difusin de todo aquello que no es veraz puede estar
prohibida por el derecho al honor. Los derechos encajan pues, como piezas de un puzzle. Y
mientras as sea, no habr posibilidad de conflicto entre ellos.
Durante aos se ha defendido que es imposible que los derechos choquen nunca entre s.Y
puede seguir hacindose... si se acepta que esa regla general, en la vida real, puede llegar a
encontrar excepciones. Son producto del hecho de que los aspectos normativos y tendenciales de los
-19-

derechos no son compartimentos estancos. En determinados casos lmite los derechos como normas
incorporan un cierto matiz tendencial, como principio, que puede llevar a un choque irresoluble. Es
decir, que aunque los derechos nunca pueden chocar (por definicin) hay que prever un mecanismo
por si chocan. se es el sentido de la ponderacin.
,,3RQGHUDFLyQ
Se habla, pues, de ponderacin para referirse al procedimiento a travs del cual se intentan
resolver los conflictos irresolubles entre bienes enfrentados. Es decir, que recurrir a la ponderacin
implica siempre la conciencia de que va a ser necesario sacrificar algn derecho
constitucionalmente protegido. El procedimiento de ponderacin se basa lejanamente en el mtodo
tpico de interpretacin constitucional. Del mismo modo -se dice- que la Constitucin slo puede
entenderse a partir de los aspectos concretos de la realidad que est llamada a regular, el contenido
de los derechos fundamentales tampoco es completamente aprehensible prescindiendo de las
circunstancias de cada caso.
Decimos que la idea de ponderacin implica, como cuestin previa, aceptar la posibilidad de
que los derechos choquen entre s, porque en definitiva de lo que se trata es de buscar elementos de
juicio que permitan decidir cul de los derechos en juego va a tener que ser sacrificado. Cuando hay
un conflicto irresoluble entre dos derechos fundamentales est claro que uno de ellos no va a poder
aplicarse a pesar de que sea jurdicamente eficaz por mandato constitucional. A eso llamamos
sacrificio: admitir excepcionalmente que un derecho jurdicamente aplicable. en determinada
circunstancia, no tiene eficacia ninguna a causa de una antinomia jurdica. Un ciudadano va a tener
sufrir que, aunque la Constitucin le otorga una libertad, en ese caso la pierde a causa de un
conflicto jurdico. As contado, est claro que estamos ante una grave irregularidad tcnica, ante un
mal funcionamiento del sistema jurdico entendido como sistema unitario, lgico y coherente. El
mecanismo de ponderacin viene a introducir cierta racionalidad en esta situacin, para que la
decisin de sacrificar un derecho no resulte arbitraria; en este sentido funciona como clusula de
cierre de la lgica jurdica del sistema constitucional de derechos: es una manera de que incluso los
casos de no aplicacin del derecho estn reglados por el derecho.
Con este punto de partida, uno puede comenzar ya a hacerse una idea de cmo funciona la
11
prctica de la ponderacin: se trata de identificar LWHPV, detalles concretos del caso debatido que
en circunstancias normales no tendran ningn valor jurdico pero que en este momento cobran
relevancia. Un ejemplo claro: el sufrimiento personal. En buena lgica jurdica no tiene ninguna
trascendencia el sufrimiento que en los ciudadanos pueda causar, o no, la aplicacin de las normas.
Si a alguien le molesta o le duele cumplir, por ejemplo, las normas sobre el pago de impuestos o las
que regulan la circulacin de automviles, eso es jurdicamente intrascendente. Sin embargo,
mediante la ponderacin, un juez puede tener en cuenta el sufrimiento causado en un menor por la
publicacin de una informacin constitucionalmente legtima para dar ms importancia al derecho
del menor que al del periodista en el caso de que ambos sean legtimos:
En 1985 una conocida actriz espaola da una rueda de prensa para presentar a su hijo, segn ella recin adoptado
en Santo Domingo. Pocos meses despus el diario Ya publica un reportaje en el que demuestra que en verdad es
hijo de una prostituta espaola, la cul en una entrevista declara que recibi dinero de la actriz a cambio de
entregarle su hijo en adopcin. Al hilo del asunto, la polica desmantela una red de trfico de nios.
Cuando la actriz presenta una demanda en nombre de su hijo, el Tribunal Constitucional espaol se ve obligado a
decidir: la informacin era veraz por aparecer contrastada suficientemente y relevante democrticamente por
denunciar la falta de honestidad de un personaje convertido en referente social y unas actividades ilegales. Sin
embargo, sucede que constitucionalmente se garantiza por otro lado el derecho del menor al libre desarrollo de su
personalidad; se produce, pues, un conflicto irresoluble. La nica alternativa es ponderar: finalmente el Tribunal
Constitucional protege la intimidad del nio, concretada en la identidad de su madre natural, frente al derecho de
la informacin.

Este caso constituye un buen ejemplo de las contradicciones que implica el recurso a la
ponderacin: la Sentencia que lo resuelve intenta demostrar que en verdad lo nico que hay es un
ejercicio ilegtimo de la libertad de prensa; razona que respecto a los padres la libertad se ha
11

Vid. la STC 197/1991

-20-

ejercido bien, puesto que ellos revelaron previamente datos de su intimidad, pero frente al nio se
han transmitido datos sin relevancia social. Se trata de un argumento contradictorio puesto que
para demostrar la falsedad de las declaraciones de los padres adoptantes haba que revelar los datos
de la trama de trfico ilegal de menores- pero pone en evidencia el rechazo intelectual que le supone
a un juez protector de los derechos el reconocer que uno de ellos, ejercido legtimamente, no va a
gozar de la proteccin de la Constitucin.
III. La idea de la SUHIHUUHGSRVLWLRQ
A la hora de resolver un asunto mediante la ponderacin de los derechos en juego, se discute si
todos los derechos fundamentales estn a la misma altura o algunos tienen un valor superior a los
dems. La jurisprudencia norteamericana, a partir del especial valor que para la efectividad real del
sistema democrtico tiene la libre comunicacin, decidi muy pronto que las libertades de expresin
e informacin tienen un valor parcialmente superior a las dems, lo que no implica que
automticamente se antepongan siempre a ellas, pero s las sita en una posicin de salida
preferente a la hora de decidir cul prevalece y cul se sacrifica.
Ya vimos antes que la expresin posicin preferente (SUHIHUUHG SRVLWLRQ) se usa para
resaltar la importancia democrtica de la libertad informativa sobre el resto de derechos
fundamentales. La misma construccin ha sido acogida por la jurisprudencia de otros tribunales
incorporndose as a algunos ordenamientos europeos. De ese modo, se la coloca (y eventualmente
a la de expresin) en un lugar jerquicamente superior al resto de derechos fundamentales a la hora
de realizar el juicio de ponderacin: en caso de autntico conflicto, el juzgador ha de partir de una
tendencia previa a favorecer en lo posible- la libre comunicacin frente a otros derechos
fundamentales. Como dijo el Tribunal Constitucional espaol:

ODV OLEHUWDGHV GHO DUW  QR VyOR VRQ GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV GH FDGD FLXGDGDQR VLQR TXH VLJQLILFDQ HO
UHFRQRFLPLHQWR \ OD JDUDQWtD GH XQD LQVWLWXFLyQ SROtWLFD IXQGDPHQWDO TXH HV OD RSLQLyQ S~EOLFD OLEUH
LQGLVROXEOHPHQWH OLJDGD FRQ HO SOXUDOLVPR SROtWLFR TXH HV XQ YDORU IXQGDPHQWDO \ XQ UHTXLVLWR GHO
IXQFLRQDPLHQWRGHO(VWDGRGHPRFUiWLFR(VWD GLPHQVLyQ GH JDUDQWtD GH XQD LQVWLWXFLyQS~EOLFD IXQGDPHQWDO
ODRSLQLyQS~EOLFDOLEUHQRVHGDHQHOGHUHFKRDOKRQRURGLFKRFRQRWUDVSDODEUDVHOKHFKRGHTXHHODUW
GH OD &RQVWLWXFLyQ JDUDQWL]D HO PDQWHQLPLHQWR GH XQD FRPXQLFDFLyQ S~EOLFD OLEUH VLQ OD FXDO TXHGDUtDQ
YDFLDGRV GH FRQWHQLGR UHDO RWURV GHUHFKRV TXH OD &RQVWLWXFLyQ FRQVDJUD UHGXFLGDV D IRUPDV KXHUDV ODV
LQVWLWXFLRQHVUHSUHVHQWDWLYDV \DEVROXWDPHQWHIDOVHDGRHOSULQFLSLRGHOHJLWLPLGDGGHPRFUiWLFDRWRUJDDODV
OLEHUWDGHV GHO DUW  XQD YDORUDFLyQ TXH WUDVFLHQGH D OD TXH HV FRP~Q \ SURSLD GH WRGRV ORV GHUHFKRV
IXQGDPHQWDOHV

En Europa, esto no significa que siempre se prefiera a tales libertades, sino que ante el choque de
derechos los argumentos a favor de cualquier otro deben ser suficientes como para vencer esa
presuncin a favor de la comunicacin. Por el contrario, en los sistemas legales o que carecen de
un concepto normativo de derechos fundamentales en los Estados Unidos, por ejemplo- la
trascendencia democrtica de la libre informacin a lo que ha llevado es a que a menudo se
resuelven de manera simplista los conflictos entre el derecho a la prensa libre y otros derechos: a
algunos jueces les basta con alegar la SUHIHUUHG SRVLWLRQ, utilizndola a modo de presuncin
absoluta de que siempre se ha de proteger la informacin en detrimento de los dems principios
constitucionales del listado de derechos. En ltima instancia, pues, se usa como criterio (aunque
absoluto y poco matizado) para resolver conflictos.

&RQFOXVLRQHV
En el momento actual del derecho constitucional occidental es mucho ms lo que nos une que
lo que nos separa en materia de libertad de comunicacin. Los problemas que se han ido planteando
en diversos pases a propsito de los lmites de la libertad de prensa son muy similares e incluso
han surgido en momentos muy similares, a modo de oleadas que peridicamente recorren nuestros
sistemas jurdicos. Las soluciones tambin han sido parejas. El rgimen jurdico material del
derecho a transmitir libremente informacin es prcticamente homologable en cualquier Estado

12

STC 104/1986

-21-

occidental avanzado. La coincidencia es prcticamente general a la hora de establecer qu se puede

difundir libremente y qu se prohbe, sea cual sea el pas.
En cuanto a las concepciones generales y los procedimientos legtimos de intervencin queda,
no obstante, algn tema en el que cada sistema anda buscando sus propias soluciones, normalmente
sin hallarlas. Adems, subyace una diferencia sustancial entre dos grandes concepciones de lo que
son los derechos y su valor frente al poder constituido superior.
El asunto ms variopinto es, ya se ha visto, el de los rganos de control prejudicial sobre los
medios, especialmente audiovisuales. Ah, apenas pueden apuntarse algunas lneas de uniformidad
y tal vez una tendencia a crear una doble instancia de control: un consejo de autorregulacin de los
medios como primera lnea de defensa frente a los excesos y un consejo con facultades de polica
administrativa como garante estatal de segundo nivel.
Respecto al valor del concepto de derechos fundamentales es remarcable el hecho de que los
sistemas ms recientes de garanta de los derechos inciden en su valor absoluto frente al legislador,
mientras que los ms tradicionales herederos directos de las revoluciones americana y francesaprefieren otorgarles un valor meramente indicativo, salvaguardando ntegras las facultades de
direccin poltica de la sociedad que ostentan los distintos rganos polticos superiores.
Pese a todo, la uniformizacin de los resultados permite comenzar a hablar cada vez ms de
un derecho occidental de la informacin al que difcilmente puede sustraerse ningn Estado
internacionalmente homologado como democrtico. El valor de la libre circulacin de
informaciones para legitimar el sistema representativo es tan grande que el derecho cobra una
importancia muy especial y la tendencia es a la mnima restriccin estatal. Sin embargo, el poder de
los grandes medios de comunicacin se ha hecho tan enorme que puede llegar a suponer una
competencia desleal para el sistema representativo y una amenaza para el ciudadano individual, que
la tendencia es a aumentar las regulaciones en este terreno tan liberalizado.
Estas amenazas y el equilibrio resultante- son similares en la mayora de sociedades
avanzadas, por lo que no hay que extraarse a que los distintos ordenamientos vayan avanzando de
manera pareja. Unos lo hacen aumentando las facultades legislativas de control sobre la prensa,
otros endureciendo los requisitos constitucionales para el ejercicio del derecho a la libre
informacin.

-22-