Tomo 49 - Octubre 2002

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL
SOBRE
LA
SENTENCIA
DEL
CONSTITUCIONAL EN EL CASO TELEFNICA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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TRIBUNAL

men principal

EDITORIAL
La inconstitucionalidad del despido sin expresin de causa Una mejor tutela
de los trabajadores?

La inconstitucionalidad del despido sin expresin de causa Una mejor tutela

de los trabajadores?
La liberalizacin de la contratacin laboral que se dio en nuestro pas
desde comienzos de los noventa, tuvo como una de sus principales
caractersticas la facultad concedida al empleador para despedir al trabajador
sin expresin de causa, previo pago de una indemnizacin. Por lo menos se
fue el sentido del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral con relacin al despido arbitrario; es decir que aun cuando no mediara
causa justa para el despido, el trabajador no poda obtener la reposicin en su
puesto de trabajo, salvo que se tratase de un despido nulo (despido por
actividad sindical, por embarazo, por queja del trabajador, etc.).
La sentencia recientemente dictada por el Tribunal Constitucional en el
caso de los trabajadores cesados de la empresa Telefnica del Per ha variado
sustancialmente este rgimen laboral; de ah su gran importancia. En un primer
momento, pareci que se regresaba al sistema de estabilidad absoluta que
imper en nuestro pas en dcadas pasadas, al sealarse en la sentencia que
la adecuada proteccin contra el despido arbitrario a la que se refiere la
Constitucin solo puede obtenerse va reposicin. En otras palabras, se dej
entrever que la fijacin de una indemnizacin por despido arbitrario o
injustificado no tena amparo constitucional.
Las diversas reacciones y la controversia que gener esta sentencia
obligaron al Tribunal Constitucional a emitir un fallo aclaratorio que a todas
luces ha moderado la posicin descrita en el prrafo anterior. Aun cuando
debemos decir que este fallo "aclaratorio" no es del todo clarificador, se
desprende del mismo que solo debe considerarse inconstitucional el
denominado "despido sin expresin de causa", esto es, cuando el empleador

despide directamente al trabajador sin atribuirle alguna inconducta funcional o

deficiencia vinculada a su capacidad laboral.
Es una realidad que el despido arbitrario ha sido el principal mecanismo
utilizado por las empresas para extinguir el vnculo laboral con sus
trabajadores, aun cuando supuestamente tal figura debi tener carcter
excepcional al ser una sancin y no un derecho del empleador. En ese sentido,
es comn ver que trabajadores que no incurren en causa justa de despido,
reciben una comunicacin de su empleador por la cual se les indica que ya no
pertenecen ms a la empresa y que deben pasar a cobrar su indemnizacin
por despido arbitrario, adems de sus beneficios sociales. El fallo del Tribunal
Constitucional busca revertir dicha situacin.
Nadie duda de que en la actualidad muchos trabajadores sufren una
gran cantidad de abusos. Solo hay que ver cuntos de ellos no figuran en
planillas no obstante la relacin de subordinacin o dependencia a la que estn
sujetos. Incluso quienes s tienen un contrato formal de trabajo, no gozan
muchas veces de todos sus beneficios laborales, no salen de vacaciones,
tienen que trabajar horas extras sin recibir pago alguno, no se les abona la
CTS, etc. Tambin han proliferado los contratos de naturaleza temporal para la
realizacin de labores que no tienen tal carcter, con lo cual las empresas
pueden deshacerse de un trabajador sin tener que indemnizarlo luego del
transcurso del plazo del contrato. Por cierto que los abusos no se dan
nicamente en el mbito privado, basta verificar cuntos trabajadores de la
administracin pblica que realizan labores de carcter permanente emiten
recibos por servicios no personales.
Sin embargo, tampoco puede decirse que el incumplimiento de las
obligaciones laborales por parte de los empleadores responde siempre a un
nimo abusivo. El alto grado de informalidad laboral y subempleo se debe en
gran medida a la complicada situacin econmica en la que se encuentra el
pas, problema del cual no escapa el empresariado nacional. En efecto, dada la
difcil coyuntura, muchas empresas nacionales se ven en la necesidad de
reducir sus costos de produccin, lo que supone eliminar los sobrecostos
laborales. El problema es simple: tener un trabajador en planillas resulta mucho
ms caro que tenerlo fuera de ellas, dado el cmulo de obligaciones y
beneficios que se derivan del contrato de trabajo, como el pago de la CTS,
gratificaciones, vacaciones, seguro de vida, etc. Para sobrevivir, entonces,
muchos empleadores deben contratar trabajadores bajo modalidades distintas
del contrato laboral a plazo indeterminado (contratos de prestacin de
servicios, contratos laborales a plazo fijo, etc.) o simplemente se ven en la
necesidad de incumplir con los derechos laborales legales o convenidos.
Por ello, resulta fundamental hacer un anlisis cuidadoso de los
alcances de la resolucin emitida por el Tribunal Constitucional en el caso
Telefnica. Si bien no dudamos que la finalidad es lograr la ms eficaz tutela de
los derechos laborales de los trabajadores, no vaya a ser que con este
precedente jurisprudencial se est configurando un desincentivo para la
celebracin de contratos laborales, que lo nico que va a generar es ms

informalidad laboral o subempleo. Todo ello, finalmente, en perjuicio de los

trabajadores.
El especial del presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia tiene
por finalidad dilucidar precisamente este cuestionamiento. Es decir, adems del
anlisis del caso mismo, queremos poner sobre el tapete los diversos
elementos de juicio a tener en cuenta para concluir si respecto del despido sin
expresin de causa es mejor el pago de una indemnizacin o la reposicin del
trabajador despedido. As pues, a partir de la opinin especializada de los
importantes constitucionalistas y laboralistas nacionales participantes, se podr
determinar si la sentencia del Tribunal Constitucional va a contribuir a la mejora
de la situacin laboral de los trabajadores nacionales, remediando una
situacin de injusticia y fomentando el empleo, o si el nico resultado concreto
va a ser que muchas empresas dejarn de funcionar, o, ms probable todava,
que a efectos de indemnizar y no reponer se alegue cualquier causa de
despido, lo que finalmente ser una fuente de conflictos e incrementar el
nmero de procesos judiciales destinados a ventilar estos asuntos.

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
ALBACEA: INVENTARIO, RETRIBUCIN Y REPRESENTACIN
DEPSITO DEL SALDO EN REMATE
ALIMENTOS PEDIDOS A TERCERO POR MUJER CASADA
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS PENALES
DETENCIN POR HOMONIMIA
INICIO DEL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

ALBACEA: INVENTARIO, RETRIBUCIN Y REPRESENTACIN

ALBACEA: INVENTARIO, RETRIBUCIN Y REPRESENTACIN
Seores de Gaceta Jurdica:
Antes que nada tengo que felicitarlos por la revista, es excelente y ayuda
a los abogados a estar informados de las ltimas resoluciones que emite
nuestro Poder Judicial. He buscado en los tomos que tengo en mi casa y he
encontrado en el 19 algo referente a lo del albacea, pero lamentablemente no
da respuesta a mis interrogantes, por eso acudo a ustedes para que me
absuelvan lo siguiente: un seor fallece dejando un testamento por escritura
pblica. En dicho testamento seala que tiene siete hijos y que est casado por
lo civil. Asimismo, declara que tiene un departamento y una tienda en La
Victoria y otro departamento en Miraflores. En el testamento declara que los
bienes de La Victoria son para sus cinco hijos, ya que dos de ellos se
encuentran en el extranjero y se encuentran bien econmicamente y a su
esposa le deja el 100% del departamento de Miraflores, que lo adquiri como
sociedad conyugal y la nombra a ella albacea para que haga cumplir su
voluntad. La siguientes preguntas que de inmediato pasan por mi mente son:
1.- Es obligatorio hacer la faccin de inventario de los bienes que
constituyen la herencia, si el testador seal que solo tiene tres inmuebles y
que stos los ha dado en herencia a sus nicos herederos, es decir a sus hijos
y esposa, como lo seala en el testamento?
2.- Con respecto a la remuneracin del albacea, el artculo 793 del
Cdigo Civil establece que la remuneracin no ser mayor del 4% de la masa
lquida. Qu se entiende por masa lquida?
3.- Si el testador inici procesos ejecutivos para cobrar sumas de dinero
que le deban, el albacea puede apersonarse a los procesos y continuar los
mismos para el cobro de la deuda impaga?
Gracias por la atencin prestada, esperando su pronta respuesta.
Jos Berros
Abogado
Respuesta:
En principio, es importante precisar que si bien es cierto el causante en
su testamento excluye de la masa hereditaria a dos de sus hijos, ello no
significa que dichos descendientes no tengan derecho a la herencia, pues las
nicas formas de excluir a un heredero forzoso son desheredndolo o mediante
la declaracin de indignidad. Ahora, con relacin a su primera pregunta, si el
testador declar que solo tiene tres inmuebles y ninguno de los herederos se
opone, no vemos necesaria la faccin del inventario, dado que ya estarn
individualizados los bienes que conforman la masa hereditaria. En cuanto a lo

que es masa lquida debe entenderse a sta como la expresin en dinero de

lo que resulta luego de deducir las cargas, gravmenes y obligaciones de la
sucesin. Es decir, es lo que queda como masa hereditaria despus de
haberse hecho el pago de de todo aquello que afecte la sucesin. Por ltimo,
consideramos que no procede que el albacea se apersone a procesos en
trmite en representacin de la sucesin, por cuanto el artculo 788 del Cdigo
Civil seala que los albaceas no son representantes para demandar ni
responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la
administracin que les corresponde y para sostener la validez del testamento
en el juicio de impugnacin que se promueva.

DEPSITO DEL SALDO EN REMATE

DEPSITO DEL SALDO EN REMATE
Estimados amigos:
Soy suscriptor y lector de Gaceta Jurdica 2002 y Dilogo con la
Jurisprudencia 2002-2003, magnficas publicaciones que se ocupan de temas
tan interesantes sobre los que existe poca informacin al respecto. Recurro a
ustedes para pedirles su opinin en el siguiente caso: en un remate de bienes
inmuebles el adjudicatario deposita en el Banco de la Nacin el saldo del precio
de adjudicacin dentro de los tres das, como lo dispone el artculo 739 del
Cdigo Procesal Civil; especficamente el depsito se hace el segundo da
hbil, pero el escrito adjuntando el certificado de depsito judicial se presenta al
juzgado el cuarto da hbil. Mi interrogante es: el plazo previsto en el artculo
739 del C.P.C. se refiere al depsito en el Banco de la Nacin o adems a la
presentacin del certificado de depsito judicial al Juzgado?
Atentamente,
Carlos Paredes
Respuesta:
Para nosotros es claro que el plazo que establece el artculo 739 del
Cdigo Procesal Civil se refiere al momento en que debe hacerse el pago en el
Banco de la Nacin, no pudiendo distinguirse donde la ley no lo hace.
Argumentar que dicho plazo se refiere tambin a la presentacin del certificado
de depsito al Juzgado sera contravenir el principio de vinculacin y de
formalidad procesal consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil.

ALIMENTOS PEDIDOS A TERCERO POR MUJER CASADA

ALIMENTOS PEDIDOS A TERCERO POR MUJER CASADA

Estimados Seores:
Un tema del que me interesa averiguar un poco ms es respecto a si una mujer
casada puede pedir a un tercero alimentos para su menor hijo, por considerar
que aqul es el padre. Es cierto que mientras exista matrimonio se presume
padre al marido, pero es probable que el verdadero padre sea otra persona y
que por tanto ste deba asumir la obligacin alimentaria, en inters del menor.
Yo he podido observar en una edicin anterior de vuestra publicacin (Dilogo
con la Jurisprudencia N 33) un trabajo del Dr. Enrique Varsi que cita una
ejecutoria suprema donde se dice que la mujer casada no puede pedir
alimentos a una persona distinta a su marido, para su hijo nacido durante el
matrimonio, si su esposo no ha negado la paternidad. Tal resolucin, sin
embargo, es un poco antigua, por lo cual me gustara saber si dicho criterio
judicial se mantiene o ha variado.
Atentamente,
J.E.O
Abogado
Respuesta:
Con relacin al tema que nos plantea, en el Pleno Jurisdiccional de Familia del
ao 1998 se acord que la mujer casada s puede demandar alimentos a un
tercero, pero ello siempre que acredite fehacientemente su no convivencia con
el marido y que mantuvo relaciones sexuales con el demandado durante la
poca de la concepcin. Ahora, dicho acuerdo plenario se tom con el voto
mayoritario de los vocales superiores que concurrieron al evento, pues hubo
tambin quienes sustentaron la posicin contraria, adscribindose as al criterio
que recoge la resolucin que Ud. cita. No obstante, prim aqu el argumento de
la ms amplia y efectiva tutela del menor, por lo cual, y no obstante la
presuncin de paternidad del marido, el criterio predominante es que los
alimentos pueden ser otorgados por un tercero respecto del hijo alimentista.

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS PENALES

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS PENALES
Seor Director de Dilogo con la Jurisprudencia:
La presente tiene por finalidad saludarlos y felicitarlos por su excelente
publicacin, de la que nuestro estudio es suscrito. Asimismo aprovecho la
oportunidad para que me informen sobre las medidas cautelares en los
procesos penales. Quiero saber si los requisitos para las medidas cautelares
reales son los mismos que en los procesos civiles, o si existe alguna exigencia
adicional dada la particular naturaleza de los procesos penales.

Agradeciendo su gentil atencin, quedo de Ud.

Jorge Gonzales Aguirre
Trujillo
Respuesta:
Es un criterio jurisprudencial aceptado que las normas del Cdigo
Procesal Civil sobre las disposiciones generales del proceso cautelar y de las
medidas cautelares especficas son aplicables de forma supletoria a los
procesos penales. En el caso especfico de las medidas cautelares reales, se
seala que los requisitos a verificarse son: a) verosimilitud de la imputacin, b)
peligro en la demora, c) idoneidad de la medida para asegurar el pago de la
reparacin civil, y d) proporcionalidad entre la afectacin y la finalidad
asegurativa de la medida.

DETENCIN POR HOMONIMIA

DETENCIN POR HOMONIMIA
Estimados amigos:
Hace no mucho uno de mis clientes fue citado a declarar a la Polica
respecto de un caso judicial penal relacionado con un amigo suyo. Sin
embargo, luego de ingresar a la comisara, mi cliente fue detenido porque,
segn el oficial, estaba requisitoriado por delito de contrabando. Lo que sucede
es que se trata simplemente de un caso de homonimia, pero hasta la fecha mi
cliente no ha sido liberado. He interpuesto un hbeas corpus y quisiera saber
cules son las posibilidades de xito que tengo.
Gracias.
C.L.P
Caete
Respuesta:
El Tribunal Constitucional ya ha fijado criterios prohibiendo la detencin
de las personas que son citadas para declarar por las autoridades policiales,
caso en el cual procede el hbeas corpus. Sin embargo, en materia de
homonimia dicho Tribunal ha dicho que tal situacin debe ser dilucidada por la
autoridad judicial competente, ms an si la ley de la materia contempla un
procedimiento expeditivo que no implica peligro para el derecho de la libertad
individual del actor.

INICIO DEL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

INICIO DEL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

Seores de Gaceta Jurdica:
Hemos tomado conocimiento de una casacin relativamente reciente por
la cual la Corte Suprema reafirma el criterio de que para el inicio del proceso de
ejecucin de garantas no se requiere presentar el documento probatorio de la
obligacin garantizada, en tanto la escritura que contiene la garanta constituye
el ttulo de ejecucin. El tema nos interesa porque nosotros patrocinamos
muchos casos de este tipo y son alarmantes las continuas discrepancias que
observamos en la forma que resuelven los diversos tribunales. Quisiera que
nos informen ms sobre dicha resolucin.
Reciban un cordial saludo,
Annimo.
Respuesta:
La Corte Suprema ha reafirmado el criterio mencionado en la Sentencia
de Casacin N 1795-2001, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2002 y
en la edicin nmero 42 de Dilogo, pg. 305. En efecto, nosotros tambin
hemos advertido las discrepancias que se dan sobre este tema y en todos los
niveles judiciales, por lo cual resulta indispensable una uniformizacin de los
criterios jurisprudenciales.

ESPECIAL SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN

EL CASO TELEFNICA
El presente especial recoge las opiniones de siete de los ms importantes
juristas nacionales, quienes analizan los alcances de los fallos (sentencia
principal y aclaratoria) emitidos por el Tribunal Constitucional con relacin al
cese de trabajadores de la empresa Telefnica del Per. Tales resoluciones se
transcriben a continuacin.
LAS RESOLUCIONES
DERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - Carlos Blancas
Bustamante
AMPARO CONTRA LA TELEFNICA - Csar Landa

LOS CONCEPTOS Y LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL CASO

TELEFNICA - Javier Neves Mujica
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DICTADO
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO TELEFNICA Fernando Elas Mantero
LA AMPLIACIN DE LOS SUPUESTOS DE REPOSICIN TRAS LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO TELEFNICA Jorge Toyama Miyagusuku
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DESPIDO AD NUTUM Y LA VALIDEZ DE
LA REGULACIN DEL CESE COLECTIVO EN EL FALLO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE EL CASO TELEFNICA -LO QUE QUISO DECIR
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN DOS OPORTUNIDADES - Javier
Dolorier Torres - Frank Espinoza Laureano
EL DERECHO A NO SER DESPEDIDO SIN CAUSA Y EL DERECHO A NO
SER DESPEDIDO SIN CAUSA JUSTA - A PROPSITO DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECADA EN EL PROCESO DE AMPARO
INICIADO POR LAS ORGANIZACIONES SINDICALES DE TELEFNICA DEL
PER S.A. - Juan Carlos Corts Carceln - Mnica Pizarro Daz

LAS RESOLUCIONES
Exp. N 1124-2001-AA/TC LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y
FETRATEL
En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de
marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen accin de
amparo contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per
Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los
derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en
virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen
Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las
demandadas.
Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la
igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legtima defensa, al trabajo, a la
libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de
Telefnica del Per S.A.A, dado que sta ha iniciado una poltica de despidos
masivos con el propsito del despido de la totalidad de trabajadores
sindicalizados. Acompaan como anexo una lista de setenta y siete
trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la
que se encuentra una relacin del personal a ser desvinculado de sta.
Contestan la demanda Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per
Holding S.A. Esta ltima propone las excepciones de representacin
defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad y falta de
legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al fondo de la controversia,
afirman que no existe ninguna amenaza de cierta e inminente realizacin. La
primera de las demandadas seala que no se conoce la autora del resumen
ejecutivo, dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relacin del
personal a ser desvinculado. Indica tambin que, incluso suponiendo que el
primer documento haya sido efectivamente elaborado por ella, solo contiene
propuestas y no una decisin adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento
de las demandantes, a esa fecha ya se deban haber producido los ceses y
que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el
denominado plan de despido masivo solo existe en la imaginacin de los
accionantes.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declar infundadas las
excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que a partir de
la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos
presentados por los demandantes, tales como aquellos que sealan la
transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que

conllevan la prdida de derechos de sindicalizacin se demuestra la amenaza

de violacin a los derechos constitucionales de los accionantes.
La recurrida, confirmando en parte la apelada, declar infundadas las
excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los demandantes y
de caducidad, pero la revoca en los dems extremos, declarando fundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por
Telefnica Per Holding S.A., e improcedente la accin de amparo,
considerando fundada la tacha presentada por Telefnica del Per S.A.A.
contra la calidad de medio probatorio del resumen ejecutivo, indicando que, si
fuese un documento que ella elabor, se habra obtenido ilcitamente, puesto
que tiene el carcter de confidencial. Aade que en el caso concreto no est
acreditada la amenaza, porque el cese de trabajadores debi anunciarse en el
mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente accin, hecho que no se
ha contravenido en autos.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. El objeto de la demanda es que las demandadas se abstengan de
amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados
a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicacin de un ilegal plan de despido
masivo, contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia de
Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecucin afecta [sus] derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima
defensa, al trabajo, a que ninguna relacin pueda limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al
carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley,
a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de
despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la
fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido,
sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en
las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y
respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que
conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas etapas, por
lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza
carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el anlisis en el
resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se proceder a evaluar el acto
mismo de despido.
3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia
de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se
ha efectuado en trminos o no de la ley correspondiente, puesto que ello
constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista,
competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el
contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado

constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que

corresponde al proceso de amparo segn lo establece el artculo 200, inciso 2),
de la Constitucin y el artculo 24 de la Ley N 23506.
4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos
impugnados por la parte demandante a travs del recurso extraordinario, no
corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de
representacin defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de
caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia
de vista.
Por otro lado, s corresponde que se examine la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefnica Per Holding
S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que la declar
fundada. As, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la
amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefnica del Per S.A.A. y
en representacin de stos, no existe relacin material con la empresa
Telefnica Per Holding S.A. que sustente la relacin procesal entablada con
ella, dado que esta ltima no es la entidad empleadora.
Determinacin del problema planteado en la controversia
5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto
de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales
alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se ha
afectado: a) la libertad de sindicacin y, b) el derecho al trabajo.
Telefnica del Per S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo
establecido en el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N
003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta
razn, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho
dispositivo es o no compatible con la Constitucin, para segn ello establecer la
validez o no del acto cuestionado.
Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales
6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el
ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general.
De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos
tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma
establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no
solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin
a aqullas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza
normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza
regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre
particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia
frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier
acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado,

que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en

el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre
empleador y trabajador como el caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los
demandantes, respectivamente. Si bien aqulla dispone de potestades
empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad
privada, aqullas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos
constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura
una situacin de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de
preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional,
se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las
atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de
contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir
en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa
que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artculo
23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin
que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre
empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el
vnculo laboral. Por esta razn, la culminacin de la relacin laboral por
voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe
tambin plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los
derechos constitucionales.
Libertad sindical
8. La Constitucin reconoce la libertad sindical en su artculo 28, inciso
1). Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto
orgnico, as como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de
toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus
intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no
afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus
derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado
de un sindicato u organizacin anloga.
Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el
contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos
antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores
concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho constitucional que,
en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera
apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos
que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su
vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
9. De conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del
contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la
materia. Segn esta norma, estos tratados constituyen parmetro de

interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, lo que implica

que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en dichos
tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al
momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin
perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional supone debido a
que forma parte del ordenamiento peruano (artculo 55, Const.).
10. El aspecto orgnico de la libertad de sindicacin se halla reconocido
expresamente en el artculo 2 del Convenio N 87 sobre la libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin, precisando que consiste en el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de
afiliarse a estas organizaciones, (...). Por otra parte, segn el artculo 1, inciso
2), literal b, la proteccin del trabajador contra todo acto que menoscabe la
libertad de sindicacin se extiende tambin contra todo acto que tenga por
objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa
de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales (...)
(cursiva de la presente sentencia).
11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por
Telefnica del Per S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente
que las personas con las que la mencionada demandada concluy
unilateralmente la relacin laboral hayan sido precisamente las que conforman
tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y de la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per. Como se aprecia, es el
criterio de afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin de la medida
de despido. Por esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho
constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en
los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de
afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Ms concretamente, en este
caso, se trat de la lesin de la libertad de sindicacin al haberse procedido al
despido de personas que tienen la condicin de afiliados a los sindicatos antes
mencionados; circunstancia que implica la vulneracin al citado derecho
constitucional, conclusin que resulta clara cuando se tiene en cuenta el
contenido de ste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio
sobre libertad sindical.
Derecho al trabajo
12. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la
Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho
constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por
una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de
una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien
hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del
Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin
de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un

mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario.
Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a)

Se trata de un mandato al legislador.

b)
Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la
regulacin de dicha proteccin.
c)
No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario,
sino que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser
adecuado, se est resaltando
aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial del
derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos
constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido
esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por
esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin,
en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia
el empleador.
Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que
la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe
considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede
interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido
el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el
legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los
mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza
respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin
interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara
constitucionalmente inadmisible.
Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema
desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y
estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la
Constitucin vigente como lo hizo su predecesora de 1979 la denominada
estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera
absolutamente
inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho constitucional
lo que interesa en el anlisis es determinar si el contenido esencial de un
derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su
correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la frmula
protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del
derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la
posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone solo
una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la
Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a)
El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al
trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si,
como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b)
La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa
demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro
operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems,
como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de
derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la
Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con
la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la
conclusin de la relacin laboral.
c)
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de
cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si
as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab
initio invlido por inconstitucional.
Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado d del
artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
contempla la posibilidad de reparacin indemnizatoria, juntamente con la
restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho
internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre
pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden
significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la
Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo antes
citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo
contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretacin de stos
debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de
proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos
constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimizacin.

Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158

sobre terminacin de la relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en
calidad de Recomendacin, prev tambin la posibilidad de proteccin
indemnizatoria frente al despido arbitrario.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo
13. La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con
motivo de la resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber
por imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la
Constitucin. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N 23506. El control
difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del
juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para
preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de
jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma
fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa
preterir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta
beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello,
su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la
verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
a)
Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un
acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional
(artculo 3 de la Ley N 23506).
b)
Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e
indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolucin de la controversia.
c)
Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible
con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la
Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de
despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el
citado artculo 34 (segundo prrafo); b) la constitucionalidad o no de esta
norma es relevante para la resolucin del proceso debido a que los despidos
tienen como fundamento el artculo 34 (segundo prrafo); y, finalmente, c) el
hecho de que no es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la
Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo
lneas arriba.
En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los
despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artculo
34, segundo prrafo, dichos actos resultan nulos.

Tratndose de un inters colectivo el representado por las demandantes,

el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos
afectados o amenazados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO en parte la recurrida en el extremo que declar
FUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la
REVOCA en el extremo que declar improcedente la demanda, reformndola
declara FUNDADA la accin de amparo e inaplicable el artculo 34, segundo
prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR;
ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone
que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido
por el citado artculo 34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de
los afiliados que continan trabajando. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
RESOLUCIN ACLARATORIA Exp. N 1124-2001-AA/TC LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y
FETRATEL
Resolucin del Tribunal Constitucional
Lima, 16 de setiembre de 2002
VISTA
La solicitud de nulidad presentada por Telefnica del Per S.A.A. de la
sentencia expedida por este Tribunal Constitucional en el Exp. N 1124-2001AA/TC, en la que, alternativamente, se solicita la aclaracin de los alcances
que sta debe tener respecto de las personas que han ejercido el derecho de
recurrir al amparo constitucional, as como si este fallo alcanzar a hechos
futuros o solo a los hechos pasados; y,
ATENDIENDO A
Que, conforme seala el artculo 45 de la Ley N 26435, los fallos del
Tribunal Constitucional, que estimen o denieguen la pretensin, agotan la
jurisdiccin interna.

Resolucin de la nulidad deducida

1. La notificacin del decreto de fecha 26 de junio de 2002, que seal
para la vista de la causa el 11 de julio del ao en curso, surti efectos legales
conforme a los siguientes fundamentos:
1.1. Aparece del cargo respectivo que dicha resolucin fue notificada
el 27 de junio a la demandada Telefnica del Per S.A.A. en su domicilio
ubicado en la avenida Pablo Carriquir N 349, San Isidro.
1.2. Don Jorge Balbi Calmet, apoderado judicial de la referida
demandada, mediante escrito de fecha 1 de julio de 2002, reconoce haber
recibido dicha notificacin, la misma que devuelve afirmando que ya no ejerce
la representatividad y defensa de Telefnica del Per S.A.A.
1.3. Sin embargo, del testimonio de escritura pblica que corre de
fojas 398 a 404 del expediente principal, aparece que tanto el doctor Jorge
Balbi Calmet como el doctor Fausto Viale Salazar, quien inform en la vista de
la causa en representacin de la codemandada Telefnica Per Holding S.A.,
son apoderados de las compaas mencionadas.
1.4. Despus de la audiencia, mediante escrito de fecha 15 de agosto
del corriente, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
S.A.A. Expresa que [...] habindose realizado la vista de la causa y estando
pendiente de resolver [...], ofrece numerosos medios probatorios.
1.5. El referido escrito y sus anexos son puestos en conocimiento de
las codemandadas, por el plazo de cinco das, segn resolucin fechada el 16
de agosto del presente ao.
1.6. Telefnica del Per S.A.A., por escrito de fecha 26 de agosto,
entregado el 27 del mismo mes y ao, seala domicilio real en Av. Arequipa N
1155, Santa Beatriz, Lima; domicilio procesal en el Abonado N 4431 del
Departamento de Notificaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 4
Piso del Palacio Nacional de Justicia, Lima, y domicilio de sus representantes
procesales en la calle Roma N 254, San Isidro; es decir, tres domicilios.
1.7. Mediante el testimonio de escritura pblica de fecha 25 de octubre
de 1999, que acompaa al citado escrito, que acredita que se deja subsistentes
los poderes otorgados anteriormente a terceros para que ejerzan la
representacin judicial y admnistrativa de Telefnica del Per S.A.A., por lo que
no ces la representacin judicial de don Jorge Balbi Calmet, conforme al
artculo 78 del Cdigo Procesal Civil.
1.8. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional public en El Peruano
de fecha 6 de julio de 2002, la relacin de causas a ser vistas en la audiencia
pblica de 11 de julio del mismo ao, entre las cuales se incluy la vista
asignada con el N 1124-2001-AA/TC, materia de este proceso.

1.9. Consecuentemente, la codemandada Telefnica del Per S.A.A.

tuvo conocimiento oportuno de la mencionada audiencia pblica.
1.10. Conforme al artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 26435, es de aplicacin a este proceso el artculo 172 del
Cdigo Procesal Civil y, por lo tanto, tratndose de vicios que no se advierten
en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que
ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolucin, y cuando el pedido de nulidad no es formulado en la primera
oportunidad en la cual la parte supuestamente afectada tuvo para hacerlo.
1.11. Por ltimo, el pedido de nulidad, por lo dems extemporneo, es,
procesal y lgicamente, contradictorio con el pedido de aclaracin de la
sentencia expedida por este Colegiado, con fecha 11 de julio de 2002, da en
que se vio y qued al voto la causa, valorando los instrumentos y alegatos de
las partes posteriores a esa fecha y en uso de la facultad que le confiere el
artculo 57 de su Ley Orgnica y el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil.
Pedido de aclaracin de la sentencia de 11 de julio de 2002
2. Sin perjucio de ello, y sobre el fondo de lo resuelto por este Tribunal,
debe sealarse que un Estado Constitucional de Derecho no tolera ni la
arbitrariedad, como modo de comportamiento realizado al margen del
ordenamiento jurdico, ni tampoco la idea de que, en su seno, existan o puedan
existir derechos absolutos; ste es el contexto dentro del cual se dict la
sentencia cuya nulidad y aclaracin se han solicitado.
2.1. La interpretacin de la normatividad constitucional est hecha por
este Colegiado sobre la base del conjunto de sus disposiciones, a partir de la
declaracin contenida en el artculo 1 de la Carta Poltica vigente, que
literalmente expresa: La defensa de la persona humana y el respecto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
2.2. La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artculos 1, 6,
incisos 1) y 2), 7, inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), aprobado por Resolucin
Legislativa N 26448, por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin.
2.3. La sentencia est expedida con arreglo al Convenio N 87, OIT,
relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin,
aprobado por Resolucin Legislativa N 13281, y al Convenio N 98, OIT,
relativo a los Principios del Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva,
aprobado por Resolucin Legislativa N 14712.
Los derechos constitucionales en cuestin

2.4. El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia de fecha 11 de

julio del 2002, ha considerado que Telefnica del Per S.A.A. ha vulnerado los
derechos constitucionales de los trabajadores previstos en el inciso 1) del
artculo 28 y el artculo 22 de la Constitucin.
En el primer caso, la libertad sindical se ha visto afectada en razn de la
existencia de evidencia profusa, en el sentido de que los despidos masivos de
trabajadores han estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los
afiliados a las organizaciones sindicales demandantes. Por consiguiente, tal
como lo dispone el artculo 29 del Decreto Legislativo N 728, dichos despidos
son nulos y no tienen fuerza ni efectos legales de ninguna especie; es decir,
generan que la va jurisdiccional ordene la reposicin de los demandantes
afectados.
En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que
no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y
formal expresin de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha
establecido como contrario a la propia Constitucin por tanto, afectada de
nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de
trabajo sin motivar dicha decisin.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por
inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34, en la parte anteriormente
anotada.
El amparo jurisdiccional de la demanda
2.5. La sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundada la
accin de amparo e inaplicable el segundo prrafo del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728 en la parte referida a la invalidez constitucional del despido
masivo e incausado; ha dispuesto la reincorporacin al trabajo de las personas
afiliadas a los sindicatos demandantes, y ordenado la abstencin en el futuro
de la aplicacin del citado artculo dentro del contexto anotado.
Dichos mandatos se encuentran inescindible y especficamente
vinculados con los siguientes hechos:
a)
Telefnica del Per S.A.A. ha venido utilizando el artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728, que en su conjunto est referido a la extincin
individual de los contratos de trabajo, para practicar lo que la doctrina califica
como perversamente ceses colectivos escalonados.
El Tribunal Constitucional considera que el artculo 46 del Decreto
Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las
situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y
liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos
plenamente constitucionales a condicin de que stos se practiquen de
conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley.

Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el

Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL), ya que contra
sus afiliados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la va
destinada a la extincin individual de contratos de trabajo.
Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable y
amparable por la va de una accin de garanta, en razn de haberse
desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un
despido colectivo por causas objetivas, los mismos que son plenamente
distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador.
b)
Telefnica del Per S.A.A. ha efectuado la extincin de contratos
de trabajo al amparo del artculo 34, ab initio, del Decreto Legislativo N 728 sin
motivar la causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que
dicha parte del referido texto se inconstitucional por las razones expuestas en
los considerandos de su sentencia y por la presente aclaracin solicitada por la
parte demandante.
Los alcances subjetivos de la sentencia
2.6. El Tribunal Constitucional, a travs de su
reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas al
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC)
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y
Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL).

sentencia, dispone la
Sindicato Unitario de
y la Federacin de
a la Federacin de

Dicha disposicin de reincorporacin alcanza a todos los afiliados de los

referidos sindicatos que, entre el perodo comprendido entre el 29 de mayo de
2000 (fecha de la interposicin de la demanda) y el 11 de julio de 2002 (fecha
de expedicin de la sentencia) se hubiesen encontrado laborando para
Telefnica del Per S.A.A. y hayan sido objeto de una extincin unilateral sin
causa de su correspondiente contrato de trabajo.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia, ha
ordenado que Telefnica del Per se abstenga en el futuro de continuar
efectuando ceses colectivos encubiertos de trabajadores al amparo del
segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, as como de
efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal prevista en los
artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen
referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del
trabajador.
Los lmites o efectos derivados de la inaplicacin del segundo prrafo del
artculo 34 del Decreto Legislativo N 728
2.7. La inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, en concreto, est referida a la inconstitucional atribucin

conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin

expresin de causa.
La inaplicacin establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional,
de fecha 11 de julio de 2002, solo tiene efectos para las partes vinculadas al
Expediente N 1124-2001-AA/TC.
El precedente vinculatorio
2.8. Tal como lo dispone la Primera Disposicin General de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales de la Repblica
debern interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N 728 de
conformidad con lo expuesto y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de
2002, siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la
controversia establecida entre las partes litigantes en el Expediente N 11242001-AA/TC, con arreglo al artculo 5 de la Ley N 25398.
2.9. En cuanto al pedido alternativo de aclaracin, el Tribunal
Constitucional seala que, segn el artculo 1 de la Ley N 23506, el objeto del
amparo es volver las cosas al estado anterior al momento de la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional. En el marco del ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales y, particularmente, dentro del proceso del
amparo, este Colegiado no se pronuncia sobre hechos futuros, an no
realizados, hipotticos, abstractos o meramente tericos. El Tribunal no tiene
funciones consultivas, sino estrictamente jurisdiccionales. Por tanto, solo cabe
expedir un pronunciamiento de fondo sobre hechos o actos a los cuales se
reputa, directa o indirectamente, la lesin de derechos constitucionales y con
motivo de su conocimiento por este Tribunal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
RESUELVE
Declarar INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada y atenerse a lo
resuelto por la sentencia y la presente aclaracin que forma parte de ella.
Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

DERECHO
AL
TRABAJO
Y
DESPIDO
ARBITRARIO
EN
LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Carlos Blancas
Bustamante (1))

"No puede afirmarse que la sentencia TC ha restablecido la estabilidad laboral

absoluta, porque de la interpretacin de los artculos 22 y 27 de la Constitucin
no se ha concluido, ni en la doctrina en la jurisprudencia nacional ni por cierto
en la sentencia que sea inconstitucional la facultad del legislador ordinario de
optar entre la tutela restitutoria (reposicin) o la resarcitoria (indemnizacin) al
regular la adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Lo que de una
manera clara ha sido restablecido por la sentencia es el principio de causalidad
del despido que es una cuestin previa a la aplicacin de una medida
reparadora del despido cuya causa no se demuestra, en virtud del cual aquel
que se produzca sin invocacin de un motivo previsto por la ley ha de
considerarse contrario al derecho al trabajo y, por ello mismo, viciado de
inconstitucionalidad."
COMENTARIOS
La Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio de 2002
(Exp. N 1124-2001-AA/TC) que dispone la inaplicacin del artculo 34 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)(2), que faculta al
empleador a despedir sin expresin de causa, por considerarlo inconstitucional
en cuanto vulnera el derecho al trabajo enunciado en el artculo 22 de la
Constitucin, solo puede ser entendida y juzgada en funcin a la
interpretacin de este derecho que el TC realiza y que constituye el
fundamento de su decisin.
En la sentencia, el TC establece que el contenido esencial del
derecho al trabajo comprende no solo la obligacin del Estado de facilitar a
los peruanos en edad de trabajar un puesto de trabajo, mediante apropiadas y
oportunas polticas econmicas y sociales razn por la que tradicionalmente
se le considera un derecho o norma programtica sino, igualmente, el
derecho del trabajador a conservar su puesto de trabajo, salvo que medie una
causa o motivo objetivo que justifique su separacin.
En la medida que esta ltima acepcin se vincula a la nocin de
estabilidad en el empleo, en cuanto sta proscribe el despido ad nutum o
incausado, se ha generado una intensa polmica acerca del contenido de aquel
derecho y, por consiguiente, de la interpretacin asumida por el TC en la
sentencia antes mencionada, llegando a sostenerse que ha restablecido la
estabilidad laboral absoluta.
En el presente artculo se analiza dicha sentencia a la luz de la
significacin que la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas
atribuyen actualmente al derecho al trabajo, toda vez que, a mi juicio, en la
interpretacin correcta o incorrecta de este derecho constitucional reside la
clave para establecer si la inaplicacin del artculo 34 del Decreto Legislativo N
728 est jurdicamente sustentada.
I. EL DERECHO AL TRABAJO: SU CONTENIDO

1.
CONCEPTO DEL CONTENIDO ESENCIAL DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL
La sentencia hace referencia a la necesidad de establecer el contenido
esencial del derecho al trabajo, como una de las premisas indispensables para
resolver el caso materia de autos.
Por ello, resulta indispensable determinar cmo se llega a establecer el
contenido esencial de un derecho fundamental. La referencia a ste aparece
por vez primera en el artculo 19.2 de la Ley Fundamental de la Repblica
Federal de Alemania, que seala: En ningn caso un derecho fundamental
podr ser afectado en su esencia, y es reproducida en el artculo 53.1 de la
Constitucin espaola al exigir que toda regulacin legal de los derechos y
libertades fundamentales respete, en todo caso, su contenido esencial.
Ahora bien, respecto de qu debe entenderse por contenido esencial
de un derecho fundamental, una respuesta slida y coherente ha sido
formulada por el Tribunal Constitucional espaol en su Sentencia 11/1981, en la
que distingue dos acepciones distintas: segn la primera, equivale a la
naturaleza jurdica de cada derecho, es decir, al modo de concebirlo y
configurarlo, en razn de lo cual el contenido esencial est constituido por
aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el
derecho sea recognoscible en relacin al tipo abstracto del derecho, sin lo cual
ste resultara desnaturalizado. En otras palabras, debe existir perfecta
coherencia entre el concepto abstracto del derecho, preexistente al momento
legislativo, y su regulacin concreta(3).
La segunda acepcin corresponde a los intereses jurdicamente
protegidos como ncleo y mdula del derecho. Se puede entonces hablar de
una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella
parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos(4).
En la doctrina del TC espaol ambas acepciones se complementan y,
por consiguiente, no es necesario optar entre una u otra.
2.

EL DERECHO AL TRABAJO COMO NORMA PROGRAMTICA

La primera y tradicional acepcin del derecho al trabajo lo vincula a la

satisfaccin de la necesidad de trabajar que tiene toda persona. Esta acepcin
tiene un fundamento claro en la realidad histrica, pues en la Francia
revolucionaria de 1848 este derecho fue enarbolado por las masas
desocupadas y reconocido por el gobierno provisional que lo asumi como una
obligacin propia, plasmada en ese momento en la creacin de los Talleres
Nacionales.
Durante el siglo XIX y gran parte del XX esta nocin sigui
predominando, lo que llev a catalogar este derecho social como uno de
carcter programtico o de eficacia mediata o diferida. A diferencia de los
clsicos derechos civiles y polticos, concebidos como libertades exigibles y

protegibles ante al Estado, los derechos sociales suelen ser concebidos como
derechos-prestacin para cuya efectividad se requiere la actuacin positiva
del Estado(5).
Desde esta perspectiva, el derecho al trabajo antes que un derecho
subjetivo exigible por cada ciudadano, vendra a configurar una obligacin
social del Estado respecto de aquel sector de personas carentes, y
necesitadas, de un puesto de trabajo, la misma que se realizara mediante
polticas, acciones y normas susceptibles de generar esos puestos de trabajo.
A esta acepcin se refiere Montoya Melgar
cuando seala que: La
proclamacin constitucional del derecho al trabajo no va en rigor ms all de
mostrar la intencin del Constituyente de que los poderes pblicos adopten las
medidas necesarias para ir haciendo posible el ejercicio efectivo de tal derecho.
Por eso no surgen de la solemne declaracin ni derechos subjetivos estrictos
de los ciudadanos ni deberes estrictos del Estado en orden a la facilitacin de
puestos de trabajo, cosa especialmente clara en un sistema econmico-social
en el que el Estado no asume la funcin de director y planificador exclusivo(6).
3.
EMPLEO

EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA CONSERVACIN DEL

La acepcin tradicional del derecho al trabajo, como un mero derecho

programtico, de preceptividad aplazada, que es la perspectiva desde la cual
algunos sectores han criticado la sentencia del TC, afirmando que sta se ha
excedido en su interpretacin, ha sido, sin embargo, superada hace tiempo en
la jurisprudencia constitucional y en la doctrina de otros Estados.
El hito inicial de este proceso se encuentra en la sentencia del Tribunal
Constitucional italiano N 45, del 9 de junio de 1965, que estableci que el
artculo 2,118 del Cdigo Civil, que permita el despido ad nutum, con la simple
exigencia formal de un preaviso, deba interpretarse conforme a los principios
de la Constitucin, especialmente los artculos 4 (derecho al trabajo) y 41
(libertad econmica) de sta, en el sentido de la conservacin del puesto de
trabajo(7).
Ms adelante, el Tribunal Constitucional espaol desarroll, finalmente,
la misma doctrina en la Sentencia 22/1981, del 2 de julio de ese ao. En esa
sentencia el TC precisa que el derecho al trabajo no queda limitado a la
libertad de trabajar, sino que implica algo ms: conlleva el derecho a un puesto
de trabajo y, en este sentido, adoptara una doble faceta. Por un lado faceta
individual concretada en el artculo 35.1 CE, implicara el derecho de todas las
personas que acrediten la capacidad exigida para ello a un determinado puesto
de trabajo y el derecho a la estabilidad en el empleo, esto es, a no ser
despedido sin la concurrencia de causa justa. Por otro faceta colectiva que
emana del artculo 40.1, supondra un mandato dirigido a los poderes pblicos
para que realicen una poltica de pleno empleo(8).
Posteriormente, en otra importante sentencia, del 27 de enero de 1994,
el Tribunal Constitucional espaol seal que: La inexistencia de una reaccin

adecuada contra el despido o cese debilitara peligrosamente la consistencia

del derecho al trabajo y vaciara al derecho que lo regula de su funcin tuitiva.
En suma, en su aspecto individual, el derecho al trabajo supone la
vigencia del principio de causalidad como exigencia ineludible para la validez
del despido, descartando de este modo del ordenamiento jurdico el despido ad
nutum o incausado, entendiendo por tal aquel en el cual la sola expresin de
voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir la relacin
laboral. En este sentido, la supresin de la facultad del empleador de despedir
libremente posee as, se ha dicho, no solo un valor sistemtico o de principio,
sino que refleja tambin, de modo emblemtico, una concreta opcin poltica de
garanta, tanto del derecho a la ocupacin, en su contenido econmico y
profesional, como de la dignidad social(9).
4.
EL CONTENIDO ESENCIAL DEL ARTCULO 22 DE LA
CONSTITUCIN PERUANA
El derecho al trabajo se encuentra reconocido en el artculo 22 de la
Constitucin en los siguientes trminos: El trabajo es un deber y un derecho.
Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
Sin embargo, sta no es la nica norma del ordenamiento que reconoce
el derecho al trabajo, pues tambin est consagrado por el artculo 6.1 del
PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONMICOS
SOCIALES Y CULTURALES, tambin conocido como Protocolo de San
Salvador, que seala: Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye
la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a
travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o
aceptada(10).
Por consiguiente, en razn a lo dispuesto por la cuarta disposicin final
y transitoria de la Constitucin conforme a la cual las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per, la interpretacin del artculo 22 constitucional debe realizarse
integrando a su contenido esencial las disposiciones pertinentes del Protocolo
de San Salvador.
Este instrumento, tras enunciar en su artculo 6 el contenido esencial del
derecho al trabajo, desarrolla in extenso todos sus alcances en el artculo 7
que dice:
Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho
al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
dichos Estados garantizarn en sus legislaciones, de manera particular:
(...)

d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional.
De este modo en el pensamiento del protocolo, derecho al trabajo y
estabilidad en el empleo son conceptos implicantes, siendo el segundo una
de las manifestaciones concretas del primero.
Especficamente, la estabilidad en el empleo a que se refiere el
protocolo se traduce en la exigencia de una causa de justa separacin para la
validez del despido, de lo que se deduce, sin mayor dificultad, que este
instrumento descarta el despido sin causa, o ad nutum, por ser contrario al
derecho al trabajo.
Al haber sido ratificado por el Estado peruano y en aplicacin de la regla
sobre la interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados
y acuerdos sobre derechos humanos, el derecho al trabajo, reconocido por el
artculo 22 de la ley fundamental, debe ser interpretado en su sentido amplio o
integral, en virtud del cual a su significacin clsica o tradicional referida al
derecho a acceder a un puesto de trabajo, se agrega su significacin como
derecho subjetivo a conservar el empleo salvo que exista una causa de justa
separacin.
En tal virtud el Derecho peruano, por la va del Protocolo de San
Salvador, incorpora el concepto de estabilidad en el empleo, entendido, a su
vez, como la exigencia de una causa justa para la validez del despido, o
principio de causalidad del despido.
5.
EL DERECHO AL TRABAJO Y LA PROTECCIN CONTRA EL
DESPIDO ARBITRARIO
La interpretacin del artculo 22 de la Constitucin, relativo al derecho al
trabajo, proyecta necesariamente sus efectos sobre la interpretacin del
artculo 27, segn el cual la ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.
Sin duda alguna, este precepto se encuentra emparentado con el
derecho al trabajo consagrado por el artculo 22 y, en cierta forma, se puede
considerar derivado o tributario del mismo, en cuanto aquel, conforme se ha
explicado, comprende el derecho a la conservacin del puesto de trabajo, salvo
que exista causa justa. En este sentido, el artculo 27 vendra a desarrollar o
explicitar este aspecto del derecho al trabajo al proscribir el despido
arbitrario, esto es, el carente o desprovisto de causa justa.
Para la interpretacin de esta norma resulta igualmente necesario, como
en el caso del artculo 22, recurrir al Protocolo de San Salvador, cuyo artculo 7

inciso d) guarda directa conexin con el artculo 27 constitucional, por referirse

ambos al despido.
Como ya tuvimos ocasin de analizar, el referido tratado consagra el
derecho a la estabilidad en el empleo, entendiendo por sta la exigencia de
una causa de justa separacin como requisito para la validez del despido. En
tal sentido, la proteccin contra el despido arbitrario tendra como contenido
primigenio y esencial la vigencia del principio de causalidad o, dicho en otros
trminos, la proscripcin del despido incausado.
De la interpretacin del artculo 27 constitucional, efectuada conforme a
las normas del Protocolo de San Salvador (arts. 6 y 7), fluye ntidamente que
este precepto consagra la estabilidad en el empleo en cuanto esta institucin
supone la exigencia de causa justa como elemento legitimador del despido y,
en consecuencia, excluye la posibilidad de que pueda efectuarse vlidamente
en base al mero arbitrio del empleador. De este modo, la estabilidad laboral
se contrapone al despido ad nutum, que reconoce en la sola voluntad
incluso incausada del empleador el factor legitimante del despido.
En otra oportunidad, al realizar el estudio del contenido esencial del
artculo 27 he opinado que ...al ordenar al legislador que brinde al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario, el constituyente exterioriza
una
inequvoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, razn por la cual la
doctrina nacional coincide en opinar que la norma constitucional tiene como
contenido mnimo la interdiccin de la arbitrariedad del despido, y que, en tal
sentido reconoce su carcter causal y la consiguiente invalidez del despido ad
nutum, pero deja a criterio del legislador elegir entre la reposicin o la
indemnizacin, como medida reparadora del despido arbitrario(11).
Tambin he sostenido que la interpretacin del artculo 27 no puede
realizarse en forma separada y aislada del artculo 22, relativo al derecho al
trabajo, en la medida que ambos preceptos se refieren a la misma materia, por
lo que el sentido que debe extraerse de la interpretacin armnica de ambas,
es el de la tutela del trabajador frente a todo despido que carezca de causa o
motivo, pues esta circunstancia permite calificar el acto extintivo del empleador
como contrario al derecho al trabajo y genera el derecho del trabajador a ser
protegido ante los efectos perjudiciales de dicha conducta antijurdica(12).
Finalmente, realizada la interpretacin del artculo 27 conforme al
Protocolo de San Salvador, considero que, siguiendo dichos lineamientos,
...se puede afirmar que la interdiccin del despido arbitrario contenida en el
precepto constitucional, supone la exigencia de causa justa para el despido, o
en otras palabras, que la causalidad del despido es una institucin que tiene
reconocimiento en el ordenamiento constitucional y que el legislador est
obligado a respetar al normar sobre esta materia(13).
Ciertamente, como lo reconoce la doctrina, las normas constitucionales,
en particular el artculo 27, no consagran un rgimen especfico de estabilidad
laboral absoluta o relativa dejando a criterio del legislador esta opcin,

centrada como se sabe en definir la medida reparadora reposicin o

indemnizacin aplicable frente a un despido injustificado, entendiendo por tal
aquel basado en una causa justa que el empleador no puede probar en juicio.
Pero, en modo alguno esta libertad de opcin concedida por el constituyente al
legislador respecto al rgimen de estabilidad laboral conlleva la posibilidad de
eliminar la estabilidad misma mediante la supresin de la exigencia de una
causa justa para la validez del despido.
II. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1.
LOS
ANTECEDENTES
JURISPRUDENCIALES
SENTENCIA DEL 11 DE JULIO DE 2002

DE

LA

La sentencia del TC del 11 de julio de 2002, sobre el despido de los

trabajadores de Telefnica del Per, que tanto revuelo ha originado, no es sin
embargo la primera en que se declara fundada una accin de amparo
interpuesta contra un despido y se ordena la reposicin de los demandantes,
basndose en la violacin del derecho al trabajo.
As por ejemplo, la sentencia del 2 de octubre de 1995 (Exp. N 2004-94,
Lambayeque) que declara fundado el amparo y ordena reponer a un trabajador
separado de la Cooperativa Agraria Pucal, invoca como fundamento el artculo
22, conjuntamente con el 23, 26 y 27 de la Constitucin, sin explicitar la
relacin de cada uno con el caso ni el contenido de cada cual. En sentido
similar se pronuncia la Sent. TC del 13 de junio de 1997 (Exp. N 111-96AA/TC) al disponer la reposicin del accionante a su puesto de trabajo, por
considerar no probada la causa de despido invocada. Esta sentencia se basa
exclusivamente en el artculo 22, sealando que el derecho de trabajo est
amparado por la Constitucin, en el artculo 22, y como tal, debe ser protegido
de toda forma de abuso que pretende transgredirlo. La conexin entre derecho
al trabajo y estabilidad es evidente, aun cuando no se explcita el contenido de
aqul.
En otras ocasiones, la reposicin del trabajador dispuesta en un proceso
de amparo se ha basado en la violacin de los derechos al debido proceso y a
la defensa, sin invocar el derecho al trabajo, como en el caso de la Sent. TC del
11.dic.1997 (Exp.N 976-96-AA/TC) y la Sent. TC. del 28.sept.1999 (Exp. N
019-98-AA/TC).
Sin embargo, hay otras sentencias en que la invocacin del derecho al
trabajo se relaciona con la violacin concurrente de otros derechos
constitucionales, como es el caso en que el TC considera vulnerado
concurrentemente el derecho al trabajo como consecuencia de la lesin al
derecho constitucional a la presuncin de inocencia(14).
Sin embargo, el antecedente ms relevante y directamente relacionado a
la sentencia materia de anlisis, son un grupo de sentencias del TC referidas al
despido de numerosos trabajadores de la empresa Telefnica del Per, cuyas
acciones de amparo fueron declaradas fundadas y se orden su reposicin. Tal
es el caso de las sentencias de 21 de enero de 1999 (Exp. N 1112-98-AA/TC,

Lima), de 4 de noviembre de 1999 (Exp. N 712-AA/TC y Exp. N 555-99AA/TC) y 12 de diciembre de 1999 (Exp. N 469-99-AA/TC Ica).
En la primera de estas sentencias, recada en el amparo seguido por
varios trabajadores encabezados por el seor Csar Antonio Cosso, y que
sirve de molde para la fundamentacin de las otras, se invoca explcitamente el
derecho al trabajo como fundamento, pero se considera que ste deviene
vulnerado como consecuencia de la lesin a otros derechos constitucionales,
en especial el derecho a la defensa y al debido proceso. As, tras relacionar
detalladamente las diversas violaciones al derecho de defensa y al principio de
tipicidad de la causa justa de despido, la sentencia seala: La circunstancia de
que se haya despedido a todos los demandantes a travs de actos lesivos a los
derechos constitucionales antes sealados trae consigo la afectacin del
derecho al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin del Estado
en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que aquel implica ha sido
conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad (el subrayado es nuestro).
Como puede apreciarse, la importancia de esta sentencia, y de las que
la siguieron, reside no tanto en que invoca el derecho al trabajo lo que, como
hemos visto, ya haba ocurrido en sentencias anteriores sino que incluye una
interpretacin de ste, al hacer mencin a la conservacin de un puesto de
trabajo, como una de sus implicancias, lo que demuestra que ya en esa fecha
el TC vena resolviendo causas en base a una interpretacin an no
suficientemente desarrollada del artculo 22 de la Constitucin. Interesa
destacar que la sentencia considera que todo despido desprovisto de
juridicidad es violatorio del derecho al trabajo, lo que contrario sensu, significa
la exigencia de que el despido se ajuste a causas justas sealadas por la ley y
a garantas formales, como el derecho a la defensa(15).
Sin embargo, ninguno de estos casos estuvo basado en la aplicacin del
artculo 34 de la LPCL, sino en causas no demostradas, o no tipificadas, as
como en la lesin del derecho de defensa, al debido proceso o la presuncin de
inocencia.
Por el contrario, en relacin al despido arbitrario previsto en el artculo
34 LPCL, algunas sentencias del TC convalidaron la validez del referido
precepto, como se advierte en las de fecha 28 de septiembre de 1998 (Exp. N
597-96-AA/TC), 10 de agosto de 1999 (Exp. N 441-99-AA/TC, Lima)(16) y la
de 16 de junio de 2000 (Exp. N 1065-99-AA/TC, Lima). Esta ltima, de forma
explcita, seala que el segundo pargrafo del artculo 34 del TUO del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada
por Decreto Supremo N 003-97-TR, dispone que cuando el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el
artculo 38(fundamento 3). Por ello, concluye que no se ha vulnerado, en
consecuencia, ninguno de los derechos constitucionales invocados por el
demandante (fundamento 5).
2.

LA SENTENCIA DEL 11.07.2002

Esta sentencia, en relacin a los anteriores pronunciamientos del TC,

presenta, a nuestro juicio, dos aspectos novedosos: a) haber explicitado la
interpretacin del artculo 22 de la Constitucin, y b) inaplicar el artculo 34 de
la LPCL, por considerarlo incompatible con la Constitucin.
a)

La interpretacin del derecho al trabajo

En relacin al primer aspecto, esto es, al contenido esencial del derecho

al trabajo la Sent. TC al expresar que ste tiene un segundo aspecto,
conforme al cual debe ser entendido como proscripcin de ser despedido
salvo por causa justa, consagra la interpretacin amplia del derecho al
trabajo, en virtud de la cual ste se extiende a la proteccin del empleo,
tolerando la prdida del mismo nicamente cuando medie una causa justa,
legalmente establecida y debidamente comprobada.
De este modo, el derecho al trabajo incluye el denominado principio de
causalidad cuando opera respecto del momento extintivo de la relacin laboral,
radicando en la exigencia del respeto a ste la eficacia de aquel derecho.
A diferencia de lo que ocurre en la faceta colectiva del derecho al
trabajo, que por su carcter programtico o de aplicacin diferida no es exigible
judicialmente, en su faceta individual, entendido como mecanismo de
conservacin del empleo, deviene un derecho de aplicacin inmediata,
judicialmente exigible, cuando es vulnerado por el acto arbitrario del empleador.
Al respecto, Neves Mujica seala que la conservacin del empleo que supone
el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. De este modo, cualquier
extincin del vnculo laboral que lesione tal derecho podr ser contrarrestada
con una accin de amparo, con las salvedades que ya formulamos antes. As
ocurrira en el caso de un despido arbitrario, aunque no vulnerara otros
derechos constitucionales, de la jubilacin forzosa, etc.(17).
b) La inconstitucionalidad del artculo 34 LPCL
En relacin a la incompatibilidad del artculo 34 LPCL con la
Constitucin, el TC parte del anlisis previo del artculo 27 constitucional
expresando que cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley
otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse
que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en
absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador
una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo
duro del citado derecho constitucional.
La evidente contradiccin entre las normas constitucionales relativas al
derecho al trabajo (artculo 22) y a la proteccin contra el despido arbitrario
(artculo 27) con el artculo 34 LPCL sealada por la doctrina nacional, es
afirmada por el TC en trminos rotundos:
Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este
Tribunal, por las siguientes razones:

a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al

trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si
como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional (fundamento 12).
Este criterio es ratificado en la Resolucin de fecha 16 de septiembre de
2002, por la que el TC se pronuncia sobre el pedido de aclaracin de la
sentencia formulada por la demandada. En el numeral 2.4 de esta resolucin
se expresa:
El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede
despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresin de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido
como contrario a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena
la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que
habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha
decisin.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por
inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34, en la parte anteriormente
anotada.
Ms adelante, en el numeral 2.7 la citada resolucin manifiesta que:
La inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, en concreto, est referida a la inconstitucional atribucin
conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin
expresin de causa.
Creemos que el criterio establecido por la sentencia es conforme a la
interpretacin de los artculos 22 y 27 de la Constitucin antes expuesta y que
el propio tribunal desarrolla. Es necesario, sin embargo, precisar el alcance de
la sentencia, pues se ha llegado a atribuir a sta la virtual restauracin de la
estabilidad laboral absoluta.
En realidad, el contenido especfico de la sentencia consiste en
proscribir, por contrario al derecho al trabajo, el despido incausado, es decir
aquel que el artculo 34 considera arbitrario por no haberse expresado causa.
Al respecto, hemos sostenido que la nocin de despido arbitrario expresada
en dicho artculo engloba varias formas distintas, a saber: a) el despido de
hecho, es decir sin expresin de causa y sin comunicacin al trabajador (sin
procedimiento previo ni carta de despido); b) el despido debidamente notificado
al trabajador, pero sin expresin de causa (sin procedimiento previo, pero con
carta de despido que solo seala fecha de cese), y c) el despido con
procedimiento previo, imputacin de causa y carta de despido(18).

A nuestro juicio, las dos primeras clases de despido arbitrario son

claramente lesivas del principio de causalidad del despido, que constituye el
ncleo esencial de la estabilidad en el empleo y del derecho al trabajo. En la
medida que ambas modalidades pretenden legitimarse en la discrecionalidad
del empleador, sin sujetarse a la existencia de causas justificativas, constituyen
manifestaciones del despido ad nutum, cuya existencia es incompatible con el
derecho al trabajo y, como se visto, con la proteccin contra el despido
arbitrario.
De all que la sentencia TC proyecte sus efectos especficamente en
relacin a estos supuestos, dejando fuera de ellos aquel en que el empleador
invoca una causa justa y concede al trabajador el derecho de defensa. En tal
caso, la eventual falta de demostracin de dicha causa en el proceso judicial
entablado por el trabajador, no significa que el juez pueda ordenar la reposicin
del trabajador en lugar de la indemnizacin prevista por la ley, pues en modo
alguno la sentencia se ha referido a este supuesto. Adems, cuando el despido
se produce con invocacin de causa y respetando el derecho de defensa, su
impugnacin debe sustanciarse en el procedimiento laboral, en cuyo caso,
salvo que se trate de un despido nulo, el juez que declare fundada la demanda
solo puede disponer el pago de la indemnizacin por despido. Reiterada
jurisprudencia del propio TC ha precisado que en tales casos, no procede
interponer una accin de amparo, salvo que se alegue, y demuestre, que el
despido ha lesionado derechos fundamentales del trabajador.
Por consiguiente, no puede afirmarse que la sentencia TC ha
restablecido la estabilidad laboral absoluta, porque de la interpretacin de los
artculos 22 y 27 de la Constitucin no se ha concluido, ni en la doctrina en la
jurisprudencia nacional ni por cierto en la sentencia que sea inconstitucional
la facultad del legislador ordinario de optar entre la tutela restitutoria
(reposicin) o la resarcitoria (indemnizacin) al regular la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario. Lo que de una manera clara ha sido restablecido
por la sentencia es el principio de causalidad del despido que es una cuestin
previa a la aplicacin de una medida reparadora del despido cuya causa no se
demuestra, en virtud del cual aquel que se produzca sin invocacin de un
motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho al trabajo y,
por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad.
No obstante, algunas afirmaciones de la resolucin aclaratoria han
oscurecido el contenido de la sentencia, dificultando que en futuros casos, en
los que el artculo 34 sea el vehculo para un despido sin expresin de causa,
pueda hacer valer, de manera categrica, el precedente sentado por esta
decisin. Contribuye a ello, particularmente, la confusin que parece advertirse
con respecto al despido colectivo, pues determinadas frases pareceran dar a
entender que la inaplicacin del artculo 34 solo procede en la medida que el
empleador se valga de ste para efectuar despidos colectivos. En este sentido
parecen orientarse afirmaciones como: Telefnica del Per S.A.A. ha venido
utilizando el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que en su conjunto est
referido a la extincin individual de los contratos de trabajo para practicar lo que
la doctrina califica como perversamente ceses colectivos escalonados (Num.
2.5, a) primer prrafo) y que el Tribunal ampara la demanda formulada por (...)

ya que contra sus afiliados se han practicado ceses masivos de trabajadores

utilizando la va destinada a la extincin individual de contratos de trabajo
(Num. 2.5. a), 3er prrafo).
De estas frases pareciera deducirse que la invalidez del artculo 34
deriva del hecho de haberlo utilizado para efectuar ceses colectivos, por lo que,
contrario sensu, no sera inaplicable si se emplea para realizar despidos
individuales. Esta interpretacin, adems de totalmente opuesta a la expresada
en la sentencia, lo que implicara la modificacin de sta, y excede por
completo el marco de una aclaracin de la misma, resultara totalmente inocua
e intrascendente pues cuando se trate de un despido colectivo, que conforme a
nuestra legislacin es nicamente aquel que comprende a no menos del diez
por ciento del personal de la empresa, no es necesario invocar el artculo 34
LPCL, sino alguna de las causas objetivas enumeradas en el artculo 46
LPCL. En cambio, siguiendo el razonamiento que se desprende de algunos
pasajes de la resolucin aclaratoria, si el nmero de trabajadores es menor al
indicado porcentaje, caso en que los despidos son individuales aun cuando
tengan carcter plural por comprender a numerosos trabajadores, sera vlido
aplicar el artculo 34, por no tratarse de un despido colectivo. Como es obvio,
este criterio vendra, en el fondo, a convalidar la utilizacin del artculo 34,
haciendo nula la interpretacin sentada en la sentencia que nicamente tiene
sentido en la medida que se refiera al despido individual realizado al amparo
legal de dicho precepto.
Felizmente para la congruencia y sindresis de tan alto tribunal, al que
compete la interpretacin de la Constitucin, lneas ms adelante, la
resolucin retoma el camino originalmente trazado por la sentencia, del que por
momentos pareci alejarse, demostrando lo innecesario, por confusas, de las
frases antes glosadas. En efecto, el numeral 2.6 indica que al haberse
efectuado los despidos al amparo del artculo 34 sin motivar la causa del
despido este Tribunal considera que dicha parte del referido texto es
inconstitucional por las razones expuestas en los considerandos de su
sentencia y por la presente aclaracin, y en la oracin final del numeral 2.6
reitera haber ordenado a la demandada que se abstenga de continuar
efectuando ceses colectivos de trabajadores encubiertos al amparo del
segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, as como de
efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal prevista en los
artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen
referencia a la causalidad del despido por razones de capacidad o conducta del
trabajador. Asimismo, en el numeral 2.7. antes mencionado, reafirma que la
inaplicacin del artculo 34 est referida a la inconstitucional atribucin
conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin
expresin de causa.
La precisin que la resolucin hace a continuacin de esta ltima frase,
en el sentido que la sentencia solo tiene efectos para las partes vinculadas al
Expediente N 1124-2001-AA/TC es redundante, pues, por su naturaleza, toda
sentencia expedida en una accin de amparo solo tiene valor inter partes, lo
que no obsta a que cuando de ella se puedan desprender principios de alcance
general constituya jurisprudencia obligatoria (artculo 9, Ley N 23506) y,

asimismo, a que cuando inaplique una norma legal por ser incompatible con
una de rango constitucional dicha resolucin deba servir como precedente para
situaciones anlogas (artculo 5, Ley N 25398), en razn de lo cual si en una
causa futura los jueces deciden apartarse del precedente, estarn obligados,
necesaria e inexcusablemente, a explicar las razones de hecho y de derecho
en que sustenten la nueva resolucin, bajo responsabilidad (Ley N 23506,
artculo 9 y Ley N 25398, artculo 8)
Lima, 11 de octubre de 2002.

AMPARO CONTRA LA TELEFNICA (Csar Landa (*))

No hay democracia sin derecho, ni derecho sin democracia
"Como nuestro ordenamiento constitucional no establece la estabilidad laboral,
pero s otorga al trabajador una adecuada proteccin contra el despido
arbitrario, el Tribunal Constitucional en ningn extremo de la sentencia afirma
la estabilidad laboral, sino por el contrario expresamente seala que el punto
no se plantea en trminos de estabilidad laboral absoluta o relativa; sino de
ejercer el control constitucional de los actos particulares, incluso de aquellos
basados en leyes, que a juicio del Tribunal Constitucional sean violatorios de
los principios y derechos constitucionales."
COMENTARIOS
Sumario: 1. Antecedentes. 2. Problema constitucional. 3. Anlisis. 3.1.
Competencia del Tribunal Constitucional. 3.2. Requisitos del proceso de
amparo. 3.3. Caractersticas del amparo contra resoluciones judiciales. 3.4.
Necesidad y eficacia del amparo. 3.5. Consecuencias del fallo. 4.
Conclusiones.
1. ANTECEDENTES
La sentencia del Tribunal Constitucional en la accin de amparo entre el
Sindicato de Trabajadores de Telefnica del Per Sociedad Annima y dicha
empresa, ha resuelto declarar inaplicable el artculo 34, segundo prrafo, del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, en la conviccin de que dicho artculo constituye una
amenaza y una vulneracin a los derechos al trabajo, libertad sindical, legtima
defensa, debido proceso y tutela jurisdiccional, por cuanto ha sido el
fundamento para los despidos masivos que la empresa llev a cabo.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha ordenado la
reincorporacin a la empresa de los trabajadores afiliados al sindicato

demandante que fueron despedidos. Asimismo, el intrprete constitucional ha

dispuesto que Telefnica del Per S.A. se abstenga de continuar aplicando el
artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, por ser incompatible con la
Constitucin.
Dicha resolucin ha generado una legtima controversia jurdica, pero
equivocadamente planteada, por cuanto se cuestiona la posicin que ocupa el
orden constitucional en el sistema de fuentes del Derecho, as como el rol que
cumple el Tribunal Constitucional para inaplicar o no a una ley del sistema de
fuentes del Derecho, como intrprete supremo de la Constitucin.
La sentencia tambin ha generado un debate jurdico y poltico en los
medios acadmicos, as como en las esferas empresariales, lo que es fcil de
comprender debido a que durante la dcada pasada el modelo jurdico laboral
sufri un serio ajuste legal, a fin de promover la inversin. Esta poltica le vali
al gobierno de Fujimori recibir el respaldo de los grupos econmicos
empresariales.
2. PROBLEMA CONSTITUCIONAL
En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha sealado que
este supremo intrprete de la Constitucin no es competente para que en va
de un recurso de amparo analice si el acto lesivo cuestionado se ha realizado
de acuerdo o no con la ley correspondiente, puesto que ello constituira una
materia de legalidad y no de constitucionalidad, lo que es asunto propio de los
juzgados competentes en Derecho laboral.
En ese sentido, el Tribunal entiende que el tema a dilucidar nicamente
es si la violacin demandada constituye o no un acto lesivo de los derechos
fundamentales, asunto que s le corresponde examinar en va del proceso de
amparo, segn lo establece el artculo 200, inciso 2) de la Constitucin y el
artculo 24 de la Ley N 23506.
Sin embargo, existe una clara controversia entre sealar que los
magistrados constitucionales no son competentes para resolver asuntos de
Derecho laboral, pero s la tienen para conocer cuando se ha violado un
derecho fundamental. Por cuanto, para evaluar si se ha vulnerado o no un
derecho fundamental con una resolucin judicial, muchas veces el juzgador
constitucional debe examinar los temas del Derecho laboral que pudieran ser
capitales para resolver el conflicto constitucional planteado.
Es en este ltimo anlisis donde precisamente radica uno de los
problemas contemporneos ms importantes sobre el alcance del control
constitucional del Tribunal Constitucional sobre las resoluciones del Poder
Judicial. A tal punto que en el propio Tribunal Constitucional se han creado dos
corrientes de opinin: una mayoritaria autolimitativa a favor del control solo
incidental del Derecho ordinario, en va de proteccin de un derecho
fundamental reclamado, pero asumiendo como vlido todo lo actuado por el
juez en el proceso judicial ordinario; y otra, minoritaria activismo judicial a
favor de examinar directa y autnomamente el Derecho ordinario aplicado al

caso concreto por el juez ordinario incluidas las pruebas, a fin de poder
resolver el proceso constitucional en curso. Sobre este tema en particular nos
vamos a pronunciar.
3.

ANLISIS

3.1.

Competencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional es la mxima instancia judicial para conocer y

resolver las resoluciones denegatorias de la accin de amparo; cuando los
derechos fundamentales distintos a los protegidos por el hbeas corpus y
hbeas data
de cualquier persona, sean vulnerados o amenazados por accin u omisin,
por autoridad, funcionario o persona particular; asimismo, mediante la accin
de amparo cabe declarar la nulidad de una ley o de un proceso judicial,
siempre que se haya violado el derecho al debido proceso, de conformidad con
los artculos 200-2 y 202-2 de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional es la suprema instancia judicial
facultada para revisar el fondo y la forma del derecho fundamental afectado o
violado en el curso de cualquier resolucin en un proceso judicial sentencia,
decreto o auto, como tambin en un procedimiento administrativo o inter
privatos, segn los artculos 41 y 42 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (LOTC) y su jurisprudencia. As tambin, el Tribunal
Constitucional es competente para examinar si en un proceso judicial concreto
una norma legal aplicada es compatible o no con la Constitucin, segn
disponen los artculos 51, 138 segundo prrafo y 201 de la Constitucin y el
artculo 3 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo.
En este ltimo entendido, si bien la accin de amparo no cabe
plantearla contra las normas legales de carcter general, en cambio s cabe
accionarla contra los actos violatorios de los derechos constitucionales, que se
ocasionen con motivo de la aplicacin de normas legales. De modo que el
impedimento constitucional es de interponer la accin de amparo contra una
norma legal en abstracto abstrake Normenkontrolle, pero no en va incidental
konkrete Normenkontrolle, ni incoar una accin de
amparo
Verfassungsbeschswerde cuando se viola un derecho fundamental lquido y
concreto.
Estas disposiciones constitucionales y legales significan que los
magistrados constitucionales tienen competencia para cuestionar las normas
legales laborales y las resoluciones judiciales que afecten los principios
constitucionales y los derechos fundamentales relativos al trabajo, protegidos
por la accin de amparo. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha actuado
legtimamente al revisar la resolucin del Poder Judicial que desestim la tutela
a los derechos constitucionales del trabajo demandados, as como tambin
actu en el marco de sus competencias al pronunciarse sobre la compatibilidad
o incompatibilidad de la norma legal aplicada al caso artculo 34, segundo
prrafo del Dec. Leg. 728 con la Constitucin.

Sobre la base de este planteamiento, corresponde precisar los alcances

de dicho control constitucional en va de una accin de amparo.
3.2.

Requisitos del proceso de amparo

Si bien la justicia constitucional es competente para revisar las

decisiones judiciales ordinarias de fondo sentencias y preliminares autos y
decretos, en materia de derechos fundamentales tutelados por la accin de
amparo, sta solo es factible de interponerse cuando concurren tres supuestos
sustantivos:
a.- Se afecta un derecho fundamental distinto a la libertad individual y
derechos constitucionales conexos a ella, as como al derecho de acceso a la
informacin pblica y al derecho a la autodeterminacin informativa.
b.- El hecho lesivo se produce en funcin de un acto comisivo u omisivo
de cualquier autoridad, funcionario o persona natural o jurdica, como podra
ser la expedicin o no de una ley, resolucin judicial, acto administrativo de
autoridad o funcionario, o una orden o disposicin de un particular.
c.- No exista otro medio de defensa en el orden legal. Por ello, el amparo
al ser un proceso subsidiario no reemplaza a otros medios de defensa judicial,
salvo que por esta va extraordinaria se trate de evitar un dao irreparable.
Sin lugar a dudas existe controversia sobre si la demanda de amparo del
Sindicato de Trabajadores de Telefnica del Per cumpli con todos los
requisitos de fondo sealados. As, si bien es un hecho que se produjeron
actos lesivos con el despido masivo de los trabajadores sindicalizados (ms
de cuatrocientos) afectando el derecho al trabajo, libertad sindical, legtima
defensa, debido proceso y tutela jurisdiccional; por otra parte, dicho acto lesivo
lo realiz la empresa basada en un mandato legal no cuestionado en su
legitimidad constitucional por ningn organismo jurisdiccional.
As, el artculo 27 de la Constitucin seala que: La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, y el 34 del
Decreto Legislativo N 728: Si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar esa en juicio el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en al artculo 38 como nica
reparacin por el dao sufrido. Sin embargo, segn los trabajadores la
afectacin se produjo debido a un resumen ejecutivo o lista de sindicalizados
de la empresa a ser despedidos, pero la empresa niega la pertenencia de dicho
documento.
Como dicha demanda fue desestimada por los jueces laborales, los
trabajadores, al no haber recibido tutela judicial ordinaria a su pretensin,
demandan en va de amparo; por cuanto no exista otra va de carcter legal
que permitiera la proteccin de los derechos fundamentales al trabajo
afectados por el acto lesivo del empleador, al despedir sin causa justificada o
aparentemente por ser miembros afiliados al sindicato.

Adems de los requisitos sustantivos el proceso de amparo debe cumplir

con los requisitos formales; as, Telefnica Per Holding S.A. codemandada
plante excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los
demandantes y falta de legitimidad para obrar del demandado, pero el Tribunal
Constitucional resolvi declarar fundado solo este ltimo extremo.
En consecuencia, habindose cumplido con los requisitos del proceso de
amparo, corresponde identificar sus caractersticas bsicas.
3.3.

Caractersticas del amparo contra resoluciones judiciales

El amparo es un proceso constitucional autnomo que se caracteriza por

que:
a.
El juez constitucional tiene una funcin tutelar de los derechos
fundamentales. As, una vez iniciado el proceso se expresa en lo sumario del
mismo la suplencia procesal a favor del reclamante, el impulso judicial de oficio
o la actuacin de diligencias a pedido del juez, la cosa juzgada favorable a la
vctima y el control difuso de la Constitucin, bsicamente.
b.
Se realiza bajo el canon de la interpretacin constitucional
indubio pro homine, segn el cual los derechos fundamentales se interpretan
extensivamente y las limitaciones a los mismos se interpretan restrictivamente.
Por ello, el juez puede fallar ultra petita concediendo algo no demandado o
extra petita otorgando ms all de lo demandado.
c.
Se incoa cuando la violacin de los derechos fundamentales se
produce dentro de un proceso judicial irregular, que se produce tanto por vicios
formales in procedendo, es decir errores adjetivos en el proceso, como por
vicios sustantivos in iudicando, es decir por la aplicacin de leyes
incompatibles con la Constitucin.
d.
Se interpone tambin contra una autoridad jurisdiccional, cuando
fuera de un procedimiento de su competencia, emite resolucin o disposicin
que lesione un derecho fundamental.
e.
No cabe interponerlo contra resoluciones judiciales expedidas en
procesos regulares y basados en normas legtimas; pero esta valoracin de lo
que es o no es irregular o ilegtimo, queda reservada para los jueces
constitucionales, como intrpretes supremos de la Constitucin.
f.
Si bien no hay una etapa probatoria formal, el juez constitucional
puede y debe valorar la carga de la prueba aportada por el demandante, as
como solicitar la que considere necesaria para resolver el caso. Ello es as en
busca de la verdad constitucional.
g.
No reemplaza a otros medios de defensa judicial ordinaria, no es
un recurso directo contra resoluciones expedidas en otro proceso, ni se utiliza
luego de haber prescrito la accin judicial, ni es un recurso adicional que cree
una cuarta instancia, ni sirve contra providencias de otros procesos. Salvo que

se trate de evitar un dao irremediable, que se caracterice por ser inminente,

urgente, grave e impostergable.
h.
Procede cuando no existan otros medios idneos de defensa
judicial que protejan los derechos fundamentales vulnerados; es decir que
estos otros medios o procesos no sean eficaces para tutelar los derechos
afectados inconstitucionalmente, incluso dentro de un proceso.
i.
La validez del fallo constitucional tiene solo efecto inter partes,
pero si de ella se desprenden principios de alcance general, se convierte en
precedente para situaciones anlogas, donde se produzca la identidad entre el
hecho, la circunstancia y el derecho demandado.
Las caractersticas del proceso de amparo se ponen de manifiesto en el
presente fallo, por cuanto el Tribunal Constitucional ha partido de una posicin
tutelar de los derechos fundamentales relativos al trabajo, al considerar que
una causa de despido injustificada puede afectar la dignidad del trabajador
como persona humana; en la medida que sta constituye un principio
constitucional y un derecho fundamental, consagrado en el artculo 1 de la
Constitucin.
En efecto, la dignidad es la piedra angular de los derechos
fundamentales y por ello soporte del modelo jurdico, poltico, econmico y
social de la Constitucin. Una Constitucin democrtica rechaza la violencia, la
arbitrariedad, la inseguridad, la discriminacin, la mentira o cualquier otra
violacin que de manera anloga afecte, directa o indirectamente, los derechos
fundamentales y la dignidad del hombre, segn se colige del artculo 3 de la
Constitucin. En consecuencia, cualquier acto arbitrario, como un despido o
una detencin policial inmotivada es inconstitucional, en la medida que ninguna
ley ni acto pblico o privado puede infringir o vaciar de contenido los principios
y derechos constitucionales.
Pero, como la demanda por violacin de los derechos fundamentales es
contra una resolucin del Poder Judicial, es del caso analizar la relevancia del
control constitucional del Tribunal sobre la actuacin judicial ordinaria; sobre
todo porque los jueces constitucionales no son jueces encargados de tutelar la
legalidad sino la constitucionalidad. Tarea constitucional que, sin embargo,
tambin le compete excepcionalmente al juez comn, cuando usa el control
difuso para examinar la compatibilidad de una regla legal con la constitucional,
segn el artculo 138 de la Constitucin.
Pero, al Tribunal Constitucional de pleno derecho le compete apreciar la
norma legal aplicada en este caso por el juez laboral, cuando de su
constitucionalidad depende la decisin final sobre la accin de amparo; por
cuanto una errnea o falsa aplicacin o interpretacin de la misma en el curso
del proceso judicial puede haber afectado el derecho fundamental demandado.
Si bien la intangibilidad de la cosa juzgada est condicionada a que el
proceso laboral haya sido regular, es decir de conformidad con el debido
proceso legal, se da la excepcin de la procedencia de la accin de amparo

contra las resoluciones judiciales. Esto es posible siempre que el proceso

judicial se haya realizado incumpliendo los principios constitucionales de la
tutela judicial y el debido proceso, no solo formal o adjetivo, sino tambin que
haya sido llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo. Esto
es, de conformidad con leyes que no sean incompatibles con la Constitucin,
que es lo mismo a decir con los derechos fundamentales.
As, en un proceso de amparo contra una resolucin judicial que haya
aplicado una norma legal cuestionada en su legitimidad constitucional, el
Tribunal Constitucional puede abordar la litis desde una lnea jurisprudencial
estricta o flexible. Estricta cuando los jueces constitucionales examinen el
derecho constitucional demandado, basados en el expediente judicial ordinario,
otorgando mrito constitucional suficiente a los actuados judiciales self
restraint. Por esta tesis de la auto- moderacin, el juez constitucional asume
lo resuelto por el juez laboral iure et de iure. Con los actuados indiscutibles se
pasa luego a realizar un examen de la motivacin y relevancia constitucional
del derecho fundamental demandado.
En una lnea jurisprudencial flexible, los jueces constitucionales
adquieren plena jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso, realizando
un examen constitucional de la motivacin del fallo y de la relevancia de lo
actuado judicialmente judicial activism. Es decir que, con una tesis del
activismo judicial, los jueces constitucionales asumen competencia para
examinar el juicio ordinario con un canon constitucional, que abarca todo el
proceso examen del acto lesivo, el valor probatorio de las pruebas, la validez
o no de una norma legal; es decir revisando y reformando la actuacin judicial
concreta.
Sin embargo, no es de extraar que esta conducta procesal propia del
activismo judicial sea objeto de controversia, debido a que esta corriente
jurisprudencial puede terminar suplantando la actuacin procesal ordinaria por
una actuacin procesal constitucional sin lmites o con lmites discrecionales
muy difusos. Pero la solucin a los excesos no se resuelve asumiendo una
conducta jurisprudencial
de autolimitacin, sino revisando la actuacin
procesal ordinaria, cuando sea oportuna y necesaria, incluso hasta sus ltimas
consecuencias, en aras de tutelar o no el derecho fundamental demandado en
va del amparo.
Para realizar esta actuacin extraordinaria, el Tribunal Constitucional
debe asegurar un canon interpretativo para el control de constitucionalidad, que
parta de precisar el objeto y la medida de la revisin del fondo y la forma del
fallo judicial ordinario. As, el objeto de la motivacin del recurso extraordinario
de control de una resolucin judicial debe ser materia de un examen de
razonabilidad y coherencia, y la medida debe ser materia de un examen de
suficiencia.
Por el control de la razonabilidad el Tribunal Constitucional asume
competencia para revisar objetivamente si el proceso judicial es relevante para
resolver el derecho constitucional subjetivo demandado de violacin. Por el
control de coherencia se debe examinar si el acto lesivo se vincula

directamente con el proceso o decisin judicial impugnada. En tanto que en el

examen de suficiencia se analiza la intensidad o proporcionalidad que sea
necesaria de revisin del proceso o una decisin judicial, a fin de cautelar el
derecho fundamental.
Pero, el examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace
justiciables los actos objeto de la controversia, sino tambin la aplicacin de
una norma legal, en tanto causa de la lesin judicial in iudicando o in
procedendo. En el primer supuesto, para examinar si constitucionalmente
existe una falsa o errnea aplicacin o interpretacin de la ley al caso concreto,
y en el segundo supuesto, para verificar constitucionalmente si se han
producido vicios adjetivos de procedimiento que afecten un derecho
fundamental.
De ninguna manera es lo mismo examinar judicialmente los hechos
lesivos que sostienen a la demanda laboral, que limitarse a enjuiciar si fue
correcto o no el entendimiento de la ley por el juez. Si bien las cuestiones de
mera legalidad son materia de la jurisdiccin ordinaria, mientras que, las
cuestiones constitucionales son materia de la jurisdiccin constitucional, ello no
debe llevar a olvidar que en la tutela de los derechos fundamentales se puede
demandar tanto ante la justicia ordinaria como ante la justicia constitucional
subsidiariamente.
As pues, al Tribunal Constitucional no le corresponde pronunciarse
sobre interpretaciones de la legalidad, cuando no dependa de ellas, de manera
directa, la realizacin del derecho fundamental demandado. Pero la
jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional peruano ha sido constante en
sealar que la verificacin o no de las objeciones procesales y probatorias o el
cumplimiento de los requisitos procesales no es materia que deba ser
dilucidada en sede constitucional.
Entonces, si bien el proceso de amparo no habilita al Tribunal
Constitucional a convertirse en una superinstancia judicial ordinaria, donde se
revise el fondo y la forma de un proceso ordinario relativo a la tutela de
derechos subjetivos de naturaleza legislativa, en cambio s le habilita para que,
a travs del proceso de amparo, adquiera plena jurisdiccin, a fin de examinar
en funcin de un canon de interpretacin constitucional, el fondo y la forma del
asunto materia de la litis constitucional (artculos 41 y 42, LOTC). Es decir que,
dada la denegatoria judicial del amparo, el Tribunal Constitucional adquiere
competencia para revisar el proceso judicial ordinario, por vicios in iudicando
o in procedendo, siempre que de ello dependa directamente la tutela del
derecho fundamental demandado.
Ello es as, por cuanto en la funcin de control constitucional de los fallos
judiciales ordinarios, el Tribunal Constitucional no puede separar el derecho
constitucional alegado de los hechos que son materia de la controversia. Es
decir que los magistrados constitucionales deben realizar un anlisis
constitucional tanto de la ley aplicable, como de los actos procesales
impugnados; ms an si la accin de amparo es el nico medio idneo de

defensa de un derecho fundamental vulnerado y que el proceso judicial no

haya sido eficaz para tutelarlo.
Asimismo, el Tribunal Constitucional dilucid a travs del control difuso,
que el derecho a la libertad de trabajo y sindicalizacin entre otros, fueron
afectados ilegtimamente por dicha resolucin judicial, debido a la falta de
conformidad del artculo 34, segundo prrafo del Decreto Legislativo N 728
con las disposiciones constitucionales relativas a los derechos del trabajo.
As, dada la fuerza normativa de la Constitucin, el supremo intprete de
la Constitucin ha preferido las normas constitucionales sobre una disposicin
legal, con lo cual se cumple con el principio jurdico de la supremaca
constitucional (artculos 51 y 138, segundo prrafo). Sin embargo, el Tribunal
Constitucional no ha demostrado ello a travs de un test de la razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad, que permita valorar la compatibilidad o no de la
norma impugnada de inconstitucionalidad; siempre que dicha norma sea
hermeneticamente incompatible con la Constitucin.
3.1. Necesidad y eficacia del amparo
En la medida que el amparo otorga eficaz proteccin a los derechos
fundamentales, cumple tambin un rol educativo para la sociedad; por cuanto
los ciudadanos, al defender sus derechos, participan activamente en el
fortalecimiento del Estado Constitucional. Responsabilidad que recae tanto en
el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional; este ltimo en tanto
instancia final necesaria para realizar una proteccin objetiva de la Constitucin
en un proceso concreto.
Sin embargo, en el presente caso la valoracin objetiva del Tribunal
Constitucional sobre la incompatibilidad de la norma legal laboral con los
derechos fundamentales del trabajo, deriva en que los jueces ordinarios que
resuelvan una causa similar deben interpretar que el despido de un trabajador
sin causa o sin motivacin alguna, debe ser considerado constitucionalmente
un despido arbitrario o que es lo mismo a decir un despido nulo. En tal
entendido, el despido sin motivo alguno que la ley faculta al empleador a juicio
del Tribunal es inconstitucional, porque vaca de su contenido esencial al
derecho al trabajo, que implica el derecho a conservarlo mientras no se incurra
en causa justa de despido.
En virtud de la reserva de ley, el legislador puede determinar en la ley el
contenido de lo que es una adecuada proteccin frente al despido arbitrario,
pero los jueces pueden inaplicar dicha norma si consideran que en su
cumplimiento se est violando el contenido esencial de un derecho
fundamental directa o indirectamente. Y como la Constitucin prevalece sobre
la ley, las causales de despido previstas en la ley, para que sean vlidamente
constitucionales, no deben vulnerar la supremaca jurdica constitucional. Por
ello, un trabajador podr ser despedido por alguna causal establecida en la ley,
pero siempre que sea constitucional.

En consecuencia, como la accin de amparo tiene por finalidad tutelar el

derecho constitucional afectado, esto se logra a travs de reponer las cosas al
estado anterior de la violacin constitucional (artculo 1 de la Ley N 23506); es
decir, reponiendo al trabajador en su puesto laboral, o, en el caso que la
reposicin sea fcticamente imposible la carga de la prueba recae en el
vencido en juicio, de obtener residualmente una medida judicial innovativa,
como la indemnizacin u otra de naturaleza tutelar que compense el dao al
derecho fundamental afectado.
Sin perjuicio de lo sostenido, el Tribunal Constitucional no puede olvidar
que el derecho fundamental al trabajo (artculo 23) es tan importante para el
desarrollo del Derecho Constitucional, como otros bienes jurdicos que el propio
constituyente ha establecido y el Tribunal debe tambin tutelar, como la
libertad empresarial, libre competencia, libertad contractual (artculos 60, 61 y
62), as como reparar el dao frente al despido arbitrario (artculo 27).
Pero, como los derechos fundamentales tienen eficacia jurdica
vinculante no solo para el legislador, juez o funcionario, sino tambin entre los
particulares Drittwirkung der Grundrechte, cualquier relacin laboral no debe
limitar el ejercicio de los derechos del trabajador, ni rebajar la dignidad (artculo
23, tercer prrafo), sino asegurar que se respeten los derechos fundamentales
irrenunciables reconocidos en la Constitucin (artculo 26-2).
En consecuencia, el Tribunal Constitucional integra en la sentencia los
bienes jurdicos constitucionales en conflicto, asumiendo que frente al
desequilibrio de la relacin entre el empleador y el trabajador, expresada en la
norma legal en cuestin (Decreto Legislativo N 728, artculo 34 segundo
prrafo), deba componer dicha situacin mediante la aplicacin de las normas
constitucionales tuitivas y las normas propias de la naturaleza del Estado social
y democrtico de Derecho, que se desprenden del artculo 3. Pero no realiza
una interpretacin basada en los dems principios de unidad de la
Constitucin, ni en la concordancia prctica que se utiliza cuando se presentan
bienes jurdicos constitucionales en conflicto, ni en la correccin funcional que
sirve para verificar si el legislador ha violado la reserva de ley.
Estas tcnicas de interpretacin constitucional buscan utilizar
parmetros ponderados, que aseguren el respeto tanto de los principios
constitucionales que se ha invocado en el fallo, como tambin de las normas
constitucionales relativas a la libertad empresarial, en funcin de las cuales se
debi resolver y afrontar el problema del empleo y del despido; ms an si con
este fallo se cambi radicalmente el sentido de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Asunto que no est exento de problemas econmicos y sociales
de los trabajadores y de las empresas, como tambin del uso abusivo de los
regmenes legales laborales en materia de cese en el empleo.
3.2.

Consecuencias del fallo

La sentencia del amparo no instituye un nuevo rgimen laboral de

empleo, ni consagra la estabilidad laboral, por cuanto aqul solo puede ser
modificado por una norma constitucional o legal y el Tribunal Constitucional no

es un rgano constituyente ni legislativo facultado para dictar normas

constitucionales ni legales; sino un organismo judicial encargado de tutelar
derechos fundamentales y, en consecuencia, de realizar el control
constitucional de las normas legales. Lo que no impide que el Tribunal
Constitucional cuando resuelva una accin de amparo o un hbeas corpus
pueda establecer jurisprudencia vinculante, si de ella pueden desprenderse
principios de alcance general, segn dispone el artculo 9 de la Ley N 23506.
En ese sentido, como nuestro ordenamiento constitucional no establece
la estabilidad laboral, pero s otorga al trabajador una adecuada proteccin
contra el despido arbitrario, el Tribunal Constitucional en ningn extremo de la
sentencia afirma la estabilidad laboral, sino por el contrario expresamente
seala que el punto no se plantea en trminos de estabilidad laboral absoluta
o relativa; sino de ejercer el control constitucional de los actos particulares,
incluso de aquellos basados en leyes, que a juicio del Tribunal Constitucional
sean violatorios de los principios y derechos constitucionales.
Esta sentencia tiene incidencia, no absoluta aunque s parcial, en la
economa de la empresa Telefnica del Per; en la medida que declara la
inconstitucionalidad, al caso concreto, de una norma legal laboral, segn el
artculo 138 de la Constitucin. Lo cual ser un factor a considerar en la
inversin, la creacin de empleo y los esquemas de contratacin de personal
de Telefnica, que deber ajustarse al orden constitucional y democrtico
restablecido, con lo cual se garantiza la seguridad jurdica, as como la
razonabilidad y previsibilidad del derecho y la economa, aplicable para todas
las personas naturales y jurdicas, nacionales o extranjeras.
Finalmente, la estimacin subjetiva del derecho demandado si bien
adquiere una estricta eficacia inter partes, de all no se desprende un derecho
subjetivo a demandar de terceros, sino que cada juez para resolver una nueva
causa deber valorar la identidad entre el acto lesivo, el derecho fundamental
reclamado y las circunstancias de las partes.
4. CONCLUSIONES
Que el proceso de amparo sea subsidiario a los recursos procesales
ordinarios que se puedan interponer en el curso de cualquier proceso judicial
para proteger los derechos fundamentales de un particular, no significa que su
uso se encuentre proscrito ante una resolucin judicial, proveniente de un
proceso irregular o, tambin, formalmente legal pero violatoria de otros
derechos fundamentales. Debido a que, si no existe recurso alguno o stos se
han agotado, la accin de amparo se convierte en el nico instrumento de
defensa de los derechos fundamentales constreidos, por una resolucin que
no se ajusta al derecho constitucional.
El proceso del amparo es un instrumento constitucional para tutelar
derechos fundamentales, acta de manera subsidiaria a
los procesos
ordinarios del Poder Judicial; pero, como quiera que los procesos de amparo se
inician y tramitan en la propia justicia ordinaria, los jueces y tribunales deben
interpretar o aplicar toda norma con rango de ley y reglamentaria, segn los

principios y disposiciones constitucionales, conforme a la interpretacin que

de los mismos resulte dictada por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
proceso.
Por ltimo, el proceso de amparo merece una reforma constitucional y
legal que delimite el ejercicio del mismo, en funcin de que en nuestro medio
se han desnaturalizado el origen, ejercicio y finalidad para los que existe:
tutelar los derechos fundamentales distintos a los protegidos por el hbeas
corpus y el hbeas data. Ahora bien, el problema no es que la accin de
amparo se haya convertido en un juicio contradictorio del juicio ordinario, en la
medida que la tutela de los derechos fundamentales son competencia en ltima
instancia del Tribunal Constitucional; sino que su uso se haya extendido para
cualquier derecho de dudosa o incluso nula configuracin fundamental y, en
consecuencia, se abre el peligro de que los jueces constitucionales se
conviertan en jueces supremos del Derecho, sin claros parmetros de
actuacin judicial.

LOS CONCEPTOS Y LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL CASO

TELEFNICA (Javier Neves Mujica)
Lo previsible es que en el futuro los empleadores mnimamente diligentes no
vuelvan a incurrir en un despido radicalmente arbitrario, ms an si el artculo
34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se modifica para
adaptarlo a estos pronunciamientos. La verdad es que no es difcil librarse de
esa figura, invocando una causa justificada.
Para evitar la evasin
generalizada de las consecuencias de estas resoluciones, el Tribunal
Constitucional deber estar muy atento para evaluar qu invocaciones de
motivos justificados cumplen los requisitos y cules no. Estas ltimas deberan
ser consideradas como no hechas y, por tanto, el despido derivado de ellas
tendra que resarcirse con la reposicin.
COMENTARIOS
1. La accin de amparo se interpuso por los sindicatos contra la
empresa, por el sucesivo despido efectuado por sta de grupos de trabajadores
casi en su totalidad afiliados a aqullos, en el que no se invoc motivo alguno.
La base legal para dicho despido era el artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Se consum as lo que el Tribunal Constitucional ha
denominado la prctica perversa de efectuar despidos colectivos escalonados
(punto 2.5.a) de la aclaracin).
2. La sentencia tiene un evidente propsito didctico: clasifica y define
dos de los derechos cuya violacin alegaron los demandantes (a la sindicacin
y al trabajo). De los otros (igualdad ante la ley, al debido proceso, etc.),
lamentablemente, no lleg a ocuparse.

3. El Tribunal Constitucional precisa el contenido esencial de ambos

derechos. No hay duda alguna de que, como supremo intrprete de la
Constitucin, est facultado para ello. Dice que el derecho de sindicacin
comprende un aspecto orgnico y otro funcional (fundamento 8) y que el
derecho al trabajo opera en el acceso y en la conservacin del empleo
(fundamento 12). En los dos casos se sustenta en la doctrina, la jurisprudencia
comparada y nacional y en los tratados de derechos humanos. Estos ltimos
van en la misma direccin que nuestro organismo jurisdiccional: los Convenios
Internacionales del Trabajo 87 y 98, en lo que respecta al derecho de
sindicacin, y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en lo que atae al derecho al trabajo. En este comentario vamos a
abordar solo el segundo de ellos.
4. El derecho al trabajo abarca, de un lado, el derecho de la persona que
no tiene un empleo a obtenerlo y, del otro, el del trabajador que ya lo tiene a
conservarlo. La estabilidad laboral significa, por una parte, la preferencia por la
contratacin de duracin indefinida sobre la temporal (que solo puede utilizarse
para labores de esa duracin) y, por la otra, la prohibicin del despido
injustificado. En sus segundos sentidos, pues, ambos derechos coinciden. En
definitiva, fusionando ambos derechos, diramos que hay dos momentos: el
derecho a acceder a un empleo a travs de un contrato de duracin indefinida,
salvo que la labor a desempearse fuera temporal; y el de mantenerse en l,
salvo que se presente una causa justificada de extincin del vnculo laboral. En
el Proyecto de Constitucin se trata unitariamente el derecho al trabajo y la
prohibicin del despido injustificado, al regularlos en un mismo precepto
(artculo 27).
5. Sostiene el Tribunal Constitucional que la vulneracin del derecho al
trabajo consumada mediante un despido arbitrario es motivo suficiente para la
interposicin de una accin de amparo. En este proceso se lesionaron adems
otros derechos, con el despido masivo de trabajadores afiliados a los
sindicatos, pero ello es solo un agravante. En otras palabras, basta la violacin
de un derecho constitucional para que proceda el amparo, el que puede ser el
derecho al trabajo; si se afectara tambin a otro u otros, con mayor razn
cabra interponer dicha accin, por la pluriofensividad de la lesin.
6. El artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
prev dos supuestos de despido arbitrario: aqul en el que no se invoca causa
y aqul en el que alegndose no se prueba en el proceso posterior. En la
sentencia, el Tribunal Constitucional pareca considerar que ambos eran
inconstitucionales y que, por tanto, la nica reparacin apropiada frente a ellos
era la reposicin en el empleo. En la aclaracin, sin embargo, nicamente el
primero merece tal calificativo y provoca tal efecto. As fluye de los puntos 2.4 y
2.7. De este modo, subsiste el rgimen mixto de estabilidad laboral que
tenemos en el Per: absoluta para unos casos y relativa para otros. Lo que ha
ocurrido tras estos pronunciamientos, es que el campo de la estabilidad
absoluta que comprenda originalmente los supuestos de despido nulo
(contemplados en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, complementados por otras disposiciones referidas al VIH/SIDA y la

discapacidad) se ha ampliado, para abarcar tambin al despido que podramos
llamar radicalmente arbitrario (en el que no se esgrime causa justificada); y,
correlativamente, el de la estabilidad relativa se ha acortado, abarcando ahora
solo los despidos meramente arbitrarios (en los que se invoca un motivo
justificado pero no se logra demostrar). En adelante, pues, el despido en el que
no se alega causa justificada queda proscrito de nuestro ordenamiento. En este
sentido, el Tribunal Constitucional no ha hecho sino anticiparse al Proyecto de
Constitucin (artculo 27) y el Anteproyecto de Ley General del Trabajo (artculo
122), para los que: El despido requiere de causa justificada sealada en la
ley. Ya hay, adems, alguna iniciativa legislativa presentada al Congreso para
recoger en el texto del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral esta decisin del organismo jurisdiccional.
7. El Tribunal Constitucional nos ha recordado que los preceptos de la
Constitucin conforman un marco abierto para que el legislador pueda elegir
dentro de l la opcin reguladora ms acorde con su concepcin (fundamento
12). No obstante, al afirmar que la adecuada proteccin que el constituyente
le manda implementar al legislador ante un despido arbitrario (artculo 27),
equivale solo a la reposicin en el empleo y excluye el pago de una
indemnizacin, cierra el marco y restringe dicha libertad. La vulneracin del
derecho al trabajo debera admitir otras alternativas resarcitorias. En esta lnea
van el Proyecto de Constitucin (artculo 27) y el Anteproyecto de Ley General
del Trabajo (artculos 134 y 136), inspirados en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7, inciso d). Es cierto que, despus
de la aclaracin, que circunscribe la inconstitucionalidad del despido arbitrario
al que no alega causa justificada, la imposicin de la reposicin como nica
reparacin resulta menos restrictiva.
8. Lo previsible es que en el futuro los empleadores mnimamente
diligentes no vuelvan a incurrir en un despido radicalmente arbitrario, ms an
si el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se modifica
para adaptarlo a estos pronunciamientos. La verdad es que no es difcil librarse
de esa figura, invocando una causa justificada. Para evitar la evasin
generalizada de las consecuencias de estas resoluciones, el Tribunal
Constitucional deber estar muy atento para evaluar qu invocaciones de
motivos justificados cumplen los requisitos y cules no. Estas ltimas deberan
ser consideradas como no hechas y, por tanto, el despido derivado de ellas
tendra que resarcirse con la reposicin. Por ejemplo, si se alega una causa
justificada no prevista en el ordenamiento o no se detallan los hechos que la
configuran o resulta manifiestamente inverosmil. Si no, vamos a tener una
fbrica de faltas falsas, que pueden terminar perjudicando al trabajador, ya que
mientras antes de la sentencia se le privaba de su empleo pero se pona de
inmediato a su disposicin la indemnizacin, ahora podra inventarse un motivo
justificado y obligarlo a transitar por un proceso para obtener lo mismo.
9. Conforme a la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, una sentencia en la
que se interprete la ley de modo general, vale no solo para el caso concreto
sino tambin para los futuros en los que dicha ley deba ser aplicada (artculo

9). En otras palabras, tiene efectos entre las partes del proceso, es decir no
normativos, pero adems frente a posteriores casos, esto es, normativos. La
sentencia que considera una ley inconstitucional y la inaplica para el caso, es
por excelencia de aqullas que generan un precedente vinculante, ya que dicha
ley sin duda no rega nicamente para ese caso. De este modo, los afectados
por despidos sin invocacin de causa justificada, ya sea producidos antes de la
sentencia, pero que se encuentren dentro del plazo para accionar, ya sea
despus, tendrn derecho a reclamar su reposicin. La advertencia del Tribunal
Constitucional, formulada a la empresa demandada pero extensible a cualquier
otra, en el sentido de que se abstenga de utilizar la parte cuestionada del
artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no puede ser
ms explcita.
10. Con acierto distingue el organismo jurisdiccional en esta sentencia la
doble funcin que cumplen los tratados de derechos humanos respecto de
nuestro ordenamiento. De un lado, en virtud de la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin, son parmetro de interpretacin de sta
(fundamento 9). Del otro, conforman mnimos derechos (fundamento 12),
segn lo prevn ellos mismos, por ejemplo, en el artculo 4 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Esto ltimo ocurre tambin en el
artculo 5.2 comn de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Polticos y sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en el artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el artculo 19.8 de la Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo. El primer papel opera cuando la Constitucin
reconoce un derecho, que est tambin proclamado por un tratado de derechos
humanos aprobado por el Per, cuya regulacin precisa o completa la de la
anterior. El caso tpico es el del vnculo entre el artculo 28.1 de la Constitucin
y los Convenios Internacionales del Trabajo 87 y 98, a propsito de la libertad
sindical. As lo seala el Tribunal Constitucional (fundamento 9). La escueta
referencia de la Constitucin al reconocimiento y garanta de ese derecho, se
enriquece con el mayor detalle proporcionado por los citados convenios, as
como por la jurisprudencia de los rganos de aplicacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo, que tambin debera ser empleada para estos fines.
El segundo papel se manifiesta cuando la norma nacional y el tratado sobre
derechos humanos entran en conflicto. En este caso, ste cede su preferencia
a aqulla, por ser la norma ms favorable. Nuestro organismo jurisdiccional
considera que la relacin entablada entre los artculos 22 y 27 de la
Constitucin relativos al derecho a conservar el empleo y el artculo 7, inciso d)
del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre el mismo
asunto, es de este tipo (fundamento 12). Sin embargo, parece corresponder al
primer supuesto. Estaramos frente al segundo si, por ejemplo, la Constitucin
hubiera dispuesto explcitamente que la reparacin ante un despido
injustificado debe ser la reposicin y el mencionado Protocolo Adicional
contemplara para esa hiptesis la reposicin o la indemnizacin.
11. Por lo expuesto, considero que la crtica que han recibido estos
pronunciamientos de parte de los lderes de los gremios empresariales, sus

asesores legales y los medios de comunicacin que han acogido a unos y otros
con una enorme cobertura, son desmedidas e injustas. Ni se ha restablecido la
estabilidad laboral absoluta, como queda definido luego de la aclaracin, pese
a la cual se sigue alarmando a los inversionistas con esa afirmacin errnea y
confusa; ni se va a ahuyentar a los capitales nacional y extranjero, porque
stos toman sus decisiones sobre la base de diversos factores, entre los que la
legislacin laboral juega un papel secundario. Ms bien, declaraciones
efectistas, como las de las personas y entidades mencionadas, s pueden
provocar ese deplorable resultado.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DICTADO

POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO TELEFNICA
(Fernando Elas Mantero)
"Puede considerarse el artculo 34 del D.S. N 003-97-TR, como contrario a
la Constitucin en cualquiera de las dos situaciones que contempla?
Consideramos que la redaccin del mencionado artculo no es contraria al
artculo 27 de la Constitucin, ni contraviene el numeral 22, ya que el despido
est permitido por la Constitucin y la Ley. En algunos casos es justificado, que
corta la pretensin indemnizatoria, y en otros es arbitrario, generando el
derecho a la indemnizacin. En principio no consideramos que la opcin
indemnizatoria implique vaciar el derecho constitucional, ya que la adecuada
proteccin puede ser fijada por el legislador, como en efecto lo ha hecho con el
pago de una indemnizacin de un sueldo y medio por ao de servicios
prestados, principio reconocido internacionalmente por cada legislacin de
acuerdo a las necesidades de cada sociedad."
COMENTARIOS
Un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que ha
pasado a la historia jurisprudencial como el "Caso Telefnica", ha causado una
verdadera conmocin en el ambiente laboral. Tanto trabajadores como
empleadores se han quedado sorprendidos unos gratamente y otros no,
tanto por los efectos inmediatos del pronunciamiento con respecto al caso
concreto, como los que se interpreta, se estima del mismo en el futuro.
La decisin a la que aludimos constituye aparentemente(1) un cambio
radical en la interpretacin del artculo 27 de la Constitucin, referido al despido
denominado como "arbitrario o sin expresin de causa, conocido en doctrina
como "despido ad nutum", cuya caracterstica es que se produce sin necesidad
de que el empleador exprese o compruebe una causa que lo justifique,
surgiendo por lo general una obligacin indemnizatoria. El tema del fallo est
referido a una de las instituciones laborales ms polmicas de los aos
recientes que es la estabilidad laboral. Ella difcilmente puede ser objeto de un
anlisis objetivo por los efectos que ocasiona. Aplaudida sin lmites por los

trabajadores es resistida sin disimulo por los empleadores. En el debate pesan

ms los argumentos subjetivos de cada una de las partes, ms por los
intereses que se pueden afectar por la existencia o inexistencia de la
estabilidad laboral, que por cualquier otra consideracin racional, sea o no
jurdica.
La forma como est redactado el fallo y la aclaracin oficial del mismo,
as como la defensa pblica del pronunciamiento por algunos magistrados,
favorece la interpretacin subjetiva de su contenido, existiendo en el ambiente
una sensacin de inseguridad total acerca de la forma como se interpretar en
un nuevo caso en el que se cuestione la facultad del empleador de despedir al
trabajador haciendo uso de lo que ha sido hasta ahora una facultad indiscutida:
el despido arbitrario.
No obstante ello cabe destacar que el pronunciamiento tiene un efecto
importante. En momentos en que est por iniciarse un debate sobre el cambio
de la Constitucin, se obligar a una definicin del tema de una forma tal que
inspire seguridad sobre la manera como debe interpretarse la Constitucin,
aclarando si es que existe o no la estabilidad absoluta, lo que deber hacerse
en trminos inequvocos; no sea que aos despus se diga por la misma va
que la interpretacin efectuada no est de acuerdo con lo que fue la intencin
del legislador. El efecto que se deriva del pronunciamiento se origina en el
cambio radical en la interpretacin del ya mencionado artculo 27 de la
Constitucin y sus efectos en la legislacin vigente, especficamente en el
artculo 34 (segundo prrafo del D.S. N 003-97-TR), existiendo incertidumbre
con respecto a si el empleador est facultado para despedir arbitrariamente a
un trabajador, o si necesariamente debe no solo invocar una causa
justificatoria, sino tambin eventualmente probarla en juicio. Tambin surge una
duda con respecto a los alcances del fallo por la precisin hecha en la
sentencia aclaratoria con respecto a su naturaleza vinculante solamente
cuando se dan las mismas condiciones existentes al momento de emitirse el
pronunciamiento.
ESCENARIO
Teniendo en cuenta que todo pronunciamiento judicial se da con
respecto a determinados hechos, debemos indicar que el caso que motiv el
pronunciamiento se origin dentro de un escenario muy particular, que
difcilmente se repetir, en el cual la solucin pudo haber sido menos
cuestionada de haberse concretado a uno de sus aspectos ms visibles, que
era una aparente poltica antisindical de la demandada. No era necesario entrar
frontalmente, como lo ha hecho el fallo, al tema ms discutible, de calificar
como "inconstitucional" el mencionado artculo 34 segundo prrafo del D.S. N
003-97-TR, para posteriormente aparentemente limitar dicho efecto a la
primera parte del mismo.
La accin de amparo fue interpuesta por las organizaciones sindicales
afirmando la existencia de una amenaza a los derechos constitucionales de sus
afiliados invocando especficamente los artculos 22, 27 y 28 de la Constitucin
de 1993 y sosteniendo que la empresa estaba prxima a iniciar un cese

colectivo de trabajadores, materializado en el curso del proceso, sin que se

hubiese decretado una medida cautelar no innovativa como hubiese sido lo
adecuado para impedir la materializacin de lo que se consideraba como una
amenaza.
Como consecuencia de tal accin fueron obligados a cesar en el empleo
un importante nmero de trabajadores, algunos de los cuales posiblemente
aceptaron la decisin del empleador cobrando los beneficios respectivos
(aparentemente con beneficios adicionales, ratificando as la decisin de dar
por terminada la relacin laboral).
Por los efectos de la decisin tomada por la empresa con posterioridad a
la demanda, que estaba referida solamente a la amenaza de derechos
constitucionales, el Tribunal se pronunci sobre la situacin real existente al
momento de su decisin (no obstante de ser diferente de la existente al
momento de interponer la demanda), dejando sin efecto lo que no era ya una
amenaza sino una situacin que calific como violatoria de los derechos
constitucionales de los trabajadores representados por la organizacin
demandante.
LA PRIMERA SENTENCIA
El primer pronunciamiento, objeto de un pedido de aclaracin y nulidad
posterior, tom como punto de partida los siguientes puntos a resolver:
a)

Si se haba afectado la libertad de sindicacin;

b)

Si se haba afectado el derecho al trabajo.

Para este efecto seal como presupuesto de hecho que:

Telefnica del Per S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo
establecido en el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N
003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta
razn, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho
dispositivo es o no compatible con la Constitucin, para segn ello establecer la
validez o no del acto cuestionado(2).
En el desarrollo de su razonamiento el Tribunal aborda los dos temas
fundamentales sealados. Refirindose al primero concluye: Es el criterio de
afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin de la medida de despido.
Por esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en
la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de
los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de afiliado a uno de
los mencionados sindicatos.
En lo que se refiere al segundo indica ms extensamente:

a)
Que el derecho al trabajo encierra dos aspectos: (i) el de acceder
a un trabajo; (ii) al de no ser despedido de un trabajo salvo que exista una
causa justa(3).
b) El artculo 27 de la constitucin le delega al legislador la facultad de
establecer los mecanismos de proteccin contra el despido arbitrario y que el
ejercicio de tal delegacin no le permite adoptar un criterio que llegue al
extremo de vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional, y por
esa razn la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible(4).
c)
Razona el Tribunal que el artculo 34 del D.S. 003-97-TR, al
considerar que frente al despido arbitrario solamente corresponde una
indemnizacin como nica reparacin sin contemplar la reincorporacin al
empleo, se ha incurrido en incompatibilidad con la Constitucin por las
siguientes razones:
c.1) Porque deja sin contenido este derecho constitucional ya que el
derecho al trabajo implica el derecho de conservarlo mientras no se incurra en
causa justa(5).
c.2) La forma como la empresa ha aplicado el artculo 34 del D.S. N
003-97-TR evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador-trabajador en la determinacin de la conclusin de la relacin
laboral.
El Tribunal Constitucional califica al segundo prrafo del artculo 34 de la
Constitucin como inconstitucional. Si bien esta declaracin no es de carcter
general, ni deja sin efecto la norma como tal, por el hecho de haber sido
expresada en uso de la facultad de control difuso, (por lo tanto solamente
aplicable al caso concreto), no es posible descartar los posibles efectos de tal
declaracin en el futuro(6).
d)
En la primera sentencia no se hace referencia alguna al artculo
46 del Decreto Legislativo 728 que define lo que se conoce como causas
objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo, figura
esencialmente diferente al despido que reposa en la voluntad exclusiva del
empleador.
De la lectura de la sentencia original se llega a la conclusin de que si
bien el razonamiento del Tribunal se sustenta en dos consideraciones: (i) la
conducta antisindical de la empresa y (ii) la inconstitucionalidad del segundo
prrafo del artculo 34 del D.S. N 003-97-TR, incide en el segundo argumento
ms que el primero, no obstante que hubiese sido suficiente para declarar
fundada la demanda, sin tanta gravitacin en la opinin pblica, la
argumentacin relacionada con la vulneracin de derechos sindicales. Al
hacerlo el Tribunal Constitucional ha ingresado a un campo sumamente
polmico, variando a concepto de muchos, entre los que nos encontramos, la
interpretacin del artculo 27 de la Constitucin, que se haba venido aplicando
desde la entrada en vigencia de sta por parte de todas las autoridades

judiciales, incluyendo el mismo Tribunal Constitucional que haba pronunciado

fallos en el sentido mencionado(7).
SENTENCIA ACLARATORIA
En la sentencia aclaratoria dictada como consecuencia de un pedido
formulado por la parte demandada se seala:
(i)
Que el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no
puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y
formal expresin de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha
establecido como contrario a la propia Constitucin por tanto, afectada de
nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de
trabajo sin motivar dicha decisin(8).
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por
inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34, en la parte anteriormente
anotada (ab initio), mas no en la segunda parte que aparentemente queda
inclume, aunque ilgico en su aplicacin por cuanto implicara darle validez al
despido por el solo hecho de mencionar causa, aunque no se llegue a probar la
misma en juicio.
(ii)
Tambin se indica en la sentencia aclaratoria que lo resuelto se
encuentra inescindible y especficamente vinculado con los siguientes
hechos:
a.Telefnica del Per S.A.A. ha venido utilizando el artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728, que en su conjunto est referido a la extincin
individual de los contratos de trabajo, para practicar "perversamente" lo que la
doctrina califica como ceses colectivos "escalonados".
b.El Tribunal Constitucional considera que el artculo 46 del Decreto
Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las
situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y
liquidacin, por quiebra; y la
reestructuracin empresarial, son actos plenamente constitucionales a
condicin de que stos se practiquen de conformidad con los procedimientos y
requisitos establecidos por ley.
Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL), ya que se
han practicado contra sus afiliados ceses masivos de trabajadores, utilizando la
va destinada a la extincin individual de contratos de trabajo.
NUEVOS ELEMENTOS EN LA SENTENCIA ACLARATORIA

Para realizar cualquier esfuerzo de explicacin o interpretacin de la

sentencia del Tribunal Constitucional es necesario sealar la existencia de
nuevos elementos en la segunda sentencia.
(i)
Se dice que no se puede hacer uso de la facultad considerada en
el artculo 34 ab initio(9) del D.S. N 003-97-TR, esto es: Si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa, dejndose aparentemente de lado
la segunda parte de la primera frase del mencionado artculo que
complementando el concepto de despido arbitrario considera como tal aqul en
el que habindose invocado causa sta no se puede demostrar en juicio(10).
(ii)
Se indica que se ha estado aplicando indebidamente la referida
facultad para practicar perversamente ceses colectivos escalonados, sin
mencionar las circunstancias de dicha alegada "maniobra".
(iii) Se seala que el artculo 46 del Decreto Legislativo 728, referido a
los ceses colectivos, es compatible con la Constitucin, en la medida que los
actos sealados en el dispositivo se practiquen de conformidad con los
procedimientos y requisitos establecidos en la ley.
COMPARACIN
ACLARACIN

ENTRE

LA

SENTENCIA

ORIGINAL

LA

1)
En la sentencia original se indica que los actos en que ha
incurrido la demandada implican una infraccin de los artculos 22 y 28 de la
Constitucin y se declara que el artculo 34 es contrario a la Carta Magna. Es
importante destacar que en el primer fallo se declara expresamente como uno
de los puntos centrales de la controversia si el mencionado artculo es o no
compatible con la Constitucin. En esta ocasin no se hizo referencia alguna a
que dicho artculo tena dos supuestos calificadores del despido arbitrario: a) el
despido sin causa o ad nutum; b) el despido con causa no susceptible de
comprobacin. Tal distincin recin aparece en la segunda sentencia. La
interrogante que habr que absolver es si se pueden considerar las dos
hiptesis con efectos diferentes como contrarias a la Constitucin o si tal
calificacin es aplicable nicamente a la primera.
INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL

DE

LA

INTENCIN

DEL

TRIBUNAL

Es importante tratar de determinar cul ha sido la intencin del Tribunal

Constitucional en el caso materia del comentario? Trataremos de esclarecer
algunos aspectos relacionados con la referida pregunta a partir de
determinados hechos objetivos.
Cul ha sido la intencin inicial del Tribunal Constitucional en lo que se
refiere a la declaracin expresa y rotunda que el artculo 34 de la Constitucin
es inconstitucional en toda su redaccin y no solamente en la primera parte que
se pretende diferenciar utilizando el trmino ab initio?

Es dable suponer que al momento de expedir el pronunciamiento la idea

del Tribunal ha sido fulminar con una declaracin de inconstitucionalidad el
ntegro del texto del artculo 34. De no ser as veremos una aclaracin ms
precisa en cualquier caso que se presente en el futuro cercano. Veamos cules
son las razones para formular una hiptesis como la sealada.
1)
En el pronunciamiento inicial encontramos las siguientes
declaraciones que dejan poca duda con respecto a lo que pudo haber estado
interpretando el colegiado, posiblemente basado en un proyecto o ponencia
preparada por una mente innovadora(11) que decididamente pretendi
cambiar el sentido de la interpretacin.
1.a) Haciendo una referencia a que todos los despidos que son objeto de
anlisis fueron efectuados al amparo de lo establecido en el artculo 34 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, tal como se constata
en las respectivas cartas de despido. Por esta razn este extremo de la
controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con
la Constitucin, para segn ello establecer o no la validez del acto
cuestionado.
1.b) El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la
Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho
constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por
una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por justa causa
(punto 12 de la sentencia). El segundo aspecto del derecho es el que resulta
relevante para resolver la presente causa. Se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripcin de ser despedido salvo por justa causa (ltima
parte del primer prrafo del mismo punto 12 de la sentencia).
1.c) En el mismo punto 12 de la sentencia, ltimo prrafo, se indica
literalmente: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente
a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica
reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido
ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es
incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes
razones:
(i)
El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al
trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si,
como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
(ii) En el punto 13 de la sentencia se indica textualmente:

a) En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de

despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el
citado artculo 34 (segundo prrafo);
b)
la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la
resolucin del proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el
artculo 34 (segundo prrafo); y, finalmente,
c)
el hecho de que no es posible interpretar el citado artculo de
conformidad con la Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional,
conforme se sostuvo lneas arriba.
En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los
despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artculo
34, segundo prrafo, dichos actos resultan nulos.
Finalmente en la parte resolutiva y guardando plena concordancia con lo
expresado a travs de toda la sentencia, el Tribunal de manera expresa fulmina
el artculo 34 tantas veces mencionado en los siguientes trminos:
CONFIRMANDO en parte la recurrida en el extremo que declar
FUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la
REVOCA en el extremo que declar improcedente la demanda, reformndola
declara FUNDADA la accin de amparo e inaplicable el artculo 34, segundo
prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR;
ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone
que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido
por el citado artculo 34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de
los afiliados que continan trabajando. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
APARENTE CONTRADICCIN ENTRE LO SEALADO EN LA
SENTENCIA ORIGINAL Y EN LA SENTENCIA ACLARATORIA
De la lectura de la sentencia original se puede apreciar que la mencin a
la inaplicabilidad del artculo 34 est referida a lo que considera el espritu de
la Constitucin sealando que tal precepto ha vaciado de contenido al artculo
27. No se vincula la inaplicacin de dicho artculo al hecho de haberse remitido
las cartas de despido a miembros de la organizacin sindical (finalidad
antisindical), ni tampoco se hizo referencia alguna a ceses colectivos
perversos, argumentos que recin surgen en la sentencia aclaratoria, en un
esfuerzo calificado como algunos para reforzar una sentencia cuya
argumentacin con respecto al artculo 34 se estima como contraria al propio
espritu de la Constitucin.
Da la impresin de que a travs de la aclaracin el Tribunal pretendiera
atenuar los efectos de su calificacin inicial del artculo 34, atribuyndole

algunos condicionamientos y circunstancias especficas no mencionadas

inicialmente.
Es posible
consideraciones:

desarrollar

esta

especulacin

por

las

siguientes

Primero: Se indica literalmente en la sentencia aclaratoria:

En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que
no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y
formal expresin de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha
establecido como contrario a la propia Constitucin por tanto, afectada de
nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de
trabajo sin motivar dicha decisin.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por
inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34, en la parte anteriormente
anotada.
Puede apreciarse que en la segunda sentencia se desdobla el artculo
34 en dos situaciones no mencionadas en la primera, a saber:
a)
b)
en juicio.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa.

Si el despido es arbitrario por no haberse podido demostrar sta

Debemos tener presente que ellas se han considerado una sola en tanto
que siempre se ha calificado como despido arbitrario sea el despido sin causa
como el despido con causa no probada.
Segundo: En el siguiente prrafo se menciona:
"La sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundada la accin
de amparo e inaplicable el segundo prrafo del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728 en la parte referida a la invalidez constitucional del despido
masivo e incausado; ha dispuesto la reincorporacin al trabajo de las personas
afiliadas a los sindicatos demandantes, y ordenado la abstencin en el futuro
de la aplicacin del citado artculo dentro del contexto anotado".
Aqu aparece un nuevo argumento, no mencionado en la sentencia
original ni en el artculo 34, que es lo que se califica como inaplicable el
segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo 728 en la parte referida
a la invalidez constitucional del despido masivo e incausado. De dnde y por
qu sale esa argumentacin no mencionada ni en la sentencia o en la ley? Se
trata de un intento de cambiar el sentido o limitar los efectos de la primera
declaracin?

Tercero: En otro de los prrafos de la sentencia aclaratoria el Tribunal

aparentemente ratificando la declaracin genrica sobre el artculo 34 seala:
2.7. La inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, en concreto, est referida a la inconstitucional atribucin
conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin
expresin de causa.
Efecto vinculante de la sentencia
En lo que se refiere al efecto vinculante de la sentencia, de lo cual
depende la eventual aplicacin o inaplicacin del artculo 34 a futuros casos
similares, el Tribunal ha sealado:
2.8. Tal como lo dispone la primera disposicin general de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales de la Repblica
debern interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N 728 de
conformidad con lo expuesto y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de
2002, siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la
controversia establecida entre las partes litigantes en el Expediente N 11242001-AA/TC, con arreglo al artculo 5 de la Ley N 25398.
Esto lleva a la conclusin de que lo declarado por el Tribunal no tiene
efecto vinculante salvo que se den exactamente las mismas condiciones que
se dieron en el caso materia de juzgamiento.
Habra que ver la interpretacin que hace cada juez al aplicar dicha
disposicin a situaciones concretas que se presenten en el futuro.
EL ARGUMENTO DEL DESPIDO COLECTIVO ESCALONADO Y
ENCUBIERTO (CALIFICADO COMO PERVERSO)
Merece especial atencin lo sealado por el Tribunal Constitucional en la
parte de la sentencia que se glosa a continuacin:
El Tribunal Constitucional considera que el artculo 46 del Decreto
Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las
situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y
liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos
plenamente constitucionales a condicin de que stos se practiquen de
conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley.
Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL), ya que contra
sus afiliados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la va
destinada a la extincin individual de contratos de trabajo.

Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable y

amparable por la va de una accin de garanta, en razn de haberse
desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un
despido colectivo por causas objetivas, los mismos que son plenamente
distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador.
En la sentencia original el argumento de la infraccin de las reglas del
despido colectivo no fue objeto de mencin alguna, lo que permite suponer que
tal argumento no fue tomado en cuenta al momento de emitir el primer
pronunciamiento y recin es esgrimido en la sentencia aclaratoria.
Las preguntas que hay que formular con respecto a este nuevo
razonamiento son:
a)
Existe en la legislacin nacional algn lmite al nmero de
trabajadores que pueden ser despedidos sin expresin de causa?
b)
Existe en la legislacin nacional alguna norma legal que
establezca la obligacin de seguir un procedimiento de cese colectivo por
causa objetiva para poner trmino a la relacin laboral a fin de exonerarse del
pago de la indemnizacin por despido arbitrario o que se tenga que seguir
dicho trmite para cesar a ms del 10% de trabajadores?
En lo que se refiere a la primera interrogante debe sealarse que no
existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohba despedir sin
causa a cualquier nmero de trabajadores. Dicha prohibicin recin surgira si
se considera que la declaracin del Tribunal Constitucional con respecto al
artculo 34 es de carcter general, a pesar de que pretende escindirse dicho
artculo en dos partes, que en realidad constituyen una sola (es lo mismo el
despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobacin),
lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la
estabilidad absoluta por interpretacin del Tribunal Constitucional.
En lo que se refiere a la segunda, esto es, a la necesidad de recurrir
obligatoriamente al procedimiento de cese colectivo para poner trmino a una
pluralidad de relaciones laborales, debemos sealar que sta no es la lgica de
la legislacin actual, como s lo fue durante la vigencia de la Ley N 24514. Ello
es as porque:
a)
Tal como se ha indicado anteriormente, no existe ninguna norma
que limite la facultad de despedir arbitrariamente. Cuando la ley ha querido
prohibir el despido colectivo lo ha sealado de manera expresa con una
terminologa adecuada.
b)
La inclusin del procedimiento de cese colectivo en la legislacin
actual est dirigida a que el Ministerio de Trabajo autorice dicho cese con el
efecto de quedar exonerado el empleador del pago de la indemnizacin por
despido arbitrario, ya que el cese no ha tenido dicho carcter. Como
consecuencia del cese autorizado el trabajador tiene derecho de preferencia a
ser readmitido en el empleo dentro del ao siguiente de su cese. En caso de

incumplimiento, el ex trabajador tendr derecho a demandar judicialmente la

indemnizacin que le corresponde de acuerdo con el artculo 38. Como se
puede apreciar no se hace mencin al eventual derecho de solicitar reposicin
en el empleo, ya que ello es propiamente de las acciones de nulidad de
despido.
c)
No est de ms mencionar que de acuerdo con el artculo 48 del
D.S. N 003-97-TR, la extincin de los contratos de trabajo por causa objetiva,
solamente procede en aquellos casos en los que se comprenda a un nmero
de trabajadores no menor al diez por ciento del total del personal de la
empresa. Ello qu significa? Que no era posible acceder al procedimiento
cuando el nmero de trabajadores a ser cesados resultaba inferior al 10%,
caso en el cual si el empleador quera cesarlos solamente tena a su alcance la
va del despido arbitrario, con el pago de la respectiva indemnizacin.
PREGUNTAS QUE SURGEN DEL ANLISIS DEL CASO Y UN ENSAYO
DE RESPUESTA
Cul ha sido la intencin del Constituyente de 1993: establecer la
estabilidad absoluta o la relativa?
La redaccin de la Constitucin de 1979 consignaba una redaccin que
haca imposible cuestionar que la voluntad de la Constitucin era la existencia
de la estabilidad laboral absoluta. Es dable pensar que si la intencin de la
Constitucin de 1993 hubiese sido igual, hubiera adoptado una terminologa
igual a la anterior. El hecho de que se haga referencia en el artculo 27 a la
existencia del despido arbitrario no hace sino demostrar que la intencin del
Constituyente fue reconocer dicha figura, lo que no permitira que se haya
vaciado de contenido a un derecho no reconocido. Adems la proteccin
contra el despido arbitrario se puede dar de dos maneras diferentes, sea a
travs de la reposicin cuando el legislador lo seala de manera expresa, o
la indemnizacin, que es la forma alternativa reconocida expresamente en la
ley de compensar los daos que pueden derivarse de un despido.
Dentro de la lgica sealada el pronunciamiento del Tribunal altera el
sentido que aparentemente le quisieron dar las 120 personas que aprobaron la
Constitucin, sustituyendo la voluntad del rgano constituyente expresada
oportunamente y asumiendo por lo tanto funciones propiamente legislativas.
Puede considerarse el artculo 34 del D.S. N 003-97-TR, como
contrario a la Constitucin en cualquiera de las dos situaciones que contempla?
Consideramos que la redaccin del mencionado artculo no es contraria
al artculo 27 de la Constitucin, ni contraviene el numeral 22, ya que el
despido est permitido por la Constitucin y la Ley. En algunos casos es
justificado, que corta la pretensin indemnizatoria, y en otros es arbitrario,
generando el derecho a la indemnizacin. En principio no consideramos que
la opcin indemnizatoria implique vaciar el derecho constitucional, ya que la
adecuada proteccin puede ser fijada por el legislador, como en efecto lo ha
hecho con el pago de una indemnizacin de un sueldo y medio por ao de

servicios prestados, principio reconocido internacionalmente

legislacin de acuerdo a las necesidades de cada sociedad.

por

cada

Qu diferencia de tratamiento se dio al tema del despido arbitrario y en

general a la estabilidad laboral tanto en la Constitucin de 1979 como en la de
1993?
La diferencia es visible y sustancial. Durante la vigencia de la
Constitucin de 1979 no era posible la aplicacin de una ley que permitiera el
despido sin causa. Cuando entr en vigencia la de 1993 se reconoci la figura
del despido arbitrario. Si la intencin del Constituyente hubiese sido aplicar en
toda su extensin la estabilidad absoluta lo hubiese indicado de manera
expresa, sin reconocer el despido arbitario salvo para prohibirlo de manera
expresa(12).
Existe alguna norma legal que establezca el nmero de trabajadores
que pueden ser despedidos invocndose la figura del despido arbitrario o existe
alguna disposicin que defina el despido colectivo?
No existe ninguna norma legal en el sentido indicado.
POSIBLES
DICTADO

EFECTOS

DEL

PRONUNCIAMIENTO

QUE

SE

HA

El futuro se presenta incierto por cuanto todos y cada uno de los jueces
de la Repblica tienen la facultad de ejercer el control difuso, dndole
preferencia a la aplicacin de la norma constitucional con relacin a la legal.
Bajo esa lgica algunos de ellos podrn interpretar que el artculo 34 del D.S.
N 003-97-TR es contrario a la Constitucin en cualquiera de sus aplicaciones
(sea por no expresarse causa o no poderse probar).
Es dable suponer que a pesar de lo decidido por el Tribunal en el
sentido de considerar que la decisin solamente tiene efecto vinculante cuando
se presenten exactamente las mismas condiciones que se han dado en el caso
de Telefnica, ello no impide que alimentados por dicha interpretacin la repitan
en cualquier caso similar.
Debemos anticipar de otro lado que se presentar una gran cantidad de
demandas derivadas de casos de despido arbitrario.
Algunas de ellas podrn ser presentadas por la misma va en la que se
ha emitido el pronunciamiento, para intentar repetir la aplicacin del argumento
y aprovechndose de una serie de circunstancias que hacen ms favorable el
reclamo por la va constitucional que la ordinaria. Por lo pronto en la primera
existe un plazo de caducidad considerablemente mayor (60 das tiles
conforme lo indica el artculo 37 de la Ley N 23506, frente a los 30 das a que
se refiere el artculo 36 del D.S. N 003-97-TR). Asimismo constituye una gran
ventaja para el demandante el hecho de que en las acciones de garanta el
proceso culmina en la Corte Superior cuando es favorable al accionante, quien
tiene una oportunidad adicional llegando al Tribunal Constitucional(13).

Sin embargo, por la va ordinaria se podra aspirar al pago de

remuneraciones devengadas aplicando la lgica de que si el despido arbitrario
es contrario a la Constitucin debe recibir el mismo tratamiento otorgado al
despido nulo.
CONCLUSIONES
I.Resulta muy difcil formular un enjuiciamiento objetivo con
respecto al pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional con relacin
al caso de Telefnica, pues su redaccin da margen para conclusiones
contradictorias, situacin propia de la naturaleza polmica del tema y de la
generalidad de los preceptos de la Constitucin. No obstante ello existen
elementos de juicio que permiten cuestionar jurdicamente dicho
pronunciamiento a la luz tanto de la Constitucin como de la legislacin
vigente, principalmente en lo que se refiere a la calificacin de supuesta
inconstitucionalidad de la parte ab initio del artculo 34 del D.S. N 003-97-TR.
II.La interpretacin que fluye de la lectura de la sentencia y su
aclaracin en el sentido de que es inconstitucional despedir a un trabajador sin
expresin de causa, pero que no lo es si es que no se demuestra la misma no
es convincente. Adems, el hecho de que no sea inconstitucional evita el
calificar dicha situacin como de ilegal. En efecto, planteada una demanda, no
en la va de garanta sino en la ordinaria por un despido imputndose causa, la
no comprobacin de la misma no podra originar el simple pago de una
indemnizacin, lo que conducira necesariamente a la reposicin. Dicho
argumento tampoco resulta convincente.
III.- El pronunciamiento no contiene una declaracin de
inconstitucionalidad con propiedades derogatorias del mencionado artculo 34.
Solamente lo ha declarado inaplicable al caso concreto, pero utilizando una
terminologa que sera ms propia de una sentencia dictada en una accin de
inconstitucionalidad.
IV.- El pronunciamiento aclaratorio lejos de aclarar confunde, ya que lo
que aparece inicialmente como una declaracin contundente y general de
invalidez del artculo 34 ab initio, es reducido a una aplicacin con ciertas notas
de condicionamiento a la presencia de circunstancia idnticas (pero
sumamente improbables de volverse a producir).
V.La interpretacin de la intencin del legislador con respecto al
artculo 34 del D.S. N 003-97-TR y el reconocimiento del despido arbitrario
como una figura aceptada por la Constitucin vigente fluye del artculo 27 de la
misma, que a su vez constituye una situacin de excepcin al artculo 22. De
no haberse reconocido la existencia del despido arbitrario no se le hubiese
mencionado expresamente en la Constitucin y se hubiese utilizado un
lenguaje claro y preciso como fue el sealado en el artculo 48 de la
Constitucin de 1979, que jams permiti cuestionar cul fue la verdadera
intencin de la Constitucin.

VI.- Por lo dems, existiendo precedentes del mismo Tribunal (aunque

con una conformacin diferente), en el sentido de reconocer la
constitucionalidad del mismo artculo 34, exista la obligacin de fundamentar
con mayor solidez el apartamiento de dicho criterio.

LA AMPLIACIN DE LOS SUPUESTOS DE REPOSICIN TRAS LA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO TELEFNICA
(Jorge Toyama Miyagusuku (*))
"Si bien la sentencia del TC no deroga la norma que sanciona con
indemnizacin el despido arbitrario (estabilidad laboral relativa), lo que ha
realizado es una cuestionable restriccin a los supuestos de estabilidad laboral
relativa, de tal manera que todo despido incausado (sin expresin de causa)
importa una lesin a la Constitucin (derecho al trabajo y proteccin adecuada
contra el despido arbitrario) y supone estabilidad laboral absoluta."
COMENTARIOS
Nunca antes una sentencia del Tribunal Constitucional en materia laboral
ha generado tanta controversia y debate. La sentencia del Tribunal
Constitucional que orden la reposicin al centro de trabajo de los trabajadores
sindicalizados de la empresa Telefnica ha supuesto una ampliacin de los
supuestos de reposicin al centro de trabajo, concretamente de los despidos
sin expresin de causa (llamados generalmente despidos improcedentes)(1).
El tema que queremos abordar en estas lneas se contrae en estudiar, a
partir de una cuestionable sentencia de amparo, los criterios empleados por el
Tribunal Constitucional ante las acciones de amparo presentadas por
trabajadores que cuestionan el trmino de la relacin laboral por el empleador y
alegan la vulneracin del derecho a la estabilidad laboral.
Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional es el rgano de
control de la Constitucin o, ms propiamente como indica la doctrina, el
supremo intrprete de la Constitucin y que, precisamente, las acciones de
amparo se interponen contra la transgresin de derechos constitucionales, las
decisiones que emite revisten enorme importancia y trascendencia en nuestro
ordenamiento jurdico.
De las materias recurrentes que se ventilan ante el Tribunal
Constitucional, una de ellas es la laboral y, de sta, el derecho frecuentemente
invocado por los accionantes adems de la jubilacin y las pensiones se
refiere a la estabilidad laboral.
Como se sabe, en este caso, ante la amenaza de despidos arbitrarios,
las organizaciones sindicales de Telefnica interpusieron una accin de amparo

por transgresin al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley,

debido proceso, legtima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta accin de
amparo, en ltima instancia, fue declarada fundada por el Tribunal
Constitucional que orden la reposicin de los trabajadores sindicalizados
despedidos, as como la abstencin de la empresa de incurrir en posteriores
despidos.
El artculo tiene tres partes. En la primera, analizamos, brevemente, el
carcter de las sentencias del Tribunal Constitucional as como las funciones
que tiene, tratando de destacar su preciada funcin interpretativa y el
precedente que pueden tener sus resoluciones o, cuando menos, el llamado
por Casas Baamonde, efecto contagioso de las resoluciones que emiten tanto
la jurisdiccin constitucional como la ordinaria. En la segunda, brindaremos
algunos alcances sobre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al
trabajo. En este punto, trataremos de establecer los alcances del artculo 27 de
la Constitucin as como el desarrollo normativo que ha tenido este precepto
constitucional.
En un tercer momento, nos dedicaremos a describir los efectos de la
sentencia del TC en el caso de Telefnica, donde apreciaremos la relacin
entre las acciones de amparo y el derecho de estabilidad laboral, los derechos
conexos constitucionales o no-, las posibilidades de su interposicin y los
efectos de una sentencia estimatoria sobre estabilidad laboral reposicin o no,
pago de remuneraciones devengadas. Advertimos que los aspectos de la
sentencia del Tribunal Constitucional relativos a la libertad sindical(2) no sern
abordados en tanto que consideramos que los trminos generales del
tratamiento de esta institucin por el Tribunal Constitucional han sido
adecuados.
A lo largo de este artculo, no solamente analizaremos la sentencia del
Tribunal Constitucional citada, tambin describiremos algunas otras sentencias
del Tribunal Constitucional que se relacionan con el tema que nos ocupa.
I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1.

Relevancia de sus resoluciones:

el supremo intrprete

Las resoluciones que se emiten tienen relevancia porque el Tribunal

Constitucional es el supremo intrprete constitucional, sus resoluciones tienen
efecto vinculante en todo el sistema jurdico.
El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurdico y es
la base sobre la cual descansa el moderno Estado de derecho(3). No es
posible que exista un ordenamiento jurdico moderno sin mecanismos, directos
y/o indirectos de control de la constitucionalidad y de la legalidad.
Hoy en da no se concibe que exista un ordenamiento jurdico donde se
aprecie que solamente un rgano o Poder del Estado goza de facultades de
interpretacin. En el esquema constitucional diversos rganos y Poderes del

Estado tienen prerrogativas y funciones que suponen una interpretacin de la

Constitucin.
En funcin a lo expuesto, es necesario que exista un rgano que tenga
preeminencia sobre los dems en materia de interpretacin constitucional de tal
manera que su criterio interpretativo se imponga, ante varias posibles
interpretaciones que existan sobre una determinada materia(4). Esta necesidad
es mayor cuando, en un pas como el nuestro, se aprecian los dos grandes
sistemas de control de la constitucionalidad europeo y norteamericano.
La Constitucin de 1993 no seala expresamente la calidad de supremo
intrprete constitucional del Tribunal Constitucional. El artculo 201 prev que el
Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y que es
autnomo e independiente. Luego, el artculo 202, entre otras funciones, indica
que el Tribunal Constitucional conoce, en ltima y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de
cumplimiento. De esta forma, en el mbito de la Constitucin, no existe una
disposicin expresa que permita apreciar que el Tribunal Constitucional es el
supremo intrprete de la Constitucin, que su criterio, en caso de varias
interpretaciones posibles, predominar.
Analicemos la expresin control de la Constitucin que se atribuye al
Tribunal Constitucional. Si bien puede entenderse que se ha sealado la
funcin que cumple el Tribunal Constitucional que es, como sabemos, el control
de la Constitucin, consideramos que solamente tendra eficacia y validez la
funcin conferida si es el rgano que puede imponer su criterio de
interpretacin sobre otros criterios. Carecera de eficacia tal precepto si se
permitiera que, siendo el rgano de control de la Constitucin, cualquier juez o
tribunal pueda imponer su criterio de interpretacin, ya sea declarando
inconstitucional una norma declarada como constitucional por el Tribunal
Constitucional o sealando que no existe una violacin a un derecho
constitucional cuando el Tribunal Constitucional haba establecido una
transgresin a tal derecho constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carcter formal. La atribucin de
controlar la Constitucin, expresamente, solamente est establecida para el
Tribunal Constitucional; por consiguiente, si bien no es el nico rgano que
puede interpretar, su criterio de interpretacin es el que debe primar ante un
conflicto.
Aun cuando no existe un precepto expreso, consideramos que, de varias
disposiciones de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 26435,
puede inferirse que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la
Constitucin. As, pues, siguiendo a Dans Ordez podemos indicar que la
omisin fue salvada por la Ley N 26435(5).
El artculo 1 de esta norma seala que el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la constitucionalidad, reiterando lo expuesto por el artculo
201 de la Constitucin.

El artculo 35 de la Ley N 26435 prev que, en materia de acciones de

inconstitucionalidad, sus resoluciones vinculan a todos los poderes pblicos y
tienen efectos generales desde el da siguiente de su publicacin.
Por otro lado, el artculo 39 de la ley comentada dispone que los jueces
deben aplicar una norma constitucional cuya constitucionalidad haya sido
declarada por el Tribunal Constitucional; entonces, no podran ejercer el control
difuso e inaplicar una norma declarada constitucional por el Tribunal
Constitucional. El mismo artculo 39 anota que los jueces deben suspender las
acciones populares que se sustenten en una norma cuya constitucionalidad
est ventilndose ante el Tribunal Constitucional.
Adems, con relacin a los procesos de hbeas corpus, hbeas data,
amparo y accin de cumplimiento, debe tenerse en cuenta que sus
resoluciones agotan la jurisdiccin interna (artculo 45 de la Ley N 26435) y
que, de acuerdo a la Ley N 23506, sus resoluciones tienen carcter vinculante.
Con relacin a los conflictos de competencia, el artculo 52 de la Ley N 26435
seala que la sentencia del Tribunal Constitucional vincula a los poderes
pblicos y tiene efectos frente a todos y, finalmente, el artculo 48 prev la
suspensin de los procesos judiciales si el conflicto de competencia tiene como
motivo una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin se encontrara
pendiente de resolucin.
Por ltimo, tenemos el precepto ms relevante. La primera disposicin
general de la Ley N 26435 anota que todos los jueces y tribunales interpretan
y aplican las normas segn los preceptos y principios constitucionales
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que
emita el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. De esta forma, en
este dispositivo se encuentra la supremaca de la interpretacin que realiza el
Tribunal Constitucional: la ratio decidendi, la interpretacin conforme la efecta
el Tribunal Constitucional tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces
deben apreciarla. No sera posible, en funcin a lo expuesto, que un juez o
tribunal imponga su criterio a la interpretacin realizada por el Tribunal
Constitucional.
De esta manera, si bien no existe una norma expresa que seale que
estamos ante un rgano cuya interpretacin es la que debe primar ante varias
interpretaciones posibles elaboradas por diversos rganos del Estado, por lo
expresado en la Constitucin y en la Ley N 26435, se puede colegir que el
Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin.
2.
El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el
ordenamiento jurdico
Las acciones de amparo que son apreciadas por el Tribunal
Constitucional, ciertamente, suelen tener menor carga poltica que las acciones
de inconstitucionalidad(6) pero ello no supone que dejen de ser relevantes las
resoluciones que se emiten, ya que siempre ejercer un control de la
Constitucin es el supremo intrprete.

Conforme al artculo 202 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional

conoce de las acciones denegatorias de amparo en ltima y definitiva instancia.
Desarrollando este precepto constitucional, el artculo 41 de la Ley N 26435
precisa que el Tribunal Constitucional conoce el recurso denominado
extraordinario, que se interpone contra las resoluciones desestimatorias de las
acciones de amparo que expiden las Cortes Superiores; estas resoluciones
tienen carcter definitivo en el ordenamiento interno (artculo 45 de la Ley N
26435). De este modo, la Corte Suprema dej de conocer las acciones de
amparo y solamente en caso de denegatoria el Tribunal Constitucional conoce
de tales acciones.
Adems de establecer las pautas que regularn el procedimiento de
amparo, el artculo 42 prev que el Tribunal Constitucional resuelve sobre la
forma y fondo de la accin; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la
sentencia de vista y remite los actuados a la Corte Superior respectiva para
que resuelva conforme al criterio emitido por el Tribunal Constitucional.
Finalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en el artculo 9 de la Ley N
23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, las resoluciones que emite el Tribunal
Constitucional as como las dems resoluciones definitivas como las de la
Corte Superior sentarn jurisprudencia obligatoria que solamente podrn ser
inobservada si se fundamenta las razones de hecho y de derecho en que se
sustenta el apartamiento.
Por lo expresado, el Tribunal Constitucional tiene que sopesar
adecuadamente la pretensin del actor que supone una tutela de un derecho
constitucional, interpretar en funcin a cada perodo o momento histrico el
texto constitucional(7) y evaluar las consecuencias de sus decisiones, tanto
como si estuviera resolviendo una accin de inconstitucionalidad. Teniendo en
cuenta su calidad de intrprete supremo, con mayor razn debe tener especial
cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo.
II. EL DERECHO DE ESTABILIDAD LABORAL
1.

Marco general sobre la estabilidad laboral

La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido

cambios radicales en los ltimos aos a niveles constitucional y legal. En esta
lnea, es importante analizar si las variaciones que ha tenido el contenido del
derecho a la estabilidad laboral generan una modificacin en la proteccin
jurisdiccional que pueda conferirse, concretamente, mediante una accin de
amparo.
La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservacin
del contrato de trabajo el contrato tpico de trabajo tiene vocacin de
permanencia y ello por el carcter protector del Derecho Laboral ante las
vicisitudes que se presentan en la relacin laboral, siendo una manifestacin
del principio de continuidad. En palabras del profesor Pla Rodrguez,
entendemos por este ltimo principio como la tendencia del Derecho del
Trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral.

Sin la estabilidad laboral, seran mnimas o nulas las posibilidades de

ejercicio de los derechos individuales o colectivos, y los mecanismos para la
tutela de los mismos no tendran la suficiente "exigibilidad" frente al empleador.
As, la estabilidad laboral es, como ha dicho Villavicencio(8) la "garanta
imprescindible para el ejercicio de los dems derechos laborales". Con esta
finalidad se establecen causales taxativas en las normas para terminar la
relacin laboral; en los dems casos estaremos ante un despido nulo o
arbitrario con lugar a una indemnizacin.
Como se anota en la doctrina(9), la estabilidad laboral tiene dos
manifestaciones:
a)
Estabilidad de entrada.- Es la garanta jurdica por la que desde el
inicio del contrato de trabajo, el trabajador tiene proteccin en cuanto a la
terminacin del contrato de trabajo. En los contratos de trabajo hay estabilidad
laboral de entrada una vez superado el perodo de prueba (como regla es de
tres meses, salvo en los caso de los trabajadores de confianza y de direccin
donde puede incrementarse hasta seis y doce meses, respectivamente).
b)
Estabilidad de salida.- Es la proteccin frente al trmino de la
relacin laboral, para que sea solo por causales taxativas. Sin embargo, es
necesario reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de
salida: absoluta (que conlleva la reposicin) o relativa (que importa
protecciones distintas como la indemnizacin, remuneraciones devengadas,
etc.). Esta ltima manifestacin de estabilidad puede ser propia o impropia.
Ser propia cuando se declara la nulidad del despido sin reposicin
efectiva. El trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorga la
indemnizacin por el tiempo de duracin del proceso y las remuneraciones
devengadas ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del empleador
de reponer al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta pero no
efectiva.
Por su parte, ser impropia cuando la proteccin es la indemnizacin. El
despido no se declara nulo. Es el sistema que predomina en el Per como
regla. La excepcin es el caso de despido nulo, que solo se produce por
causales expresas previstas en la ley.
2.

La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993

El actual artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que "La ley otorga

al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". El
reconocimiento de la estabilidad laboral en el mbito constitucional trae
consecuencias importantes respecto de su regulacin en el mbito primario. El
principio de reserva legal se impone de manera automtica: solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norma
deben sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51
de la Constitucin de 1993).

La proteccin adecuada debe importar, como se ha indicado, una

causalizacin del despido(10) y la obligacin de que el legislador regule
normativamente las causas y los procesos aplicables para los diferentes
supuestos de extincin de la relacin laboral; ciertamente, ante la transgresin
de los imperativos de proteccin laboral, el legislador debe fijar un mecanismo
de tutela a favor del trabajador afectado.
Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad
laboral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al
"despido arbitrario" y ello es una manifestacin de la estabilidad de salida. No
hay, en el nuevo texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada,
remitindose, por consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de
nivel "infraconstitucional".
Pese a lo dicho, siguiendo a NEVES MUJICA(11), la estabilidad laboral
de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la
estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la
medida que los trabajadores no alcanzaran la estabilidad laboral.
La propia estabilidad de salida no cuenta con el mismo grado de
proteccin. El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al
trabajador, frente al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela
pero, si la hay en el nivel primario, no necesariamente ser la reposicin del
trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979, no se reconoce la
estabilidad laboral absoluta que importa la nulidad del despido y la reposicin
del trabajador en el mbito constitucional.
La Constitucin desarrolla los lineamientos genricos, buscando
"contener" solo disposiciones generales que aspiran a ser permanentes
(estabilidad de salida) y, mientras tanto, se permite que la ley regule materias
que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de
entrada).
Ahora bien, como veremos ms adelante, la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral en adelante LPCL, cuyo Texto nico Ordenado fue
aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR, no transgrede la
Constitucin en la medida que prev, como regla general, el pago de una
indemnizacin ante un despido arbitrario. La LPCL cumple lo dispuesto en la
Constitucin al regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos
arbitrariamente.
En el Per el despido tiene un alcance restringido, a diferencia de otras
legislaciones (como las normas de OIT) que califican como despido otros
supuestos diferentes, como el cese por causas objetivas. Hay autores que
sostienen que el cese por causas objetivas tambin debe considerarse como
un supuesto de despido.
El despido es la modalidad de extincin del contrato de trabajo por la
cual el empleador extingue la relacin laboral y dicha terminacin puede ser por
causas relacionadas con la capacidad o la conducta del trabajador. En nuestro

sistema, el despido es individual y por causa justa. Para proceder al despido, la

LPCL prev los siguientes requisitos:
El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias; quedan
fuera del marco de proteccin los trabajadores a tiempo parcial.
respectivo.

El trabajador debe haber superado el perodo de prueba

Debe respetarse el principio de legalidad, esto supone que la

causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en las normas
legales y, por otro lado, debe comprobarse la falta cometida o la causal que se
le imputa al trabajador.
Finalmente, debe observarse un procedimiento legal para la
terminacin de la relacin laboral.
En todos los supuestos reseados, se debe observar una serie de
formalidades antes de proceder con el despido del trabajador. Como regla
general la LPCL prev, ante una falta laboral, que el empleador debe observar
un procedimiento de despido: debe ser escrito, con imputacin de la causa
alegada, con derecho de defensa y rodeado de las garantas propias del
derecho sancionador (proporcionalidad, razonabilidad, inmediatez, non bis in
dem, etc.).
3.

Proteccin contra el despido arbitrario: la indemnizacin

En funcin a lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL

prev, como regla, el pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el
despido es arbitrario (despido causado no acreditado judicialmente, incausado,
verbal, etc.). La excepcin son los casos donde la legislacin, expresamente,
concede el derecho de reposicin a los trabajadores, son los llamados
despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la indemnizacin se confiere cuando el despido
de un trabajador se produce por una causal no prevista en las normas legales,
o cuando no se cumple con las formalidades establecidas (por ejemplo, para
que proceda el despido, ste siempre debe ser comunicado por escrito).
Entonces, estamos ante una sancin, ante un acto arbitrario del empleador, tal
como lo indica la Sentencia Casatoria N 399-99 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema:
Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae
consigo un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro,
en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por
la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero tresnoventisiete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un
sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope mximo de doce
remuneraciones.

La indemnizacin es la prevista en el artculo 38 de la LPCL, y equivale a

una remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un
mximo de doce remuneraciones(12). Las fracciones se abonan por dozavos y
treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobada por Decreto Supremo N
001-97-TR, para la determinacin de la remuneracin mensual). El pago de la
indemnizacin en supuesto de despido arbitrario, es independiente del pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
Por otro lado, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede
optar entre la demanda de nulidad reposicin o de indemnizacin), son los
regulados taxativamente en el artculo 29 de la LPCL(13):
a)
sindicales.

La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades

b)
Ser representante o candidato de los trabajadores o haber
actuado en esa calidad.
c)
Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del artculo 25.
d)
idioma.

Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o

e)
El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del
perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn
modificacin por la Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa
justa. ste es el nico caso donde se presume el despido nulo. En los dems
supuestos el trabajador debe acreditar la existencia del despido nulo.
f)

El despido por razn de SIDA, segn la Ley N 26626.

g)
El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley
N 27050(14).
En suma, en nuestro sistema jurdico, y fruto del mandato constitucional
contemplado en el artculo 27 de la Constitucin, la causalidad del despido y el
procedimiento para la terminacin de la relacin laboral por iniciativa del
empleador estn regulados por la LPCL.
III.
ANLISIS
CONSTITUCIONAL
1.

DE

LA

SENTENCIA

Derechos fundamentales entre particulares

DEL

TRIBUNAL

La sentencia del TC dedica algunos prrafos para describir la eficacia de

los derechos fundamentales entre los particulares, en concreto en la relacin
laboral. Se indica en el Fundamento N 6 de la sentencia que la fuerza
normativa de la Constitucin, su fuerza pasiva y activa, as como su fuerza
regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre
particulares.
La Constitucin de 1993 establece una frmula abierta sobre las
libertades y derechos que califican como fundamentales. Al igual que la
Constitucin precedente, se describen expresamente una serie de derechos y
libertades inespecficas aplicables a todos los ciudadanos y especficas
predicables para determinados ciudadanos. En efecto, de un lado se reconoce
a la dignidad como el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1), valor
que comprende un sinnmero de derechos y principios; se mencionan una lista
prolija de derechos y libertades (artculo 2); y, por otro lado, expresamente se
indica que los derechos reconocidos en el captulo II sobre los derechos
fundamentales no presentan un enunciado taxativo sino que comprende los
dems derechos reconocidos en la Constitucin y otros de naturaleza anloga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno (artculo 3).
Los trabajadores tienen libertades y derechos laborales, que conforman
los llamados derechos econmicos, sociales y culturales "de segunda
generacin". Dada la relacin jerrquica entre el trabajador y empleador, el
Derecho Laboral se sustenta en una suerte de funcin "equilibradora" de las
relaciones laborales, estableciendo una serie especfica de derechos y
restringiendo las libertades de los trabajadores que supongan la renuncia de
sus derechos. De este modo, compartimos lo dicho en la sentencia del TC
cuando indica que la eficacia de los derechos fundamentales tambin se
proyecta respecto de las relaciones privadas entre el empleador y el trabajador
(Fundamento N 6).
La importancia de la constitucionalizacin de los derechos laborales ha
sido expresada por Ermida Uriarte(15). Para este autor, la constitucionalizacin
especfica laboral representa una alta valorizacin del Derecho del Trabajo y de
los intereses y bienes por l tutelados, la consideracin causa-efecto de los
derechos laborales como fundamentales y los efectos en la interpretacin y
aplicacin de los derechos reconocidos por la doctrina, legislacin y jurisdiccin
interna.
Los llamados "derechos y libertades laborales inespecficos" por la
doctrina espaola(16), esto es, libertades y derechos que son de titularidad
general que pueden ser ejercidos por todas las personas, pero que tambin
tienen un contenido laboral, y que confieren a todas las personas, siguiendo a
RAWLS, un "estatus comn" y garantizado de los ciudadanos iguales en una
sociedad democrtica(17).
Sin duda, la mayora de las transgresiones a los derechos
fundamentales se producen con ocasin de un despido.As, el derecho a la

igualdad y no discriminacin, a la intimidad personal, a la libre expresin, a la

tutela judicial efectiva, al honor y a la propia imagen, etc. forman parte de esta
categora de derechos: todos son de titularidad general, pero cuando son
ejercidos por los trabajadores adquieren un carcter laboral.
En el mbito constitucional, nuestro sistema presenta un reconocimiento
expreso a las libertades y derechos inespecficos de los trabajadores dentro de
la relacin laboral que viene incorporndose a las Constituciones desde la
Carta de 1933. En efecto, el tercer prrafo del artculo 23 de la Constitucin
de 1993 prev que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Este precepto constitucional que mantiene su inclusin desde la
Constitucin de 1933, ofrece posibilidades de interpretacin y aplicacin que
no han sido debidamente utilizadas por nuestra jurisprudencia y que suele
pasar inadvertido entre los estudiosos de la Constitucin. Sin embargo, es una
clusula que puede constituirse en pieza clave para la elaboracin de
construcciones jurdicas que garanticen el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de los trabajadores.
En suma, la libertad del empleador, como cualquier otra libertad, no
puede ser ejercida en forma ilimitada, tiene ciertas restricciones que no son
solamente las especficamente referidas al marco laboral pagar la
remuneracin, despedir solo por causa vlida o justificada, etc. sino tambin
est limitada por las libertades y derechos fundamentales de los trabajadores.
Ello se desprende tambin de la propia sentencia del TC, cuando se indica que
los derechos fundamentales en la relacin laboral se invocan en todo momento:
Al inicio, durante y al concluir el vnculo laboral (Fundamento N 6).
2.

Accin de amparo y estabilidad laboral: puntos de encuentro

2.1. El contenido de la proteccin adecuada contra el despido

arbitrario: el criterio del Tribunal Constitucional
Para el TC, la proteccin adecuada contra el despido incausado es la
reposicin al centro de trabajo. Entiende que el artculo 27 de la Constitucin
no confiere una libertad para el legislador, dado que ste tiene un imperativo de
proteccin adecuada: la reposicin cuando el despido es incausado, y la
indemnizacin en los casos que el despido tenga una causa justa pero
judicialmente no se demuestre el motivo invocado.
El razonamiento del TC es el siguiente (Fundamento N 12):
a.
El derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin) importa no
solamente el acceso al centro de trabajo sino el derecho a no ser despedido
sino por causa justa () Se trata de un derecho al trabajo entendido como la
proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
b.
Con relacin al artculo 27 de la Constitucin, ello determina la
existencia de: i) mandato al legislador; ii) reserva legal en la regulacin, y, iii) lo

ms importante, no se determina la forma de proteccin, sino que se remite a la

ley.
c.
Sobre la base de lo expresado, el TC indica que la Constitucin
no confiere al legislador un mandato abierto y absoluto para que establezca
una regulacin legal al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del
citado derecho constitucional.
d.
A continuacin, el TC indica que el artculo 34 de la LPCL, que
indica que frente al despido arbitrario la nica reparacin es la indemnizacin,
importa una proteccin incompatible con la Constitucin. ste es el aspecto
central de la sentencia del TC, y se desarrollan las razones de esta afirmacin:
i.
El artculo 34 de la LPCL vaca de contenido al derecho
constitucional al trabajo, en tanto permite despidos incausados o arbitrarios y
con ello se vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
ii.
El pago de la indemnizacin ante el despido no supone una
institucin propia del derecho tutelar laboral. Debido a la disparidad entre el
empleador y el trabajador, la Constitucin reconoce una serie de derechos y
principios laborales, de tal suerte que la indemnizacin por despido importa una
disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin
de la relacin laboral.
iii.
La proteccin ante el despido no puede ser sino retrotraer el
estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de
inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a
un acto nulo.
iv.
Con relacin al artculo 7.d del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en adelante el Protocolo Adicional se
indica que si bien se prev la reparacin ante un despido arbitrario de la
reposicin, indemnizacin y cualquier otro derecho, debe tenerse en cuenta
que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mnimos
derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de
proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos
reconocidos por la Constitucin (). La interpretacin de stos debe efectuarse
siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de proteccin (). Es
extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 de la
OIT.
v.
Finalmente, en la Resolucin Aclaratoria (punto 2.5.b), se destaca
que la lesin a la Constitucin se produce cuando existen ceses sin motivar la
causa del despido. Ms adelante (punto 2.6), se indica que el TC ha ordenado
a la empresa demandada de que se abstenga de efectuar ceses individuales
sin expresin motivada de causal prevista en los artculos 23, 24 y 25 del
referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad del
despido por razones de capacidad o conducta del trabajador.

Por las razones expresadas, el TC declara inconstitucionales los

despidos incausados efectuados al amparo del artculo 34 de la LPCL(18),
inaplicando para el caso concreto dicho dispositivo legal (control difuso de la
constitucionalidad de las normas).
2.2. Hacia una nueva clasificacin tras la
causados e incausados

sentencia:

despidos

De acuerdo con la LPCL, tanto los despidos causados con imputacin

de falta grave, por ejemplo como los incausados sin indicacin de la causa
del despido, importan el pago de la indemnizacin por despido arbitrario.
Como hemos indicado, solo los supuestos de nulidad tenan como proteccin la
reposicin al centro de trabajo.
Luego de la sentencia del TC, los supuestos de despidos nulos (que
importan reposicin al centro de trabajo) se han ampliado de tal manera que no
solamente comprenden aquellos basados en motivos propiamente nulos
(fondo), sino tambin los formales (despidos improcedentes), esto es, cuando
no se imputa la causa del cese al trabajador.
En los hechos, la sentencia del TC importa que los despidos inmotivados
(sin expresin de causa, contenidos en un acto verbal o escrito) son lesivos a la
Constitucin y, por ende, cabe la reposicin al centro laboral (estabilidad laboral
absoluta), no aplicndose el artculo 34 de la LPCL, que prev el pago de la
indemnizacin como nica proteccin contra el despido arbitrario. En cambio,
los despidos motivados (con imputacin de causal) que no son admitidos
judicialmente, s se adecuan a la Constitucin y para ellos se predica el artculo
34 de la LPCL. En este ltimo caso, la proteccin sera el pago de la
indemnizacin (estabilidad laboral relativa).
En suma, el TC ha ampliado los casos de estabilidad laboral absoluta
(despidos nulos ms los novsimos improcedentes por falta de expresin de
causa, casos en los que procede la reposicin) y reducido los supuestos de
estabilidad laboral relativa (despidos motivados pero no admitidos
judicialmente, donde se paga la indemnizacin). Ciertamente, ello estara
reducido a la va constitucional del amparo; tras la sentencia del TC, un
trabajador despedido sin indicacin de la causa de cese, no puede interponer
un proceso de reposicin en la va ordinaria
3.
Anlisis de los argumentos del
inconstitucionalidad de los despidos incausados

TC

para

declarar

la

Nosotros no compartimos la sentencia del TC en la parte que declara

inconstitucional el artculo 34 de la LPCL cuando protege con indemnizacin a
los trabajadores despedidos sin imputacin de causa. Seguidamente,
expresamos las razones que respaldan nuestra afirmacin.
3.1 Variacin del criterio jurisprudencial

Hasta antes de la emisin de la sentencia comentada, el TC vena

resolviendo que los despidos arbitrarios causados o no no suponan una
lesin a un derecho fundamental. En efecto, ante una demanda de reposicin
del rgimen laboral de la actividad privada, sostena que la va ordinaria prev
que la indemnizacin es la nica reparacin ante un despido arbitrario y que tal
pretensin solamente es conocida por los jueces de trabajo de conformidad con
la Ley Procesal del Trabajo. A ttulo de ejemplo, en la sentencia recada en el
Exp. N 1052-97-AA/TC declar improcedente la accin de amparo interpuesta
por un trabajador que fue despedido sin expresin de causa por una entidad
privada e indic lo siguiente (fundamento N 2):
Que, el artculo 67 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo, aprobado por el entonces vigente Decreto Supremo N 05-95-TR (hoy
artculo 38 de la LPCL), es muy claro cuando dice, que en caso de despido
arbitrario por no haberse expresado causa, el trabajador tendr derecho al
pago de una indemnizacin, como nica reparacin del dao sufrido. Solo en
caso de despido nulo procede la reposicin.
No cuestionamos la facultad que tiene el TC para variar de criterio.
Empero, consideramos que se debieron explicar las razones por las cuales se
modificaba el criterio jurisprudencial. No debemos olvidar que el Tribunal
Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por ello, debera
explicar los motivos por las cuales modifica su criterio. Finalmente, la variacin
de criterios supone una afectacin a la seguridad jurdica y al principio de
igualdad.
3.2 Eficacia de derechos constitucionales en la relacin laboral
Es trascendental para el ordenamiento jurdico que se reconozcan, en el
mbito constitucional, los derechos que corresponden a los ciudadanos por el
solo hecho de serlos. La constitucionalizacin de derechos supone la
efectividad inmediata de los derechos considerados como tales
con ello, el reconocimiento de las acciones de garanta y tutela, ante actos de
violacin de tales derechos, el reconocimiento del derecho dentro de una
estructura el denominado bloque de constitucionalidad que permitira una
interpretacin en conjunto la aplicacin de los criterios de interpretacin,
segn la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993, o la
determinacin de principios generales y la determinacin de los valores
constitucionales que se imponen en el ordenamiento.
En palabras de PREZ LUO(19), los derechos fundamentales cumplen
una doble funcin: en el plano subjetivo, representan una garanta de la libertad
individual, y en el plano objetivo han asumido una dimensin institucional a
partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecucin de los
valores constitucionales proclamados.
Adems, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la
apreciacin del contenido esencial de stos como un importante parmetro
para la regulacin legislativa solo por normas de nivel primario se debera

regular los derechos fundamentales, la interpretacin jurisprudencial y la

aplicacin vinculante para los diferentes rganos del Estado(20).
Fruto de la libertad de empresa, el empleador tiene la facultad de
direccin por la cual puede dirigir, fiscalizar y sancionar la prestacin de
servicios de los trabajadores (inclusive, en la LPCL se recoge expresamente
esta facultad del empleador). Al ingresar al centro de trabajo, el trabajador est
sujeto a una serie de pautas impuestas por la libertad de organizacin del
empleador, pero ello no supone que se encuentre subordinado plenamente a
ste, las libertades generales que gozaba antes de suscribir el contrato de
trabajo se mantienen(21).
La conservacin de tales libertades supone una limitacin al poder de
direccin del empleador. Estamos de acuerdo con la sentencia del TC cuando
se refiere a la eficacia entre privados de los derechos fundamentales
(fundamento N 6). Empero, consideramos que no existe un derecho a la
reposicin ante un despido incausado. El TC ha indicado que el artculo 27 de
la Constitucin no puede suponer una proteccin que tenga como contenido a
la indemnizacin; la proteccin debe ser la reposicin ante un despido
incausado, en funcin al derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin).
En la medida que la propia Constitucin reconoce la libertad de
empresa, el derecho de contratacin y el derecho de propiedad del empleador,
estimamos que estos principios constitucionales no pueden ser desplazados o
limitados en su desarrollo a favor del carcter protector del Derecho Laboral
cuando existe un derecho genrico como es el derecho al trabajo, y
especialmente, cuando el artculo 27 de la Constitucin delega a la ley la forma
de proteccin a favor del trabajador.
El artculo 27 de la Constitucin contiene una frmula de proteccin a
favor del trabajador pero delegada al legislador, que prev la indemnizacin
como frmula protectora. De este modo, el derecho a la reposicin ante un
despido no es un derecho constitucional sino legal y, como tal, no puede ser
materia de una accin de amparo(22).
Y, ante ello, consideramos discutible que se desplacen las libertades de
la empresa por el derecho al trabajo, sin tener en cuenta el artculo 27 de la
Constitucin. El balance, pues, del derecho al trabajo con los derechos
constitucionales del empleador est ausente en la sentencia, y tampoco las
relaciones que existen entre los artculos 22 y 27 de la Constitucin. Creemos
que ste es un aspecto central no abordado por la sentencia del TC.
3.3 La nueva clasificacin: despidos causados e incausados
La sentencia del TC y su aclaratoria, indica que los despidos incausados
son inconstitucionales mientras que los despidos con imputacin de causa de
cese son constitucionales. Consideramos que esta diferenciacin no tiene
asidero.

Si para el TC es inconstitucional el despido incausado precisin

contenida en la aclaracin, no se han explicado las razones por las cuales el
despido causado pero no demostrado judicialmente no representa una
transgresin a la Constitucin. La explicacin no puede encontrarse en el
derecho al trabajo, pues el propio TC ha indicado que es el derecho a no ser
despedido sino por causa justa (fundamento N 6 de la sentencia) y ello
comprende todo despido con o sin expresin de causa que no se demuestre
judicialmente.
En esta lnea, tanto la proteccin de un despido incausado como uno
causado pero no demostrado judicialmente (por no ser grave, o ms todava,
ser inventado eventualmente) debiera, si se observa la argumentacin del TC,
ser la misma. No queremos indicar que estamos de acuerdo con el TC sobre la
inconstitucionalidad de establecer una indemnizacin como proteccin contra el
despido arbitrario causado o incausado; estamos cuestionando la diferencia
por la cual un despido incausado es inconstitucional y el causado no justificado
judicialmente es constitucional. La diferencia no puede fundamentarse en el
derecho al trabajo.
3.4 La tutela judicial efectiva: nica posible razn de diferenciacin?
La diferencia que realiza el TC sobre los causados e incausados puede
tener como nico sustento a la tutela judicial efectiva (indefensin, pues el
trabajador desconoce las razones que originan la terminacin de la relacin
laboral), reconocida por el TC en anteriores ocasiones pero ausente en esta
sentencia. El tema se reduce a verificar si un despido incausado importa una
lesin a un derecho fundamental procesal o adjetivo que suponga la reposicin
al centro de trabajo. Nosotros no consideramos que un despido incausado sea
inconstitucional.
Desde nuestro punto de vista, el despido incausado no supone un caso
de indefensin pues, al no haberse cumplido con el requisito de imputacin
causal del despido, el trabajador no tendr necesidad de defenderse en la va
judicial. Ms todava, el solo despido incausado importar que el trabajador
tenga derecho a la indemnizacin. Justamente, la diferencia entre el despido
incausado del causado reside en que en el primero el trabajador no tiene la
necesidad de demostrar que cometi una falta grave, mientras que en el
segundo ser necesario que el trabajador demuestre su inocencia(23).
As, un despido incausado no importa un perjuicio real y material al
trabajador. Como se ha dicho, quien se ve perjudicado con un despido
incausado es el propio empresario, dado que ste no podr obtener un
resultado favorable cuando el trabajador cuestione el cese, salvo excepciones y
defensas previas(24). Por su parte, el despido incausado no impide que el
trabajador pueda demostrar que, eventualmente, nos encontremos ante un
despido lesivo de derechos fundamentales; inclusive, se ha indicado que la
falta de carta de despido o de imputacin de falta grave puede suponer un
indicio para construir un panorama atentatorio de un derecho
fundamental(25).

Por lo expresado, no existe una desproteccin o indefensin del

trabajador despedido sin imputacin de causa prevista en las normas laborales.
Y, por ello, no existen razones para la diferenciacin entre los despidos
causados de los incausados.
3.5 La constitucionalidad de la indemnizacin como sancin ante un
despido incausado
Como se ha advertido, el TC estima que el despido incausado supone
una lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin adecuada ante
el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tener en cuenta que
el derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un desarrollo
que es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido
arbitrario (artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho al
trabajo y no tener en consideracin la delegacin legal para brindar la
proteccin adecuada ante el despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin es el pago
de una indemnizacin, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se
ha indicado:
La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se
adecuan a los requisitos formales exigidos es pese a las crticas que puedan
hacrsele una opcin legal y constitucionalmente vlida () y sobre todo, en
cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos de
inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren
derechos fundamentales(26).
En Espaa, hasta las reformas del ao 1994 se construy la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancion,
ante una falta de regulacin precisa en las normas legales, que la reposicin
era la proteccin adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal.
Luego, cuando las normas legales reformularon el sistema legal del Estatuto de
Trabajadores e indicaron que los despidos por lesin de forma (lase
incausados) no concedan la reposicin al centro de trabajo sino el pago de una
indemnizacin y devengados o reposicin a opcin del empleador, parte de la
doctrina espaola critic esta variacin pero no se consolid y, a la fecha, la
mayora admite que no existe una lesin a un derecho fundamental cuando nos
encontramos ante un despido incausado.
En Espaa, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al
trabajo (al igual que el Per), la legislacin no impone como inobservancia a los
supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido llamados
despidos improcedentes, la reposicin al centro de trabajo, pues se confiere al
empleador la posibilidad de optar entre la reposicin al centro de trabajo o el
pago de la indemnizacin(27). Ciertamente, debemos reconocer que hay
quienes inicialmente criticaron la modificacin legal por afectar a los
trabajadores y no responder a conferir una reparacin adecuada ante un
despido(28), pero tambin hay otros que, entendemos, es la que ha ido
consolidndose que la apoyan y la consideran como vlida dentro del

esquema normativo(29), hasta se ha dicho que la nulidad de los despidos

improcedentes ha pasado a ser una curiosidad histrica(30). Ms todava, los
pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva proteccin
legal(31).
Finalmente, lo que se exige en la Constitucin es una proteccin
adecuada contra el despido, y dicha proteccin existe: el pago de la
indemnizacin. No se vaca de contenido a la estabilidad laboral si no se
sanciona con la reexposicin los casos de despidos incausados. Pues el
contenido esencial de la estabilidad laboral supone una proteccin que, en
funcin al mandato constitucional y a las normas internacionales como
veremos en el siguiente punto, tiene contenido diverso (reposicin,
indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin) y no nico
(como lo declara el TC).
3.6 La exclusin de los tratados internacionales: una norma ms
favorable?
Como conocemos el Protocolo Adicional prev que cada legislacin
determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario. Ante ello el TC,
finalmente, ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una
norma mnima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicacin de
la norma ms favorable). Nos preguntamos cul es la norma ms favorable
nacional que contempla el derecho a la reposicin ante un despido incausado?
No existe alguna norma. Ms bien, se ha desplazado la norma aplicable
(Protocolo Adicional) por una interpretacin aislada del contenido de la
proteccin adecuada ante el despido incausado.
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de
interpretacin normativa. En efecto, la cuarta disposicin transitoria y final de la
Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados sobre la
materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho al
trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la
Constitucin, respectivamente, deben ser interpretados de conformidad con lo
previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los
mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del Protocolo
Adicional anota que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin
contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada pas la posibilidad de
regular la proteccin que estime conveniente ante un despido arbitrario.
Entonces, el tratamiento del derecho al trabajo y la estabilidad laboral de
la Constitucin de 1993 es idntico al fijado por el Protocolo Adicional,
entonces, por qu no aplicarlo?
El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo
trabajador despedido. As como se ha indicado, nos encontramos ante un
esquema legislativo no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque sta
es la opcin de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido
injustificado(32).

En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27

indique que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisada por el
legislador. Y el legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae
en el pago de una indemnizacin tasada, sin margen para que el juez estime
la cuanta de los daos y perjuicios que se presumen ex lege causados por el
despido o derivados sin ms de ste, indemnizndose la ruptura culpable del
contrato y no los perjuicios que sta cause, que pueden no existir, aunque
normalmente existan(33).
Cuando se desea conocer el contenido de un derecho fundamental, se
debe acudir a las normas internacionales y si stas establecen una
determinada regulacin, ella se debe observar por el TC para apreciar la
constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario. De no haber regulacin
en las normas internacionales, recin sera posible establecer el contenido de
un derecho fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposicin como
una sola frmula de proteccin contra el despido arbitrario sino que se prev un
contenido genrico, no se puede limitar el criterio de interpretacin y establecer
una sola solucin ante el despido incausado: la reposicin al centro de trabajo.
En suma, para la apreciacin del contenido del derecho al trabajo, el TC ha
inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido nico al despido
incausado: la reposicin al centro de trabajo.
Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que
tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio
de reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin al
referido convenio que Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta
indemnizacin compensatoria por la resolucin contractual injustificada(34).
El criterio del TC genera dos efectos que no han sido muy difundidos
pero que habra que resaltar, y son fruto del criterio unvoco de proteccin. En
primer lugar, la sentencia del TC impide que las empresas que tienen razones
econmicas, financieras, estructurales, tecnolgicas, etc. para cesar a menos
del 10% del personal puedan tener una salida viable. Las normas impiden que
las empresas puedan cesar a menos del 10% aun cuando tuvieran causas
objetivas, no quedando ms remedio que despedir con derecho a la
indemnizacin. Pero, ahora con la sentencia del TC tampoco se podra
despedir con indemnizacin porque sera incausado o no se habra observado
el procedimiento legal para el cese. ste es un supuesto en que se encuentran
muchas empresas que, luego de la sentencia del TC, no tienen una respuesta
legal ante esta causa vlida y universalmente aceptada.
En segundo lugar, la sentencia del TC tambin alcanzara a los
trabajadores de direccin y confianza (fluye de la sentencia que el solo despido
incausado es una lesin a un derecho constitucional). De este modo, una
empresa no podra retirar la confianza a un gerente, dado que ello no es una

causa prevista en las normas laborales ni tampoco podra pagarle una

indemnizacin por despido arbitrario pues el gerente podra tambin demandar
su reposicin va accin de amparo.
4.
Reparacin pecuniaria: es procedente el pago de las
remuneraciones devengadas durante el juicio? Divergencias entre el TC y la
Corte Suprema
Un tema final que no ha sido abordado en la sentencia del TC pero que
surgir en la etapa de ejecucin. La procedencia sobre el pago de las
remuneraciones devengadas.
Sobre este tema, actualmente el TC tiene un criterio: no cabe el pago de
las remuneraciones devengadas durante el juicio. Para el TC no procede el
pago de las remuneraciones devengadas, cuando declara fundada una
demanda de reposicin y el trabajador es reincorporado a su centro laboral. En
reiteradas sentencias, el TC ha manifestado que no procede el pago de las
remuneraciones y dems beneficios devengados durante el proceso porque
dicho abono solamente es viable cuando existe una efectiva prestacin de
servicios(35) y, en otras sentencias, no otorgaba tales remuneraciones
devengadas sin indicar las razones por las cuales no conceda el pago de
stas(36). Empero, inicialmente, el TC declaraba fundada una accin de
amparo que supona un reintegro de remuneraciones a determinados
trabajadores(37).
Por otro lado, actualmente la Corte Suprema tiene un criterio diferente.
La Corte Suprema puede conocer en ltima instancia las acciones de ejecucin
de una sentencia estimatoria de amparo. En ellas, la Sala Laboral de la Corte
Suprema de la Repblica ha sostenido que la consecuencia de una accin de
amparo es el pago de las remuneraciones devengadas durante el proceso de
amparo. As, en la Casacin recada en el Exp. N 112-2000-Lima, se ha
sostenido que:
Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador al
empleo, se restablece automticamente la relacin laboral entre las partes,
como si sta nunca se hubiese interrumpido, pues el acto lesivo sobre el cual
ha recado pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del despido, en
consecuencia, jurdicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser
idntico al transcurrido antes del cese, pues si no se le reconoce ningn
atributo se estara desnaturalizando los alcances de la citada accin de
garanta.
Nosotros estamos de acuerdo con la posicin de la Corte Suprema. Aun
cuando no compartimos la sentencia del TC que estamos analizando,
consideramos que, cuando existe una reposicin en el trabajo, se deben
abonar las remuneraciones devengadas durante el proceso judicial, dado que
se configurara una sancin para el empleador que despidi en forma arbitraria
y el trabajador no puede verse perjudicado por el acto del empleador(38). No
es materia discutible en doctrina la entrega de las remuneraciones devengadas

durante los procesos de impugnacin de despido cuando la sentencia ordena la

reposicin del trabajador.
En estos casos, nos encontraramos ante una suspensin de la relacin
laboral de carcter imperfecto, que supone la suspensin de la prestacin del
trabajador pero mantenindose la obligacin del empleador de realizar los
respectivos pagos de la remuneracin. Son salarios de suspensin en la
medida que el trabajador estuvo a disposicin del empleador pero ste no
quiso la prestacin de sus servicios(39).
Adems, como el efecto de la accin de amparo es declarar que el acto
inconstitucional es nulo y carece de eficacia jurdica(40), correspondera el
pago de las remuneraciones devengadas.
Creemos que, en el tema laboral de las remuneraciones devengadas, no
estamos ante una indemnizacin que pueda determinarse a priori o sta se
encuentre tasada. Las remuneraciones devengadas son, como apunta
Gorelli(41), la consecuencia lgica de la declaracin de nulidad de despido y no
tienen carcter resarcitorio, aunque s pueden referirse a un aspecto
sancionatorio en tanto que se obliga al empleador a pagar las remuneraciones
devengadas durante el proceso.
Para determinar las remuneraciones devengadas durante el proceso se
requerira de etapas probatorias y el proceso podra ser sumamente complejo y
dilatado: con qu trabajador se elaboran las remuneraciones devengadas?,
cmo se determinan los aumentos que se realizaron?, quin debe efectuar
las pericias de la remuneracin?, cmo se resuelven las impugnaciones a tal
pericia? Todos estos temas requieren de un procedimiento especial y ordinario;
la accin de amparo es un proceso breve, sumario y sin etapas probatorias, de
sencillo debate jurdico(42). Entonces, cuando se declare fundada una accin
de amparo, estimamos que se deben pagar las remuneraciones devengadas
durante el proceso.
IV. REFLEXIN FINAL
La sentencia del TC que orden la reposicin de los trabajadores
sindicalizados de Telefnica ha causado enorme controversia entre
empresarios, trabajadores, congresistas, ministros, laboralistas, etc. Todos han
opinado al respecto, ya sea para criticarla o aplaudirla.
La sentencia del TC representa un precedente para los procesos
idnticos que se presenten. Existe el efecto contagioso de la sentencia, de tal
manera que el TC y los jueces y vocales que conocen de las acciones de
amparo tienen, en principio, que aplicarla. Y los procesos pueden ser
presentados por trabajadores, sindicalizados o no, cesados colectivamente o
en forma individual.
Por otro lado, hay que indicar que si bien la sentencia del TC no deroga
la norma que sanciona con indemnizacin el despido arbitrario (estabilidad
laboral relativa), lo que ha realizado es una cuestionable restriccin a los

supuestos de estabilidad laboral relativa, de tal manera que todo despido

incausado (sin expresin de causa) importa una lesin a la Constitucin
(derecho al trabajo y proteccin adecuada contra el despido arbitrario) y
supone estabilidad laboral absoluta.
Por su parte, el despido motivado (basado en falta grave o detrimento de
la capacidad) pero no demostrado judicialmente sigue sancionndose con el
pago de una indemnizacin (estabilidad laboral relativa). As, en rigor, no puede
indicarse que se ha instaurado la estabilidad laboral absoluta en forma plena,
pero s se ha producido una ampliacin considerable de sus supuestos.
De este modo, el despido sin causa inclusive con el pago de la
indemnizacin representa, para el TC, un acto lesivo a la Constitucin que
importa la reposicin del trabajador. Ello, finalmente, supone una reduccin de
las facultades del empleador y un incremento del poder de negociacin de los
trabajadores ante el cese.
Esperamos que, en las prximas sentencias el TC rectifique su posicin
y declare inconstitucionales los despidos cuando, con ocasin del despido, se
lesione un derecho fundamental; empero, el solo despido causado o no, no
debe importar una lesin de la Constitucin. No puede descartarse que el TC
restrinja su criterio a la lesin de derechos constitucionales con ocasin del
despido (en la aclaracin a la sentencia se insiste que los despidos son por
razones sindicales y por ser masivos). Pero, para ello, habr que esperar las
futuras sentencias del TC.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DESPIDO AD NUTUM Y LA VALIDEZ DE

LA REGULACIN DEL CESE COLECTIVO EN EL FALLO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE EL CASO TELEFNICA -LO QUE QUISO DECIR
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN DOS OPORTUNIDADES (Javier
Dolorier Torres (*) - Frank Espinoza Laureano (**))
"Queremos dejar constancia de nuestra posicin en el sentido de que el
desarrollo de los argumentos vertidos para la resolucin del caso Telefnica,
aparece como insuficiente y sesgado innecesariamente a favor de la parte
trabajadora, llevando a repetir cinco veces en la sentencia y cuatro en la
resolucin aclaratoria que el segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL es
incompatible con la Constitucin, y eludiendo en todo momento una
interpretacin en conjunto de la Carta Fundamental."
COMENTARIOS
EXPEDIENTE N 1124-2001-AA/TC

Demandantes: Sindicato nico de Trabajadores de Telefnica del Per

S.A. (SUTC) y Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per
(FETRATEL).
Demandados: Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A.
1.

ANTECEDENTES

El 29 de mayo de 2000, las organizaciones de trabajadores recurrentes

interpusieron una accin de amparo destinada a proteger los derechos a la
igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legtima defensa, al trabajo, a la
libertad sindical y a la tutela jurisdiccional y efectiva de los trabajadores de las
empresas demandadas, que se vieron amenazados por un plan de despido
masivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de Telefnica del
Per S.A.A.
Esta demanda de amparo fue declarada improcedente por la Corte
Superior de Justicia de Lima y ambos sindicatos presentaron recurso
extraordinario contra dicha resolucin.
Cuando ya haba sido puesto en prctica el despido masivo planeado
por el Grupo Telefnica, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha
11 de julio de 2002 (publicada el 11 de setiembre en el diario oficial),
correspondiente a este recurso extraordinario. Esta sentencia fue
posteriormente aclarada mediante la resolucin del Tribunal Constitucional de
fecha 16 de setiembre de 2002 (que fue publicada 2 das despus). El
contenido de ambas resoluciones es el que desarrollamos a continuacin.
2.
EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL (ARTCULO 28,
NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIN).
La sentencia de 11 de julio de 2002, seala en sus fundamentos 8 al 11
que el derecho a la libertad sindical contenido en el artculo 28 numeral 1) de la
Constitucin Poltica del Per, de los trabajadores del grupo Telefnica fue
vulnerado cuando esta empresa procedi a despedir exclusivamente al
personal que formaba parte de las organizaciones sindicales demandantes.
En opinin del Tribunal, la libertad sindical es un derecho de contenido
complejo que protege en general a todos los actos que constituyen la actividad
gremial, desarrollados por los Convenios 87 y 98 de la OIT, aprobados y
ratificados por el Per.
De este modo, en el caso de Telefnica se ha infringido el derecho
contenido en el artculo 1, numeral 2, literal b), del Convenio 98 OIT:
Artculo 1.
1.
Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra
todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con su empleo.

2.
Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto
que tenga por objeto:
[...]
b)
Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a
causa de su afiliacin sindical [...]. (El subrayado es nuestro).
En palabras del autor uruguayo Danubio Moreira(1), el despido
antisindical lesiona un mismo bien jurdico con diversos titulares: por un lado,
la organizacin sindical que se ve lesionada en su inters colectivo; por otro, el
trabajador concretamente afectado por el acto de la patronal, que ve lesionado
su inters individual. Por tal motivo, el Tribunal Constitucional se encontraba
en la posibilidad de declarar la nulidad de los despidos basado en la
vulneracin del derecho constitucional a la libertad sindical de los trabajadores
del Grupo Telefnica.
Sin embargo, no se sigui este camino y se opt por uno ms largo y
complicado: la declaracin de inconstitucionalidad del segundo prrafo del
artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), ab initio, para el caso concreto,
por vulneracin del contenido esencial del artculo 27 de la Constitucin, que
resulta parcialmente coincidente con el artculo 22 de la propia Carta
Fundamental.
3.
EL DERECHO
CONSTITUCIN)

AL

TRABAJO

(ARTCULO

22

DE

LA

El derecho al trabajo es reconocido en el artculo 22 de la Constitucin

Poltica del Per, de la siguiente forma:
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realizacin de la persona.
3.1.

DESARROLLO DOCTRINARIO DEL DERECHO AL TRABAJO

Siguiendo al profesor Javier Neves(2), podemos distinguir las siguientes

manifestaciones del contenido de este derecho:
a)

El acceso al empleo

El cual comprende, a su vez, dos supuestos dependiendo del sentido

genrico o especfico en el que se entienda el empleo:
a.1) El acceso al empleo en sentido genrico
Se refiere a las polticas econmicas y sociales que debe adoptar el
Estado para generar puestos de trabajo. Nos encontramos aqu ante un
derecho de preceptividad diferida, puesto que requiere de desarrollo legal para

que pueda tener exigibilidad. ste es el nico sentido al que se refiere el

Tribunal Constitucional en el fallo que estamos analizando.
a.2) El acceso al empleo en sentido especfico
Viene a ser el derecho a ocupar un puesto cierto. Esto se verificara, por
ejemplo, en caso de obtenerse el primer puesto en un concurso para acceder a
un empleo. Se trata de un derecho de preceptividad inmediata, ya que para su
ejercicio no se necesita una reglamentacin legislativa.
b)

La conservacin del empleo

La vulneracin de este derecho podra provenir de cualquier extincin

del vnculo laboral (como en el caso de la jubilacin obligatoria, por ejemplo), y
no solo de las que derivasen de un despido injustificado, como seala el
Tribunal Constitucional. Asimismo, se seala que este derecho tiene
preceptividad inmediata, por lo que cabe su defensa mediante la tutela del
amparo, si se admite que en el caso peruano esta garanta no tiene carcter
residual.
3.2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL TRABAJO SEGN
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por su parte, el Tribunal Constitucional estableci en la sentencia de 11
de julio de 2002, que el contenido esencial del derecho al trabajo tiene los
siguientes alcances:
a) El acceso a un puesto de trabajo
Supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que
la poblacin acceda a un puesto de trabajo.
b)

El derecho a no ser despedido sino por causa justa

En este caso, el Tribunal Constitucional no ofrece mayores precisiones al

respecto, a pesar de que en doctrina se admite que este artculo resultara
suficiente para declarar fundada la demanda de amparo. Por el contrario, se
procede a analizar el artculo 27 de la Constitucin, como si el derecho de
estabilidad laboral tuviera exactamente el mismo contenido que el derecho al
trabajo.
Podemos concluir entonces, que el contenido esencial del artculo 22 de
la Carta Fundamental en los trminos que seala el Tribunal Constitucional,
podra llevar a la desproteccin de otros colectivos de ciudadanos como los
que obtuvieran la primera opcin en una seleccin para un puesto de trabajo, o
los trabajadores que se vieran obligados por el empleador a iniciar el
procedimiento de jubilacin, en el supuesto que este fallo constituyera un
precedente, si bien no obligatorio pero s indicativo, para las posteriores
controversias que se resuelvan en va de amparo.

4.
EL DERECHO DE ESTABILIDAD LABORAL (ARTCULO 27 DE
LA CONSTITUCIN)
Posteriormente, y sin explicar el proceso lgico-jurdico utilizado, el
Tribunal Constitucional analiza el artculo 27 de la Carta Magna que contiene el
derecho de estabilidad laboral:
Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el
despido arbitrario.
4.1. DESARROLLO
ESTABILIDAD LABORAL

DOCTRINARIO

DEL

DERECHO

DE

La doctrina laboralista concuerda en sealar que este derecho

comprende tambin dos aspectos:
a)

La estabilidad laboral de entrada

Se refiere a la preferencia por la contratacin de duracin indefinida

sobre la temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar contratos temporales
solo cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.
b)

La estabilidad laboral de salida

La cual se encuentra referida a la prohibicin del despido injustificado o

arbitrario.
4.2. RELACIN ENTRE EL DERECHO DE ESTABILIDAD LABORAL
Y EL DERECHO AL TRABAJO
Puede concluirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del
artculo 22 de la Constitucin, en la parte referida a la conservacin del empleo,
y el derecho a la estabilidad laboral de salida, que forma parte del artculo 27
de la Carta Magna.
Ante la interrogante de si es posible admitir una accin de amparo
basada nicamente en la vulneracin del derecho a la conservacin del empleo
(artculo 22 de la Constitucin), el doctrinario Javier Neves responde
afirmativamente, puesto que no considera admisible que un precepto
constitucional de preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad
laboral contenido en el artculo 27), contagiase dicha cualidad a otro que
tuviera contenido similar y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando
seala que: En nuestro concepto, la conservacin del empleo que supone el
derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el
trabajo, en cambio, est visiblemente reconocida como derecho de
preceptividad aplazada: es un mandato al legislador. De aqu surge, para
nosotros, una certeza y una incertidumbre. La certeza es la de que cualquier
extincin de la relacin laboral, excepto la producida por renuncia [...] podra
dar lugar a la interposicin de una accin de amparo, en virtud del derecho a la
conservacin del empleo [artculo 22]. La incertidumbre es la de que si tal tutela

alcanza al despido arbitrario o no. El dilema se plantea porque el artculo 22 de

la Constitucin lo permitira, pero el 27 no. Puede dejarse de lado el artculo
27 y acudirse nicamente al 22 o debe interpretarse en conjunto ambos
preceptos, aunque esta lectura conduzca a un resultado restrictivo para la
proteccin del derecho? Nos inclinamos por la primera opcin. Creemos que si
dos preceptos constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y
uno de ellos resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo
no puede contagiar de su cualidad al primero. El sentido ms progresivo de
interpretacin del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad
inmediata del derecho a la conservacin del empleo(3).
En consecuencia, el artculo 22 resultara suficiente para interponer una
accin de amparo cuando sta se fundara en una transgresin o en una
amenaza de vulneracin del derecho a la conservacin del empleo.
Sobre este punto vital, el Tribunal Constitucional no presenta mayores
argumentos acerca de la relacin existente entre el derecho al trabajo y el
derecho de estabilidad laboral, y opta ms bien por establecer la posible
inconstitucionalidad de la norma legislativa que desarrolla el mandato contenido
en el artculo 27 de la Constitucin.
4.3. DESARROLLO LEGAL DEL DERECHO DE ESTABILIDAD
LABORAL (ARTCULO 34, SEGUNDO PRRAFO DE LA LPCL)
La parte ms polmica de la sentencia del Tribunal Constitucional se
refiere a la declaracin de inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo
34 de la LPCL, que transcribimos a continuacin:
Artculo 34.- [...]
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido. [...].
Esta norma recoge dos tipos de despido arbitrario: el despido ad nutum
o sin causa, y el que tiene una causa justificada pero que no puede ser
demostrada en un proceso judicial.
5.
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DESPIDO AD NUTUM
(ARTCULO 34, SEGUNDO PRRAFO, AB INITIO, DE LA LPCL)
El Tribunal Constitucional estableci tanto en la sentencia del 11 de julio
de 2002 como en la resolucin aclaratoria de 16 de setiembre de 2002, la
inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo prrafo del artculo 34
de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al despido
ad nutum o sin causa.
El Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad a partir
de la vulneracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo,

este camino le oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, que autoriza a los pases suscriptores de dicho tratado a
consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnizacin como reparacin
vlida del despido arbitrario.
5.1. LA REGULACIN DEL DESPIDO INJUSTIFICADO EN LOS
TRATADOS INTERNACIONALES
En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artculo 27
de la Constitucin, debe interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales suscritos por el Per, en virtud del mandato contenido en la
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin.
El artculo 7, literal d), del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el 17 de
noviembre de 1988, y aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26648,
permite la reparacin del despido injustificado tanto mediante la indemnizacin
como a travs de la reposicin en el puesto de trabajo:
Artculo 7.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo.
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho
al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:
[...]
d)
La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo
con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional; [...] (el subrayado es nuestro).
El Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la sentencia
del 11 de julio de 2002 que el derecho internacional de los derechos humanos
enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores
niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los
derechos reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el artculo 4
del propio Protocolo [...].
En nuestro medio, autores como Javier Neves(4) y Miguel Canessa(5)
respaldan esta posicin mediante la aplicacin del principio de la norma ms
favorable, segn el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos
por encima del tratado incorporado al derecho interno que lo establece en
grado menor.

5.2. EL
CONTENIDO
FUNDAMENTALES

ESENCIAL

DE

LOS

DERECHOS

Segn el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaa(6), la primera mencin a

nivel constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta nocin por la Constitucin espaola de 1978.
Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normatividades al
contenido esencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemn se le
vincula con la potestad del legislador de limitar en forma razonable los
parmetros de ejercicio de algn derecho fundamental, mientras que en la
Constitucin espaola el contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra referido a todos los mbitos de la capacidad normativa del legislador
(entre los cuales se incluye la determinacin del contenido de los derechos y la
generacin de obligaciones de carcter positivo, adems de la mencionada
potestad de limitar derechos).
El Tribunal Constitucional peruano en el caso de los trabajadores del
Grupo Telefnica, seala en el fundamento 12 de la sentencia del 11 de julio de
2002, que todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales
presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir,
que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Esto quiere decir que
se ha acogido la concepcin espaola de este concepto, orientada a la
proteccin de aquellos rasgos considerados como bsicos dentro de cada
derecho fundamental, al momento de regularse el ejercicio de los mismos.
A partir de la sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional espaol, de 8
de abril de ese ao, la determinacin del contenido esencial en dicho
ordenamiento se efecta tomando en cuenta los siguientes criterios
complementarios:
a)
Acudir a la naturaleza jurdica o modo de concebir o configurar
cada derecho
Se trata de establecer una relacin entre lo que dice la norma y las
ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas,
los jueces y los especialistas en Derecho(7).
b)
Buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y
mdula de los derechos subjetivos.
El contenido esencial del derecho viene a ser aquella parte del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos(8).
Resulta lgico pensar que ste ha sido el camino seguido por los
magistrados del Tribunal Constitucional al establecer el contenido esencial del
derecho al trabajo. Sin embargo, queremos anotar que un sector de la doctrina

representado por el constitucionalista Reynaldo Bustamante(9), considera que

la perspectiva alemana es la ms adecuada, por las siguientes razones:
1. Considerar que un derecho fundamental est compuesto por un
ncleo y una periferia, lleva a excluir del control de constitucionalidad la parte
perifrica del mismo, con lo cual el parmetro de control no sera el derecho
fundamental completo sino una parte del mismo.
2. Esta concepcin puede encubrir cierto subjetivismo, si las distintas
ideas y convicciones de los juristas llevan a proponer diferentes contenidos
esenciales para cada derecho, segn los gustos de cada quien. Esto se
traduce en una eventual inseguridad jurdica.
3. Al determinarse el contenido de cada derecho, deben tenerse en
cuenta el conjunto de derechos fundamentales y dems bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos, con la finalidad de alcanzar el equilibrio entre
sus respectivos contenidos que descarte el predominio de alguno sobre los
dems (principio de ponderacin). En consecuencia, en el caso del fallo que
estamos analizando, lo ms adecuado hubiera sido que el Tribunal
Constitucional examinara el contenido de los artculos 22 y 27 de la
Constitucin, en contraposicin con otros derechos de la propia Carta Magna
que pudieran ser limitados por efecto de dicha interpretacin.
Este autor seala adems que el contenido de los derechos
fundamentales, as como la regulacin y limitacin de su ejercicio, no solo debe
ser realizada por el legislador, sino tambin por el rgano ejecutivo (cuando
cuente con una habilitacin para ello y lo haga a travs de actos normativos) e
incluso del judicial (cuando se trate de examinar la validez de una norma que
involucre derechos fundamentales). Ciertamente, esta ltima ha sido la funcin
desempeada por el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia
conocida como jurisdiccin negativa de la libertad, que pasaremos a analizar
ms adelante.
5.3.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Respecto al tipo de interpretacin de la norma constitucional que debe

efectuarse al evaluar la posible inconstitucionalidad de una norma legal, el
autor Ernesto Blume(10) seala que, constituyendo en puridad el anlisis de
constitucionalidad un ejercicio comparativo que parte de descubrir el sentido de
la Constitucin como un todo y, a partir de ah, de una o varias de sus partes,
para descubrir si el correlato reglamentario materia de cuestionamiento no
incurre, desde la forma o el fondo, en desnaturalizacin, desborde,
contradiccin o incompatibilidad; tal ejercicio solo es posible a travs de la
interpretacin constitucional. [El anlisis de la constitucionalidad] est ligado al
tema de la interpretacin constitucional, desde que conociendo a cabalidad el
espritu, los alcances y el autntico sentido de cada norma constitucional, se
podr establecer si la norma reglamentaria ha mantenido su espritu, sus
mismos alcances y su verdadero sentido; o, si por el contrario, los ha
desnaturalizado. Si es constitucional o no. En tal virtud, la interpretacin
constitucional es consustancial al anlisis de constitucionalidad. Vale decir, le

es inherente, forma parte de l; a tal punto que no puede haber anlisis de

constitucionalidad sin interpretacin constitucional. (Los subrayados son
nuestros).
La segunda disposicin general de la Ley N 26435, Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, se refiere al anlisis de la constitucionalidad de las
normas legales, en los siguientes trminos:
Segunda.- Los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que
estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea
posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.
El constitucionalista Francisco Eguiguren(11) extrae dos consecuencias
de esta disposicin. En primer lugar, la existencia de una presuncin de
constitucionalidad que asiste inicialmente a toda norma legal, que solo queda
desvirtuada cuando no hay modo de interpretarla en concordancia con la
Constitucin. En segundo lugar, la constatacin de que solo resulta factible la
inconstitucionalidad de una norma una vez que se han agotado todas las
dems posibilidades de interpretacin que la hagan compatible con el texto
constitucional.
Tales enunciados se inscriben dentro de dos de los principios de la
interpretacin constitucional, recogidos por el doctrinario Konrad Hesse(12),
que orientan el proceso de valoracin de las normas constitucionales:
a)

El principio de la unidad de la Constitucin.

Todas las normas constitucionales deben ser interpretadas de tal forma

que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales.
b)

El principio de la concordancia prctica.

Los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser

coordinados de tal modo que todos ellos conserven su entidad. Esto implica la
necesidad de respetar ciertos lmites entre los derechos involucrados, a fin de
que todos alcancen una efectividad ptima.
En este punto, queremos referirnos nuevamente a la conveniencia de
que el Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado sobre otros derechos
que se encontraban en juego en el caso del Grupo Telefnica. En particular,
hubiera resultado pertinente la inclusin de un fundamento que explicara la
forma en que la proteccin del derecho al trabajo no significaba la vulneracin
del derecho a la libertad de empresa de las demandadas, entendido como la
posibilidad de manejar libremente la actividad empresarial, dentro de los
marcos de la Constitucin y la ley, de acuerdo a la definicin dada por el jurista
nacional Marcial Rubio(13).
5.4. EL DESPIDO AD NUTUM

El despido ad nutum o inmotivado es el primer estadio en la evolucin de

la facultad empresarial de dar por concluida la relacin laboral. Como seala el
laboralista Monteiro Fernndez(14), el despido ad nutum se sustentaba en la
idea del carcter temporal de las relaciones obligacionales, que implicaba no
solo la libertad de desvinculacin en cualquier momento, sino tambin la
paridad de las partes en el uso de dicha facultad. Sin embargo, los
ordenamientos jurdicos laborales negaron tales presupuestos en su evolucin,
al consagrar el destino perdurable en el tiempo de la relacin de trabajo, la
libertad de desvinculacin garantizada en distinto grado al empleador y al
trabajador, y la extincin del vnculo por la exclusiva voluntad del primero
siempre que se halle fundada en motivos externamente controlables.
Por lo dicho hasta aqu, consideramos que resultan loables los esfuerzos
del Tribunal Constitucional por rescatar la dignidad de los trabajadores, ms
an si se tiene en cuenta su clara situacin de desventaja frente a la parte
empleadora, situacin dialctica que se encuentra a la base del Derecho del
Trabajo. Sin embargo, por la relevancia que cobra para la vida econmica y
social de un pas la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma (aunque
sea para el caso concreto como veremos en el punto 7), queremos dejar
constancia de nuestra posicin en el sentido que el desarrollo de los
argumentos vertidos para la resolucin del caso Telefnica, aparece como
insuficiente y sesgado innecesariamente a favor de la parte trabajadora,
llevando a repetir cinco veces en la sentencia y cuatro en la resolucin
aclaratoria que el segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL es incompatible
con la Constitucin, y eludiendo en todo momento una interpretacin en
conjunto de la Carta Fundamental.
6.
LA
CONSTITUCIONALIDAD
(ARTCULO 46 DE LA LPCL)

DEL

CESE

COLECTIVO

El supremo intrprete de la Constitucin seala en la resolucin

aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, que el artculo 46 de la LPCL es
compatible con la Constitucin. De esta forma, el cese colectivo resulta
aceptado por dicho rgano de control como una forma de extincin vlida del
contrato de trabajo, en la medida que se siga el procedimiento indicado por ley
y que no se presenten las situaciones conocidas como ceses colectivos
escalonados (despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10%
del nmero total de trabajadores de la empresa).
Como el Tribunal Constitucional considera que el despido efectuado sin
expresin de causa es inconstitucional, y que el cese colectivo no lo es,
podemos adscribir su posicin a la del autor espaol Fernando Surez(15)
cuando seala: [...] Que un trabajador pierda su empleo para verse sustituido
por otro, sin que medie una causa justificada que es tanto como decir un
incumplimiento de sus obligaciones y sin ms fundamento que la
discrecionalidad o la arbitrariedad empresarial, no se puede defender en serio a
la altura de nuestro tiempo y mientras la oferta de trabajo sea tan
absolutamente superior a la demanda. Cosa distinta es que el empleo mismo,
esto es, el puesto de trabajo concreto, haya de ser mantenido contra viento y
marea, al margen de las circunstancias econmicas que atraviese la empresa,

al margen de las innovaciones tecnolgicas que aconsejen su amortizacin y

como si abrir una empresa implicara el compromiso de mantenerla
eternamente abierta, con los mismos mtodos de trabajo y con el mismo
nmero de trabajadores o con obligacin permanente de crecer. Quien no sea
un vulgar demagogo, tiene que aceptar que no hay leyes humanas que
garanticen eso y tiene que reconocer que las empresas no rentables tienen
necesariamente que desaparecer o, cuando menos, que ser capaces de
adoptar las medidas que permitan lograr su rentabilidad, incluyendo la de
reducir el nmero de sus trabajadores.
7.
EL PRECEDENTE SENTADO POR LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el numeral 2.6. de la resolucin aclaratoria del 16 de setiembre de
2002, se seala que la reposicin ordenada por la sentencia del 11 de julio de
2002, alcanza a todos los trabajadores afiliados al SUTC y a FETRATEL que
hubieran sido despedidos en forma incausada entre el 29 de mayo de 2000
(interposicin del recurso de amparo) y la fecha de expedicin de dicha
sentencia. Asimismo, se ordena que Telefnica debe abstenerse de continuar
efectuando ceses colectivos encubiertos, as como de efectuar despidos sin
expresin de causa.
Debe aclararse que el Tribunal Constitucional no est actuando en este
caso como rgano de control concentrado de la Constitucin, sino ms bien en
ejercicio de la potestad contemplada en el artculo 202, numeral 2, de la
Constitucin Poltica del Per:
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
[...]
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias
de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
Segn Anbal Quiroga(16), esta competencia, conocida como jurisdiccin
negativa de la libertad, faculta en forma excepcional al Tribunal Constitucional
para que realice una tarea judicial, puesto que existe un caso concreto, partes
adversarias y derechos subjetivos en controversia, siempre que las acciones de
garanta hayan sido denegadas al pretensor por el Poder Judicial y siempre
que medie recurso extraordinario de revisin. Por tales motivos, resulta
correcto sealar que el artculo 34 de la LPCL ha sido inaplicado para el caso
concreto de la accin interpuesta por los trabajadores de Telefnica.
Lo que se preguntan algunos operadores del Derecho es si esta
sentencia constituye precedente vinculante para posteriores fallos del Tribunal
Constitucional. La respuesta es afirmativa, pero se deben tener en cuenta las
siguientes disposiciones (los subrayados son nuestros):

El artculo 200, numeral 2, de la Constitucin Poltica del Per,

segn el cual la accin de amparo no procede contra normas legales. Sin

embargo, el artculo 3 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo,

permite la interposicin de tales acciones de garanta contra los efectos de las
normas:
Artculo 3.- Las acciones de garanta proceden aun en el caso que la
violacin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la
Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de las normas se apreciar en el
mismo procedimiento.

El artculo 5 de la Ley N 25398, Ley Complementaria de Hbeas

Corpus y Amparo, seala lo siguiente:
Artculo 5.- Las resoluciones recadas en las acciones de garanta,
tratndose del supuesto del artculo 3 de la Ley [N 23506], no derogan ni
anulan las normas, sino que nicamente se limitan a declarar su no aplicacin
al caso concreto.
Lo resuelto en definitiva en estos casos servir como precedente para
situaciones anlogas.

Por ltimo, la primera disposicin general de la Ley N 26435, Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional, establece que:
PRIMERA.- Los jueces y los tribunales interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
En conclusin, el fallo del Tribunal Constitucional sobre el caso
Telefnica constituye un precedente para los casos futuros en los que se
reproduzcan las mismas condiciones que las presentadas en dicha
controversia. Esto nos deja ante la incertidumbre de si el precedente se refiere
a los despidos incausados realizados en el marco de ceses colectivos
escalonados, o si se debe extender a todos los despidos incausados en
general. Por lo dems, la consecuencia lgica de este fallo es que comenzarn
a interponerse recursos de amparo sustentados en la vulneracin del derecho
al trabajo, en los que se solicite la inaplicacin del artculo 34 de la LPCL para
el caso concreto, fundamentada en el precedente sentado por la sentencia que
acabamos de analizar y en la primera disposicin general de la Ley N 26435,
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Para finalizar, queremos transmitir la impresin que nos ha dejado el
fallo del Tribunal Constitucional. Consideramos que ste resulta insuficiente y
por momentos superficial en el anlisis de los temas que resultan
fundamentales para la resolucin del caso concreto. Por esto, esperamos
sinceramente que el Tribunal, en los futuros casos que resuelva, realice un
anlisis ms detallado de los conceptos involucrados as como de la
Constitucin en su conjunto. La trascendencia de estos pronunciamientos
excede el marco de las relaciones laborales y lleva sus efectos a la economa,
productividad y competitividad del pas. Por ello, la actividad jurisdiccional debe

distinguir entre lo que se considera justo (aspecto evidentemente subjetivo) y lo

rigurosamente jurdico, teniendo el Tribunal Constitucional el deber de resolver
en base a estos ltimos criterios, como elemento vital de un sistema
democrtico en el que se privilegia la seguridad jurdica.

EL DERECHO A NO SER DESPEDIDO SIN CAUSA Y EL DERECHO A NO

SER DESPEDIDO SIN CAUSA JUSTA - A PROPSITO DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECADA EN EL PROCESO DE AMPARO
INICIADO POR LAS ORGANIZACIONES SINDICALES DE TELEFNICA DEL
PER S.A. (Juan Carlos Corts Carceln - Mnica Pizarro Daz)
"El despido sin expresin de causa constituye per se, adems de una lesin al
Derecho al Trabajo, una vulneracin a otros derechos fundamentales,
principalmente al derecho de defensa y a ejercerlo en un debido proceso, como
ha indicado el propio Tribunal en otras oportunidades, siendo sta la principal
diferencia respecto del despido cuya causa no se encuentra probada."
COMENTARIOS
LAS RESOLUCIONES
Como es de conocimiento pblico, por sentencia del 11 de julio de 2002,
publicada en el diario oficial El Peruano el mircoles 11 de setiembre el
Tribunal Constitucional declar fundada la accin de amparo interpuesta por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin
de Trabajadores de Telefnica del Per contra Telefnica del Per S.A.A., por
considerar que en el caso se haba producido una lesin a los derechos
fundamentales: (i) a la libertad sindical y (ii) al trabajo. Respecto a este ltimo
asunto, el Tribunal inaplic al caso concreto el segundo prrafo del artculo 34
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral por considerar que ste
resulta inconstitucional en la medida que contraviene el artculo 22 de la
Constitucin, que recoge el derecho al trabajo. Esta inconstitucionalidad se
derivara del hecho de que el Tribunal considera que es parte del contenido
esencial del derecho al trabajo el derecho a no ser despedido sino por causa
justa. As, al habilitar el despido incausado o arbitrario, el artculo 34 vaciara
de contenido el derecho constitucional al trabajo, que en uno de sus aspectos
proscribira el despido salvo causa justa. En este sentido, siguiendo el
razonamiento del Tribunal, parecera que en los supuestos en los cuales se
produzca un despido arbitrario proceder como nico mecanismo adecuado de
tutela la reposicin del trabajador.
En estas circunstancias, Telefnica del Per interpuso una solicitud de
nulidad de la referida sentencia, sosteniendo que se presentaban en el caso
una serie de vicios procesales que invalidaban la resolucin. De manera

alternativa, la empresa indic que en caso no se considerase pertinente su

solicitud de nulidad se procediese a aclarar el sentido de la sentencia.
Ante la solicitud presentada por la empresa, el Tribunal Constitucional
emiti la resolucin de fecha 16 de setiembre de 2002, declarando inadmisible
el pedido de nulidad formulada y presentado una serie de precisiones a la
cuestionada sentencia. En esta resolucin aclaratoria, al referirse a la
inconstitucional del segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el Tribunal vari su fraseo, dejando de referirse a la
necesidad de existencia de una causa justa para dar paso a la exigencia de
que exista una causa expresada para el despido. Es decir, solo se impone la
reposicin como mecanismo de tutela en los despidos arbitrarios incausados y
no en los despidos que resultan arbitrarios porque el empleador no es capaz de
probar la causa alegada, variacin que, como veremos a continuacin, no
carece de relevancia.
Con este marco, el presente artculo tiene como propsito analizar si
existen o no razones vlidas que justifiquen brindar un tratamiento distinto al
despido arbitrario incausado y al despido arbitrario cuya causa no es probada.
2.

LOS TIPOS DE DESPIDO ARBITRARIO Y SUS EFECTOS

A efectos de comprender adecuadamente el significado de la variacin

anotada consideramos pertinente recordar las disposiciones del segundo
prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N
728, denominado Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual
establece lo siguiente:
Artculo 34.- ()
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente.
En consecuencia, como hemos venido sealando, de acuerdo a lo
establecido por el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, existen dos tipos de despido arbitrario: (i) el que es
arbitrario porque no se ha expresado causa alguna y (ii) el que es arbitrario
porque habindose alegado una causa justa, sta no ha podido ser
demostrada. Sin embargo, cabe anotar aqu que, contrariamente a la
interpretacin efectuada por el Tribunal, somos de la opinin que resulta
cuestionable sealar que el artculo 34 de la LPCL confiere al empleador la
facultad o el derecho de despedir, en tanto que presuponer la existencia de un
derecho a despedir injustificadamente resulta contrario a la propia naturaleza
de la indemnizacin. Dicho de otro modo, el ejercicio de una facultad no puede
estar sujeto a una sancin y en este caso la resolucin arbitraria del contrato se
sanciona con el pago de la indemnizacin.

La generacin del derecho a percibir una indemnizacin en los casos de

despido injustificado presupone un dao a travs de una conducta antijurdica,
que no puede derivarse del ejercicio regular de un derecho. Es decir, no es
posible en nuestro sistema de responsabilidad que ejerciendo un derecho de
forma normal se ocasione una lesin que deba ser materia de reparacin. La
teora de la responsabilidad presupone que el dao sea consecuencia de un
acto ilcito, por lo tanto, si existiese un derecho a despedir de manera
injustificada, no existira en el origen del dao ocasionado por este tipo de
despido un acto ilcito que permita otorgar al trabajador un derecho a ser
indemnizado.
Esto se reafirma con el artculo 22 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, que establece que ''para el despido de un trabajador
sujeto al rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas
diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada'' (nfasis nuestro).
Al respecto se distingue entre la causalidad del despido y la causalidad
de la indemnizacin(1). Un sistema de despido por causa justa establece que el
empleador para poder despedir necesita de una causa, en cambio un sistema
de causalidad de la indemnizacin significa que el empleador necesita de una
causa para liberarse del pago tarifado. Nuestro sistema no es claro en esta
materia, sin embargo, el artculo 22 apuntara hacia el primer sistema.
En consecuencia, es cuestionable la afirmacin del Tribunal respecto a
la posibilidad de que el despido injustificado sea en nuestro sistema un derecho
del empleador; por el contrario, se trata de un acto ilcito al cual la ley le ha
asignado como consecuencia el pago de una indemnizacin tarifada
procurando la conciliacin de intereses de empleadores y trabajadores, y
conforme a las previsiones de la propia Constitucin y los Tratados
Internacionales ratificados por el Per.
De lo indicado hasta aqu, si llevamos a cabo una lectura conjunta de la
resolucin aclaratoria emitida por el Tribunal Constitucional y del segundo
prrafo del artculo 34 ya citado, podremos concluir vlidamente que el Tribunal
considera que es lesivo al derecho constitucional al trabajo nicamente el
despido en el cual no se produce expresin de causa y no aquel en el cual
expresndose una causa, sta no puede luego ser demostrada por el
empleador.
Es decir, conforme al criterio establecido por el Tribunal, si un trabajador
es despedido sin expresin de causa, o alegando una causa no contemplada
como justa en la legislacin, l podr interponer una accin de amparo y
obtener por esta va su reposicin en el empleo, alegando que ha sido
lesionado su derecho fundamental al trabajo. No obstante, cuando un
trabajador sea despedido alegando una causa justa, inicialmente solo podr
cuestionar su despido en la va del proceso laboral, dentro de la cual si el
empleador no logra demostrar que dicha causa justa en realidad se produjo se
ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente. En estas circunstancias
cabe preguntarse por qu es ms lesivo del derecho al trabajo un despido sin

expresin de causa que un despido cuya causa no es probada? sta es la

pregunta a la que pretendemos dar respuesta a continuacin.
3.
LA REPOSICIN COMO CONSECUENCIA DEL DESPIDO
LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Aun antes de la expedicin de la sentencia bajo comentario, el Tribunal
Constitucional peruano ha venido declarando, por la va del amparo, la nulidad
de despidos y la consecuente reposicin del trabajador afectado por la lesin
de derechos fundamentales distintos del Derecho al Trabajo. Cabe resaltar aqu
que en la mayora de dichos casos el Tribunal consider que efectivamente se
haba producido una lesin al Derecho al Trabajo entendido en su vertiente de
derecho a conservar el empleo, pero que esta vulneracin era ocasionada a su
vez por la lesin de otro derecho fundamental, como por ejemplo el derecho a
la libertad sindical, el derecho de defensa, o el derecho a un debido proceso.
As se pronunci el Tribunal en enero de 1999 al resolver el proceso de amparo
iniciado por Csar Antonio Cosso Tapia y otros contra la propia Telefnica del
Per S.A., indicando:
Que, la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a
travs de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes sealados, trae
consigo tambin la afectacin al derecho al trabajo reconocido por el artculo 22
de la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto la conservacin de un puesto
de trabajo que aqul implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de
juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad.
Es decir, de acuerdo a lo expuesto por el Tribunal, el Derecho al Trabajo
se vulnera cuando el despido se produce afectando otros derechos
constitucionales del trabajador. Por el contrario, en los casos en los cuales el
cese de los trabajadores se produjo conforme a las normas laborales vigentes,
aun cuando la causa alegada para el despido no pueda ser probada, el
Tribunal, con la misma composicin que en el momento en el cual expidi la
sentencia citada en el prrafo anterior, consideraba que no exista afectacin
de derechos constitucionales, precisando:
Que, siendo ello as, la pretensin de don ... debe desestimarse, ya que:
a) Conforme se desprende de los medios de prueba obrantes en autos en el
proceso que culmin con la disolucin del vnculo laboral del demandante, la
entidad demandada cumpli con realizar el procedimiento previsto por el
Decreto Legislativo N 728, para el caso de comisin de faltas graves del
trabajador, respetndose el contenido esencial del derecho al debido proceso;
b) Que el supuesto despido arbitrario, que como acto lesivo cuestiona don Luis
Felipe Izaguirre Uribe, no fue tal, pues la disolucin del vnculo laboral que lo
una con la entidad demandada fue resuelta tras imputrsele la comisin de
una falta grave previamente prevista en la ley. (Sentencia de fecha 3 de abril
de 1998 recada en el Expediente N 957-96-AA-TC, al resolver la accin de
amparo interpuesta por Luis Felipe Izaguirre Uribe contra Telefnica del Per
S.A., publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de enero de 1999).

No obstante, si, como bien ha sealado el Tribunal, el derecho a

conservar el empleo forma parte del contenido esencial del Derecho al Trabajo,
entonces, todos los supuestos en los cuales el cese se produce por la voluntad
unilateral del empleador y no exista una causa justa, en la medida en que
implican una prdida del empleo no deseada por el trabajador, afectan este
Derecho al Trabajo. Sin embargo, como vimos, no en todos estos casos
procede la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, sino nicamente
en aquellos en los cuales se ha presentado la vulneracin de un derecho
fundamental adicional.
Ahora bien, tomando en cuenta las consideraciones expuestas y el breve
recuento de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en materia de
despidos lesivos de derechos fundamentales; cabe retomar nuestra pregunta
inicial respecto a qu distingue un despido incausado de un despido cuya
causa no es probada desde el punto de vista de la lesin del Derecho al
Trabajo. Es obvio que en ambos casos se produce la prdida del empleo, por lo
cual la lesin al Derecho Fundamental al Trabajo es en ambos casos idntica.
En consecuencia, el nico sustento lgico en el cual se podra apoyar el
Tribunal para sostener, como lo ha hecho, que un supuesto es ms lesivo que
el otro, es la existencia de la vulneracin a otro derecho fundamental.
En ese sentido, consideramos que el despido sin expresin de causa
constituye per se, adems de una lesin al Derecho al Trabajo, una vulneracin
a otros derechos fundamentales, principalmente al derecho de defensa y a
ejercerlo en un debido proceso, como ha indicado el propio Tribunal en otras
oportunidades(2), siendo sta la principal diferencia respecto del despido cuya
causa no se encuentra probada. Cabe resaltar aqu que si bien es posible que
en un despido cuya causa no es probada se produzca una vulneracin al
derecho al debido proceso, por ejemplo si no se concede al trabajador el plazo
establecido por la norma para que lleve a cabo su descargo, esta vulneracin
se produce como consecuencia de un hecho adicional que puede o no
producirse (la reduccin o eliminacin del referido plazo), mientras que en el
caso del despido incausado el empleador niega de antemano y en nico acto la
posibilidad de que el trabajador ejerza su derecho de defensa y se someta a un
debido proceso.
En vista de lo expuesto, consideramos que al emitir la resolucin
aclaratoria e introducir en el caso bajo comentario la distincin de los efectos
del despido incausado y del despido con causa que no es probada, el Tribunal
ha vuelto a su lnea jurisprudencial segn la cual la reposicin procede cuando
se lesiona, adems del Derecho al Trabajo, otro derecho fundamental. En este
sentido, sostener que basta la lesin al Derecho al Trabajo para que se
produzca la nulidad del despido, significara equiparar los efectos del despido
incausado a los del despido cuya causa no se prueba, equiparacin que ha
sido descartada expresamente por el Tribunal.
4.

CONCLUSIONES

En el marco de proteccin de los trabajadores frente al despido arbitrario

tenemos que el despido improcedente (por no guardar las formas establecidas

en la ley: comunicacin de la falta, el procedimiento al interior de la empresa,

precisin de la falta, etc.), y el despido sin expresin de causa, de acuerdo a
las resoluciones del Tribunal Constitucional, tienen una doble proteccin, es
decir, acudir a una accin de amparo buscando la reposicin del trabajador, o
una accin indemnizatoria por la va ordinaria laboral mediante la impugnacin
del despido. En el caso de los despidos arbitrarios en los que la causa no ha
podido ser comprobada judicialmente por el empleador, tenemos una sola
proteccin, y es el proceso en el que el juez determina la validez y existencia
de la causa justa, mediante la actuacin probatoria de las partes.
Queda claro que, de acuerdo a la posicin del Tribunal, en los primeros
casos, es procedente accionar por la va del amparo porque se est vulnerando
un conjunto de derechos reconocidos en la Constitucin, es decir, el Derecho
del Trabajo ms otro derecho consagrado en dicho instrumento (libertad
sindical, derecho de defensa, debido proceso, etc.).
Por ltimo, la intencin del Tribunal de encausar mediante la resolucin
aclaratoria a la existencia de un cese colectivo incausado, consideramos que
no ha tenido mayores efectos, ya que el pronunciamiento tiene sus efectos es
sobre el despido, ya sea ste individual o colectivo. La novedad ms bien en
este campo es determinar que el cese colectivo no necesariamente debe ser
considerado como una pluralidad de actos que se realizan en un sola
oportunidad, sino que dicho cese puede ser escalonado, es decir, ejecutado en
diversas oportunidades (varios meses en el caso analizado).

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO REGISTRAL

DERECHO REGISTRAL
APLICACIN DE LA LEY N 27616 EN LA INSCRIPCIN DE ACTOS DE
TRANSFERENCIA DE BIENES REGISTRABLES:
PRIVILEGIANDO LA
RECAUDACIN TRIBUTARIA A LA FORMALIZACIN DE LOS ACTOS DE
TRANSFERENCIA - Jorge Luis Gonzales Loli
VENCIMIENTO DEL PERODO DE FUNCIONES DE LOS MIEMBROS DEL
CONSEJO DIRECTIVO DE LAS ASOCIACIONES: PROBLEMTICA
REGISTRAL - Luis Alberto Aliaga Huaripata

APLICACIN DE LA LEY N 27616 EN LA INSCRIPCIN DE ACTOS DE

TRANSFERENCIA DE BIENES REGISTRABLES:
PRIVILEGIANDO LA
RECAUDACIN TRIBUTARIA A LA FORMALIZACIN DE LOS ACTOS DE
TRANSFERENCIA (Jorge Luis Gonzales Loli (*))
Desde la entrada en vigencia de la Ley N27616 (1 de enero del 2002) es
obligatorio que los notarios y registradores verifiquen que se ha efectuado el
pago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular para que
proceda la inscripcin y/o formalizacin de las transferencias de bienes
gravados con dichos impuestos. Sin embargo, esta medida ha generado una

serie de problemas notariales y registrales que son descritos y analizados aqu

por el autor. Uno de dichos problemas es el que se desprende de la sentencia
en comentario, esto es, una transferencia que se elev a escritura pblica
antes de que rigiera la Ley N 27616, pero que se pretende inscribir durante su
vigencia. El autor, por la razones que expone, comparte el criterio del Tribunal
Registral en el sentido de que en este caso igual deber acreditarse el pago del
impuesto a efectos de la inscripcin respectiva.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 403-2002-ORLC/TR
Lima, 14 de agosto de 2002
APELANTE : EDELMIRA ALFREDA VSQUEZ AGUILAR
TTULO
: N 89375 DEL 15 DE MAYO DE 2002 HOJA DE
TRMITE: N 25881 DEL 26 DE JUNIO DE 2002 REGISTRO: DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE DE LIMA
ACTO

: COMPRAVENTA

SUMILLA

: APLICACIN DE LA LEY N 27616

La Ley N 27616 es aplicable a los ttulos presentados para su

inscripcin a partir del 1 de enero de 2002.
Los registradores estn obligados a dar cumplimiento a la exigencia
impuesta por el artculo 7 de la Ley de Tributacin Municipal, modificada por la
Ley N 27616, norma que les impone, conjuntamente con los notarios, ejercer
una verdadera labor fiscalizadora del pago de los tributos municipales, lo que
supone que estos funcionarios son responsables de verificar si se ha cumplido
la obligacin tributaria.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la venta otorgada por Octavio Ramn Santos
Vsquez a favor de Edelmira Alfreda Vsquez Aguilar, respecto al inmueble
ubicado en Av. Uruguay Ns 472, 476, 486, distrito de Lima.
El ttulo se encuentra conformado por el parte notarial de la escritura
pblica del 28 de noviembre de 2001 extendida ante el notario Juan Belfor
Zrate del Pino.
II.

DECISIN IMPUGNADA

La registradora (e) del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dra.

Karin Valladares Morales deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos:
De conformidad con las disposiciones establecidas por el artculo 1 de la Ley
N 27616 (vigente a partir del 1/1/2002) artculos 7, 8 y 25 del Decreto

Legislativo N 776, es que deber acreditar el pago del impuesto predial

exigible a la fecha de presentacin del ttulo (2002-I) y de alcabala respecto del
inmueble materia de venta, a fin de proceder a la calificacin integral del
mismo. Registradores y notarios pblicos debern requerir se acredite el pago
del impuesto sealado, en los casos que se transfieran los bienes gravados
con dichos impuestos, para la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos.
Para acreditar deber adjuntar: el original del recibo de pago del impuesto y/o
copia legalizada notarialmente o copia autenticada por el fedatario de la ORLC
del recibo de pago, adems de la hoja de resumen.
De incluir el HR expedido por el SAT el mismo deber ser visado por el
seor Jess Snchez Martnez u otro funcionario del Departamento de
Servicios al contribuyente. Derechos pendientes de pago S/. 1 811.25.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La recurrente manifiesta que a la fecha de celebracin del acto jurdico

no se pagaba impuesto alguno por la referida compraventa, as como no era
requisito para la inscripcin el pago de impuesto alguno, siendo aplicable la Ley
N 27616 a partir del 1 de enero de 2002, e inaplicable al presente caso toda
vez que la compraventa materia de inscripcin se celebr el 28 de noviembre
de 2001 y la norma no tiene efectos retroactivos.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

Inmueble ubicado en la Av. Uruguay Ns. 472, 476, 486 distrito de Lima,
que corre registrado en el tomo 151, foja 431, que contina en la ficha N
1661520 y en la partida electrnica N 49068492 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, siendo titular dominial Octavio Ramn Santos Vsquez,
conforme consta en el asiento 2-c de la ficha N 16661520.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente el Dr. Samuel Glvez Troncos.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es si la Ley N 27616 es aplicable a los contratos celebrados con
anterioridad a su vigencia pero presentados al Registro durante la misma.
VI.

ANLISIS

Primero.- Mediante Ley N 27616, se modificaron diversos artculos de la

Ley de Tributacin Municipal, aprobada por Decreto Legislativo N 776, entre
los mismos, el artculo 7 que qued redactado de la siguiente manera: Los
registradores y notarios pblicos debern requerir que se acredite el pago de
los impuestos sealados en los incisos a), b) y c) a que alude el artculo
precedente impuesto predial, impuesto de alcabala e impuesto al patrimonio
automotriz en los casos que se transfieran los bienes gravados con dichos
impuestos, para la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos, norma que
entr en vigencia a partir del 1 de enero de 2002 a tenor de la tercera

disposicin transitoria y final. Asimismo, es preciso sealar que de conformidad

al artculo 16 y 21 del Decreto Legislativo N 776 vigente a partir del 1 de enero
de 1994 la compraventa se encuentra gravada por el impuesto de alcabala y
predial.
Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, la ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del
Per. Al respecto Marcial Rubio seala que esta norma establece en su primera
parte, como regla general, la concepcin correspondiente a la teora de los
hechos cumplidos, pues indica que la nueva ley tiene aplicacin inmediata a las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. Es decir, que la nueva ley empieza
a regir las consecuencias de las situaciones y relaciones que le eran
preexistentes. Agrega que dicho artculo se pronuncia claramente por la
aplicacin inmediata de la norma jurdica, no considera la aplicacin ultractiva y
solo considera la aplicacin retroactiva en los casos que autoriza expresamente
la Constitucin; por tanto, la nueva norma va a regir no solo a los hechos,
relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el
momento en que entra en vigencia y aqul en que es derogada o modificada,
sino tambin las consecuencias existentes de los hechos, relaciones y
situaciones surgidas con anterioridad.
Tercero.- En ese orden de ideas, de una aplicacin inmediata de la Ley
N 27616 y teniendo en cuenta que el hecho que presupone su aplicacin se
encuentra determinado por la presentacin del ttulo al Registro, se concluye
que en los casos en que el ttulo que contiene la transferencia de un bien afecto
a los impuestos predial, alcabala o en su caso, automotriz, sea presentado al
Registro a partir del 1 de enero de 2002, deber acreditarse el pago de dichos
impuestos, no obstante que el acto cuya inscripcin se solicita haya sido
celebrado con anterioridad a su vigencia.
Cuarto.- Segn consta de la escritura pblica de compraventa obrante
en el ttulo alzado, el acto cuya inscripcin se solicita fue celebrado con
anterioridad a la vigencia de la Ley N 27616, sin embargo, siendo que se
solicita la inscripcin cuando esta ley ya est vigente, conforme a lo expuesto
anteriormente, debern adjuntarse los documentos en original, copias
legalizadas notarialmente o autenticadas por fedatario de esta oficina registral
que acrediten el pago del impuesto predial y alcabala.
Quinto.- Cabe agregar que respecto al pago del impuesto de alcabala,
en el artculo 25 del Decreto Legislativo N 776 con anterioridad a la
modificacin dispuesta por la Ley N 27616 estableca que el tramo
comprendido por las primeras 25 UIT del valor del inmueble, no estaba afecto
al impuesto de alcabala. En tal sentido, considerando que de conformidad con
el artculo 24 de la norma citada, la base imponible es el valor de autovalo del
predio correspondiente al ejercicio en que se produce la transferencia, ajustado
por el ndice de Precios al por Mayor (IPM) para Lima Metropolitana que
determina el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, a efectos de
determinar si la transferencia submateria se encuentra gravada con el impuesto

referido, deber presentarse copias legalizadas notarialmente o autenticadas

por fedatario de esta oficina registral del autovalo del inmueble.
Sexto.- De conformidad con los artculos 31 y 32 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, artculo 2011 del Cdigo Civil y dems
normas antes glosadas.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la observacin formulada por la Registradora (e) del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en el
encabezamiento, por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; FERNANDO TARAZONA ALVARADO, Vocal del Tribunal Registral;
SAMUEL GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1.- INTRODUCCIN
La Ley N 27616, vigente desde el 1 de enero del 2,002, ha modificado,
entre otros artculos del Decreto Legislativo N 776, el artculo 7 de la Ley de
Tributacin Municipal, estableciendo la obligacin de los notarios y
registradores pblicos de requerir que se acredite el pago de los impuestos
predial, de alcabala y al patrimonio automotriz, en los casos que se transfieran
los bienes gravados con dichos impuestos, para la inscripcin o formalizacin
de actos jurdicos(1).
Dicha disposicin tiene una evidente finalidad: mejorar la recaudacin de
los gobiernos municipales, estableciendo un control adicional que permita
superar las notorias deficiencias existentes en sus sistemas de administracin
tributaria. Constituye, tambin, una reaccin poltica a la redaccin original
establecida por el Decreto Legislativo N 776, cuyo artculo 7 prohibi
expresamente dicha clase de requerimientos de acreditacin de pago de
impuestos municipales, con el claro afn de reducir los ingresos de las
Municipalidades, muchas de las cuales no se encontraban sometidas al manejo
autoritario del rgimen de Fujimori. Debe recordarse que las normas derogadas
por el Decreto Legislativo N 776, respecto al pago del impuesto de alcabala e
impuesto al valor del patrimonio predial (Decreto Legislativo N 303 y la Ley N
23552, as como sus normas complementarias y modificatorias), s exigan la
mencionada acreditacin de pago de los aludidos impuestos.

Desde nuestro enfoque, sin dejar de reconocer las apremiantes

necesidades de recursos econmicos que afrontan la gran mayora de
gobiernos locales, esta disposicin constituye un grave retroceso en la finalidad
que inspira la existencia de la institucin notarial y registral. El notario es, por
excelencia, un formalizador de voluntades, a las cuales, conforme a ley y con el
cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, otorga la fe pblica que se le
ha delegado, generando certeza, autenticidad y seguridad jurdica en las
transacciones que ante l se celebran. El Registro, por su parte, debe aspirar a
lograr que los derechos inscribibles sean cognoscibles, dotndolos de los
efectos sustantivos que confiere la inscripcin (como p. ej: legitimacin,
oponibilidad, presuncin absoluta de conocimiento, fe pblica registral, etc.). En
ese sentido, tanto la institucin notarial como el sistema registral buscan
facilitar el trfico jurdico, siendo lo deseable que todos los actos de
transferencia de bienes registrables se encuentren debidamente formalizados e
inscritos, a los efectos de lograr certeza en su autenticidad y plena produccin
de sus efectos legales, evitando la clandestinidad, estafas y litigios judiciales,
que perjudican la adecuada circulacin de los bienes. Por ello, imponer trabas
a la formalizacin e inscripcin de los actos de transferencia de bienes, con el
solo afn de colaborar con el (generalmente) ineficaz funcionamiento de los
sistemas de fiscalizacin y recaudacin tributaria de las municipalidades, no
pasa de ser una medida poltica que generar ms informalidad y litigiosidad en
las transacciones inmobiliarias y vehiculares, atentando contra los fines
generales del notariado y del sistema registral en su conjunto.
Sin perjuicio de ello, la ambigedad de la actual redaccin del artculo 7
del Decreto Legislativo N 776 y la carencia de una reglamentacin para su
adecuada aplicacin, han generado la existencia de un sinnmero de criterios,
muchas veces contradictorios, respecto a la forma y alcances de la acreditacin
del pago de los impuestos municipales, como requisito previo para la
inscripcin de los actos jurdicos de transferencia. Llama la atencin que la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, a ms de 9 meses de la
vigencia de la citada norma legal, no haya emitido ninguna Directiva al
respecto, permitiendo, con su pasividad, que cada registrador (aun dentro de la
misma zona registral) formule observaciones diferentes respecto a la
inscripcin de ttulos idnticos, de acuerdo a su particular interpretacin del
requerimiento de acreditacin de tributos municipales. En el marco de ello, la
resolucin del Tribunal Registral que es materia del presente comentario
constituye un avance, obviamente insuficiente y parcial por la naturaleza misma
de los pronunciamientos jurisprudenciales, para solucionar los numerosos
problemas derivados de la aplicacin de la modificatoria establecida por la Ley
N 27616.
2.CUESTIONES
JURISPRUDENCIAL

MATERIA

DEL

PRONUNCIAMIENTO

La jurisprudencia sub exmine se refiere a la denegatoria de inscripcin

del Ttulo N 89375, presentado al Registro de Propiedad Inmueble de Lima
con fecha 15 de mayo del 2,002, que contiene la solicitud de inscripcin de una
compraventa de un inmueble urbano, formalizada a travs de escritura pblica
de fecha 28 de noviembre del 2,001. La registradora encargada de su

calificacin observ la inscripcin de la compraventa, requiriendo que se

acreditase el pago del primer trimestre del impuesto predial correspondiente al
perodo 2,002-I, as como el pago del impuesto de alcabala, ambos referidos al
inmueble objeto de transferencia de propiedad.
El apelante, basado en que a la fecha de extensin de la escritura
pblica (28-11-2001) no se encontraba vigente la modificacin del artculo 7 del
Decreto Legislativo N 776, establecida por la Ley N 27616 (vigente a partir
del 1 de enero del 2,002) considera inaplicable la acreditacin del pago de los
impuestos antes mencionados, sosteniendo que ello implicaba otorgar efectos
retroactivos a la citada norma legal. Por otro lado (aunque ello no resulta claro
del resumen de los fundamentos de la apelacin que obran en la resolucin
objeto de anlisis), sostendra que el 28 de noviembre del 2,001, la
compraventa materia de inscripcin no se encontraba gravada por el impuesto
de alcabala, habida cuenta de que la redaccin original del artculo 25 del
Decreto Legislativo N 776 vigente a dicha fecha(2), consideraba una
inafectacin del pago del citado impuesto, por el tramo comprendido por las
primeras 25 unidades impositivas tributarias del valor del inmueble, calculado
en funcin al valor del autovalo del predio, ajustado por el ndice de Precios al
por Mayor para Lima Metropolitana determinado por el INEI. Dicha inafectacin
es eliminada por la redaccin actual del artculo 25 del Decreto Legislativo N
776, conforme a la modificacin introducida por la Ley N 27616.
De esta manera, las cuestiones principales materia de resolucin se
refieren a:
a)
La aplicacin temporal de la Ley N 27616, respecto a
instrumentos formalizados antes de su vigencia; y,
b)
La forma de acreditacin de una inafectacin al impuesto de
alcabala, vigente a la fecha de celebracin del contrato y posteriormente
derogada por la Ley N 27616.
Ambos puntos son objeto de pronunciamento en la jurisprudencia que
venimos comentando. Sin embargo, sin dejar de ser soluciones formalmente
correctas, consideramos que en dicha jurisprudencia se omiten diversos
aspectos que, aunque no especficamente planteados en la impugnacin,
tienen directa incidencia respecto a la aplicacin de la Ley N 27616.
Desarrollaremos ellos en los acpites siguientes.
3.APLICACIN DE LA LEY N 27616 A LA INSCRIPCIN
REGISTRAL
Como se ha indicado precedentemente, la redaccin de la modificatoria
del artculo 7 del Decreto Legislativo N 776, establecida por la Ley N 27616,
tiene evidentes deficiencias y vacos, tanto de fondo como de forma. Salta a la
vista que su formulacin ha obedecido a invertir en forma mecnica los
trminos prohibitivos de la redaccin original del artculo 7 del Decreto
Legislativo N 776, dejando a la interpretacin de los diversos operadores
jurdicos la correcta manera de su aplicacin.

As, tenemos que en su redaccin no se define:

a)
La manera en que deber acreditarse el pago, vale decir la forma
documental en que se dar por satisfecha la acreditacin correspondiente.
Al respecto, como quiera que la norma bajo comentario no exige una
formalidad especfica (como, p. ej., la insercin del comprobante de pago en la
escritura pblica), para efectos registrales debern presentarse los
comprobantes respectivos, bien en original o en copias legalizadas, al ser
instrumentos complementarios que constituyen requisitos para la inscripcin,
pero que no contienen la causa material de la mutacin jurdica registrable. Ello
en armona con el segundo prrafo de los artculos 7 y 10 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, tal como lo ha expresado el Tribunal
Registral, en el numeral cuarto de su anlisis. Por el contrario, no nos parece
legalmente exigible, como lo hace la registradora en su esquela de
observacin, que se solicite la presentacin de las declaraciones juradas (como
la hoja resumen u otra parte de la misma), puesto que no consideramos que es
funcin del registrador verificar dichas declaraciones o la forma en que se haya
liquidado el impuesto objeto de pago.
Sobre este punto, en apariencia evidente, han surgido numerosos
problemas, habida cuenta de que en los recibos de pago del impuesto predial
de muchas municipalidades (algunos emitidos por sistemas de pago en
entidades bancarias) NO SE ESPECIFICA EL INMUEBLE AL QUE
CORRESPONDE EL PAGO, sino solo el nombre del contribuyente o su nmero
de cuenta. Ello implica, para la acreditacin del pago, la necesidad de la
presentacin de declaraciones juradas y otros instrumentos complementarios
para demostrar que el impuesto pagado realmente corresponde al inmueble
objeto de transferencia. Tampoco resultan de utilidad las constancias de no
adeudo que emiten algunas municipalidades, pues stas (mayoritariamente) se
encuentran organizadas en funcin al contribuyente y no a los predios, motivo
por el cual no son de utilidad para acreditar el predio al cual se refieren, peor
an cuando el contribuyente es propietario de ms de un predio en el mismo
distrito. Si a ello le sumamos el hecho de que, en numerosos casos, la
nomenclatura del predio que figura en la municipalidad discrepa de la que
aparece en la partida registral del predio, bien por consignar numeraciones no
inscritas o independizaciones an no registradas, se podr apreciar lo complejo
y trabajoso que es para el contribuyente la acreditacin de pago impuesta por
la Ley N 27616. Ello debera ser inmediatamente solucionado, bien
estableciendo formatos uniformes del pago del impuesto predial que contengan
obligatoriamente la descripcin del predio; o bien admitiendo como vlida y
bajo su responsabilidad la declaracin del contribuyente respecto a la
correspondencia de los recibos presentados y el predio materia de
transferencia, en el caso de falta de datos en los recibos respectivos o cuando
existan discrepancias no sustanciales con la descripcin registral.
b)
Los perodos tributarios que debern ser objeto de acreditacin,
en el caso de los impuestos de periodicidad anual, como es el caso de los
impuestos predial y al patrimonio vehicular.

Tanto el impuesto predial como el impuesto al patrimonio vehicular (o

automotriz, como tambin lo denomina el Decreto Legislativo N 776) son
tributos de periodicidad anual, que gravan, respectivamente, el valor de los
predios urbanos y rsticos as como los vehculos a que se refiere el artculo 30
del Decreto Legislativo N 776. En ambos casos el impuesto puede cancelarse
al contado o en forma fraccionada, hasta en cuatro cuotas trimestrales, de la
forma prevista en los artculos 15 y 35 del Decreto Legislativo N 776.
La norma bajo comento exige que se acredite el pago de los
IMPUESTOS sealados en los incisos a), b) y c) del artculo precedente. No
establece en modo alguno el perodo tributario materia de acreditacin. Ello
puede generar diversas interpretaciones, puesto que para algunos la norma se
referir al ltimo perodo anual vencido (cuando el pago se efecte al contado)
o el trimestre anterior vencido (cuando el pago se efecte de manera
fraccionada). Sin embargo, el trmino impuestos utilizado por la Ley N
27616, podra tambin incluir los perodos anuales del impuesto predial o
vehicular, segn sea el bien objeto de transferencia, de ejercicios anteriores (p.
ej, los correspondientes a los ejercicios 2001, 2000, etc.). Ntese que esta
ltima interpretacin no se encontrara limitada por la eventual prescripcin de
la deuda tributaria, en la medida que conforme a los artculos 47 y 48 del
Cdigo Tributario, ella debe ser opuesta y declarada por la administracin
tributaria. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de lo establecido
en el artculo 1231 del Cdigo Civil(3), el artculo 31 del Cdigo Tributario solo
establece normas para la imputacin de los pagos que efecte el deudor
tributario, en defecto de indicacin de ste, estableciendo, entre otros criterios,
la antigedad del vencimiento de la deuda tributaria, pero no contiene
disposicin alguna en el sentido que el pago del ltimo perodo tributario hace
presumir el de los anteriores.
En funcin a lo expuesto, podemos apreciar que la registradora adopta
el primer criterio, es decir que solicita la acreditacin del pago del impuesto
predial correspondiente al primer trimestre del 2002 (que ya se encontraba
vencido a la fecha de presentacin del ttulo). El Tribunal Registral no efecta
consideracin alguna al respecto, limitndose en el numeral tercero de su
anlisis a sealar que debe acreditarse el pago de dichos impuestos, sin
hacer referencia alguna al perodo objeto de acreditacin. Sin embargo, en la
medida que el Tribunal Registral CONFIRMA la observacin de la registradora,
debemos colegir que est de acuerdo con la interpretacin de ella, vale decir
que debe probarse el pago del ltimo perodo vencido.
Concluimos el anlisis de este extremo, expresando nuestra
conformidad personal con la interpretacin (tcitamente) acogida por el Tribunal
Registral. Exigir la acreditacin del pago de perodos de mayor antigedad
implicara una gravsima limitacin a la libre transferencia de los bienes
gravados, ms an considerando que la gran mayora de municipalidades no
cuentan con un sistema tributario que les permita brindar dicha informacin. No
obstante ello, como las interpretaciones pueden ser diferentes, es
impostergable que la SUNARP emita una directiva que establezca un
tratamiento uniforme en el mbito nacional.

c)
Si la acreditacin de pago comprender a los actos jurdicos de
transferencia de bienes gravados celebrados con anterioridad a su vigencia.
Este es el punto principal del pronunciamiento contenido en la presente
jurisprudencia. El Tribunal Registral diferencia el proceso de formalizacin
notarial del acto jurdico, que concluye con la suscripcin de la escritura pblica
por los comparecientes y por el notario (inciso j del artculo 59 de la Ley del
Notariado); del proceso de inscripcin registral, que se inicia con la
presentacin del ttulo al Registro, en la forma establecida en el artculo 12 y
siguientes del Reglamento General de los Registros Pblicos. Bajo dicho
contexto, concluye que si bien la formalizacin ante notario puede haberse
efectuado con anterioridad a la vigencia de la Ley N 27616 (como en el ttulo
objeto del recurso en el cual la escritura se formaliz el 28 de noviembre del
2,001), el procedimiento de inscripcin de la compraventa se ha iniciado con la
presentacin del ttulo al Registro (efectuada el 15 de mayo del 2,002), ya
durante la vigencia de la citada norma legal, siendo, en aplicacin inmediata y
no retroactiva, exigible la acreditacin del pago de impuestos municipales
contenida en la observacin planteada por la registradora pblica.
Personalmente, y aunque ello pueda resultar aparentemente injusto
para las personas que formalizaron transferencia de bienes gravados antes del
ao 2,002, consideramos que el razonamiento empleado por el Tribunal
Registral es adecuado y coherente con la actual redaccin del artculo 7 del
Decreto Legislativo N 776. Y es que no puede identificarse la formalizacin
de un acto jurdico con la inscripcin del mismo, siendo que el dispositivo
legal establece obligaciones distintas al notario y al registrador pblico. El
notario, antes de proceder a la conclusin del proceso de formalizacin de la
escritura pblica (vale decir a su suscripcin luego de la firma de los
comparecientes), debe haber verificado la existencia de los pagos de
impuestos municipales. El registrador, de la misma manera, antes de proceder
a extender el asiento de inscripcin, deber requerir la acreditacin del
cumplimiento de obligaciones tributarias municipales vencidas y exigibles a la
fecha del asiento de presentacin del ttulo respectivo, que es el que determina
los efectos de la inscripcin(4). Consecuente con lo vertido, lo expresado por el
Tribunal Registral, respecto a la aplicacin de la exigencia de acreditacin del
pago de los impuestos municipales establecida por la Ley N 27616, a todos los
ttulos presentados para inscripcin a partir del 1 de enero del 2,002, implica
una aplicacin inmediata y no retroactiva de la norma citada, ms an
considerando que los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular,
ya existan antes de la vigencia de la Ley N 27616, no siendo establecidos por
esta ltima norma legal.
Empero, aunque concordamos con la interpretacin establecida por la
jurisprudencia bajo comentario, estimamos que hubiera sido deseable que la
acreditacin del pago de impuestos municipales estuviera restringida a los
actos de transferencia de bienes gravados efectuados a partir de su vigencia.
Ello, puesto que se obliga a los contratantes que formalizaron sus actos o
contratos antes del 1 de enero del 2,002 a recabar documentacin que, al

momento de su celebracin, no resultaba exigible para la formalizacin ni la

inscripcin de los mismos, con evidente perjuicio para su derecho.
De otro lado, consideramos pertinente precisar que la acreditacin de los
impuestos municipales solo deber referirse a los regulados por el Decreto
Legislativo N 776 y no a los a tributos municipales que, con igual o similar
denominacin o propsito, existan antes de su vigencia. As, por ejemplo, en el
caso de una escritura pblica de compraventa formalizada el 2 de enero de
1,993, si bien ya exista un impuesto de alcabala regulado por el Decreto
Legislativo N 303, sus normas complementarias y reglamentarias, es evidente
que dicho impuesto no es el regulado por el Decreto Legislativo N 776, que
precisamente derog al Decreto Legislativo N 303. Si se tiene en cuenta que
la actual redaccin del artculo 7 del Decreto Legislativo N 776 se refiere a que
se acredite el pago de los impuestos sealados en los incisos a), b) y c) a que
alude el artculo precedente, la acreditacin del impuesto de alcabala solo
puede comprender al regulado en el inciso b) del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 776 y no a los tributos que, con anterioridad a la vigencia del
Decreto Legislativo N 776 y bajo distintas denominaciones, gravaban la
transferencia de la propiedad de inmuebles rsticos o urbanos. Sostener lo
contrario implicara extender la disposicin tributaria a supuestos distintos a los
sealados en la ley, en flagrante violacin de la prohibicin contenida en la
norma VIII del ttulo preliminar del Cdigo Tributario. Este aspecto, que
personalmente nos parece sumamente claro, no es tratado en modo alguno en
la resolucin subexmine, que atendiendo solo a literalidad de su sumilla,
parecera indicar lo contrario.
d)
Si la formalizacin del acto o su solicitud de inscripcin registral
implica una renuncia al plazo que para el pago del impuesto de alcabala
establece el artculo 26 del Decreto Legislativo N 776, vale decir el mes
calendario siguiente a la fecha de efectuada la transferencia.
Como es conocido, el impuesto de alcabala grava la transferencia de
inmuebles urbanos y rsticos, a ttulo oneroso o gratuito. Consecuentemente, el
nacimiento de la obligacin tributaria est dada por la celebracin del acto
jurdico de transferencia del bien, fijndose en el artculo 26 del Decreto
Legislativo N 776, que el pago de dicho impuesto deber realizarse dentro del
mes calendario siguiente a la fecha de la transferencia.
As las cosas, si el da 3 de octubre del 2,002, A vende un inmueble
urbano a B, presentando la minuta a la notara el da 4 de octubre del 2,002, el
comprador podra efectuar el pago hasta el mes calendario siguiente a la fecha
de la transferencia (noviembre del 2,002). En ese sentido, en principio, no
cabra que el notario exija la acreditacin del pago de un impuesto cuyo plazo
para su cancelacin an no ha vencido. De la misma manera, si se presentase
la escritura de compraventa al Registro con fecha 7 de octubre del 2,002,
tampoco cabra que el registrador exija que el adquirente proceda a la
acreditacin de la cancelacin del impuesto de alcabala, puesto que an no
habra vencido el plazo legalmente establecido para el pago del mencionado
impuesto.

Obviamente, lo sealado precedentemente puede dar lugar a una

interpretacin distinta, en el sentido de que la actual redaccin del artculo 7 del
Decreto Legislativo N 776 conlleva a que se entienda que la formalizacin o la
solicitud de inscripcin de un acto de transferencia inmobiliaria, implicara una
tcita renuncia al plazo mximo de pago del impuesto de alcabala, pues no
existira otra forma de dar cumplimiento a la acreditacin de pago. Sin
embargo, esta interpretacin (que es la mayoritaria) no parece guardar armona
con la naturaleza de una disposicin que establece supuestos de fiscalizacin
del pago de tributos y que, por tanto, no debera alterar ni el plazo de pago ni
otros elementos sustantivos de la obligacin tributaria objeto de fiscalizacin.
La resolucin del Tribunal Registral que estamos comentando no hace la menor
referencia a este tema, quizs debido a que a la fecha de presentacin del
ttulo al registro se haba vencido en exceso el plazo establecido por el artculo
26 del Decreto Legislativo N 776, lo que no obsta a que hubiera sido deseable
contar con un pronunciamiento de dicha instancia sobre este importante punto.
De otro lado, por la misma razn de falta de vencimiento del plazo del
pago de las obligaciones tributarias, debera contemplarse el caso de las
deudas tributarias municipales que han sido materia de aplazamiento o
fraccionamiento, en los supuestos generales o particulares establecidos por el
artculo 36 del Cdigo Tributario. Tenemos conocimiento de que existe un
proyecto de ley, actualmente en trmite de aprobacin ante el Congreso de la
Repblica, destinado a precisar la inexigibilidad de acreditacin de pago en los
supuestos citados de fraccionamiento o aplazamiento de la deuda tributaria. Al
respecto, sin dejar de reconocer que es aconsejable la mayor claridad en la
aplicacin de las normas tributarias, consideramos que bastara una recta y
sana interpretacin de la norma vigente, para llevarnos a concluir que solo
debe exigirse que se acredite el pago de aquellos tributos cuyo plazo de pago
ha vencido, lo que no ocurrira en los casos de aplazamiento o fraccionamiento,
cuando los trminos de los mismos han diferido el esquema de vencimiento de
los tributos correspondientes.
e)
Si la acreditacin del pago de tributos solo es aplicable a los
casos de transferencia por acto jurdico o comprende todos los supuestos de
adquisicin de propiedad, inclusive originaria o mortis causa.
El artculo 7 del Decreto Legislativo N 776, modificado por el artculo 1
de la Ley N 27616, establece que: Los registradores y notarios pblicos
debern requerir que se acredite el pago de los impuestos sealados en los
incisos a), b) y c) a que alude el artculo precedente, en LOS CASOS QUE SE
TRANSFIERAN los bienes gravados con dichos impuestos, para la inscripcin
o formalizacin de ACTOS JURDICOS.
La transmisin sucesoria a los herederos no puede encuadrarse dentro
de los supuestos de fiscalizacin establecidos por la acotada norma legal,
habida cuenta de que:

La transmisin sucesoria no es un acto jurdico (manifestacin

de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurdicas), sino un hecho jurdico en el que la ocurrencia del supuesto de la

apertura de la sucesin (muerte del causante) implica la transmisin universal

de los bienes, derechos y obligaciones del causante a favor de los herederos.

Atendiendo a la literalidad del dispositivo que regula la

acreditacin del pago de los impuestos predial y al patrimonio vehicular, solo
corresponde dicha acreditacin respecto a actos jurdicos de transferencia.
Es decir, que se refiere a aquellos en los que el cambio de titularidad dominial
se origina por manifestaciones de voluntad inter vivos y no por hechos con
efectos jurdicos, como ocurre en el fenmeno sucesoral (mortis causa) en el
cual se sustituye en la posicin jurdica del causante a los herederos
debidamente declarados.

Atendiendo a ello y a lo establecido en la norma VIII del Ttulo

Preliminar del Cdigo Tributario, que prohbe que la va interpretativa extienda
las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los sealados
en la ley, la transmisin sucesoria, al no emanar de un acto jurdico sino de
un hecho jurdico, no podra dar lugar a que se extienda la obligacin de
acreditacin de pago de impuestos a supuestos no comprendidos
expresamente en la ley que regula tal acreditacin.
Por similares fundamentos respecto a la inaplicabilidad de la
fiscalizacin de tributos municipales a supuestos distintos a los de transferencia
por acto jurdico de bienes gravados, tambin consideramos que es evidente
que los casos de adquisicin originaria, como p. ej. la prescripcin adquisitiva
de propiedad, no se encuentran comprendidos dentro de los alcances de lo
establecido por el artculo 7 de la Ley N 27616, al no existir transferencia
alguna.
Empero, como siempre puede ocurrir cuando las normas no tienen la
claridad necesaria, hemos apreciado que existen numerosos registradores
pblicos, a nivel nacional, que requieren que se acredite el pago del impuesto
predial cuando se transfiere, mediante sucesin intestada, la propiedad de un
inmueble. De igual modo, hemos recibido observaciones que nos solicitan
que se acredite el pago de dicho impuesto para la inscripcin de una
prescripcin adquisitiva de propiedad de un predio urbano. La frecuencia de
dichas interpretaciones demuestra, nuevamente, que la falta de directivas
dictadas oportunamente por la SUNARP, solo puede producir que la calificacin
registral, por una mal entendida autonoma del registrador, adopte criterios
claramente contrarios a la ley. Afortunadamente, en el caso del impuesto de
alcabala, el artculo 27 inciso a) del Decreto Legislativo N 776 establece
expresamente la inafectacin de las transferencias que se produzcan por
causa de muerte, lo que ha impedido que se produzcan observaciones
similares a las que se plantean respecto a la acreditacin del pago del
impuesto predial y al patrimonio vehicular. Obviamente este tema, al no
referirse al supuesto objeto de la apelacin, no es materia de pronunciamiento
alguno en la jurisprudencia comentada.
f)
Si en el caso de transferencias anteriores a la derogatoria de la
inafectacin contenida en el segundo prrafo del artculo 25 del Decreto

Legislativo N 776, se requiere una constancia de inafectacin de alcabala o

dicha operacin puede ser directamente efectuada por el registrador
Como se ha enunciado precedentemente, hasta el 31 de diciembre del
2,001 se encontraba vigente una inafectacin al impuesto de alcabala, por el
tramo comprendido entre las primeras 25 unidades impositivas tributarias del
valor del inmueble, calculado de acuerdo con el valor de autovalo del predio
correspondiente al ejercicio en que se produce la transferencia, ajustado por el
ndice de Precios al por Mayor (IPM) para Lima Metropolitana, determinado por
el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. De este modo, las
transferencias gravadas por el impuesto de alcabala, referidas a predios cuyo
valor de autoavalo no superase dicho monto, se encontraban completamente
inafectas al pago del mencionado tributo. A partir de la vigencia de la Ley N
27616, vale decir a partir del 1 de enero del presente ao, se elimin la citada
inafectacin.
A este respecto, en el caso de transferencias inmobiliarias efectuadas
con anterioridad a la vigencia de la Ley N 27616, pero presentadas al Registro
ya vigente la citada ley, es prctica comn que los registradores, aunque se
acompae el autovalo correspondiente demostrando que el acto materia de
inscripcin se encontraba comprendido en la referida inafectacin, soliciten una
constancia de inafectacin expedida por la municipalidad respectiva. Ello
constituye una exigencia innecesaria que, afortunadamente, ha sido
considerada infundada por el Tribunal Registral, que en el numeral quinto del
anlisis de la resolucin submateria, precisa que bastar la presentacin de
copia legalizada del autoavalo del inmueble para establecer la existencia o no
de la inafectacin total del pago del impuesto de alcabala. Consecuentemente,
carecen de sustento las exigencias de constancias tributarias, cuando el
autovalo presentado en el ttulo objeto de rogatoria demuestre
fehacientemente la plena aplicacin de la inafectacin mencionada.
Obviamente, al ser tambin directamente verificables, de la propia
revisin de los ttulos presentados a calificacin, tampoco sera necesaria la
presentacin de constancia tributaria alguna en los supuestos de inafectacin
del impuesto de alcabala establecidos por el artculo 27 del Decreto Legislativo
N 776.
4.-

A MODO DE CONCLUSIN

En los acpites precedentes hemos analizado, con la necesaria

brevedad que impone un comentario jurisprudencial, solo algunos de los
mltiples problemas que ha generado la aplicacin de la Ley N 27616 para la
inscripcin de los actos de transferencia de bienes registrables gravados.
Agotar la inmensa variedad de criterios registrales, derivados de la exigencia
de la acreditacin del pago de tributos municipales, sera una tarea
interminable. Lo que resultar evidente es la nueva limitacin que, sin
fundamento alguno relacionado con estrictas categoras registrales, se ha
establecido para el acceso de gran cantidad de actos jurdicos a los beneficios
que otorga la publicidad registral. Se ha privilegiado la recaudacin
(protegiendo de esta manera la inoperancia en la fiscalizacin de las

administraciones tributarias municipales) sobre la urgente necesidad de

eliminar las barreras que dificultan o impiden el acceso a la inscripcin registral.
Si a ello se suma la pasividad de las distintas autoridades conformantes del
sistema registral, que no obstante conocer las dificultades y penurias
generadas a sus usuarios en el mbito nacional, hasta la fecha no han
expedido ninguna directiva que (cuando menos) establezca reglas claras para
la aplicacin de la citada norma legal, podremos apreciar el laberinto que a
diario deben sortear los diversos agentes econmicos dedicados a las
actividades inmobiliarias y de transferecia de propiedad vehicular. Ntese que
ni siquiera los pocos puntos objeto del pronunciamiento del Tribunal Registral
que ha motivado estas lneas, tienen carcter de precedente de observancia
obligatoria, por lo cual sera formalmente posible que un registrador, amparado
en su autonoma calificadora, adopte una interpretacin diferente.
Empero, es evidente que la solucin definitiva no se encuentra en el
sistema registral. Lo aconsejable sera una modificacin del artculo 7 del
Decreto Legislativo N 776, sustituyendo la obligacin de acreditacin del pago
de tributos municipales en los casos de transferencia de bienes gravados, por
un sistema similar al contenido en el artculo 96 del Cdigo Tributario (aplicable
a los tributos administrados por la SUNAT a travs del PDT de notarios), en el
cual los notarios y registradores INFORMEN a la Administracin Tributaria
municipal la formalizacin o inscripcin de dichos actos, quedando en el rgano
municipal la realizacin de las acciones de determinacin, fiscalizacin, sancin
o ejecucin coactiva, que de acuerdo a ley le corresponden. Mantener el
sistema actualmente vigente solo puede generar un mayor alejamiento de la
colectividad respecto a la formalizacin e inscripcin de los actos que celebran.
Fortalecer el sistema registral, hacindolo fcilmente accesible para las
grandes mayoras nacionales, no puede limitarse a descentralizar su
infraestructura o a mejorar los plazos de atencin al usuario, sino que pasa, en
primer lugar, por establecer reglas claras, predictibles y fcilmente aplicables,
que garanticen la eficiencia econmica de las transacciones que deben
acceder a la inscripcin registral.

VENCIMIENTO DEL PERODO DE FUNCIONES DE LOS MIEMBROS DEL

CONSEJO DIRECTIVO DE LAS ASOCIACIONES: PROBLEMTICA
REGISTRAL (Luis Alberto Aliaga Huaripata (*))
Para superar la situacin de acefala en el caso de vencimiento del perodo de
funciones del consejo directivo de una asociacin, a efectos registrales se
reconocen facultades extraordinarias al ltimo presidente del consejo directivo
inscrito para convocar a una asamblea eleccionaria o a la denominada
"asamblea de regularizacin", en caso se hayan elegido los consejos directivos
pero stos no hubieran sido inscritos, reconocindose por dicha asamblea las
elecciones anteriores no inscritas. Estos temas son analizados minuciosamente
por el autor, poniendo particular nfasis en el precedente obligatorio recogido
en la resolucin comentada, esto es, que los errores existentes en el acta de la

asamblea de regularizacin pueden ser subsanados mediante una asamblea

general posterior, debiendo presentarse para su inscripcin ambas actas de
asamblea general.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 189-2002-ORLC/TR.
Lima, 10.04.02
APELANTE :

Domingo Juan Espinoza Abarca

ASOCIACIN DE COMERCIANTES ABRIL 84

TTULO

200115 del 29 de octubre de 2001

HOJA DE
TRMITE

2002 - 005568 del 5 de febrero de 2002

REGISTRO :
Asociaciones
ACTO :

Registro

de

Personas

Jurdicas

de

Lima,

Regularizacin de inscripcin de consejos directivos

SUMILLA
Los defectos, errores u omisiones existentes en el acta de la asamblea
general de regularizacin realizada al amparo de la Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN
del 31 de julio de 2001, pueden ser subsanados mediante una asamblea
general posterior, debiendo presentarse para su inscripcin ambas actas de
asamblea general.
I.
ACTO
(S)
CUYA
DOCUMENTACIN PRESENTADA

INSCRIPCIN

SE

SOLICITA

Mediante el ttulo venido en grado se solicita la regularizacin de la

inscripcin de los consejos directivos correspondientes a los perodos 1998 2000 y 2000 - 2002 de la Asociacin de Comerciantes Abril 84, a cuyo efecto se
presentan copias certificadas por notario de las actas de asambleas generales
de regularizacin realizada el 27 de octubre de 2001 y la del 7 de diciembre de
2001, mediante la cual se subsanan las observaciones registrales formuladas a
la primera, copias autenticadas por fedatario de la Oficina Registral de la
relacin de asociados asistentes y avisos de convocatoria a las referidas
asambleas, as como del libro padrn de asociados, adems de otros
documentos.
II.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el

registrador pblico del Registro de Personas Jurdicas de Lima ().

El registrador deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos: 1.

La convocatoria a asamblea general de regularizacin del 27.10.01 no se
ajusta a lo dispuesto por el artculo 25 del estatuto de la asociacin, que
establece que la convocatoria a asamblea general se har saber con 48 horas
de anticipacin. 2. La Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN del 31.07.01 establece en el
primer prrafo de su artculo 2 que, mediante la asamblea general de
regularizacin se restablecer la exactitud registral; verificado el antecedente
registral, consta en el asiento 3 la ltima directiva presidida por Ciro Almozor
Calla Rojas, cuyo perodo de mandato venci el 27.03.98; no obstante ello, en
la asamblea del 27.10.01 no se seal de manera exacta la fecha de eleccin
de la directiva que presidi la referida persona y la fecha de la eleccin de la
directiva presidida por Domingo Juan Espinoza Abarca, por lo tanto no procede
su inscripcin. 3. La Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN indica en su artculo 2 que, en el acta de
asamblea general de regularizacin debe constar la indicacin del nombre
completo de todos los integrantes del rgano de gobierno elegido y su perodo
de funciones, los que debern guardar concordancia con las disposiciones
legales y estatutarias; en ese sentido, en el acta de asamblea de regularizacin
del 27.10.01 la conformacin de la directiva que presidi Ciro Almozor Calla
Rojas no se ajusta a lo dispuesto por el artculo 28 del estatuto, por cuanto no
consta la eleccin del secretario de cultura y deportes y secretario de auxilios
mutuos y cooperativas. 4. Asimismo, en lo que respecta a la conformacin de
la directiva que preside Domingo Juan Espinoza Abarca, se eligi a la
secretaria de auxilios mutuos y deporte, contraviniendo el artculo 28 del
estatuto que establece la eleccin separada del secretario de cultura y
deporte y secretario de auxilios mutuos y cooperativas. 5. En el acta de
asamblea general de regularizacin del 27.10.01 no se seala la conformacin
de los comits electorales y aprobacin de los reglamentos referentes a las
directivas que se regularizan, conforme establecen los artculos 53, 54, 55, 56 y
siguientes del estatuto. 6. La Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN seala en el segundo prrafo del
literal b) de su artculo 2 que no se requiere la presentacin de copias
certificadas ni otra documentacin referida a las asambleas en las que se
acord las elecciones que son materia de la regularizacin, razn por la que,
en estricto cumplimiento de la norma citada para la presente calificacin
nicamente se ha tenido en cuenta la convocatoria para la asamblea general
de regularizacin del 27.10.01. y el respectivo libro padrn de asociados.
Asimismo, se deja constancia de que el artculo 2 de la referida resolucin
establece la realizacin de esta asamblea en relacin a consejos directivos no
inscritos, mas no permite la realizacin de otra asamblea de regularizacin que
regularice la anterior; en el presente caso, la asamblea de regularizacin del
27.10.01 pretende ser regularizada por otra asamblea del 07.12.01,
contraviniendo as el dispositivo antes citado, deviniendo en ilegal la
subsanacin presentada va reingreso.
III.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En la partida registral de la Asociacin de Comerciantes Abril 84, ficha

6439 que contina en la P.E. 01826166 del Libro de Asociaciones del Registro

de Personas Jurdicas de Lima, aparece inscrito el ltimo consejo directivo

presidido por Ciro Almozor Calla Rojas, correspondiente al perodo 1996-1998,
la misma que fue elegida en asamblea general del 28 de marzo de 1996.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente ().

En el presente caso la Tercera Sala del Tribunal Registral deber
determinar si los defectos advertidos en los documentos correspondientes a
una asamblea general de regularizacin, realizada en aplicacin del artculo 2
de la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N
202-2001-SUNARP/SN del 31 de julio de 2001, pueden ser subsanados
mediante otra asamblea general.
V.

ANLISIS

PRIMERO.- Del contenido del acta de la asamblea general del 27 de

octubre de 2001 y de su aviso de convocatoria se expresa la voluntad de la
asociacin de acogerse a los alcances de la asamblea de regularizacin
establecida en la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN del 31 de julio de 2001.
SEGUNDO.- Al respecto, la Resolucin del Superintendente Nacional de
los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN del 31.07.01 establece
criterios registrales aplicables a las asociaciones y comits, sealando en su
artculo 1 que, a efectos de elegir a los representantes del nuevo rgano
directivo, se faculta excepcionalmente al presidente del ltimo consejo directivo
inscrito para que convoque a asamblea general, aunque hubiese concluido el
perodo para el que fue elegido; y en su artculo 2, la posibilidad de realizar una
asamblea de regularizacin que tiene por finalidad restablecer la exactitud
registral, en la que se entender vlida la convocatoria efectuada por el
presidente o por el integrante designado por el consejo directivo, conforme a la
ley o el estatuto, aunque no se encuentre inscrita la eleccin de los integrantes
de dicho rgano de gobierno, debiendo sealarse en el acta de la asamblea de
regularizacin el nombre completo de los miembros de los distintos rganos
directivos, as como el perodo para el que fueron elegidos.
En relacin a la asamblea de regularizacin, conforme al artculo 2 de la
referida resolucin, no se requiere la presentacin de copias certificadas ni
otra documentacin referida a las asambleas en las que se acord las
elecciones que son materia de la regularizacin, en consecuencia, la
calificacin se limita en principio al acta de la asamblea general de
regularizacin en este caso, la asamblea general del 27 de octubre de 2001,
as como los dems documentos complementarios que coadyuvan a la
inscripcin del referido acto, es decir, el aviso de convocatoria, la relacin de
asociados asistentes a la referida asamblea y el padrn de asociados, sin
embargo, en este caso la calificacin se extiende tambin al acta de la
asamblea general del 7 de diciembre de 2001, que subsana defectos
advertidos en la anterior.

TERCERO.- Debe determinarse si los defectos existentes en los

documentos concernientes a una asamblea de regularizacin pueden ser
subsanados a su vez por otra asamblea ulterior, que rectifique, aclare y/o
ratifique los acuerdos adoptados.
Si bien la referida Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN establece un rgimen
excepcional, sin embargo, ello no puede implicar el desconocimiento del hecho
que la asamblea de regularizacin participa de la misma naturaleza que
cualquier otra asamblea, mediante la cual los rganos de la persona jurdica
expresan la voluntad social; en ese sentido, la asamblea de regularizacin es
susceptible de presentar defectos, errores u omisiones en el proceso de la
conformacin de la voluntad social que exijan subsanacin mediante una nueva
asamblea, la misma que tendr el carcter de complementaria de la anterior.
Adicionalmente, debe sealarse que la propia norma no establece prohibicin
alguna a esta posibilidad, por lo que resulta procedente.
Consecuentemente, en este caso como se seal en el punto anterior,
deber adems tenerse presente, a efectos de la calificacin registral, el acta
de la asamblea general del 7 de diciembre de 2001, que tuvo como materia de
agenda la subsanacin de las observaciones de los Registros Pblicos al acta
de la asamblea general extraordinaria de regularizacin llevada a cabo el
27.10.01.; por lo que debe revocarse el sexto extremo de la observacin.
De otra parte, tal como se seal en la Resolucin N 062-2002ORLC/TR del 31 de enero de 2002, para acogerse a la regularizacin se debe
presentar copia certificada del acta de asamblea de regularizacin, lo que se ha
cumplido en este caso. No dando mrito a inscripcin la sola presentacin del
acta de la asamblea que ratifica dicha regularizacin.
La antedicha resolucin que estableci criterio de observancia
obligatoria, no debe interpretarse en el sentido que la asamblea de
regularizacin no puede ser materia de ratificacin, subsanacin, rectificacin o
aclaracin en una asamblea posterior, sino en el sentido que para acceder al
Registro, no bastar con presentar el acta de la asamblea que ratifica,
subsana, rectifica o aclara la asamblea de regularizacin, pues necesariamente
debe presentarse el acta de la asamblea de regularizacin.
CUARTO.- En relacin al aviso de convocatoria, el estatuto establece en
su artculo 24 que quien convoca es el presidente de la asociacin; precisando,
asimismo, que la convocatoria debe hacerse con 48 horas de anticipacin con
indicacin expresa del motivo de la asamblea en el caso de la extraordinaria,
conforme al artculo 25 del mismo cuerpo normativo.
Al respecto, la asamblea general de regularizacin realizada el 27 de
octubre de 2001 fue convocada mediante esquela de fecha 25 del mismo mes.
Para determinar si en la convocatoria se cumpli el plazo de anticipacin
establecido estatutariamente debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el
numeral 4) del artculo 183 del Cdigo Civil, que establece como regla general

para el cmputo del plazo, la exclusin del da inicial e inclusin del da del
vencimiento.
En el presente, si excluimos el da 25 de octubre y tomamos en cuenta
los das 26 y 27 de octubre, tenemos que s se ha cumplido con el plazo de 48
horas que establece la norma estatutaria; por lo que la convocatoria a la
asamblea de regularizacin fue efectuada vlidamente; en tal sentido, debe
revocarse el primer extremo de la observacin.
QUINTO.- Respecto al segundo extremo de la observacin, el inciso c)
del artculo 2 de la Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN seala que en el acta
de asamblea de regularizacin debe constar entre otros , la indicacin del
nombre completo de todos los integrantes del rgano de gobierno elegido y su
perodo de funciones.
Sobre el perodo de funciones de los rganos de gobierno, se tiene que
generalmente el mismo se inicia a partir de la fecha de su eleccin, salvo que la
propia asamblea o el estatuto o la ley establezcan una fecha de inicio diferente;
razn por la que en la asamblea de regularizacin debe indicarse la fecha de
inicio y final del mandato de los directivos materia de regularizacin.
De acuerdo a la norma glosada anteriormente, la obligacin de indicar el
perodo de funciones supone la determinacin de la fecha exacta de inicio y
fin del mandato de cada uno de los rganos de gobierno electos de acuerdo al
estatuto conforme sucede en el acta presentada de la asamblea del 7 de
diciembre de 2001, lo que no implica el sealamiento de la fecha de eleccin
de los mismos como exige el registrador, excediendo los alcances de la norma;
por lo que debe revocarse el segundo extremo de la observacin.
SEXTO.- Sobre la conformacin del consejo directivo para el perodo
1998 - 2000, presidido por el seor Ciro Almozor Calla Rojas, se advierte que
se omiti sealar en el acta de la asamblea general de regularizacin las
personas que ocupan los cargos de secretario de cultura y deportes, as como
el de secretario de auxilios mutuos y cooperativas; sin embargo, se debe
indicar que ello ha sido subsanado mediante la asamblea del 7 de diciembre de
2001, acta en la que aparecen las personas que ocupan dichos cargos. Por lo
que debe revocarse el tercer extremo de la observacin.
STIMO.- En cuanto a la conformacin del consejo directivo presidido
por Domingo Juan Espinoza Abarca (perodo 2000 - 2002), el ltimo prrafo del
artculo 2 de la Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN seala que, tanto la
conformacin as como el perodo de funciones debern guardar concordancia
con las disposiciones legales y estatutarias aplicables. En ese sentido, consta
en la asamblea de regularizacin que en el consejo directivo presidido por
Domingo Espinoza Abarca (2000-2002) se eligi para el cargo de secretario de
auxilios mutuos y deporte a Julin Carrera Espinoza, sin embargo, el artculo
28 del estatuto establece por separado los cargos de secretario de cultura y
deporte y secretario de auxilios mutuos y cooperativas; empero ello ha sido
subsanado en la asamblea general del 7 de diciembre de 2001, al consignarse
asociados para ambos cargos; as, Melecia Carhuamaca Ramos en el cargo de

secretaria de cultura y deporte y Julin Carrera Espinoza, secretario de

auxilios mutuos y cooperativas. Por consiguiente, se debe revocar el cuarto
extremo de la observacin.
OCTAVO.- Sobre los datos que debe contener la asamblea de
regularizacin, respecto de la conformacin de los comits electorales y la
aprobacin de los reglamentos eleccionarios, se debe precisar que los rganos
de gobierno a regularizar lo constituyen los consejos directivos no inscritos, por
lo que en el acta debe constar el nombre completo de sus integrantes y su
perodo de funciones, no siendo necesario que se indique la conformacin de
los comits electorales que realizaron los procesos electorales y mucho menos
los reglamentos eleccionarios, mxime si dicho reglamento no constituye acto
inscribible, conforme lo ha indicado esta instancia en reiterada jurisprudencia.
En consecuencia, debe revocarse el quinto extremo de la observacin.
NOVENO.- Finalmente, conforme al artculo 38 del estatuto, para ser
miembro de la junta directiva se requiere entre otras condiciones, ser
asociado; al respecto, se advierte que en el consejo directivo del perodo 2000 2002 Roberto Orlando Romero Albitres es elegido en el cargo de subsecretario
de organizacin y estadstica, sin embargo, en el libro padrn de asociados su
foja de inscripcin aparece con la anotacin de anulado, de lo que se
entendera que no tiene la calidad de asociado; aspecto que debe ser aclarado,
por ser una condicin esencial, en el presente caso, para asumir cargos
directivos.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VI. RESOLUCIN
PRIMERO: REVOCAR el primer, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto
extremos de la observacin formulada por el registrador pblico del Registro de
Personas Jurdicas de Lima y DECLARAR que el ttulo contiene el defecto
referido en el noveno punto del anlisis.
SEGUNDO: Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al siguiente criterio:
Los defectos, errores u omisiones existentes en el acta de la asamblea
general de regularizacin realizada al amparo de la Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN
del 31 de julio de 2001, pueden ser subsanados mediante una asamblea
general posterior, debiendo presentarse para su inscripcin ambas actas de
asamblea general.
TERCERO: Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme
al artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Regstrese, comunquese y publquese.
().

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1.

ANTECEDENTES(1)

Si los miembros del consejo directivo de una asociacin son electos por
un perodo estatutario de 2 (dos) aos, desde el 15 de setiembre de 2000 hasta
el 15 de setiembre de 2002 inclusive, qu suceder al da siguiente, 16, con
las facultades del presidente del referido consejo?, es decir, se mantendrn y
consecuentemente, podr convocar a asamblea eleccionaria de los nuevos
miembros del consejo? o cesarn automticamente sus facultades, no
pudiendo convocar a asamblea eleccionaria?
Debe tenerse presente la gravedad de esta situacin; ya que la
acefala de la asociacin impide a sta alcanzar sus valiosos fines,
salvaguardar debidamente sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales
como acreedor o deudor (empleador, contribuyente, propietario, etc.), etc.
La conclusin del perodo estatutario de duracin de las funciones de los
miembros del consejo directivo de las asociaciones en especial del
presidente, que debe convocar a asamblea general, es un tema que ha
suscitado gran controversia en el mbito jurdico registral entre los operadores
del derecho en el camino a su solucin jurdica, como veremos.
Una de las razones que ha originado este problema, segn algunos
entendidos en la materia, es la inexistencia en el Cdigo Civil de un dispositivo
similar al artculo 163 de la Ley General de Sociedades(2), el mismo que
permite la continuidad de los miembros del directorio aunque hubiere concluido
su perodo mientras no se produzca nueva eleccin. Es decir, el Cdigo no ha
regulado expresamente la situacin que se deriva del vencimiento del perodo
de duracin de las funciones de los directivos.
El Cdigo Civil en su artculo 93 remite a las reglas de la
representacin la regulacin de la responsabilidad de los asociados que
desempean cargos directivos; lo que ha sido interpretado por un sector de
operadores jurdicos en el sentido que se ha consagrado en esta materia la
teora del mandato que lleva a colegir que las funciones de los directivos de
la asociacin concluyen indefectiblemente al vencer el perodo estatutario, sin
tener en cuenta que tales reglas se refieren solo a las relaciones internas y no
a las relaciones de la asociacin con los terceros.
A continuacin revisaremos brevemente la respuesta que desde el
Derecho en especial desde el mbito registral, se ha intentado dar a este
problema, a fin de resolver la situacin de acefala de la asociacin.
En aplicacin del artculo 85 del Cdigo Civil(3) se ha venido exigiendo a
los asociados gestionar en sede judicial a travs del proceso sumarsimo, la
correspondiente convocatoria judicial a asamblea eleccionaria.

El artculo 85 tiene como supuesto la existencia de directivos con

facultades vigentes cuyo perodo de duracin de funciones no ha vencido;
pues ser ante ellos que los asociados, que representan no menos de la
dcima parte del total, solicitarn se convoque a asamblea, siendo que si su
solicitud no es atendida dentro de los quince das de haber sido presentada, o
es denegada, la convocatoria es hecha por el juez, quien al amparar la solicitud
ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, sealando el lugar, da,
hora de la reunin, su objeto, quin la presidir y el notario que d fe de los
acuerdos.
Y qu suceder en el supuesto de no existir directivos con facultades
vigentes?, se aplicar igualmente el artculo 85 del Cdigo Civil? Pese a
tratarse de un supuesto distinto al anterior entendemos, no previsto por el
legislador, el Tribunal Registral a travs de reiterada jurisprudencia registral
consider que con mayor razn, al no existir directivos ante quienes solicitar
convocatoria y a fin de no dejar en estado de indefensin a los asociados
debera ser posible que stos puedan acudir al Poder Judicial a solicitar
convocatoria judicial y resolver as el estado de acefala de la organizacin.
Esta alternativa en la praxis presenta ciertas dificultades pese a los
avances del Poder Judicial en los ltimos aos, ya que los costos que implica
todo proceso muchas veces no pueden ser asumidos por los asociados y el
tiempo requerido para la obtencin de la ansiada convocatoria judicial puede
dilatarse ms all de lo deseable.
Asimismo, de manera alternativa se ha aplicado analgicamente la figura
de la junta universal, regulada en el artculo 120 de la Ley General de
Sociedades(4); en ese sentido, a fin de resolver este problema social se ha
requerido que los asociados se constituyan en asamblea universal, con la
participacin de todos los asociados. Siendo que en este caso, al estar
reunidos todos los asociados, no se requiere de convocatoria alguna, no
precisndose de directivos con facultades vigentes para tal fin; sin embargo,
tena que demostrarse ante registro que la asamblea tena tal carcter de
universal (Resolucin de Tribunal Registral N 241-98-ORLC/TR).
Esta alternativa en la praxis tambin present algunas dificultades, pues
solo era viable en los casos de asociaciones con un nmero reducido de
miembros; en cambio en organizaciones con un gran nmero de asociados
resultaba difcil o imposible, acreditar el carcter de universal de la
asamblea, debido a la renuncia, muerte o ausencia de muchos de los
asociados a travs de los aos.
Con el fin de intentar nuevas formas de solucin, la jurisprudencia
registral desde hace algunos aos progresivamente admiti en va de
excepcin la figura de la representacin de hecho, reconociendo en favor del
ltimo presidente inscrito cuyo perodo de duracin de funciones haba
vencido, la facultad de convocar a asamblea eleccionaria, a fin de garantizar
la continuidad de la asociacin.

Posteriormente, avanzando en el camino de bsqueda de soluciones, la

jurisprudencia registral estableci la figura de la asamblea de regularizacin,
admitiendo la posibilidad de que se reconstituya la historia registral de la
asociacin por el presidente del ltimo consejo directivo electo, pero no inscrito,
mediante la presentacin de las actas de las sucesivas asambleas
eleccionarias o con la sola acta de la asamblea de regularizacin.
2.

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

El artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos

establece que las resoluciones de segunda instancia registral que interpreten
de modo expreso y con carcter general el sentido de las normas que regulan
los actos y derechos inscribibles, constituirn precedentes de observancia
obligatoria en el mbito de su competencia territorial, mientras dicha
interpretacin no sea modificada por el mismo rgano mediante resolucin
debidamente motivada o por mandato judicial firme y vinculante. Las
resoluciones mencionadas debern precisar el criterio de observancia
obligatoria de manera expresa y se publicarn en el Diario Oficial El Peruano.
En aplicacin de este dispositivo el Tribunal Registral del Centro (Lima)
aprob precedentes de observancia en el mbito de su competencia como el
que es materia de anlisis [adems exista el Tribunal Registral del Sur
(Arequipa) y Tribunal Registral del Norte (Trujillo), con mbito de
competencias distintas].
Recientemente se aprob el Estatuto de la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos (SUNARP), mediante Resolucin Suprema N 1352002-JUS del 11.07.02, en virtud del cual se unific el Tribunal Registral como
rgano de la SUNARP, atribuyndosele competencia nacional (artculo 28) y
conformado por 5 Salas (3 en Lima, 1 en Arequipa y 1 en Trujillo); asimismo, en
el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) de la SUNARP, Resolucin
Suprema N 138-2002-JUS del 19.07.02, se reconoce como funciones del
Tribunal Registral el aprobar precedentes de observancia obligatoria en los
plenos registrales que para el efecto se convoquen (inciso c, artculo 64);
dispositivo ltimo que entendemos derog tcitamente el artculo 158 del
Reglamento General de los Registros Pblicos en cuanto a la forma de aprobar
los precedentes.
En ese orden de cosas, el precedente aprobado mediante la Resolucin
del Tribunal Registral N 189-2002-ORLC/TR, materia de comentario, deber
ser revisado y eventualmente ratificado en el correspondiente pleno registral
del Tribunal Registral para hacerse vinculante en todo el pas.
3.
CALIFICACIN REGISTRAL DE ACUERDOS DE ASAMBLEA
GENERAL DE ASOCIADOS
Conforme al artculo 2011 del Cdigo Civil y 32 y siguientes del
Reglamento General de los Registros Pblicos la calificacin es esencialmente
documental y de acuerdo al Texto nico de Procedimientos Administrativos
del Sistema Nacional de los Registros Pblicos, Decreto Supremo N 011-2002JUS del 03.04.02, exige entre otros, la presentacin del formato de solicitud

de inscripcin, la copia certificada notarial del acta de la asamblea general de

asociados donde conste la eleccin del nuevo consejo directivo, avisos de
convocatoria (o alternativamente, declaracin jurada formulada por el
presidente del Consejo Directivo o por quien legal o estatutariamente se
encuentre facultado para reemplazarlo, sobre la validez de la convocatoria)(5),
la lista de asistentes y copia legalizada del Registro de Miembros (padrn)(6)
(o alternativamente, declaracin jurada formulada por el presidente del Consejo
Directivo o por quien legal o estatutariamente se encuentre facultado para
reemplazarlo, relativa al qurum), recibo de pago de derechos registrales.
Es decir, en toda calificacin registral de acuerdos de asamblea general
de asociados debern verificarse principalmente la convocatoria
(formalidades estatutarias o legales, sujeto legitimado, etc.) (salvo que se trate
de asamblea universal), qurum (asistencia de un nmero mnimo
estatutario o legal de asociados) y mayoras (adopcin de acuerdos con los
votos necesarios de un mnimo estatutario o legal de asociados, segn se trate
de modificacin de estatuto u otro tipo de acuerdos)(7).
4.

COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES

La Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, intentando dar

solucin al problema de acefala de las asociaciones, aprob la Resolucin de
los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP-SN del 31.07.01, a fin de
posibilitar la inscripcin de los consejos directivos.
La resolucin del Superintendente Nacional regula dos situaciones
segn veremos brevemente.
En su artculo primero, a efectos registrales, establece una
presuncin en favor del presidente o el integrante designado por el ltimo
consejo directivo inscrito de asociaciones y comits (aunque hubiere vencido
su perodo de funciones), legitimndolos para convocar a asamblea general
eleccionaria de los nuevos integrantes del rgano de gobierno, de acuerdo a
las normas legales y estatutarias vigentes. Es decir, se reconoce facultades
extraordinarias a favor del presidente (o del integrante designado) del ltimo
consejo directivo inscrito cuyo perodo de duracin de funciones ha vencido
resultando indiferente el tiempo transcurrido desde entonces, al solo efecto de
convocar a una asamblea eleccionaria, por lo que cualquier otra agenda se
entendera que no se halla bajo los alcances de esta resolucin,
correspondiendo al nuevo consejo directivo electo el convocar a una posterior
asamblea general para que la misma se pronuncie sobre los otros temas.
En su artculo segundo, la resolucin regula lo que ha venido en
denominarse asamblea de regularizacin, que parte del supuesto de que se
ha venido eligiendo a los directivos regularmente, pero tales elecciones no han
accedido al registro oportunamente, por lo que se intenta reestablecer la
exactitud registral. En ese sentido, el ltimo presidente (o el integrante
designado por el consejo directivo) de la directiva electa no inscrita, se
encuentra facultado para convocar a la respectiva asamblea de
regularizacin, conforme a la ley o al estatuto. A tal fin solo ser necesaria

para la calificacin la copia certificada del acta de la asamblea general de

regularizacin y la documentacin pertinente, no requirindose documentacin
adicional referente a las asambleas eleccionarias anteriores no inscritas. En
este segundo supuesto, en el acta de la asamblea deber constar el acuerdo
de la asamblea de reconocer las elecciones anteriores no inscritas, inclusive
respecto al rgano o integrante del mismo que convoca la asamblea general de
regularizacin, la indicacin del nombre completo de todos los integrantes del
rgano de gobierno elegido y su perodo de funciones, conforme a las normas
legales y estatutarias vigentes.
En el presente caso que dio mrito a la expedicin de la Resolucin del
tribunal registral N 189-2002-ORLC/TR del 10.04.02, el cuestionamiento
formulado por el registrador pblico a la solicitud de inscripcin parte de la
consideracin de que una asamblea de regularizacin (asamblea del 27 de
octubre de 2001) no puede ser materia de subsanacin o rectificacin por
otra asamblea ulterior (como ocurri con la asamblea del 7 de diciembre de
2001 que busca subsanar defectos de la primera).
El registrador consider que la mencin en la Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN
(literal b, artculo 2) sobre que no se requiere la presentacin de copias
certificadas ni otra documentacin referida a las asambleas en las que se
acordaron las elecciones que son materia de la regularizacin, implicaba que
solo deba calificarse la asamblea del 27 de octubre de 2001 y su
documentacin complementaria (convocatoria, libro padrn y lista de
asistentes), no permitiendo el artculo 2 la realizacin de otra asamblea de
regularizacin que regularice la anterior, por lo que la ltima asamblea (del 7
de diciembre de 2001) deviene en ilegal (sic).
Creemos que tal observacin carece de sustento, ya que la asamblea
general, en tanto rgano supremo de la asociacin (artculo 84 del Cdigo
Civil), puede conformar la voluntad social en una o varias etapas y
consecuentemente, sus acuerdos iniciales pueden ser susceptibles de ser
subsanados o rectificados, siendo suficiente para ello que la nueva asamblea
rena los requisitos de convocatoria, qurum y mayoras; en ese sentido, la
asamblea de regularizacin tiene la misma naturaleza que cualquier otra
asamblea, excepto por la materia de que trata y como tal puede requerir la
celebracin de una asamblea posterior que la complemente; mxime si el
artculo 2 de la resolucin no establece prohibicin alguna de celebrar una
asamblea subsanatoria o rectificatoria.
El carcter complementario de la asamblea subsanatoria del 7 de
diciembre de 2001 se advierte de su agenda, que tena como objeto la
subsanacin de las observaciones de los Registros Pblicos al acta de la
asamblea general extraordinaria de regularizacin llevada a cabo el 27.10.01,
por lo que ambos documentos deben calificarse de manera conjunta al
constituir una unidad.
En relacin al perodo de funciones de los rganos de gobierno, cabe
precisar que en la asamblea de regularizacin solo debe indicarse tal dato, sin

entrar a hacer mayor anlisis de las variantes existentes, ya que el inicio del
perodo de funciones podra coincidir con la fecha de celebracin de la
asamblea eleccionaria o de su inscripcin o de la fecha establecida
expresamente por el estatuto o la ley (ej. da de aniversario de la institucin) o
la fecha que fije la propia asamblea o la misma ley.
Nos parece saludable la dacin de la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN as como la
Resolucin N 331-2001-SUNARP-SN, ya que constituye en trminos
generales un avance en la bsqueda de solucin al estado de acefala de las
asociaciones. Ser entonces tarea de la jurisprudencia registral el formular
esquemas de interpretacin que permitan acercar cada vez ms estos grandes
sectores sociales, agrupados en asociaciones, a la formalidad registral.

ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
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DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA ENTREGA DEL KILMETRO CUADRADO EN "TIWINZA" IMPROCEDENCIA DE ACCIN DE AMPARO
DISYUNTIVA ENTRE HONOR Y EXPRESIN - tutelar el honor no significa
vaciar de contenido la prohibicin de la censura previa

LA ENTREGA DEL KILMETRO CUADRADO

IMPROCEDENCIA DE ACCIN DE AMPARO

EN

"TIWINZA"

Exp. N 1297-1999-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Frente Obrero Campesino Estudiantil y Popular
Demandado :
El Estado
Asunto
:
Inaplicacin de decreto supremo
Fecha
:
21 de agosto de 2002 (El Peruano 29/08/2002)
El caso planteado trata sobre un supuesto de amparo dirigido a impugnar una
norma legal en forma abstracta, esto es, sin la existencia de un acto que
lesione o amenace violar un derecho (subjetivo) constitucional que el recurrente
pueda titularizar respecto al rea de terreno (Tiwinza) a la que se refiere el
Decreto Supremo N 011-99-PCM, lo que desestima la pretensin.
Expediente N 1297-1999-AA/TC
Lima, veintiuno de agosto de dos mil dos
VISTO

El Recurso extraordinario interpuesto por el Frente Obrero Campesino

Estudiantil y Popular contra la resolucin de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas setenta y seis, su fecha 12 de octubre de 1999, que declar inadmisible,
in limine, la accin de amparo de autos; y,
CONSIDERANDO
1. Que, conforme se advierte del petitorio de la demanda, variada
mediante escrito de fecha 11 de mayo de 1999, el objeto de sta es que se
declare inaplicable el Decreto Supremo N 011-99-PCM [1], tras entender que,
de conformidad con el artculo 38 de la Constitucin Poltica del Estado, todos
los peruanos tienen el deber de honrar al Per y proteger los intereses
nacionales.
2. Que, por tanto, tratndose de un supuesto de transferencia de
propiedad del Estado peruano a otro, el tema en cuestin es susceptible de
observarse a la luz de dos consideraciones distintas: la cuestin poltica y la
cuestin jurdica. En relacin con la cuestin poltica; la doctrina y la
jurisprudencia comparada es casi uniforme en sealar que la circunstancia y
oportunidad de una decisin poltica directamente vinculada con las relaciones
internacionales y la bsqueda de la paz entre los pueblos as como su
desarrollo, no estn sujetos a un control jurisdiccional, sino a la estimacin de
la opinin pblica; por ende, la historia y el veredicto ciudadano expresado en
las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por donde se viabiliza el
control de dicha cuestin poltica. En tal contexto, los miembros del Tribunal
Constitucional, de manera individual, reservan su derecho ciudadano a tomar y
fijar posicin cvica sobre dicha decisin de Estado.
3. Que, por otro lado, en el caso de autos, el recurrente alega que el
Decreta Supremo N 011-99-PCM fue expedido con transgresin de diversos
artculos de la Constitucin, no expresando en qu se traducira la agresin
directa y actual sobre un derecho subjetivo constitucional que l pueda
titularizar.
4. Que, sin perjuicio de lo que se sostiene en el siguiente fundamento, el
Tribunal Constitucional considera que el caso planteado se trata de un
supuesto de amparo dirigido a impugnar una norma legal en forma abstracta,
esto es, sin la existencia de un acto que lesione o amenace violar un derecho
(subjetivo) constitucional que el recurrente pueda titularizar respecto al rea de
terreno a la que se refiere el Decreto Supremo N 011-99-PCM, norma que
guarda concordancia con el Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y
Lmites de 1942, la Resolucin Legislativa N 26982 y el Punto de Vista
Vinculante de los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro
de Janeiro, que es parte integrante del Acta Presidencial de Brasilia, de 26 de
octubre de 1998[2].
5. Que, pese a que las razones expuestas en los prrafos precedentes
son por s mismas suficientes para desestimar la pretensin, dada la
trascendencia de la controversia planteada, el Tribunal Constitucional considera

importante sealar que si bien la primera parte del segundo prrafo del artculo
71 de la Constitucin Poltica del Estado prev que, [...] dentro de cincuenta
kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por
ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de
energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de
perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido; tambin es verdad
que, a continuacin, la misma disposicin constitucional seala que Se
excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
En el caso de autos, y conforme se desprende de la parte considerativa
del Decreto Supremo N 011-99-PCM, la transferencia en propiedad privada y a
ttulo gratuito al Gobierno de la Repblica de Ecuador de un terreno de un (1)
kilmetro cuadrado, ubicado dentro del rea denominada Tiwinza, situada
dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera del pas, en el distrito de El
Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas, fue
declarada de necesidad pblica, en cumplimiento del denominado Punto de
vista vinculante emitido por los Jefes de Estado de los Pases Garantes del
Protocolo de Ro de Janeiro de 1942, haciendo presente que esta
transferencia, al regirse por el Cdigo Civil peruano, no conlleva limitacin a la
soberana del Estado Peruano y, por ende, rige la Constitucin [3] y las leyes
de la Repblica del Per en dicho terreno.
6. Que, por otra parte, conforme se ha expuesto en el fundamento
anterior, el Tribunal Constitucional no puede soslayar que, de conformidad con
los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena, ratificada por el Decreto
Supremo N 029-2000-RE, Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe y Una parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado,
norma que debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46 de la
misma Convencin, que condiciona, excepcionalmente, el caso de que el
consentimiento a obligarse haya sido con violacin manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental del derecho interno, que no es el caso.
7. Que, finalmente, el Tribunal Constitucional considera que tratndose
de la interposicin de una demanda por una persona jurdica, es preciso que
sta acredite su existencia jurdica as como los poderes de representacin de
su representante legal.
En el caso de autos, tales requisitos no han sido satisfechos por el
recurrente, pues no ha cumplido con presentarse constancia de tener
inscripcin vigente en el Jurado Nacional de Elecciones, segn establece el
artculo 67 de la Ley N 26337[4] y el artculo 87 de la Ley N 26859 entonces
vigente[5] .
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
RESUELVE

REVOCAR la recurrida que, confirmando la apelada, declar inadmisible

la demanda; retormndola, la declar IMPROCEDENTE. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

DISYUNTIVA ENTRE HONOR Y EXPRESIN - TUTELAR EL HONOR NO

SIGNIFICA VACIAR DE CONTENIDO LA PROHIBICIN DE LA CENSURA
PREVIA

Exp. N 0905-2001-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn
Demandados
:
Empresa de comunicacin y servicios S.R. Ltda,
Ramn Alfonso Amaringo Gonzales e
Hildebrando Garca Moncada
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
14 de agosto de 2002 (El Peruano 12-2-2002)
El derecho al honor o a la buena reputacin no es exclusivo a los seres
humanos, tambin las personas jurdicas son titulares de l. Sin embargo, ello
no puede implicar que se impida a un medio de comunicacin social propalar la
informacin que se considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de
contenido la clusula que prohbe la censura previa.
Exp. N 0905-2001-AA/TC SAN MARTN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los catorce das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores magistrados Rey Terry, vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural de Ahorro y Crdito
de San Martn contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de

Justicia de San Martn, de fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha veintids de

junio de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente con fecha veintisis de enero de dos mil uno, interpone
accin de amparo contra la empresa Comunicacin y Servicios S.R.Ltda.,
propietaria de la emisora Radio Imagen, y contra los periodistas Ramn Alfonso
Amaringo Gonzales e Hildebrando Garca Moncada, a fin de que se abstengan
de difundir noticias inexactas, pues afectan los derechos a la banca, la garanta
de ahorro, la libre contratacin, y la estabilidad de los trabajadores de la
entidad financiera.
Afirma que los demandados vienen difundiendo, a travs de la emisora
radial, falsas informaciones consistentes en que el dueo de la Caja Rural es el
seor Jos Luis Venero Garrido, hermano de Vctor Alberto Venero Garrido,
testaferro de Vladimiro Montesinos Torres, y que existe una relacin entre la
recurrente y el seor Manuel Tafur Ruiz, quien ha sido relacionado en un vdeo
con Vladimiro Montesinos y Jos Luis Venero. Indica que estas informaciones
inexactas y tendenciosas han venido produciendo pnico financiero en la
poblacin, ocasionando el retiro masivo de los depsitos de la institucin
financiera.
Los emplazados, luego de manifestar que la demandante, como persona
jurdica, no tiene derechos humanos, sostienen que tales informaciones se
divulgaron en ejercicio de las libertades de informacin, opinin, expresin y
difusin, reconocidos en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin. Afirman,
adems, que se limitaron a informar lo que en un vdeo difundido en el
Congreso de la Repblica se observa; esto es, a Jos Luis Venero Garrido,
entregando un fajo de billetes para sobornar al congresista Ernesto Gamarra, y
sealar que Manuel Tafur Ruiz tiene estrecha vinculacin con la demandante
por formar parte de su directorio. Aducen que estas informaciones son solo eco
de aqullas que vienen siendo difundidas por todos los medios de
comunicacin, razn por la que, pretender callarlos, constituye un despropsito
que no tiene sustento legal.
El Juzgado Mixto de San Martn-Tarapoto con fecha 15 de febrero de
2001, declar fundada la demanda por considerar que, de acuerdo con el
cassete grabado, las fotografas y el video que acompaan a la demanda, han
quedado corroboradas tanto las informaciones vertidas por los emplazados
como las consecuencias que stas han generado, esto es, el retiro masivo de
los ahorros en la Caja Rural demandante, sin que los demandados hayan
ofrecido medio probatorio alguno que demuestre que aquellas informaciones
sean solo eco de las difundidas por la prensa limea.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la accin de
amparo, por considerar que ni el derecho a la banca ni la garanta de ahorro
son derechos fundamentales, y que la demandada actu al amparo de las
libertades contenidas en el inciso 4) artculo 2 de la Constitucin [1] , que no
admiten autorizacin previa, censura o impedimento alguno del ejercicio de la

libertad de informacin. Asimismo, se afirma que, conforme se acredita a fojas

ciento treinta y nueve, el demandante ha optado por recurrir a la va judicial
ordinaria, razn por la que es de aplicacin lo previsto en el inciso 4) del
artculo 6 de la Ley
N 23506 [2].
FUNDAMENTOS
Amparo y va paralela
1.
La recurrida desestim la pretensin, entre otras razones, por
considerar que en el caso era de aplicacin el inciso 4) del artculo 6 de la Ley
N 23506, toda vez que tras la denuncia que la recurrente interpusiera, se abri
un proceso penal contra los emplazados en sede ordinaria.
Sobre el particular, el Tribunal debe destacar que el supuesto de
improcedencia regulado por el inciso 4) del artculo 6 de la Ley N 23506 se
presenta solo si, a travs del uso de aquella va ordinaria, es posible alcanzar
igual propsito que el que se pretende mediante la interposicin del amparo. En
ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que la causal de
improcedencia regulada en el inciso 4) del artculo 6 de la Ley N 23506 solo
opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista
identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de proteccin idnea y eficaz
que el amparo.
En el caso, segn se corrobora de autos, la recurrente denunci
penalmente a los emplazados Hildebrando Garca Moncada y Ramn Alfonso
Amaringo Gonzales como presuntos autores del delito contra el orden
financiero y monetario. En consecuencia, adems de no existir identidad entre
los encausados en el proceso penal aludido y los emplazados en la presente
accin de garanta, entre ambos procesos tampoco existe el mismo objeto,
pues mientras que en el primero se busca determinar la eventual
responsabilidad penal de los inculpados e imponer, de ser el caso, la
correspondiente sancin penal; en el segundo, esto es, en el amparo, se
persigue tutelar derechos constitucionales y, de ser el caso, reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho.
Por todo ello, el Tribunal juzga que no es aplicable al presente caso la
causal de improcedencia invocada por la recurrida para desestimar la
pretensin.
Determinacin del objeto del proceso
2.
El Tribunal entiende que hay una cuestin previa sobre la que
debe detenerse a fin de evaluar correctamente el sentido de la pretensin. La
demandante, en efecto, ha sealado que el objeto de su pretensin es que los
demandados se abstengan de seguir difundiendo noticias inexactas, pues ello
agravia sus derechos constitucionales a la banca, garanta del ahorro, libre
contratacin y estabilidad en el empleo de sus trabajadores.

Por ello, independientemente de que, como bien ha afirmado la

recurrida, los denominados derechos a la banca y a la garanta del ahorro no
constituyan derechos constitucionales, ni que, en caso de tener la naturaleza
de derechos subjetivos, puedan ser susceptibles de proteccin mediante el
amparo, a juicio de este Tribunal, la posibilidad de que los dems derechos
alegados puedan ser objeto de algn tipo de lesin, no es consecuencia de que
los emplazados hayan difundido noticias inexactas, sino, fundamentalmente, de
que se comprometi la credibilidad y la buena reputacin. En efecto, por s
misma, la difusin de informaciones no ha generado todos los problemas que
se detallan en la demanda, sino el descrdito del que ha sido objeto ante
terceros. Es pues, el derecho a la buena reputacin, aunque formalmente no
haya sido invocado, el que en realidad podra resultar lesionado prima facie, y
sobre el que, naturalmente, este Tribunal se detendr a analizar.
El contradictorio en el amparo y el principio de congruencia de las
sentencias. Los efectos singulares de la aplicacin del iura novit curia en el
proceso constitucional.
3. La formulacin en estos trminos del objeto del proceso, como es
obvio, supone que previamente este Tribunal analice si tal modificacin de la
pretensin, en la manera como se ha expuesto en el anterior fundamento,
afecta o no el contradictorio del amparo y, por extensin, el principio de
congruencia de las sentencias. Estos aspectos son tpicos que deben
resolverse antes de brindar una respuesta a las siguientes interrogantes:
tienen las personas jurdicas derechos fundamentales?; si lo tuvieran,
titularizan el derecho a la buena reputacin?
4. Por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a
su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio, el Tribunal
Constitucional considera que no resultan afectados por el hecho de que el juez
constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la
demandante, pues una de las particularidades de la aplicacin del principio iura
novit curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de
aplicar correctamente el derecho objetivo [3] involucra, simultneamente, la
correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aqul.
Y ello es as, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional est,
a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma esta, como la del
inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin [4], que es indisponible para el juez
constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe
aplicarse. Adems, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por
lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro
mbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el
significado de la participacin de las partes (sobre todo, la demandada) en el
presente proceso; de manera que la comprensin y respeto del contradictorio
en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en
cualquier otro proceso, sino en funcin de las caractersticas muy particulares
del proceso constitucional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional es competente para analizar la

controversia en los trminos indicados.
Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas
5.
Ahora bien, conforme se ha expuesto en el ltimo prrafo del
fundamento N 2, el primer tema que ha de esclarecerse es el relativo a la
titularidad o no de los derechos fundamentales por parte de las personas
jurdicas. En ese sentido, opina el Tribunal que el reconocimiento de los
diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas
naturales. Por extensin, considera que tambin las personas jurdicas pueden
ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias [5].
Tal titularidad de los derechos por las personas jurdicas de derecho
privado se desprende implcitamente del artculo 2, inciso 17) de nuestra Carta
Fundamental [6], pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de
toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida poltica,
econmica, social y cultural de la nacin. Ese derecho, adems de constituir un
derecho fundamental asimismo, es, a su vez, una garanta institucional, en la
medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en
forma individual, ya en forma asociada, por lo que aqu interesa destacar.
En ese sentido, entiende el Tribunal que, en la medida en que las
organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el
objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en
representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de
estos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin
contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de
las facultades a toda asociacin entendida en trminos constitucionales y no
en sus reducidos alcances civiles y, por otro, negar las garantas necesarias
para que tal derecho se ejerza y, sobre todo puedan ser susceptibles de
proteccin.
Sin embargo no solo de manera indirecta las personas jurdicas de
derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin
lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al
hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s
misma y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles.
Por tanto, considera el Tribunal, que la ausencia de una clusula, como
la del artculo 3 de la Constitucin de 1979 [7], no debe interpretarse en el
sentido de negar que las personas jurdicas puedan ser titulares de algunos
derechos fundamentales o, acaso, que no puedan solicitar su tutela mediante
los procesos constitucionales y, entre ellos, el amparo.
sta es la situacin de la Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn,
que es una persona jurdica de derecho privado, constituida bajo la modalidad
de sociedad annima abierta.

Titularidad del derecho a la buena reputacin por las personas jurdicas

de derecho privado
6. Ahora bien, que se haya afirmado que el reconocimiento de los
derechos constitucionales se extiende al caso de las personas jurdicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los
derechos que la Constitucin enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza
estrictamente personalista, solo son susceptibles de titularizar por las personas
naturales. La cuestin, por tanto, es la siguiente: Titularizan las personas
jurdicas de derecho privado el derecho a la buena reputacin?
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que el
fundamento ltimo del reconocimiento del derecho a la buena reputacin es el
principio de dignidad de la persona [8], del cual el derecho en referencia no es
sino una de las muchas maneras como aqulla se concretiza. El derecho a la
buena reputacin, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la
personalidad y en principio se trata de un derecho personalsimo. Por ello, su
reconocimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) est directamente
vinculado con el ser humano.
7. Sin embargo, aunque la buena reputacin se refiera, en principio, a
los seres humanos, ste no es un derecho que ellos con carcter exclusivo
puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado,
pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar
que se dejen en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la
imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de
toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional considera que las personas jurdicas de derecho privado
tambin son titulares del derecho a la buena reputacin y, por tanto, pueden
promover su proteccin a travs del proceso de amparo [9].
Libertad de informacin y expresin
8. Pues bien, aunque es legtimo que mediante el amparo se pueda
incoar la proteccin del derecho a la buena reputacin por personas jurdicas
de derecho privado, en el caso de autos, tal tutela ha de analizarse; por un
lado, de cara a la alegacin efectuada por los demandados, segn los cuales la
divulgacin de los hechos noticiosos considerados como lesivos lo hicieron en
ejercicio de las libertades de informacin y expresin reconocida en el inciso 4)
del artculo 2 de la Constitucin; y, por otro, frente a los trminos con que la
pretensin se ha planteado, que no es otra que ordenar que los demandados
se abstengan de seguir difundiendo cierto tipo de informacin que se ha
considerado como lesiva.
9. El inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin reconoce las libertades de
expresin e informacin. Aun cuando histricamente la libertad de informacin
haya surgido en el seno de la libertad de expresin, y a veces sea difcil
diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin
las ha reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos
distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de proteccin distinto.

Mientras que la libertad de expresin garantiza que las personas

(individual o colectivamente consideradas) puedan transmitir y difundir
libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de
informacin, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que,
conforme enuncia el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos [10], comprende las libertades de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda ndole verazmente.
As, mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del
pensamiento, la opinin o lo juicios de valor que cualquier persona pueda
emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin
de hechos noticiosos, o, en otros trminos, la informacin veraz. Por su propia
naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que
cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por
tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que
sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos
objetivos y contrastables, s lo pueden ser.
Contenido de la libertad de informacin: La informacin veraz
10. De all que, aunque la Constitucin no especifique el tipo de
informacin que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la informacin no es
sinnimo de exactitud en la difusin del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos ms relevantes. La verdad, en cuanto lugar comn de la informacin,
puede entenderse como la adecuacin aceptable entre el hecho y el mensaje
difundido, la manifestacin de lo que las cosas son. Se trata, pues, de la misma
sustancia de la noticia, de su constitutivo. Por ello es un deber profesional del
informador el respetar y reflejar la verdad substancial de los hechos
(CREMADES, Javier. La exigencia de veracidad como lmite del derecho a la
informacin, en AA.VV. Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos
Ruz Rico, T. I. Madrid 1999, pg. 599).
11.
Las dimensiones de la libertad de informacin [12] son: a) el
derecho de buscar acceder a la informacin, que no solo protege el derecho
subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al
mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma
veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de formacin de la
opinin pblica y, en consecuencia, no solo al informante, sino tambin a todo
el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin.
b) la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda
difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las
personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicacin. El
objeto protegido, en tal caso, es la comunicacin libre, tanto la de los hechos
como la de las opiniones. Por ello, tratndose de hechos difundidos, para
merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la

asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas por quienes

tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica.
12. Por cuanto se trata de libertades la de informacin y la de
expresin que se derivan del principio de dignidad de la persona, como ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tienen una doble
vertiente. En primer lugar, una dimensin individual, pues se trata de un
derecho que protege de que [...] nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento o de difundir hechos
informativos. Pero, al mismo tiempo, ambas presentan una inevitable
dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas a
recibir cualquier informacin y (a) conocer la expresin del pensamiento
ajeno a fin de formarse una opinin propia.
13. Sin embargo, ellas no solo constituyen una concrecin del principio
de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Tambin se encuentran estrechamente
vinculadas al principio democrtico, en razn de que, mediante su ejercicio, se
posibilita la formacin, mantenimiento y garanta de una sociedad democrtica,
pues se permite la formacin libre y racional de la opinin pblica. Desde esa
perspectiva, ambas libertades tienen el carcter de derechos constitutivos por
antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurdico de un
proceso abierto de formacin de la opinin y de la voluntad polticas, que hace
posible la participacin de todos y que es imprescindible para la referencia de
la democracia a la libertad (BOCKENFORDE, Erns Wolfgang Estudios sobre
el Estado de Derecho y la democracia. Edit. Trotta, Madrid, 2000, pg. 67); o,
como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
constituyen una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es
tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las
sociedades cientficas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada.
(OC 5/85, de 13 de noviembre de 1985, Caso La Colegiacin Obligatoria de
Periodistas, prrafo 70).
Por ello, tales libertades informativas son, al tiempo que derechos
subjetivos, garantas institucionales del sistema democrtico constitucional.
Adems, en tanto permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen
la condicin de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio
permite el debate sobre la cosa pblica.
14. Esta condicin de las libertades informativas requiere que, cada vez
que con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan
a todos, deban contar con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando
con ello se pudieran afectar otros derechos constitucionales. Lo anterior no
implica que ambas libertades tengan que considerarse como absolutas, esto
es, no sujetas a lmites o que sus excesos no sean sancionables. Con
anterioridad, este mismo Tribunal Constitucional ha sealado que, con carcter
general, todos los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones o

restricciones en su ejercicio. Pero, cuando ello se haga, tales lmites no pueden

afectar el contenido esencial de ellos, pues la limitacin de un derecho no
puede entenderse como autorizacin para suprimirlo.
Prohibicin de impedimento, censura previa o autorizacin al ejercicio de
la libertad de informacin
15. As las cosas, el Tribunal Constitucional considera que, solo en
apariencia, en el caso de autos se presenta un conflicto entre dos derechos
constitucionales (el derecho a la buena reputacin y las libertades informativas)
que debe ser resuelto conforme a la tcnica de la ponderacin de bienes [13],
derechos e intereses constitucionalmente protegidos, esto es, aquella segn la
cual ha de prestarse una ms intensa tutela a la libertad de informacin si, en el
caso, la informacin propalada tiene significacin pblica, no se sustenta en
expresiones desmedidas o lesivas a la dignidad de las personas o, pese a ser
falsa, sin embargo, sta no se ha propalado animada por objetivos ilcitos o
socialmente incorrectos del informante.
Sostiene el Tribunal Constitucional que, en el presente caso, se trata de
una apariencia de conflicto entre dos derechos constitucionales susceptible de
ser medido bajo aquel test al que se ha hecho referencia en el prrafo anterior,
pues, conforme se desprende del artculo 2, inciso 4), de la Constitucin
vigente, cuando, como consecuencia del ejercicio de las libertades
informativas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los
derechos al honor o a la buena reputacin, su tutela no puede significar que,
con carcter preventivo, se impida a que un medio de comunicacin social,
cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la informacin que se
considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de contenido a la clusula
que prohbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de
tales libertades y, con ellos, la condicin de garanta institucional de las
libertades informativas como sustento de un rgimen constitucional basado en
pluralismo.
Desde luego, lo anterior no significa que los derechos al honor o a la
buena reputacin, mediante estas libertades, queden desprotegidos o en un
absoluto estado de indefensin, pues, en tales casos, el propio ordenamiento
constitucional ha previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en
forma reparadora, mediante los diversos procesos que all se tienen previstos.
Tal criterio, a su vez, es el mismo que ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. El abuso de la
libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo
sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido (OC-5/85,
citada, prrafo. 38 y 39, respectivamente).
Por todo ello, considera el Tribunal Constitucional que la pretensin
formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial
en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo
hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe
que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin,

censura o impedimento alguno. En consecuencia, considera que la pretensin

debe desestimarse, dejndose a salvo el derecho de la recurrente para que, de
ser el caso, ejerza su derecho de rectificacin o, en su momento, haga valer
sus derechos en la va civil o penal, conforme a ley.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
IMPROCEDENTE la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

NULIDAD DE LA ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE VA SUCESIN POR
IMPOSIBILIDAD JURDICA
FACULTADES DEL HEREDERO ACREEDOR DE LA SUCESIN OPOSICIN
A LA PARTICIN DE LA HERENCIA
PARTICIN MATERIAL DE PREDIOS AGRCOLAS LIMITES EN LA
EXTENSIN DE LOS PREDIOS INDEPENDIZADOS
EL PROPIETARIO QUE ALEGA POSEER TTULOS IMPERFECTOS PUEDE
INTENTAR LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO?
POSESIN A TTULO DE PROPIETARIO VERIFICADA EN LA POSESIN DE
INMUEBLES ADJUDICADOS EN REMATE
PARA DETERMINAR LA BUENA O MALA FE DEL POSEEDOR es suficiente
la publicidad registral?
ARRENDATARIO QUE SIN AUTORIZACIN SUBARRIENDA AIRES DE
INMUEBLE ARRENDADO Debe abonar al arrendador la renta percibida?
LAS MEJORAS AUTORIZADAS REALIZADAS POR EL ARRENDATARIO se
las puede quedar el arrendador?
EL REQUERIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CONSTITUYE
UNA VA PREVIA PARA LA DEMANDA DE RESOLUCIN DEL CONTRATO?

NULIDAD DE LA ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE VA SUCESIN POR

IMPOSIBILIDAD JURDICA
Cas. N 696-2001
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante
:
Beatriz Corina Bernal Daz
Demandado :
Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima Metropolitana
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
9 de julio del 2001 (El Peruano, 5/11/2001)
La accionante adquiri de la causante el inmueble submateria mediante
contrato de compraventa, con anterioridad a la adjudicacin a favor de la
Beneficencia Pblica, dndose por ello las causales de nulidad del acto jurdico
contempladas en los incisos 3 y 7 del artculo 219 del Cdigo Civil.
Cas. N 696-2001
LIMA
Lima, nueve de julio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero seiscientos noventisis-dos mil
uno, con el acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Beatriz

Corina Bernal Daz contra la resolucin de vista de fojas trescientos

setentiocho, su fecha once de diciembre del ao prximo pasado que revoc la
sentencia apelada de fojas doscientos veintisiete, su fecha dos de junio de mil
novecientos noventinueve, que declar infundada la reconvencin y fundada la
demanda y reformndola declar improcedente la reconvencin e
improcedente la demanda interpuesta por Beatriz Daz, sin costas ni costos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin de
fojas trescientos noventa, fue declarado procedente por resolucin de esta
Suprema Corte del once de abril ltimo por las causales contenidas en los
incisos segundo y primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1] esto es, por la inaplicacin de una norma de derecho material
y la aplicacin indebida de una norma de derecho material, respectivamente;
argumentando la recurrente que se inaplicaron los artculos novecientos
veintitrs, mil trescientos cincuentiuno, mil trescientos cincuenticuatro, mil
trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentitrs y mil quinientos veintinueve
del Cdigo Civil [2] por cuanto no puede desconocerse la naturaleza jurdica y
la certeza probatoria acreditada con el contrato de compraventa del trece de
noviembre de mil novecientos noventids y corroborada con las sentencias
sobre otorgamiento de escritura pblica, que adquiri el derecho de propiedad
en virtud a un acto jurdico oneroso regido por la autonoma de la voluntad,
desprendindose de ste, que en l se pacta la buena fe, alegando a
continuacin que es falso que se seale en la recurrida que no se hayan
precisado las causales de nulidad del acto jurdico, cuando de su demanda se
advierte que est sustentada en las causales previstas en los incisos tercero y
stimo del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil [3] referidos al objeto
jurdicamente imposible y a la nulidad declarada por ley; respecto a la segunda
causal denunciada se seal que se aplic indebidamente el artculo
ochocientos treinta del Cdigo Sustantivo [4] , pues esta norma implica la
contravencin a su derecho de propiedad sobre el bien sublitis adquirido con
anterioridad al proceso iniciado por la Beneficiencia Pblica, y siendo esto as
debi primar su derecho basado en el contrato de compraventa y las
sentencias aludidas que fueran anteriores a la inscripcin registral de la
propiedad a favor de la citada beneficencia; CONSIDERANDO: Primero.- Que,
la resolucin impugnada se sustent en que la alegacin de la demandante
constituye el fundamento de un mejor derecho de propiedad [5] en relacin al
que ostenta la demandada proveniente del proceso seguido por mandato del
artculo ochocientos treinta del Cdigo Sustantivo, el mismo que no puede
dilucidarse en este proceso, adems de no haber precisado la demandante la
causal que especficamente sea aplicable al caso de autos, configurndose la
falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio; Segundo.- Que, sin
embargo se advierte que en la demanda de fojas veintisiete lo peticionado no
es el mejor derecho de propiedad sino la nulidad de la inscripcin registral de la
adquisicin de las acciones y derechos del inmueble sublitis a favor de la
Beneficiencia demandada por cuanto se alega que con suma anterioridad a la
entidad indicada, la accionante adquiri el inmueble submateria mediante el
contrato de compraventa de fecha trece de noviembre de mil novecientos
noventids; dndose por ello las causales de nulidad de acto jurdico
contempladas en los incisos tercero y stimo del artculo doscientos diecinueve
del Cdigo Sustantivo, dispositivos legales que sirvieron de sustento al escrito
de demanda mencionado [6]; Tercero.- Que, la demandante adquiri el

inmueble sublitis de su vendedora doa Mercedes Snchez Larrea, segn

minuta de compraventa del trece de noviembre de mil novecientos noventids,
habiendo incluso iniciado el proceso nmero mil ochentisiete-noventicuatro
sobre otorgamiento de escritura pblica contra la sucesin de doa Mercedes
Snchez que falleciera el dos de junio de mil novecientos noventicuatro en
donde obra a fojas noventiocho el Dictamen Pericial Grafotcnico donde se
advierte que la firma de la vendedora es autntica y corresponde a doa
Mercedes Snchez; Cuarto.- Que, cabe alegar adems que dicho proceso de
otorgamiento de escritura pblica fue interpuesto el siete de noviembre de mil
novecientos noventicuato, resultndose favorable a la demandante por
sentencias del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventicinco y nueve
de octubre de mil novecientos noventisis, tal como lo indic el juez de la
causa; Quinto.- Que de otro lado, es pertinente acotar que a fin de que opere la
sucesin intestada a favor de la Beneficencia Pblica los bienes deben
corresponder al patrimonio del causante, en conformidad con lo establecido por
el artculo ochocientos treinta del Cdigo Adjetivo; Sexto.- Que, sin embargo,
en el caso que nos ocupa, el bien submateria dej de ser propiedad de doa
Mercedes Snchez, pasando a integrar el patrimonio de la demandante, en
mrito del contrato de compraventa de fecha trece de noviembre de mil
novecientos noventids y en tal sentido, el derecho de la recurrente se
encuentra amparado por los artculos novecientos veintitrs, mil trescientos
cincuentiuno y siguientes del Cdigo Sustantivo denunciados en el recurso
casatorio; Stimo.- Por estas consideraciones; y de conformidad con el inciso
primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo [7] declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos ochenticinco y
en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos setentiocho,
su fecha once de diciembre del dos mil, y actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la resolucin apelada de fojas doscientos veintisiete, su fecha
dos de junio de mil novecientos noventinueve que declar infundada la
reconvencin y fundada la demanda; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa
Beatriz Corina Bernal Daz con la Sociedad de Beneficiencia Pblica de Lima
Metropolitana; sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.;
QUINTANILLA Q.

CELIS

Z.;

LAZARTE

H.;

ZUBIATE

R.;

FACULTADES DEL HEREDERO ACREEDOR DE LA SUCESIN OPOSICIN

A LA PARTICIN DE LA HERENCIA
Cas. N 3773-2000 Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ricardo Csar Flores Vigil y otros
Demandado :
Alberto Francisco Flores Vigil
Asunto
:
Divisin y particin

Fecha
:
12 de setiembre del 2001 (El Peruano 02/09/2002)
Es un hecho establecido que las obligaciones reconocidas por la causante a
favor de sus herederos testamentarios no impiden la particin solicitada, en
tanto no puede ordenarse el cumplimiento de las mismas en este proceso, ya
que no son parte de la pretensin demandada ni han sido fijadas como puntos
controvertidos en la audiencia nica.
Cas. N 3773-2000 LIMA
Lima, doce de setiembre del dos mil uno.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Alberto Francisco Flores Vigil, contra la resolucin expedida
por la Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimientos de la Corte
Superior de Justicia de Lima de fojas trescientos setentiocho, su fecha
veintinueve de setiembre del dos mil, que confirma la sentencia apelada de
fojas trescientos veinte, su fecha treintiuno de marzo del dos mil, en el extremo
que declara fundada la demanda de divisin y particin interpuesta por doa
Mara Teresa Flores Vigil de Gutirrez, don Ricardo Csar Flores Vigil y doa
Rosa Elena Flores Vigil de Hableter contra don Alberto Francisco Flores Vigil;
asimismo, revoca la propia sentencia en el extremo que declara infundada la
citada demanda en cuanto se peticiona el pago indemnizatorio; y reformndola
en dicho extremo declara fundada dicha pretensin, en consecuencia, se
dispone que el demandado don Alberto Francisco Flores Vigil pague a los
codemandantes doa Mara Teresa y doa Rosa Elena Flores Vigil, la
correspondiente indemnizacin por el uso del inmueble ubicado en la Avenida
La Floresta trescientos veintisiete, Chacarilla del Estanque, Distrito de Santiago
de Surco, la misma que se verificar en ejecucin de sentencia: de otro lado,
se declara improcedente el pago de intereses legales y nula la sentencia
apelada en el extremo que ordena el pago de los pasivos que reconoce la
testadora doa Mara Luisa Flores Vigil a favor de sus hijos don Alberto
Francisco y doa Mara Luisa Flores Vigil. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el
recurso de casacin a fojas trescientos noventiocho, fue declarado procedente
por resolucin del veintisiete de febrero del dos mil uno, solo por la causal
prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], al
denunciarse que se ha inaplicado el artculo 875 del Cdigo Civil [2], ya que
mientras no se le satisfaga su deuda o asegure el pago de la obligacin
reconocida por la propia testadora doa Mara Luisa Flores Vigil, no se puede
proceder a la particin de los bienes. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- La
causal de inaplicacin de una norma de derecho material se configura cuando
el juez o jueces de instancia omiten aplicar una norma de derecho material
determinada que es necesaria para la solucin del conflicto intersubjetivo de
intereses. Segundo.- El artculo 875 del Cdigo sustantivo prescribe que el
acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de
los legados, mientras no se le satisfaga su deuda o se le asegure su pago.
Tercero.- En el caso submateria, es un hecho probado que de la clusula

cuarta del testamento a que se contrae la escritura pblica de fecha treintiuno

de octubre de mil novecientos noventinueve, aparece que la testadora doa
Mara Luisa Vigil Rodrguez adems de disponer de sus bienes, reconoce
obligaciones a favor de sus hijos don Alberto Francisco y doa Mara Luisa
Flores Vigil. Cuarto.- Asimismo, es un hecho establecido por la Sala Civil
Superior que las mencionadas obligaciones no impiden la particin solicitada,
en tanto que no puede ordenarse el cumplimiento de las mismas en este
proceso, ya que stas no son parte de la pretensin demandada, ni han sido
fijadas como puntos controvertidos en la audiencia nica obrante a fojas
doscientos cuarentiuno; de modo tal que el derecho de los aludidos herederos
se mantiene inclume a efectos de que lo hagan valer en la forma legal que
corresponda; mxime, si al momento de verificarse la particin y divisin de los
bienes las partes procesales han de tener en cuenta los pasivos de la sucesin
testamentaria de doa Mara Luisa Vigil Rodrguez viuda de Flores [3]. Quinto.Siendo ello as, es forzoso concluir que al dictarse la resolucin impugnada no
se ha incurrido en la causal de inaplicacin de la norma denunciada, por cuanto
la misma carece de nexo de causalidad para la solucin de la presente
controversia. 4.- DECISIN: Por tales consideraciones y con la facultad que
condene el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: declararon INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas trescientos noventitrs, interpuesto por don
Alberto Francisco Flores Vigil; en consecuencia: NO CASAR la sentencia de
vista de fojas trescientos setentiocho, su fecha veintinueve de setiembre del
dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; en los seguidos por don Ricardo Csar Flores Vigil y
otros; sobre divisin y particin; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.- SS. VSQUEZ V.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.;
CCERES B.

PARTICIN MATERIAL DE PREDIOS AGRCOLAS

EXTENSIN DE LOS PREDIOS INDEPENDIZADOS

LIMITES

EN

LA

Cas. N 853-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Elsa Nelly Zenteno de Bianchi
Demandado :
Yolanda Arduz de Simmerman y otros
Asunto
:
Particin. Liquidacin de condominio y adjudicacin de
predio
Fecha
:
16 de octubre del 2001 (El Peruano 31-07-2002)
En cuanto a la entrega fsica del 20% del predio rural sujeto a particin, es de
advertirse que tal porcentaje no alcanza las tres hectreas que como rea
mnima de fraccionamiento establece el artculo 7 del Decreto Legislativo N
653 para los predios agrcolas.

Cas. N 853-99 AREQUIPA

Lima, diecisis de octubre del dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Con el acompaado; Vista la
causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a
ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de
Casacin interpuesto mediante escrito de fojas quinientos noventiocho, por don
Luis Fernando Muoz Llerena Corzo en su calidad de apoderado de don Vctor
Julio Csar Zenteno Begazo, contra la sentencia de vista de fojas quinientos
setentisis, su fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventinueve,
que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treintids, su fecha
tres de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la
demanda de fojas catorce y siguientes sobre particin y liquidacin de
condominio y adjudicacin de predio, la revoca en cuanto condena el pago de
costas y costos, reformando dicho extremo declaran sin costas ni costos,
confirmando la propia sentencia en lo dems que contiene; en los seguidos por
Elsa Nelly Zenteno de Bianchi con Yolanda Arduz de Zimmermann y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha
diecisiete de julio del dos mil, obrante a fojas veinticuatro del cuadernillo
formado en esta Suprema Sala, se ha declarado procedente el recurso por la
causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, esto es, la contravencin de las normas que garantizan
el derecho al debido proceso. Y CONSIDERANDO: Primero.- que, el recurrente
alega que se ha afectado el debido proceso, al no haberse emplazado
vlidamente por edictos a todos los miembros que conforman la sucesin de
don Vctor Manuel Guillermo Simn Zenteno Rodrguez, asimismo seala que
se ha inaplicado el artculo seiscientos ochenticuatro del Cdigo Civil [1], por el
cual le corresponde a la sucesin en conjunto el veinte por ciento del total del
predio, teniendo por tanto derecho a que se le entregue una porcin fsica que
represente tal porcentaje. Segundo.- que, al respecto, se advierte que por
resolucin de fecha tres de abril de mil novecientos noventids, que en copia
certificada obra a fojas once de autos, se declar como nicos herederos
universales de don Vctor Zenteno Rodrguez, a su cnyuge suprstite doa
Julia Begazo Lorena viuda de Zenteno y a sus hijos: Vctor Manuel Federico,
Carlos Alberto Raymundo, Jos Enrique Antonio, Vctor Julio Csar y Mara
Julia del Carmen Zenteno Begazo, demandados en el presente proceso.
Tercero.- que, al tener su domicilio los antes mencionados en la ciudad de
Lima, el juez del Segundo Juzgado Agrario de Arequipa, remiti exhorto al juez
del Juzgado Agrario de Lima para que se les notifique, es as que dando
cumplimiento a dicho requerimiento, por oficio de fecha quince de diciembre de
mil novecientos noventa y cuatro, obrante a fojas treintitrs de autos, el juez del
Segundo Juzgado Agrario de Lima devuelve el exhorto librado debidamente
diligenciado, manifestando que no se notific a doa Julia Begazo Lorena viuda
de Zenteno por haber fallecido y don Jos Enrique Zenteno, por desconocerse
su domicilio real. Cuarto.- que, mediante resoluciones de fojas treintisis, su
fecha catorce de octubre de mil novecientos noventicuatro se dispuso practicar

la notificacin a Jose Enrique Zenteno Begazo mediante edictos, debiendo

publicarse los mismos en el Diario Oficial El Peruano y en otro de la localidad
de Arequipa, lo cual fue cumplido tal como es de verse de fojas cuarentisiete a
cincuentids de autos, sin embargo, al no haberse apersonado al proceso,
mediante resolucin de fecha veintiocho de junio de mil novecientos
noventicinco se le design curador procesal. Quinto.- que, por otro lado, en
mrito al acta de defuncin de doa Julia Begazo Lorena viuda de Zenteno,
presentada por la accionante a fojas setentiocho de autos, tambin se le
nombr a sta, curador procesal mediante resolucin de fojas ochenta. Sexto.que, de conformidad con el artculo sesenticinco del Cdigo Procesal Civil [2],
los patrimonios autnomos, tales como las sucesiones, deben ser
representados por la totalidad de los que la conforman si son demandados, sin
embargo, no seala que la demanda deba dirigirse a la sucesin como tal, ya
que como expresamente lo seala el primer prrafo de dicho artculo los
patrimonios autnomos no constituyen personas jurdicas, en tal sentido, no se
ha contravenido el debido proceso en este aspecto, por cuanto todos los que
conforman la Sucesin de don Vctor Zenteno Rodrguez han sido debidamente
emplazados [3]. Stimo.- que, en cuanto a la entrega fsica del veinte por ciento
del predio en cuestin y alegada por el impugnante, es de advertirse que tal
porcentaje no alcanza a las tres hectreas, que como rea mnima de
fraccionamiento establece el artculo siete del Decreto Legislativo seiscientos
cincuentitrs [4], para los predios agrcolas, lo cual ha sido considerado por el
A-quo al confirmar la apelada. Octavo.- que, no habiendo incurrido la sentencia
de vista en causal de nulidad alguna, resulta de aplicacin al presente caso lo
dispuesto por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil.
DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
quinientos noventiocho por don Luis Fernando Muoz Llerena Corzo en su
calidad de apoderado de don Vctor Julio Csar Zenteno Begazo, contra la
sentencia de vista de fojas quinientos setentisis, su fecha veintinueve de
marzo de mil novecientos noventinueve; CONDENARON al recurrente al pago
de una multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal, as como al
pago de las costas y costos originados del presente recurso; en los seguidos
por Elsa Nelly Zenteno de Bianchi con Yolanda Arduz de Simmermann y otros
sobre Particin, Liquidacin de Condominio y adjudicacin de predio;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; WALDE J.; GAZZOLO V.

EL PROPIETARIO QUE ALEGA POSEER TTULOS IMPERFECTOS PUEDE

INTENTAR LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO?
Cas. N 2943-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rubn Francisco Osorio Gonzlez

Demandado :
Sucesin de Tigenes Policarpio Ortz Meja
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva de dominio
Fecha
:
4 de abril del 2002 (El Peruano 4-4-2001)
El propio demandante ha referido haber adquirido la propiedad del predio sub
litis mediante un documento denominado Acuerdo de Venta, lo que se
corrobora con la peticin del actor al solicitar la aplicacin del artculo 949 del
Cdigo Civil; en tal sentido, habiendo asumido la calidad de propietario, no le
son aplicables las normas de prescripcin adquisitiva de dominio.
Cas. N 2943-2001 ANCASH
Lima, cuatro de abril del dos mil dos.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto por don Rubn Francisco Osorio Gonzlez rene los requisitos de
forma para su admisin, conforme a lo previsto en el artculo trescientos
ochetisiete del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, el numeral segundo del
artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal acotado, establece que
constituye requisito de fondo del recurso, que se fundamente con claridad y
precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo
trescientos ochentisis de este Cdigo se sustenta y, segn el caso, se precise
cmo debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la
norma de derecho material o cul debe ser la norma de derecho material
aplicable o en qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o
cul ha sido la formalidad procesal incumplida; Tercero.- Que, el recurrente,
invocando el artculo trescientos ochenticuatro as como los incisos primero y
segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
denuncia como agravios: a) La interpretacin errnea del artculo novecientos
cincuenta de Cdigo Civil [2], argumentando que la Sala Superior incurre en
una manifiesta confusin entre ttulo supletorio y prescripcin adquisitiva de
dominio, pues al hacer referencia al propietario que carece de ttulo, lo hacen
tambin con relacin al procedimiento de formacin de ttulo supletorio, que no
es el caso de autos, desnaturalizando el verdadero sentido y alcances de la
norma invocada, cuyos presupuestos han sido debidamente acreditados con
los medios probatorios aportados; aadiendo que la doctrina es uniforme al
establecer que quien tiene ttulos imperfectos provenientes de la adquisicin
del bien, de un propietario, tienen expedito su derecho para regularizarlo
mediante una accin de prescripcin adquisitiva de dominio [3]; b) La
inaplicacin del artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil [4],
sealando que si en la sentencia de vista se ha reconocido expresamente la
adquisicin de la propiedad mediante el acuerdo de venta, entonces debi
aplicarse la norma glosada, segn la cual la sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, por lo tanto, desde
que se produjo dicho acuerdo, el recurrente adquiri el derecho de propiedad y
viene ejerciendo la posesin corno propietario; c) La inaplicacin del artculo
seiscientos sesenta del Cdigo Civil [5], indicando que no se ha demostrado
que doa Encarnacin Meja viuda de Ortz hubiera sido propietaria del bien
sub litis por lo que a su fallecimiento no poda haberlo transmitido a sus
herederos declarados; d) La inaplicacin de la doctrina jurisprudencial,

refiriendo que no se ha tenido en cuenta que existe doctrina uniforme y

coherente en el sentido de que el testamento y la sentencia declaratoria de
herederos no constituyen ttulos para demostrar el derecho de propiedad de un
bien e igualmente una particin y divisin slo es procedente cuando el
causante haya tenido ttulo de propiedad; Cuarto.- Que, en lo que respecta al
primer agravio, se aprecia del contenido de la sentencia impugnada que la Sala
Superior ha sealado que el propio demandante ha referido haber adquirido la
propiedad del predio sub litis mediante un documento privado llamado Acuerdo
de Venta, lo que se corrobora con la propia peticin del actor al solicitar, en el
recurso de casacin, la aplicacin al caso de autos del artculo novecientos
cuarentinueve del Cdigo Civil; en tal sentido, habiendo asumido la calidad de
propietario, entonces no le son aplicables las normas referidas a la prescripcin
adquisitiva de dominio, entre ellas, la norma invocada, como as lo ha
establecido la Sala de Mrito; por tanto, no resulta procedente denunciar su
interpretacin errnea; mxime si en el fondo lo que se pretende es una nueva
valoracin de la prueba actuada orientada a establecer el cumplimiento de los
presupuestos que dicha norma exige, actividad probatoria que es ajena a los
fines esenciales del recurso de casacin [6]; Quinto.- Que, en lo que concierne
al segundo y tercer agravio, es claro que dichas normas referidas a la
transmisin de bienes inmuebles y a la apertura de la sucesin,
respectivamente, no guardan relacin de causalidad con el fallo impugnado,
por lo que la denuncia de inaplicacin de las mismas no resulta procedente, por
impertinentes; Sexto.- Que, finalmente, con relacin al cuarto agravio, debe
sealarse que la doctrina jurisprudencial an no ha sido expedida con arreglo a
lo dispuesto en el artculo cuatrocientos del Cdigo Procesal Civil, por lo que su
denuncia en sede de casacin es improcedente; en consecuencia: Declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas seiscientos cuatro
por don Rubn Francisco Osorio Gonzlez contra la sentencia de vista de fojas
seiscientos uno su fecha veintisis de junio del ao prximo pasado;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso as
como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
con la Sucesin de don Tegenes Policarpio Ortz Meja, sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.

POSESIN A TTULO DE PROPIETARIO VERIFICADA EN LA POSESIN DE

INMUEBLES ADJUDICADOS EN REMATE

Cas. N 1175-1999
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Max Corcuera Chvez y otra

Demandado :
Banco Industrial del Per en liquidacin
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva de dominio
Fecha
:
15 de marzo del 2002 (El Peruano 31-7-2002)
La resolucin de vista concluye correctamente que no se ha probado que la
posesin que se detenta sea a ttulo de propietario, toda vez que no se puede
poseer como propietario o a ttulo de tal cuando la posesin es producto del
incumplimiento deliberado de entregar un bien a quien se le adjudic en remate
pblico.
Cas. N 1175-1999 LA LIBERTAD
Lima, quince de marzo del dos mil dos.
DICTAMEN N 2154-2000-MP-FN-FSCA.- Expediente N 1175-99-Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica.- Casacin- Lima.
Seor Presidente: Max Corcuera Chvez, interpone a fs. 308/314, Recurso de
casacin contra la sentencia de vista de fs. 295/297 del 20 de abril de 1999
expedido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que confirme la sentencia apelada de fs. 244/247 que declara
Infundada la demanda interpuesta por Max Corcuera Chvez y Doris Susana
LuYen, sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio. Conforme lo dispone el
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, el Recurso de Casacin se interpone
dentro del plazo de 10 das, contado desde el da siguiente de notificada con la
resolucin que se impugna, y tenindose de autos que conforme aparece de la
notificacin de la resolucin materia de impugnacin de fs. 303, sta fue
notificada el 28 de abril de 1999 y contado a la fecha de interposicin del
recurso de casacin obrante a fs. 308 esto es el 13 de mayo de 1999 ha
transcurrido en exceso el plazo referido; siendo ello as la apelacin deviene en
improcedente y nulo el concesorio, al haberse incumplido con tal dispositivo. En
consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare NULO el
concesorio, devolviendo los actuados a la Sala de origen para los fines de ley.
Lima, 12 de diciembre del 2000.- Dr. Miguel ngel Snchez Arteaga-Fiscal
Supremo (P) en lo Contencioso Administrativo.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS: con los acompaados,
en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores
Vocales: Mendoza Ramrez, Carrillo Hernndez, Zubiate Reina, Walde Juregui
y Gazollo Villata, luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de casacin
interpuesto por don Max Corcuera Chvez, mediante escrito de fojas
trescientos ocho, contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventicinco,
su fecha veinte de abril de mil novecientos noventinueve, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma
la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenticuatro, su fecha veintiocho de
agosto de mil novecientos noventiocho, que declar Infundada la demanda; en
los seguidos por Max Corcuera Chvez y otra contra el Banco Industrial del
Per en Liquidacin sobre Prescripcin Adquisitiva de dominio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha

veintiuno de agosto del dos mil, obrante a fojas veintisiete del cuadernillo
formado en esta Suprema Sala, se ha declarado procedente el recurso por las
causales contenidas en los incisos primero y tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, la interpretacin errnea de una
norma de derecho material, as como la infraccin de las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales. Y CONSIDERANDO:
Primero.- que, el recurso de casacin tiene como fines esenciales la correcta
aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la
jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia. Segundo.- que, es
menester precisar, que habindose declarado procedente el recurso por las
causales de interpretacin errnea de una norma de derecho material, as
como por infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales, es esta ltima causal, la que deber analizarse en primer
lugar, toda vez que de resultar fundada, carecera de objeto emitir
pronunciamiento respecto de la mencionada en primer trmino. Tercero.- que,
seala el recurrente, que se ha dado al proceso un trmite distinto del que
corresponde por haber dejado intervenir al Ministerio Pblico, por cuanto no le
correspondera, asimismo, que el juez que emiti la sentencia de primera
instancia es el mismo que conoci el anterior proceso entre las mismas partes,
razn por la cual debi inhibirse. Cuarto.- que, en relacin a la intervencin del
Ministerio Pblico en el presente proceso, la misma obedece a que conforme
se ha establecido en el Decreto Legislativo cero cincuentids-Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, en todas las acciones judiciales en las que el Estado es
parte el Ministerio Pblico emite dictamen, por lo que tal intervencin se
produjo de acuerdo a ley. Quinto.- que, en cuanto a la participacin del
magistrado Max Gonzlez Garca como juez especializado civil en la causa
nmero veintitrs guin noventitrs y en sta emitiendo sentencia en ambos
casos, no constituye causal de nulidad alguna, ms an si conforme es de
verse de autos, el demandante no cuestion su intervencin en el presente
proceso [1]. Sexto.- que, por otro lado, es necesario determinar, si la sentencia
de vista interpret debidamente la novena Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo seiscientos cincuentitrs [2] concordado con el artculo
novecientos cincuenta del Cdigo Civil [3], norma primera que regula la
adquisicin de la propiedad por prescripcin, mediante la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante cinco aos. Stimo.- que, en el
caso de autos, el demandante seala que la resolucin de vista ha interpretado
la norma en mencin, en el sentido de que procede amparar la demanda sobre
Prescripcin Adquisitiva de Predio rstico cuando la posesin sea a ttulo de
propietario, y, que como ellos perdieron el proceso sobre Ejecucin de
garantas y por ende el predio materia de litis, es que la posesin no se ha
ejercido a ttulo de propietario, o que no ha habido posesin pacfica, por la
existencia de un proceso de desalojo que cuestiona dicha posesin, sin
importar si a la fecha de su presentacin ya haba transcurrido el plazo para
usucapir. Octavo.- que, la resolucin de vista concluye correctamente que no
se ha probado que la posesin que se detenta sea a ttulo de propietario, toda
vez que de las pruebas adjuntadas se tiene que los demandantes fueron entre
mil novecientos ochentitrs hasta mil novecientos ochentisis propietarios del
bien materia de litis y que el mismo fue rematado y adjudicado a los
demandados, quienes inscribieron su derecho en mil novecientos noventa y
reclamaron la posesin del mismo en mil novecientos noventitrs a travs de

un proceso de Desalojo por ocupacin precaria, de ah que no se puede poseer

un bien como propietario o a ttulo de tal, cuando su posesin es producto del
incumplimiento deliberado de entregar un bien a quien se le adjudic en remate
pblico [4]. Noveno.- que, respecto a que la resolucin de vista, no habra
evaluado el derecho que posea el banco demandado para iniciar la accin de
desalojo, para determinar que su accin no poda considerarse como vlida
para cuestionar la posesin de los demandantes, se aprecia del expediente
judicial acompaado que dicho proceso concluy al haberse declarado fundada
la excepcin de litispendencia promovida por el demandante, al encontrarse en
trmite una demanda interpuesta sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio, la
que finalmente fue declarada improcedente, impidindose as que el
cuestionamiento de la posesin efectuada por quienes se adjudicaron en
remate dicha propiedad no fuera resuelta de fondo, siendo vlida entonces la
apreciacin efectuada por la Sala Superior cuando seala que la posesin
tampoco fue pacfica al existir cuestionamiento a la misma [5]; por lo expuesto,
no habiendo incurrido la sentencia de vista en ninguna de las causales
denunciadas; de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos
noventa y siete del Cdigo Procesal Civil; DECLARARON: INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos ocho, por don Max
Corcuera Chvez y otra, contra la sentencia de vista de fojas doscientos
noventicinco, su fecha veinte de abril de mil novecientos noventinueve; en los
seguidos contra el Banco Industrial del Per, en liquidacin, sobre Prescripcin
Adquisitiva de dominio; CONDENARON al recurrente al pago de una multa
ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las
costas y costos originados de la tramitacin del presente recurso,
DISPUSIERON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial EI Peruano; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; CARRILLO HERNNDEZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.

PARA DETERMINAR LA BUENA O MALA FE DEL POSEEDOR ES

SUFICIENTE LA PUBLICIDAD REGISTRAL?

Cas. N 820-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Alfredo Ricardo Ferrand Budge
Demandado :
Lino Rolando Nieto Surez
Asunto
:
Reivindicacin y otros
Fecha
:
14 de diciembre del 2001 (El Peruano 2-5-2000)
El contenido de la inscripcin registral se presume cierto y produce sus efectos
legales mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez,
presumindose iure et de iure que toda persona tiene conocimiento de las
inscripciones, por lo tanto los demandados no renen el requisito de la buena

fe al poseer los bienes materia de la accin reivindicatoria, debiendo devolver

los frutos indebidamente percibidos.
Cas. N 820-2000 ICA
Lima, catorce de diciembre del dos mil uno.
LA SALA PERMANENTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS; con los
acompaados; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales Silva Vallejo, Ortiz Bernardini, Palacios Villar, Walde
Juregui y Gazzolo Villata; luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Interpuesto a fojas mil
ciento dos por don Lino Rolando Nieto Surez y otro, contra la sentencia de
vista de fojas mil noventisis del treintiuno de enero del dos mil, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Ica, que Confirma la Sentencia apelada de
fojas mil, su fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventinueve en
cuanto declara fundada la demanda y ordena que los demandados restituyan al
actor los lotes materia-litis; Revocaron la referida sentencia en el extremo que
dispone la entrega del Pozo tubular signado con el nmero dos y con registro
IRHS-cuarenticinco, el que Reformndolo declararon Improcedente; la
confirmaron en lo dems que contiene; en los seguidos por don Alfredo Ricardo
Ferrand Budge contra don Lino Rolando Nieto Surez y otro, sobre
Reivindicacin y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema,
mediante resolucin de fecha veintids de febrero del dos mil uno, ha
declarado procedente el recurso de casacin por las causales contenidas en
los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1]: a) Inaplicacin de los artculos novecientos ocho y mil
diecisis del Cdigo Civil [2], al haberse ordenado que abonen al accionante el
pago de frutos percibidos, lo que consideran injusto ya que han demostrado
tener la calidad de usufructuarios, y como poseedores de buena fe tienen
derecho a hacer suyos los frutos; y, b) Contravencin de normas que
garantizan el derecho al debido proceso, precisando que se ha contravenido el
inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil [3] porque
en los considerandos de la sentencia de vista no se pronuncia sobre el extremo
de la apelacin consistente en la entrega del taller de mecnica y de la casa
vivienda que son otras pretensiones de la demanda. CONSIDERANDO:
Primero.- que, atendiendo a sus efectos, es necesario examinar en primer
trmino la causal invocada de error in procedendo prevista en el inciso tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de existir
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, ya
no cabe pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida. Segundo.que, los recurrentes precisan que se ha contravenido el inciso cuarto del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil porque en los considerandos
de la recurrida no se pronuncia sobre el extremo de la apelacin consistente en
la entrega del taller de mecnica y de la casa vivienda que constituyen otras
pretensiones de la demanda. Tercero.- que, sin embargo, en el tercer
considerando de la sentencia de vista se indica que tambin son materia de
accin reivindicatoria las construcciones existentes en el taller de mecnica as

como la construccin en el predio que corresponde a una casa habitacin

(vivienda) y en el cuarto considerando de la recurrida se seala que el derecho
de propiedad del accionante respecto de los bienes materia de reivindicacin
se acredita con el Testimonio de fojas cuatro a quince y cuatrocientos
setenticuatro a cuatrocientos ochentitrs. Cuarto.- que, en consecuencia, al
haberse considerado la entrega del taller de mecnica y la casa vivienda en la
sentencia de vista que confirma la apelada, no existe contravencin al debido
proceso, ya que la recurrida contiene la expresin clara y precisa de lo que se
decide sobre todos los puntos controvertidos en observancia de lo establecido
en el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil
modificado por el artculo primero de la Ley nmero veintisiete mil quinientos
veinticuatro, debiendo desestimarse esta causal. Quinto.- que, en cuanto
respecta al cargo de error in iudicando se denuncia la inaplicacin de los
artculos novecientos ocho y mil diecisis del Cdigo Civil, al haberse ordenado
a los recurrentes que abonen al accionante el pago de frutos percibidos, lo que
consideran injusto ya que han demostrado tener la calidad de usufructuarios, y
como poseedores de buena fe tienen derecho a hacer suyos los frutos. Sexto.que, la buena fe es un estado del espritu consistente en creer o estar
convencido por error que se obra conforme a ley, y que jurdicamente se
toma en consideracin para proteger al interesado contra las consecuencias de
la irregularidad de su acto. En los Derechos Reales rige el principio de que la
posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su
ttulo, en aplicacin del artculo novecientos seis del Cdigo Civil; en
consecuencia, la buena fe se presume y la mala fe debe probarse. Stimo.que, en la sentencia recurrida ha quedado establecido el derecho de propiedad
de don Alfredo Ricardo Ferrand Budge respecto de los bienes materia de
reivindicacin, derecho que se encuentra garantizado por el artculo setenta de
la Constitucin [4] y regulado en el artculo novecientos veintiocho del Cdigo
Civil [5]. Octavo.- que, la Accin Reivindicatoria, es la accin real por
excelencia ya que protege el derecho real ms completo que es la propiedad y
puede ser interpuesta por el propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario como es el presente caso procediendo an, en los casos en que
el demandado ostenta ttulo de dominio siempre y cuando el ttulo del
demandante se encuentre inscrito anteladamente en los Registros Pblicos, en
virtud del principio de prioridad primero en el tiempo primero en el derecho
consagrado en el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil [6]. Noveno.- que,
en el caso de autos, una vez efectuado el procedimiento de calificacin e
inscrito el derecho real de propiedad del accionante, el contenido de la
inscripcin registral se presume cierto y produce todos sus efectos legales
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (artculo dos
mil trece del citado Cdigo) presumindose iuris et de iure (sin admitir prueba
en contrario), que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones (artculo dos mil doce del Cdigo anotado); por lo tanto, los
demandados no renen el requisito de la buena fe al poseer los bienes materia
de la accin reivindicatoria, debiendo devolver los frutos indebidamente
percibidos. Dcimo.- que, en todo caso, la buena fe en la posesin invocada
por los demandados ha cesado cundo stos fueron citados con la demanda
de accin reivindicatoria que se declar fundada, conforme a lo establecido por
el artculo novecientos siete del Cdigo Civil [7]; encontrndose obligados a

pagar los frutos desde la fecha en que fueron emplazados con la demanda
hasta la fecha en que se produzca la entrega del bien, como ha sido resuelto
en la recurrida [8]. Dcimo Primero.- que, en consecuencia, al no haber buena
fe en la posesin de los demandados, no resultan de aplicacin al presente
caso los artculos novecientos ocho y mil diecisis del Cdigo Civil. Dcimo
Segundo.- que, por estas consideraciones debe aplicarse lo establecido en el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil. DECLARARON:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas mil ciento dos, por don
Lino Rolando Nieto Surez y otro, contra la sentencia de vista de fojas mil
noventisis, su fecha treintiuno de enero del dos mil; CONDENARON a los
recurrentes al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; as
como al pago de costas y costos originados del recurso; ORDENARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por don Alfredo Ricardo Ferrand Budge contra Lino Rolando Nieto Surez y
otro, sobre Reivindicacin y otros; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; ORTIZ B.; PALACIOS V.; WALDE J.; GAZZOLO V.

ARRENDATARIO QUE SIN AUTORIZACIN SUBARRIENDA AIRES DE

INMUEBLE ARRENDADO DEBE ABONAR AL ARRENDADOR LA RENTA
PERCIBIDA?

Exp. N 63939-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Juan Oliva Gonzales
Demandado :
Santiago Obregn Fortunata
Asunto
:
Reivindicacin y otros
Fecha
:
14 de julio de 1999
Si el demandado ha venido percibiendo utilidades como consecuencia del
indebido alquiler que ha efectuado de los aires del inmueble que conduce, debe
abonar los frutos, pues ha obtenido provecho econmico.
Exp. N 63939-97
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la seora Barreda Mazuelos;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- A que, fluye de autos la
apelacin de la sentencia, en el extremo que se refiere a pago por concepto de
frutos; entendindose que el demandado se ha conformado con lo dems que
contiene el fallo apelado. Segundo.- A que, son frutos los provechos renovables
que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; y pueden ser
naturales, industriales y civiles conforme a lo dispuesto por los artculos 890 y

891 del Cdigo Civil. Tercero.- A que, el actor en su escrito de demanda (punto
nueve) seal que desde mil novecientos ochentids el demandado ha
percibido utilidades como consecuencia del indebido alquiler que ha efectuado
de los aires del inmueble materia del presente proceso. Cuarto.- A que, con las
cartas notariales de fojas diez, once y doce, las mismas que se encuentran
exentas de tacha se ha probado que, de manera reiterada, el demandante
solicit la entrega del bien inmueble ubicado en la Avenida Petit Thouars N
4094 San Isidro, hacindose alusin sobre la explotacin del mismo, hecho que
se encuentra corroborado con el contrato de arrendamiento de techo N
00596/TE, el cual acredita que efectivamente el demandado ha obtenido
provecho econmico como consecuencia directa del anotado bien inmueble.
Quinto.- A que, de otro lado se advierte de la inspeccin judicial verificada por
el Juzgado a fojas ciento diecisis y siguientes, que no obra edificacin alguna,
tan solo se observa el panel de publicidad, y este panel se encuentra sobre el
techo de tres departamentos, conforme se advierte de fojas trece, hecho que
ratifica lo anteriormente expuesto, por lo que el monto demandado por
concepto de frutos debe ser fijado bajo la premisa anotada, suma que debe ser
sealada en moneda de curso legal vigente; CONFIRMARON la sentencia
apelada [1] de fojas ciento setentiuno, su fecha veintisiete de octubre ltimo
que declara INFUNDADA la tacha, FUNDADA en parte la demanda de fojas
diecisis, en consecuencia ordena la reivindicacin de los aires del techo
correspondiente al departamento uno de la Avenida Arambur nmero ciento
noventicinco del distrito de San Isidro, a favor del demandante; asimismo, que
el demandado abone una suma por concepto de frutos percibidos; y la
REVOCARON respecto al monto que fija por dicho concepto de frutos en la
suma de seiscientos sesentisis dlares americanos con sesentisis centavos;
y REFORMNDOLA la modificaron ordenando por este concepto la suma de
veinte mil nuevos soles; con lo dems que contiene; en los autos seguidos por
Juan Oliva Gonzales con Santiago Obregn Fortunata sobre reivindicacin y
otro; y los devolvieron.
SS. AGUADO SOTOMAYOR; BARREDA MAZUELOS; ZALVIDEA
QUEIROLO.

LAS MEJORAS AUTORIZADAS REALIZADAS POR EL ARRENDATARIO SE

LAS PUEDE QUEDAR EL ARRENDADOR?
Exp. N 38716-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Mximo Prez Salas
Demandado :
Pedro Martn Grados Ventura
Asunto
:
Pago de mejoras
Fecha
:
27 de julio de 1999

Si se convino en que las mejoras seran efectuadas previo expreso

consentimiento del arrendador, y que las mismas quedaran en beneficio de
ste, entonces el arrendatario no puede pretender el cobro de las mismas.
Exp. N 38716-98
Lima, veintisiete de julio de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como ponente la seora Vocal Aranda Rodrguez;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que la demanda
de fojas veintinueve contiene como pretensin que el rgano jurisdiccional
disponga el pago de mejoras que el demandante aduce haber efectuado en el
inmueble ubicado en la Avenida Benavides nmero dos mil cuatrocientos
treintids del distrito de Miraflores. Segundo.- Que las mejoras entendidas
como la alteracin material del bien que tienen por finalidad repararlo,
aumentar su valor o proporcionar mayor ornato o comodidad, deben ser
abonadas por el dueo del bien al poseedor, salvo que se haya acordado
expresamente que stas quedan en beneficio del propietario. Tercero.- Que de
acuerdo a la sustentacin fctica de la demanda, el demandante ha sealado
que ha introducido mejoras tiles y de recreo en el predio, entendindose que
stas consisten en las descritas en el punto tercero de los fundamentos de
hecho de la misma. Cuarto.- Que conforme a lo pactado en la clusula cuarta
del contrato de alquiler de fojas catorce a diecisis, repetido de fojas
sesenticuatro a sesentisis, las mejoras seran efectuadas previo expreso
consentimiento del arrendador, las que en cualquier caso, quedaran en
beneficio de ste. Quinto.- Que a tenor del precepto normativo contenido en el
artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil, los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, consecuentemente la
pretensin demandada carece de amparo: CONFIRMARON la sentencia
apelada expedida [1] en la audiencia nica del cinco de abril de mil novecientos
noventinueve, cuya acta corre de fojas ciento tres a ciento seis, que declara
INFUNDADA la demanda interpuesta de fojas veintinueve a fojas treintitrs; sin
costas ni costos del proceso; y los devolvieron, en los seguidos por Mximo
Prez Salas con Pedro Martn Grados Ventura sobre pago de mejoras.
SS. ARANDA RODRGUEZ; BARRERA UTANO; ENCINAS LLANOS.

EL REQUERIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CONSTITUYE

UNA VA PREVIA PARA LA DEMANDA DE RESOLUCIN DEL CONTRATO?

Cas. N 2838-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante
:
Mitchell Scott Tiger

Demandado
:
Jorman Sociedad Constructora S.A.
Asunto
:
Resolucin de contrato
Fecha
:
25 de enero del 2002 (publicada el 2 de mayo del 2002)
Para solicitar judicialmente la resolucin del contrato basta que una de las
partes haya incumplido con su obligacin, no siendo necesario requerir va
notarial a la otra parte el cumplimiento de una o unas determinadas
obligaciones, pues dicho requerimiento no es un requisito sine qua non para
acudir al rgano jurisdiccional para dicho fin, ya que el mismo es de carcter
optativo y no obligatorio.
Cas. N 2838-2001 LIMA
Lima, veinticinco de enero del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil ochocientos treintiochodos
mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Mitchell Scott Tiger, contra la
sentencia de vista de fojas ciento once, su fecha veintisiete de junio del dos mil
uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas setenta, del veinticuatro de
enero del dos mil uno, declara infundada la demanda interpuesta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala del doce de
octubre del dos mil uno, se declar procedente dicho recurso por las causales
previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1], expresndose con relacin a la primera causal,
que la Sala de mrito ha aplicado indebidamente el artculo mil quinientos
cincuenta del Cdigo Civil [2], que establece que el bien debe ser entregado en
el estado en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato,
incluyendo sus accesorios, para lo cual argumenta que se est dando por
supuesto que el bien fue entregado por el demandado, lo que nunca ocurri,
por lo que no se perfeccion el contrato de compraventa, adems de haberse
transferido el bien a un tercero con posterioridad a la firma de la minuta: Que,
respecto de la segunda causal se acusa la inaplicacin del artculo mil
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil [3], referido a que en los contratos con
prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de
su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del
contrato, toda vez que la demandada no cumpli con su obligacin de entregar
el bien, otorgar la escritura pblica y levantar la hipteca; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en principio es de observarse que las partes suscribieron un
contrato de compraventa de bien inmueble, el que aparece a fojas tres, del cual
se desprende que ambas partes tenan obligaciones recprocas, las mismas
que deban ser cumplidas con la finalidad de perfeccionarlo; Segundo.- Que, en
cuanto a las obligaciones del comprador se encontraban: a) cancelar el precio
pactado, que sera abonado a la firma del contrato siendo que al haber sido
suscrito ste por el representante legal de la empresa demandada se entiende
cumplida tal obligacin; y b) asumir los gastos que origine la elevacin a
escritura pblica, respecto de lo cual no cabe un pronunciamiento, por cuanto

establecer si el demandante gestion y cubri los gastos notariales, implicara

la revaloracin de la prueba actuada, lo que es ajeno al recurso de casacin;
Tercero.- Que, de otro lado la empresa demandada tena como obligaciones, a)
entregar el bien materia de venta, ya que el artculo mil quinientos cincuentids
del Cdigo Civil [4] establece que es obligacin del vendedor entregar el bien
inmediatamente despus de celebrado el contrato, salvo pacto en contrario, lo
que no ocurri en el caso de autos, siendo que de autos se verifica que la
entrega no fue cumplida segn se desprende de la declaracin prestada por el
representante legal en el Acta de Audiencia nica al sealar que la
compraventa no se realiz [5]; b) sanear por eviccin en todo caso la hipoteca
que pesa sobre el bien materia de venta, sin especificarse el plazo para ello; y
c) el pago del impuesto predial, lo que no es materia de controversia; Cuarto.Que, de lo antes expuesto se desprende que era obligacin de la empresa
demandada entregar el bien materia de venta, lo que no fue cumplido, estando
a la declaracin de su representante legal, en consecuencia la Sala impugnada
aplic indebidamente el artculo mil quinientos cincuenta del Cdigo Civil, al
sealar lo contrario [6]; Quinto.- Que, en lo referente a la inaplicacin del
artculo cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil, dicha norma establece a la
letra que: En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las
partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el
cumplimiento o la resolucin del contrato. A partir de la fecha de la citacin con
la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su
prestacin, de lo que se desprende que para solicitar judicialmente la
resolucin del contrato basta que una de las partes haya incumplido con su
obligacin, siendo que no es necesario requerir va notarial a la otra parte el
cumplimiento de una o unas determinadas obligaciones, puesto que el artculo
mil cuatrocientos veintinueve del mismo Cuerpo Legal [7] dispone a la letra que
En el caso del artculo mil cuatrocientos veintiocho la parte que se perjudica
con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta..., es decir,
que el requerimiento notarial no es requisito sine qua non para acudir al rgano
jurisdiccional a fin de solicitar la resolucin del contrato, ya que es optativo [8];
Sexto.- Que, siendo esto as, y al no haber cumplido la empresa demandada
con la entrega del bien materia de la compraventa, la cual es obligacin
primordial del vendedor en el perfeccionamiento del referido contrato, la Sala
impugnada ha inaplicado el artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo
Civil; Stimo.- Que, cabe mencionar que si bien es cierto en el contrato de
compraventa no hubo incumplimiento respecto de la falta de saneamiento por
eviccin al no haberse fijado un plazo para ello, tambin lo es que la falta de
entrega del bien materia de compraventa es motivo suficiente para que el
comprador solicite la resolucin del contrato; Octavo.- Que, consecuentemente
esta Suprema Sala considera que se ha aplicado indebidamente el artculo mil
quinientos cincuenta del Cdigo Civil y se ha inaplicado el artculo mil
cuatrocientos veintiocho del mismo Cuerpo de Leyes; por lo que declararon
FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos treinticuatro, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento once, su fecha
veintisiete de junio del dos mil uno; y actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas setenta, su fecha veinticuatro
de enero del dos mil uno, que declara fundada en parte la demanda de fojas
ocho; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Michell Scott Tiger contra Jorman Sociedad

Constructora Sociedad Annima, sobre Resolucin de Contrato; y los

devolvieron.
SS. VSQUEZ V.;
QUINTANILLA Q.

LAZARTE H.; INFANTES

V.;

SANTOS P.;

DERECHO DE FAMILIA
UNIN DE HECHO IMPROPIA Puede demandarse judicialmente su
declaracin?
EL INVENTARIO VALORIZADO PARA LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES Y SU RELACIN CON EL INVENTARIO REGULADO POR
EL CDIGO ADJETIVO

UNIN DE HECHO IMPROPIA PUEDE DEMANDARSE JUDICIALMENTE

SU DECLARACIN?

Exp. N 1308-98
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Demandante :
Eric Brammertz Stachelin
Demandado :
Flormira Marn Morales
Asunto
:
Declaracin judicial
Fecha
:
10 de mayo de 1999
Es procedente la declaracin judicial de las uniones de facto que no alcanzan
el mnimo de dos aos de duracin o cuando existe impedimento matrimonial,
las que no se rigen por las normas de sociedad de ganciales, sino que el
interesado tendr expedita la accin por enriquecimiento indebido.
Exp: 1308-98-11 JC
Lima, diez de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; en discordia, interviniendo como vocal ponente el seor
Mansilla Novella; odos los informes orales; por los propios fundamentos de la
resolucin recurrida; y, CONSIDERANDO, adems: Primero.- Que, el artculo
primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, seala que toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses con sujecin a un debido proceso;
Segundo.- Que, el debido proceso supone el derecho de la parte instante de
obtener del rgano jurisdiccional una resolucin explcita y definitoria de la litis,
frente a la cual, el rgano jurisdiccional debe agotar todos los medios a su
alcance para poder emitirse una resolucin de fondo; Tercero.- Que, el juez
debe atender a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses
o eliminar una incertidumbre, haciendo efectivos los derechos sustanciales;
Cuarto.- Que, siendo esto as, el proceso civil es una institucin encaminada no
solo a satisfacer los intereses en litigio sino fundamentalmente a lograr con l,
el restablecimiento del derecho perturbado, la justicia y la paz social; Quinto.Que, el artculo noveno de la Carta Fundamental precepta que la unin
estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto le es aplicable; Sexto.- Que, en la necesidad de
implementar dicha norma de cumplimiento obligatorio, el artculo 326 del
Cdigo Civil, en su primer prrafo, determina que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre
que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos; Stimo.- Que,
en tal virtud, no cualquier unin de hecho est amparada en la Constitucin,
sino solamente la que cumple los requisitos o presenta las notas de lo que en
doctrina se denomina concubinato strictu sensu y siempre que haya durado al
menos dos aos continuos; Octavo.- Que, existen pues otros casos de unin

de facto no amparados en la Carta Fundamental: aqul en que hallndose los

interesados en aptitud leal de casarse, mantienen una unin de hecho que no
ha alcanzado an la duracin mnima de dos aos; y, aqul otro en que,
aunque la duracin mencionada haya sido superada, los interesados no
pueden contraer matrimonio por obstarles algn impedimento; Noveno.- Que,
en estos supuestos, no rigen las normas de la sociedad de gananciales,
sealando en el artculo 326 in fine, del Cdigo Sustantivo que el interesado
tendr expedita la accin de enriquecimiento indebido; Dcimo.- Que, de otro
lado, no son aplicables a los concubinos las reglas del rgimen de gananciales
referentes al fenecimiento de ste, sino que los son las especficamente
contenidas al respecto en el penltimo prrafo del artculo 326 antes citado,
segn la cual la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo
o decisin unilateral, caso este ltimo en el que el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos [1]; y, Undcimo.- Que, estando a
lo dispuesto por el artculo III del Cdigo Preliminar del Cdigo Procesal Civil:
CONFIRMARON, la sentencia apelada corriente de fojas ciento diecinueve a
ciento veintitrs, de fecha treinta de julio de mil novecientos noventiocho; que
declara fundada la demanda interpuesta por don Eric Brammertz Stachelin
contra doa Flormira Marn Morales, sobre declaracin judicial;
consecuentemente, la unin de hecho formada por don Eric Brammertz
Schweizer y doa Flormira Marn Morales comprendida entre el nueve de enero
de mil novecientos noventitrs, y el veintiocho de agosto del mismo ao no ha
dado lugar a una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, por no reunir los requisitos exigidos por la ley; con lo dems que
contiene; y, los devolvieron.
SS. CARRIN LUGO; MANSILLA NOVELLA; CABELLO MATAMALA.
LA SECRETARA DE LA SALA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL
VOTO DEL SEOR CARRION LUGO SON ADEMS LOS SIGUIENTES:
EL VOTO DEL SEOR CARRIN LUGO ES POR LA CONFIRMATORIA
DE LA SENTENCIA APELADA, ADHIRINDOSE PARA EL EFECTO A LOS
FUNDAMENTOS CONTENIDOS EN LOS VOTOS DE LOS SEORES
MANSILLA NOVELLA Y CABELLO MATAMALA, Y AGREGANDO LAS
SIGUIENTES RAZONES:
Primero.- Habindose producido discordia en el presente caso, en
atencin a que una posicin se pronuncia por la confirmatoria de la sentencia y
otra porque se declare nula la sentencia e improcedente la demanda, es
pertinente consignar los fundamentos por los cuales el suscrito considera que
es imperativo pronunciarse sobre el fondo de la controversia; Segundo.Conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el juez
deber atender que una de las finalidades concretas del proceso es eliminar
una incertidumbre con relevancia jurdica. El caso submateria, originado en un
petitorio que persigue una decisin jurisdiccional declarativa, configura una
incertidumbre jurdica. Desestimar un petitorio de la naturaleza opuesta no solo
importara una negacin de la tutela jurisdiccional a que tienen derecho todas

las personas (artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), sino
tambin implicara dejar de administrar justicia por defecto de la ley, lo que est
vedado por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, razones por las
cuales es imperativo emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Tercero.- En cuanto al fondo de la controversia evidentemente, no se ha dado
una de las condiciones sealadas por el numeral 326 del Cdigo Civil para
establecer que la unin de hecho materia de autos, sobre la cual ambas partes
admiten su realidad, haya generado una sociedad de bienes susceptibles de
aplicarse las reglas de la sociedad de gananciales cual es, su duracin de por
lo menos dos aos continuos. El legislador ha tomado en cuenta supuestos
fcticos en los cuales no se hayan dado las condiciones como la anotada y por
ello ha establecido un rgimen compensatorio, permitiendo la accin por
enriquecimiento indebido como lo prev la ltima parte del artculo trescientos
veintisis del citado Cdigo.
SS. CARRIN LUGO.

LA SECRETARA DE LA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA CERTIFICA QUE

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORA CABELLO MATAMALA
SON ADEMS LOS SIGUIENTES:
Primero.- Que, en la presente causa el actor demanda ahora que se
declare que la unin de hecho producida entre su padre y doa Flormira Marn
Morales, no ha generado una sociedad de bienes a la que le sea aplicable el
rgimen de sociedad de gananciales, por cuanto no rene los requisitos que
establece el artculo 326 del Cdigo Civil; Segundo.- Que la pretensin materia
de controversia, tal como ha sido propuesta en este proceso, se dirige a lograr
que el rgano jurisdiccional expida un fallo de carcter declarativo y no de
condena o ejecucin; que en atencin a su naturaleza no pretende hacer
efectivo un derecho sino la declaracin de certeza de su inexistencia; Tercero.Que, habindose acreditado que la unin de hecho en cuestin, se ha realizado
libre de impedimento matrimonial, por un perodo menor al expresamente
sealado por la ley, resulta procedente el pronunciamiento judicial que ampara
la pretensin incoada.
SS. CABELLO MATAMALA.

A CONTINUACIN SE TRANSCRIBE EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS

SEORES PALOMINO THOMPSON Y RAMOS LORENZO:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, segn la demanda, constituye
petitorio de ella que el juzgado declare que la unin de hecho producida entre
don Eric Brammertz Scheweizer y doa Flormira Marn Morales, ocurrida entre
el nueve de enero de mil novecientos noventitrs y el veintiocho de agosto de
mil novecientos noventitrs, no ha originado una sociedad de bienes a la que le
sea aplicable el rgimen de la sociedad de gananciales, en tanto que la misma

no ha durado el plazo mnimo de dos aos previsto en el artculo trescientos

veintisis del Cdigo Civil; Segundo.- Que, en tal virtud no se est pidiendo la
declaracin de algn derecho, sino una declaracin de que no existe ese
derecho; lo que notoriamente resulta improcedente en va de accin, puesto
que en todo caso, debe invocarse en la contradiccin correspondiente, cuando
en el proceso respectivo, u otro con similar propsito, la demandada alegase tal
derecho, acreditando necesariamente, que se han cumplido los requisitos
establecidos en el artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil [2]; Tercero.Que, consecuentemente, resulta de aplicacin el artculo cuatrocientos
veintisiete inciso seis del Cdigo Procesal Civil [3]; NUESTRO VOTO es porque
se declare NULA la sentencia apelada de fojas ciento diecinueve, su fecha
treinta de julio ltimo que declara fundada la demanda de fojas cincuentitrs;
NULO E INSUBSISTENTE todo lo hecho y actuado e improcedente la
demanda; en los seguidos por Peter Alexander Brammertz Stachelin contra
doa Flormira Marn Morales sobre declaracin judicial.
SS. PALOMINO THOMPSON; RAMOS LORENZO

EL INVENTARIO VALORIZADO PARA LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD

DE GANANCIALES Y SU RELACIN CON EL INVENTARIO REGULADO POR
EL CDIGO ADJETIVO

Cas. N 3801-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Lidia Eliza Cateriano Lira de Cceres
Demandado :
Hctor Cceres Muoz
Asunto
:
Variacin de rgimen patrimonial
Fecha
:
18 de marzo del 2002 (El Peruano 2-9-2002)
La declaracin de improcedencia dictada por el Colegiado Superior es respecto
a no tomarse en cuenta el inventario realizado a travs de una medida cautelar
para efectos de la ejecucin de la sentencia, ya que si se tomaba en cuenta
daba origen a la desnaturalizacin de la figura del inventario valorizado, por lo
que se exiga que el inventario que se realizara en ejecucin de sentencia
cumpla con las exigencias legales.
Cas. N 3801-2000 AREQUIPA
Lima, dieciocho de marzo del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en la fecha, con el expediente acompaado y de
conformidad con el dictamen fiscal supremo, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por

doa Lidia Eliza Cateriano Lira de Cceres contra la resolucin de vista de

fojas seiscientos diez, su fecha doce de junio del dos mil, que confirma en parte
la sentencia apelada de fojas quinientos cincuentisiete, la revoca en el extremo
que define la calidad de bienes gananciales y ordena la liquidacin del
patrimonio social de todos los bienes sociales; y reformndola declara
improcedente dicha liquidacin a efectos de que se cumpla la exigencia
preestablecida por ley. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas seiscientos veintisiete, fue declarado procedente por las
causales contenidas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil [1], sosteniendo: a) la interpretacin errnea de los artculos 318 al 325 del
Cdigo Civil, argumentando que la Sala de mrito ha entendido al revs lo que
prescriben las citadas normas, las que se encuentran referidas al
procedimiento y secuencia de la disolucin de la sociedad de gananciales y
subsiguiente liquidacin, al exigirse que previamente se practique el inventario
valorizado de los bienes y se distribuyan en partes iguales, los mismos, entre
los cnyuges, omisin que al entender de la Sala ha dado lugar a la
improcedencia; agrega adems, que la liquidacin de la sociedad de
gananciales es consecuencia de la declaracin de disolucin de sta, cuyo
procedimiento comienza con el inventario valorizado, el cual no es un requisito
de procedencia de la liquidacin, y culmina con la distribucin de los
gananciales entre los cnyuges, conforme lo detallan los artculos invocados,
siendo adems discutible que el inventario valorizado previsto en el artculo 320
del Cdigo Civil [2] y el inventario como medida cautelar que establece el
artculo 763 del Cdigo Procesal Civil [3], sean procesos diferentes; y b) la
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
expresando que la sentencia de vista contraviene los artculos I y V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal [4] antes citado, referidos a la celeridad y
economa procesal, por cuanto luego de seis aos de interpuesta la demanda,
resulta la manifiesta voluntad de no resolver el conflicto y al fraccionarse la
pretensin principal y accesorias en dos partes, la primera referida al
fenecimiento de la sociedad de gananciales y la segunda a la liquidacin de
sta, dicho fraccionamiento y prolongacin del proceso agravia a la recurrente.
3.- CONSIDERANDOS: Primero.- De las denuncias que han sido formuladas,
primero debern examinarse las referidas a la contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso; porque de declararse fundada la
casacin por esta causal, no es necesario pronunciarse sobre las dems,
atendiendo al efecto procesal que se dicte. Segundo.- Conforme se aprecia del
petitorio de la demanda de fojas treintiuno y de lo resuelto en la sentencia de
primera instancia de fojas quinientos cincuentisiete no existe un
fraccionamiento de la pretensin de liquidacin del patrimonio social, ya que en
sta se ordena la liquidacin del patrimonio social; sin embargo, la revocatoria
efectuada por la de vista se encuentra referida que la liquidacin se efecte en
ejecucin de sentencia, sin tomar como base el inventario que se efectu a
nivel de medida cautelar, ya que ello haba desnaturalizado la institucin del
inventario; por lo que esta denuncia no debe ser amparada. Tercero.- En
cuanto a la denuncia por interpretacin errnea de los artculos 318 al 325 del
Cdigo Civil, cabe resaltar que la declaracin de improcedencia dictada por el
Colegiado Superior es respecto a no tomarse en cuenta el inventario realizado
a travs de una medida cautelar para efectos de la ejecucin de la sentencia,

ya que si se tomaba en cuenta daba origen a la desnaturalizacin de la figura

del inventario valorizado, por lo que se estableca que el inventario que se
realizara en ejecucin de sentencia cumpla con las exigencias legales;
asimismo, lo resuelto por la recurrida a fojas seiscientos diez [5], se limita a
revocar uno de los extremos de la apelada de fojas quinientos cincuentisiete,
relativos a los bienes que se iban a tomar en cuenta para el inventario
valorizado, ya que sta sealaba que se iban a tomar en cuenta los referidos
en el proceso cautelar de faccin de inventario, Expediente nmero ciento
cuarentitrs-noventicuatro; adems, tal precisin no se contrapone a lo
establecido en los artculos 319 al 325 del Cdigo Civil, toda vez que se limita a
indicar que se realice de manera efectiva un inventario valorizado; por lo que
no se presenta una interpretacin errnea de lo establecido en las normas
sustantivas referidas. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y
estando a lo establecido en los artculos 397, 398 y 399 del Cdigo Procesal
Civil: decidieron declarar INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
doa Lidia Eliza Cateriano Lira de Cceres mediante escrito de fojas
seiscientos dieciocho; en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de
fojas seiscientos diez, su fecha doce de junio del dos mil; CONDENARON a la
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; en los
seguidos con don Hctor Cceres Muoz, sobre variacin de rgimen
patrimonial; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.

DERECHO COMERCIAL
SI LA JUNTA DE ACCIONISTAS ES DE CARCTER OBLIGATORIO DEBE
ACREDITARSE EL CUMPLIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO PREVIO?
LA EXCLUSIN DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES
REQUIERE DE PROCESO JUDICIAL?
EN LAS LETRAS DE CAMBIO PAGADAS POR PERSONA DISTINTA AL
ACEPTANTE SE PRODUCE LA NOVACIN SUBJETIVA POR
DELEGACIN?

SI LA JUNTA DE ACCIONISTAS ES DE CARCTER OBLIGATORIO DEBE

ACREDITARSE EL CUMPLIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO PREVIO?

Exp. N 12729-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Fbrica de Licores Noche Buena
Demandado :
Elizabeth Mena Sotelo
Asunto
:
Convocatoria a junta general de accionistas
Fecha
:
22 de noviembre de 1999
La presente accin est dirigida a que se convoque judicialmente a Junta
General de Accionistas, amparndose la accionante, titular del 16.6% de las
acciones, en el artculo 119 de la Ley General de Sociedades. El artculo 117 de
la norma en que se ampara la accionante establece un procedimiento previo a
la presentacin de la demanda de convocatoria judicial, el cual no ha sido
cumplido, razn por la que la demanda debe declararse improcedente.
Exp: 12729-99
Lima, veintids de noviembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como vocal ponente la seora Quintana-Gurt
Chamorro; y CONSIDERANDO: Primero.- Que las disposiciones contenidas en
el Cdigo Sustantivo se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. Segundo.- Que la presente accin est dirigida a que judicialmente
se convoque a Junta General de Accionistas a efectos de nombrarse a los
nuevos miembros del directorio de la empresa demandada Fbrica de Licores

Noche Buena Sociedad Annima; as como tambin tratarse los puntos de

agenda contenidos en el documento de fojas treintisiete. Tercero.- Que se
desprende de los actuados que la actora representando el diecisis punto
sesentisis por ciento de acciones de la asociacin demandada, solicita la
convocatoria judicial a Junta General de Accionistas sustentando su pretensin
en el artculo 119 de la nueva Ley General de Sociedades nmero 26887 [1] .
Cuarto.- Que el artculo 117 de la norma en que se ampara la accionante [2] se
colige, que una vez denegada o transcurridos los quince das a la recepcin de
la solicitud notarialmente peticionada por uno o ms accionistas que
representen no menos del veinte por ciento de acciones suscritas con derecho
a voto, se podr solicitar judicialmente su convocatoria en un proceso no
contencioso [3]. Quinto.- Que sin embargo, obvindose la previsin contenida
en la norma antes acotada, se advierte de autos que la solicitud presentada por
la accionante ha sido admitida. Sexto.- Que en consecuencia al haberse
declarado fundada la solicitud incoada por la actora sin contemplarse los
presupuestos exigidos para la convocatoria judicial solicitada, en aplicacin a lo
establecido por los incisos primero y sexto del artculo 427 del Cdigo Procesal
Civil [4] [5] ; REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treinticinco a
ciento treintisis de fecha diecisis de julio ltimo, en cuanto declara fundada la
solicitud de fojas treintinueve a cuarenticinco, REFORMNDOLA la declararon
IMPROCEDENTE; y los devolvieron, en los seguidos por Elizabeth Mena
Sotelo con la Fbrica de Licores Noche Buena S.A., sobre convocatoria a junta
general.
SS. SNCHEZ
CHAMORRO

CASTILLO;

LUCAS

SOLS;

QUINTANA-GURT

LA EXCLUSIN DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES

REQUIERE DE PROCESO JUDICIAL?

Exp. N 25316-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Braulio Tecla Huaman Vega
Demandado :
Dulio Vidal Martell
Asunto
:
Declaracin judicial de exclusin
Fecha
:
24 de marzo de 1999
La facultad de solicitar judicialmente la exclusin del socio que prev el artculo
22 de la Ley General de Sociedades no se contrapone con el presupuesto
normativo contenido en el artculo 79 de la citada ley, que determina los efectos
de la mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus acciones,
siendo potestativo de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha
incumplido el pago de sus aportes.

Exp. 25316-98
Lima, veinticuatro de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como ponente la seora vocal Aranda Rodrguez;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a la
norma contenida en el artculo veintids de la Ley General de Sociedades
nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete [1], cada socio est obligado
frente a la sociedad por lo que se halla comprometido a aportar al capital
estableciendo dicha norma, adems que la sociedad puede exigir al socio
moroso el cumplimiento de la obligacin o su exclusin. Segundo.- Que la
pretensin demandada en el presente caso es la de exclusin de socio, la
misma que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha sealado en la
audiencia, cuya acta obra de fojas cuarentisiete y cuarentiocho, que solo pag
por concepto de inscripcin e instalacin de la lnea telefnica, es decir que
dicho demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte
convenido. Tercero.- Que la facultad de solicitar judicialmente la exclusin de
socio que prev el artculo veintids de la Ley General de Sociedades, no se
contrapone al presupuesto normativo contenido en el artculo setentinueve de
la citada ley [2] que determina los efectos de la mora que recae en el socio que
no ha pagado parte de sus acciones, siendo potestativo de la sociedad decidir
la permanencia o no del socio que ha incumplido el pago de sus aportes [3]:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesentinueve y setenta, su
fecha treinta de octubre de mil novecientos noventiocho, que declara
FUNDADA la demanda de fojas veintitrs, subsanada a fojas veintiocho, y
veintinueve, en consecuencia se ordena excluir al demandado don Dulio Vidal
Martell de la sociedad Enguardia Vime Sociedad Annima, con costas y costos;
y los devolvieron, en los seguidos por Braulio Tecla Huaman Vega con Dulio
Vidal Martell, sobre declaracin judicial de exclusin de socio.
SS. ARANDA RODRGUEZ; SNCHEZ CASTILLO; ENCINAS LLANOS.

EN LAS LETRAS DE CAMBIO PAGADAS POR PERSONA DISTINTA AL

ACEPTANTE SE PRODUCE LA NOVACIN SUBJETIVA POR
DELEGACIN?

Cas. N 3049-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Jorge Eduardo Florndez Silva
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
21 de enero del 2002 (El Peruano 2-9-2002)
El banco ejecutante ha iniciado la accin directa, razn por la cual a las letras
de cambio puestas a cobro les son aplicables los principios de incorporacin,

literalidad, abstraccin y autonoma cambiaria; en consecuencia, el examen

referido al consentimiento del acreedor para que se constituya la novacin
carece de objeto desde que dicho anlisis alude a la fuente o historia del
negocio jurdico subyacente a la emisin del ttulo, lo cual no puede ser
admitido en este tipo de acciones.
Cas. N 3049-2001 SAN MARTN
Lima, veintiuno de enero del dos mil dos.
VISTOS; y ATENDIENDO: Primero.- El recurso de casacin interpuesto
cumple con las exigencias de forma establecidas para su admisibilidad; as
como con el requisito de fondo previsto en el inciso 1 del artculo 388 del
Cdigo Procesal Civil [1]. Segundo.- El recurrente fundamenta su recurso al
amparo de las causales contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil [2], denunciando la inaplicacin de normas de derecho
material y la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. Tercero.- El impugnante refiere que se ha inaplicado el artculo
1281 del Cdigo Civil [3], sosteniendo que en autos se ha verificado la
novacin subjetiva por delegacin de la obligacin, toda vez que se ha
acreditado en autos que para esta clase de novacin, adems del acuerdo
entre el deudor sustituido y el que sustituye, se requiere el asentimiento del
acreedor, hecho que ha sucedido desde junio de mil novecientos noventisiete,
fecha desde la cual se han venido descontando las letras de cambio en la
cuenta de don Jos Alfredo Narciso Dvila [4]. Al respecto, debe sealarse que
conforme lo han precisado las instancias de mrito, el banco ejecutante ha
iniciado la accin directa, razn por la cual a las letras de cambio puestas a
cobro les son aplicables los principios de incorporacin, literalidad, abstraccin
y autonoma cambiaria; en consecuencia, el examen referido al consentimiento
del acreedor para que se constituya la novacin carece de objeto desde que
dicho anlisis alude a la fuente o historia del negocio jurdico subyacente a la
emisin del ttulo [5], lo cual no puede ser admitido en este tipo de acciones,
toda vez que conforme a lo antes indicado la accin que se ha hecho valer es
una accin directa y no causal; por tanto la denuncia formulada debe ser
desestimada, pues no satisface el requisito de fondo exigido en el artculo 388
inciso 2 ordinal 2.1 del Cdigo Procesal Civil. Cuarto.- En cuanto al vicio in
procedendo, el recurrente denuncia que se han contravenido los incisos 3, 5
y 14 de la Constitucin Poltica del Estado, as como el inciso 3 del artculo
122 del Cdigo Procesal Civil, sealando que no se le ha permitido hacer uso
de su derecho de defensa, pues la Sala Civil Superior no ha reparado que el
juez de la causa admiti una oposicin sin que se acompaara a la misma
medio probatorio alguno, tal como lo exige el artculo 301 del citado Cdigo
Procesal, con lo cual se ha atentado contra el debido proceso. Analizada la
fundamentacin expuesta, debe precisarse que sta no cumple con lo
dispuesto en el artculo 388 inciso 2 acpite 2.3 del Cdigo Procesal Civil, toda
vez que el recurrente al no formular su pedido de nulidad en la primera
oportunidad que tuvo para hacerlo ha convalidado tcitamente la misma,
conforme lo establece el artculo 176 del Cdigo antes mencionado. Por las
razones expuestas y en uso de la facultad prevista por el artculo 392 del

Cdigo Procesal Civil: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de

fojas ciento sesentiuno, interpuesto por don Jorge Eduardo Florndez Silva; en
los seguidos por el Banco Continental; sobre obligacin de dar suma de dinero;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso: DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.

DERECHO PROCESAL CIVIL

NATURALEZA ADJETIVA DE LAS NORMAS DE LA LEY DE TTULOS
VALORES A EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE
CASACIN
EL CONOCIMIENTO DE UNA MISMA PRETENSIN EN PROCESOS DE
DISTINTA NATURALEZA CAUSAL DE IMPEDIMENTO O DE NULIDAD DE
SENTENCIA?
EL ADQUIRENTE DE UN INMUEBLE HIPOTECADO - forma de intervencin
en el proceso de ejecucin de garantas
LA ACCIN DE REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS MEJORAS CUNDO
PRESCRIBE?
SI NO EXISTE MANDATO EJECUTIVO Procede el secuestro conservativo?
EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL COMO PRESUPUESTO DEL PRINCIPIO
DE INMEDIACIN

NATURALEZA ADJETIVA DE LAS NORMAS DE LA LEY DE TTULOS

VALORES A EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE
CASACIN

Cas. N 3445-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta
Demandado :
Marcelino Florencio Flores Calizaya y otra
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
21 de marzo del 2002 (El Peruano 2-9-2002)
Los impugnantes denuncian que la Sala Civil Superior ha aplicado
indebidamente el artculo 701 del Cdigo Procesal Civil, as como interpretado
errneamente el artculo 35 del Cdigo Civil. Empero, al respecto debe
indicarse que las normas acotadas son de naturaleza procesal, por lo tanto no
procede su denuncia bajo una causal reservada exclusivamente para normas
de derecho material.
Cas. N 3445-2001 AREQUIPA
Lima, veintiuno de marzo del dos mil dos. VISTOS: y ATENDIENDO:
Primero.- El recurso de casacin interpuesto cumple con las exigencias de
forma establecidas para su admisibilidad; as como con el requisito de fondo
previsto en el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil [1]. Segundo.Los recurrentes fundamentan su recurso en base a las causales contenidas en
los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referidas a la
interpretacin errnea, aplicacin indebida e inaplicacin de normas de
derecho material, as como a la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. Tercero.- En cuanto a la primera causal, los
impugnantes denuncian que la Sala Civil Superior ha aplicado indebidamente el
artculo 701 del Cdigo Procesal Civil [2], as como interpretado errneamente
el artculo 35 del Cdigo Civil [3]. Empero, al respecto debe indicarse que las
normas acotadas son de naturaleza procesal, por lo tanto no procede su
denuncia bajo una causal reservada exclusivamente para normas de derecho
material [4]; siendo ello as, no se ha dado cumplimiento a lo establecido en el
artculo 388 inciso 2 acpite 2.1 [5] del Cdigo Procesal Civil. Cuarto.-

Respecto a la segunda causal, los recurrentes alegan la inaplicacin de los

artculos 2, 66, 97, 129 inciso 5 y 133 de la Ley de Ttulos Valores nmero
16587 [6], refiriendo que al ser cada ttulo valor independiente de otro, tanta la
demanda como el mandato ejecutivo debieron ser notificados en las
direcciones consignadas en cada uno de los pagars puestos a cobro, por
cuanto dichos ttulos valores son pagaderos en los domicilios que en ellos se
sealan. No obstante ello, debe indicarse que las normas acotadas son
tambin de naturaleza procesal, las cuales no pueden ser invocadas como
sustento de su denuncia en base a la causal de inaplicacin, la cual se
encuentra reservada solo para normas de derecho material [7]; en tal sentido,
no se ha cumplido con el requisito de fondo preceptuado en el artculo 388
inciso 2 ordinal 2.2 del Cdigo Procesal Civil [8]. Quinto.- En relacin a los
vicios in procedendo, sostienen que se han contravenido las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso al conculcrseles su derecho de
defensa, toda vez que al no existir una correcta notificacin de la demanda ni
del mandato ejecutivo no existe la carga de comparecer ni contestar la
demanda, puesto que habindose notificado en un nico domicilio, dicho acto
fue recepcionado por persona distinta a los recurrentes, consecuentemente la
finalidad de la notificacin, la cual es poner en conocimiento oportuno el
contenido de las resoluciones, no se ha verificado. Analizada la
fundamentacin precedente, debe indicarse que con anterioridad se ha
desestimado la nulidad de actuados deducida por los recurrentes por las
mismas causas antes mencionadas, resolucin obrante a fojas ciento seis que
qued firme al no ser materia de impugnacin; por tanto resulta de aplicacin lo
establecido en el artculo 175 [9] del Cdigo Procesal Civil en el cual se seala
que el pedido de nulidad ser declarado inadmisible o improcedente, segn
corresponda, cuando se trate de cuestin anteriormente resuelta. En
consecuencia, no se cumple con lo dispuesto en el artculo 388 inciso 2
apartado 2.3 del Cdigo Procesal Civil. Por las razones expuestas y en uso de
la facultad prevista por el artculo 392 del Cdigo acotado: declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas ciento cuarenticinco,
interpuesto por don Marcelino Florencio Flores Calizaya y otra; en los seguidos
por el Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta, sobre obligacin de
dar suma de dinero; CONDENARON a los recurrentes al pago de la multa de
tres Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los
devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.

EL CONOCIMIENTO DE UNA MISMA PRETENSIN EN PROCESOS DE

DISTINTA NATURALEZA CAUSAL DE IMPEDIMENTO O DE NULIDAD DE
SENTENCIA?

Cas. N 3466-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Curto Pezo y otra
Demandado :
Vctor Manuel Vela Rodrguez
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
29 de abril del 2002 (publicada el 31 de julio del 2002)
Los vocales superiores intervinieron en el juicio y sentencia que dio lugar a la
determinacin de responsabilidad penal del demandado y a la valoracin de los
daos sufridos para la fijacin de un monto por responsabilidad civil. En tal
sentido, dichos juzgadores ya tenan una conviccin propia respecto de los
hechos en perjuicio del demandado, lo que quiebra el principio de justicia y
equidad que compone el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista.
Cas. N 3466-2001 LORETO
Lima, veintinueve de abril del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa tres mil cuatrocientos sesentisisdos mil
uno, con los acompaados; en audiencia pblica el da de la fecha y producida
la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Vctor Manuel
Vela Rodrguez contra la sentencia de vista de fojas quinientos setentiuno, su
fecha veinticinco de julio del dos mil uno, que confirmando en un extremo y
revocando en otro la apelada de fojas cuatrocientos once, fechada el veintisis
de marzo del dos mil uno, declara Fundada en parte la demanda y ordena que
solo Vctor Manuel Vela Rodrguez pague a favor de los demandantes la suma
de quince mil nuevos soles; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte
mediante resolucin de fecha veintiuno de noviembre del dos mil uno ha
estimado procedente el recurso solo por la causal de la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, aduciendo el
recurrente que en el presente proceso han intervenido en segunda instancia
dos magistrados que estn impedidos por Ley; as el doctor Jara Martel cuando
estuvo como Juez Penal resolvi el proceso penal; sin embargo, aparece
suscribiendo la sentencia de vista; que del mismo modo, el doctor Aldo Atarama
Lonzoy intervino como Vocal de la Sala Penal de Loreto, apareciendo tambin
este mismo Magistrado suscribiendo la sentencia de vista en clara
contravencin a lo dispuesto en el artculo ciento cuarentiocho de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y en concordancia con el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; que asimismo el expediente
penal no ha sido merituado debidamente, que el doctor Jara Martel como Juez
no evalu el certificado mdico de dosaje etlico y tampoco estuvo en
consideracin el informe tcnico del atestado policial que es cabeza del
proceso penal; y CONSIDERANDO: Primero.- Que del anlisis de la sentencia
de vista, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto,
aparece que los tres votos que hacen resolucin corresponden al seor vocal
Mercado Abierto, como ponente y Presidente de dicha Sala, y a los vocales
Atarama Lonzoy y Jara Martel, integrantes de la Sala Penal de la misma Corte,

que intervinieron por impedimento de los vocales de la Sala Civil, seores

Delgado Olano y Chvez Curto; resolviendo confirmar la sentencia apelada que
declara Fundada la demanda de Indemnizacin por Daos y Perjuicios por
responsabilidad extracontractual accidente de trnsito y que ordena que el
demandado, Vctor Manuel Vela Rodrguez, pague a favor de Jorge Curto Pezo
y Petronila Mego de Curto la suma de quince mil nuevos soles; revocndola en
el extremo que ordena tambin dicho pago en forma solidaria a la empresa
Organizacin Victoria Sociedad Annima; Segundo.- Que en el presente
proceso se ofreci como medio probatorio el Atestado Policial ochentiocho
noventisieteVRPNPAPMDnueveOCT ST, que dio lugar al proceso penal
seguido contra el aqu demandado Vctor Manuel Vela Rodrguez por el Delito
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud Lesiones Culposas en agravio de los
aqu demandantes Jorge Curto Pezo y Petronila Mego de Curto, el mismo que
obra como acompaado, en el que por sentencia del diecisiete de abril de mil
novecientos noventisiete, dictada por el doctor Jos Jara Martel, entonces Juez
del Primer Juzgado Penal de Maynas, declar a Vctor Manuel Vela Rodrguez
como responsable del referido delito, se le conden a la pena privativa de la
libertad de un ao, suspendida condicionalmente, y al pago de dos mil nuevos
soles como reparacin civil; sentencia que fue confirmada mediante resolucin
de la Sala Penal de la Corte Superior de Loreto, de fecha treinta de junio de mil
novecientos noventiocho, la misma que parece suscrita por el vocal Atarama
Lonzoy; Tercero.- Que, como se puede apreciar, los seores vocales Jara
Martel y Atarama Lonzoy, en primera y segunda instancia respectivamente,
intervinieron en el juicio y sentencia que dio lugar, primero, a la determinacin
de responsabilidad penal del demandado en la produccin del accidente de
trnsito que produjo las graves lesiones de los demandantes; y, segundo, a la
valoracin de los daos sufridos para la fijacin de un monto por
responsabilidad civil, con anterioridad a la expedicin de sentencia en la
presente causa, a travs de la cual se reclama un mayor monto por concepto
de indemnizacin por daos y perjuicios; Cuarto.- Que en tal sentido, dichos
juzgadores en el presente proceso, antes que conocieran como integrantes de
la Sala Revisora la pretensin de contenido civil de los demandantes de un
mayor monto por el referido concepto, ya tenan una conviccin propia respecto
de los hechos en perjuicio del demandado; lo que quiebra el principio de justicia
y equidad que componen el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista
en los artculos ciento treintinueve, inciso tercero, de la Constitucin [1] y
primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [2]; Quinto.- Que en tal
virtud, si bien es cierto, dicha situacin no est prevista expresamente como
causal de impedimento o recusacin, toda vez que el inciso quinto, del artculo
trescientos cinco del Cdigo Adjetivo [3], se refiere al conocimiento por parte
del juez del mismo proceso en otra instancia y no de otro proceso; mecanismos
que incluso no habra podido ejercer el recurrente toda vez que la composicin
de la Sala que dio origen a la sentencia recurrida recin se conoci en la fecha
de vista de la causa producida el once de julio del dos mil uno; tambin es
cierto, que el acto procesal de sentenciar en va de revisin carece de los
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, dado el defecto
anotado [4]; por consiguiente, el citado acto resulta nulo de conformidad con la
ltima parte del primer prrafo del artculo ciento setentiuno del Cdigo
Procesal Civil [5]; Sexto.- Que siendo ello as, se configura el vicio procesal
denunciado, careciendo de objeto examinar los otros vicios invocados por el

recurrente; y estando a las consideraciones que preceden: Declararon

FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Vctor Manuel Vela
Rodrguez; en consecuencia, Declararon NULA la sentencia de vista de fojas
quinientos setentiuno, su fecha veinticinco de julio del dos mil uno;
MANDARON que la Sala Civil de su procedencia dicte nueva sentencia con
arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Jorge Curto Pezo y otra con
Vctor Manuel Vela Rodrguez y otra; sobre Indemnizacin por Daos y
Perjuicios; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

EL ADQUIRENTE DE UN INMUEBLE HIPOTECADO - FORMA DE

INTERVENCIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

Exp. N 98-8649-1652
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
No se menciona
Ejecutado :
No se menciona
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
12 de agosto de 1999
La transferencia de un inmueble hipotecado no importa la subrogacin o
sustitucin de las partes de la relacin obligatoria, pues los ejecutados tienen la
calidad invariable de deudores, por lo que el adquirente del bien hipotecado
tiene solo derecho a participar en el proceso, concurrentemente con los
deudores, como coadyuvante, mas no como sucesor procesal, debindo
notificrsele al nuevo adquirente del predio de litis, quien se incorporar al
proceso en el estado en que se encuentre.
Exp. N 98-8649-1652
Lima, doce de agosto de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la doctora
Martnez Marav; y ATENDIENDO: Primero.- A que, en el presente proceso, la
pretensin consiste en el pago de la acreencia o la consiguiente ejecucin de la
garanta. Segundo.- A que, la transferencia de un inmueble hipotecado, no
importa la subrogacin o sustitucin de las partes de la relacin obligatoria.
Tercero.- A que, los ejecutados tienen la calidad invariable de deudores, por lo
que el adquirente del bien hipotecado tiene solo derecho a participar en el
proceso concurrentemente con aqullos, derecho que en todo caso ser el de
litisconsorte coadyuvante, no dndose lugar a una sucesin procesal. Cuarto.-

A que, la hipoteca es rei persecutoria, esto es, persigue el inmueble

independientemente de quien es el propietario, situacin que por lo dems, es
conocida por el adquirente por el principio de publicidad registral. Quinto.- A
que, sin embargo, el nuevo adquirente del inmueble sub litis, ser afectado en
su derecho con la ejecucin ordenada en autos, por lo que debe notificrsele
con el mandato de ejecucin a fin de cautelar sus intereses y quien podr ser
incorporado al proceso, en el estado en que se halle al momento de su
intervencin, conforme lo dispone el artculo seiscientos noventa, segundo
prrafo del Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo ciento uno del
citado Cdigo [1]; por tales razones: REVOCARON el auto apelado [2], de fojas
doscientos, signado con el nmero nueve, su fecha nueve de abril del presente
ao, que declara improcedente la nulidad deducida por el ejecutante, en todos
sus extremos, respecto de la resolucin nmero siete de fecha dieciocho de
enero pasado, con lo dems que contiene; REFORMNDOLA: declararon
FUNDADA la nulidad de su referencia, y en consecuencia, declararon NULA la
resolucin nmero siete de fojas ciento ochentitrs, su fecha dieciocho de
enero ltimo; y RENOVANDO el acto procesal viciado; DISPUSIERON notificar
a don Felipe Unyas Mrquez con el mandato de ejecucin y la resolucin de
fojas ciento cincuenta para cuyo efecto la parte actora deber indicar al
Juzgado de origen la direccin domiciliaria de dicho tercero; notifquese y
devulvase.
SS. FERREIRA VILDOZOLA; MARTNEZ MARAV; HUERTA HERRERA.

LA ACCIN DE REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS MEJORAS CUNDO

PRESCRIBE?

Cas. N 3608-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Juana Dina Campana Becerra
Demandado :
Humberto Ochoa Nez
Asunto
:
Pago de mejoras
Fecha
:
10 de mayo del 2002 (publicada el 31 de julio del 2002)
Si el poseedor del inmueble que pretende el pago de mejoras es demandado
antes por desalojo, deber interponer su demanda respectiva en un plazo que
vencer el da de la contestacin; tal premisa constituye requisito de obligatorio
cumplimiento para la procedencia de la accin sobre pago de mejoras.
Cas. N 3608-2001 CUSCO
Lima, diez de mayo del dos mil dos.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil seiscientos ochodos mil
uno; con los Acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Humberto
Ochoa Nez mediante escrito de fojas quinientos seis, contra la resolucin de
vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Cusco de fojas cuatrocientos noventinueve, su fecha treintiuno de agosto del
dos mil uno, que confirmando la sentencia apelada declara infundada la
observacin a la prueba pericial, infundada la nulidad deducida a fojas ciento
sesentisiete, inadmisible la impugnacin a la prueba documental efectuada por
el demandado, infundada la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios,
infundada la pretensin reconvencional de pago de frutos y fundada la
pretensin de pago de mejoras, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin de fojas quinientos
seis, fue declarado procedente por resolucin del cuatro de diciembre del dos
mil uno, por la causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que la sentencia de vista
no ha tenido en cuenta que la demanda de mejoras ha sido interpuesta en la
va del proceso de conocimiento, luego de que transcurriera ms de sesenta
das del emplazamiento con la demanda de desalojo, infringindose de esta
manera lo dispuesto en el artculo quinientos noventicinco del Cdigo Procesal
Civil, que establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras
siguiendo el proceso sumarsimo y, si antes es demandado por desalojo,
deber interponer su demanda en un plazo que vencer el da de la
contestacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en atencin a los documentos
anexados en autos a fojas sesenticuatro, as como del propio texto de la
presente demanda corriente a fojas diez, se tiene que la pretensin principal
versa sobre pago de mejoras, al que se han acumulado las acciones de
derecho de retencin del inmueble hasta que se produzca el citado pago, as
como la indemnizacin de daos y perjuicios, pretensin que deriva del
proceso de desalojo por ocupacin precaria iniciado por el ahora demandado
Humberto Ochoa Nez contra la actual demandante Juana Dina Campana
Becerra, con fecha veintitrs de enero de mil novecientos noventisis, es decir,
con anterioridad a la presente accin, que data del trece de marzo de mil
novecientos noventisis; Segundo.- Que, al respecto, el artculo quinientos
noventicinco del Cdigo Procesal Civil [1] establece con claridad que si el
poseedor del inmueble que pretende el pago de mejoras, es demandado antes
por de-salojo, deber interponer su demanda respectiva en un plazo que
vencer el da de la contestacin; tal premisa constituye, entonces, requisito de
obligatorio cumplimiento para la procedencia de la accin sobre el pago de
mejoras; Tercero.- Que, en autos aparece que el demandado Humberto Ochoa
Nez dedujo a fojas ciento sesentisiete la nulidad de actuados por
inobservancia del dispositivo procesal contenido en el artculo quinientos
noventicinco del Cdigo Procesal Civil, reservndose el Juzgado su
pronunciamiento para el saneamiento procesal respectivo que, dado el estado
del proceso, corresponda al de la emisin de la sentencia respectiva, conforme
a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo ciento veintiuno del Cdigo
Procesal Civil, ya que el auto de saneamiento fue expedido con anterioridad a
fojas ciento cuarenticinco [2]; Cuarto.- Que, al emitir el fallo de primera

instancia, el Juez de la causa, al pronunciarse sobre los alcances del artculo

quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil, argument que la admisin
de la demanda que origina el presente proceso no se encontraba viciada de
nulidad, por haberse interpuesto con arreglo a las prerrogativas concedidas
por la ley sustantiva, y porque el decurso del plazo de caducidad, a la fecha de
interposicin de la demanda, ni siquiera se ha iniciado, argumento que ha
sido reproducido por la sentencia de vista al desestimar el recurso de
apelacin; Quinto.- Que, tales fundamentos evidencian la falta de anlisis y
examen por parte del Juzgador, tanto de la normatividad aplicable como de los
argumentos expuestos por las partes, as como de la documentacin anexada
en autos, la que incluso resulta insuficiente para determinar el da a partir del
cual corre el plazo para la interposicin de la presente demanda sobre pago de
mejoras, al no existir en autos el cargo de notificacin de la demanda de
desalojo cursada a la actora Juana Dina Campana Becerra [3]; en
consecuencia, la resolucin apelada ha incurrido en la causal de nulidad
contemplada en los artculos ciento veintids inciso tercero y ciento setentiuno
del Cdigo Procesal Civil [4]; Sexto.- Que, por las razones expuestas, y
presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal citado [5], de conformidad con el acpite dos punto uno del
inciso segundo del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Humberto Ochoa Nez a
fojas quinientos seis, y en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
cuatrocientos noventinueve, del treintiuno de agosto del dos mil uno;
ORDENARON que la Sala Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Juana Dina Campana Becerra con Humberto
Ochoa Nez sobre Pago de Mejoras y Otros; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

SI NO EXISTE MANDATO EJECUTIVO PROCEDE EL SECUESTRO

CONSERVATIVO?

Exp. N 99-14875-1515
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Comercio Textil S.A.
Ejecutado :
Calamar Trading S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
6 de agosto de 1999
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato
ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al peligro en la

demora del proceso para admitirla, mxime si el artculo 651 del Cdigo
Procesal Civil no prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo.
Exp. N 99-14875-1515
Lima, seis de agosto de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: Por mayora; interviniendo como Vocal ponente el
seor Ferreira Vildozola; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, no obstante la
norma que limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo, el A-quo debe
atender, en todo caso, a la verosimilitud del derecho invocado y al peligro en la
demora del proceso. Segundo.- Que, los documentos que se anexan para la
solicitud de la medida evidencian sin lugar a dudas la fuerte verosimilitud que
hace presumir el dictado del mandato ejecutivo, por lo que debe estarse a lo
que dispone el fin de la medida cautelar sealada en el artculo seiscientos
ocho del Cdigo Procesal Civil [1] y al hecho de que su artculo seiscientos
cincuentiuno [2] no prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo.
Tercero.- Que en todo caso, tambin el A quo ha podido otorgar la medida
cautelar que considere ms adecuada conforme a lo dispuesto en el artculo
seiscientos once del mismo cuerpo legal. Cuarto.- Que, habindose resuelto en
contravencin de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo ciento veintids
del Cdigo Procesal Civil [3]: declararon NULA [4] la resolucin apelada de
fojas treintitrs, resolucin nmero uno, de tres de mayo del ao en curso;
MANDARON que el A quo expida nueva resolucin conforme a ley; y los
devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA
EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR LAMA MORE ES EL SIGUIENTE:
Suscribo la parte resolutiva y los fundamentos expuestos en el primer y
tercer considerando de la ponencia del seor Ferreira Vildozola.
SS. LAMA MORE
EL VOTO EN MINORA DE LA DOCTORA VALCRCEL SALDAA ES EL
SIGUIENTE:
Primero.- Que, en el presente caso, advirtindose que lo pretendido por
la solicitante de la medida cautelar fuera de proceso, es el aseguramiento del
cumplimiento de la obligacin, que a posterior va a demandar; y no existiendo
mandato que ejecutar, acorde a lo estipulado por el artculo 643, segundo
prrafo del Cdigo Procesal Civil; por tanto, no resulta amparable lo solicitado:
MI VOTO es por que se CONFIRME el auto apelado-resolucin nmero uno,
corriente a fojas treintitrs, su fecha tres de mayo de mil novecientos
noventinueve, mediante el cual el juez declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar en forma de secuestro conservativo, solicitada por Comercial Textil
Sociedad Annima; con los dems que contiene y se devuelvan; en los
seguidos con Calmar Trading Sociedad Annima.

SS. VALCRCEL SALDAA.

EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL COMO PRESUPUESTO DEL PRINCIPIO

DE INMEDIACIN

Cas. N 2732-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante
:
Gladys Chuctaya Aronccacya
Demandado
:
Roberto Choquepuma Gutirrez
Asunto
:
Prestacin de alimentos
Fecha
:
18 de enero del 2002 (Publicada el 2 de mayo del
2002)
Uno de los principios fundamentales del proceso es el del juez natural, por el
cual las partes tienen derecho a conocer al juez que va a tramitar su proceso y
en todo caso a quien los va a sentenciar. Por ello cuando un juez distinto del
que ha tramitado el proceso debe expedir sentencia, es preciso que se aboque
al conocimiento de la causa, para que los justiciables sepan quin va a ser su
juez natural que va a resolver la controversia, pues de lo contrario se incurrira
en una causal de nulidad.
Cas. N 2732-2001
Lima, dieciocho de enero del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil setecientos treintids-dos
mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a
Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Roberto Choquepuma Gutirrez, por
intermedio de su abogado, mediante escrito de fojas ciento veintisiete, contra la
sentencia de vista emitida por la Sala Mixta Descentralizada de CanchisSicuani, de fojas ciento quince, de fecha veintids de junio del dos mil uno, que
confirmando la apelada declara fundada la demanda de alimentos y que el
demandado acuda con una pensin de cien nuevos soles mensuales;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas ciento treinta, fue declarado procedente por resolucin del veinticinco de
setiembre del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1] sustentada en que
la sentencia apelada fue emitida por la doctora Yunia Margot Molero Cazani,
durante las vacaciones del titular, sin asumir jurisdiccin, sin avocarse en el
conocimiento del proceso, contraviniendo de esta manera del artculo ciento
treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado [2]; as como el

artculo quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el artculo
cincuenta inciso sexto del mismo Cdigo [3] afectando el principio de
inmediacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el inciso tercero del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin establece la observancia del debido
proceso y tutela jurisdiccional y que ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por rgano jurisdiccional de excepcin
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin; Segundo.- Que, el ltimo prrafo del artculo cincuenta del
Cdigo Procesal Civil dispone que el juez que inicia la audiencia de pruebas
concluir el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez sustituto
continuar el proceso, pero puede ordenar, en resolucin debidamente
motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable [4];
Tercero.- Que, uno de los principios fundamentales del proceso es el del juez
natural, es decir que las partes conocen qu juez va a tramitar su proceso y en
todo caso quin es el juez que lo va a sentenciar; Cuarto.- Que, por ello cuando
un juez distinto del que ha tramitado el proceso debe expedir sentencia, es
preciso que se avoque al conocimiento de la causa, para que los justiciables
sepan quien va a ser su juez natural que va a resolver la controversia; Quinto.Que, en este caso, el proceso fue tramitado por el doctor Celio Pozo Martnez,
pero a fojas noventisiete se avoc del conocimiento del proceso por disposicin
del Superior el juez mixto doctor Felipe J. Carpio Ramos, lo que se puso en
conocimiento de las partes; Sexto.- Que, sin embargo a fojas noventiocho
expide sentencia la doctora Junia Margot Molero Cazani, que no se ha avocado
al conocimiento de la causa; Stimo.- Que, resulta as que la sentencia la ha
expedido un juez distinto del que se haba avocado al conocimiento del
proceso, incurrindose en la causal de nulidad contemplada en el artculo
ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil [5][6]; Octavo.- Que, por las razones
expuestas y presentndose la causal contemplada en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo y aplicando el acpite dos
punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de dicho
Cdigo, de conformidad con lo dictaminado por la Fiscala Suprema,
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Roberto
Choquepuma Gutirrez, por intermedio de su abogado doctor Cirilo Huaman
Rodrguez de fojas ciento veintisiete y en consecuencia NULA la sentencia de
vista de fojas ciento quince del veintids de junio del dos mil uno e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas noventiocho del veintisis de abril del dos
mil uno; ORDENARON al Juez expedir nuevo fallo con arreglo a ley, teniendo
en cuenta los considerandos de esta resolucin; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por
Gladys Chuctaya Aronccacya con Roberto Choquepuma Gutirrez, sobre
prestacin de alimentos; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; PALACIOS V.; LAZARTE H.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

DERECHO PENAL
DETERMINACIN DE LA LEGTIMA DEFENSA SOBRE LA BASE DE LAS
CIRCUNSTANCIAS DE LA AGRESIN Y EL MEDIO DE DEFENSA
EMPLEADO
ADOLESCENTE QUE ACUDA AL DOMICILIO DEL SUPUESTO VIOLADOR inexistencia del engao

DETERMINACIN DE LA LEGTIMA DEFENSA SOBRE LA BASE DE LAS

CIRCUNSTANCIAS DE LA AGRESIN Y EL MEDIO DE DEFENSA
EMPLEADO
R. N. N 2916-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Percy Fernando Fernndez lvarez
Agraviado :
Jess Clavel Zambrano Quispe
Asunto
:
Lesiones leves
Fecha
:
5 de marzo de 1998
Tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el
procesado estuvieron motivadas por la necesidad de defenderse frente a la
agresin ilegtima de la que era vctima, es de apreciar que en la circunstancia

concreta, la respuesta de repeler la agresin con el nico objeto una silla

metlica a su disposicin se ajusta a los requisitos de la legtima defensa.
R.N. N 2916-97 CONO NORTE-LIMA
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que los
hechos materia de autos acontecieron el ocho de agosto de mil novecientos
noventicinco, en circunstancias que el encausado Jess Zambrano Quispe,
encontrndose en estado de ebriedad, acus calumniosamente al agraviado
Percy Fernndez lvarez de haberse apropiado unos materiales de
construccin, profirindole palabras soeces y arrojndole unas piedras, lo que
dio lugar a que Fernndez lvarez reaccionara golpeando a su agresor con una
silla metlica ocasionndole las lesiones leves que se describen en el
certificado mdico legal de fojas trece; que, este hecho a su vez motiv que
Zambrano Quispe prosiguiera lanzando ms piedras contra la persona y las
paredes del inmueble de Fernndez lvarez ocasionndole as una serie de
daos en su propiedad, como la rotura de un triplay, el rompimiento de unas
lunas de ventana, as como la abolladura de una congeladora, tal como se
describen en la pericia de valorizacin obrante a fojas ciento setentisiete; que,
tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por Fernndez
lvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin
ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso en
ningn momento provoc, sino que ste de manera injustificada e
intencionalmente agredi a Fernndez lvarez causndole daos patrimoniales
y lesiones corporales conforme obra en el certificado mdico legal de fojas
doce, es de apreciar que, en la circunstancia concreta, la silla metlica era el
nico objeto con el cual el agraviado poda repelar la agresin, por lo que su
respuesta se ajusta a los requisitos de la legtima defensa exigido por el inciso
tercero del artculo veinte de Cdigo Penal a saber: a) agresin ilegtima, b)
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de
provocacin suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia,
excluye la antijuridicidad del comportamiento, siendo del caso declarar exento
de responsabilidad penal a Fernndez lvarez; que, de otra parte, tal como se
desprende de la pericia de valorizacin de fojas ciento setentisiete el valor total
de los daos ocasionados ascendieron a cuatrocientos ventiocho nuevos soles,
monto que al no sobrepasar las cuatro remuneraciones mnimas vitales
convierte la conducta delictiva en faltas contra el patrimonio y no as en delito
de daos; que, el artculo cuatrocientos cuarenticuatro [1] del Cdigo Penal
establece que las faltas contra el patrimonio son reprimidas con prestacin de
servicio comunitario y multa; que, estando a lo dispuesto por los artculos
ochentitrs y cuatrocientos cuarenta del citado Cdigo sustantivo [2], desde la
realizacin del evento delictivo a la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para
que espere la prescripcin, estando a lo preceptuado por el artculo quinto del
Cdigo de Procedimientos Penales [3], modificado por el Decreto Legislativo
nmero ciento veintisis; que, de otro lado, la Sala Penal Superior al momento
de expedir la sentencia materia del grado ha impuesto al encausado Jess
Clavel Zambrano Quispe el pago de sesenta das multa, equivalente al

veinticinco por ciento de sus ingresos diarios a favor del Tesoro Pblico, por el
delito de lesiones graves, no obstante que el artculo ciento veintiuno del
Cdigo Penal [4] no prev esta pena por la comisin del referido ilcito, por lo
que es pertinente disponer la nulidad de la sentencia en este extremo [5] en
estricto respeto del principio de legalidad de la ejecucin de la pena, previsto
en el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del citado Cdigo sustantivo, segn el
cual no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos
cinco, su fecha treinta de mayo de mil novecientos noventisiete, que condena a
Jess Clavel Zambrano Quispe por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud
lesiones graves en agravio de Percy Fernando Fernndez lvarez, a DOS
AOS de pena privativa de la libertad, la misma que se suspende por el
perodo de prueba de un ao; y fija en ochocientos nuevos soles, el monto que
por concepto de la reparacin civil deber abonar el citado sentenciado a favor
del referido agraviado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto condena a Percy Fernando Fernndez lvarez, por el delito contra la
vida, el cuerpo y la salud
lesiones leves en agravio de Jess Clavel Zambrano Quispe, a UN AO de
pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin por el plazo de un
ao; y fija en quinientos nuevos soles, el monto que por concepto de la
reparacin civil deber abonar el citado sentenciado a favor del referido
agraviado, con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este
extremo; declararon EXENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL a Percy
Fernando Fernndez Alvarez de la acusacin fiscal por el delito contra la vida,
el cuerpo y la salud lesiones leves en agravio de Jess Clavel Zambrano
Quispe; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con
lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve;
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado ilcito; asimismo declararon NULA la
propia sentencia en el extremo que condena a Jess Clavel Zambrano Quispe
por el delito contra el patrimonio daos en agravio de Percy Fernando
Fernndez lvarez; con lo dems que al respecto contiene; de oficio:
declararon FUNDADA la excepcin de prescripcin a favor de Jess Clavel
Zambrano Quispe; y en consecuencia EXTINGUIDA la accin penal incoada en
su contra por el citado delito en perjuicio del referido agraviado; DISPUSIERON
el archivo definitivo del proceso; y de conformidad con lo preceptuado por el
Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del presente proceso; declararon NULA la propia sentencia en
cuanto impone a Jess Clavel Zambrano Quispe el pago de sesenta das multa
equivalente al veinticinco por ciento de sus ingresos diarios a favor del Tesoro
Pblico; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; ROMN SANTISTEBAN;
URDAY; CERNA SNCHEZ, GONZALES LPEZ.

FERNNDEZ

ADOLESCENTE QUE ACUDA AL DOMICILIO DEL SUPUESTO VIOLADOR INEXISTENCIA DEL ENGAO
Exp. N 1411-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
scar Elvis Napan Pachas
Agraviado :
XXX
Asunto
:
Seduccin
Fecha
:
23 de junio de 1998
No se advierte que el procesado hubiese hecho promesas de amor o
matrimonio que permitan suponer la existencia del engao para doblegar la
voluntad, ms an si la agraviada adolescente era su vecina y saba que el
procesado estaba casado, y acuda al domicilio del mismo para tener
relaciones sexuales cuando no se encontraba la esposa.
Exp. N 1411-98
Lima, veintitrs de junio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Ponente el seor Vocal SAL PEA
FARFN; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme fluye de la revisin y estudio de los autos, no existen
mayores evidencias de que el procesado SCAR ELVIS NAPAN PACHAS
hubiese procedido utilizando la violencia o el engao, para que la menor XXX
aceptara tener relaciones sexuales con l; ya que conforme la misma menor
declara reiterativamente a fojas cuatro a seis, cuarentiuno a cuarentitrs, y
cincuentinueve a sesentids, ella acept voluntariamente tener relaciones con
el encausado, luego de que ste se lo propusiera, no advirtindose que el
procesado le hubiese hecho promesas de amor o matrimonio, que permitan
suponer la existencia del engao, para doblegar su voluntad, ms an si la
agraviada era su vecina y saba que el procesado estaba casado y acuda al
domicilio del mismo para tener relaciones sexuales, cuando no se encontraba
su esposa; Segundo.- Que, no est acreditado, de otra parte, en modo alguno
de las relaciones sexuales entre el procesado y la menor agraviada, se hayan
efectuado desde el ao mil novecientos noventids o mil novecientos
noventicuatro, cuando la vctima tena diez o doce aos; Tercero.- Que, por lo
referido en los puntos anteriores, se concluye que no est acreditado de modo
fehaciente que se cumplan los presupuestos fcticos, de carcter objetivo y
subjetivo, que configuran el delito previsto por el artculo ciento setenticinco del
Cdigo Penal, y en todo caso hay duda a favor del encausado; POR LO
EXPUESTO, siendo de aplicacin el artculo doscientos ochenticuatro del
Cdigo de Procedimientos Penales, este Colegiado, con arreglo al artculo
trescientos uno del mismo Cdigo Adjetivo; RESUELVE: REVOCAR la
sentencia [1] de fojas ochentinueve su fecha nueve de marzo de mil
novecientos noventiocho, que FALLA: CONDENANDO a SCAR ELVIS
NAPAN PACHAS como autos del delito Contra la Libertad Sexual-seduccin en
agravio de XXX, a DOS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD cuya

ejecucin se suspende condicionalmente por el mismo trmino, con sujecin a

determinadas reglas de conducta sealadas en la misma sentencia, y que
FIJA: en la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES, el monto de la reparacin civil,
con todo lo dems que contiene; y REFORMNDOLA: ABSOLVIERON a
SCAR ELVIS NAPAN PACHAS de la acusacin fiscal por delito Contra la
Libertad Sexual Seduccin en agravio de XXX; en consecuencia,
DISPUSIERON que SE ANULEN LOS ANTECEDENTES que se hubieren
generado a causa del presente proceso y se ARCHIVEN DEFINITIVAMENTE
los actuados. Notifquese, tmese razn y devulvase.
SS.
FARFN.

BARANDIARN

DEMPWOLF;

CAVERO

NALVARTE;

PEA

DERECHO PROCESAL PENAL

SI SE PLANTEA UNA RECUSACIN SE PUEDE RESOLVER UNA
INHIBICIN?

SI SE PLANTEA UNA RECUSACIN SE PUEDE RESOLVER UNA

INHIBICIN?

Exp. N 571-99-A
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Jaime Gustavo Vizcarra Rivera
Agraviado :
Aurelio Echevarra Navarro y otro
Asunto
:
Lesiones graves
Fecha
:
19 de setiembre del 2000
Si bien no es procesalmente correcto que planteada una recusacin se
resuelva una inhibicin, sin embargo, teniendo en cuenta que ambas
instituciones procesales tienen similar trmite, es pertinente pronunciarse a fin
de evitar mayores dilaciones.
Exp. N 571-99-A
Lima, diecinueve de setiembre del ao dos mil.
AUTOS y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Aguilar
Vela, con lo expuesto por la seora fiscal superior a fojas ciento veintitrs; y,
ATENDIENDO: Primero.- A que, la recusacin, desde el punto de vista de su
naturaleza jurdica, es un derecho de las partes para garantizar la imparcialidad
judicial, mientras que la inhibicin es un deber de los magistrados de apartarse
voluntariamente del conocimiento de un proceso cuando se percatan que se
encuentran incursos en una causal de separacin regulada en la ley: nuestro
Cdigo de Procedimientos Penales solo permite la inhibicin de oficio en los
supuestos taxativamente fijados en su artculo veintinueve [1], mientras que la
recusacin en los supuestos de la citada norma y dems al amparo del artculo
treinta y uno del citado cuerpo de leyes [2], que permite cuestionar la
competencia del juez siempre que exista un motivo fundado para que pueda
dudarse de su imparcialidad, el mismo que deber ser explicado con la mayor
claridad posible; Segundo.- A que, en el caso de autos, por recurso de fojas
uno, la Parte Civil al amparo del citado artculo treinta y uno, recusa al juzgador
por el hecho de haberse dilatado el proceso por mayor tiempo que permite la
ley y, habiendo dictado sentencia que careca de equidad y congruencia, la cual
fue declarada nula por el Superior, quien concedi un plazo extraordinario de
veinte das, vencidos los cuales, el magistrado recusado procedi a ampliar por
diez das ms, vulnerando con ello, su derecho al debido proceso y la tutela
judicial efectiva; Tercero.- A que, por resolucin de fojas nueve, el A quo
rechaza la recusacin ordenando seguir el trmite de ley, es as que a fojas
noventa y uno el seor fiscal provincial opina que en razn a que el recusante

interpuso queja contra juzgador, ste debe inhibirse a fin de evitar mayores
susceptibilidades, motivando que el Juzgador dicte la resolucin de fojas
noventids, por la cual rechaza nuevamente la recusacin pero se inhibe del
conocimiento de la causa; Cuarto.- A que, si bien es cierto no es procesalmente
correcto que planteada una recusacin se resuelva una inhibicin, sin embargo,
teniendo en cuenta que ambas instituciones procesales tienen similar trmite,
este Colegiado considera pertinente pronunciarse a fin de evitar mayores
dilaciones; Quinto.- A que, siendo as debe tenerse en cuenta que las
circunstancias invocadas por la Parte Civil constituyen errores procesales para
cuya correccin existen los remedios procesales, cuales son los recursos
impugnatorios, y en cuanto a lo manifestado por el seor fiscal provincial, la
causal invocada no se encuentra prevista en el artculo veintinueve del Cdigo
de Procedimientos Penales, fundamentos por los cuales, DECLARARON
INFUNDADA LA RECUSACIN [3] planteada por Carlos Mendoza Espinoza
contra el seor juez Miguel Pedro Vilcapoma Ignacio e IMPROCEDENTE LA
INHIBICIN del citado magistrado, del conocimiento de la causa seguida
contra Jaime Gustavo Vizcarra Rivera por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud Lesiones Graves en agravio de Aurelio Echevarra Navarro y Carlos
Mendoza Espinoza; notificndose y los devolvieron.
S.S. BARANDIARN DEMPWOLF; RIVERA VSQUEZ; AGUILAR
VELA.

DERECHO LABORAL
PARALIZACIN DE LABORES PARA ACUDIR A REUNIONES DE
CARCTER SINDICAL - No configura modalidad irregular de huelga
MODIFICACIN DE CONDICIONES DE TRABAJO POR EL EMPLEADOR La disminucin de monto por transporte no constituye un acto de hostilidad

PARALIZACIN DE LABORES PARA ACUDIR A REUNIONES DE CARCTER

SINDICAL - NO CONFIGURA MODALIDAD IRREGULAR DE HUELGA

Cas. N 704-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Sindicato Unitario de Trabajadores de Electrolima y
Empresas Concesionarias Elctricas
Demandado :
Luz del Sur S.A.
Asunto
:
Incumplimiento de disposiciones legales
Fecha
:
6 de agosto de 2001 (El Peruano 2-1-2002)
La modalidad irregular de huelga por paralizacin se encuentra diseada para
un caso general que el juez apreciar en caso de conflicto, sin restringirse a
aquellos casos de paralizacin para concurrir a reuniones de carcter sindical,
por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de la demandada
transgrede el derecho a la libertad sindical.
Cas. N 704-2001 LIMA
Lima, seis de agosto de dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, VISTA; en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por la demandada, Luz del Sur Sociedad
Annima, contra la sentencia de vista de fojas ciento tres su fecha dos de julio
de mil novecientos noventiocho, expedida por la Segunda Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas
sesentisiete fechada el veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventisiete, que declara fundada en parte la demanda, con lo dems que
contiene; CAUSALES DE CASACIN: La recurrente invoca la causal de
interpretacin errnea del inciso cuarto del artculo dos y del [1] artculo
veintiocho de la Constitucin [2], as como del artculo treintids del Decreto
Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs [3], CONSIDERANDO:
Primero: Que, el recurso de casacin ha cumplido con los requisitos de forma y
fondo, lo que determina que dicho recurso es procedente, por las causales
denunciadas, por tanto se impone emitirse pronunciamiento de conformidad

con el artculo tres de la ley nmero veintisiete mil veintiuno [4]; Segundo: Que,
en cuanto a la primera denuncia, se aprecia que la recurrida ha establecido que
el inciso b) del artculo diecisiete del Reglamento materia de la demanda, es
una disposicin genrica que contradice los principios que fundan un Estado
democrtico y social de derecho, una de cuyas bases es la plena libertad de
expresin , por lo que contraviene el inciso cuarto del artculo dos de la
Constitucin; y la recurrente, cuestiona esta interpretacin, alegando que la
restriccin impuesta obedece al carcter oficial de los medios de difusin que
se emplee, por consiguiente solamente el personal debidamente autorizado
est facultado para realizar las publicaciones en representacin de la empresa;
Tercero: Que, esta restriccin resulta inapropiada, pues basta que la empresa
le d el carcter oficial a sus comunicados mediante una formalidad cualquiera,
sin necesidad de restringir el derecho a la libre expresin, puesto que la norma
Constitucional establece dicha libertad sin previa autorizacin, censura ni
impedimento alguno, razn por la cual no se ha incurrido en causal de casacin
[5]; Cuarto: Que, en cuanto a la segunda denuncia, referida al artculo
dieciocho del Reglamento, la recurrida establece que su redaccin genrica
restringe el derecho a la libertad sindical en su aspecto dinmico, y su
autonoma sindical, por lo que la restriccin referida a la paralizacin de labores
para concurrir a reuniones de carcter sindical dentro de la jornada de ley, al
haber sido equiparada a la modalidad irregular de huelga, contraviene el
artculo veintiocho de la Constitucin; mientras que la recurrente sostiene que
con esta disposicin se recoge reglamentariamente la modalidad irregular de
huelga establecida mediante Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos
noventitrs, que expresa que la constituye cualquier paralizacin en la que los
trabajadores permanezcan en el centro de trabajo; Quinto: Que, sin embargo,
la recurrida interpreta acertadamente que esta disposicin reglamentaria viola
la actividad sindical, puesto que la modalidad irregular de huelga por
paralizacin indicada anteriormente, se encuentra diseada para un caso
general que el juez apreciar en caso de conflicto, sin hacerse la precisin que
se hace en el Reglamento restringiendo esta norma general a los casos de
paralizacin para concurrir a reuniones de carcter sindical, por lo que su
inclusin en el Reglamento [6] transgrede los principios sindicales enunciados
por la recurrida, no habindose incurrido en la causal de casacin; Sexto: Que,
en cuanto a la ltima denuncia, se aprecia que la recurrida ha establecido que
la prohibicin contenida en el artculo sesentiocho del Reglamento Interno de
Trabajo contraviene los Convenios Internacionales de la Organizacin
Internacional del Trabajo y de manera expresa el artculo treintids del Decreto
Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, el cual consagra las
facilidades sindicales en el sentido de que la Convencin Colectiva contendr
las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a
reuniones, comunicaciones, permisos y licencias; mientras que la recurrente
sostiene que esta restriccin obedece a la finalidad de mantener el ornato de la
empresa, por cuanto tiene el objetivo de velar por la higiene y la buena imagen,
teniendo en cuenta que las organizaciones sindicales cuentan con las
correspondientes vitrinas informativas; Stimo: Que, sin embargo, si sta era la
finalidad, bastaba con hacer la precisin correspondiente, disponiendo que las
inscripciones que deban hacer los trabajadores o el sindicato se realicen en las
vitrinas correspondientes, debido a la finalidad perseguida con esta disposicin,
lo cual resulta razonable; mas no as la prohibicin genrica realizada de pintar,

hacer inscripciones y pegar afiches en las instalaciones y bienes de la

empresa, puesto que efectivamente se estara contraviniendo el derecho a las
facilidades sealadas en el artculo treintids del Decreto Ley nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs, por lo que tampoco se ha incurrido en
causal de casacin en este extremo; Octavo: que, en consecuencia, de
conformidad con el artculo cincuentinueve de la Ley Procesal de Trabajo,
modificada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno; RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento siete
por Luz del Sur Sociedad Annima, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas ciento tres su fecha dos de julio de mil novecientos
noventiocho; CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de tres
Unidades de Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso; en los seguidos por el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Electrolima y Empresas Concesionarias Elctricas, sobre
incumplimiento de disposiciones legales: DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; LLERENA H.; ESCARZA E.; HUAMAN LL.; WALDE J.

MODIFICACIN DE CONDICIONES DE TRABAJO POR EL EMPLEADOR LA DISMINUCIN DE MONTO POR TRANSPORTE NO CONSTITUYE UN
ACTO DE HOSTILIDAD

Cas. N 275-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Sindicato de obreros mineros de Shougang Hierro Per
S.A.
Demandado :
Shougang Hierro Per S.A.
Asunto
:
Actos de hostilidad y otro
Fecha
:
11 de junio de 2001 (El Peruano 2-1-2002)
La reduccin inmotivada de condiciones de trabajo no constituye acto de
hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no debe incluirse
dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral como actos de hostilidad.
Cas. N 275-2001 ICA
Lima, once de junio de dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, VISTA; en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, y producida la votacin con

arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata

del recurso de casacin interpuesto por la Empresa Minera Shougang Hierro
Per Sociedad Annima contra la sentencia de vista de fojas ciento
cincuentitrs su fecha tres de setiembre de mil novecientos noventinueve,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirma
la sentencia apelada de fojas ciento diecisiete del veintiuno de julio del mismo
ao, que declara fundada la demanda, con lo dems que contiene. CAUSALES
DEL RECURSO: La recurrente, mediante su recurso de casacin, denuncia: a)
Inaplicacin de los artculos seis y siete del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo Nmero setecientos veintiocho [1], diecinueve y veinte del Decreto
Legislativo Nmero seiscientos cincuenta [2] y artculos dos y nueve del
Decreto Legislativo Nmero ochocientos cincuenticuatro [3]; b) Contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin ha cumplido con los
requisitos de forma y fondo respecto a la primera causal, por lo que siendo
procedente debe emitirse pronunciamiento de conformidad con el artculo tres
de la Ley Nmero veintisiete mil veintiuno [4]; en tanto que al no estar prevista
en materia laboral, la segunda causal resulta improcedente; Segundo: Que,
para fundamentar la inaplicacin de los artculos seis y siete del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo Nmero setecientos veintiocho y de los
artculos diecinueve y veinte del Decreto Legislativo Nmero seiscientos
cincuenta, el recurrente, partiendo de la premisa establecida en el inciso b) del
artculo treinta del Decreto Supremo Nmero cero cero tres -noventisiete- TR
[5], que seala que son actos de hostilidad equiparables al despido, la
reduccin inmotivada de la remuneracin o categora, sostiene que no se han
tenido en cuenta las normas materia de las causales precedentes, que definen
cules son los pagos que tienen naturaleza de remuneracin, entre las que no
se encuentra aquellas que constituyen condiciones de trabajo como las que
son materia de la demanda; Tercero: Que, del anlisis de la demanda se
aprecia que se ha alegado como causal de hostilidad la reduccin inmotivada
de remuneraciones, previsto en el inciso b) del artculo treinta del Decreto
Supremo Nmero cero cero tres noventisiete TR; sin embargo, de los hechos
en que se basa la demanda, se advierte que stos no constituyen per se una
rebaja de remuneraciones, sino que constituyen una variacin de las
condiciones de trabajo, lo cual no es objeto de un cese de hostilidad, sino del
cumplimiento o no de disposiciones convencionales de trabajo, que es el punto
relevante del proceso, y que precisamente tiene relacin con el ejercicio regular
o irregular de las facultades de direccin jus variandi [6], de la empleadora;
Cuarto: Que, en tal sentido, las normas que determinan el concepto de
remuneracin resultaban pertinentes al caso para establecer la diferencia entre
sta y las condiciones de trabajo referidas al sistema de transportes que
regulaba la actividad de los choferes de la demandada, cuya variacin no es
una causal de hostilidad, por lo que la rebaja de remuneraciones alegada no
existe, en consecuencia, el extremo de cese de actos de hostilidad debi
desestimarse, siendo fundado el recurso en este extremo; Quinto: Que, por otra
parte, en cuanto a la denuncia de inaplicacin del artculo dos del Decreto
Legislativo Nmero ochocientos cincuenticuatro, el recurrente sostiene que
esta norma establece las facultades de direccin del empleador, marco dentro
del cual se variaron los turnos de los choferes con el objeto de reducir los
costos del trabajo, y sin violacin de norma legal, pacto colectivo o derecho

alguno de sus trabajadores; por lo que debi aplicarse conjuntamente con el

artculo nueve de dicha norma material, que determina que el sistema de
trabajo en sobretiempo, como la que corresponde a la tercera vuelta realizada
por los choferes de la empresa, que tiene efectivamente el carcter de
voluntario tanto en su otorgamiento como en su prestacin, al no estar
establecida como obligatoria en el pacto colectivo, razn por la cual debieron
tenerse en cuenta para resolver la litis; Sexto: Que, en cuanto a estos
aspectos, se aprecia que la recurrida ha considerado implcitamente que la
empleadora no tena la facultad de variar las condiciones de trabajo de los
choferes de la empresa, sin haber tenido en consideracin las normas
materiales, que eran pertinentes para resolver la litis, al regular precisamente
dicha facultad; consiguientemente, este extremo del recurso tambin es
fundado; Stimo: Que en consecuencia, se ha incurrido en causal de casacin,
por lo que de conformidad con el inciso c) del artculo cincuentinueve de la Ley
Procesal del Trabajo modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno
RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas ciento sesentids por la Empresa Minera Shougang Hierro Per Sociedad
Annima; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas
cincuentitrs su fecha tres de setiembre de mil novecientos noventinueve; y
actuando en Sede de Instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas
ciento diecisiete su fecha veintiuno de julio del mismo ao, que declara fundada
la demanda; REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la demanda; en los
seguidos por el Sindicato de Obreros Mineros de Shougang Hierro Per
Sociedad Annima, sobre cese de actos de hostilidad y otro; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.;
ESCARZA E.

DERECHO TRIBUTARIO
GASTOS EN EL IMPUESTO A LA RENTA - Pueden deducirse las multas
tributarias, IGV y los intereses al IPSS?
EXCESO DE PAGO DEL IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORA Procede la devolucin pedida por un ex trabajador?

GASTOS EN EL IMPUESTO A LA RENTA - PUEDEN DEDUCIRSE LAS

MULTAS TRIBUTARIAS, IGV Y LOS INTERESES AL IPSS?

RTF N 8384-5-2001
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Servicios Tcnicos del Mar S.A.
Asunto
:
Impuesto a la Renta
Fecha
:
10 de octubre del 2001
No podrn ser deducidos en el Impuesto a la Renta los gastos que la empresa
tenga en virtud de multas tributarias, pago del Impuesto a la Renta, Impuesto
General a las Ventas ni multas administrativas debido a que se encuentran
expresamente prohibidas por ley tales deducciones.
EXPEDIENTE N 2788-99
INTERESADO

: SERVICIOS TCNICOS DEL MAR S.A.

ASUNTO

: Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA :
FECHA

Tumbes

: Lima, 10 de octubre del 2001

Visto el recurso de apelacin interpuesto por SERVICIOS TCNICOS

DEL MAR S.A. contra la Resolucin de Oficina Zonal N 256-4-000165 de
fecha 31 de mayo de 1999, expedida por la Oficina Zonal Tumbes de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente el recurso de reclamacin presentado contra la Resolucin de
Determinacin N 254-3-00764 por omisin en el pago del Impuesto a la Renta
del ejercicio gravable 1996 y Resolucin de Multa N 254-2-01255 por la
infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario;
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta
de la recurrente correspondiente al ao 1996, N 138-00176429 (Folios 59 de
autos), presentada por la recurrente el 2 de abril de 1997, sta declar como
otros gastos, en la casilla 349, la suma de S/. 59,707.00;
Que como resultado de un proceso de fiscalizacin, la Administracin
Tributaria determin que la referida deduccin corresponda a los siguientes
conceptos: i) Impuesto General a las Ventas, ii) Impuesto a la Renta, iii) multas
tributarias, iv) Intereses al IPSS, v) multas al Ministerio de Trabajo;
Que la Administracin Tributaria repara la deduccin efectuada por los
referidos conceptos, al considerar que stos no son deducibles de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 44 del Decreto Legislativo N 774 [1] y en el artculo 25
del Decreto Supremo N 122-94-EF [2], por lo que emite las resoluciones
impugnadas;
Que por lo expuesto, en el presente caso, el asunto materia de
controversia consiste en determinar si pueden ser admitidos como gastos
deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera categora, el
Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, multas tributarias,
intereses del IPSS y multas del Ministerio de Trabajo;
Que la recurrente considera que es gasto deducible para efectos del
Impuesto a la Renta, el Impuesto General a las Ventas pagado en el ao 1996
como consecuencia de la notificacin de las rdenes de Pago Ns. 253-100753, 253-100760 y 253-1-00762 a 253-1-00764 y, 253-1-00766,
correspondientes a enero a diciembre de 1994;
Que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a
la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N 774, a fin de establecer la
renta neta de tercera categora, son deducibles de la renta bruta los gastos
necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin no est
expresamente prohibida por la Ley del Impuesto a la Renta [3];
Que por su parte, el artculo 69 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, establece que el Impuesto General a las Ventas no constituye gasto ni
costo para efectos de la aplicacin del Impuesto a la Renta, cuando se tenga
derecho a aplicar como crdito fiscal;

Que la norma citada se refiere al Impuesto General a las Ventas que

grava las adquisiciones realizadas, y que al cumplir con los requisitos
establecidos en los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, constituye, en principio crdito fiscal, as solo cuando no se pueda
utilizar como crdito el contribuyente podra aplicarlo como costo o gasto para
efectos del Impuesto a la Renta [4][5];
Que en el caso de autos, el Impuesto General a las Ventas reparado no
se encuentra en los supuestos previstos en la normativa sealada para ser
deducido como gasto del Impuesto a la Renta, pues sta no hace referencia al
impuesto que grava las operaciones de venta, en cuyo caso la recurrente es
sujeto en calidad de contribuyente;
Que dada la naturaleza trasladable del Impuesto General a las Ventas, si
bien el sujeto legal del tributo es quien realiza la venta, servicio y/o contrato de
construccin, segn el caso, el incidido econmicamente es el comprador del
bien, usuario del servicio o quien encarga la construccin, los que inclusive
estn obligados a aceptar el traslado del impuesto conforme lo prev el artculo
38 de la Ley del Impuesto, por lo que el Impuesto General a las Ventas que
grava las actividades realizadas por la recurrente no puede ser deducido como
gasto al no corresponderle a sta asumir econmicamente dicho impuesto [6];
Que por las razones expuestas, deben confirmarse los reparos a la
deduccin para efectos del Impuesto a la Renta, del Impuesto General a las
Ventas pagado en calidad de sujeto pasivo de dicho tributo;
Que de otro lado, la recurrente seala que es deducible como gasto para
efectos de determinar la renta neta, el Impuesto a la Renta pagado en el ao
1996 correspondiente a los ejercicios gravables 1992 y 1993, las multas por
presentacin de declaraciones juradas fuera de plazo, los intereses moratorios
originados en aportaciones al Instituto Peruano de Seguridad Social y la multa
emitida por el Ministerio de Trabajo;
Que sin embargo, los literales b) y c) del artculo 44 de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobada por Decreto Legislativo N 774, establecen
expresamente que no son deducibles para la determinacin de la renta
imponible de tercera categora, el Impuesto a la Renta, las multas, recargos,
intereses moratorios previstos en el Cdigo Tributario y, en general, las
sanciones aplicadas por el Sector Pblico Nacional, por lo que los reparos
efectuados por la Administracin Tributaria en este extremo, deben ser
confirmados;
Que de otro lado, en relacin a la resolucin de multa que tiene como
sustento la emisin de la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764, de
conformidad con la Tabla I del Decreto Supremo N 120-95-1-F, vigente durante
el periodo acotado, la multa correspondiente a la infraccin prevista en el
numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto
Legislativo N 816, ascenda al 100% del tributo omitido;

Que en este sentido, se debe determinar el tributo omitido a efectos de

cuantificar la sancin que establece la Tabla I del Decreto Supremo N 120-95EF, comparando la declaracin jurada original presentada por la empresa
recurrente con lo determinado por la Administracin Tributaria en el
procedimiento de fiscalizacin;
Que de acuerdo a la declaracin jurada original, la recurrente declar
como impuesto resultante la cantidad de S/. 3,590.00, correspondiente al
Impuesto Mnimo a la Renta; mientras que el impuesto resultante determinado
por la Administracin asciende a S/. 17,924.00, de esta manera, el tributo
omitido asciende a S/. 14,334.00 y no S/. 16,014.00 establecido por la
Administracin considerando el impuesto calculado segn el rgimen general,
por lo que corresponde a la Administracin modificar el importe de la sancin
contenido en la resolucin de multa impugnada;
Que en cuanto a la Declaracin Jurada N 138-00229776 que rectifica la
Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta de Tercera Categora
N 13800176429, presentada por la recurrente el 1 de febrero de 1999, no
puede ser considerada como vlida, toda vez que la misma fue presentada
luego de la notificacin de la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764,
llevada a cabo el 14 de enero de 1999, con la cual la Administracin Tributaria,
luego de evaluar la documentacin contable de la recurrente, determin la
deuda tributaria correspondiente al ao 1996, y que se confirma a travs de la
presente resolucin;
Que finalmente, cabe sealar que mediante el Provedo N 93-5-2000
este Tribunal solicit a la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria una copia autenticada de la constancia
de notificacin de la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764 as como un
informe en el que se sealara si la Carta Fianza
N 193-154281 de fecha 5 de febrero de 1999 fue ejecutada as como la
situacin actual de la deuda tributaria contenida en la Resolucin de
Determinacin N 254-3-00764 y en la Resolucin de Multa N 254-2-01255;
Que mediante Oficio N 0239-2000-NF0400 contestando el citado
provedo, la Administracin informa que la Carta Fianza N D193-154281
emitida por el fiador Banco de Crdito del Per, fue ejecutada el 25 de agosto
de 1999, y en consecuencia la deuda tributaria contenida en la Resolucin de
Determinacin N 254-300764 se encuentra cancelada y la contenida en la
Resolucin de Multa N 254-2-01255 (folios 234) tiene un saldo pendiente de
cancelar;
Que de acuerdo a ello, la Administracin Tributaria adems de modificar
el monto de la sancin, deber determinar si existe saldo de deuda tributaria
pendiente de pago o un remanente obtenido producto de la ejecucin de la
carta fianza en referencia, en cuyo caso, proceder a devolver el monto
afianzado en exceso;
De conformidad con el dictamen de la vocal Olano Silva cuyos
fundamentos se reproducen;

Con las vocales Chau Quispe, Zegarra Mulano-vich y Olano Silva;

RESUELVE
CONFIRMAR la Resolucin de Oficina Zonal N 256-4000165 de fecha
31 de mayo de 1999, emitida por la Oficina Zonal Tumbes de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo referido
a la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764 y declararla NULA E
INSUBSISTENTE en el extremo referido a la Resolucin de Multa N 254-201255, debiendo proceder de acuerdo con el criterio expuesto en la presente
resolucin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Oficina Zonal Tumbes de la
SUNAT, para sus efectos.

TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE

: N 2788-99

DICTAMEN

: Vocal Olano Silva

INTERESADO

: SERVICIOS TCNICOS DEL MAR S.A.

ASUNTO

: Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA :
FECHA

Tumbes
: Lima, 10 de octubre del 2001

SERVICIOS TCNICOS DEL MAR S.A., interpone recurso de apelacin

contra la Resolucin de Oficina Zonal N 256-4-000165 de fecha 31 de mayo
de 1999, expedida por la Oficina Zonal Tumbes de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declar improcedente el recurso de
reclamacin presentado contra la Resolucin de Determinacin N 254-300764 por omisin en el pago del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable
1996 y Resolucin de Multa N 254-2-01255 por la infraccin tipificada en el
numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario.
Argumentos de la Administracin
1. Mediante Requerimiento N 043-98-SUNAT/Z2.0044 y posteriormente
mediante Requerimiento
N 043-A-98-SUNAT/Z2.0044 en la etapa de fiscalizacin, la Administracin
solicit a la recurrente informacin correspondiente a los periodos de setiembre
de 1997 a agosto de 1998, amplindose la auditora a los periodos de enero de
1996 a agosto de 1997.

2. Al cierre del Requerimiento N 043-A-98-SUNAT/Z2.0044, se dej

constancia del reparo efectuado por gastos no deducibles consignados en la
Declaracin Pago Anual del Impuesto a la Renta de Tercera Categora del
Ejercicio Gravable 1996 en aplicacin del artculo 44 del Decreto Legislativo N
774 y artculo 25 del Decreto Supremo N 122-94-EF.
3. Conforme consta en el Informe Final N 501-98-SUNAT/Z2-0044,
luego de verificada y analizada la documentacin, se determin que la empresa
haba consignado en el rubro otros gastos de la Declaracin Jurada Anual del
Impuesto a la Renta de 1996 la cantidad de S/. 59,707.00 por concepto de
multas, Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, intereses,
mantenimiento de cuentas, portes y diferencia de cambio.
4. En el Anexo adjunto de la Resolucin de Determinacin N 254-300764 se detallaron los reparos efectuados respecto a la Renta Imponible y
determin el saldo por regularizar en virtud del artculo 69 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, el cual establece que el Impuesto General a las
Ventas no constituye gasto ni costo para efectos de la aplicacin del Impuesto
a la Renta, cuando se tenga derecho a aplicar como crdito fiscal, y en
concordancia con el inciso c) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta,
que seala las deducciones no admitidas para la determinacin de la renta
imponible de tercera categora, entre las que figuran las multas, recargos,
intereses moratorios previstos en el Cdigo Tributario y en general las
sanciones aplicadas por el Sector Pblico Nacional.
5. En lo que respecta a la Resolucin de Multa N 254-2-01255, ha sido
correctamente emitida, pues luego de efectuarse la fiscalizacin, se
determinaron los reparos y se estableci como renta imponible la suma de S/.
59,747.00, habiendo la recurrente declarado como renta imponible el importe
de S/. 6,366.00, por lo que existe una declaracin de cifras o datos que
constituye infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo
Tributario.
Argumentos de la recurrente
1. Segn el primer prrafo del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta, los gastos deducibles del Impuesto a la Renta, requieren estar
vinculados con el mantenimiento de la fuente y/o generacin de rentas, en
tanto su deduccin no est expresamente prohibida por la ley.
2. Existen gastos que no guardan una estricta relacin con el principio de
causalidad y sin embargo son deducibles, cuando la propia norma as lo
permite expresamente (primas de seguro de salud del cnyuge e hijos del
trabajador) y por otro lado, gastos que guardando vinculacin con dicho
principio, no resultan deducibles (gastos de representacin que exceden el
lmite, dietas de directorio que exceden el lmite).

3. En lo que atae al Impuesto General a las Ventas, el artculo 44 de la

Ley del Impuesto a la Renta no prohbe su deduccin, salvo tratndose del
Impuesto General a las Ventas pagado en el retiro de bienes. Adems, la
deduccin del Impuesto General a las Ventas se admite, por interpretacin a
contrario del artculo 69 de la Ley del Impuesto General a las Ventas.
El Impuesto General a las Ventas puede dentro de determinadas
circunstancias calificar como gasto o costo para propsitos del Impuesto a la
Renta, cuando el contribuyente no alcance el derecho a la deduccin del
crdito fiscal. En efecto:
a. El Impuesto General a las Ventas puede ser costo o gasto para
efectos del Impuesto a la Renta, en atencin al artculo 69 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, cuando no se tenga derecho a aplicar como
crdito fiscal; esto es, cuando no se destine a operaciones gravadas con el
Impuesto General a las Ventas.
b. El Impuesto General a las Ventas puede ser costo o gasto para
efectos del Impuesto a la Renta, en atencin al numeral 3) del artculo 10 del
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aun cuando se tenga
derecho pero no se cumpla con un requisito de eficacia del derecho.
4. Se procedi a cargar al costo o gasto para efectos del Impuesto a la
Renta del ejercicio 1996, el Impuesto General a las Ventas generado durante el
ejercicio 1994, lo cual es concordante con el artculo 37 de la Ley del Impuesto
a la Renta, en cuanto al principio de causalidad, que determina que el Impuesto
General a las Ventas del referido ejercicio gravable, califica como costo o
gasto, en tanto es necesario para la generacin de rentas.
6. Por otro lado, el inciso a) del artculo 57 de la Ley del Impuesto a la
Renta, permite la deduccin de gastos devengados en ejercicios anteriores, en
el ejercicio en que se efecta el pago (en funcin del desembolso de efectivo),
si los gastos son provisionados en dicho ejercicio, por lo que al repararse el
Impuesto General a las Ventas correspondiente al ejercicio 1994, no se ha
considerado lo dispuesto en esta norma.
7. Con relacin al tema de las multas, la Administracin pese a existir
norma expresa en contrario debera tomar en cuenta la naturaleza misma del
gasto (multa tributaria), su origen y la actividad de la empresa, para determinar
la procedencia o no de la deduccin; de lo contrario, se estara cargando de
costos adicionales a una empresa que no presenta mayor actividad, lo cual a
todas luces resulta contrario al principio de equidad.
Anlisis
El asunto materia de controversia consiste en determinar si pueden ser
admitidos como gastos deducibles para la determinacin de la renta imponible
de tercera categora, el Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas,
multas tributarias, intereses del IPSS y multas del Ministerio de Trabajo.

A travs del Requerimiento N 043-98-SUNAT/Z2-0044 recibido por la

recurrente el 16 de setiembre de 1998, la Administracin Tributaria solicit
informacin respecto al perodo setiembre de 1997 a agosto de 1998,
sealndose en el resultado del requerimiento que se ampliara la auditora a
los perodos de enero a agosto de 1996.
Mediante Requerimiento N 043-A-98-SUNAT/Z2-0044 recibido por la
recurrente el 3 de octubre de 1998, la Administracin Tributaria solicit entre
otros, las facturas de compras y de ventas originales, los Registros de Ventas,
Compras y Libros Contables Diario, Mayor, Caja y Bancos e Inventarios y
Balances correspondientes al periodo enero de 1996 a agosto de 1997, as
como el detalle de otros gastos contenidos en la Declaracin Jurada Anual del
Impuesto a la Renta de 1996 (fojas 205 de autos).
El da 12 de octubre del mismo ao, mediante Carta N 083/198/ST
(fojas 180 de autos), la recurrente da cumplimiento a lo solicitado en el
Requerimiento N 043-A-98-SUNAT/Z20044, adjuntando el detalle de otros
gastos contenidos en la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta de
1996 (fojas 178 del expediente).
Segn el Resultado del Requerimiento N 043-A-98-SUNAT/Z2-0044, los
gastos por concepto de Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas,
multas tributarias, intereses del IPSS y multa del Ministerio de Trabajo son
reparados, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 44 del Decreto Legislativo
N 774 y artculo 25 del Decreto Supremo N 122-94-EF, motivo por el cual, la
Administracin Tributaria emite la Resolucin de Determinacin N 254-300764 materia de la controversia.
Al respecto, de acuerdo a la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la
Renta correspondiente al ao 1996, N 138-00176429 (fojas 59 de autos),
presentada por la recurrente el 2 de abril de 1997, sta declar como otros
gastos, en la casilla 349, la suma de S/. 59,707.00. Los conceptos de otros
gastos detallados por la recurrente (folio 178) que fueron reparados por la
Administracin Tributaria tal como puede apreciarse en el Anexo 1.1 de la
Resolucin de Determinacin N 254-3-00764 (folio 235) son los siguientes:

Concepto
Periodo
Importe
Capitalizacin
Intereses
Gastos Financieros Total
Impuesto a la Renta - Regularizacin 1992 194.00
251.00
140.00
0.00 585.00
Impuesto a la Renta - Regularizacin Jun-05
590.00
187.00
243.00
0.00 1,020.00
IGV Cuenta Propia Ene-94
1,988.00
692.00
841.00
0.00
3,521.00
IGV Cuenta Propia Feb-94
1,936.00
598.00
794.00
0.00
3,328.00
IGV Cuenta Propia Mar-94
2,972.00
808.00
1,185.00
0.00
4,965.00

IGV Cuenta Propia Abr-94

2,044.00
473.00
789.00
0.00
3,306.00
IGV Cuenta Propia May-94
2,922.00
572.00
1,096.00
0.00
4,590.00
IGV Cuenta Propia Jun-94
2,253.00
357.00
820.00
0.00
3,430.00
IGV Cuenta Propia Jul-94 4,008.00
516.00
1,419.00
0.00
5,943.00
IGV Cuenta Propia Ago-94
2,523.00
257.00
872.00
0.00
3,652.00
IGV Cuenta Propia Sep-94
2,409.00
173.00
809.00
0.00
3,391.00
IGV Cuenta Propia Oct-94
2,881.00
128.00
944.00
0.00
3,953.00
IGV Cuenta Propia Nov-94
2,659.01
24.00 843.00
0.00
3,526.00
IGV Cuenta Propia Dic-944,657.00
0.00 1,387.00
0.00 6,044.00
Multa presentacin fuera de plazo
14-94 44.00 0.00 11.00 0.00 55.00
Multa presentacin fuera de plazo
Feb-94
68.00 20.00 28.00 0.00
116.00
Multa presentacin fuera de plazo
Ene-95
80.00 0.00 22.00 0.00
102.00
Intereses IPSS
0.00 0.00 692.00
0.00 692.00
Intereses IPSS
Setiembre 0.00 322.37
0.00 0.00 322.37
Multa Min. de Trabajo
0.00 840.00
0.00 0.00 840.00
34,228.00 6,218.37
12,935.00 0.00 53,381.37
Tal como se aprecia, los gastos reparados por la Administracin se
encuentran vinculados a: i) Impuesto General a las Ventas, ii) Impuesto a la
Renta, iii) multas tributarias, iv) Intereses al IPSS, v) multas al Ministerio de
Trabajo.
a) Impuesto General a las Ventas
La recurrente considera que es gasto deducible para efectos del
Impuesto a la Renta, el Impuesto General a las Ventas pagado en el ao 1996
como consecuencia de la notificacin de las rdenes de Pago Ns. 253-100753, 253-1-00760 y 253-1-00762 a 253-1-00764 y, 253-1-00766,
correspondientes a enero a diciembre de 1994.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta aprobada por el Decreto Legislativo N 774, a fin de establecer la renta
neta de tercera categora, son deducibles de la renta bruta los gastos
necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin no est
expresamente prohibida por la Ley del Impuesto a la Renta.
Por su parte, el artculo 69 de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
establece que el Impuesto General a las Ventas no constituye gasto ni costo
para efectos de la aplicacin del Impuesto a la Renta, cuando se tenga derecho
a aplicar como crdito fiscal

La norma anterior se refiere al Impuesto General a las Ventas que grava

las adquisiciones realizadas, y que al cumplir con los requisitos establecidos en
los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, constituye,
en principio crdito fiscal. As, solo cuando no se pueda utilizar como crdito el
contribuyente podra aplicarlo como costo o gasto para efectos de Impuesto a
la Renta.
En el caso de autos, el Impuesto General a las Ventas reparado no se
encuentra en los supuestos previstos en la normativa sealada para ser
deducido como gasto del Impuesto a la Renta, pues sta no hace referencia al
impuesto que grava las operaciones de venta, en cuyo caso la recurrente es
sujeto en calidad de contribuyente.
En efecto, dada la naturaleza trasladable del Impuesto General a las
Ventas, si bien el sujeto legal del tributo es quien realiza la venta, servicio y/o
contrato de construccin, segn el caso, el incidido econmicamente es el
comprador del bien, usuario del servicio o quien encarga la construccin, los
que inclusive estn obligados a aceptar el traslado del impuesto conforme lo
prev el artculo 38 de la Ley del Impuesto. En ese sentido, si bien el Impuesto
General a las Ventas grava las actividades realizadas por la recurrente no
puede ser deducido como gasto pues no le corresponde a sta asumir
econmicamente dicho impuesto.
Por las razones expuestas, los reparos en este extremo deben ser
confirmados.
b) Impuesto a la Renta, multas por presentacin de las declaraciones
fuera de plazo, intereses IPSS y multa impuesta por el Ministerio de Trabajo.
La recurrente seala que es deducible como gasto para efectos de
determinar la renta neta, el Impuesto a la Renta pagado en el ao 1996
correspondiente a los ejercicios gravables 1992 y 1993, multas por
presentacin de declaraciones juradas fuera de plazo, pago de intereses de
aportaciones al Instituto Peruano de Seguridad Social y multa emitida por el
Ministerio de Trabajo.
Sin embargo, los literales b) y c) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobada por Decreto Legislativo N 774, establecen expresamente
que no son deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera
categora, el Impuesto a la Renta, las multas, recargos, intereses moratorios
previstos en el Cdigo Tributario y, en general, las sanciones aplicadas por el
Sector Pblico Nacional.
En este sentido, los reparos efectuados por la Administracin Tributaria
deben ser confirmados.
En relacin a la resolucin de multa que tiene como sustento la emisin
de la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764, de conformidad con la
Tabla I del Decreto Supremo 120-95-EF, vigente durante el periodo acotado, la

multa correspondiente a la infraccin prevista en el numeral 1) del artculo 178

del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo N 816, ascenda al
100% del tributo omitido.
En este sentido, se debe determinar el tributo omitido a efectos de
cuantificar la sancin que establece la Tabla I del Decreto Supremo 120-95-EF,
comparando la Declaracin Jurada Original presentada por la empresa
recurrente (Fojas 59 de autos) con lo determinado por la Administracin
Tributaria en el procedimiento de fiscalizacin.
De acuerdo a la declaracin jurada original, la recurrente declar como
impuesto resultante la cantidad de S/. 3,590.00, correspondiente al Impuesto
Mnimo a la Renta; mientras que el impuesto resultante determinado por la
Administracin asciende a
S/. 17,924.00. De esta manera, el tributo omitido asciende a S/. 14,334.00 y no
S/. 16,014.00 establecido por la Administracin considerando el impuesto
calculado segn el rgimen general.
Segn lo expuesto, corresponde a la Administracin modificar el importe
de la sancin contenido en la resolucin de multa impugnada.
En cuanto a la Declaracin Jurada N 138-00229776 que rectifica la
Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta de Tercera Categora N
138-00176429, presentada por la recurrente el 1 de febrero de 1999 (Folio 60
del expediente), no puede ser considerada como vlida, toda vez que la misma
fue presentada luego de la notificacin de la Resolucin de Determinacin N
254-3-00764, llevada a cabo el 14 de enero de 1999 (folios 238 del
expediente), con la cual la Administracin Tributaria, luego de evaluar la
documentacin contable de la recurrente, determin la deuda tributaria
correspondiente al ao 1996, y que se confirma a travs del presente dictamen.
Finalmente, cabe sealar que mediante el Provedo N 93-5-2000 este
Tribunal solicit a la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria una copia autenticada de la Constancia
de Notificacin de la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764 as como un
Informe en el que se sealara si la Carta Fianza N 193154281 de fecha 5 de
febrero de 1999 fue ejecutada as como la situacin actual de la deuda
tributaria contenida en la Resolucin de Determinacin N 254-3-00764 y en la
Resolucin de Multa N 254-2-01255.
Mediante Oficio N 0239-2000-NF0400 contestando el citado provedo,
la Administracin informa que la Carta Fianza N D193-154281 emitida por el
fiador Banco de Crdito del Per, fue ejecutada el 25 de agosto de 1999.
Debido a ello, la deuda tributaria contenida en la Resolucin de Determinacin
N 254-3-00764 (folios 233) se encuentra cancelada y la contenida en la
Resolucin de Multa N 254-2-01255 (folios 234) tiene un saldo pendiente de
cancelar.
De acuerdo a ello, la Administracin Tributaria adems de modificar el
monto de la sancin, deber determinar si existe saldo de deuda tributaria

pendiente de pago o un remanente obtenido producto de la ejecucin de la

carta fianza en referencia; en cuyo caso, proceder a devolver el monto
afianzado en exceso.
Conclusin
Por lo expuesto, soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde
CONFIRMAR la Resolucin de Oficina Zonal N 256-4-000165 de fecha 31 de
mayo de 1999, emitida por la Oficina Zonal Tumbes de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo referido a la Resolucin de
Determinacin N 254-3-00764 y declarar NULA E INSUBSISTENTE la
Resolucin de Multa N 254-2-01255, debiendo proceder de acuerdo al criterio
expuesto en este dictamen.

EXCESO DE PAGO DEL IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORA PROCEDE LA DEVOLUCIN PEDIDA POR UN EX TRABAJADOR?
RTF N 8705-2-2001
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Claudio Vera Rivera
Asunto
:
Devolucin
Fecha
:
26 de octubre del 2001
No existe una va especfica para que un ex trabajador solicite la devolucin de
retenciones en exceso por concepto de Impuesto a la Renta de quinta
categora, por lo cual hasta que no se establezca un mecanismo idneo, la
Administracin Tributaria efectuar la devolucin de los montos retenidos en
exceso que se le haya realizado al recurrente.
EXPEDIENTE N 3519-99
INTERESADO

: VERA RIVERA, CLAUDIO

ASUNTO

: Devolucin

PROCEDENCIA

: Arequipa

FECHA

: Lima, 26 de octubre del 2001

Vista la apelacin interpuesta por VERA RIVERA, CLAUDIO contra la

Resolucin de Intendencia 056-4-00546/SUNAT, emitida el 27 de agosto de
1999 por la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin formulada
contra la Resolucin de Intendencia N 054-4-01151/SUNAT, que a su vez

declara inadmisible la solicitud de devolucin del Impuesto a la Renta de quinta

categora correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995.
CONSIDERANDO
Que es objeto de controversia determinar si el recurrente poda solicitar
directamente a la Administracin Tributaria, la devolucin del Impuesto a la
Renta de quinta categora [1] que considera ha abonado indebidamente en los
ejercicios 1994 y 1995;
Que la Administracin seala que la devolucin debe ser solicitada al
empleador que efectu la retencin y no directamente a ella, mientras que el
recurrente considera lo contrario;
Que en principio toda persona que considere que ha efectuado un pago
indebido o en exceso, tiene derecho a solicitar su devolucin, conforme al
artculo 1267 del Cdigo Civil, cuando establece que si alguien entrega a otro,
por error de hecho o de derecho, un bien o cantidad en pago, puede exigir la
restitucin de quien la recibi, derecho que tambin es reconocido
implcitamente por el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
el Decreto Supremo N 135-99-EF, en los artculos 38, 43 y 44 [2][3];
Que en el caso del Impuesto a la Renta de quinta categora, el deudor
tributario a ttulo de contribuyente es el trabajador que percibe la remuneracin
y el responsable en calidad de agente retenedor es el empleador, quien al
momento de abonar la retribucin debe detraer la suma adeudada; en este
sentido, el artculo 7 del Cdigo Tributaria define al deudor tributario como la
persona obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria como contribuyente
o responsable, el artculo 8 como contribuyente a aqul que realiza o respecto
del cual se produce el hecho generador de la obligacin tributaria y el artculo 9
al responsable como aqul que, sin tener la condicin de contribuyente, debe
cumplir con la obligacin tributaria atribuida a ste [4];
Que de conformidad con lo establecido por el artculo 10 del citado
Cdigo, los agentes de retencin o percepcin son sujetos que, por razn de su
actividad, funcin o posicin contractual estn en posibilidad de retener o
percibir tributos y entregarlos al acreedor tributario, lo que significa que nacida
la obligacin que es de cargo del contribuyente, los agentes deben detraer del
monto total que van a entregar o percibir de aqul, el monto que corresponde al
tributo, con la nica finalidad de ingresarlo al fisco, si hacen esto en
cumplimiento estricto de la ley, su responsabilidad se extingue, si no retienen,
de acuerdo con lo establecido por el numeral 2 del artculo 18 del Cdigo
Tributario, la Administracin puede dirigir la cobranza contra ellos o contra el
mismo contribuyente, si retienen el monto que corresponde mas no lo ingresan,
son los nicos responsables, sin embargo, si retienen y pagan indebidamente,
su obligacin como agentes de retencin, al igual que en el primer caso, se
extingue, por lo que ya no intervienen en la relacin jurdica que surte de tal
hecho, en la cual el contribuyente es el acreedor del fisco [5];

Que si bien en el Impuesto a la Renta de quinta categora, en el artculo

42 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto
Supremo N 122-94-EF, se estableci un mecanismo para los casos en que los
empleadores efectuasen a sus trabajadores retenciones en exceso, el mismo
estaba referido al supuesto en que el empleador se percatase de dicha
situacin antes del cierre del ejercicio, o al trmino del vnculo laboral antes del
cierre del ejercicio, que no es el caso, en que es el recurrente quien ha
advertido tal situacin, luego de cuatro aos de haber culminado dicha relacin
[6];
Que igualmente, no obstante que el artculo 3 de la Resolucin de
Superintendencia N 024-94-EF/SUNAT, prorrogada para el ejercicio 1994 y
1995 mediante las Resoluciones de Superintendencia Ns. 028-95/SUNAT y
022-96/SUNAT, estableci que cuando los montos retenidos por el empleador
resultaran superiores al impuesto que en definitiva le correspondiera pagar, el
trabajador presentara a su empleador, una declaracin liquidando el impuesto
a su cargo, en dicha declaracin determinar el monto retenido en exceso e
indicar si solicita su devolucin o su aplicacin contra las siguientes
retenciones por pagos a cuenta, hasta agotar el exceso, asimismo, el citado
artculo estableca que si el trabajador en el plazo a que se refiere el inciso d)
del artculo 2 (el plazo de vencimiento para la presentacin de la declaracin
del Impuesto a la Renta correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995,
respectivamente), no tuviera empleador o ste fuera un no domiciliado, deba
presentar la declaracin a su ltimo ex empleador, indicando que solicita su
devolucin;
Que de las normas glosadas se aprecia que no se ha previsto un
mecanismo para que el ex trabajador solicite la devolucin de pagos indebidos
por concepto de Impuesto a la Renta de quinta categora, con posterioridad al
plazo establecido en las mismas;
Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal, entre otras,
en las Resoluciones Ns. 1093-5-96 y 666-4-2000, todo contribuyente que haya
abonado al fisco una suma que por ley no le corresponda, tiene el derecho a
solicitar su devolucin dentro del plazo de prescripcin, aunque quien ha
realizado efectivamente el pago haya sido agente de retencin por cuanto
aqul es el titular del derecho de crdito derivado del pago indebido, asimismo,
si bien el artculo 42 del Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta
establece un mecanismo para que en ciertas situaciones el agente de retencin
reemplace al contribuyente en su gestin ante la Administracin autorizndole
incluso a realizar compensaciones, ello no enerva lo antes indicado;
Que en tal sentido, si bien no existe una va especfica para que un ex
trabajador solicite la devolucin de retenciones en exceso o indebidamente por
concepto de Impuesto a la Renta de quinta categora, las normas pertinentes
tampoco han previsto que la solicitud deba formularse directamente ante la
Administracin, como s lo hacen para el caso de aquellos trabajadores que
laboren para un no domiciliado y que hubieren efectuado sus pagos a cuenta
directamente, por lo que corresponde, de ser el caso, que la Administracin
efecte la devolucin de los montos retenidos en exceso por concepto del

Impuesto a la Renta de quinta categora, previa verificacin de los pagos y

retenciones que el recurrente alega ha efectuado;
De acuerdo al dictamen de la vocal Zelaya Vidal, cuyos fundamentos se
reproduce;
Con las vocales Zelaya Vidal, Espinoza Bassino y Len Pinedo, a quien
llamaron para completar Sala
RESUELVE
REVOCAR las Resoluciones de Intendencia Ns. 056-4-00546/SUNAT y
054-401151/SUNAT del 27 de agosto y 19 de mayo de 1999, respectivamente,
debiendo la Administracin admitir a trmite la solicitud de devolucin
presentada por el recurrente y emitir pronunciamiento sobre el asunto de fondo
controvertido.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia
Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.

TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE
DICTAMEN
INTERESADO

: N 3519-99
: Vocal Zelaya Vidal
: VERA RIVERA, CLAUDIO

ASUNTO

: Devolucin

PROCEDENCIA

: Arequipa

FECHA

: Lima, 26 de octubre del 2001

Seor:
VERA RIVERA, CLAUDIO interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia 056-4-00546/SUNAT, emitida el 27 de agosto de
1999 por la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin formulada
contra la Resolucin de Intendencia N 054-401151/SUNAT, que a su vez
declara inadmisible la solicitud de devolucin del Impuesto a la Renta de Quinta
Categora correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995.
Argumentos del recurrente

El recurrente seala que la resolucin apelada ha incurrido en error de

hecho al derivar la obligacin de efectuar las devoluciones o compensaciones
del Impuesto a la Renta de Quinta Categora al ex empleador, cuando la
recaudacin ha sido efectuada por la Administracin, as como no se ha
contemplado su situacin de ex trabajador ni la fecha de presentacin de la
solicitud de devolucin.
Indica que en una situacin similar, la Administracin Tributaria ha
resuelto favorablemente y ha efectuado la devolucin al recurrente, quien
tambin era ex trabajador de la misma empresa; por lo que de esta forma se
atenta contra los principios de igualdad ante la ley, a igual razn igual derecho,
uniformidad de las resoluciones, seguridad jurdica, respeto y observancia
obligatoria de la jurisprudencia establecida por la misma Intendencia. Sostiene
que este hecho no se puede justificar con la vigencia de las Resoluciones Ns.
028-95-SUNAT y 022-96-SUNAT, pues dichas normas tambin estuvieron
vigentes a la fecha de presentacin de la solicitud de devolucin.
Considera que debe aplicarse lo dispuesto en los artculos 38 y 39 del
Cdigo Tributario, por ser sta una norma de jerarqua superior a las
Resoluciones de Superintendencia Ns. 028-95-SUNAT y 022-96-SUNAT.
Adems seala que no se ha tomado en cuenta que el plazo para la
presentacin de la declaracin jurada anual venca dentro del plazo que se
tena para la regularizacin; por lo tanto no corresponda a la empresa sino a la
Administracin efectuar la devolucin.
Argumentos de la Administracin
La Administracin en el Informe N 240-99M/SUNAT-NC0400, que
sustenta la resolucin apelada seala que el artculo 3 de la Resolucin de
Superintendencia N 024-94-EF/SUNAT, prorrogada para los aos 1994 y 1995
por las Resoluciones de Su-perintendencia Ns. 028-95-SUNAT y 022-96SUNAT, establece que cuando los montos retenidos por el empleador
resultaran superiores al impuesto que en definitiva corresponda pagar, el
trabajador presentar al agente retenedor una declaracin en la que liquidar el
impuesto a su cargo y en la que indicar si solicita la devolucin o la
compensacin contra las futuras retenciones, hasta agotar su importe.
Respecto al argumento del recurrente de no poder presentar la solicitud
de devolucin a la empresa por ser ex trabajador, se seala que el artculo 3
inciso b) de la Resolucin de Superintendencia citada, dispone que en el caso
que el trabajador no tuviera empleador o ste fuera no domiciliado, presentar
la declaracin a su ltimo ex empleador e indicar que solicita la devolucin.
Si bien la Resolucin de Superintendencia 022-94-EF/SUNAT, no precisa
el trmite a seguir en caso de que la solicitud se presentara vencido el plazo
para la presentacin de la Declaracin Jurada de Regularizacin, tampoco
dispone que sta se formular ante la Administracin Tributaria, ms an si se
tiene en cuenta que el inciso c) del artculo 3 de la resolucin citada, establece
que solamente los trabajadores que laboren para un no domiciliado y que

hubieran efectuado sus pagos a cuenta directamente, podrn solicitar su

devolucin a la Administracin.
De lo dispuesto en el numeral 1 de los incisos a) y b) del artculo 42 del
Decreto Supremo N 122-94-EF, queda establecido que an en el caso de que
haya concluido el vnculo laboral, es el empleador quien debe devolver el
monto retenido en exceso por concepto del Impuesto a la Renta de quinta
categora.
Finalmente, conforme al artculo 154 del Cdigo Tributario, se indica que
constituye jurisprudencia de observancia obligatoria las Resoluciones del
Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el
sentido de las normas, en tanto dicha interpretacin no sea modificada por el
mismo Tribunal, por va reglamentaria o ley, y se publique en el diario oficial
con la respectiva indicacin de constituir observancia obligatoria. Las
resoluciones emitidas por la Administracin dentro de un procedimiento
contencioso o no contencioso, al estar referidas a un caso en particular son
aplicables solamente a ste, lo que no implica el incumplimiento del artculo 74
de la Constitucin Poltica del Per, ni de los artculos 38 y 39 del Cdigo
Tributario.
Anlisis
En el caso de autos, la Administracin deniega la solicitud de devolucin
de retenciones en exceso por concepto de Impuesto a la Renta de quinta
categora correspondientes a los ejercicios 1994 y 1995 formulada por el
recurrente, debido a que considera que an en el caso de cese del vnculo
laboral entre el trabajador y su empleador, es este ltimo y no la Administracin
el encargado de efectuar la devolucin del monto retenido en exceso por tal
concepto.
Al respecto debe sealarse que en principio toda persona que considere
que ha efectuado un pago indebido o en exceso, tiene derecho a solicitar su
devolucin, conforme lo dispone el artculo 1267 del Cdigo Civil (norma
aplicable por disposicin de la norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario) cuando establece que si alguien entrega a otro, por error de hecho o
de derecho, un bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la
recibi. El Cdigo Tributario cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por
el Decreto Supremo N 135-99-EF, reconoce este derecho implcitamente en
los artculos 38, 43 y 44.
En el caso del Impuesto a la Renta de quinta categora, el deudor
tributario a ttulo de contribuyente es el trabajador que percibe la remuneracin
y el responsable en calidad de agente retenedor es el empleador, quien al
momento de abonar la retribucin debe detraer la suma adeudada. En este
sentido, el artculo 7 del Cdigo Tributario define al deudor tributario como la
persona obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria como contribuyente
o responsable, el artculo 8 como contribuyente a aqul que realiza o respecto
del cual se produce el hecho generador de la obligacin tributaria y el artculo 9

al responsable como aqul que, sin tener la condicin de contribuyente, debe

cumplir con la obligacin tributaria atribuida a ste.
De conformidad con lo establecido por el artculo 10 del Cdigo
Tributario los agentes de retencin o percepcin son sujetos que, por razn de
su actividad, funcin o posicin contractual estn en posibilidad de retener o
percibir tributos y entregarlos al acreedor tributario, lo que significa que nacida
la obligacin que es de cargo del contribuyente, los agentes deben detraer del
monto total que van a entregar o percibir de aqul, el monto que corresponde al
tributo, con la nica finalidad de ingresarlo al fisco. Si hacen esto en
cumplimiento estricto de la ley, su responsabilidad se extingue; si no retienen,
de acuerdo con lo establecido por el numeral 2 del artculo 18 del Cdigo
Tributario, la Administracin puede dirigir la cobranza contra ellos o contra el
mismo contribuyente; si retienen el monto que corresponde mas no lo ingresan,
son los nicos responsables, sin embargo, si retienen y pagan indebidamente,
su obligacin como agentes de retencin, al igual que en el primer caso, se
extingue, por lo que ya no intervienen en la relacin jurdica que surge de tal
hecho, en la cual el contribuyente es el acreedor del fisco.
El numeral 1 del inciso a) del artculo 42 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo N 122-94-EF, al regular
la devolucin de retenciones en exceso por rentas de quinta categora,
establece que el empleador devolver al trabajador en el ltimo mes del
ejercicio el exceso retenido. Por su parte, el numeral 1 del inciso b) del mismo
artculo seala que tratndose de retenciones en exceso que resulten de la
liquidacin correspondiente al mes en que opere la terminacin del contrato de
trabajo o cese del vnculo laboral, antes del cierre del ejercicio, el empleador
devolver al trabajador en el ltimo mes del contrato el exceso retenido.
De otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 3 de la
Resolucin de Superintendencia N 024-94EF/SUNAT, prorrogada para los
ejercicios 1994 y 1995 mediante las Resoluciones de Superintendencia Ns.
02895/SUNAT y 022-96/SUNAT, cuando los montos retenidos por el empleador
resultaran superiores al impuesto que en definitiva le correspondiera pagar, el
trabajador presentara a su empleador una declaracin liquidando el impuesto a
su cargo, en dicha declaracin determinar el monto retenido en exceso e
indicar si solicita su devolucin o su aplicacin contra las siguientes
retenciones por pagos a cuenta, hasta agotar el exceso.
Asimismo, el citado artculo establece que si el trabajador en el plazo a
que se refiere el inciso d) del artculo 2 (el plazo de vencimiento para la
presentacin de la declaracin del Impuesto a la Renta correspondiente a los
ejercicios 1994 y 1995, respectivamente), no tuviera empleador o ste fuera un
no domiciliado, deber presentar la declaracin a su ltimo ex empleador e
indicar que solicita su devolucin.
De las normas glosadas, se puede advertir que si bien la solicitud de
devolucin de pagos en exceso del Impuesto a la Renta de quinta categora
deber ser presentada por el trabajador ante su empleador aun en aquellos
casos en que el exceso resulta de la liquidacin correspondiente al mes en que

opere la terminacin del contrato de trabajo o cese del vnculo laboral, en

dichas normas no estn previstos casos como el de autos, esto es, solicitudes
de devolucin presentadas por ex trabajadores con posterioridad al plazo
establecido en las mismas.
De otro lado, es preciso anotar que segn el criterio recogido por este
Tribunal en las Resoluciones Ns. 1093-5-96 y 6664-2000, el contribuyente que
haya abonado al fisco una suma que por ley no le corresponda, tiene el
derecho a solicitar su devolucin dentro del plazo de prescripcin, aunque
quien ha realizado efectivamente el pago haya sido agente de retencin por
cuanto aqul es el titular del derecho de crdito derivado del pago indebido.
Asimismo, si bien el artculo 42 del Reglamento de la Ley de Impuesto a la
Renta, establece un mecanismo para que en ciertas situaciones el agente de
retencin reemplace al contribuyente en su gestin ante la Administracin
autorizndole incluso a realizar compensaciones, ello no enerva lo antes
indicado.
De lo expuesto, se tiene que no existe una va especfica para que un ex
trabajador solicite la devolucin de retenciones en exceso por rentas de quinta
categora. Asimismo, en las normas antes citadas no se encuentra regulado ni
establecido el trmite a seguir en el caso de que dicha solicitud se presente
una vez vencido el plazo a que se refieren las mismas. Sin embargo, no hacen
la precisin que la solicitud deba formularse directamente ante la
Administracin, como s lo hacen para el caso de aquellos trabajadores que
laboren para un no domiciliado y que hubieren efectuado sus pagos a cuenta
directamente.
En consecuencia, corresponde de ser el caso que la Administracin
efecte la devolucin de los montos retenidos en exceso por concepto del
Impuesto a la Renta de quinta categora, previa verificacin de los pagos y
retenciones que el recurrente alega se han efectuado.
CONCLUSIN
Por lo expuesto, soy de opinin que se acuerde REVOCAR las
Resoluciones de Intendencia Ns. 056-4-00546/SUNAT y 054-4-01151/SUNAT
del 27 de agosto y 19 de mayo de 1999, respectivamente, debiendo la
Administracin admitir a trmite la solicitud de devolucin, emitiendo
pronunciamiento sobre el asunto de fondo controvertido.
Salvo mejor parecer.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
CONSEJO DE MINERIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PACIENTE DADO DE ALTA
QUE NO PAGA LOS GASTOS
DE
HOSPITALIZACIN - No se le puede privar de su libertad
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CAMBIA DE CRITERIO
LA REMISIN DE CARTAS NO CONSTITUYE VA PREVIA NO SON
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
PEDIDO DE INFORMACIN SOBRE PAPELETAS DE HABILITACIN DE
ABOGADOS - AMENAZA LA AUTONOMA DEL CAL?

PACIENTE DADO DE ALTA

QUE NO PAGA LOS GASTOS
HOSPITALIZACIN -NO SE LE PUEDE PRIVAR DE SU LIBERTAD

DE

La falta de pago de los gastos de hospitalizacin no puede ser motivo para

impedir que los pacientes dados de alta hagan uso de su libertad de salida de
los centros hospitalarios o asistenciales, mucho menos condicionados a trmite
administrativo alguno, salvo acto voluntario del paciente que no es el presente
caso.
(Publicada el 22 de setiembre del 2002)
HBEAS CORPUS - Expediente N 1411-2001-HC/TC
Lima
Lorgia Trillo Olivares de Cabezas
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, al primer da del mes de abril de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Edomilio Cabezas Trillo, a
favor de doa Lorgia Trillo Olivares de Cabezas, contra la sentencia de la Sala
de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cincuenta

y dos, su fecha dieciocho de julio de dos mil uno, que declar improcedente la
accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La presente accin de garanta ha sido interpuesta contra don Jorge Luis
Clemente Lmaco, Gerente de la clnica de cuidados intermedios (Casa de
reposo) CENTRAL HOUSE E.I.R.L., por cuanto, no obstante haber sido dada
de alta doa Lorgia Trillo Olivares de Cabezas, beneficiaria de esta accin de
garanta, se le impide retirarse de dicho nosocomio aducindose el no pago de
la atencin mdica; hechos que se alegan en la demanda y que constituyen
una arbitrariedad y un atentado contra su libertad individual.
Realizada la investigacin sumaria, el emplazado Gerente de Central
House EIRL rinde su declaracin explicativa y sostiene que el referido centro
mdico en ningn momento se ha opuesto al retiro de la paciente, siempre y
cuando sus familiares firmen, bajo responsabilidad exclusiva, el alta voluntaria
de la paciente, excluyendo de responsabilidad tanto a la clnica como al
personal mdico y administrativo que la atiende.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas veintisiete, con fecha veinticinco de junio de dos mil
uno, declara improcedente la accin de hbeas corpus, por estimar que de
autos no se ha podido establecer, con pruebas fehacientes, la vulneracin de
los derechos constitucionales de la beneficiaria.
La recurrida confirma la apelada, considerando que la permanencia de la
beneficiaria en dicho centro se debe a su delicado estado de salud, y que no
existe oposicin por parte del accionado al retiro de la paciente del centro
asistencial.
FUNDAMENTOS
1. La presente accin de garanta ha sido interpuesta contra la supuesta
conculcacin del derecho a la libertad de la beneficiaria, doa Lorgia Trillo
Olivares de Cabezas, a quien se le estara negando su salida de la clnica de
cuidados intermedios Central House E.I.R.L. por incumplimiento del pago de
los gastos que demandaron su atencin medica.
2. Conforme lo ha establecido el Tribunal en su sentencia recada en el
Expediente N 836-96-HC/TC, por falta de pago por gastos de hospitalizacin,
no se puede impedir que los pacientes dados de alta hagan uso de su libertad
de salida de los centros hospitalarios o asistenciales, menos condicionado a
trmite administrativo alguno, salvo acto voluntario del paciente, que no es el
presente caso.
3. Cabe sealar que el artculo 6, inciso 1) de la Ley N 23506 prescribe
que no proceden las acciones de garanta cuando ha cesado la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, supuesto que ha
acontecido en el presente caso, al haberse efectuado el retiro de la beneficiaria

de la clnica donde estuvo internada, con fecha doce de julio del ao dos mil
uno, por lo que en el presente caso ha operado la sustraccin de la materia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de sus
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin de hbeas corpus, y, reformndola, declara que carece
de objeto pronunciarse sobre el asunto controvertido, por haberse producido la
sustraccin de la materia. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
AGOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CAMBIA DE CRITERIO
Del tenor literal del artculo 99 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos y de la propia naturaleza del silencio
administrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de
haber impugnado un acto administrativo y transcurrido el plazo para resolverlo,
puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso
de la administracin, sin que la opcin por esta ltima alternativa genere la
caducidad del derecho de accin.
(Publicada el 22 de setiembre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1003-98-AA/TC
Lima
En Lima, a los seis das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, con el
fundamento de voto, adjunto, del Magistrado Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Miguel Alarcn

Menndez contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
doscientos ocho, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa
y ocho, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra los Vocales de la Corte
Suprema, doctores Vctor Ral Castillo Castillo, Moiss Pantoja Rodulfo, Mario
Urrelo lvarez, Luis Edmundo Serpa Segura, los ex Vocales Csar Fernndez
Arce, Ricardo Nugent Lpez-Chvez, el Comandante Jos Dellepiane Massa,
Titular del Pliego del Poder Judicial y el Procurador Pblico encargado de los
asuntos judiciales del Poder Judicial. Solicita se declare inaplicable la
resolucin administrativa de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y
uno, expedida por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, por la que se le impuso medida disciplinaria de destitucin del cargo
de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de ncash. Asimismo, se le
reponga en el citado cargo, en razn de haberse conculcado el derecho al
debido proceso en el trmite (sic) administrativo seguido en su contra, al
impedrsele ejercer su derecho de defensa. Manifiesta que, con fecha veintiuno
de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, fue nombrado Vocal Titular de la
citada Corte Superior, y que en el ao mil novecientos noventa se le instaur,
junto a otros magistrados, proceso disciplinario por supuestas irregularidades
administrativas en el desempeo de sus funciones, y en el curso del citado
proceso solicit al Presidente de la Corte Suprema, mediante escritos
recepcionados con fecha seis de agosto de mil novecientos noventa y uno, se
le expida copia del informe recado en los procesos disciplinarios y se le
conceda el uso de la palabra a fin de ejercer su derecho de defensa, lo que no
le fue otorgado. Afirma que contra la resolucin cuestionada con fecha dos de
setiembre de mil novecientos noventa y uno, interpuso recurso de
reconsideracin, el cual no fue resuelto pese a su escrito de requerimiento; por
ello, haciendo uso del silencio administrativo negativo, mediante escrito de
fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dio por
denegado su recurso de reconsideracin y formul recurso de apelacin, el
cual tampoco fue resuelto en el plazo de ley, razn por la cual a travs de
recurso(sic) presentado a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, de fecha
dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, consider denegado el
recurso de apelacin, agotando as la va administrativa.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial solicita declarar improcedente o infundada la accin de amparo; en el
primer caso, por no haber agotado la va administrativa y por considerar que la
presente va no es la idnea, debiendo acudirse al proceso contenciosoadministrativo; en el segundo, porque estima que no se ha acreditado la
violacin de ningn derecho constitucional del demandante, mxime el derecho
de defensa, toda vez que ejerci los recursos de reconsideracin y apelacin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas setenta y tres, con fecha cinco de junio de mil

novecientos noventa y ocho, declar fundada la accin de amparo, por

considerar que la sancin disciplinaria se dict obviando que el demandante
informe verbalmente antes de dicha decisin y que se le expidiera copia del
informe de la Jefatura del rgano de Control Interno del Poder Judicial;
afectando as el derecho de defensa, debido proceso y tutela jurisdiccional.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la accin
incoada por considerar que ha operado la caducidad, dado que el recurso de
apelacin fue interpuesto por el demandante despus de seis aos de
interpuesto el recurso de reconsideracin y no dentro de los treinta das que
establece la ley.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del presente proceso constitucional es que el rgano
jurisdiccional disponga la inaplicabilidad de la resolucin administrativa de
fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y uno, expedida por Acuerdo
de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por la que se le
impuso medida disciplinaria de destitucin del cargo de Vocal Titular de la Corte
Superior de Justicia de ncash, y se le reponga en el citado cargo.
Tratndose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de
analizar el fondo de la controversia, deber evaluarse el requisito de
procedibilidad relativo al agotamiento de la va previa (artculo 27, Ley N
23506); extremo que, en el presente caso, exige el anlisis del silencio
administrativo negativo, dado que, segn alega el demandante, la va previa se
habra agotado a consecuencia de su acogimiento al silencio administrativo
negativo ante la omisin de resolucin expresa frente a los recursos de
reconsideracin y de apelacin interpuestos.
Silencio administrativo negativo
2. El Tribunal Constitucional interpret que, en el caso de la accin de
amparo, en el supuesto de que el administrado interpusiera recurso de
reconsideracin o de apelacin, operaba siempre el silencio administrativo
negativo, de modo tal que aqul no tena la opcin sealada en los artculos 98
y 99 del que fuera el Texto nico de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos
Administrativos,
D.S.
02-94-JUS,
de
esperar
el
pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa o de acogerse al
silencio administrativo cuando considerara que conviniera a su derecho.
3. En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio.
Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la
Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad
de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de
esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. Las razones que
fundamentan este cambio de criterio son las siguientes:

a) En principio, una interpretacin literal del dispositivo legal regulatorio

de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad
con el artculo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos: El trmino para la interposicin de este recurso es de quince
(15) das y deber resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das,
transcurridos los cuales, sin que medie resolucin, el interesado podr
considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de
Revisin o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin Pblica. (Subrayado nuestro). La norma precisa
que el administrado podr considerar denegado el petitorio y no que deber
hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la que,
si as lo desea, podr acogerse. No se trata de una obligacin; por lo tanto, la
no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta das no
puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado
de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin. La misma
consideracin ha de extenderse al recurso de reconsideracin contemplado por
el artculo 98 del citado dispositivo legal cuyo texto es anlogo al citado artculo
99.
b) Naturaleza
El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la
Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de sta en la resolucin
de su peticin. Se trata de una simple ficcin de efectos estrictamente
procesales, limitados, adems, a abrir la va de recurso, en sustitucin del acto
expreso; pero en beneficio del particular nicamente, as el acceso a la va
jurisdiccional una vez cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en
tanto la Administracin no [dicte] la resolucin expresa (subrayado nuestro,
Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho
Administrativo, 7a ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 573). Sobre el
particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presuncin en
beneficio del particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional,
indefinidamente, en tanto la Administracin no haya resuelto expresamente el
recurso. La interpretacin an vigente del Tribunal Constitucional no concuerda
con estos dos aspectos. En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del
particular, sino de la Administracin, resultando que sta, la incumplidora de
dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento (Ernesto
Garca-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de rgimen
jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, 1a ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31). En el segundo caso,
porque en lugar de abrir indefinidamente la va judicial en tanto la
Administracin no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, adems,
ninguna norma del citado cuerpo normativo establece.
c) Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional reconocido por el artculo 139, inciso 3),
de la Constitucin. La interpretacin efectuada restringe finalmente el derecho
del particular de acceder a la va judicial, porque ocasiona caducidad en el
ejercicio del derecho de accin. Este derecho fundamental puede verse
lesionado si, para acceder a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias

excesiva o irrazonablemente formalistas o, como en el presente caso, se

interpreta las existentes u otras relacionadas, en un sentido de apreciacin
desvariado o desmesuradamente formal, ocasionndose en cualquiera de tales
supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derecho fundamental.
Considerando que el agotamiento de la va previa constituye un presupuesto
procesal de cuya satisfaccin depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las
normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan
el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro
actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela
jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusin de toda opcin interpretativa
que sea contraria a ese propsito. Tal es el caso, justamente, de la
interpretacin anterior del Tribunal.
d) No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la
interpretacin constitucional, segn los cuales, ante eventuales diferentes
interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aqulla que
conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando
as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine
impone que, en lugar de asumir la interpretacin restrictiva, en este caso, de
ocasionar la caducidad y as impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial,
se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular
pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto
administrativo presuntamente lesivo. La tesis interpretativa que posibilita esto
ltimo es justamente la que proviene del propio tenor literal de la norma antes
referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negativo; esto es,
la que establece que el administrado, luego de haber impugnado un acto
administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio
administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, sin
que la opcin por esta ltima alternativa genere la caducidad en el ejercicio del
derecho de accin.
Es en los trminos antes establecidos que el Tribunal Constitucional,
entiende, que se debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo
dicha doctrina aplicable al caso, como a continuacin se analiza.
4. El demandante impugn el citado Acuerdo de Sala Plena con el
recurso de reconsideracin de fecha dos de setiembre de mil novecientos
noventa y uno. La norma aplicable a dicho proceso, en cuanto concierne al
plazo para resolver el referido recurso y la resolucin ficta denegatoria (silencio
administrativo negativo), es el Reglamento de la Ley de Simplificacin
Administrativa (Decreto Supremo N 070-89-PCM), toda vez que, de
conformidad con su Sexta Disposicin Transitoria Los procedimientos
administrativos en giro adecuarn su trmite a la norma contenida en el artculo
25 en la fecha de vigencia del presente Reglamento. Las normas sobre silencio
administrativo a que se refieren los artculos 26 al 29 regirn en los
procedimientos administrativos que se inicien a partir del 2 de octubre de
1989. Teniendo en cuenta que el proceso disciplinario del que proviene el acto
impugnado se inici con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa,
la norma antes citada es aplicable al referido proceso. Ahora bien, de
conformidad con el segundo prrafo del artculo 25 del citado dispositivo,

modificado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 002-90-PCM, Cada una

de las entidades competentes deber resolver el asunto solicitado o impugnado
en un plazo no mayor de sesenta (60) das calendario de iniciado el
procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo bajo responsabilidad(...).
Por otro lado, conforme al segundo prrafo del artculo 27 del mismo
dispositivo, tambin modificado por el artculo 3 del precitado Decreto Supremo
N 002-90-PCM, Cuando se trata de (...) procedimientos administrativos
distintos a los conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones,
permisos, concesiones y similares, operar, en los mismos plazos, el silencio
administrativo negativo, salvo que la propia entidad, por norma expresa,
disponga que opera el silencio administrativo positivo; vale decir que, en el
resto de procedimientos administrativos distintos a los antes sealados, el
silencio administrativo negativo operar igualmente en el plazo de sesenta das
de interpuesto el recurso impugnatorio.
5. En el presente caso, el recurso de reconsideracin fue interpuesto con
fecha dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno, el mismo que no fue
resuelto dentro del referido plazo de sesenta das. Ante ello y, de conformidad
con el citado dispositivo, el demandante opt por esperar el pronunciamiento
expreso de la administracin pblica, el cual empero, no se produjo no obstante
el escrito de requerimiento de pronunciamiento por l presentado con fecha
cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis. Por tal motivo, con fecha
veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete lo da por
denegado, acogindose al silencio administrativo negativo e interponiendo,
simultneamente, recurso de apelacin.
Sin embargo, tratndose el acto impugnado de un Acuerdo expedido por
un rgano no sometido a subordinacin jerrquica como la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, no proceda la interposicin de
recurso de apelacin. En tal sentido, el escrito en el que el demandante
interpone un recurso de apelacin y da por denegado el recurso de
reconsideracin, debe interpretarse como un requerimiento de resolucin
expresa del recurso de reconsideracin, ello en aplicacin del principio pro
actione antes citado y el principio de no formalismo del procedimiento
administrativo que se desprende del artculo 103 del citado Texto nico de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto
Supremo N 02-94-JUS). La errnea calificacin del administrado de un acto
el recurso no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a l en el
procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento
expreso de un recurso de reconsideracin interpuesto.
Posteriormente, el demandante, por escrito recibido el dieciocho de
febrero de mil novecientos noventa y ocho, dio por denegado el denominado
recurso de apelacin y se acogi al silencio administrativo negativo, con lo
cual, la va previa haba sido agotada.
6. La demanda ha sido interpuesta el quince de marzo de mil
novecientos noventa y ocho, luego de haber agotado la va previa en los
trminos antes precisados y dentro del plazo de sesenta das posterior al
agotamiento de dicha va. En consecuencia, habindose satisfecho los

requisitos de procedibilidad de la accin de amparo, corresponde analizar el

fondo de la controversia.
Planteamiento del problema de fondo de la controversia constitucional
7. El demandante, con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y
uno, solicit a la Sala Plena que se le concediera el uso de la palabra ante
dicho rgano, conforme consta a fojas ciento sesenta y cuatro, peticin que,
segn dice el referido escrito, reiter otra anterior, con idntica pretensin, de
fecha veintiocho de febrero del mismo ao. Es, entonces, materia de anlisis
determinar si la omisin a una solicitud de informe oral o palabra, ante un
pedido en ese sentido, lesiona o no el derecho a la defensa.
8. El demandante, con fecha seis de agosto de mil novecientos noventa
y uno, dos das antes de emitirse la resolucin sancionatoria, adems de
reiterar el pedido de uso de palabra, solicit tambin que se le hiciera entrega
de una copia del informe recado en los procesos disciplinarios instaurados en
su contra. Corresponde, as, analizar si la omisin de la entrega de los citados
informes lesiona o no el derecho de defensa.
Lmites de la potestad administrativa disciplinaria
9. La aplicacin de una sancin administrativa constituye la
manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin.
Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho
(artculo 3, Constitucin), est condicionada, en cuanto a su propia validez, al
respeto de la Constitucin, los principios constitucionales y, en particular, de la
observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la
vinculatoriedad de la Administracin en la prosecucin de procedimientos
administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido
proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de
los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman.
Derecho de defensa
10. El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma el mbito del debido proceso. En cuanto
derecho fundamental se proyecta como principio de interdiccin de ocasionarse
indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un
proceso o de un tercero con inters.
11. En el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que se ha
lesionado el derecho de defensa en la medida en que la omisin de proveer el
informe de la comisin que sustentaba la sancin propuesta no permiti que el
demandante conociera los exactos trminos de la forma en que el rgano
investigador haba analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las
infracciones imputadas. Solo conociendo estos aspectos, el demandante poda
ejercer su derecho de defensa de manera idnea y eficaz. Idnea en cuanto

era la forma apropiada o indicada, no existiendo otra a travs de la cual poda

ilustrar al rgano que deba imponer la sancin y, as, controvertir o contradecir
ante aqul en cuanto rgano decisorio los cargos efectuados por el rgano
que se hizo del procedimiento de investigacin. Y, eficaz, por cuanto el
propsito de impedir indefensin frente al criterio asumido por el rgano
investigador (Comisin y Jefe de la Oficina General de Control Interno del
Poder Judicial) se alcanzaba solo conociendo la conclusin final que aqul
asuma en el citado informe.
Debe destacarse singularmente este extremo, dado que no es lo mismo
que el procesado controvierta y ejerza su derecho de defensa ante el rgano
investigador, como efectivamente ocurri en este caso, que si efecta el
descargo respecto a la acusacin no ante el referido rgano, sino ante el
rgano que ha de aplicar o resolver la sancin. Esto creara, adems, una
situacin de desigualdad de fondo incompatible con el debido proceso, porque
el procesado est en desventaja respecto a la Administracin, puesto que no
puede ilustrar o controvertir, directamente, frente al rgano sancionador los
cargos del informe. El rgano resolutor solo conoce la apreciacin de los
hechos por parte del rgano investigador, sin que, respecto a ello, el procesado
haya podido ejercer su derecho de defensa.
12. La omisin a la solicitud de informe oral ante la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ante un pedido a ese respecto,
lesion tambin el derecho a la defensa y, por consiguiente, el derecho al
debido proceso, porque ocasion indefensin en el demandante, al no
posibilitarle la ocasin de defenderse ante el rgano sancionador respecto de
los cargos que se le imputaban en el informe de la comisin y, de ese modo,
poder controvertirlos y exponer o persuadir al rgano sancionador de todo
cuanto conviniese a su derecho.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, declara inaplicable la resolucin administrativa de fecha ocho de
agosto de mil novecientos noventa y uno, expedida por Acuerdo de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y prescrito el proceso
administrativo que origin la medida disciplinaria; ordena la reposicin del
demandante en el cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, computndose los aos de servicios solo para efectos pensionables;
dispone que la presente sentencia se ponga en conocimiento del Congreso de
la Repblica a fin de que inicie el procedimiento de antejuicio, as coma a la
Fiscala de la Nacin, a efectos de que proceda de conformidad con el artculo
11 de la Ley N 23506. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;

BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL DR. BARDELLI LARTIRIGOYEN
Hago mo el voto que antecede, agregando:
Que durante la ltima dcada, los magistrados del Poder Judicial fueron
vctimas de una serie de atropellos a su persona y su dignidad, entre otros, por
haber sido destituidos indebidamente mediante decretos leyes u otro tipo de
resoluciones expedidas por el Gobierno de facto en su momento, o por
procesos digitados contra los jueces que se presuma no apoyaran las
acciones de corrupcin que se proponan dentro del Poder Judicial a fin de
favorecer el narcotrfico, el contrabando y el lavado de dinero, entre otras
figuras delictivas; que por otro lado, como en el caso de autos, el recurrente no
ha tenido las garantas al debido proceso al demorarse el trmite de su
reclamacin ms de siete aos, por culpa de la autoridad administrativa de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por lo que el actor se vio precisado
a tener que recurrir a la figura del silencio administrativo, situacin que le fue
cuestionada al plantearse la caducidad de su reclamo en el proceso de
garanta incoado; que tal hecho debe ser investigado a efectos de determinarse
si las autoridades denunciadas actuaron con dolo o negligencia en el trmite
del reclamo, por lo que la presente resolucin deber ponerse en conocimiento
del Congreso de la Repblica a fin de que proceda en virtud de las facultades
que le seala el artculo 99 de la Constitucin del Estado y de la Fiscala de la
Nacin para la aplicacin de lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley N 23506,
respecto de los funcionarios que hubiesen actuado con negligencia o dolo no
aplicando las normas contenidas en el Reglamento General de Normas de
Procesos Administrativos aprobado por el D.S. 02-94-JUS, aplicable
supletoriamente, por razones de temporalidad, al reclamo administrativo que en
su momento formulara el actor Jorge Miguel Alarcn Melndez.
SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

LA REMISIN DE CARTAS NO CONSTITUYE VA PREVIA NO SON

RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Las cartas remitidas tanto al Consejo Nacional del Notariado como al Colegio
de Abogados de Lima, no pueden considerarse como una va previa, puesto
que las comunicaciones antedichas no tienen la calidad de recurso
administrativo alguno.
(Publicada el 21 de setiembre del 2002)

ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1226-2000-AA/TC

Lima
En Lima, a los tres das del mes de mayo de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Pedro Olaechea Madonna,
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha quince de setiembre
del ao dos mil, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha diecisis de marzo de dos mil, interpone accin
de amparo contra don Abraham Velarde lvarez Amat y Len, para que se
ordene el cese de los actos vulneratorios de sus derechos constitucionales a la
exclusividad de la funcin jurisdiccional, a la legalidad y al debido proceso,
producidos por la adulteracin efectuada por el demandado quien tiene la
calidad de Notario Pblico sobre dos actas de protesto, de fecha veintisis de
enero de mil novecientos noventa y tres, obrantes en su protocolo notarial, con
los Ns. 26240 y 26242, y, por otro lado, que se ordene al demandado reponer
las cosas al estado anterior a la afectacin de dichos derechos, mediante la
cancelacin de tan ilegales anotaciones.
Sustenta su pretensin en que: a) El demandado, con fecha veintiuno de
mayo de mil novecientos noventitrs, expidi un acta de protesto inexistente,
entregndola a doa Elena Dongo Echegaray; b) Dicho documento fue utilizado
en un proceso civil, por el esposo de la seora Dongo, don Manuel Echegaray
Cueto, as como por don Roberto Arambur Picasso, y luego en una denuncia
penal interpuesta contra el recurrente y su hermano Guillermo Olaechea
Madonna, por supuesta falsificacin de firmas; c) Ante tales hechos, el
recurrente revis el Libro de Protocolo de Protestos del demandado, dndose
con la sorpresa de que el acta de protesto era inexistente, pues el testimonio
falso no corresponda a ninguna de las actas de protesto asentadas; por el
contrario, comprob la existencia de dos actas de protesto referidas al mismo
ttulo valor, cuyo contenido difera del testimonio falso en cuanto a la identidad
de los solicitantes de la diligencia de protesto y con respecto a las firmas de
pagars transcritos tanto en los instrumentos citados como en el testimonio
falso; e) Posteriormente, el demandante solicit al demandado una explicacin
sobre la extraa situacin antes descrita, sindicando ste, como autora de tal
hecho, a su secretaria, doa Rosa Carrasco Fernndez, expidiendo a favor del
recurrente una certificacin notarial, por la que dejaba constancia de la
falsedad del testimonio, por no corresponder a un acta existente en el Protocolo
de Protestos; f) El demandado contradijo la constancia antes sealada,

remitiendo documentos a los seores Echegaray y Arambur antes citados,

para saber el motivo por el cual haba sido objeto de denuncias penales; g) Con
fecha veintitrs de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, por intermedio
del doctor Federico Tovar Freyre, en ese entonces Presidente del Consejo del
Notariado, le remitieron los testimonios autnticos de las actas existentes, con
dos anotaciones marginales que arbitrariamente declaran nulas las actas de
protesto an existentes, lo cual afecta sus derechos a la exclusividad de la
funcin jurisdiccional, a la legalidad, al debido proceso y a la Ley del Notariado,
dado que se adulter en forma ilegal e inconstitucional las actas de protesto
anotadas anteriormente, puesto que los notarios no pueden anular sus
instrumentos pblicos protocolares, sino por resolucin judicial.
Don Abraham Velarde lvarez Amat y Len, contesta la demanda
proponiendo la excepcin de caducidad y solicitando que la misma sea
declarada improcedente, dado que el demandante interpuso en contra del
demandado una accin en la va ordinaria.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha veintisiete de marzo de dos mil, declar fundada la
demanda, por considerar que en las actas de protesto materia de autos se
haban hecho anotaciones marginales por parte del demandado, en las que se
seala que las actas de protesto son nulas por no existir los pagars ni haber
sido solicitado su protesto por ninguna persona natural o jurdica, cuando ello
es una facultad que corresponde al rgano jurisdiccional, con lo que entiende
que se ha lesionado el principio constitucional contenido en el inciso 1) del
artculo 139 de la Constitucin, as como el correspondiente al debido proceso.
La recurrida revoc la apelada, declarando improcedente la demanda,
dado que dicha accin procede cuando se vulneran garantas constitucionales,
debiendo demostrarse inobjetablemente la existencia del derecho que propone
proteger en su patrimonio personal u objetivo, proponindose en el caso de
autos una situacin controvertible, por lo que es de aplicacin lo previsto en el
inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, que establece que no proceden las
acciones de garanta cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial
ordinaria.
FUNDAMENTOS
1. La demanda de autos tiene por objeto que se dejen sin efecto los
supuestos actos lesivos a los derechos constitucionales del demandante,
consistentes en la adulteracin de las dos actas de protesto de fecha veintisis
de enero de mil novecientos noventa y tres, obrantes en el protocolo del notario
demandado, con los Ns. 26240 y 26242, referidas al protesto de un pagar a
favor del Banco Central Hipotecario del Per, por la suma de trescientos
setenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y tres dlares americanos
(US$375.463,00). Al respecto manifiesta el demandante que tom
conocimiento de tales anotaciones slo el veintitrs de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho, cuando el doctor Federico Tovar Freyre, en ese
entonces Presidente del Consejo del Notariado, le envi una copia certificada
de los documentos acotados.

2. En consecuencia, desde el veintitrs de setiembre de mil novecientos

noventa y ocho, fecha en que el demandante tom conocimiento de las
anotaciones marginales en las actas de protesto, hasta el diecisis de marzo
de dos mil, fecha en que se interpuso la demanda de autos, ha transcurrido con
exceso el plazo de caducidad establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506,
sin acreditar el accionante que se haya encontrado imposibilitado de interponer
la demanda correspondiente.
Por otro lado, las cartas remitidas tanto al Consejo Nacional del
Notariado como al Colegio de Abogados de Lima, no pueden considerarse
como una va previa, puesto que las comunicaciones antedichas no tienen la
calidad de recurso administrativo alguno.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
IMPROCEDENTE la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
AGOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO

PEDIDO DE INFORMACIN SOBRE PAPELETAS DE HABILITACIN DE

ABOGADOS - AMENAZA LA AUTONOMA DEL CAL?
La carta remitida por Indecopi al Colegio de Abogados de Lima, solicitando
informacin sobre los alcances de la papeleta de habilitacin, constituye un
pedido formal de informacin de la entidad demandada, en legtimo ejercicio de
las facultades y prerrogativas conferidas al amparo de lo dispuesto por el inciso
a) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807, y por tanto no puede
considerarse como una presunta agresin o amenaza a la autonoma
institucional cedida a los colegios profesionales, contenida en el artculo 20 de
la Constitucin.
(Publicada el 20 de setiembre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 887-2000-AA/TC
Lima

En Lima, a los veintitrs das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Alberto Igor Martnez Llanos
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos cincuenta,
su fecha veintiocho de junio de dos mil, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados de Lima, con fecha diez de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, interpone accin de amparo contra el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) y contra doa Joselyn Olaechea Flores, secretaria
tcnica de la Comisin de Libre Competencia de dicha entidad, con el objeto de
que se califique de amenaza de violacin de sus derechos constitucionales la
Carta N 166-1999-CLC-INDECOPI, de fecha veintisiete de julio de mil
novecientos noventa y nueve, remitida por la Secretara Tcnica del
INDECOPI, pide al demandante informacin sobre los alcances de la
denominada Papeleta de Habilitacin para los miembros de la orden, la cual
constituye un aporte extraordinario que ser destinado a la Caja de Previsin
Social del abogado. Asimismo, solicita que se declare que a la entidad
demandada no le asiste jurisdiccin ni competencia para supervisar, vigilar,
investigar, ni menos sancionar al Colegio de Abogados de Lima, por constituir
ste una persona de derecho pblico interno, dedicada a actividades gremiales,
culturales y de asistencia de sus miembros.
Seala, tambin, que la referida comunicacin atenta contra la
autonoma institucional contenida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica
del Estado. Agrega que este acto arbitrario infringe lo dispuesto en el artculo
139, inciso 3) de la Constitucin, que establece que ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por ley.
INDECOPI, representado por doa Joselyn Olaechea Flores, contesta la
demanda solicitando que se declare alternativamente infundada o
improcedente, por considerar que el demandado est facultado para requerir la
informacin necesaria para el cumplimiento de las funciones asignadas a cada
uno de sus rganos funcionales, y que esta facultad emana de una norma con
rango de ley, de cuyos alcances no se excluye a las personas jurdicas de
derecho pblico, como son los colegios profesionales. En consecuencia, la
solicitud de informacin al Colegio de Abogados de Lima sobre los alcances de
la Papeleta de Habilitacin no puede ser calificada como amenaza ni como
atentado contra los derechos constitucionales. Sostiene, por otro lado, que la
remisin de la mencionada carta no significa de manera alguna que se haya

iniciado o se est por iniciar algn procedimiento administrativo. Asimismo,

agrega que el legtimo ejercicio de una atribucin o prerrogativa conferida por
ley por parte de un organismo pblico, como es el requerir informacin, no
puede ser cuestionado a travs de una accin de amparo. Finalmente, refiere
que no existe agravio ni amenaza de los derechos de la entidad demandada, y
que para los efectos de la interposicin de una accin de garanta, tratndose
de una amenaza, sta debe ser cierta e inminente.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico; a fojas ciento cuarenta y nueve, con fecha veintisiete de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, declara improcedente la demanda, considerando
que la jurisprudencia constitucional ha establecido como principio de alcance
general y de carcter vinculante, que es inviable una demanda sustentada en
una presunta transgresin a la autonoma constitucional, por cuanto sta no
representa un atributo constitucional que pueda entenderse como derecho, sino
que se trata de una potestad o prerrogativa institucional, cuya proteccin no
puede ser dispensada por la va del amparo, sino por una va procesal distinta.
Aade que la carta materia del presente proceso no contiene ninguna amenaza
de violacin cierta e inminente contra los derechos invocados por el
demandante, puesto que la peticin de informacin por parte de la entidad
demandada no significa que se vaya a someter al demandante a un
procedimiento que no se encuentra determinado por ley.
La recurrida confirm la apelada, considerando que para la procedencia
de la accin de amparo debe acreditarse la existencia de un derecho
constitucional lesionado que se pretende resguardar, y que la supuesta
amenaza o violacin debe ser cierta y de inminente realizacin. Expone,
adems, que respecto al cuestionamiento que se hace a la normatividad
prevista en el Decreto Legislativo N 807, que regula las facultades, normas y
organizacin de la entidad demandada, no es posible su esclarecimiento en
esta va sumarsima.
FUNDAMENTOS
1. Del estudio de autos se puede establecer que la Carta N 166-1999CLC INDECOPI, de fecha veintisiete de julio de mil novecientos noventa y
nueve, mediante la cual se solicita informacin sobre los alcances de la
Papeleta de Habilitacin al Colegio de Abogados de Lima, constituye un pedido
formal de informacin de la entidad demandada, en legtimo ejercicio de las
facultades y prerrogativas conferidas al amparo de lo dispuesto por el inciso a),
del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807, y, por tanto, no puede
considerarse como una presunta agresin o amenaza a la autonoma
institucional cedida a los colegios profesionales, contenida en el artculo 20 de
la Constitucin Poltica del Estado.
2. Ha quedado acreditado que no se ha instaurado procedimiento
administrativo contra el Colegio de Abogados de Lima sobre el asunto materia
del presente proceso, por lo que no resulta amparable la afectacin relativa al
derecho de no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por ley, alegada
por la parte demandante.

3. Asimismo, tampoco resulta viable una demanda como la presente,

sustentada en una presunta transgresin a la autonoma del colegio profesional
demandante, por cuanto sta no ha sido objeto de amenaza o violacin alguna
por parte de la demandada.
4. De acuerdo con la jurisprudencia establecida por el Tribunal se debe
sealar que la accin de amparo tiene carcter restitutivo y no declarativo de
los derechos constitucionales, razn por la cual no resulta amparable por esta
va pronunciarse sobre el otro extremo de la demanda referido a que a la
entidad demandada no le asiste jurisdiccin ni competencia para supervisar,
vigilar e investigar ni menos an para sancionar al demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

SI POR RESOLUCIN DIRECTORAL SE TRASLADA LA SEDE POLICIAL A
OTRA CIUDAD - PROCEDER UNA ACCIN POPULAR?
EL PAGO DE UN SEGURO DE VIDA SE PUEDE EXIGIR VA AMPARO? Improcedencia por caducidad
SI EN OTRA ACCIN DE AMPARO SE RESOLVI EN CONTRA DEL
ACCIONANTE - Podr demandar bajo los mismos hechos y la misma
pretensin?

SI POR RESOLUCIN DIRECTORAL SE TRASLADA LA SEDE POLICIAL A

OTRA CIUDAD - PROCEDER UNA ACCIN POPULAR?
La resolucin directoral cuestionada ha sido expedida conforme a ley y sin
transgredir principio constitucional alguno, toda vez que, mediante sta, no se
crea una nueva regin policial, sino simplemente se ordena el traslado de su
sede; por ello se declara infundada la demanda de accin popular.
(Publicada el 27 de setiembre del 2002)
ACCIN POPULAR - Expediente N 492-2002
Resolucin N
Lima, cuatro de julio del dos mil dos.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Sez Palomino;
resulta de autos que por escrito obrante de fojas dos a fojas seis, presentado el
once de abril del dos mil dos, don Jos Luis Novoa Flores, alcalde de la
Municipalidad Provincial de Utcubamba, interpone la presente accin popular
contra la Resolucin Directoral Nmero 726-2002-DIRGEN/EMG de dos de
abril del dos mil dos, emitida por el Director General de la Polica Nacional del
Per, a fin de que se deje sin efecto dicha resolucin por ser flagrantemente
inconstitucional; manifiesta que la XIII Regin de la Polica Nacional del Per,
con sede en la ciudad de Bagua Grande, provincia de Utcubamba,
departamento de Amazonas, fue creada mediante Decreto Supremo Nmero
002-95-DGPNP/IN, de diez de abril de mil novecientos noventicinco, asimismo,
el artculo 13.7.1 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional,
aprobado por Decreto Supremo nmero 008-2000-IN, establece que la XIII
Regin de la Polica Nacional tiene su sede en la ciudad de Bagua Grande;
siendo que el artculo 1 de la resolucin cuestionada traslada dicha sede
Policial de la ciudad de Bagua Grande a la de Tarapato, consecuentemente,
este dispositivo, no obstante tener menor jerarqua de los antes citados
Decretos Supremos, pretende modificar el mismo, lo cual constituye una
transgresin del principio constitucional de jerarqua de las normas contenido
en el artculo 51 de la Constitucin Poltica del Estado; que, por resolucin de
quince de abril del dos mil dos, corriente a fojas once, esta Sala Superior,
admite la demanda interpuesta, corriendo traslado de la misma; que, por escrito

de fojas treinticuatro a fojas treintisiete, el Procurador Pblico del Ministerio del

Interior a cargo de los Asuntos Judiciales de la Polica Nacional del Per,
contesta la demanda, con los fundamentos que all se exponen; que, de fojas
cuarentinueve a fojas cincuentiuno, obra el dictamen del Fiscal Superior,
opinando se declare infundada la presente demanda; sealndose, mediante
resolucin de tres de junio del dos mil dos, fecha para la vista;
consecuentemente, el estado del proceso es el de expedir sentencia; y;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, acorde a lo preceptuado por el artculo 200,
inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado, la Accin Popular, procede, por
infraccin de la Constitucin y de la Ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la
autoridad de la que emanen; norma concordante con la contenida en el artculo
1 de la Ley N 24968 Ley Procesal de la Accin Popular; Segundo.- Que, en
el presente caso, don Jos Luis Novoa Flores, alcalde de la Municipalidad
Provincial de Utcubamba, interpone la presente accin popular contra la
Resolucin Directorial Nmero 726-2002-DIRGEN/EMG de dos de abril del dos
mil dos, emitida por el Director General de la Polica Nacional del Per, a fin de
que se deje sin efecto dicha resolucin por ser flagrantemente inconstitucional;
manifiesta que la XIII Regin de la Polica Nacional del Per, con sede en la
ciudad de Bagua Grande, provincia de Utcubamba, departamento de
Amazonas, fue creada mediante Decreto Supremo Nmero 002-95-DGPNP, de
diez de abril de mil novecientos noventicinco, asimismo, el artculo 13.7.1 del
Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional, aprobado por Decreto
Supremo nmero 008-2000-IN, establece que la XIII Regin de la Polica
Nacional tiene su sede en la ciudad de Bagua Grande; siendo que el artculo 1
de la resolucin cuestionada traslada dicha sede policial de la ciudad de Bagua
Grande a la de Tarapoto, consecuentemente, este dispositivo, no obstante
tener menor jerarqua de los antes citados Decretos Supremos, pretende
modificar el mismo, lo cual constituye una transgresin del principio
constitucional de jerarqua de las normas contenido en el artculo 51 de la
Constitucin del Estado; Tercero.- Que, conforme lo dispone el artculo 168 de
la Carta Fundamental, las leyes y los reglamentos respectivos determinan la
organizacin, funciones, especialidades, preparacin y empleo, asimismo,
norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polcia Nacional; Cuarto.Que, en ese sentido, el Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional
del Per, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-IN, en su artculo 25
establece que son rganos de ejecucin de la Polica Nacional, las Regiones
Policiales y las Direcciones Especializadas, indicando en su inciso 25.2) que la
creacin, supresin, modificacin o traslado de subunidades y dependencias
ser establecida por Resolucin Directorial, a propuesta del Jefe de Estado
Mayor General; Quinto.- Que, bajo este anlisis, debe concluirse que la
resolucin cuestionada, ha sido expedida conforme a ley y sin transgredir
principio constitucional alguno, toda vez que, mediante sta, no se crea una
nueva Regin Policial, sino simplemente se ordena el traslado de su sede;
Sexto.- Que, siendo esto as; y, de conformidad con el artculo 200, inciso 5) de
la Constitucin Poltica del Estado, Ley N 24968 y el artculo 200 del Cdigo
Procesal Civil: Declararon INFUNDADA la demanda de accin popular obrante
de fojas dos a fojas seis, interpuesta por don Jos Luis Novoa Flores, Alcalde
de la provincia de Utcubamba; y, siendo que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, Mandaron que consentida y/o

ejecutoriada que sta sea se publique en el Diario Oficial El Peruano, por el

trmino de ley; en los seguidos con el Director de la Polica Nacional del Per,
sobre accin popular.
SS. MANSILLA NOVELLA; SEZ PALOMINO; RAMOS LORENZO

EL PAGO DE UN SEGURO DE VIDA SE PUEDE EXIGIR VA AMPARO? IMPROCEDENCIA POR CADUCIDAD

Si de las instrumentales anexadas al presente caso se evidencia que la actora
recibi en parte el pago del referido seguro de vida en los meses de setiembre
de 1992 y mayo de 1994, siendo que a la fecha han transcurrido ms de ocho
y seis aos respectivamente a los efectos de reclamar va accin de garanta el
pago ntegro de lo adeudado, por lo que la pretensin resulta excesivamente
extempornea dado que es a partir de dicha fecha cuando se produce la
afectacin invocada.
(Publicada el 10 de setiembre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 661-2000
Resolucin N 1927
Lima, siete de mayo de dos mil uno.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Lagos Abrill; con lo
expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento veinte a
ciento veintids; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, todo plazo legal tiene
como caracterstica su perentoriedad y la consecuente preclusin de los actos
que pudieran realizarse durante su vigencia; as se tiene que el plazo previsto
en el artculo trigsimo sptimo de la ley veintitrs mil quinientos seis es de
caducidad, el mismo que una vez vencido extingue el derecho para accionar en
la presente va constitucional; por ello doctrinariamente se reconoce que la
caducidad en mencin est referida a la utilizacin de la Accin de Amparo
como instrumento procesal urgentsimo; Segundo.- Que mediante la presente
accin de garanta se tiene que la actora solicita el pago inmediato de su
seguro de vida, otorgada en virtud del deceso de su esposo como miembro de
las fuerzas policiales, quien falleciera en acto de servicio; Tercero.- Que, en el
caso subexmine del propio escrito de la demanda as como de las
instrumentales anexadas al presente caso se evidencia que la actora recibi en
parte el pago del referido seguro de vida en los meses de setiembre de mil
novecientos noventids y mayo de mil novecientos noventicuatro, siendo que a
la fecha han transcurrido ms de ocho y seis aos respectivamente a los
efectos de reclamar va accin de garanta el pago ntegro de lo adeudado, por
lo que la pretensin resulta excesivamente extempornea dado que es a partir

de esa fecha cuando se produce la afectacin invocada, no acreditndose en

consecuencia la necesidad urgente de solicitar la tutela jurisdiccional mediante
la presente accin; por estas consideraciones; REVOCARON la sentencia de
venida en grado de fojas sesentisis a sesentinueve, su fecha treinta de
diciembre de mil novecientos noventinueve en el extremo que falla declarando
improcedente la excepcin de caducidad y fundada la demanda incoada a fojas
dieciocho y siguientes, REFORMNDOLA en dichos extremos: Declararon
FUNDADA la referida excepcin e IMPROCEDENTE la citada demanda,
CONFIRMARON en lo dems que contiene; en la Accin de Amparo
interpuesta por FLOR ALIDA GIL PEREYRA VIUDA DE CASTILLO contra el
MINISTERIO DEL INTERIOR y Otro; y, estando a que la presente resolucin
sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON: que consentida y/o
ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley, y los devolvieron.
SS. LAGOS ABRILL; LINARES SAN ROMN; MAC RAE THAYS

SI EN OTRA ACCIN DE AMPARO SE RESOLVI EN CONTRA DEL

ACCIONANTE - PODR DEMANDAR BAJO LOS MISMOS HECHOS Y LA
MISMA PRETENSIN?
Si bien es cierto que en otra accin de amparo la accionante invoc los mismos
hechos y la misma pretensin, habindose desestimado su pedido, no es
menos verdad que de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 23506, la resolucin
final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al recurrente y que en
todo caso el motivo por el cual se desvirtu su pedido fue el no haber
acreditado sus afirmaciones, lo que s ha hecho en la presente va.
(Publicada el 8 de setiembre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 3935-2001
Sexta Sala Civil
Resolucin N 1496
Lima, primero de julio de dos mil dos.
VISTOS; en audiencia pblica de la fecha; interviniendo como Vocal
Ponente el seor lvarez Guilln; con lo expuesto por la seora Fiscal Superior
en su dictamen de fojas setenticinco; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
demanda est dirigida a que el clculo del monto a abonarse por concepto de
reintegro no sea desde los doce meses anteriores a la presentacin de la
solicitud de pago conforme lo seala el artculo ochentiuno del Decreto Ley N
19990, sino que dicho trmino se exija a partir de la fecha de contingencia, esto

es, el primero de enero de mil novecientos noventiuno, abonndose los

intereses legales respectivos; Segundo.- Que, la accionante apela la sentencia
de fojas cuarentinueve en cuanto declara infundada la demanda, por lo que
solo dicho extremo ser materia de examen conforme al artculo trescientos
setenta del Cdigo Procesal Civil aplicable en va supletoria de acuerdo al
artculo treintisis de la Ley N 25398 al haber quedado la emplazada
conforme con la resolucin recurrida; Tercero.- Que, de la notificacin a fojas
cinco se observa que para calcular el monto que por concepto de devengados
corresponde percibir a la demandante se ha tenido en cuenta la solicitud de
fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiocho en aplicacin del
artculo ochentiuno del Decreto Ley N 19990, el mismo que estipula que dicho
pago se realiza por un perodo de hasta doce meses anteriores, y a la
presentacin de la solicitud; Cuarto.- Que, conforme se observa a fojas tres,
mediante Resolucin N 025168-98-ONP/DC la Oficina de Normalizacin
Previsional reconoci a la demandante su derecho a pensin de jubilacin a
partir del primero de enero de mil novecientos noventiuno, por haber reunido a
su fecha de cese el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventa los
requisitos de edad y aportaciones que exigen los artculos treintiocho y
cuarentids del Decreto Ley N 19990; Quinto.- Que, con anterioridad a la
emisin de dicha resolucin admnistrativa, la demandante haba presentado su
solicitud en el mes de mayo de mil novecientos noventiuno para que se le
abone su pensin de jubilacin, la misma que fue denegada mediante
Resolucin N 630-JDPPS-SGO-9 que se aprecia a fojas cuatro, es decir, a
pesar que la recurrente solicit oportunamente el reconocimiento de su derecho
pensionario al reunir antes de la vigencia del Decreto Ley N 25967 los
requisitos de edad y aportaciones necesarios, ste le fue denegado por la
administracin, siendo que de haberlo reconocido le hubiere correspondido
percibir su pensin y el abono de los reintegros desde el da siguiente a su
fecha de cese, esto es desde el primero de enero de mil novecientos
noventiuno; Sexto.- Que, debido a un acto exclusivo de la administracin la
demandante no tuvo la posibilidad fsica o jurdica de solicitar el pago de
devengados que ahora pretende como resultado de la violacin de un derecho
constitucional reconocido implcitamente por la propia emplazada al expedir la
resolucin a fojas tres como consecuencia de una inconstitucionalidad
declarada por el Tribunal Constitucional, esto significa que, el clculo de
devengados no puede efectuarse aplicndole el plazo del artculo ochentiuno
del Decreto Ley N 19990 a la nueva solicitud que es de fecha veintiuno de
noviembre de mil novecientos noventisiete por las imposibilidades referidas,
sino al de su primigenio pedido que es de mayo de mil novecientos noventiuno;
Stimo.- Que, en consecuencia el artculo ochentiuno del referido dispositivo
legal debe ser aplicado considerando la fecha de la
primera solicitud de
pensin, pues ese era el momento a considerar para establecer los montos que
deban reintegrarse, por lo que el referido artculo es vlidamente aplicable al
accionante si se tiene en cuenta la circunstancia correcta para su aplicacin;
Octavo.- Que, en este orden de ideas, deber abonarse el pago de
devengados desde la fecha en que se tuvo derecho a pensin, esto es, desde
el primero de enero de mil novecientos noventiuno, con reduccin del monto
que ya ha sido abonado; Noveno.- Que, si bien se observa a fojas veintiocho
una sentencia de primera instancia en la cual en otra Accin de Amparo, la
accionante invoc los mismos hechos y la misma pretensin, habindose

desestimado su pedido, no es menos verdad que de acuerdo al artculo ocho

de la Ley N 23506, la resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si
es favorable al recurrente, y que en todo caso el motivo por el cual se desvirtu
su pedido fue el no haber acreditado sus afirmaciones, lo que s ha hecho en la
presente va; que, en cuanto a la Sentencia de la Sala de Derecho Pblico
copiada a fojas treintitrs debe apreciarse que si bien se trata de la misma
demandante, el proceso es sobre Accin de Cumplimiento, en el cual se
rechaz su pretensin por improcedente, debiendo considerarse adems que la
pretensin tramitable en esa va es distinta al objetivo que persigue el Amparo;
Dcimo.- Que, en cuanto al pago de intereses legales, ste no resulta atendible
en este proceso extraordinario al requerirse actividad probatoria para acreditar
dicha pretensin, etapa de la cual carece la presente va judicial de acuerdo al
artculo trece de la Ley N 25398, por lo que deber declararse su
improcedencia, dejndose a salvo el derecho para que pueda recurrir a la va
judicial ordinaria correspondiente con los medios probatorios suficientes;
fundamentos por los cuales REVOCARON la sentencia de fojas cuarentinueve,
su fecha veintiocho de setiembre de dos mil uno, en cuanto declara infundada
la demanda, REFORMNDOLA la declararon FUNDADA EN PARTE,
ordenando a la emplazada abonar los reintegros correspondientes desde el
primero de enero de mil novecientos noventiuno; e IMPROCEDENTE en el
extremo que solicita el pago de intereses legales, dejando a salvo su derecho
para hacerlo valer con arreglo a ley; con lo dems que contiene; en los
seguidos por Yolanda Pareja Gmez, contra la Oficina de Normalizacin
Previsional-ONP sobre Accin de Amparo, y estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria, mandaron que
consentida o ejecutoriada que sea se publique en el Diario Oficial El Peruano
por el trmino de ley; y los devolvieron.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDOZOLA

CONSEJO DE MINERA
ESTABLECEN LAS FACULTADES DE LA DIRECCIN GENERAL DE
MINERA - Segn la Ley de Fiscalizacin de Actividades y su reglamento

ESTABLECEN LAS FACULTADES DE LA DIRECCIN GENERAL DE

MINERA - SEGN LA LEY DE FISCALIZACIN DE ACTIVIDADES Y SU
REGLAMENTO
Tanto de la Ley de Fiscalizacin de Actividades Mineras como de su
reglamento, se desprende que la Direccin General de Minera tiene: 1) la
facultad de disponer la realizacin de visitas de inspeccin por funcionarios de
la Direccin General de Minera; 2) investigar y verificar cualquier hecho dentro
de los alcances de la Ley General de Minera y sus reglamentos; y, 3)
sancionar a los fiscalizadores externos con la cancelacin definitiva de su
inscripcin en el Registro de Fiscalizadores Externos e inhabilitacin
permanente de los profesionales involucrados que proporcionen informacin
falsa.
(Publicada el 4 de agosto del 2002)
Resolucin N 059-2002-EM/CM
Lima, 7 de junio de 2002
VISTOS, el dictamen emitido por el seor Vocal ingeniero Juan Zuta
Rubio y el recurso de revisin interpuesto por Asesores Integrales en Minera y
Medio Ambiente S.R.L. - ASIMINA S.R.L. contra la Resolucin Directorial N
039-2002-EM/DGM de fecha 5 de febrero del 2002 del Director General de
Minera que resuelve: a.- Cancelar definitivamente la inscripcin de Asesores
Integrales en Minera y Medio Ambiente - ASIMINA S.R.L. en el Registro de
Fiscalizadores Externos de la Direccin General de Minera; y, 2.- Sancionar
con inhabilitacin permanente en el ejercicio de las actividades de fiscalizacin
al ingeniero Miguel Siancas Salcedo;
CONSIDERANDO:

Que, la resolucin venida en revisin se sustenta en el Informe N 0162002-EM-DGM-DFM/SM, de evalucin del informe de fiscalizacin del Segundo
Semestre del ao 2001 presentado por Asesores Integrales en Minera y Medio
Ambiente S.R.L. - ASIMINA S.R.L. en la Unidad Aurfera Calpa de Minera
Aurfera Calpa S.A. realizada por los ingenieros Arnulfo Jimnez P., Ral
Cabrera U. y Luis E. Campos Daz, funcionarios de la Direccin General de
Minera, los cuales verificaron las condiciones de seguridad en que vienen
desarrollando sus actividades los trabajadores en la citada unidad durante la
inspeccin ocular e investigacin del accidente fatal mltiple efectuada el 24 de
enero del 2002, que concluye que la fiscalizadora ASIMINA S.R.L. ha
proporcionado informacin falsa a la Direccin General de Minera y que debe
sancionarse de conformidad con el artculo 65 del Reglamento de Fiscalizacin
de las Actividades Mineras, aprobado por Decreto Supremo N 049-2001-EM;
Que, segn el citado informe la falsedad de la informacin proporcionada
a la Direccin General de Minera por ASIMINA S.R.L. se sustenta en los
siguientes hechos: a.- Respecto a la distribucin de implementos de seguridad,
ASIMINA S.R.L. cuantifica su cumplimiento en un 70%, afirmando haber
constatado la existencia de implementos de seguridad y ropas protectoras
suficientes para completar el cambio requerido de acuerdo al programa y los
funcionarios de la Direccin General de Minera durante la inspeccin
encuentran que el nivel de cumplimiento es de un 20%, habiendo recibido los
funcionarios quejas de los trabajadores en el sentido de que la empresa viene
incumpliendo con su obligacin de proporcionar implementos de seguridad y
haber observado durante la inspeccin que el chofer de la camioneta de la
superintendencia se desplazaba en sayonaras, los trabajadores de la mina lo
hacan con zapatillas y/o zapatos de calle, no tenan respiradores (usaban
retazos de franelas) ni protectores de odo y usaban guantes de seguridad muy
deteriorados. Asimismo, no haba disponibilidad de implementos de seguridad
y ropas protectoras; b.- Respecto a las instalaciones elctricas, ASIMINA S.R.L.
seala que el grado de su implementacin es del 80% y que el cambio,
reparacin y mantenimiento de los cables elctricos se viene cumpliendo
gradualmente y los funcionarios en la visita inspectiva observan que no se ha
efectuado ningn trabajo al respecto; c.- Sobre el Nivel de Gestin de
Seguridad e Higiene Minera, en opinin de ASIMINA S.R.L. el liderazgo y
compromiso, poltica de seguridad e higiene minera, capacitacin y
entrenamiento, induccin de personal, equipos de proteccin de personal,
comunicaciones, preparacin y respuesta para emergencias y libro de
seguridad son buenos y, en cuanto a Programa Anual de Seguridad e Higiene
Minera, es regular y, segn la verificacin de los funcionarios son contrarios a
la verdad, el liderazgo y compromiso, poltica de seguridad e higiene minera,
capacitacin y entrenamiento, induccin de personal, comunicaciones y libro de
seguridad no tienen; y, en cuanto a Programa de Seguridad e Higiene Minera
los equipos de proteccin de personal y preparacin y respuesta para
emergencias son malos; d.- Respecto de las actas de inspeccin del primer y
segundo semestre del ao 2001 elaborado por ASIMINA S.R.L., la primera se
realiza en 3 das, del 21 al 23 de junio del 2001, y la segunda se realiza en un
solo da, 31 de diciembre del 2001, ello en opinin de los funcionarios es un
tiempo muy breve para efectuar una inspeccin consciente, exhaustiva y seria,
siendo adems un da anterior al feriado de Ao Nuevo; y, e.- Comparando los

informes de seguridad e higiene minera correspondientes al primer y segundo

Semestre del ao 2001, se advierte que el informe del segundo semestre es en
un gran porcentaje copia textual del primero y que la afirmacin hecha en la
pgina 16 del informe materia de evaluacin, sobre que el titular de la Unidad
de Produccin Calpa est cumpliendo en un 91% las obligaciones que indica el
Reglamento de Seguridad e Higiene Minera del ao 2001, a criterio de los
funcionarios inspectores contrasta con la realidad en que viene laborando el
personal tanto en el interior de la mina como en superficie y cuyas
consecuencias se han visto reflejadas en la ocurrencia del accidente que caus
la muerte de cinco trabajadores;
Que, la recurrente argumentando su recurso de revisin manifiesta que:
a.- La Direccin General de Minera ha resuelto solo sobre la base del informe
del personal de dicha Direccin comisionado para tal efecto, sin correr traslado
conforme lo establece imperativamente el artculo 40 del Decreto Supremo N
012-93-EM que es una norma de orden pblico; b.- Las visitas inspectivas que
realizan los funcionarios pblicos o reemplazan de modo alguno el informe de
la empresa auditora de conformidad con el artculo 51 del Decreto Supremo N
012-93-EM; c.- Respecto al fondo del asunto alega que las actividades mineras
en la U.E.A. Calpa a raz del accidente fatal mltiple fueron paralizadas desde
el 21, horas 7.15 a.m., hasta el da martes 29, horas 6:30 p.m, fecha en que
concluy el rescate del ltimo occiso de manera tal que durante dicho perodo
de paralizacin no hubo actividades, el grueso del personal permaneci en la
superficie, campamento y otros lugares observando el desarrollo del rescate
menos en las labores de mina, puesto que solo se utiliz al personal de la
cuadrilla de salvataje, en este estado de paralizacin, anormalidad, tensin,
confusin y circunstancia especial los funcionarios de la Direccin General de
Minera practicaron la inspeccin en el campamento y camino a las labores
mineras, quienes como es lgico no estaban con ropa de trabajo porque las
operaciones mineras se encontraban totalmente paralizadas, no encontrndose
en condiciones normales para una inspeccin de seguridad por no ser oportuno
ni adecuado; y, d.- La diligencia no reuna las condiciones para una inspeccin
de seguridad ni siquiera para el accidente falta mltiple debido a la emergencia
del rescate de lo que resulta que no hubo una inspeccin de seguridad ni
mucho menos una investigacin del accidente fatal conforme a las exigencias
de las normas procesales;
Que, la recurrente con los argumentos de su recurso de revisin, no
desvirta las constataciones efectuadas por los funcionarios de la Direccin
General de Minera en el campo respecto a que: 1.- La empresa no cuenta con
disponibilidad en stock de implementos de seguridad y ropas protectoras e
incumple con la obligacin de proporcionar implementos de seguridad; 2.Durante la inspeccin se han recibido fuertes quejas de parte de los
trabajadores en el sentido que se incumple con proporcionar implementos de
seguridad y sobre el desplazamiento de algunos trabajadores de superficie y de
mina que apoyaban las labores de rescate en sayonaras, zapatillas y zapatos
de calle, usando retazos de franelas en lugar de respiradores y el uso de
guantes de seguridad deteriorados; 3.- No se ha efectuado ningn trabajo de
cambio, reparacin y mantenimiento de los cables elctricos que estaban
deteriorados; 4.- Algunas afirmaciones de la fiscalizadora sobre el nivel de

gestin de seguridad e higiene minera en la Unidad Minera Calpa son

contrarios a la verdad; 5.- El tiempo de un da en que se realiz la inspeccin
correspondiente al segundo semestre es muy breve para efectuar una
inspeccin consciente, exhaustiva y seria; y, 6.- El informe correspondiente al
segundo semestre en gran porcentaje es copia textual del informe del primer
semestre, lo que ratifica los niveles de cumplimiento y afirmaciones hechas por
los funcionarios, producto de la inspeccin de campo que realizaron;
Que, en cuanto a lo argumentado por la recurrente sobre la aplicabilidad
del artculo 40 del Reglamento de Fiscalizacin Minera aprobado por Decreto
Supremo N 012-93-EM, es necesario indicar que dicha norma est derogada
con la dacin de la Ley N 27474, Ley de Fiscalizacin de las Actividades
Mineras y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 049-2001-EM y,
de otro lado, nos encontramos frente a un caso en que la autoridad minera,
producto de una inspeccin ocular, ha determinado que la informacin
proporcionada a la Direccin General de Minera por ASIMINA S.R.L. en su
informe correspondiente al segundo semestre del ao 2001 es falsa, por lo que
lo argumentado por la recurrente en esta parte es improcedente;
Que, respecto al argumento de la recurrente sobre que las visitas
inspectivas que realizan los funcionarios pblicos no reemplazan de modo
alguno el informe de la empresa de auditora, es necesario sealar que en el
presente caso no se trata de sustituir el informe del segundo semestre del 2001
presentado por ASIMINA S.R.L. con el informe de inspeccin ocular realizado
por los funcionarios de la Direccin General de Minera sino que se ha
procedido a la verificacin de la informacin proporcionada por la referida
empresa de auditora e inspectora en su informe correspondiente al segundo
semestre del ao 2001, concluyndose que la misma es falsa por cuanto no
concuerda con las constataciones efectuadas;
Que, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27474, Ley de Fiscalizacin
de las Actividades Mineras, la Direccin General de Minera en los temas de su
competencia puede investigar cualquier hecho dentro del alcance de la Ley
General de Minera y sus Reglamentos y verificar el cumplimiento de las
resoluciones y recomendaciones que sobre ellas se establezcan;
Que, el artculo 19 de la norma referida establece que la Direccin
General de Minera podr, en caso de ser necesario, disponer la realizacin de
visitas de inspeccin por funcionarios del Ministerio de Energa y Minas,
Que, el artculo 65 del Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades
Mineras aprobada por Decreto Supremo N 049-2001-EM, establece que la
informacin falsa que proporcionen los Fiscalizadores Externos, ser causal de
la cancelacin definitiva de su inscripcin en el Registro de Fiscalizadores
Externos, as como la inhabilitacin permanente de los profesionales
involucrados para ejercer las funciones de fiscalizador,
Que, de las normas antes expuestas se tiene que la Direccin General
de Minera tiene: 1.- La facultad de disponer la realizacin de visitas de
inspeccin por funcionarios de la Direccin General de Minera; 2.- Investigar y

verificar cualquier hecho dentro de los alcances de la Ley General de Minera y

sus Reglamentos; y, 3.- Sancionar a los fiscalizadores externos con la
cancelacin definitiva de su inscripcin en el Registro de Fiscalizadores
Externos e inhabilitacin permanente de los profesionales involucrados que
proporcionen informacin falsa;
Que, no habindose desvirtuado los hechos expuestos que sustentan la
resolucin venida en revisin, se tiene que en aplicacin de las normas
referidas la sancin impuesta a la recurrente por la Direccin General de
Minera se encuentra arreglada a Ley;
Que por las consideraciones expuestas el Consejo de Minera debe
declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Asesores Integrales
en Minera y Medio Ambiente S.R.L. - SIMINA S.R.L. contra la Resolucin
Directorial N 039-2002-EM/DGM de fecha 5 de febrero del 2002 del Director
General de Minera, la que debe confirmarse;
Que, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria; por tanto, a tenor de lo dispuesto por el inciso 6) del
artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario
Oficial El Peruano;
Estando al dictamen del Vocal Informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera;
SE RESUELVE:
1.- Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Asesores
Integrales en Minera y Medio Ambiente S.R.L. - ASIMINA S.R.L., contra la
Resolucin Directorial N 039-2002-EM/DGM de fecha 5 de febrero del 2002
del Director General de Minera, la que se confirma.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto por el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.

GLADYS JOHNSON LAZARTE, Presidenta; LILIANA PAUTRAT MEDIN,

Vicepresidenta, JUAN ZUTA RUBIO; Vocal, JOS CASTILLO MEZA, Vocal;
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, Vocal; RODOLFO CAPCHA ARMAS,
Secretario Relator Letrado

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

I. Abuso de autoridad
II. Concusin
III. Peculado
IV. Corrupcin de funcionarios

I.

Abuso de autoridad

Conceptos previos.- La Seccin I del Captulo II del Ttulo XVIII del Cdigo
Penal contiene una serie de 6 comportamientos ilcitos, agrupados bajo el
nombre de abuso de autoridad, a saber: abuso genrico de autoridad o
abuso innominado (artculo 376), incumplimiento de deberes funcionales
(artculo 377), omisin o retardo injustificado de apoyo policial (artculo 378),
oposicin a la ejecucin de rdenes de la autoridad (artculo 379), abandono de
cargo (artculo 380) y nombramiento y aceptacin indebida para cargo pblico
(artculo 381).
El tipo de abuso genrico o abuso innominado tiene como fuente inmediata el
artculo 337 del derogado Cdigo Penal de 1924, que delimit al tipo en
cuestin como un ilcito no calificado expresamente en la ley penal. Y aunque
no se seale expresamente, la figura del artculo 376 se refiere en forma
genrica a todos los abusos o extralimitaciones imputables a funcionarios
pblicos que no se hallen contemplados en otros tipos penales del Cdigo o en
leyes penales especiales, atendiendo a que el funcionario puede incurrir en
actos abusivos o arbitrarios de relevancia penal en una amplsima gama de
comportamientos que resultan lesivos a diversos bienes jurdicos (ROJAS
VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Editora Jurdica
Grijley E.I.R.L., 1999. Pg. 88).
En lneas generales, los delitos contra la administracin pblica buscan tutelar
el normal desenvolvimiento y prestigio de los rganos del Estado en todas las
ramas de sus tres poderes, particularmente, con relacin a esto ltimo, en lo
concerniente a la probidad, desinters, competencia y disciplina, as como el
respeto debido a la voluntad del Estado. En ese sentido, los funcionarios son
responsables de encauzar sus actos de funcin con sujecin a las leyes y
reglamentos que fijan y delimitan sus funciones y, cuando se les asignen
facultades discrecionales, siguiendo los criterios de finalidad pblica y de
respeto a la dignidad y derechos fundamentales.
1.

ABUSO DE AUTORIDAD CONFIGURACIN DEL DELITO

Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7120-97
Roberto Manuel Fernndez Castro
Herminio David Chvez Martnez
19 de marzo de 1998

Para la configuracin de delito de abuso de autoridad se requiere que el

funcionario pblico, abusando de sus atribuciones, cometa u ordene un acto
arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero. En consecuencia, de la frmula

legal se aprecia que se debe de verificar la concurrencia del elemento

normativo del tipo que es que el funcionario pblico abuse de sus atribuciones,
al momento de cometer el acto arbitrario contra un tercero.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7963-97
Javier Csar Rosales Barzola
Gildemeister Torres Gonzales
24 de abril de 1998

El delito de abuso de autoridad se configura cuando un funcionario

pblico, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien
un acto arbitrario cualquiera, siendo el bien jurdico el inters del Estado por
proteger el ejercicio normal de las funciones de la administracin pblica.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

919-98 Lima
Carola Dorian Clemente viuda de Pobles y otro
El Estado
30 de junio de 1998

La accin descrita en el delito de abuso de autoridad consiste en que el

sujeto activo (funcionario pblico), abusando de sus atribuciones, comete u
ordena en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, siendo necesario
que ... el acto arbitrario o injusto vaya en detrimento de una persona o de una
propiedad, y en el proceso debe aparecer demostrado que caus ese perjuicio,
para que pueda haber lugar a deducir responsabilidad contra el funcionario por
infraccin de dicha norma, (Delitos Contra la Administracin Pblica
Francisco Ferreira D., pgina 152), siendo adems como elemento subjetivo el
dolo.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7963-97
Javier Csar Rosales Barzola
Gildemeister Torres Gonzales
24 de abril de 1998

Segn la doctrina extranjera, el delito consiste esencialmente en la

comisin por parte del funcionario de un acto arbitrario o injusto en perjuicio de
una persona o una propiedad, con ocasin de sus funciones o excedindose en
el ejercicio de ellas, como lo seala Jess Bernal Pinzn en su texto Delitos
contra la Administracin Pblica y Asociacin para Delinquir (Editorial Temis,
1965, pg. 166).
Comentario
Con la utilizacin de la frase un acto arbitrario cualquiera, se ha
comprendido en el tipo del artculo 376 un sinnmero de comportamientos
ilcitos cometidos por funcionarios pblicos que ocasionen un perjuicio a
terceros mediante el ejercicio abusivo de sus funciones que no se hallen
previstos ni como delito autnomo (p.ej. artculo 382) ni como circunstanciaa
agravante de otro delito (p.ej. artculo 162, segundo prrafo) en el Cdigo Penal

o leyes penales especiales. Su naturaleza es, pues, la de un tipo abierto,

entrando en l toda conducta dolosa y arbitraria cometida por un funcionario
pblico que cause un dao a alguien.
Dos son las modalidades del comportamiento delictivo, realizadas
ambas mediante el ejercicio abusivo de las atribuciones conferidas. La primera
consiste en cometer un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de alguien,
entendindose que el agente ejecuta por s mismo el acto arbitrario. En su
segunda modalidad comisiva, el delito se consuma cuando el funcionario
ordena a otras personas que ejecuten el acto arbitrario. En este ltimo
supuesto, el delito se perfecciona con la simple orden del acto arbitrario (delito
de actividad), a diferencia del primero, en que el delito se consuma al
producirse el acto arbitrario y el perjuicio del tercero (delito de resultado).

2.

ABUSO DE AUTORIDAD BIEN JURDICO PROTEGIDO

Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7362-97
Gerardo Augusto Carrin Torres
Telefnica del Per
18 de marzo de 1998

El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurdico de tutela penal

el inters pblico, en el sentido de que las funciones de las que estn
investidos los funcionarios pblicos no sean utilizados por stos para la
comisin de hechos ilegtimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las
leyes a los particulares. Nuestra normatividad sanciona al funcionario pblico
que abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien, un
acto arbitrario cualquiera.
Comentario
Nuestros tribunales se revelan uniformes en reconocer en el regular
funcionamiento de la administracin pblica y la consecuente legalidad de los
actos administrativos, como el inters jurdicamente protegido en el delito de
abuso de autoridad. Sobre el tema, se ha sealado que las infracciones que
prev el delito de abuso de autoridad representan una lesin a la
administracin pblica, porque implican un arbitrario ejercicio de la funcin
pblica, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen
(FRISANCHO APARICIO, Manuel; y PEA CABRERA, A. Ral. Los delitos
contra la Administracin Pblica. Editora FECAT. Pg. 336).
La identificacin del bien jurdico tutelado en el delito de abuso de
autoridad nos permite afirmar que, subsidiariamente, tambin se est
brindando proteccin a los particulares contra el ejercicio abusivo de las
atribuciones conferidas a los funcionarios pblicos. Tngase presente adems
que para la consumacin del hecho ilcito la norma prev la ocasin de un
perjuicio a alguien, el cual puede ser la misma administracin (perjudicada en

su marcha regular) o un particular, quien sufre las consecuencias de una

decisin de esta naturaleza.

3.

ACTO ARBITRARIO Y ABUSO FUNCIONAL PRECISIONES

Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7362-97
Gerardo Augusto Carrin Torres
Telefnica del Per
18 de marzo de 1998

Se presentan los requisitos del tipo penal cuando el encausado abusa de

sus atribuciones. Conforme lo seala Francisco Ferreira (Delitos contra la
Administracin Pblica. Pg.150), el abuso funcional no es desbordamiento
sino mal uso de las labores que corresponden a su cargo oficial, segn exprese
la norma jurdica pertinente. Hay abuso de funciones cuando las ejecuta
indebidamente, haciendo lo contrario a lo que debi hacer o cuando las
restringe omitindolas o las utiliza con fines protervos. Al no haber actuado el
procesado conforme lo dispone la norma tributaria, ha cometido un acto
arbitrario, por ser ste el que es producto del arbitrio del funcionario; es el
sometido al antojo del agente sin consideracin alguna del inters pblico que
representa.
Comentario
El funcionario pblico est investido de facultades y atribuciones para el
normal desempeo de su cargo. En el ejercicio de las potestades conferidas,
debe observar las disposiciones normativas previamente dictadas. El abuso de
atribuciones se produce cuando el funcionario pblico extralimita los lmites de
su competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o
reglamentos o cuando no observa las normas o formalidades prescritas o las
instrucciones que le han sido impuestas y, asimismo, cuando hace uso de sus
poderes para un objetivo distinto de aqul para el cual le fueron conferidos
dichos poderes (ANTOLSEI, Francisco. Manuale de Dirito penale. Parte
speciale. Citado por ROJAS VARGAS. Ob. cit. Pgs. 93-94). No es pues, del
todo exacto lo sealado en el fallo materia de comento, pues la comisin del
ilcito no solamente se presenta en el escenario de las potestades
administrativas reglamentadas sino tambin en las discrecionales, en donde la
actividad del funcionario no est subordinada a las pautas previamente
reglamentadas. Esta discrecionalidad entendida como la potestad de actuar y
decidir conforme a criterio propio debe ser ejercitada observando los fines de
la administracin pblica, las normas constitucionales y los principios del
Derecho peruano.

4.

ABUSO DE AUTORIDAD DETERMINACIN DEL SUJETO ACTIVO

Consulta
Inculpado
Agraviado
Fecha :

:
106-97 Lima
:
Ana Mara Sihuas Donayre
:
El Estado
18 de setiembre de 1997

Es preciso sealar que el ejecutor coactivo es el nico funcionario

responsable de la cobranza coactiva de los tributos, tal como lo estipula el
artculo 115 del Cdigo Tributario, el cual se encontraba vigente a la fecha en
que se suscitaron los hechos; el que adems en su artculo 114 seala que el
ejecutor coactivo actuar mediante auxiliares coactivos en el proceso de
cobranza, lo que refleja que los encausados son subalternos sujetos a rdenes
y no se encuentran en la conduccin de funcionarios pblicos.
Comentario
Sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario pblico,
el cual, por definicin, debe estar premunido de poder de decisin en el mbito
de su competencia y de acuerdo a su jerarqua y nivel. No seran pasibles de
sindicacin a ttulo de autor los servidores pblicos, quienes, segn opinin
mayoritaria, no representan la voluntad del Estado, no ejercen funcin pblica y
se hallan en situacin de subordinacin respecto de los funcionarios pblicos,
sin perjuicio de la responsabilidad penal que les sera atribuible en calidad de
partcipes.

5.
ABUSO DE AUTORIDAD CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL POR
CARECER DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

2966-98
Francisca Izquierdo Negrn
Alberto Guerrero Arias
14 de diciembre de 1998

De la revisin de autos no se aprecia acto alguno que refleje exceso en

el desempeo de las funciones de los procesados en su calidad de funcionarios
de la Municipalidad de Jess Mara; por el contrario, de las pruebas recabadas
como la resolucin de alcalda y las propias declaraciones vertidas por el
agraviado se colige que los procesados se han limitado a cumplir con sus
deberes de funcin, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los
lmites y con el procedimiento que la ley seala.
Comentario
Si bien el delito exige la produccin de una lesin a los derechos de la
vctima que sufre la actuacin arbitraria, existe consenso en cuanto a que el
perjuicio debe ser necesariamente ilcito, es decir, contrario a normas de
carcter imperativo.

6.
ABUSO DE AUTORIDAD ATIPICIDAD DE AGRESIONES COMETIDAS
POR INTEGRANTE DE LA POLICA NACIONAL
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7120-97
Roberto Manuel Fernndez Castro
Herminio David Chvez Martnez
19 de marzo de 1998

Si bien es cierto est acreditada la condicin de funcionario pblico del

procesado al desempearse como suboficial de la Polica Nacional del Per, no
es menos cierto que los hechos que tuvieron lugar (agresin fsica) no pueden
ser calificados como abuso de autoridad, por lo que no se ha materializado la
comisin del delito ni la responsabilidad del procesado.
7.
ABUSO DE AUTORIDAD DETENCIN PRACTICADA DURANTE LA
ETAPA DE INVESTIGACIN POLICIAL
Recurso de nulidad
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

:
968-96 Lima
Icler Castillo Alcntara y otros
Carlos Antonio Clemente Rojas
1 de octubre de 1997

El efectivo policial Icler Castillo Alcntara al momento de redactar el

parte policial vara los hechos y pone a disposicin de la delegacin del Rmac
al agraviado en calidad de detenido por daos ocasionados al vehculo del
encausado Arguedas Portilla, a quien deja en libertad a pesar de conocer que
dicho encausado era el autor del atropello del que fue vctima el agraviado; a lo
que se agrega la participacin del mayor PNP Lizandro Crdenas Garca, jefe
de la delegacin policial del Rmac, al ordenar la detencin de Clemente Rojas,
as como al omitir diversas diligencias imprescindibles para el esclarecimiento
de los hechos, como son el informe tcnico del vehculo conducido por Ignacio
Arguedas Portilla y el examen toxicolgico al mismo Arguedas Portilla como del
agraviado Carlos Antonio Clemente Rojas.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

6642-97 Lima
Nstor Lara Tapia
Oswaldo Cerdn Leyva
6 de noviembre de 1997

(El inculpado) refiere que se cit al agraviado para el da 31 de mayo de

1995, pero fue intervenido y detenido en razn de que ste no cumpla con
presentarse a la delegacin policial pese a haber sido citado anteriormente (...);
de lo actuado se desprende que efectivamente el agraviado habra sido
intervenido y detenido en forma arbitraria, ya que si bien exista una denuncia
en su contra, el Ministerio Pblico dispuso las investigaciones preliminares para
el esclarecimiento del caso, lo cual no facultaba a los encausados a detener a
una persona, ya que de acuerdo a nuestra Constitucin Poltica en su artculo

2, inciso 24 letra f, nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7963-97
Javier Csar Rosales Barzola
Gildemeister Torres Gonzales
24 de abril de 1998

El agraviado fue invitado a prestar su declaracin ante la unidad policial

por una denuncia verbal por la presunta comisin de faltas, situacin ante la
cual, luego de prestar la referida manifestacin, fue detenido por esperar una
respuesta de parte de requisitorias para ver si ste tena pendiente requisitoria
por delito contra el patrimonio, realizando esto por la sola imputacin de la
denunciante y no de autoridad judicial competente, por lo que se concluye que
al agraviado se le detuvo irregularmente, toda vez que se trataba de una
investigacin por faltas, constituyendo el accionar del inculpado un exceso de
sus atribuciones.
Comentario
Los supuestos habilitantes para el ejercicio de la potestad de detencin
son el mandato de detencin y el flagrante delito. La flagrancia se aplica a la
comisin del delito objetivamente descubierto por la autoridad policial y al
momento inmediatamente posterior a su realizacin en que se detecta al autor
material pretendiendo huir del lugar de los hechos. Bajo ningn otro supuesto la
Polica Nacional del Per. Las detenciones practicadas fuera de estos
supuestos contemplados en el literal f del inciso 24 del artculo 24 de la
Constitucin de 1993 y desarrollados en el Reglamento de la Ley Orgnica de
la Polica Nacional del Per denotan el uso abusivo de las atribuciones
conferidas, de modo tal que las llamadas detenciones preventivas o
detenciones sustentadas en la mera sospecha policial, carecen de toda validez
o legitimidad constitucional.

8.
ABUSO DE AUTORIDAD COMPLICIDAD EN USURPACIN DE
FUNCIONES
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

8741-97
Adelaida Elizabeth Montes Tiznado
El Estado
13 de noviembre de 1998

De conformidad con el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo

Penal, no es permitida la analoga para calificar un hecho como delito o falta;
en consecuencia, no apareciendo de la denuncia fiscal imputacin concreta
contra la denunciada por omisin, rehusamiento o retardo de algn acto de su
cargo (fiscal provincial), no puede analgicamente imputrsele a ttulo de abuso
de autoridad los hechos que en la mencionada denuncia se imputan como

complicidad en usurpacin de funciones, menos an si no se ha sealado cul

acto de funcin omiti, rehus o retard.
Comentario
Al parecer, la Sala ha confundido la correcta adecuacin del hecho al
tipo (tipicidad) con la aplicacin analgica de la ley penal. Del extracto que se
reproduce se desprende que el comportamiento de la inculpada fue adecuado
errneamente dentro del delito de usurpacin de funciones (artculo 361);
advirtindose posteriormente la equivocacin e imputndosele la comisin del
delito de abuso de autoridad, en la modalidad de incumplimiento de deberes
funcionales (artculo 377 CP). No existe pues analoga, en tanto el
comportamiento imputado a la procesada se encuentra previsto en el supuesto
de hecho del tipo de abuso de autoridad.

9.
ABUSO DE AUTORIDAD DETENCIN PRACTICADA DURANTE LA
ETAPA DE INVESTIGACIN POLICIAL
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7484-97 Lima
Paulino Samuel Livias Moreno y otro
Juana Sols Villarino
20 de enero de 1998

El citado imputado en su defensa esgrime que actu conforme a la

ordenanza municipal vigente y para lo cual acompaa el respectivo manual, en
concordancia con el Decreto de Alcalda nmero 473-92-MDCH, cuyo artculo
tercero seala: sancionar a las personas naturales o jurdicas que infrinjan lo
dispuesto en el artculo anterior con las multas correspondientes, sin perjuicio
del internamiento del vehculo infractor y/o el decomiso de las mercaderas,
disposiciones que no enervan la validez del Decreto Supremo N 005-91-TR,
por cuanto las ordenanzas tienen rango de ley; que, lo anotado
precedentemente no excluye el delito, ya reprime el artculo 376 del Cdigo
Sustantivo, es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al funcionario
pblico, en el caso en examen al haber procedido al decomiso de los bienes
que se comercializan en zonas rgidas, en excesivo uso de violencia por parte
del inculpado, lo cual se concretiza en las lesiones sufridas por la agraviada
conforme al certificado mdico, corroborado con el informe mdico del Hospital
Dos de Mayo.
Comentario
En el presente caso, el delito de abuso de autoridad ha entrado en
concurso real con el delito de lesiones, que le es igualmente imputable al
funcionario pblico. De conformidad con el artculo 50 del Cdigo Penal, el juez
debi imponer la pena del delito ms grave.

10.
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES
ENCOMENDADOS Y DESCONOCIMIENTO DEL ENCARGO
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

ACTOS

NO

3590-98
Mximo Rivera Daz
El Estado
23 de octubre de 1998

La conducta incriminada al procesado se adecua al tipo previsto en el

artculo 377 del Cdigo Penal sobre incumplimiento de deberes funcionales
cuya conducta tpica consiste en que el agente calificado, ilegalmente omita,
rehse o retarde algn acto de su cargo, consistiendo la imputacin en no
haber realizado las respectivas investigaciones respecto de la precitada
denuncia que fuera remitida por el Ministerio Pblico. Siendo esto as, en autos
no existe prueba de cargo que acredite que tal funcin le fue encomendada al
acusado, ya que de la hoja de informacin (legajo personal) se aprecia que el
inculpado prestaba servicios en la Direccin Nacional Contra el Terrorismo, por
lo que no puede responder por la falta de trmite dado a la referida denuncia; y,
en lo que se refiere a la conducta omisiva, materializada en el hecho de no
haber dado respuesta a los oficios que le fueron remitidos, en calidad de jefe
del Orden Pblico de la Stima Regin Policial de la Polica Nacional del Per,
Lima nmero dos, no existe la prueba de cargo que acredite que el acusado
tuvo conocimiento de los mismos.

11.
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES RETARDO EN EL
CUMPLIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DEL CARGO
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

2357-98
Ral Renato Alfaro Guilln
El Estado
22 de setiembre de 1998

El delito de abuso de autoridad en la modalidad de retardo de actos

oficiales, previsto y sancionado en el artculo 377 del Cdigo Sustantivo,
presenta como accin tpica la de omitir, rehusar o retardar algn acto propio
del cargo de funcionario pblico, entendindose retardar a diferir la ejecucin
de un acto del cargo pblico, de manera que cuando se realiza viene a resultar
inoportuna; es un delito eminentemente doloso, en el que no cabe la tentativa;
siendo as, de lo acreditado en autos se tiene que la conducta del procesado
est inmersa en este ilcito puesto que retard la investigacin que estaba bajo
su cargo de manera dolosa, puesto que utiliz el engao para continuar
dilatando dicha investigacin.

12.
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES DELIMITACIN
CON LA INFRACCIN ADMINISTRATIVA

Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

7540-97 Lima
Consuelo Soledad Crisanto Salinas y otro
Rosario Lino Lpez
31 de marzo de 1998

Se le imputa a los procesados el hecho de que, en su calidad de

directora y jefe de Personal de la Unidad de Servicios Educativos nmero once
de San Juan de Miraflores, son las personas ante quienes la agraviada solicit
la regulacin de su nombramiento como docente para el colegio nmero
quinientos trece de ese distrito, sin que hasta la fecha se hayan efectuado
dichos trmites, siendo considerada como contratada para nombrar o reasignar
a otra persona en el cargo que ocupaba (...); los hechos as descritos de
ninguna manera cumplen los requisitos y presupuestos establecidos para la
tipificacin del ilcito instruido, puesto que al no habrsele otorgado informacin
ni tramitado su expediente de regulacin y nombramiento como profesora
titulada, ello podra constituir mxime una negligencia administrativa, sin
embargo, para la consumacin del delito es necesario el dolo y que el acto
arbitrario cometido sea de un funcionario que falta a la ley y a la justicia; por lo
que lejos de constituir elementos justiciables a travs del Derecho Penal, si se
ha considerado vulnerado su Derecho, la agraviada ha debido hacerlo valer
ante el rgano y la va correspondiente.
Comentario
No siempre es sencillo determinar cundo se est ante el delito de
incumplimiento de deberes funcionales y una simple infraccin administrativa.
Para dilucidar esta incertidumbre es preciso acudir a los elementos objetivos y
subjetivos del tipo y verificar su adecuacin con el hecho materia de
juzgamiento. As, sabemos que el bien jurdico protegido es el normal
desenvolvimiento de la administracin pblica, en cuanto oportunidad y eficacia
en el cumplimiento de la funcin pblica; pero si no existe lesin o puesta en
peligro del inters jurdicamente tutelado (principio de lesividad), el
comportamiento es atpico. El comportamiento descrito en el tipo se configura
cuando el funcionario pblico, ilegalmente, omite, rehsa, o retarda
indebidamente algn acto de su cargo. La introduccin del elemento normativo
ilegalmente obliga al juzgador a practicar una valoracin jurdica para
determinar cundo el autor incumple un acto de su cargo o funcin, apreciando
las circunstancias, el lugar, el momento, etc. Sobre el particular, Soler afirma
que debe tratarse de una conducta omisiva ilegal, actundose en el
conocimiento de esa ilegalidad, esto es, que la omisin ha de ser maliciosa
(SOLER, Sebastin. Citado por PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos
contra la Administracin Pblica. Edicin Jurdica Portocarrero. Pg. 111).
Agrega adems: Si un juez falla las causas que humanamente se pueden
fallar, si un empleado revisa los expedientes en cantidad proporcional al tiempo
normal, no se dir que ilegalmente omite estudiar o resolver, aun cuando la ley
haya establecido los trminos en que debe cumplirse. El vencimiento del
trmino legal no importa en s mismo la comisin del delito. Por el contrario, la
existencia de trmino no excluye la posibilidad de su comisin (Ob. cit. Pg.
111). Conviniendo con lo expuesto, Rojas Vargas sostiene que con el empleo
del trmino ilegalmente se ha querido enfatizar el comportamiento doloso del

agente, quien acta a sabiendas que est infringiendo lo dispuesto en la ley

que norma sus funciones o en los genricos dispositivos constitucionales,
excluyndose as los comportamientos que resulten de negligencia culposa
(Ob. cit. Pg. 111).

II.

Concusin

Conceptos previos.- Decir que la concusin es una extorsin cometida con

abuso de poder especial, para diferenciarla de la extorsin comn cometida
mediante el abuso de la fuerza fsica o la amenaza, es efectivamente sealar
un concepto correcto, pero insuficiente, pues la concusin penal posee
mayores componentes que la extorsin simple, donde no existe la induccin, el
engao o estratagema orientados al lucro (ROJAS VARGAS. Ob. cit. Pg. 175).
Pero adems, la concusin se diferencia de la extorsin simple en la calidad
especial del sujeto activo (funcionario o servidor pblico), quien abusa de su
cargo para obtener un beneficio patrimonial ilcito; asimismo, en la concusin el
actuar del sujeto est dirigido exclusivamente contra la vctima y no contra un
tercero; adems de que se admite tanto la dacin como la promesa de bien o
beneficio patrimonial, que en la extorsin solo se produce con la dacin.
La Seccin II del Captulo II del Ttulo XVIII del Cdigo Penal ha reunido
bajo el nomen juris concusin cuatro figuras bsicas de contenido normativo
propio: concusin bsica genrica (artculo 382); exaccin ilegal (artculo 383);
colusin defraudatoria (artculo 384); patrocinio ilegal o indebido (artculo 385);
y una quinta figura que extiende la condicin de sujeto activo de los delitos de
colusin desleal y patrocinio indebido a particulares.

1.
SUJETO ACTIVO FUNCIONARIO PBLICO. - CONCEPTO JURDICO
PENAL
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

1556-96 Lima
Juan Guillermo Miller Fernndez
Empresa Nacional de Tabaco S.A.
8 de abril de 1998

Es funcionario o servidor pblico la persona que, jurdica, jerrquica o

disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pblica, sea
cual fuere su rgimen laboral, siempre que ste tenga funciones de gobierno
nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de
control fiscal o la de servicio pblico a la Nacin.

2.
TRABAJADORES DE EMPRESAS DEL ESTADO Y DE EMPRESAS DE
ECONOMA MIXTA - AUTORA EN LA COMISIN DE DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

1556-96 Lima
Juan Guillermo Miller Fernndez
Empresa Nacional de Tabaco S.A.
8 de abril de 1998

Los delitos de concusin y peculado son delitos especiales propios (...)

que requieren que el sujeto activo sea funcionario o servidor pblico, calidad
que no le corresponde al imputado, cuya funcin como presidente del Directorio
de la Empresa Nacional de Tabaco es nicamente de representacin y no
ejecutiva, siendo a su vez una empresa de economa mixta que no realiza
ninguna de las funciones que competen fundamentalmente al Estado.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

1788-94 Lima
Benedicto Cigeas Guevara
El Estado
12 de agosto de 1994

Los ilcitos de concusin y peculado constituyen delitos especiales que

exigen una cualificacin especfica al sujeto activo, que es la de ser
funcionarios o servidores pblicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo
objetivo que necesariamente debe verificarse en caso concreto para establecer
dicha conducta como tpica; que la Constitucin vigente en su artculo 40,
segundo pargrafo, establece que no estn comprendidos en la funcin pblica
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta, con lo cual se abroga el inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal de
1991.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

5823-96 Lima
Hugo Ernesto Sologuren Calmet Ponte
Caja Municipal de Crdito Popular de Lima
10 de setiembre de 1997

Los hechos submateria se habran producido en la Caja Municipal de

Crdito Popular de Lima, creada por Ley N 10769, la cual tiene como finalidad
establecida en su artculo 9 fomentar el ahorro y atender el crdito popular,
otorgando prstamos con garanta prendaria (...), por lo que su naturaleza
jurdica resulta ser la de una empresa pblica de rgimen privado de carcter
financiero; y si bien es creada por ley, sin embargo, no goza de los atributos
propios de la administracin pblica, toda vez que no ejerce funciones de
gobierno central, regional o local ni legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales,
electorales, de control fiscal, no servicios bsicos (...); que el encausado integr
el Directorio de la Caja Municipal de Crdito Popular de Lima, sin mantener

ningn vnculo laboral sino el de representacin, sujeto al pago de dietas de

participacin en las sesiones durante su gestin (...); por todas esas
consideraciones, resulta procedente amparar la excepcin de naturaleza de
accin deducida.
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

4574-96 Lima
Rosa Eyzaguirre de Salgado y otros
El Estado
27 de noviembre de 1997

El artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado rige para los efectos

de beneficios sociales, mas no para la determinacin de funcionarios pblicos
que incurren en responsabilidad penal, lo que s establece el artculo 425 del
Cdigo Penal; que la interpretacin legal no puede ser simplemente literal sino
teleolgica, es decir, buscando el fin y espritu de la norma, caso contrario se
dara lugar y se amparara la impunidad de muchos ilcitos penales.
Comentario
El inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal declaraba expresamente
que eran funcionarios o servidores pblicos los de las empresas del Estado,
sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por l. Con la
entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, muchos operadores jurdicos
interpretaron que la disposicin contenida en el tercer prrafo del artculo 40
abrogaba el mencionado dispositivo legal, debido a que seala taxativamente
lo siguiente: No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de
las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. En diciembre de
1996 se public la Ley N 26713, que insert un nuevo diseo normativo al
inciso tercero del artculo 425, considerando funcionario o servidor pblico a
todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre,
mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
Con excepcin de la ltima, en las ejecutorias materia de comento los
magistrados han empleado el mtodo de interpretacin gramatical, ajustndose
estrictamente a lo sealado al significado de las palabras del artculo 40 de la
Constitucin para concluir que los trabajadores de las empresas del Estado
(sujetas al rgimen jurdico privado) o de sociedades de economa mixta (en las
que el Estado participa en la propiedad o gestin de las mismas), al no estar
comprendidos en la funcin pblica, no se les puede imputar la comisin del
delito de concusin, por un ser un delito especial propio. No obstante,
solamente consideramos acertada la solucin ofrecida por la pstuma
ejecutoria, en la que se resolvi que las personas antes mencionadas s tienen
la condicin de funcionarios y servidores pblicos, interpretando que el artculo
40 de la Constitucin rige para fines laborales derivados de la carrera
administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes
manejan fondos pblicos, pues sostener lo contrario sera propiciar la
impunidad de los delitos que se cometen en el manejo de fondos pblicos. En

consecuencia, no se abrog el artculo 425 inc. 3 del Cdigo Penal, pues al

referirse a los delitos cometidos por funcionarios pblicos atribuye esta calidad
a quienes no lo poseen administrativamente, por el hecho de manejar recursos
o fondos pblicos. Por dems, el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 emple
tambin el mtodo de interpretacin teleolgica para establecer que la
prohibicin contenida en la norma constitucional tiene alcances directos
exclusivamente para el mbito del Derecho administrativo y previsional.

3.

EXACCIN ILEGAL PAGO DE SUMAS DE DINERO NO DEBIDAS

Recurso de nulidad : 4644-97 Amazonas
Inculpado
: Marina Isabel Chvez Arroyo
Agraviado
: ngel Humberto Huamn Ventura
Fecha
: 8 de enero de 1998

Ha quedado demostrado la comisin del delito de concusin en agravio

de ngel Humberto Huamn Ventura (...) quien refiere que se aperson a la
Sub-prefectura en compaa de su socio a fin de solicitar autorizacin para el
pase de su ganado hacia la costa, para lo cual tuvo que abonar la suma de
9,000 millones de intis al subprefecto, indicndoles ste que parte del dinero
era para su despacho y la otra para la gobernadora cuestionada, que por otro
lado, cabe indicar que en el transcurso del proceso, la procesada niega
enfticamente los hechos imputados en su contra, lo cual debe ser considerado
como un medio de defensa para eludir su responsabilidad, hacindose
consiguientemente dicha procesada merecedora a la sancin impuesta por el
Colegiado.
Comentario
Una de las principales diferencias entre la concusin y la exaccin ilegal
est en la naturaleza de la prestacin econmica exigida o pagada por la
vctima al funcionario o servidor pblico. El tipo del artculo 383 menciona
exclusivamente a las contribuciones y emolumentos, descartando tcitamente
el pago indebido de ddivas, obsequios o entregas gratuitas de bienes.
Contribuciones, en el mbito normativo penal, sera sinnimo de tributo; y
emolumentos, expresara la idea de honorario, sueldo o remuneracin fija legal,
reglamentaria o administrativamente. Para que se configure el ilcito, las
contribuciones o emolumentos tienen que ser no debidos, es decir, no
adeudados o por lo menos no en el monto exigido, ya sea por no existir deuda
alguna o por no existir legalmente la contribucin o el emolumento.
En el caso materia de anlisis, los procesados percibieron el pago de
una suma de dinero no debida ni como contribucin ni como emolumentos para
s mismos, haciendo un uso abusivo del cargo que ostentaban. Este
comportamiento encuadrara dentro de la figura de concusin y no de exaccin
ilegal, porque la suma ilegalmente recibida no se entreg en calidad de
contribucin o emolumento.

4.

EXACCIN ILEGAL EXCESO EN EL PAGO DE LA TARIFA LEGAL

Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

4722-97 Amazonas
Soler Solano Fonseca Tarrillo
Oficina Registral Regional y el Estado
28 de enero de 1998

Fluye de autos que se imputa al encausado haber cobrado

indebidamente, en su condicin de cajero de la Oficina de Registros Pblicos
de Bagua, la cantidad de S/. 72 al usuario Atajo Escudero, excedindose en S/.
60 el monto de la tarifa legal (...), advirtindose que ha quedado acreditado
fehacientemente la comisin del ilcito submateria as como la responsabilidad
penal del encausado (...), reconociendo haber extendido el recibo controvertido
cobrando dems al usuario; indicando, sin embargo, que no se apropi de la
diferencia cobrada en exceso, tratando de aminorar su responsabilidad de
manera inconsistente e ilgica.
Comentario
Una de las modalidades del comportamiento tpico consiste en exigir
indebidamente el pago de una cantidad que excede la tarifa legalmente
establecida. Surge entonces la interrogante, cul debe ser el destino de las
contribuciones o emolumentos percibidos indebidamente? Las arcas fiscales
o el patrimonio del funcionario? Rojas Vargas opina que en la hiptesis de
contribuciones (que sera el caso), stas deben ingresar al mbito efectivo del
dominio de la administracin pblica, aumentando indebidamente el patrimonio
estatal. De lo contrario, esto es de existir aprovechamiento por parte del
funcionario, existira peculado o, segn el caso, apropiacin ilcita (Ob. cit. Pg.
199).
5.
INFORME
PROBATORIO

DE

CONTRALORA

Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Huancavelica
Fecha

VALORACIN

DEL

MEDIO

3547-96 Huancavelica
Enma Paulina Vargas Glvez de Benavides
El Estado y la Municipalidad Provincial de
:

24 de setiembre de 1996

De la revisin de los autos se advierte que la pena prevista en los tipos

penales por los que se le abri instruccin a la encausada, flucta de 2 das a
15 aos de pena privativa de libertad, es decir, que la sancin a imponerse
puede ser inferior a cuatro aos; que, por otro lado, el Informe de Contralora
General de la Repblica deber ser merituado como documento tcnico
expedido por una entidad estatal, siendo una prueba de parte.

III.

Peculado

Conceptos previos.- La Seccin III del Captulo II del Ttulo XVIII del Cdigo
Penal regula la figura del peculado, en sus modalidades de peculado doloso
(artculo 387 primer prrafo), peculado culposo (artculo 387 segundo prrafo),
peculado por uso (artculo 388), malversacin de fondos (artculo 389) y
rehusamiento del funcionario o servidor pblico a entregar bienes en custodia
(artculo 391).
1.
PECULADO CONCEJALES
PERMITIDOS POR LEY
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

QUE

PERCIBEN

INGRESOS

NO

4554-96 Arequipa
Rolando Figueroa Garca
Concejo Distrital de Paucarpata
7 de octubre de 1997

Aparece de lo actuado que los cargos contra los procesados estriban en

el hecho de que en su condicin de integrantes del Concejo Distrital de
Paucarpata acordaron y recibieron conceptos diversos no determinados por la
ley, perjudicando las economas de su representada. Los hechos as expuestos
han sido determinados por la pericia (...) que ratifica en informe cuyas
conclusiones determinan los montos de dinero que por concepto de
bonificaciones no previstas por la ley han recibido (...), situacin que ha sido
admitida por los propios procesados (...). De los documentos en mencin como
de las declaraciones glosadas se colige el elemento subjetivo del evento, pues
tena exacto conocimiento que lo nico que estaba permitido eran las dietas y
no otros conceptos.
Comentario
Las modalidades delictivas sancionadas en el peculado son la
apropiacin y la utilizacin de caudales o efectos cuya percepcin, custodia o
cuidado le fueron confiados al funcionario o servidor pblico. En la apropiacin,
el sujeto activo realiza actos de disposicin respecto de los caudales o efectos
que le han sido confiados en razn de su cargo. Acta determinado por el
animus domini; la apropiacin es posterior del apoderamiento (FRISANCHO.
Ob. cit. Pg. 297).
En el caso objeto de examen, los procesados se apropiaron de los
caudales pertenecientes al Estado y cuya administracin les fuera confiada por
razn de su cargo, mediante el pago de bonificaciones no autorizadas por ley,

pese a conocer que dineros materia de apoderamiento pertenecan a la

administracin pblica. Estando presentes en el comportamiento de los
inculpados los elementos objetivos (relacin funcional entre el sujeto y los
bienes, administracin de los caudales y apropiacin de los mismos) y
subjetivos (dolo) del delitos de peculado, se hacen merecedores de la sancin
penal prevista.

2.
EXTENSIN DE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PBLICO EN EL
DELITO DE PECULADO
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

1404-96 Ayacucho
Jess ngel del Barco Lumbreras
El Estado
26 de setiembre de 1997

Si bien es cierto que el peculado es un delito propio, esto es, que es de

sujetos activos cualificados: funcionario o servidor pblico, segn la norma
legal antes invocada, cualidad de la que carece el citado encausado, segn los
convenios celebrados entre el Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo
Social FONCODES y los distintos ncleos ejecutores. No obstante, de
acuerdo a las modificaciones introducidas por la Ley N 26098, la figura del
peculado se ha hecho extensiva, entre otros, para todas las personas... que
administran o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social, hiptesis legal a la cual se adecua la conducta
imputada al citado procesado.

3.
PECULADO CULPOSO RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO
RESPECTO DE CONDUCTAS ILCITAS DE TERCEROS
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
el Estado
Fecha
:

5812-97 Apurmac
Francisco Loayza Ayala
Direccin Subregional de Salud de Apurmac y
3 de julio de 1998

El acusado Loayza Ayala no ha incluido (incurrido) en el delito contra la

Administracin Pblica peculado culposo que se le imputa, sino que en todo
caso ha incurrido en una infraccin de carcter administrativo, ello en atencin
a la relacin del ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal vigente, por el
cual para la configuracin del referido ilcito penal se requiere que el agente,
por culpa, d ocasin a que se efecte por otra persona, la sustraccin de
caudales o efectos; que en el presente caso, el citado acusado imparti las
disposiciones pertinentes para la adquisicin de los tiles de oficina y de
limpieza, a los funcionarios que estaban obligados a realizar dicha actividad y
no a otros, los que en ejercicio de las mismas han cometido actos delictivos,

que de ninguna forma se pueden atribuir a Loayza Ayala, por lo que debe
absolvrsele.

4.

PECULADO CULPOSO OMISIN DE DENUNCIA

Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

3623-96 Arequipa
Juan Pablo Vera Condo
El Estado y el Concejo Distrital de Chichas
10 de noviembre de 1997

La conducta del encausado se adecua al del delito contra la

administracin pblica peculado culposo al no haber denunciado la conducta
del anterior burgomaestre en 1993, cuando asumi el cargo de alcalde del
distrito de Chichas, provincia de Condesuyos, dando ocasin a que el anterior
sustraiga los caudales de los que no haba rendido cuenta, el mismo que se
encuentra previsto en el artculo 387, ltima parte del Cdigo Penal.
Comentario
El peculado culposo (ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal)
reprime la conducta del funcionario o servidor pblico que propicia o facilita que
un tercero sustraiga los efectos o caudales que le fueron confiados en razn de
su cargo. El tercero (particular o servidor pblico) se aprovecha as del
descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que
permite un delito doloso de un tercero, siendo imputable esta conducta al sujeto
cuando no tome las precauciones debidas para evitar la sustraccin de
caudales o efectos por el tercero.
5.
TRABAJADORES DE EMPRESAS DEL ESTADO Y DE EMPRESAS DE
ECONOMA MIXTA - AUTORA EN LA COMISIN DEL DELITO DE
PECULADO
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

797-97 Cusco
Juan Julio Whitembury Vsquez
Petrleos del Per S.A. - Estado
10 de diciembre de 1997

El delito de peculado, tipificado en el artculo 387 del Cdigo Penal

vigente, requiere que el agente sea funcionario pblico, siendo esta exigencia
un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso
concreto para establecer dicha conducta como tpica; lo que no ocurre en el
caso de autos, puesto que la empresa agraviada en la actualidad es una
sociedad annima regida por las reglas del Derecho Privado, por lo que se
colige que el mencionado encausado ya no tiene la calidad de funcionario
pblico en atencin a lo dispuesto por el artculo 4 de la Constitucin Poltica
del Estado y el artculo 425 del Cdigo Penal, aplicables por ser ms favorables

al procesado al amparo del inciso 1 del artculo 6 del Cdigo Penal acotado;
deviniendo este proceso en uno de apropiacin ilcita, que lo desnaturaliza,
conforme a lo preceptuado por el artculo 2 inciso 24 pargrafo e) de la
Constitucin Poltica del Estado y los artculos 2 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, 11 y 12 del acotado dispositivo legal.

6.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PARA LA IMPOSICIN DE LA PENA
AUSENCIA DE ASESORAMIENTO CONTABLE
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

4777-95
Cristbal Guevara Zea
Municipalidad Distrital de Asilo
3 de abril de 1997

Para la imposicin de la pena y sus efectos civiles se han tenido en

cuenta las circunstancias atenuantes que rodearon a los hechos, como es la
convulsin social que produjo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los
delitos materia de este proceso y la ausencia de asesoramiento contable en el
uso del presupuesto asignado (...); declararon no haber nulidad en la sentencia
que absuelve a los acusados de la acusacin fiscal por los delitos de violencia
y resistencia a la autoridad y peculado.

7.

SUJETO PASIVO DEL DELITO DE PECULADO EL ESTADO

Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

4554-96 Arequipa
Rolando Figueroa Garca
Concejo Distrital de Paucarpata
7 de octubre de 1997

Las municipalidades forman parte del Estado al ejercer las funciones

propias del gobierno local, por lo que considera (considerar) al Estado y a una
municipalidad como agraviados implica duplicar la reparacin civil para el
mismo agraviado, mxime cuando los fondos materia del delito de peculado en
el presente proceso no corresponden al gobierno central sino al gobierno local.

8.
APROPIACIN INDEBIDA DE LIBROS CONTABLES CONDUCTA
TPICA
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

4174-96
Tania Garca Villanueva y otros
Bazar Fernndez Hermanos SRL
10 de setiembre de 1997

Se imputa a los acusados la comisin del delito de peculado,

concordante con el artculo 392 del Cdigo Penal vigente, puesto que mientras
se realizaba el control tributario dispuesto por la Intendencia Regional de la
SUNAT de Junn en la empresa agraviada Bazar Fernndez Hermanos SRL,
se hizo entrega a los citados acusados, a solicitud del ente de recaudacin de
tributos, de diversos libros y documentos contables para ser sometidos al
anlisis correspondiente con fines de fiscalizacin, los cuales han sido objeto
de apropiacin en forma indebida, que por la forma, modo y circunstancias
como han ocurrido los hechos se tiene que los mismos son atpicos, pues no se
adecuan a las hiptesis de los tipos penales previstos (...) pues de manera
alguna los documentos y libros contables de la empresa supuestamente
agraviada pueden ser considerados como caudales y menos como efectos,
pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el trfico jurdico
ya que solo son de utilidad para la propia persona natural o jurdica y la SUNAT
con los fines contables y fiscalizacin.
Comentario
La norma penal que regula el tipo de peculado no hace mencin alguna
al titular de los efectos o caudales apropiados o utilizados indebidamente por el
funcionario o servidor pblico, a diferencia de otras legislaciones que emplean
el adjetivo pblicos para identificar al objeto material del delito. Y si
consideramos, adems, el deber de vigilancia y control que asume el agente
respecto de la cosa, podramos vlidamente sostener que los bienes
pertenecientes a particulares que se hallen temporalmente bajo la custodia del
Estado son pasibles de ser considerados como objeto material del delito de
peculado. Sobre este punto, Ferreira sostiene que son bienes de cargo del
Estado no solamente los que le pertenecen sino los del particular que el Estado
administra, citando los casos de vehculos decomisados y de dineros
embargados consignados a nombre del juzgado (FERREIRA DELGADO,
Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Temis. Bogot,
1999. Pg. 26).

9.

MALVERSACIN DE FONDOS
Expediente
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

1364-96-B
Jorge Toms Vsquez Torres
Municipalidad de Villa El Salvador
16 de agosto de 1996

El encausado, en su calidad de alcalde distrital de Villa El Salvador,

gestion ante la Gerencia del Banco de la Nacin un prstamo que estaba
destinado a la ejecucin de varias obras, sin embargo este dinero lo utiliz para
otorgar prstamos personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones y
otros; que esta conducta irregular del encausado no configura el delito al que
se refiere el artculo 383 del Cdigo Penal, sino el de malversacin.
Comentario

La accin tpica en la malversacin consiste en dar al dinero o bienes

una aplicacin definitiva diferente de aquella a la que estn orientados, de
manera que el destino no es el legalmente establecido sino otro que
arbitrariamente impone el funcionario. Sin embargo, la mala inversin del
dinero o bienes pblicos tiene que circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos. Si el funcionario destina los bienes a su provecho
personal o de terceros, el tipo no ser de malversacin sino de peculado.
Las formas o modalidades practicadas de los actos de malversacin que
aplican de modo distinto las asignaciones de dinero o bienes pueden ser
numerosos y variados, dentro del mismo rubro presupuestario o asignndole
arbitrariamente otro. En el caso materia de comento, el procesado, valindose
de su condicin de alcalde y de las facultades de disposicin sobre los recursos
pblicos, vari el destino oficialmente asignado al dinero proveniente del
prstamo concedido, utilizndolo para fines no previstos.

IV.

Corrupcin de funcionarios

Conceptos previos.- El normal desarrollo de la administracin pblica se ve

afectado cuando los funcionarios o servidores pblicos son impulsados a actuar
en modo distinto a los estndares normativos del sistema para favorecer
intereses particulares a cambio de una recompensa. A decir de Bobbio,
corrupto es el comportamiento ilegal de aquel que ocupa un papel en la
estructura estatal (BOBBIO, Norberto, y MATTECCI, Nicola. Diccionario de
Poltica. Siglo 21 Editores. Pg. 438).
De lo regulado en el vigente Cdigo Penal, puede definirse el delito de
corrupcin de funcionarios como la aceptacin o solicitud hecha por un
funcionario o servidor pblico de una retribucin no debida, dada o prometida
para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, quebrantando sus deberes
(cohecho propio) o sin infringirlos (cohecho impropio). El comportamiento del
sujeto, que privilegia los intereses particulares por encima de los fines
institucionales y de justicia, vulnera el deber de eficacia que debe presidir la
actuacin administrativa, generando desigualdades.
La Seccin IV del Captulo II del Ttulo XVIII del Cdigo Penal ofrece en
sus trece artculos los siguientes tipos penales de corrupcin: a) corrupcin
pasiva: corrupcin propia (artculo 393), corrupcin impropia (artculo 394),
corrupcin de juez, rbitro, fiscal, miembro de tribunal administrativo, perito o
anlogo (artculo 395) y corrupcin de auxiliares jurisdiccionales (artculo 396);

b) corrupcin activa: corrupcin de juez, rbitro, fiscal, miembro de tribunal

administrativo o anlogo (artculo 398), corrupcin sobre testigo, perito,
traductor o intrprete (artculo 398, segundo prrafo), corrupcin imputada a
abogado (artculo 398-A), corrupcin imputada al abogado sobre auxiliares
jurisdiccionales (artculo 398-A segundo prrafo), corrupcin activa genrica
propia en sus variantes activa y omisiva (artculo 399) y corrupcin activa
genrica impropia en sus variantes activa y omisiva (artculo 399 segundo
prrafo); y, c) tipos especiales de corrupcin: negocio incompatible con el cargo
(artculo 397), trfico de influencias (artculo 400) y enriquecimiento ilcito
(artculo 401).

1.
COHECHO PASIVO PROPIO FAVORES SEXUALES PARA REALIZAR
ACTO EN VIOLACIN DE OBLIGACIONES
Consulta
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

2673-95 Callao
Flix Serapio Bentez Moncada
El Estado
5 de marzo de 1997

Fluye de autos que en abril de 1992, el procesado Flix Serapio Benites

Moncada, suboficial de la Polica Nacional del Per, mantuvo relaciones
sexuales con XXX XXX en circunstancias en que sta se hallaba detenida en la
carceleta del Palacio de Justicia del Callao, bajo su custodia, con la promesa
de ayudarla a huir. Compulsados los actuados, es de apreciarse que las
declaraciones proporcionadas por la agraviada no son uniformes, restndole
credibilidad (...); es ms, no existe en autos certificado mdico legal que
corrobore el dicho de la agraviada, existiendo al respecto mltiples
jurisprudencias que la simple imputacin no corroborada con otras pruebas no
es suficiente para un fallo condenatorio.
Comentario
Se califica como cohecho (corrupcin) pasiva propia al comportamiento
del funcionario o servidor pblico que recibe o acepta una ddiva, ventaja o
promesa para practicar actos contrarios a sus deberes funcionales, los mismos
que pueden consistir en hacer algo en contra a lo ordenado en las leyes y
reglamentos u omitir lo que est obligado a hacer por razn de su funcin,
cargo o servicio. El cohecho tambin es pasivo cuando el funcionario o servidor
pblico solicita o pide la entrega de ddivas o cualquier otra ventaja, que puede
consistir en objetos de carcter econmico o en concesiones amorosas,
honorficas o cualesquiera otras sin equivalencia pecuniaria.

2.

COHECHO ACTIVO DONATIVO ATPICO

Consulta
Inculpado
Agraviado
Fecha

:
:
:
:

859-97 Lima
Luis Flores Rodrguez y otro
El Estado
12 de enero de 1998

Tampoco se ha probado el delito de corrupcin de funcionarios instruido

contra los procesados Caro Wong y Flores Rodrguez, con ocasin de haber
entregado el primero de los nombrados la suma de S/. 10 a su otro coimputado,
sub-oficial de la Polica Nacional, luego que concluyera el percance antes
anotado (detencin de Flores Rodrguez por fomentar el desorden en
establecimiento comercial), no habiendo tenido la intencin de sobornar a los
policas para lograr una solucin favorable, puesto que de ser as lo habra
hecho antes, y menos existe evidencia alguna de que su coprocesado
Rodrguez haya solicitado exigencia econmica alguna, por lo que el
archivamiento de la causa se encuentra arreglado a ley.

3.
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS EVALUACIN CRTICA DE
PERICIA CONTABLE
Recurso de nulidad :
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

4366-96 Arequipa
Roberto Emilio Pedro Hugo
Facundo Primitivo Yauri Colque
13 de noviembre de 1997

Con respecto a la sobrevaloracin de la pericia contable antes

mencionada, debe precisarse que tal extremo de la pericia debe tomarse con
reserva, debido a que los peritos llegaron a dicha conclusin con una gua y
con una factura que aparece en el hospital agraviado, conforme se menciona
en el contenido del dictamen pericial, debindose tener en cuenta la segunda
gua que est avalada por el almacenero y trabajadores de la entidad
agraviada; que por ltimo, el monto de las adquisiciones que realizaba el
acusado Gamarra Mostajo no superaba la suma de S/. 1,400, por lo que en tal
caso no era exigible la existencia de tres propuestas, sino que podra darse por
adquisicin directa, conforme lo dispona la Ley N 25388, Ley de Presupuesto
para el Sector Pblico correspondiente al ao 1992.

4.
CORRUPCIN
ACCESORIA

DE

Recurso de nulidad
Inculpado
:
Agraviado
:
Fecha
:

FUNCIONARIOS

APLICACIN

DE

PENA

:
5730-96 Callao
Manuel Humberto Quispe Gamarra y otro
El Estado
1 de octubre de 1997

Los delitos de encubrimiento real y corrupcin de funcionarios, tipificados

en los artculos 405 y 393 del Cdigo Penal sustantivo, conllevan la pena
accesoria de inhabilitacin, toda vez que los mismos se encuentran dentro de
los alcances de los captulos Segundo y Tercero del Ttulo Dcimo Octavo del
Libro Segundo del Cdigo Penal, que comprende los delitos contra la
administracin pblica; que corresponde integrar la sentencia con la pena de
inhabilitacin, conforme a los incisos primero y segundo del artculo 36 de este
Cdigo con la prdida de la funcin e incapacidad para obtener mandatos,
cargos o comisin de carcter pblico.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO ELECTORAL
DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO CONSTITUCIONAL

ACCIN DE AMPARO - Libertad de contratacin, de empresa y de libre

competencia

ACCIN DE AMPARO - Libertad de contratacin, de empresa y de libre

competencia
ACCIN DE AMPARO
Libertad de contratacin, de empresa y de libre competencia
A raz de la modificacin del rgimen de importacin de vehculos
usados, a travs de CETICOS, varias empresas vieron truncados sus
compromisos contractuales asumidos con anterioridad al cambio de rgimen.
El presente caso trata de un contrato de promesa de venta abierta, el cual
supone un suministro de vehculos durante 10 aos, bajo las condiciones del
rgimen anterior de CETICOS. No obstante, el Tribunal considera que no existe
una amenaza cierta e inminente, dado que no estamos frente a vehculos ya
ingresados ni siquiera en trnsito hacia el Per.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 0325-2001-AA/TC LIMA (publicada el 18 de
julio del 2002)
En Lima, a los siete das del mes de junio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Representante Legal de
Kanagawa Corporation S.A.C., contra la sentencia de la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas doscientos setenta, su fecha diecinueve de febrero de dos mil
uno, que declar improcedente la Accin de Amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha veintisiete de setiembre de dos mil, interpone
Accin de Amparo contra la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio
de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, el Ministerio de
Economa y Finanzas y la Superintendencia Nacional de Aduanas, alegando
afectacin de sus derechos constitucionales relativos a la libertad de
contratacin, libertad de empresa y libre competencia, as como el principio de
irretroactividad legal.
La demandante solicita que se declare inaplicable a su caso el Decreto
de Urgencia N 079-2000(10), del veintinueve de setiembre de dos mil, que
dispone la suspensin, en forma indefinida, del ingreso a CETICOS de los
vehculos automotores de transporte de pasajeros con ms de nueve asientos
y los de transporte de carga con peso bruto mayor de tres mil kilogramos
(3,000 k). Afirma que dicho decreto ha afectado su derecho a la libre empresa y
a la libertad de contratacin, adems de pretender la aplicacin retroactiva de
transacciones realizadas antes de su entrada en vigencia. Agrega que tal
dispositivo vara radicalmente el marco normativo establecido por el Decreto
Legislativo N 842, de fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventa
y seis, que declar de inters prioritario el desarrollo de los Centros de
Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios
CETICOS, y el Decreto Legislativo N 843, de la misma fecha, por el que se
restableci la importacin de vehculos automotores usados a partir de
noviembre de mil novecientos noventa y seis. Aade que dentro de dicho
marco normativo se constituy su representada, por escritura pblica de
dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, con el objeto de
desarrollar las actividades que tales decretos haban regulado. Precisa
asimismo, que fue en tales circunstancias que realiz considerables
inversiones de capital y que suscribi un contrato de promesa de venta abierta,
que tuvo por objeto el suministro de vehculos, con la empresa japonesa
Kagawua Sei Corporation Company, con fecha doce de setiembre de dos mil,
con un plazo de duracin de diez aos, siendo certificadas por notario pblico
las firmas de los contratantes.
Solicita, adems, la no aplicacin del Decreto Supremo N 045-2000MTC, del diecinueve de setiembre de dos mil, por el que se sustituyen los
incisos a) y e) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, reduciendo a cinco
(5) aos el lmite de antigedad de los vehculos usados a importarse (el
anterior era de ocho aos), el mismo que entr en vigencia desde la fecha de
su publicacin, es decir , el veinte de setiembre de dos mil, y tambin la no
aplicacin de la Circular N INTA-CR-124, emitida por la Superintendencia

Nacional de Aduanas. Alega, al respecto, que dichas normas vulneran el

derecho a la libre contratacin, y libre empresa, al aplicarse en forma
retroactiva a quienes tienen vigentes contratos de compraventa, suministro,
etc., de vehculos usados con arreglo al Decreto Legislativo N 843, as como
respecto de los vehculos que se encuentren en trnsito, en depsito, o
inmovilizados por la autoridad aduanera. Del mismo modo, pide que cese la
amenaza que impida desaduanar e internar en el territorio nacional, veinticuatro
mil (24,000) vehculos de fabricacin japonesa, cuya antigedad sea mayor de
cinco y no mayor de ocho aos, que se adquieran de acuerdo con el
mencionado contrato, de fecha doce de setiembre de dos mil suscrito por la
demandante con la empresa Kagawua Sei Corporation Company.
Por otro lado, manifiesta que Aduanas CETICOS Tacna, apoyndose en
los dispositivos impugnados, ha dispuesto la inmovilizacin de cinco mnibus y
un chasis, por lo que solicita que por las mismas razones, que se permita su
desaduanaje.
El procurador pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, solicita
que la demanda sea declarada improcedente, aduciendo que no proceden las
acciones de amparo en contra de normas legales, y precisando que las normas
cuestionadas se expidieron con el fin de proteger los derechos a la salud y a la
vida de las personas, de mejorar los niveles de seguridad y de disminuir la
contaminacin ambiental producida por fuentes mviles, conforme a los
artculos 7 y 9 de la Constitucin.
El procurador adjunto de la Procuradura Pblica del Ministerio de
Economa y Finanzas, propone las excepciones de incompetencia y de falta de
agotamiento de la va administrativa, agregando que mediante la Accin de
Amparo no se pueden cuestionar las normas impugnadas. Aade que no hay
afectacin de derecho alguno, pues las normas impugnadas tienen por objeto
salvaguardar el inters pblico, y que el reacondicionamiento de los vehculos
implica la adaptacin de algunos componentes, lo que, sumado a la falta de
importacin de piezas y de repuestos originales, hace que su circulacin
constituya un riesgo permanente para la vida y la salud. Agrega que mediante
el Decreto Supremo N 045-2000-MTC se privilegia el inters pblico frente al
privado respecto de la disminucin de los niveles de contaminacin ambiental.
Manifiesta tambin que la accionante no ha suscrito un contrato definitivo, sino
uno preparatorio, con el compromiso de contratar a futuro la venta de vehculos
usados con una antigedad no mayor de ocho aos, conforme a los artculos
1414 y 1415 del Cdigo Civil, surgiendo la obligacin de celebrar en el futuro
un contrato definitivo que, en el caso de autos, es la compraventa de vehculos
cada cuarenta y cinco das, durante diez aos, cuando conforme al artculo
1416 del Cdigo Civil, el compromiso de contratar est sujeto a un plazo no
mayor de un ao. De otro lado, manifiesta que la accionante no ha adquirido la
mercanca de los vehculos usados, puesto que, conforme a los artculos 1352
y 1529 del Cdigo Civil, el contrato definitivo de compraventa se perfecciona
con el cumplimiento de la promesa de contratar, consolidndose su derecho
sobre los bienes a los treinta das de suscrito el contrato preparatorio,
surgiendo la obligacin de la vendedora de entregar a la accionante los ttulos y
documentos relativos a la propiedad, una carta de crdito confirmada e

irrevocable, orden de pago, giro, transferencia o cualquier otro documento

canalizado a travs del sistema financiero nacional, que pruebe el compromiso
de pago, no existiendo tampoco mercanca en trnsito.
El procurador adjunto de la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos
judiciales de la Superintendencia Nacional de Aduanas, solicita que se declare
improcedente la demanda, alegando que mediante la Accin de Amparo no se
pueden cuestionar dispositivos legales, y que las normas cuestionadas no
limitan la importacin de unidades de transporte usadas, pues el Decreto de
Urgencia N 079-2000 nicamente est dejando sin efecto la situacin
excepcional contemplada en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 843, o sea,
no prohbe la importacin de vehculos usados, sino que stos no pueden ser
internados a travs de CETICOS, pudiendo hacerlo por cualquier otro lugar
autorizado del pas. Seala tambin que no se ha afectado la libertad de
contratacin, toda vez que el contrato de la accionante no indica las
caractersticas de los vehculos que se iban a adquirir, y que, por otro lado, est
permitida la importacin de vehculos que no tienen las caractersticas
precisadas en dicho decreto de urgencia: vehculos siniestrados, con timn
original a la derecha y que expidan monxido de carbono mayor al 4% del
volumen por cualquier parte del pas, excepto por CETICOS. Resalta asimismo
que, conforme al contrato social de la demandante, su objeto social es ms
amplio, que la sola importacin de vehculos.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha veintisiete de octubre de dos mil, declar infundadas las
excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que, aunque no
es materia de autos ordenar la ejecucin de un contrato, s lo es determinar si
las normas que impiden la importacin de vehculos pueden ser impuestas a
los contratos celebrados con anterioridad, lo cual conforme al artculo 62 de la
Constitucin, no es posible, porque el contrato, una vez celebrado, no puede
ser modificado por leyes o disposiciones posteriores, existiendo una aplicacin
ultractiva de la normatividad vigente al momento de celebrarlo.
La recurrida confirm, en parte, la apelada; declarando infundadas las
excepciones propuestas, y la revoca declarando improcedente la demanda,
aduciendo que la Accin de Amparo no procede contra normas legales y que el
ius imperium permite al Estado el dictado de normas legales, as como su
modificacin o derogatoria, de acuerdo con el inters general, y no a los
intereses particulares, aadiendo que, en el caso, no existe entre la accionante
y el Estado ningn contrato-ley sobre estabilidad jurdica.
FUNDAMENTOS
1. Respecto de la no aplicacin de Decreto de Urgencia N 079-2000,
conforme lo establece el artculo 118, inciso 19), de la Constitucin, el
presidente de la Repblica puede expedir decretos de urgencia con fuerza de
ley, pero solo en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el
inters nacional, y con cargo a dar cuenta al Congreso; sin embargo, la
motivacin textual de la norma cuya no aplicacin se solicita, es proteger la

vida y la salud de las personas, lo cual no concuerda con el supuesto fctico

establecido por la Constitucin.
2. Respecto de la supuesta amenaza de impedimento de desaduanaje
de los vehculos que a la fecha de expedicin del Decreto Supremo N 0452000-MTC, del diecinueve de setiembre de dos mil, se encontrasen en trnsito
hacia su puerto de destino peruano, o ya ingresados; la demanda debe
ampararse en virtud del principio de irretroactividad legal, tal como, por lo
dems, resulta del Decreto Supremo N 053-2000-MTC, del ocho de noviembre
de dos mil, en el cual, al dictarse las medidas complementarias para su
aplicacin, se decreta, en efecto, en su artculo 1, que no estn comprendidos
en los alcances de tal norma; a) los vehculos automotores usados que se
hubiesen encontrado en trnsito hacia el Per antes de su entrada en vigencia;
b) que se hubiesen encontrado en los CETICOS y no hubiesen sido solicitados
al rgimen de importacin definitiva antes de su entrada en vigencia. Asimismo,
considera que no hay razn para excluir a los vehculos en proceso de
despacho, debidamente documentado, hacia el Per, de los beneficios que
brinda a los dems el citado decreto.
3. Respecto a la pretensin sobre el desaduanaje del mnibus
Mitsubishi, de chasis N BE436F-30045; del chasis N AS PERATTACHED
SHEET; del mnibus Nissan, de chasis N RGW40-035253; del mnibus
Mitsubishi, de chasis N BE439F-23583; del mnibus Nissan, de chasis N
RGW40-012179; y del mnibus Toyota, de chasis N HDB30-000893, los que
se encuentran inmovilizados por la Aduana de CETICOS Tacna, como la
demandante solo acompaa fotocopias del Reporte de Verificacin de Vehculos Usados Revisa 1, efectuados por Bureau Veritas, no se puede
determinar si la orden de inmovilizacin proviene, o no, de la aplicacin de las
normas impugnadas en la demanda de autos.
4. En relacin con la pretensin de ordenar a la autoridad aduanera que
se abstenga de realizar actos que impidan el desaduanaje del resto de los
veinticuatro mil (24,000) vehculos comprendidos en el invocado contrato del
doce de setiembre de dos mil, a menos que se acredite plenamente que el
cambio de la normatividad que motiva la demanda carece de la razonabilidad
jurdicamente exigible y que, por tanto, tiene naturaleza de acto arbitrario,
son de aplicacin los artculos 1404 y concordantes del Cdigo Civil, y, en
consecuencia, en el caso no resulta amparable tal extremo de la demanda, a
mayor abundamiento, si se tiene presente que el carcter de cierta e
inminente de la alegada amenaza carcter indispensable para la procedencia
de las acciones de amparo formuladas contra amenazas solo comprende a
los vehculos ya ingresados, en trnsito y en proceso de despacho hacia el
Per, debidamente documentado, pudiendo, en consecuencia, acudirse, en los
dems casos, a las vas ordinarias respectivas. Tales son, as mismo, las vas
abiertas para la reclamacin de los invocados daos y perjuicios que atribuye la
demandante al cambio de la normatividad mencionada y que no han sido ni
pretendido serlo acreditados en autos.

Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO, en parte, la recurrida que, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, y, reformndola, la declara FUNDADA en parte; en
consecuencia, inaplicable a la demandante el Decreto de Urgencia N 0792000, e inaplicables el Decreto Supremo N 045-2000-MTC y la Circular N
INTA-CR-124, en el extremo en que se solicita que se ordene el cese de la
amenaza que impida el desaduanaje de los vehculos que, comprendidos en el
contrato invocado del doce de setiembre de dos mil, se encontrasen, al
momento de entrar en vigencia las normas impugnadas, en depsito en el
Per, o en trnsito, o en proceso de despacho, debidamente documentado,
hacia el mismo destino; e INFUNDADA respecto de la solicitud del cese de la
amenaza de impedimento de desaduanaje del resto del lote de veinticuatro mil
(24,000) vehculos, as como de la pretensin relacionada con las unidades
detalladas en el fundamento N 3; integrndose en el fallo lo dispuesto en el
fundamento N 3; integrndose en el fallo lo dispuesto en el fundamento N 4
sobre los daos y perjuicios invocados; y la CONFIRMA en el extremo en que
declara INFUNDADAS las excepciones propuestas. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

POSESIN - No procede desalojo por ocupacin precaria si media ttulo
invlido

POSESIN - No procede desalojo por ocupacin precaria si media ttulo

invlido
POSESIN
No procede desalojo por ocupacin precaria si media ttulo invlido
El poseedor ilegtimo es aquel cuyo ttulo que justifica su posesin
resulta invlido. En tanto, el poseedor precario es quien ejerce la posesin sin
ttulo alguno. As, en los procesos de desalojo por ocupacin precaria el
demandado deber acreditar el ttulo que justifica su posesin, aunque ste
tenga la calidad de invlido.
CASACIN / Exp. N 3532-2001 CUSCO (Publicada el 30 de setiembre del
2002)
Lima, diecisiete de abril del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil quinientos treinticinco-dos
mil uno; con el acompaado en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Leonardo
Castillo Vargas contra la resolucin de vista de fojas ciento ochentinueve
emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Cusco el diecisiete de
agosto del dos mil uno que Confirm la resolucin que declara improcedentes
las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandante y del
demandado dictada en Audiencia de fojas ciento seis y Confirma la apelada de
fojas ciento cincuentiuno, su fecha once de junio de ese mismo ao que
declar Fundada la demanda de Desalojo por Ocupante Precario con lo dems
que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por resolucin del
veintisiete de noviembre del dos mil uno este Supremo Tribunal estim
procedente el recurso por la causal contenida en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la interpretacin
errnea de una norma de derecho material; acusando que las instancias de

mrito interpretaron errneamente el artculo novecientos once del Cdigo Civil,

segn el cual, la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo o el que se
tena ha fenecido, al considerar al recurrente y a su esposa ocupantes
precarios en tanto se seal que el Contrato de Anticresis que ostenta es nulo
por incumplimiento de la formalidad establecida por el artculo mil noventids
del Cdigo Civil, lo cual es errneo porque en todo caso, los demandados son
posesionarios ilegtimos y que la nulidad de fondo o formal del Contrato de
Anticresis debe dilucidarse en un proceso ms lato, debindose aplicar el
artculo novecientos seis del Cdigo Civil que regula la posesin ilegtima de
buena fe; que la legislacin ha hecho una diferenciacin entre la posesin
ilegtima y la precaria, ya que en la primera existe un ttulo pero que adolece de
defecto formal o de fondo y en la segunda no existe ttulo; que no es objeto del
presente proceso dilucidar la validez del ttulo; que su parte no puede ser
precaria ya que cuenta con un documento que ampara su posesin como lo es
el Contrato de Mutuo con Garanta Anticrtica; CONSIDERANDO: Primero.Que, el recurrente don Leonardo Castillo Vargas acus la interpretacin
errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil que define a la posesin
precaria, al haber considerado la Sala que el Contrato de Anticresis otorgado
en su favor no puede ser ttulo que justifique su posesin por cuanto no ha sido
otorgado por Escritura Pblica conforme al artculo mil noventids del Cdigo
Civil; Segundo.- Que, al respecto cabe indicar que el poseedor precario es
aquel que carece de ttulo que sustente la posesin que viene ejerciendo sobre
determinado bien, independientemente si dicho ttulo es uno vlido o no; asunto
que en todo caso corresponde ser dilucidado en la va pertinente y no en la
presente causa; Tercero.- Que, de otro lado, cabe sealar que a fojas veintiuno
los demandantes Daniel Vera Balln y Fany Rendn de Vera alegan ser
propietarios del inmueble ubicado en la Calle Saphy Nmero ochocientos
setentisiete-E, Lote cinco de la ciudad del Cusco; el cual viene siendo ocupado
de manera precaria por los demandados; Cuarto.- Que, atendiendo a lo
esbozado por los demandados en su contestacin de fojas cincuentisis, las
Instancias de Mrito han establecido que stos ocupan el bien sub- materia en
mrito de los Contratos de Anticresis de fecha dos de agosto de mil
novecientos noventisis ampliado el diecisis de octubre de ese mismo ao y el
contrato del doce de diciembre de mil novecientos noventicuatro, obrantes a
fojas treintitrs y treintisiete, respectivamente, los que no han sido elevados a
Escritura Pblica; Quinto.- Que, en tal sentido al resultar invlidos dichos
documentos por no haber sido elevados a Escritura Pblica, la posesin de los
demandados deviene en ilegtima situacin que se encuentra regulada por el
artculo novecientos seis del Cdigo Civil y no en precaria pues sta importa
que la posesin se ejerza sin ttulo alguno, es decir que no exista ni siquiera un
ttulo invlido que justifique su posesin; Sexto.- Que, en efecto, segn
reiterada jurisprudencia y atendiendo a la doctrina mayoritaria que sobre el
particular existe, en los procesos sobre Desalojo por Ocupacin Precaria, el
demandante deber acreditar la propiedad del bien que reclama y el
demandado que posee el bien en virtud de un ttulo que justifica su posesin;
Sptimo.- Que, de las consideraciones precedentes se advierte que los
demandados cuentan con un ttulo que justifica su posesin; por lo que no se
presenta en ellos la condicin de precarios respecto del bien sub jdice;
deviniendo por tanto en improcedente la demanda; Octavo.- Que, debe estarse
a lo dispuesto por el artculo ciento veintiuno parte in fine del Cdigo Adjetivo,

segn el cual mediante sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso,

pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin
controvertida o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal;
Noveno.- Que, por tales consideraciones, y en aplicacin del artculo
trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil; declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento noventitrs; en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento ochentinueve, su
fecha diecisiete de agosto del dos mil uno; y Actuando en Sede de Instancia;
REVOCARON la sentencia de Primera Instancia que declar fundada la
demanda; Reformndola declararon IMPROCEDENTE dicha demanda;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Daniel Ernesto Vera Balln y otra con don
Leonardo Castillo Vargas y otra; sobre Desalojo Por Ocupacin Precaria; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P;
QUINTANILLA Q.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

ALIMENTOS - Improcedencia por existencia de cosa Juzgada. El caso Zara
Toledo

ALIMENTOS - Improcedencia por existencia de cosa Juzgada. El caso Zara

Toledo
ALIMENTOS
Improcedencia por existencia de cosa Juzgada. El caso Zara Toledo
En el
presente caso la demandante solicita pensin por alimentos sobre la base de la
prueba gentica (ADN) u otra de validez cientfica. No obstante, anteriormente
haba iniciado otro proceso de alimentos, el cual tena la calidad de cosa
juzgada, sustentndola en la causal de relaciones sexuales con el demandado
durante la poca de la concepcin. En la presente sentencia se declara
improcedente el recurso, dado que ambos petitorios se sustentan en la misma
causal, es decir las relaciones sexuales habidas durante la concepcin, siendo
amparable la excepcin de cosa juzgada presentada por el demandado.
CASACIN / Cas. N 2817-2001 PIURA (Publicada el 30 de setiembre del
2002)
Lima, primero de abril del dos mil dos.
VISTOS; con los acompaados; verificado el cumplimiento de los
requisitos de admisibilidad del recurso; y ATENDIENDO: Primero.- La
recurrente no ha consentido de la resolucin de primera instancia que le fue
adversa, por lo que no satisface la exigencia de procedencia del recurso
previsto por el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Es
materia del presente recurso impugnatorio la resolucin de vista de fojas
trescientos setenticuatro, su fecha veintitrs de julio del dos mil uno, por la que,
confirmando la apelada contenida en la audiencia nica, declara fundada la
excepcin de cosa juzgada deducida por la demandada. La recurrente invoca
como motivaciones de su recurso las causales previstas por los tres incisos del
numeral trescientos ochentisis del Cdigo aludido. Tercero.- La Sala Superior,
mediante la resolucin materia del presente recurso de casacin, ampara la
excepcin de cosa juzgada deducida por la parte emplazada apoyada en que
con anterioridad al presente proceso de alimentos la actora le ha seguido al
demandado otro proceso de alimentos sustentado en el artculo 415 del Cdigo
Civil, esto es, en la regla jurdica que prev que, fuera de los casos sealados
por el numeral 402 del mismo ordenamiento, el hijo extramatrimonial solo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la
poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho
aos, proceso que ha terminado mediante resolucin dictada por la Suprema
Corte agotndose los recursos impugnatorios previstos por la ley y que en el
presente caso la demandante esgrime los mismos hechos y nuevamente
invoca como fundamento jurdico el mencionado precepto legal. De donde se
deduce que para reclamar procedente o no el recurso de casacin deben
analizarse esencialmente los fundamentos invocados por la recurrente en
relacin a la excepcin de cosa juzgada. Cuarto.- La impugnante, amparada en
el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, denuncia casatoriamente
la interpretacin errnea del numeral 415 del Cdigo Civil, aduciendo que la

Sala Superior incurre en equivocacin cuando sostiene que la presuncin de

paternidad para otorgar alimentos al hijo extramatrimonial no reconocido solo
se sustenta en las relaciones sexuales habidas en la poca de la concepcin,
alegando que la interpretacin correcta es que la presuncin de paternidad
para otorgar alimentos al hijo extramatrimonial no reconocido puede
sustentarse tambin en prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza. El descrito error de interpretacin agrega ha
inducido a la Sala a calificar como idnticos los dos procesos de alimentos, el
fenecido y el que se halla en giro, sosteniendo que hay identidad de petitorios,
de causa y de inters para obrar. En el proceso fenecido el petitorio se sustent
en las relaciones sexuales habidas entre el presunto padre y la demandante,
en tanto que en el presente proceso el petitorio se sustenta en la prueba
gentica u otra de validez cientfica, que no fue afectada en el anterior proceso.
Dicho planteamiento requiere de un anlisis: a) En primer lugar, la excepcin
de cosa juzgada supone la existencia de un proceso que ha terminado con
decisin firme, y de otro que se halla en trmite, en los que las partes o quienes
de ellos deriven sus derechos, los petitorios (como elemento esencial de las
pretensiones procesales propuestas) y el inters para obrar son los mismos. El
artculo 452 del Cdigo Procesal Civil seala esas tres identidades. Habr
identidad jurdica de los sujetos cuando una misma persona es parte
demandante y una misma persona es parte demandada en los dos procesos.
Hay identidad del petitorio cuando en una primera demanda la peticin
concreta como elemento constitutivo de la pretensin procesal es la misma que
la de la segunda demanda, esto es, que la motivacin fctica y jurdica con que
se han propuesto las pretensiones procesales y su respectivo petitorio son las
mismas en ambas demandas. Hay identidad de inters para obrar cuando en
ambos procesos se constata la existencia de la misma necesidad ineludible del
titular de la pretensin procesal de acudir al organismo jurisdiccional en busca
de la tutela judicial. El artculo 453 prev que la excepcin de cosa juzgada es
fundada cuando se inicia un proceso idntico a otro que ya fue resuelto y
cuenta con sentencia firme; b) En el caso materia de autos los sujetos
procesales son los mismos, pues la parte demandante en ambos procesos es
la menor Zara Jesabel Toledo Orozco, representada por su seora madre doa
Lucrecia Orozco Zapata, y la parte demandada en ambos juicios es don
Alejandro Toledo Manrique. El petitorio procesal en ambos procesos igualmente
es el mismo, pues en los dos litigios doa Lucrecia Orozco Zapata reclama la
fijacin de una pensin de alimentos a favor de su citada menor hija y a cargo
del demandado, aduciendo que sta es el resultado de sus relaciones sexuales
habidas entre ella y el emplazado durante la poca de la concepcin,
invocando como respaldo jurdico el numeral 415 del Cdigo Civil. El sustento
fctico en ambos procesos se ubica en las relaciones sexuales habidas entre
doa Lucrecia Orozco Zapata y don Alejandro Toledo Manrique durante la
poca de la concepcin de la mencionada menor y el sustento en ambos litigios
se halla en el artculo 415 del citado cuerpo legal. La identidad en el inters
para obrar en ambos procesos es el mismo, pues en ambos las circunstancias
del estado de necesidad para acudir al Poder Judicial solicitando tutela
jurisdiccional son las mismas; c) El argumento esgrimido por la parte actora en
el sentido de que en el proceso fenecido el petitorio se ha sustentado en las
relaciones sexuales habidas durante la poca de la concepcin y que en el
presente proceso la peticin se basa en la prueba gentica u otra de validez

cientfica de igual o mayor grado de certeza, no tiene solidez, si se tiene en

cuenta que ambos petitorios (el del proceso fenecido y el del presente) se
sustentan en las relaciones sexuales habidas durante ta concepcin y en el
artculo 415 del Cdigo Civil. Es que las relaciones sexuales como un hecho
ntimo es difcil de probar mediante pruebas directas y objetivas, debiendo
acudirse para su acreditacin a medios indirectos (los indicios), entre ellos la
prueba gentica (el ADN). Los medios probatorios no determinan el petitorio
como parte sustancial de la pretensin procesal; d) Como conclusin,
sealamos que en los dos procesos, en el fenecido y en el presente, se
presentan las tres identidades descritas, por lo que la excepcin de cosa
juzgada ha sido correctamente amparada, no siendo atendibles los argumentos
esgrimidos por la actora para declarar la procedencia del recurso si a ello se
agrega que la impugnante en el fondo pretende discutir en casacin la
aplicacin del artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil para determinar la
paternidad aparentemente negada. Es ms, no hay error por los Jueces de
Mrito en la interpretacin de la anotada norma sustantiva, pues el error
proviene de la ahora impugnante en casacin. Finalmente, la afirmacin de que
tratndose de alimentos no hay cosa juzgada no tiene consistencia jurdica,
pues la declaracin judicial que obliga a una persona a prestar alimentos a
favor de otra o que deniega el petitorio con dicho propsito difiere totalmente de
una demanda que pretende variar, modificar o extinguir el monto de una
pensin fijada como consecuencia de una declaracin judicial pronunciada
mediante sentencia firme. En el primer caso, si se volviera a plantear una
demanda con el mismo petitorio, opera inequvocamente la cosa juzgada.
Quinto.- La recurrente denuncia casatoriamente la inaplicacin en la sentencia
materia de la impugnacin de los artculos 4 y 6 de la Constitucin del Estado,
no obstante que stas protegen especialmente al nio y al adolescente,
concretamente su derecho a los alimentos. Seala que se ha dado
preeminencia al inciso 13 del numeral 139 de dicha Carta Poltica. En principio
los contenidos de dichas normas constitucionales no son incompatibles. La
seguridad jurdica derivada de la cosa juzgada es una de las garantas de la
funcin jurisdiccional y es un elemento esencial del estado de derecho. La
parte demandante, implcitamente, insina que el organismo judicial debe dejar
sin efecto una resolucin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, lo que
est prohibido por la propia Carta Poltica. Por consiguiente, si fuere menester
aplicar las normas constitucionales anotadas para dirimir la controversia, ellas
en modo alguno deben contrariar la cosa juzgada. sta como elemento que
conduce a la seguridad jurdica de los derechos de la colectividad no puede ser
contraria al derecho a reclamar alimentos, si ste se demanda dentro de las
reglas procesales establecidas. El recurso por esta motivacin igualmente no
resulta atendible para declarar la procedencia del mismo. Sexto.- La denuncia
por inaplicacin de la doctrina jurisprudencial debe correr igual suerte, pues
como lo tiene sentado esta Sala Suprema, no se ha producido todava la
doctrina jurisprudencial a que se refiere el numeral 400 del Cdigo Procesal
Civil y por consiguiente no es procedente el recurso basado en dicha alegacin.
La causal por infraccin de la doctrina jurisprudencial no se refiere a ejecutorias
que se puedan producir en los tribunales casatorios. Stimo.- La causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, que
ha sido invocada en el recurso, igualmente no resulta atendible para los fines
de declarar procedente el medio impugnatorio. En efecto se sostiene como

sustento de causal que en las dos instancias de mrito se han infringido los
artculos 448 y 449 del Cdigo Procesal Civil al haberse admitido fuera de la
oportunidad que seala el referido Cdigo Procesal medios probatorios
constituidos por copias de sentencias del proceso de alimentos seguido
precisamente entre las mismas partes sin haber sido ofrecidas ni admitidas, y
que no obstante haberse prescindido tener a la vista el expediente mismo, se
ha omitido incluso declarar infundada en tales circunstancias la excepcin
deducida y saneado el proceso. El juzgador, en modo alguno poda prescindir
de las aludidas copias precisamente para resolver la excepcin de cosa
juzgada, si se tienen en consideracin los fundamentos expuestos al proponer
el medio de defensa. Es ms, la Sala Suprema, dada la naturaleza del medio
de defensa amparado por las instancias de mrito, ha ordenado tener a la vista
el indicado proceso, lo que convalida cualquier error procesal. Por las razones
anotadas y no ajustndose el recurso propuesto a los requisitos de
fundamentacin que prev el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por doa Lucrecia Orozco
Zapata; en los seguidos con don Alejandro Toledo Manrique, sobre alimentos;
CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de tres Unidades de
Referencias Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.

DERECHO PROCESAL CIVIL

CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL
- Actuacin de personas naturales
mediante apoderados siempre es procedente

CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL - Actuacin de personas naturales mediante

apoderados siempre es procedente
CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL
Actuacin de personas naturales mediante apoderados siempre es procedente
Al no existir norma en la Ley de Conciliacin Extrajudicial que prohba en
forma expresa la actuacin de personas naturales en la audiencia de
conciliacin extrajudicial mediante apoderados, debe interpretarse que s estn
facultados para ello.
CASACIN / Cas. N 632-2002 LIMA (Publicada el 1 de octubre del 2002)
Lima, diez de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa seiscientos treintids-dos mil dos; en
Audiencia Pblica el da de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Inversiones Desophia Sociedad Annima, contra la
sentencia de vista de fojas ciento veintitrs, su fecha diecisiete de enero del
dos mil dos, que confirmando la apelada de fojas noventitrs, fechada el
dieciocho de octubre del dos mil uno, declara Fundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha
veintitrs de abril del dos mil dos ha estimado procedente el recurso solo por la
causal relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, aduciendo la recurrente que el Acta de Conciliacin aparejada
a la demanda en supuesto cumplimiento de la Ley veintisis mil ochocientos
setentids resulta nula porque el demandante actu representado por Luis
Alejandro Penny Donayre, cuando de acuerdo a los artculos catorce y diecisis
de la Ley de Conciliacin la actuacin es estrictamente personal; que entonces,
al ser nula la referida Acta de Conciliacin, la parte actora no ha cumplido con
el requisito de admisibilidad para la interposicin de la presente demanda
previsto en el inciso stimo del artculo cuatrocientos veinticinco del Cdigo
Procesal Civil; y CONSIDERANDO: Primero.- Que del anlisis de los artculos
catorce y diecisis de la Ley de Conciliacin nmero veintisis mil ochocientos
setentids, as como de los artculos diecinueve y veintiuno del Reglamento de
la Ley de Conciliacin aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero unonoventiocho-JUS, puede inferirse, prima facie, que la concurrencia a la
Audiencia de Conciliacin Extrajudicial, en caso de personas naturales, debe

ser en forma personal; y que la actuacin mediante representante es

procedente en dos casos; el primero cuando se trate de personas que por
mandato legal deben actuar a travs de representantes legales, tales como los
incapaces; y, segundo, cuando se trate de personas domiciliadas en el
extranjero; Segundo.- Que sin embargo, dicha consideracin preliminar
responde a una interpretacin literal de la norma que es la primera de las
tcnicas interpretativas a ser usada por los juzgadores; debiendo recurrirse
para una mejor interpretacin y aplicacin del derecho a la interpretacin
sistemtica, en virtud de la cual, de acuerdo al artculo setenticinco del Cdigo
adjetivo, concordado con el artculo trescientos veintisis primer prrafo del
mismo Cdigo, las personas naturales que actan como partes en un proceso
judicial pueden conciliar sobre derechos disponibles a travs de apoderado con
facultades especiales para ello; Tercero.- Que siendo ello as, se estara ante
una situacin contradictoria dado que, por un lado, la Conciliacin arribada
dentro de un proceso judicial en la que actuaron las partes a travs de
apoderados, debidamente aprobada por el Juez, tiene el efecto de sentencia
con autoridad de cosa juzgada, de conformidad con el artculo trescientos
veintiocho del Cdigo Procesal Civil; mas la Conciliacin previa a todo proceso
judicial conforme a la Ley veintisis mil ochocientos setentids, en la que las
personas naturales intervinientes actuaron tambin mediante apoderados, y
que igualmente tiene la calidad de cosa juzgada, conforme al artculo dieciocho
de la citada Ley, no tendra empero validez porque las personas naturales,
gozando del pleno ejercicio de sus derechos civiles y domiciliando en el
territorio nacional, no actuaron de modo personal; Cuarto.- Que en tal virtud, no
existiendo norma en la ley especial veintisis mil ochocientos setentids que
expresamente prohba la actuacin de las personas naturales domiciliadas en
el pas y con pleno ejercicio de sus derechos, mediante apoderados en la
Audiencia de Conciliacin, debe interpretarse que s estn facultados para ello;
mxime si conforme a la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil,
las disposiciones de dicho Cdigo se aplican supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales; Quinto.- Que en el presente caso, el demandante
Luis Alejandro Penny Arenas actu en la Audiencia de Conciliacin Extrajudicial
del veintiocho de marzo del dos mil, cuya Acta obra a fojas treintiuno,
representado por su progenitor, Luis Penny Donayre, en virtud a la Escritura
Pblica de Poder de fecha primero de febrero de mil novecientos ochenta, con
facultad para conciliar, conforme lo indica el Conciliador en la referida Acta y no
lo cuestiona la parte demandada; por tanto, plenamente vlida la Audiencia de
Conciliacin, la que finaliz sin acuerdo alguno y ha permitido, lgicamente, la
interposicin de la presente demanda de Desalojo por Ocupacin Precaria; a lo
que debe agregarse que la recurrente no recurri, para plantear mejor el
analizado cuestionamiento, a la excepcin de Falta de Agotamiento de la Va
Administrativa, previsto en el artculo cuatrocientos cuarentisis inciso quinto
del Cdigo adjetivo, como corresponda, si consideraba que el trmite de la
Conciliacin Extrajudicial no se haba agotado vlidamente; Sexto.- Que en tal
sentido, no se ha incurrido en la causal alegada y de conformidad con el
artculo trescientos noventisiete primer prrafo del Cdigo Procesal Civil;
adems estando a las consideraciones que preceden: declararon INFUNDADO
el recurso de casacin de fojas ciento veintiocho; en consecuencia NO CASAR
la sentencia de vista de fojas ciento veintitrs su fecha diecisiete de enero del
dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del

recurso as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;

DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Luis Alejandro Penny Arenas (representado por
Luis Penny Donayre) con Inversiones Desophia Sociedad Annima, sobre
Desalojo, y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.;
SANTOS P.

DERECHO COMERCIAL
SALDO DEUDOR DE TARJETA DE CRDITO - Facultad de emitir letras a la
vista por entidades bancarias no es exclusiva para saldos deudores de una
cuenta corriente

SALDO DEUDOR DE TARJETA DE CRDITO - Facultad de emitir letras a la

vista por entidades bancarias no es exclusiva para saldos deudores de una
cuenta corriente
SALDO DEUDOR DE TARJETA DE CRDITO
Facultad de emitir letras a la vista por entidades bancarias no es exclusiva para
saldos deudores de una cuenta corriente
El saldo deudor de un contrato de tarjeta de crdito puede ser respaldado por
una letra a la vista, siendo sta perfectamente ejecutable si cumple con los
requisitos de validez establecidos en la ley.
CASACIN / Cas. N 2055-2001 LIMA (Publicada el 1 de octubre del 2002)
Lima, primero de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la presente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas ochentisiete, su
fecha nueve de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala Civil para Procesos
Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
revocando la apelada contenida en la Audiencia nica de fojas cincuenticuatro,
su fecha trece de diciembre del dos mil, declara infundada la contradiccin y
fundada la demanda; reformndola declara fundada la contradiccin de fojas
veinticinco e improcedente la demanda de fojas trece; con costos y costas,
sobre obligacin de dar suma de dinero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fecha siete de setiembre del dos mil uno, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco Continental, por la
causal prevista en el inciso primero del numeral 386 del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en la interpretacin errnea del artculo 228 de la Ley 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros. Expone que la recurrida ha llegado a la
conclusin que la facultad de emitir letras a la vista es exclusiva y concreta
para saldos deudores de una cuenta corriente, y que la clusula sexta del
contrato de tarjeta de crdito en la cual se autoriz a abrir una cuenta corriente
especial a nombre del deudor, es una mera autorizacin que no ha sido
materializada. Agrega que no se ha tenido en consideracin que la ejecutada
autoriz al Banco a abrir una nueva cuenta corriente especial a la que se
aplican las prerrogativas de la cuenta corriente normal o tradicional. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que, es necesario determinar previamente si un
contrato de tarjeta de crdito genera o no una cuenta corriente. Al respecto, el
artculo 9 in fine del Reglamento de Tarjetas de Crdito, aprobado mediante la
Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros nmero 295-95, aplicable
por razn de la ley en el tiempo, prescribe con claridad que para efecto del
cobro de los saldos deudores en las cuentas Tarjetas de Crdito, tanto para
empresas bancarias como financieras, regirn las mismas disposiciones que
para las cuentas corrientes, remitindose a la ley del sistema financiero de ese
entonces. Segundo.- Que, asimismo el cuarto prrafo del artculo 226 de la Ley
26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y

Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, precisa que no es

consubstancial a la cuenta corriente la entrega al cliente de un talonario de
cheques. Tercero.- Que, reafirmando lo expuesto, solo a modo ilustrativo se
advierte que el artculo 3 del nuevo Reglamento de Tarjetas de Crdito,
aprobado mediante la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros
nmero 271-2000-SBS, seala: Mediante el contrato de tarjeta de crdito la
empresa concede una lnea de crdito al titular por un plazo determinado y
expide la correspondiente tarjeta, con la finalidad de que el usuario de dicha
tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los
proveen o, en caso de solicitarlo y as permitirlo la empresa emisora, hacer uso
del servicio de disposicin de efectivo u otros servicios conexos, dentro de los
lmites y condiciones pactados, obligndose a su vez, a pagar a la empresa
que expide la correspondiente tarjeta, el importe de los bienes y servicios que
haya utilizado y dems cargos, conforme a lo establecido en el respectivo
contrato. Cuarto.- Que, en puridad, la recurrida ha interpretado errneamente
el artculo 228 de la Ley 26702, y, verificndose que la letra de cambio a la
vista satisface los requisitos de validez establecidos por la apelada, este
Supremo Tribunal, actuando en sede de instancia, se pronuncia sobre el fondo
de la controversia. 4. DECISIN: 1) Por las razones precedentes y de
conformidad con el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas noventitrs, por la
causal relativa a interpretacin errnea de una norma de derecho material
interpuesto por el Banco Continental, y, en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista de fojas ochentisiete, su fecha nueve de mayo del dos mil
uno. 2) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada
contenida en la Audiencia nica de fojas cincuenticuatro, su fecha trece de
diciembre del dos mil, declarando FUNDADA la contradiccin de fojas
veinticinco, en consecuencia, ordenaron llevar adelante la ejecucin hasta que
la ejecutada cumpla con pagar a la accionante la suma de siete mil doscientos
doce dlares americanos con nueve centavos de dlar o su equivalente en
moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar de pago, ms
intereses legales, gastos, costas y costos del proceso. 3) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron; en los seguidos con doa Carmen
Barrenechea Caldern de Melloni, sobre obligacin de dar suma de dinero.
SS. SILVA V.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA
Q.Facultad de emitir letras a la vista por entidades bancarias no es exclusiva
para saldos deudores de una cuenta corriente

DERECHO TRIBUTARIO

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS: REINTEGRO TRIBUTARIO - No

procede denegarlo por incumplir requisitos formales no previstos en la Ley del
IGV

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS: REINTEGRO TRIBUTARIO - No

procede denegarlo por incumplir requisitos formales no previstos en la Ley del
IGV
IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS: REINTEGRO TRIBUTARIO
No procede denegarlo por incumplir requisitos formales no previstos en la Ley
del IGV
No procede denegar el derecho al reintegro tributario por incumplimiento de
requisitos formales que no son exigidos por la Ley del IGV ni su Reglamento,
no pudiendo una norma de menor jerarqua limitar dicho derecho.
Exp. N 2042-2001
EXPEDIENTE N
INTERESADO
ASUNTO
PROCEDENCIA
FECHA

2042-2001
MOLOCHO PARIHUAMN, NORA
Reintegro Tributario
Lambayeque
Lima, 17 de agosto del 2001

Vista la apelacin interpuesta por MOLOCHO PARIHUAMN, NORA

contra la Resolucin de Intendencia N 076-4-00752, emitida el 27 de
diciembre del 2000 por la Intendencia Regional Lambayeque de la

Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara nula la

visacin que consta en los Formularios Ns. 4701 y 4702, e improcedente la
reclamacin formulada contra la Resolucin de Intendencia N 074-4-03299, en
el extremo que declar improcedente la solicitud de reintegro tributario
correspondiente a noviembre y diciembre de 1999.
CONSIDERANDO:
Que el artculo 48 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobado por el Decreto Supremo N 055-99-EF,
establece que los comerciantes de la Regin de la Selva que compren bienes
contenidos en el Apndice del Decreto Ley N 21503 y los especificados y
totalmente liberados en el Arancel Comn anexo al Protocolo modificatorio del
Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano de 1938 vigente,
provenientes de sujetos afectos del resto del pas, tendrn derecho a un
reintegro equivalente al monto del impuesto que stos hubieran consignado en
el respectivo comprobante de pago, de acuerdo a ley;
Que el inciso d) del numeral 1 del artculo 11 del Decreto Supremo N
136-96-EF, que sustituy el Ttulo I del Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobado por el Decreto Supremo N 29-94-EF, define al
reintegro como el monto del impuesto a devolver a favor del comerciante
domiciliado en la Regin, que haya gravado la adquisicin de los bienes a que
se refiere el inciso a) del artculo 47 de la Ley, precisando que el mismo se har
efectivo de acuerdo con lo dispuesto por el Reglamento de Notas de Crdito
Negociables;
Que de las normas citadas se tiene que para tener derecho al reintegro
tributario, los comerciantes de la Regin de la Selva deben cumplir con las
siguientes condiciones: a) Los bienes adquiridos deben estar contenidos en el
Apndice del Decreto Ley N 21503 y los especificados y totalmente liberados
en el Arancel Comn anexo al Protocolo modificatorio del citado Convenio, y b)
Las adquisiciones se deben efectuar a sujetos afectos con el Impuesto General
a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal del resto del pas;
Que asimismo, el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de
Promocin Municipal relacionado con las adquisiciones deben estar
sustentados con el correspondiente comprobante de pago emitido conforme a
las disposiciones del Reglamento de Comprobantes de Pago;
Que en cuanto al procedimiento para solicitar el reintegro tributario, el
artculo 37 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables aprobado por el
Decreto Supremo N 126-94-EF, dispone que los sujetos que soliciten Notas de
Crdito Negociables en aplicacin del beneficio en cuestin, deben presentar
un escrito fundamentado adjuntando el formulario correspondiente y copia de
los documentos que sustenten el beneficio;
Que adicionalmente, el artculo 1 de la Resolucin de Superintendencia
N 073-97/SUNAT, indica que para solicitar el reintegro tributario, los
comerciantes de la Regin de la Selva, deben presentar: 1) una relacin

detallada de los comprobantes de pago visados por las dependencias de la

SUNAT que respalden las adquisiciones efectuadas fuera de la Regin, 2) una
relacin de notas de dbito y crdito relacionadas con adquisiciones por las
que se haya solicitado reintegro tributario, 3) una relacin detallada de las
guas de remisin y cartas de porte areo, segn corresponda, visadas por las
dependencias de la SUNAT, que acrediten el traslado de los bienes y que
correspondan necesariamente a los documentos informados en el numeral 1,
los documentos mencionados en estos numerales deben corresponder al
perodo por el que se solicita el reintegro y haber sido emitidos conforme al
Reglamento de Comprobantes de Pago, y 4) una relacin de las
"Declaraciones de Ingreso de bienes a la Regin de la Selva" visadas por las
dependencias de la SUNAT, en donde conste que los bienes hayan ingresado a
la Regin;
Que conforme al artculo 7 de la citada Resolucin de Superintendencia,
para obtener la visacin de la SUNAT: 1) El contribuyente debe presentar el
Formulario N 4701 "DECLARACIN DE INGRESO DE BIENES A LA REGIN
DE LA SELVA", as como el Formulario N 4702 - "ANEXO A LA
DECLARACIN DE INGRESO DE BIENES A LA REGIN DE LA SELVA", en la
dependencia de la SUNAT que corresponda al lugar de destino de los bienes,
por lo menos con un da de anticipacin a la fecha de ingreso de los bienes a la
Regin, 2) Producido el arribo de los bienes y previamente a la descarga, el
contribuyente debe presentar a la dependencia de la SUNAT correspondiente
los siguientes documentos: copia (ejemplar del contribuyente) de los
Formularios Ns. 4701 y 4702, gua de remisin (original y copia SUNAT) y
carta de porte areo, segn corresponda, comprobante de pago que sustente
la adquisicin (original y copia SUNAT);
Que corresponder a la Administracin determinar si se requiere realizar
el reconocimiento fsico de los bienes una vez recibida la documentacin;
Que segn lo dispuesto por el artculo 6 de la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT, los Formularios Ns. 4701 y 4702 tienen
carcter de declaracin y se utilizan para dejar constancia de la verificacin del
ingreso de los bienes a la Regin, como requisito para la presentacin de la
solicitud de reintegro;
Que la Administracin declar nula la visacin de los Formularios Ns.
4701 y 4702, e improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de
Intendencia que declar procedente en parte la solicitud de reintegro tributario
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal de los
perodos noviembre y diciembre de 1999, debido a que la recurrente en
algunos casos present dichos formularios en la misma fecha de llegada de los
bienes adquiridos a la Regin de la Selva, y en otros casos los present con
posterioridad a dicha fecha, de otro lado, la Administracin efectu reparos a
los productos Gelatina y Ajinomoto por no estar stos totalmente liberados en el
Arancel Comn antes mencionado;
Que los requisitos establecidos por los artculos 1, 6 y 7 de la
Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT, responden a la necesidad

de la Administracin de establecer un control a fin de verificar que la

mercadera procedente del resto del pas efectivamente ingrese a la Regin,
constituyendo la exigencia de la presentacin de los Formularios Ns. 4701 y
4702, un requisito orientado a poner en su conocimiento el ingreso de la
mercadera a efecto de disponer el personal y elementos necesarios para su
constatacin fsica, la cual de ninguna manera se ve perjudicada por no
presentar los Formularios Ns. 4701 y 4702 con un da de anticipacin a la
fecha de ingreso de los bienes a la Regin, toda vez que segn el
procedimiento descrito producido el arribo de los bienes a la Regin y antes de
su descarga, existe la obligacin de presentar nuevamente a la Administracin
dichos formularios, de tal forma que sta puede conocer la fecha de llegada de
los bienes;
Que conforme se seal anteriormente, ni la Ley del Impuesto General a
las Ventas ni su Reglamento sealaron requisitos formales para obtener el
derecho al reintegro tributario, por lo que una norma de menor jerarqua como
es el caso de la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT, no puede
limitar dicho derecho, ms an si no se deleg en esta norma la posibilidad de
establecer requisitos adicionales para el goce del derecho al reintegro
tributario;
Que salvo en los casos en que se efectuaron reparos, la Administracin
no cuestiona la realizacin de las adquisiciones ni su procedencia del resto del
pas o el incumplimiento por parte de la recurrente de alguno de los requisitos
contenidos en la Ley del Impuesto General a las Ventas, sino tan solo los
contenidos en la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT, sin
embargo, la Administracin no cumpli con efectuar el reconocimiento fsico de
la totalidad de los bienes declarados en los Formularios Ns. 4701 y 4702, por
lo que procede declarar nula e insubsistente la resolucin apelada en este
extremo, a fin de que mediante el cruce de informacin respectivo a los
proveedores de la recurrente la Administracin verifique la informacin
declarada en dichos formularios, determine el impuesto a ser reintegrado y
proceda a su devolucin, de ser el caso;
Que con relacin al reparo efectuado al producto Gelatina contenido en
la Factura N 001-008225, cabe sealar que el Arancel Comn Anexo al
Protocolo modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano
Colombiano de 1938, establece como totalmente liberada la partida arancelaria
N 35.03.01.00 "Gelatinas", sin embargo, sta es una sub-partida de la partida
arancelaria N 35.03 "Gelatinas (comprendidas las presentadas en hojas
cortadas de forma cuadrada o rectangular, incluso trabajadas en su superficie o
coloreadas) y sus derivados; colas de huesos, de pieles, de nervios, de
tendones y similares y colas de pescado; ictiocola slida", la cual no
corresponde al producto "Gelatina Koky" a que se refiere la mencionada
factura;
Que por su parte, la partida arancelaria 21.07.01.00 (polvos para la
fabricacin de budines, cremas, helados, flanes, gelatinas y similares) que
correspondera al producto adquirido, no est totalmente liberada en el Arancel
Comn antes mencionado, ni est contenida en el Apndice del Decreto Ley N

21503, por lo que a dicho producto no le alcanza el beneficio de reintegro

tributario conforme con lo dispuesto por el artculo 48 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, debiendo mantenerse el reparo;
Que respecto al producto Ajinomoto cabe indicar que la partida
arancelaria N 21.04.02.00 (condimentos y sazonadores compuestos) no est
totalmente liberada en el citado Arancel Comn, sin embargo, s est contenida
en el Apndice del Decreto Ley N 21503, por lo que la recurrente tiene
derecho a gozar del beneficio de reintegro tributario por dicho producto;
De acuerdo al Dictamen de la vocal Espinoza Bassino, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las vocales Zelaya Vidal, Espinoza Bassino y Olano Silva, a quien
llamaron para completar Sala.
RESUELVE:
1. Declarar NULA e INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
076-4-00752 del 27 de diciembre del 2000, en el extremo referido a las
Facturas Ns. 001-008277, 008-0000916 y 001-00787, a fin de que la
Administracin emita nuevo pronunciamiento de conformidad con lo sealado
en la presente Resolucin,
2. CONFIRMARLA en el extremo referido al reparo efectuado al producto
Gelatina contenido en la Factura N 001-008225, y,
3. REVOCARLA en lo dems que contiene.
REGSTRESE, COMUNQUESE y DEVULVASE a la Intendencia
Regional Lambayeque de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.

DERECHO LABORAL
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO: CESE
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL - No basta
insolvencia

COLECTIVO POR
la declaracin de

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO: CESE COLECTIVO POR

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL - No basta la declaracin de
insolvencia
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO:
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL

CESE

COLECTIVO

POR

No basta la declaracin de insolvencia La declaracin de insolvencia de una

empresa no es suficiente para proceder al cese colectivo de los trabajadores,
sino por el contrario se debe interpretar dentro del contexto de la Ley
Concursal, es decir ser el administrador o liquidador designado por la junta de
acreedores quien lleve a cabo el cese, segn se opte por la reestructuracin de
la empresa o disolucin y liquidacin.
CASACIN / Cas. N 2108-2000 LIMA
Lima, ocho de marzo del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa
nmero dos mil ciento ocho del dos mil; en Audiencia Pblica, en discordia; y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Rufino
Daniel Siguas Morn a fojas trescientos veintiuno, contra la sentencia de vista
de fojas trescientos ocho, su fecha veinticuatro de octubre del dos mil,
expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,

que confirma la apelada de fojas doscientos setentiuno, su fecha cinco de junio

del dos mil, que declara fundada en parte la demanda sobre Pago de
Beneficios Sociales y otro; con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: El recurrente invoca como causales el inciso primero y segundo,
del artculo cincuenticuatro de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis.
Evidente violacin, interpretacin errnea e incorrecta interpretacin de la Ley
basndose en el artculo veintisis y veintisiete de la Constitucin Poltica del
Estado, referida a la interpretacin favorable en caso de duda al trabajador;
(Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, Decreto Supremo nmero cero cero
uno guin noventisiete guin TR; artculo sexto del Decreto Supremo cero cero
cuatro noventisiete guin TR; artculo quinto del Decreto Legislativo nmero
setecientos veintiocho y su Texto nico Ordenado; artculo sexto del Decreto
Supremo nmero cero cero tres noventisiete guin TR; artculos diecisis,
diecinueve y Quinta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo
nmero
ochocientos
cuarenticinco;
contradiccin
jurisprudencial;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de Casacin ha sido admitido por
reunir los requisitos de forma previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley
Procesal del Trabajo, modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno. Segundo.Que, en cuanto a la primera denuncia sta debe entenderse nicamente
respecto de la interpretacin errnea por cuanto segn la modificacin
introducida por la Ley veintisiete mil veintiuno, la evidente violacin y la
incorrecta aplicacin de la Ley no se encuentran previstas como causales del
recurso de casacin en materia laboral. Tercero.- Que, de los fundamentos del
recurso, se aprecia que ellos estn destinados a explicar adecuadamente la
interpretacin errnea de la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco; por lo que debe ser declarado
procedente en este extremo e improcedente en las dems; pues el
demandante cumple con precisar en qu consiste la interpretacin errnea ya
que indica que la correcta interpretacin de la aludida norma, es que el
administrador o liquidador recin podr cesar a los trabajadores despus que
ste haya sido nombrado por la junta, correspondiente a efecto de emitir un
pronunciamiento de fondo. Cuarto.- Que para la correcta interpretacin de la
norma denunciada se debe establecer que la declaracin del estado de
insolvencia de una empresa es el paso previo para la reestructuracin
patrimonial, siendo este estado de insolvencia un estado de incertidumbre ya
que en la junta de acreedores recin se decidir el destino de la empresa,
liquidndola o mantenindola en actividad, apareciendo desde este momento el
administrador o liquidador nombrado por la referida junta segn fuera el caso;
por lo que la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo
ochocientos cuarenticinco hace referencia al administrador debiendo
entenderse, que ste pas por el nombramiento o ratificacin de la junta de
acreedores. Quinto.- Que de los expuestos podemos concluir que la
declaracin de insolvencia de una empresa no es suficiente para proceder al
cese colectivo de los trabajadores, sino por el contrario se debe interpretar
dentro del contexto de la norma, es decir que cuando dicho dispositivo se
refiere al administrador o liquidador, cualquiera de stos corresponde a la
designacin efectuada por la junta de acreedores segn se opte por la
reestructuracin de la empresa o disolucin y liquidacin, al ser inherente a
ellas el estado de insolvencia declarado previamente a la empresa. Sexto.- Que
la emplazada al incluir al actor en la relacin de trabajadores afectos al cese,

segn expresa en la carta del trece de febrero de mil novecientos noventiocho

obrante a fojas treinta, solo se encontraba en situacin de insolvencia
declarada por la Comisin de Salida del Mercado de INDECOPI, con resolucin
cero cero tres guin noventiocho oblicua CSA guin INDECOPI, la cual no
constituye causal objetiva de cese de la relacin laboral, por lo que la
impugnada ha interpretado incorrectamente la Quinta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco.
Stimo.- Que con relacin a la segunda causal, contradiccin jurisprudencial, el
recurrente no cumple con precisar cul es la similitud existente entre los
pronunciamientos invocados y en qu consiste la contradiccin, conforme lo
seala el inciso d) del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo.
SENTENCIA: Por lo antes expuesto: declararon FUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto por don Rufino Daniel Siguas Morn a fojas trescientos
veintiuno; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas
trescientos ocho, su fecha veinticuatro de octubre del dos mil; y actuando en
sede de instancia REVOCARON la apelada de fojas doscientos setentiuno en
la parte que desestima el extremo relativo a la indemnizacin por despido
arbitrario; REFORMNDOLA ampararon dicho extremo, con lo dems que
contiene; disponiendo que en ejecucin de sentencia el Juez fije el monto
dinerario correspondiente sobre este concepto: ORDENARON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos con
Bakelita y Anexos Sociedad Annima- BASA, sobre beneficios sociales y otro; y
los devolvieron.
SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; ANCHANTE A.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES OLIVARES SOLS Y LLERENA
HUAMN, ES COMO SIGUE:
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin ha
sido admitido por reunir los requisitos de forma previstos en el artculo
cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, el recurrente denuncia los siguientes
agravios: a) la evidente violacin; b) la interpretacin errnea o incorrecta
aplicacin de la Ley, incidiendo en los artculos veintisis y veintisiete de la
Constitucin Poltica del Estado, Decreto Legislativo seiscientos cincuenta,
artculo sexto del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisiete
guin TR, artculo sexto del Decreto Supremo nmero cero cero cuatro guin
noventisiete guin TR, artculo quinto del Decreto Legislativo setecientos
veintiocho, artculo sexto del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin
noventisiete guin TR, artculos diecisis, diecinueve y Quinta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco; y,
c) la contradiccin jurisprudencial; Tercero.- Que, la causal de evidente
violacin descrita en el literal a), no puede prosperar, por cuanto ya no es
materia casatoria a partir del veinticuatro de diciembre de mil novecientos
ochentiocho, fecha en que entr en vigencia la Ley nmero veintisiete mil
veintiuno, modificatoria de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis;
por lo que deviene en Improcedente; Cuarto.- Que, en relacin a la denuncia
descrita en el literal c), se acompaa copia de dos resoluciones, una expedida

por la Sala Laboral y otra por el Juzgado Laboral de Lima, las cuales no renen
el requisito que exige el inciso d) del artculo cincuentisis de la citada Ley
Procesal del Trabajo, por lo que tambin dicho extremo deviene en
improcedente; Quinto.- Que, respecto a las denuncias descritas en el literal b),
cabe incidir en que estn referidas a causales autnomas e incompatibles entre
s; por lo que, no pueden ser denunciadas conjuntamente, respecto de la
misma norma de derecho material; siendo igualmente este extremo
improcedente el recurso; salvo en lo referente a la Quinta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco, por
la que solo en este extremo es Procedente; Sexto.- Que, habindose declarado
procedente en este punto del recurso sobre la interpretacin errnea de la
Quinta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo nmero
ochocientos cuarenticinco, seala el recurrente que de acuerdo a la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, el estado de insolvencia consiste en la falta de
capacidad del acreedor para cumplir con el pago de sus crditos exigibles y
vencidos o tambin si la empresa acredita que tienen prdidas que reducen su
patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte de sta, la Junta de
Acreedores decide por la Reestructuracin Patrimonial o Disolucin de la
Empresa, debiendo en el primer caso acordar el rgimen de administracin
temporal de la insolvente en proceso de reestructuracin pudiendo disponer la
continuacin de la misma administracin o designar una distinta y en el
segundo caso nombrar al liquidador; Stimo.- Que, es necesario precisar que el
inciso d) del artculo cuarentisis de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral prev como causal objetiva para la terminacin colectiva de los
contratos de trabajo: la reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto
Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco; Octavo.- Que, en cuanto a los
argumentos esgrimidos, el recurrente lo que pretende es el reexamen y
revaloracin de la Resolucin nmero cero cero tres guin mil novecientos
noventiocho oblicua CSA guin INDECOPI de fojas veintinueve y repetida a
fojas cien, de fecha nueve de enero de mil novecientos noventiocho que
declar la insolvencia de la demandada y carta de cese de fojas treinta su
fecha trece de febrero del mismo ao, aspectos ajenos a la Sala Casatoria
cuya finalidad versa sobre cuestiones de derecho; RESOLUCIN: Por estos
fundamentos declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas
trescientos veintiuno, interpuesto por don Rufino Daniel Siguas Morn; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos ocho, su
fecha veinticuatro de octubre del dos mil; en los seguidos contra Bakelita y
Anexos Sociedad Annima, sobre Beneficios Sociales y otro; ORDENARON
que el texto de la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. OLIVARES S.; LLERENA H.

DERECHO PENAL
HOMICIDIO CULPOSO: TIPICIDAD - Inobservancia de reglas tcnicas de
ocupacin
PREVARICATO DE ABOGADO: PATROCINIO INFIEL - Patrocinio en proceso
no contencioso

HOMICIDIO CULPOSO: TIPICIDAD - Inobservancia de reglas tcnicas de

ocupacin
HOMICIDIO CULPOSO: TIPICIDAD
Inobservancia de reglas tcnicas de ocupacin
Si bien los hechos configuran el delito de homicidio culposo, al haberse
inobservado reglas tcnicas de ocupacin, las que constituyen agravantes del
referido delito, deviene en nula la sentencia.
R.N. N 3477-97
Lima, cuatro de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta
Suprema Sala Penal, al haberse declarado fundada la queja de derecho
interpuesta por presuntas irregularidades; que, en efecto, de la revisin de
autos se aprecia que como consecuencia del accidente de trnsito producido el
da veintids de julio de mil novecientos noventicuatro, a la altura del kilmetro
doce y medio de la Panamericana Sur Puno-Desaguadero, al haber colisionado

los vehculos de placa de rodaje WI-ochenticinco ochentisis y RU-veintiuno

once conducidos por los acusados David Cahuana Tintaya y Adolfo Chambi
Manzano, respectivamente, perdieron la vida Alberto Maraza Quispe, Basilio
Ramos Copa y Maruja Magdalena Cruz Alejo; que, no obstante que la conducta
antes descrita configura el delito de homicidio culposo, conforme a lo dispuesto
por el artculo ciento once del Cdigo Penal vigente, tambin lo es que el Juez
Penal al expedir la sentencia de fojas doscientos cuatro, su fecha dos de mayo
de mil novecientos noventicinco, no ha tenido en consideracin que la conducta
de los referidos acusados ha causado la muerte de varias personas y ha sido
resultado de la inobservancia de reglas tcnicas de ocupacin, presupuestos
contenidos en el segn prrafo del artculo en mencin, y que por ende
configuran agravantes del referido delito; que, siendo ello as, se deviene en la
causal de nulidad prevista en el inciso primero del artculo doscientos
noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
Legislativo nmero ciento veitisis: declararon NULA la resolucin recurrida de
fojas doscientos dieciocho, su fecha siete de agosto de mil novecientos
noventicinco; NULA la sentencia apelada de fojas doscientos cuatro, su fecha
dos de mayo de mil novecientos noventicinco; e INSUBSISTENTE el dictamen
fijado de fojas doscientos catorce; MANDARON que el Juez Penal expida
nueva sentencia, con arreglo a ley, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
considerativa de la presente resolucin; en la instruccin seguida contra Adolfo
Chambi Manzano y otro, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud
homicidio culposo, en agravio de Alberto Maraza Quispe y otros; y los
devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; FERNNDEZ URDAY;
CERNA SNCHEZ; GONZALES LPEZ.

PREVARICATO DE ABOGADO: PATROCINIO INFIEL - Patrocinio en proceso

no contencioso
PREVARICATO DE ABOGADO: PATROCINIO INFIEL
Patrocinio en proceso no contencioso El patrocinio infiel requiere que el
abogado represente a dos partes contrarias dentro de un mismo proceso
judicial. No obstante, en un proceso no contencioso, esto es que no hay
controversia, no se configura el delito.
CONS. N 2689-96 CALLAO
Lima, veintitrs de setiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; de conformidad con el Seor Fiscal; por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO adems; que, para la configuracin del delito de Prevaricato,
en la modalidad de patrocinio indebido o infiel, previsto en el artculo
cuatrocientos veintiuno del Cdigo Penal vigente, se requiere que el abogado
defensor, patrocine a dos partes contrarias dentro de un mismo proceso judicial
administrativo; que, en el caso de autos, se tiene que el procesado Federico

Carreo Mendiola patrocin a los padres adoptantes y padres biolgicos dentro

de un trmite de adopcin, de naturaleza no contenciosa, esto es que no hay
controversia, pues ambos suscriben una sola solicitud, bajo el asesoramiento
de un solo letrado: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
consultada de fojas ciento veintinueve, su fecha catorce de mayo de mil
novecientos noventisis, que absuelve a Federico Carreo Mendiola, de la
acusacin fiscal, por el delito contra la administracin de justicia prevaricatoPatrocinio Indebido, en agravio del Estado; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; GONZALES LPEZ.
MINISTERIO PBLICO
EXP. N 637-95
Corte Superior de Justicia del Callao
C.S. N 2689-96
Dictamen N 6978-96-1-FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Vienen los autos en consulta, al amparo de lo dispuesto en el artculo 22
del Decreto Ley N 17537, al haberse concedido Recurso de Nulidad de Oficio
contra la sentencia de fs. 129, su fecha 14 de mayo de 1996, que falla:
ABSOLVIENDO a Federico Carreo Mendiola de la acusacin en su contra por
el delito de Prevaricato, en agravio del Estado.
Fluye de autos que el 2 de agosto de 1993 (fs. 72) el procesado
Federico Bernab Carreo Mendiola, en calidad de Abogado, solicit a nombre
de Iris Martina Ternero Rodrguez, se declare Nulo el auto que dispona se d
por consentida la sentencia sobre Investigacin Tutelas (fs. 8), que declaraba
Fundada la solicitud de Adopcin Plena e Irrevocable de su menor hija Carmen
Rosa Garay Rodrguez, que fuera planteada por los esposos Minniti Rosso,
bajo su mismo asesoramiento (fs.1)
Del anlisis integral de lo actuado se advierte, que el delito que se le
imputa al procesado, Prevaricado en la modalidad de Patrocinio Infiel, previsto
y penado en el artculo 421 del Cdigo Penal, requiere para su configuracin
que un Abogado patrocine a dos partes contrarias en un mismo proceso judicial
o administrativo, siendo el trmite de Adopcin un proceso no Contencioso en
lo Civil, en el cual no existen partes contrarias, pues tanto padres adoptantes,
como padres biolgicos, suscriben una solicitud bajo el asesoramiento de un
solo letrado; en consecuencia, no se ha dado el elemento constitutivo del tipo
que acredite la materialidad del delito; por lo que resulta arreglado a Ley lo
resuelto por la Sala. Por otro lado, de la instructiva de fs. 31 y el Acta que da
inicio a la Audiencia (fs. 99), se aprecia que el nombre completo del procesado
es Federico Bernab Carreo Mendiola; que tanto en el auto apertorio de
instruccin (fs. 24), como en la sentencia venida en grado (fs. 129), se ha
obviado el segundo nombre del mismo; por lo que debe subsanarse esta

omisin integrando la resolucin en dicho extremo, conforme a lo dispuesto en

el artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal, propone a la Sala
de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada e
integrndola se consigne el nombre completo del encausado.
Lima, 17 de diciembre de 1996.
PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA
Fiscal Supremo en lo Penal.

DERECHO PROCESAL PENAL

JUEZ PENAL DEL CALLAO CONCEDE HBEAS CORPUS A CALMELL DEL
SOLAR - Juez anticorrupcin no cumpli con los plazos procesales

JUEZ PENAL DEL CALLAO CONCEDE HBEAS CORPUS A CALMELL DEL

SOLAR - Juez anticorrupcin no cumpli con los plazos procesales
JUEZ PENAL DEL CALLAO CONCEDE HBEAS CORPUS A CALMELL DEL
SOLAR
Juez anticorrupcin no cumpli con los plazos procesales El cuarto prrafo
del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal no es aplicable al reo en crcel
Eduardo Martn Calmell del Solar Daz, en virtud de que conforme se aprecia
de la revisin de autos por resolucin de fecha 22/03/2002 la seora
Magistrada Titular del Cuarto Juzgado Especial Anticorrupcin, dispone se
dejen los autos en Despacho para expedir los informes finales
correspondientes; el cual se debi emitir dentro de los ocho das naturales
siguientes al dictamen, si hay reo en crcel; en consecuencia para el momento
en que el abogado del demandante present la recusacin a favor de su
patrocinado con fecha 22/04/2002, ya haba vencido en exceso el trmino para
su emisin, por tanto no poda ser considerada maliciosa dicha pretensin.
HBEAS CORPUS / Exp. N 2002-02545-0-0701-JR-PE-06
Callao, diecisiete de julio del dos mil dos
VISTOS
Primero.- A fojas uno a treinta el ciudadano Eduardo Martn Calmell Del
Solar Diaz interpone accin de Garanta Constitucional - Hbeas Corpus contra
la seora jueza del Cuarto Juzgado Especial Anticorrupcin Doctora Luz
Victoria Snchez Espinoza fundamentando su demanda en el hecho de exceso
de detencin por estar ms de quince meses internado en Centros de
Reclusin siendo el ltimo el Centro Penitenciario del Callao sin haber sido
sentenciado, solicitando se proceda a otorgrsele su inmediata libertad.
Segundo.- A fojas treintitrs, la accin es admitida a trmite,
disponindose se tomen las declaraciones y se practiquen las diligencias que
resulten necesarias y luego de haber concluido la sumaria investigacin ha
llegado el momento de emitir sentencia.
FUNDAMENTOS DEL PETITORIO DEL ACCIONANTE
Primero.- Que el da nueve de abril del dos mil uno, la Sala Especial
Anticorrupcin vara la medida de detencin domiciliaria de Eduardo Martn
Calmell del Solar Daz que vena sufriendo por la medida de detencin
definitiva y en consecuencia es internado en el Penal San Jorge para
posteriormente ser enviado al Penal Sarita Colonia del Callao.
Segundo.- Que la jueza del Cuarto Juzgado Anticorrupcin doctora Sara
del Pilar Maita Dorregaray no ha dictado sentencia no definiendo an su
situacin jurdica por delito de peculado en grado de complicidad y que se
encuentra signado en el expediente cero nueve del dos mil uno.

Tercero.- Refiere que con fecha once de mayo del dos mil dos el Sexto
Juzgado Penal del Callao emiti una resolucin en el hbeas corpus que haba
promovido contra la jueza doctora Sara Del Pilar Maita Dorregaray en la que se
establece el criterio que de conformidad con el artculo ciento treintisiete del
Cdigo Procesal Penal procede la inmediata libertad del favorecido si es que
ste se encuentra detenido por ms de quince meses sin que se haya ledo su
sentencia, soslayando la modificatoria establecida por la Ley veintisiete mil
quinientos cincuentitrs y que la Sala Penal confirm esa resolucin y
tcitamente hace suyo el criterio del juez del Sexto Juzgado Penal del Callao.
Cuarto.- Que en cuanto a la fundamentacin jurdica el accionante
seala:
a) Que la Constitucin consagra el principio tempus regis actum,
principio en virtud del cual los hechos que se juzgan se rigen por la ley
imperante al momento de su vigencia. Y est consagrado en el artculo ciento
tres de la Constitucin donde excepcionalmente la norma es retroactiva en
materia penal cuando favorece al reo y no hace distingos si es norma
sustantiva o norma adjetiva, y si hubiera el legislador querido indicar que la
retroactividad benigna solo es aplicable en norma sustantiva y no adjetiva
habra realizado la distincin de manera expresa.
b) Que en virtud de lo anterior el artculo ciento treintisiete del Cdigo
Procesal Penal se aplica de manera ultractiva y no su modificatoria establecida
en la Ley veintisiete mil quinientos cincuentitrs porque sta entr en vigencia
el trece de noviembre del dos mil uno, con posterioridad a los hechos materia
de investigacin.
c) Que el artculo ciento treintisiete del Cdigo Procesal Penal establece
que el plazo ordinario de detencin no durar ms de quince meses y que en
su causa no existe auto motivado de prrroga luego de transcurridos los
primeros quince meses, ni solicitud fiscal al respecto, ni menos audiencia
prorrogando dicho plazo.
d) Que al plazo de detencin debe ser razonable acorde con el artculo
nueve del inciso tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que esta norma guarda relacin con la cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitucin Poltica.
e) Adems sustenta su pedido en la jurisprudencia emanada de la
sentencia expedida por la Segunda Sala Penal del Callao de fecha dieciocho
de junio del dos mil dos que confirma la resolucin del Sexto Juzgado Penal del
Callao de fecha once de mayo del dos mil dos, expediente dos mil dos guin un
mil seiscientos noventicuatro; y la sentencia de la Primera Sala Corporativa
para Procesos Ordinarios con Reos en Crcel de fecha treintiuno de mayo del
dos mil dos en el sentido que le reconocen que se aplica en su caso el artculo
ciento treintisiete modificado por el artculo primero del Decreto Ley nmero
veinticinco mil ochocientos veinticuatro de fecha nueve de noviembre del mil
novecientos noventids, obrantes de fojas diecisis a veinticinco.

Quinto.- Ampara su petitorio en la opinin de magistrados como el doctor

Sergio Salas Villalobos en una entrevista realizada en el diario La Razn de
fecha seis de julio ltimo y la del congresista de la Repblica doctor Daniel
Estrada Prez que afirman que la ley solo es aplicable retroactivamente cuando
beneficie al reo.
Sexto.- Respecto de la recusacin realizada contra la jueza doctora Sara
del Pilar Maita Dorregaray no constituye maniobra dilatoria y que lo ha hecho
en ejercicio de un derecho regular que tiene como justiciable de recusar a un
magistrado cuando ofrezca dudas de su imparcialidad, y que uno de los
argumentos para recusarla ha sido por el hecho de haberse roto todos los
plazos de la instruccin conforme puede verse de la queja setecientos catorce
del dos mil dos de fojas treinta.
Sptimo.- Que solicita la inaplicabilidad de la disposicin nica de la Ley
veintisiete mil quinientos cincuentitrs porque viola el principio constitucional
del debido proceso amparado en el artculo ciento treintinueve inciso tercero de
la Constitucin por el cual ninguna persona puede ser sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos.
Octavo.- Declaracin del accionante. Con fecha diecisis de julio del ao
dos mil dos se procedi a tomarle la declaracin al accionante en el Centro
Penitenciario del Callao como obra a fojas treinticinco donde preguntado desde
cundo se le notific su mandato de detencin contesta desde el da nueve de
abril del ao dos mil uno siendo detenido por mandato de la Sala Especial
Anticorrupcin e internado en un centro penitenciario, que interpuso una
solicitud de excarcelacin por exceso de detencin la que fue declarada
improcedente y que su caso no ha sido declarado complejo y que se est
alargando el proceso sin justificacin alguna, y que la ltima diligencia fue
aproximadamente hace cuatro meses a su solicitud.
Noveno.- Declaracin de la parte emplazada. Con fecha diecisiete de
julio del dos mil dos a horas diez y treinta de la maana constituido en el
despacho de la Magistrada emplazada doctora Luz Victoria Snchez Espinoza
se procedi a tomarle su declaracin indicando que al accionante le fue
notificado su mandato de detencin con fecha nueve de abril del ao dos mil
uno, la misma que fue ejecutada en la fecha; y que en cuanto al estado del
expediente ste se encontraba para emitir informes finales desde el veintids
de marzo del ao en curso y que estos informes no se haban podido emitir por
las sucesivas recusaciones presentadas por el accionante contra la Jueza
titular del Juzgado doctora Sara del Pilar Maita Dorregaray y que recientemente
la seora magistrada declarante se haba hecho cargo del despacho. En
cuanto a la ltima diligencia llevada a cabo con la presencia del accionante
manifest que fue el catorce de enero del dos mil dos para rendir una
ampliacin de su declaracin instructiva; y en cuanto a si haba solicitado
alguna liberacin de excarcelacin por exceso de detencin dijo que s y fue
declarada improcedente con fecha diez de mayo del dos mil dos por la jueza
titular; y a la pregunta si la Fiscala haba solicitado que el proceso se declare
complejo dijo que no; Y preguntada si las recusaciones le impiden emitir los
informes finales dijo que el artculo treinta y tres y treinticuatro del Cdigo de

Procedimientos Penales que regulan el trmite de la recusacin han sido

modificados en enero del presente ao por Ley veintisiete mil seiscientos
cincuentids y en dicho dispositivo se establece que el trmino del plazo de la
instruccin se suspende cuando el juez haya rechazado los motivos de la
recusacin y en segundo trmino se ampla el nmero de diligencias que el
juez recusado est permitido hacer, sin embargo no obstante esa ampliacin y
como es razonable la emisin de informes finales no est comprendida en el
artculo treinticuatro que puntualiza estas diligencias de all que no se haya
podido emitir los mismos, que contradictoriamente reclama el recusante, en
este caso accionante y que sobre este tema quiere precisar que tratndose de
una norma procesal su aplicacin resulta inmediata a los procesos que se
encuentran en curso, toda vez que la excepcin de esta norma solo est dada
para los casos de normas penales contemplados en el artculo ciento tres de la
Constitucin Poltica del Estado concordante con la segunda disposicin
complementaria del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria al presente
trmite que expresamente establece que las normas procesales son de
aplicacin inmediata incluso en trmite.
Dcimo.- Que del examen de las declaraciones del accionante y de la
seora magistrada emplazada y de la resolucin de fojas treintiocho fechada el
nueve de abril del ao dos mil uno, se ha acreditado que el accionante ha sido
detenido con fecha nueve de abril del dos mil uno y que a la fecha de
interposicin de la accin de garanta han transcurrido quince meses y siete
das y se desprende que, en efecto, el recurrente se encuentra detenido por
ms de quince meses contados desde la notificacin del auto de detencin.
CONSIDERANDO
Primero.- Que, la medida de detencin de la libertad no debe durar ms
del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos de la investigacin
judicial, debiendo ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser
humano, como lo establece el artculo primero de la Ley Fundamental en
cuanto a que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la
persona humana y el artculo segundo inciso veinticuatro literal h del texto
constitucional que dice toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personal y que nadie debe ser vctima de violencia moral, o psquica
o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Segundo.- Que, el tercer prrafo del artculo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que toda persona
detenida o presa a causa de una infraccin penal tiene derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y esta norma se apoya
en el criterio de que la limitacin de la detencin judicial tiene como principal
fundamento el derecho de presuncin de inocencia.
Tercero.- Que antes de entrar a dilucidar la cuestin de fondo es
necesario establecer cul es la norma aplicable: si el artculo ciento treintisiete
del Cdigo Procesal Penal modificado por el artculo primero del Decreto Ley
nmero veinticinco mil ochocientos veinticuatro de fecha nueve de noviembre
del mil novecientos noventids o el mismo artculo pero con su modificatoria

por la Ley veintisiete mil quinientos cincuentitrs del once de noviembre de

aos dos mil uno.
Cuarto.- Que el artculo ciento tres de la Constitucin dice que ninguna
ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece
al reo. Que la excepcin en cuanto a retroactividad est referida a la ley penal
sustantiva y no a la ley procesal penal y esta interpretacin la apreciamos en la
discusin sostenida por los legisladores que elaboraron la Constitucin de mil
novecientos noventitrs, principalmente entre el doctor Enrique Chirinos Soto y
la doctora Lourdes Flores Nano con fecha veintids de julio del mil novecientos
noventitrs, donde el legislador Chirinos dice citando al Cdigo de Napolen la
disposicin preliminar La ley solo legisla para lo venir, no tiene efecto
retroactivo y la doctora Flores Nano defendiendo la retroactividad excepcional
de la ley penal afirma: El principio de retroactividad benigna en materia penal
no encuentra solamente justificacin sociolgica y filsfica (...) una sociedad
puede considerar en determinado momento que un hecho social no constituye
ms un delito, y si ese hecho social no constituye ms un delito para quienes lo
cometieran a futuro, tampoco es justo que se sancione a quien lo hubiera
cometido antes, si existiera todava la posibilidad de sancionarlo. Es de
notarse pues, que se refiere a la ley penal sustantiva. (Vase Diario de los
Debates, editado por el Congreso de la Repblica, de la pgina doce mil cuatro
a la pgina doce mil doce; Ao mil novecientos noventiocho).
Quinto.- Que lo anterior nos permite formular el razonamiento en el
sentido siguiente; teniendo como premisa mayor que ninguna ley tiene efecto
retroactivo, y siendo la norma procesal penal una ley, en consecuencia su
aplicacin no tiene efecto retroactivo, es decir que una Ley Procesal Penal no
puede aplicarse a los hechos sucedidos antes de su entrada en vigencia y esta
posicin se fortalece si es que la sustentamos sistemticamente en el artculo
ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin que seala: Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Sexto.- Sin embargo en la realidad, la tendencia general es asumir que
la Ley Procesal Penal es de aplicacin a los procesos en trmite, lo que es un
reconocimiento de su retroactividad, toda vez que estn regulando hechos que
nacieron con una norma procesal anterior, y esta tendencia definitivamente
colisiona no solo con el artculo ciento tres sino con el artculo ciento
treintinueve inciso tres de la Constitucin.
Sptimo.- Lo referido en el prrafo anterior nos obliga a tratar de
explicarnos las razones por las cuales se asume que la Ley Procesal Penal se
aplica retroactivamente, es decir a procesos en trmite y lo podemos encontrar
en la doctrina procesal que mayoritariamente sostiene que en este plano rige el
principio tempus regis actum, en cuya virtud las normas procesales son
aquellas vigentes al momento de realizacin del acto procesal; empero como
apunta bien Csar San Martn Castro en su obra Derecho Procesal Penal
(volumen I editado por Grijley Lima - dos mil uno, pgina veinticuatro) este

criterio trae el peligroso concepto de que las normas procesales son neutras, lo
que no resulta admisible ya que el Derecho Procesal Penal tambin es derecho
constitucional aplicado, desde que afecta derechos fundamentales y a final de
cuentas est destinado a restringir bienes jurdicos de relevancia constitucional,
una de ellas la libertad.
Octavo.- Que la posicin del prrafo sptimo es asumida por la seora
magistrada emplazada cuando sostiene que se aplica supletoriamente la
segunda disposicin complementaria del Cdigo Procesal Civil; y efectivamente
la primera disposicin complementaria del cdigo acotado dice: Las
disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Al asumir esta norma nos vemos obligados a adoptar la segunda disposicin
complementaria que dice: Las normas procesales son de aplicacin inmediata,
incluso al proceso en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la
norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios
interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que
hubieran empezado.
Noveno.- En tanto que el artculo materia de anlisis es el ciento
treintisiete es necesario sealar que las reglas contenidas en el mismo
responden a un marco conceptual y orientador que ubicamos en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos noventiuno y que si
bien es cierto no est vigente, sin embargo podemos apreciarlo a fin de poner
luces en nuestra lnea de explicarnos por qu la norma procesal se aplica a los
procesos en trmite, y en cuanto que tiene incidencia sobre la accin
promovida. El artculo en mencin es el IX que dice: La Ley procesal penal es
de orden pblico y se aplica en el territorio nacional desde su vigencia,
inclusive para lo que resta del proceso por un delito cometido con anterioridad y
cuya sentencia no ha quedado firme Esto quiere decir que este cdigo
contiene la tendencia mayoritaria de la doctrina.
Dcimo.- Que frente a la primera posicin sealada en el quinto
considerando y a la segunda posicin establecida en el sexto, septimo, octavo
y noveno, este juzgador sobre la base de su facultad de control difuso otorgada
por la norma del segundo prrafo del artculo ciento trentiocho de la
Constitucin, se inclina por respetar la primera posicin porque es coherente
con los preceptos constitucionales actuales, y adems apoyndose en el
principio de favorabilidad al reo, independientemente de la conducta por la cual
est siendo procesado, y que no es materia del presente pronunciamiento. Sin
negar que la segunda posicin teniendo niveles de razonabilidad entra en
conflicto con la Constitucin, la misma que debiera tener otra formulacin va
reforma constitucional, para concordar con la tendencia mayoritaria de la
doctrina.
Undcimo.- Que la consecuencia de haber adoptado la primera posicin
es determinar que la norma aplicable al caso es el artculo ciento treintisiete del
Cdigo Procesal Penal modificado por el artculo primero del Decreto Ley
nmero veinticinco mil ochocientos veinticuatro de fecha nueve de noviembre
del mil novecientos noventids que dice: La detencin no durar ms de nueve

(09) meses en el procedimiento ordinario y de quince (15) meses en el

procedimiento especial. Tratndose de procedimientos por delitos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos
contra ms de diez imputados, o en agravio de igual nmero de personas, el
plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado la
sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del
inculpado, debiendo el juez dictar las medidas necesarias para asegurar su
presencia en las diligencias judiciales. Cuando concurren circunstancias que
importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin
y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la detencin
podr prolongarse por un plazo igual. La prolongacin de la detencin se
acordar mediante auto debidamente motivado, a solicitud del Fiscal y con
audiencia del inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelacin, que
resolver la Sala previo dictamen del Fiscal Superior. No se tendr en cuenta
para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la
causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa. La
libertad ser revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin motivo legtimo
a la primera citacin que se le formule cada vez que se considere necesaria su
concurrencia.
El juez deber poner en conocimiento de la Sala la orden de libertad,
como la de prolongacin de la detencin. La Sala, de oficio o a solicitud de otro
sujeto procesal, o del Ministerio Pblico, y previo informe del juez, dictar las
medidas correctivas y disciplinarias que correspondan.
Duodcimo.- En la presente causa se ha establecido que el accionante
viene sufriendo detencin desde el nueve de abril del dos mil uno, conforme a
la resolucin de fojas treintiocho a cuarenta y en la aceptacin por parte de la
magistrada emplazada; por lo que a la fecha de interposicin de la accin lleva
detenido quince meses y siete das sin que se haya emitido sentencia por lo
que de un simple clculo aritmtico, efectuado en base a la norma previamente
establecida, procede concederle esta accin de garanta.
Dcimo tercero.- Que la seora magistrada emplazada en su declaracin
de fojas ochentisiete a ochentinueve seala que las dilaciones innecesarias en
el proceso han sido originadas como consecuencia de las recusaciones
planteadas por el accionante; al respecto es necesario precisar que el cuarto
prrafo del artculo ciento treintisiete del Cdigo Procesal Penal seala
efectivamente que: No se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos
establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriera dilaciones
maliciosas imputables al inculpado o su defensa, hecho que en el caso de
autos no es aplicable al reo en crcel Eduardo Martn Calmell del Solar Daz,
en virtud que conforme se aprecia de la revisin de autos por resolucin de
fecha veintids de marzo del ao en curso la seora Magistrada Titular del
Cuarto Juzgado Especial Anticorrupcin, dispone se deje los autos en
despacho para expedir los informes finales correspondientes; que, el artculo
doscientos tres del Cdigo de Procedimientos Penales seala: (...) El informe
del juez se emitir dentro de los ocho das siguientes al dictamen, si hay reo en
crcel (...); que, el artculo noventids del Cdigo de Procedimientos Penales
establece: No hay da ni hora que no sea hbil para actuar las diligencias de la

instruccin, en consecuencia para el momento en que el doctor Juan de Dios

Zorrilla Quintana present la recusacin a favor de su patrocinado con fecha
veintids de abril del ao dos mil dos corriente a fojas cincuentiocho, ya haba
vencido en exceso el trmino para su emisin, por tanto no poda ser
considerada maliciosa dicha pretensin.
Dcimo cuarto.- Que no habindose acreditado que la seora
magistrada doa Luz Victoria Snchez Espinoza ha actuado con voluntad de
dolo, mxime si se ha demostrado que ella ha asumido el despacho del Cuarto
Juzgado Penal Anticorrupcin con fecha quince de julio del presente no es de
aplicacin lo dispuesto por el artculo once de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis.
Dcimo quinto.- Que, habindose acreditado la transgresin de los
derechos constitucionales invocados, objeto del reclamo, aunque no as la
voluntad dolosa de quien aparece como emplazada, la presente demanda
deber estimarse otorgando al recurrente la tutela constitucional
correspondiente, en consecuencia, el Dcimo Juzgado Especializado en lo
Penal del Callao.
FALLA:
Declarando FUNDADA la Accin de Hbeas Corpus interpuesta por el
ciudadano Eduardo Martn Calmell del Solar Daz contra la seora Magistrada
doa Luz Victoria Snchez Espinoza; en consecuencia, se dispone su
inmediata excarcelacin, sin perjuicio de adoptarse por las autoridades
judiciales competentes las medidas necesarias que aseguren su presencia en
el proceso penal, y debiendo tenerse en cuenta que esta excarcelacin no
puede ejecutarse si tuviera mandato de detencin en otro proceso penal; no
siendo de aplicacin el artculo once de la Ley veintitrs mil quinientos seis;
MANDO: Que consentida y ejecutoriada que sea la presente, se publique en el
diario oficial El Peruano, por el trmino de Ley. Notificndose.

DERECHO ELECTORAL
TACHA CONTRA INSCRIPCIN DE CANDIDATO - Condicin de residencia:
El caso Manuel Masas

TACHA CONTRA INSCRIPCIN DE CANDIDATO - Condicin de residencia: El

caso Manuel Masas
TACHA CONTRA INSCRIPCIN DE CANDIDATO
Condicin de residencia: El caso Manuel Masas
Si bien para la recepcin
de candidaturas en elecciones municipales no se requiere la acreditacin de
domicilio en la circunscripcin donde se postula, al absolver una tacha
corresponde al candidato acreditar el cumplimiento de este requisito. No
obstante, las constancias de trabajo ni los documentos que carezcan de fecha
cierta constituyen prueba suficiente para probar la vecindad en la
circunscripcin donde postula.
Res. N 657-2002-JNE
EXP. N 1262-2002-Apelacin
Lima, 30 de setiembre de 2002
VISTA
En audiencia pblica de fecha 30 de setiembre de 2002, la apelacin
interpuesta por el ciudadano Pedro ngel de las Casas Cravero, en
representacin de doa Esther Romn Morey, contra la Resolucin N 5 de
fecha 18 de setiembre de 2002 expedida por el Jurado Electoral Especial de
Lima Centro que declara infundada la tacha interpuesta contra la candidatura
del seor Manuel Alejandro Masas Oyanguren a la Alcalda del Concejo
Distrital de Miraflores por la Alianza Electoral Unidad Nacional, por no residir
dos aos continuos en el distrito al que postula;
CONSIDERANDO

Que, como lo establecen el segundo prrafo del artculo 31 de la

Constitucin Poltica del Estado y los artculos 24 y 26, inciso 4) de la Ley
Orgnica de Municipalidades N 23853, es derecho y deber de los vecinos
participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin, y requisito de elegibilidad
ser vecino de la respectiva circunscripcin municipal con no menos de dos
aos de residencia continua antes de la eleccin.;
Que el artculo 6 de la Ley de Elecciones Municipales N 26864, prev
como requisito de elegibilidad, el domicilio en la circunscripcin donde se
postula cuando menos dos aos continuos, y el Jurado Nacional de Elecciones
por Oficio Circular N 025-2002-SG/JNE dispuso que para la recepcin de las
listas de candidatos no se requiere acreditacin previa de tal requisito, en
aplicacin del principio de presuncin de veracidad; facilidad otorgada a los
candidatos que no limita el derecho a tacha por el incumplimiento de ese
requisito; que siendo as, producida la tacha y presentados los medios
probatorios que la sustentan, la carga de la prueba se invierte y corresponde al
candidato acreditar el cumplimiento del requisito de vecindad y la residencia
continua por no menos de dos aos;
Que el candidato ha ofrecido los siguientes documentos:
1. El contrato privado de usufructo del inmueble ubicado en la Avenida
del Ejrcito N 116 del distrito de Miraflores, de fecha 12 de agosto del ao
2000, suscrito entre parientes, y el contrato de arrendamiento del inmueble
ubicado en la Calle Jos Quiones N 205 en el mismo distrito, de fecha 1 de
octubre de 2001, corrientes de fojas 109 a 117, carecen de fecha cierta, y se
advierte que una notario certifica la autenticidad de copias con fecha actual, no
acreditndose el pago de los tributos que seala el artculo 1010 del Cdigo
Civil, por lo que no produce conviccin, y los recibos de arrendamiento
presentados con el escrito de fecha 30 del presente no abonan a su favor,
puesto que el impuesto correspondiente ha sido pagado en el Banco de la
Nacin el 15 de agosto ltimo; por lo que no tienen el carcter de prueba
preconstituida; tanto ms si en la declaracin jurada formulada ante el
Congreso de la Repblica de fecha 28 de junio de 2000, que tiene el carcter
de documento pblico, as como su declaracin jurada de bienes, ingresos y
rentas al trmino de dicho cargo de fecha 8 de agosto del 2001, corrientes de
fojas 159 a 161, el candidato ha consignado como su domicilio el inmueble de
su propiedad ubicado en la Calle Cabo Blanco 160-A del distrito de San Isidro.
2. Las copias legalizadas de la constancia de trabajo de fecha 21 de
agosto de 2002, de retenciones de Cuarta Catergora del ao 1993 al 2002 por
la prestacin de servicios profesionales del ao 1996, y constancia de ingresos
del ao 1997, todos ellos otorgados por la empresa Asist-Card Per S.A;
corrientes de fojas 117 a 129, as como del acta de audiencia de una
conciliacin de fecha 9 de setiembre de 2002 realizada en INDECOPI, a fojas
130, y de Asociacin Profesional con el estudio Laos Aguilar Celi & Vinatea
S.C.R.L., corriente a fojas 150 y 151, acreditan nicamente los servicios de
asesora legal prestados por el candidato tachado a favor de las empresas
mencionadas, y no genera vnculo alguno de vecindad y pertenencia de parte
del candidato tachado con el distrito de Miraflores, mxime si las actividades de

las empresas no se circunscriben al mencionado distrito; advirtindose adems

que el Contrato de Asociacin Profesional, indica domiciliar en el distrito de San
Isidro, Calle Cabo Blanco N 160-A.
3. Que el DNI del candidato seala como su domicilio a partir del 23 de
agosto de 2001, la Calle San Martn N 476, Miraflores, y el contrato privado de
fecha 10 de octubre de 1999 sobre uso de dicho inmueble, a fojas 131 y 132,
as como la copia legalizada de la inscripcin de dicho inmueble en el Registro
de la Propiedad Inmueble de fojas 152 a 154, facultan al candidato a hacer uso
del inmueble de manera gratuita para actos inherentes a su profesin de
abogado y de carcter poltico, como es de verse en la clusula segunda de
dicho contrato, sin que con ello se acredite la residencia efectiva y continua en
el inmueble citado para gozar de la calidad de vecino del distrito de Miraflores;
corroborndose lo expresado con la Resolucin N 4 de fecha 7 de agosto de
2002 del Jurado Electoral Especial de Lima Centro, de fojas 148 a 149, que
inscribe a la organizacin poltica local Movimiento Independiente Siempre
Miraflores, teniendo la misma como domicilio el inmueble antes indicado,
documento que ha sido presentado por el propio candidato.
4. Los documentos que acreditan la afiliacin del candidato al Colegio de
Abogados de Lima y al Club Tennis Las Terrazas, de fojas 137 a 139, no
guardan relacin con la causal de tacha invocada ni con la finalidad de los
medios probatorios que es la acreditacin de la vecindad; puesto que el hecho
de que los locales de dichas instituciones estn ubicados en el distrito de
Miraflores no implica que sus asociados sean vecinos de Miraflores.
5. Que las copias legalizadas de las credenciales del candidato de haber
sido regidor del Concejo Distrital de Miraflores en el perodo 1990-1992, 19931995; y regidor, a su vez, de la Municipalidad Provincial de Lima durante el
perodo 1996-1998 y 1999-2000, corriente de fojas 135 a 136, as como de
Congresista de la Repblica, cargo que ejerci entre el ao 2000 y 2001;
tampoco guardan relacin con los hechos que configuran la causal de tacha
invocada en su contra ni con la finalidad de la probanza de la residencia,
resultando por ello irrelevantes.
6. Las fotos presentadas, corrientes de fojas 140 a 145, relacionadas
con obras sociales que habra efectuado el candidato tachado a favor de los
vecinos de Miraflores guardan nicamente vinculacin, como l mismo lo
seala, con sus actividades polticas, mas no con la acreditacin de la
residencia efectiva y continua del mismo en el distrito de Miraflores; por lo que
resultan improcedentes.
Que adems de los medios probatorios ofrecidos y fundamentos
esgrimidos por las partes, se tiene que los miembros del Jurado Electoral
Especial de Lima Centro a solicitud de ambas partes realizaron una inspeccin
ocular con fecha 14 de setiembre de 2002, levantada y transcrita en el acta
corriente de fojas 250 a 267, en los inmuebles ubicados en la Avenida del
Ejrcito N 116 y en la Calle Jos Quiones N 205 en el distrito de Miraflores,
as como el ubicado en la Calle Cabo Blanco 160-A en el distrito de San Isidro;
acreditndose que el candidato tachado tuvo domicilio cierto y efectivo en el

ltimo inmueble hasta por lo menos diciembre del ao 2001, como es de verse
de la apreciacin razonada del segundo y tercer considerando de la Resolucin
apelada, corriente de fojas 268 a 271;
Que vistos y valorados en forma conjunta todos los medios probatorios
ofrecidos por las partes, se tiene que el candidato tachado no ha acreditado de
manera clara y suficiente su condicin de vecino en el distrito de Miraflores de
la provincia de Lima con no menos de dos aos de residencia efectiva en dicha
jurisdiccin;
Que la propia Resolucin apelada, determina que el candidato no ha
probado su calidad de vecino del distrito de Miraflores, pero aplica
impropiamente un criterio de domicilio mltiple, sustentado en el desarrollo de
una actividad profesional que tampoco ha sido acreditada con documentos
fehacientes;
Que, finalmente, se advierte del oficio de la Comisara de Orrantia del
Mar de fojas 28 y 29 en el que consta el patrullaje motorizado que se realiz en
el domicilio indicado hasta el 18 de diciembre de 2001, en la Calle Cabo Blanco
N 160, correspondiente al Congresista seor Masas;
Por estas consideraciones, el Jurado Nacional de Elecciones en uso de
sus atribuciones;
RESUELVE
Artculo primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelacin
interpuesto por el ciudadano Pedro ngel de las Casas Cravero; en
consecuencia, REVOCAR la Resolucin N 5 de fecha 18 de setiembre de
2002 del Jurado Electoral Especial de Lima Centro; y, REFORMNDOLA,
declarar fundada la tacha contra la candidatura de don Miguel Alejandro Masas
Oyanguren a la alcalda del Concejo Distrital de Miraflores, provincia y
departamento de Lima, quien queda excluido de la lista de candidatos
presentada por la organizacin poltica Alianza Electoral Unidad Nacional para
el citado concejo, permaneciendo en el proceso electoral la lista de candidatos
a regidores de dicha organizacin tal como fue presentada.
Artculo segundo.- Poner en conocimiento del Jurado Electoral Especial
de Lima Centro y de las partes el contenido de la presente Resolucin,
devolvindose los autos al Jurado de origen para el trmite correspondiente.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA; BOLVAR ARTEAGA; SOTO
VALLENAS; VELA MARQUILLO; ROMERO ZAVALA; BALLN-LANDA
CRDOVA, Secretario General.

DERECHO ADMINISTRATIVO
IMPOSIBILIDAD DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA CONASEV Medida cautelar para suspensin de derechos polticos
MEDIDA CAUTELAR PARA EL CESE DE DECLARACIONES - Posible
informacin no veraz
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIN DE DERECHOS POLTICOS - Falta
de verosimilitud del derecho

IMPOSIBILIDAD DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA CONASEV Medida cautelar para suspensin de derechos polticos
IMPOSIBILIDAD DE PRONUNCIAMIENTO
POR PARTE DE LA CONASEV
Medida cautelar para suspensin de derechos polticos(*) Declaran que el
Tribunal Administrativo de CONASEV est impedido de pronunciarse sobre la

medida cautelar solicitada por Lince Netherlands B.V. respecto de las acciones
emitidas por Cervecerias Peruanas Backus y Johnston S.A. adquiridas por
Bavaria S.A., mientras se encuentre vigente dicha medida cautelar concedida
por el juez titular del primer juzgado especializado en Lima.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONASEV N 0422002-EF-94.12
(Publicada el 9 de agosto de 2002)
Asunto: Medida cautelar presentada por Lince Netherlands B.V.
consistente en la suspensin de los derechos polticos correspondientes a las
acciones emitidas por Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston
S.A.A., adquiridas por Bavaria S.A. y por Cheswick Comercial S.A y las que
han sido materia de la opcin de compra a favor de Cheswick Comercial S.A.
FECHA: 7 de agosto de 2002
VISTOS:
El Informe N 048-2002-EF/94.45 de fecha 2 de agosto de 2002 en la
parte referida a la medida cautelar solicitada, presentado por la Gerencia de
Mercados y Emisores; los escritos presentados por Lince Netherlands B.V (en
adelante Lince) de fechas 23 y 31 de julio de 2002; por Cheswick Comercial
S.A., (en adelante Cheswick) de fecha 2 de agosto de 2002; por Bavaria S.A.
(en adelante Bavaria) de fecha 2 de agosto de 2002 y odos los informes orales
de los representantes de Lince en la sesin del Tribunal Administrativo de
CONASEV de fecha 5 de agosto de 2002;
CONSIDERANDO:
1. Los hechos:
1.1 Que, con fecha 10 de julio de 2002 la sociedad agente de bolsa
BBVA Continental S.A.B. comunic a CONASEV haber recibido propuestas
extraburstiles de compra y venta de acciones comunes Clase A de Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en adelante Backus) por un
total de 19145, 938 acciones a un precio de US$ 21.95 por accin. Dicha
sociedad agente de bolsa comunic que la propuesta de compra fue
presentada por Bavaria;
1.2 Que, con fecha 11 de julio de 2002, Lince
empresa perteneciente al denominado Grupo Polar denunci ante
CONASEV la operacin extraburstil de adquisicin de acciones de Backus por
Bavaria, la misma que estara evidenciando una operacin de toma de control
de Backus. Lince solicit asimismo, la suspensin de la negociacin burstil y
extraburstil de las acciones de Backus;
1.3 Que, mediante Oficio N 139-2002-EF/94.10 de fecha 11 de julio de
2002, CONASEV suspendi la negociacin burstil y extraburstil de las
acciones de Backus. Dicha suspensin fue levantada mediante Oficio N 1412002- EF/94.10 de fecha 12 de julio de 2002;

1.4 Que, con fecha 15 de julio de 2002 se realiz la operacin

extraburstil de adquisicin de acciones de Backus por Bavaria por una
cantidad de 19145,938 a un precio de US$ 21.95, la misma que corresponde al
24.8% del capital social de Backus, segn lo manifestado por Lince;
1.5 Que, con fecha 16 de julio de 2002, Lince reiter sus pedidos de
investigacin de la operacin extraburstil sobre las acciones de Backus y de
suspensin indefinida de la negociacin de dichas acciones;
1.6 Que, con fecha 22 de julio de 2002, Backus inform al mercado
como hecho de importancia, la anotacin en su matrcula de acciones, a favor
de Cheswick empresa del denominado Grupo Cisneros del derecho de
prenda sobre acciones representativas del 10.59% del capital social de Backus.
Dicha prenda estaba vinculada a la celebracin de contratos de opcin de
compra sobre las acciones de Backus otorgadas por miembros de la familia
Bentn y Montori, entre otros, a favor de Cheswick. Adicionalmente a ello,
Backus inform que estaba pendiente de realizarse el mismo trmite para el
caso de un 0.91% de acciones de propiedad de menores de edad
pertenecientes a dichas familias;
1.7 Que, con fecha 23 de julio de 2002, Cheswick comunic a
CONASEV su decisin de adquirir hasta el 7.32% del capital social de Backus
a un precio de S/.56.00 por accin. Dicha decisin se materializ mediante la
realizacin de una orden de compra de acciones de Backus en la Rueda de
Bolsa de Valores de Lima (en adelante la Rueda de Bolsa) efectuada el da 23
de julio de 2002;
1.8 Que, con fecha 23 de julio de 2002, el juez titular del Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, notific a CONASEV la Resolucin N 1 de
fecha 22 de julio de 2002, mediante la cual admiti a trmite la demanda
interpuesta por Bavaria contra Lince sobre "Declaracin Judicial de Propiedad"
respecto de las 19145,938 acciones Clase A de Backus materia de la
operacin extraburstil de fecha 15 de julio de 2002;
1.9 Que, con fecha 23 de julio de 2002, el juez titular del Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, notific a CONASEV la Resolucin N 1 de
fecha 22 de julio de 2002, mediante la cual dict medida cautelar ordenando a
CONASEV, en su calidad de rgano de Control Administrativo de las
operaciones realizadas en Bolsa y fuera de ella, se abstuviera de realizar actos
que perturben el ejercicio de los derechos de accionista de Bavaria;
1.10 Que, mediante escrito de fecha 23 de julio de 2002, Lince solicit al
Tribunal Administrativo de CONASEV que, al amparo del artculo 72 del
Decreto Supremo N 093-2002-EF, Texto nico Ordenado de la Ley de
Mercado de Valores (en adelante la LMV) ordenara (i) la suspensin de los
derechos polticos de las acciones adquiridas por Bavaria y por Cheswick; de
las acciones materia de las opciones de compra otorgadas a favor de
Cheswick, y de las acciones adquiridas de manera directa e indirecta por los
grupos Bavaria y Cisneros; (ii) la venta de dichas acciones, y la aplicacin de

las sanciones correspondientes a la infraccin muy grave cometida por los

grupos Bavaria y Cisneros, y (iv) la suspensin de la negociacin burstil y
extraburstil de las acciones de Backus, en aplicacin de lo dispuesto en el
literal c) del artculo 129 de la LMV;
1.11 Que, como fundamento de su solicitud, Lince alega la existencia de
concertacin en las compras realizadas por Bavaria y por Cheswick,
contraviniendo con ello el artculo 4 del Reglamento de Oferta Pblica de
Adquisicin de Valores y de Compra de Valores por Exclusin, aprobado
mediante Resolucin CONASEV N 630-97-EF/ 94.10, modificado por la
Resolucin CONASEV N 088-2000-EF-94.10 (en adelante el Reglamento de
OPA) que establece que "Est obligada a efectuar una OPA toda persona
natural o jurdica que pretenda adquirir a ttulo oneroso, directa o
indirectamente, en un solo acto o actos sucesivos, dentro de un perodo de
doce meses, obligaciones convertibles en acciones con derecho a voto,
certificados de suscripcin preferente de acciones con derecho a voto u otros
valores similares que dan derecho a la suscripcin o adquisicin de acciones
con derecho a voto, as como acciones con derecho a voto de una sociedad
que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas
de su capital social inscritas en una bolsa de valores, cuando dicha adquisicin
le permita alcanzar o incrementar la participacin significativa en el Emisor de
tales acciones". Y que "La obligacin de efectuar una OPA tambin se genera si
la adquisicin de participacin significativa se pretende realizar a travs de
personas que forman parte o controlan un Grupo Econmico, o a travs de la
actuacin concertada de dos o ms personas, aun cuando no formen parte de
un mismo grupo econmico. En tales casos, la OPA deber ser efectuada por
cualquiera de dichas personas, con sujecin a las reglas previstas en el artculo
6 del Reglamento, tomando en cuenta el total de las acciones que se pretenda
adquirir en conjunto".
1.12 Que, conjuntamente con ello, Lince solicit como medida cautelar la
suspensin de los derechos polticos correspondientes a las acciones emitidas
por Backus adquiridas por Bavaria, por Cheswick y por los grupos Bavaria y
Cisneros de manera indirecta "a fin de evitar el irreparable perjuicio que
supondra que ambos grupos econmicos detenten, desde ya, el control de
Backus de manera concertada e ilegtima". La solicitud de medida cautelar
comprenda tambin la suspensin de los derechos polticos de las acciones
materia de opciones de compra otorgadas en favor de Cheswick;
1.13 Que, con fecha 31 de julio de 2002, Lince present un escrito
aportando mayores elementos de juicio para la determinacin de la infraccin
denunciada;
1.14 Que, con fecha 1 de agosto de 2001, Lince present medios
probatorios con la finalidad de confirmar y complementar los medios
probatorios sobre los hechos denunciados con fecha 23 de julio de 2002;
2. Competencia:

2.1 Que el artculo 136.1 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General (en adelante LPAG) establece que "iniciado el
procedimiento administrativo, la autoridad competente mediante decisin
motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente
bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u
otras disposiciones jurdicas aplicables, mediante decisin fundamentada, si
hubiera posibilidad de que sin su adopcin se arriesga la eficacia de la
resolucin a emitir";
2.2 Que, la tercera disposicin complementaria y final de la LPAG
establece que "la presente Ley es supletoria a las leyes, reglamentos y otras
normas de procedimiento existentes en cuanto no la contradigan o se opongan,
en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales".
2.3 Que, el literal o) del artculo 7 de la Resolucin CONASEV N 0072002-EF/94.10, norma que modifica la Resolucin CONASEV N 030-2001EF/94.10 que aprueba el Estatuto del Tribunal Administrativo de CONASEV (en
adelante el Estatuto del Tribunal) establece entre las atribuciones del Tribunal
la de disponer medidas cautelares, correctivas o preventivas vinculadas a los
casos sometidos a su conocimiento;
2.5 Que, consecuentemente con lo anterior, este Tribunal es competente
para dictar medidas cautelares;
3. Normativa aplicable:
3.1 Que, el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la LPAG establece que
"las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que
se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto,
a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente
a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su
naturaleza y finalidad".
3.2 Que, la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil (en
adelante CPC) establece que "las disposiciones de este Cdigo se aplican
supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean
compatibles con su naturaleza".
3.3 Que tratndose de una medida cautelar, el CPC es una norma
compatible con el presente procedimiento administrativo, por lo que sus normas
y principios son de aplicacin al mismo;
4. La medida cautelar solicitada:
4.1 Que el objeto de las medidas cautelares o precautorias es impedir
que el resultado de un proceso se vea frustrado por lo que pueda suceder
durante el curso del mismo. Por ello, se trata de una medida meramente
instrumental, al apuntar nica y exclusivamente a asegurar el resultado del
proceso;

4.2 Que, al dictar una medida cautelar, el juzgador no est en

condiciones de conocer de antemano cul ser el resultado del proceso;
4.3 Que, coherentemente con lo anterior, el artculo 611 del CPC
establece que "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo
a la naturaleza de la pretensin principal";
4.4 Que la norma antes citada exige dos requisitos, a saber (i) la
verosimilitud del derecho; y (ii) el peligro en la demora o cualquier otra razn
justificable;
4.5 Que, en cuanto al primer requisito, se trata de un presupuesto que
no importa un juicio de certeza, sino, tan solo "...de verosimilitud o de
probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la medida
cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso principal. Este
fundamento responde as al justo trmino medio entre la certeza que comporta
la sentencia que se dicta al finalizar el proceso y la incertidumbre base de la
iniciacin de ese proceso. A este trmino medio es a lo que denomina
verosimilitud".
4.6 Que, por el momento en el que generalmente se solicita al inicio del
proceso e, incluso, antes de iniciado y por la urgencia de las situaciones
implicadas, la pretensin que constituye objeto de una medida cautelar, no
puede depender de un conocimiento exhaustivo de la materia controvertida, lo
que da origen a una decisin de simple probabilidad respecto de la existencia
del derecho discutido. Por ello y aun cuando el artculo 612 del CPC le da
carcter de "prejuzgamiento", el juzgador, al emitir su pronunciamiento
definitivo, puede resolver en sentido opuesto, distinto o diverso al de la medida
cautelar concedida;
4.7 Que, entonces, al concederse una medida cautelar, el juicio que la
autoridad emite no es uno de verdad o de realidad, sino de mera probabilidad,
encontrndose, por ello, dentro del marco de lo hipottico, con lo cual agota su
virtualidad. Es, entonces, suficiente para conceder una medida cautelar, que el
sustento jurdico de la pretensin sea, cuando menos, discutible;
4.8 Que, la medida cautelar es de orden meramente provisional, de
modo que sta puede ser reexaminada en el momento en que la autoridad lo
considere conveniente;
4.9 Que el segundo requisito el peligro en la demora "implica la
necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duracin del proceso
principal, de modo que exista peligro de inejecucin o inefectividad de la
sentencia estimatoria. Esta inefectividad puede provenir de la concurrencia de
dos tipos de peligro: el retraso y el dao que se pueda producir por la demora".

4.10 Que, entonces, el peligro en la demora implica que, por los efectos
del tiempo, la eventual decisin final que se pronuncie pueda resultar
prcticamente inoperante;
4.11 Que, Lince enumera como indicios que demostraran la existencia
de concertacin entre los grupos Bavaria y Cisneros los siguientes: (i) que
ambas operaciones fueron anunciadas al mercado con tan solo siete das de
diferencia, cuando lo normal es que operaciones que involucran montos
significativos no se concluyen en pocos das; (ii) que las negociaciones del
Grupo Cisneros respecto de la adquisicin de un paquete accionario de
Backus, se habran realizado antes de la compra por parte de Bavaria, teniendo
en cuenta el nmero de accionistas que dicha transaccin involucra, as como
la complejidad de la operacin, (iii) que dichas compras fueron efectuadas por
dos grupos comerciales que declaran ser socios estratgicos, como es el caso
de Caracol Televisin S.A., que forma parte del Grupo Cisneros y que tiene
entre sus accionistas a Valores Bavaria S.A., empresa que pertenece al Grupo
Bavaria, (iv) que ambas operaciones han sido estructuradas con la intervencin
de la misma firma de asesores financieros: Violy, Byorum & Partners Holdings,
LLC (en adelante Violy); (v) que cada una de las operaciones involucrara la
adquisicin de paquetes accionarios del 24.8%, que es un porcentaje
ligeramente por debajo del umbral previsto por la ley, pero que en la prctica
otorgara el control conjunto de Backus a los grupos Bavaria y Cisneros con un
bloque accionario que representa el 49.6% de Backus, y posiblemente ms,
dependiendo de las acciones en cartera en poder de las subsidiarias de
Backus; (vi) que el precio que se ha pagado en cada una de las operaciones es
desproporcionado, teniendo en cuenta que se pretendera alcanzar nicamente
una participacin minoritaria; (vii) que ambas transacciones solo pueden tener
racionalidad econmica si implican una toma de control; (viii) que la
participacin de dos empresas cerveceras en un mismo negocio es muy rara
en el mundo, salvo que ambas empresas acten concertadamente, (ix) que el
precio que el Grupo Cisneros pagara por la compra del 7% de las acciones de
Backus, en rueda de bolsa ($16.00), aunque en apariencia difiere del pagado
por Bavaria ($ 21.95) en la operacin extraburstil, resultan coincidentes, dado
el impacto tributario que supone la venta de una operacin extraburstil, frente
al de una operacin burstil, que se encuentra exonerada del impuesto a la
renta; (x) que es irracional que el Grupo Bentn, que en la prctica gerenciaba
Backus, haya aceptado vender sus acciones a un precio inferior al que
recibiera el Grupo Brescia por las acciones, si es que ambas operaciones se
entienden como transacciones independientes; y (xi) que es incoherente que el
Grupo Cisneros someta parte de la adquisicin de las acciones de Backus a un
due diligence pues no resulta lgico requerir dicho procedimiento si la compra
no involucra una toma de control;
4.12 Que, en cuanto al peligro en la demora, Lince ha sealado en el
informe oral sustentado ante este Tribunal con fecha 5 de agosto de 2002, (i)
que los accionistas minoritarios no tienen acceso a la real prima de control; (ii)
que el perjuicio es actual e irreparable ya que las operaciones burstiles
generan transferencias no reivindicables; (iii) que Bavaria y Cisneros ejercern
los derechos polticos ilegalmente adquiridos; y (iv) que el perjuicio es actual e
irreparable puesto que los nuevos accionistas pueden efectuar cambios de

poltica empresarial, provocar daos o adoptar acuerdos materiales que se

ejecuten y que no puedan ser revertidos a pesar de una decisin favorable de
CONASEV;
4.13 Que, por las razones que a continuacin se exponen, es necesario
evaluar la procedencia de otorgar la medida cautelar en relacin a cada uno de
los denunciados en el presente procedimiento;
5. Procedencia de la medida cautelar en relacin a las acciones
adquiridas por Bavaria:
5.1 Que en relacin a las acciones adquiridas por Bavaria y como se ha
adelantado en el acpite I.8 precedente, mediante comunicacin de fecha 23
de julio de 2002, CONASEV fue notificada con la Resolucin Judicial N 1,
expedida con fecha 22 de julio de 2002 por el juez titular del Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, la misma que admiti a trmite la demanda
de Declaracin Judicial de Propiedad interpuesta por Bavaria contra Lince,
solicitando que se declare que Bavaria es la propietaria de 19145, 938
acciones serie A de Backus conforme a la operacin extraburstil de
compraventa de acciones concluida el 15 de julio de 2002;
5.2 Que, como se ha sealado en el acpite I.9 precedente,
conjuntamente con la notificacin sealada, CONASEV fue notificada con la
Resolucin N 1 expedida con fecha 22 de julio de 2002 por el mismo juez, la
misma que, ante la solicitud de Bavaria de que "hasta tanto no se resuelva de
manera firme el proceso principal, la empresa Lince Netherlands B.V. y la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores-CONASEV, en su
calidad de rgano de Control Administrativo de las operaciones realizadas en
Bolsa y fuera de ella... se abstenga de realizar actos que perturben el ejercicio
de los Derechos de Accionista que corresponden a la entidad actora antes
referida como titular del 21.96% de las Acciones con Derecho a voto
representativas del Capital Social de la Empresa Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston Sociedad Annima Abierta, adquiridas segn
Pliza N 001-CON-E 100274 emitida por Continental SAB de fecha quince de
julio del ao en curso...", concedi la medida cautelar solicitada, bajo el
considerando de que "hasta que se resuelva en definitiva el proceso principal,
es decir, el presente proceso que pretende la declaracin judicial de propiedad
respecto a las acciones conforme a la operacin de compraventa antes
mencionada... resulta necesario disponer el mantenimiento de la situacin de
hecho en relacin a las personas y bienes sujetos a la relacin material
comprendida en el presente proceso... ms an cuando la pretensin
demandada se tramita va proceso de conocimiento, va procedimental que
contiene los plazos ms latos de nuestro ordenamiento adjetivo por lo que
deviene en atendible expedir decisin preventiva a fin de no hacer ilusoria la
pretensin antes descrita y sobre la cual pende un temor fundado en la
configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue sin que
sea necesaria la ocurrencia de dicho evento para conceder tutela a efectos de
evitar cualquier situacin daosa, razn por la cual se configura peligro en la
demora...".

5.3 Que con fecha 26 de julio de 2002, CONASEV apel de la medida

cautelar otorgada mediante Resolucin N 1 por el juez titular del Primer
Juzgado Especializado de Lima;
5.4 Que este Tribunal considera jurdicamente insostenible y adems
inaceptable que, con antelacin a la actuacin y pronunciamiento de la
autoridad administrativa en ejercicio de sus atribuciones, se configure una
situacin jurdica que impida a la Administracin Pblica cumplir con sus
deberes y funciones, concebidas precisamente para salvaguardar el inters
general;
5.5 Que no obstante, al tratarse de una resolucin judicial, CONASEV
est obligada a acatar la medida cautelar concedida, de conformidad con el
artculo 4 del Decreto Supremo N 017-93-JUS, Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que "toda persona y autoridad
est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de
ndole administrativa emanadas de la autoridad judicial competente, en sus
propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o
administrativa que la ley seala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o
denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede
avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional.
No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa
juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo responsabilidad poltica, administrativa, civil y
penal que la ley determine en cada caso...";
5.6 Que, como consecuencia de ello y mientras se encuentre vigente
dicha medida cautelar concedida por el juez titular del Primer Juzgado
Especializado de Lima, este Tribunal se encuentra imposibilitado de
pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por Lince, en el extremo de las
acciones adquiridas por Bavaria;
5.7 Que lo anterior es independiente de que CONASEV contine
realizando las investigaciones que resulten necesarias para esclarecer los
hechos que han sido materia de denuncia y pedidos de investigacin;
6. Procedencia de la medida cautelar en relacin a las acciones
adquiridas por Cheswick:
6.1 Que en relacin a la adquisicin de acciones de Backus por parte de
Cheswick que, como se ha sealado, pertenece al Grupo Cisneros no existe
medida judicial que impida el ejercicio de la potestad de este Tribunal de
pronunciarse sobre una medida cautelar;
6.2 Que, en consecuencia, corresponde evaluar en relacin a dicha
adquisicin, los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la
demora establecidos en el artculo 611 del CPC;

6.3 Que respecto de los elementos aportados por Lince para demostrar
indiciaria y preliminarmente la existencia de una concertacin entre los grupos
Bavaria y Cisneros para la adquisicin de las acciones de Backus, este Tribunal
considera que (i) la cercana de ambas operaciones; (ii) la mencin en las
pginas web www.rnw.nl/sp/toolbar/ radioenlace020517.html y www.
summa.aero/boletines. htm que Bavaria es socio estratgico del Grupo
Cisneros; (iii) la asesora a Bavaria por un banco de inversin, del cual el grupo
Cisneros es cliente tradicional; (iv) la adquisicin de paquetes accionarios en
porcentajes cercanos al umbral; (v) el precio pagado; (vi) lo sui gneris de la
presencia de dos empresas competidoras en el accionariado y directorio de
una empresa cervecera; y (vii) la previsin de la realizacin de un
procedimiento de due diligence por parte de Cheswick, que aparentemente slo
se justifica en operaciones de toma de control, este Tribunal, en concordancia
con los considerandos 4.5, 4.6, 4.7 y 4.8 considera que, en efecto, existe
preliminarmente una probabilidad de que en las operaciones involucradas,
habra existido concertacin;
6.4 Que, no obstante lo sealado, este Tribunal considera que es
tambin posible sostener (i) que la cercana del plazo entre ambas operaciones
puede explicarse por el modus operandi del grupo Cisneros en la toma de
decisiones; (ii) que la condicin de "socios estratgicos" de los grupos Bavaria
y Cisneros puede haber sido utilizada en sentido coloquial y, en todo caso, es
prematuro considerarlos como tales, siendo tambin as que el grupo Cisneros
tiene una participacin en Cervecera Polar S.A. que forma parte del Grupo
Polar del orden del 1.5%; (iii) que no ha sido demostrado que en la
adquisicin efectuada por el Grupo Cisneros, el asesor financiero haya sido
Violy, siendo asimismo inexacto que en la reunin sostenida entre
representantes del Grupo Cisneros y CONASEV, llevada a cabo el 23 de julio
pasado, hayan asistido representantes de dicho asesor financiero; (iv) que el
precio pagado por Bavaria y por Cheswick puede haberse debido, no a la
existencia de una prima de control, sino a sus expectativas en relacin al
retorno de su inversin; y (vi) que el procedimiento de due diligence pudo haber
sido tambin previsto en relacin a la adquisicin de un paquete minoritario de
acciones;
6.5 Que, habindose sostenido precedentemente que para conceder una
medida cautelar basta con que el sustento jurdico del derecho invocado por el
solicitante de la misma sea discutible, es posible concluir en la existencia de
una probabilidad de que la compra de las acciones de Backus por ambos
grupos econmicos haya sido concertada y que, con ello, el derecho invocado
por Lince resulte verosmil;
6.6 Que en relacin al peligro en la demora, ninguna de las razones
esgrimidas por Lince tiene el mrito suficiente para suspender los derechos
polticos de las acciones adquiridas por Cheswick, toda vez que, en las
circunstancias actuales, la no concesin de dicha suspensin no implica el
peligro de inejecucin o inefectividad de la resolucin definitiva, puesto que la
medida correctiva que podra dictar CONASEV sera la venta de las acciones
adquiridas en contravencin al Reglamento de OPA. A lo cual debe aadirse
que, como es pblico y notorio, el porcentaje de participacin accionaria de

Lince no ha variado por las adquisiciones efectuadas por los grupos Bavaria y
Cisneros;
6.7 Que, consecuentemente con lo anterior, este Tribunal, si bien
considera que el derecho invocado por Lince es verosmil, no aprecia en las
circunstancias actuales peligro en la demora que justifique la suspensin de los
derechos polticos de Cheswick;
6.8 Que, de cualquier forma, si, durante el tiempo de duracin del
presente proceso, este Tribunal llegara a apreciar que, mantenindose la
verosimilitud del derecho, existe peligro en la demora, podr imponer de oficio
una medida cautelar consistente en la suspensin de los derechos polticos de
Cheswick, en virtud de su facultad establecida en el inciso o) del artculo 7 del
Estatuto del Tribunal;
7. Medida cautelar de oficio:
7.1 Que, en virtud de la aplicacin conjunta del artculo 1 del Estatuto del
Tribunal que le atribuye facultades sancionadoras, correctivas, cautelares y
administrativas, a efectos de velar por el cumplimiento de las normas del
mercado de valores y del inciso o) del artculo 7 del mismo que lo faculta a
dictar medidas cautelares este Tribunal est facultado para dictar una medida
cautelar de oficio;
7.2 Que, segn se ha sealado precedentemente, es objeto de las
medidas cautelares o precautorias impedir que el resultado de un proceso se
vea frustrado por lo que podra suceder durante el curso del mismo, apuntando
nica y exclusivamente a asegurar el resultado del proceso;
7.3 Que, en el supuesto de que este Tribunal llegara a la conviccin de
la existencia de concertacin entre los grupos Bavaria y Cisneros para la
adquisicin de los mencionados paquetes accionarios de Backus, la sancin
que procedera sera, de conformidad con el artculo 72 de la LMV, la venta de
las acciones mediante oferta pblica, siempre que CONASEV considere que
dicha venta es ms beneficiosa para el mercado que mantener la compra
realizada;
7.4 Que, de conformidad con el artculo 115 de la LMV, "son
irreivindicables los valores que se negocien en los mecanismos centralizados
regidos por esta ley";
7.5 Que, la irreivindicabilidad de las acciones adquiridas a travs de los
mecanismos centralizados de negociacin, significa que una hipottica
transferencia de las acciones adquiridas por Cheswick a un tercero, podra
frustrar el eventual resultado del presente proceso, consistente, como se ha
sealado, en la obligacin de venta de las acciones mediante oferta pblica;
7.6 Que, siendo probable o verosmil la existencia de concertacin entre
los grupos Bavaria y Cisneros y con la finalidad de asegurar la efectividad de la

resolucin definitiva que eventualmente disponga la aplicacin del artculo 72

de la LMV, resulta procedente mantener el statu quo e imponer a Cheswick una
medida cautelar de oficio, consistente (i) en la suspensin de las operaciones
de transferencia burstil o extraburstil, bajo cualquier modalidad, tanto de las
acciones adquiridas mediante la liquidacin de los contratos de opcin cuanto
de las adquiridas en rueda de bolsa; y (ii) en la suspensin de su derecho de
ceder los contratos de opcin no liquidados, bajo cualquier modalidad que
implique la adquisicin de la titularidad de los mismos por parte de un tercero o
de otro accionista, en razn de que dicha transferencia implicara, en rigor, la
cesin de las acciones mismas;
7.7 Que dicha suspensin debe mantenerse hasta el plazo de
expedicin de la resolucin que este Tribunal emita en relacin al principal;
Estando a lo dispuesto por la Resolucin CONASEV N 844-97-EF/94.10
y modificatorias, as como las Resoluciones CONASEV Ns. 030-2001-EF/94 y
007-2002-EF/ 94.10 que aprueba y modifica, respectivamente, el Estatuto del
Tribunal Administrativo de CONASEV; y a lo acordado por unanimidad por los
seores miembros Lorenzo Zolezzi Ibrcena, Shoschana Zusman Tinman y
Julio Vargas Pia en la sesin de fecha 6 de agosto de 2002;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar que, por efecto de la medida cautelar dictada por el
juez titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con fecha 22
de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de CONASEV est impedido de
pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por Lince Netherlands B.V.
respecto de las acciones emitidas por Unin de Cerveceras Peruanas Backus
y Johnston S.A.A. adquiridas por Bavaria S.A.
Artculo 2.- Declarar infundada la medida cautelar solicitada por Lince
Netherlands B.V. para que se suspendan los derechos polticos de las acciones
emitidas por Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.
adquiridas por Cheswick Comercial S.A., por no haberse acreditado el peligro
en la demora.
Artculo 3.- Imponer a Cheswick Comercial S.A. una medida cautelar de
oficio, consistente en (i) la suspensin de las operaciones de transferencia
burstil o extraburstil, bajo cualquier modalidad, tanto de las acciones
adquiridas mediante la liquidacin de los contratos de opcin cuanto de las
adquiridas en rueda de bolsa; y (ii) la suspensin de su derecho de ceder los
contratos de opcin no liquidados, bajo cualquier modalidad que implique la
adquisicin de la titularidad de los mismos por parte de un tercero o de otro
accionista.
Artculo 4.- Sin perjuicio de lo sealado en el considerando 4.8, la
medida cautelar decretada deber mantenerse hasta la expedicin de la
resolucin que expida el Tribunal Administrativo de CONASEV sobre el
principal.

Artculo 5.- La presente resolucin no agota la va administrativa, salvo

que sea consentida, pudiendo ser impugnada ante el Tribunal Administrativo de
esta Comisin Nacional mediante la interposicin del recurso de
reconsideracin o de apelacin, dentro del plazo de quince (15) das hbiles
contados a partir del da siguiente de su notificacin.
Artculo 6.-Transcribir la presente resolucin a Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A., a Bavaria S.A., a Cheswick Comercial
S.A., a CAVALI ICLV S.A. y a la Bolsa de Valores de Lima.
Regstrese, comunquese y publquese.
LORENZO ZOLEZZI IBRCENA, Presidente; JULIO VARGAS PIA,
Miembro; SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN, Miembro

MEDIDA CAUTELAR PARA EL CESE DE DECLARACIONES - Posible

informacin no veraz
MEDIDA CAUTELAR PARA EL CESE DE DECLARACIONES
Posible informacin no veraz
Declaran fundada en parte la solicitud de
medida cautelar presentada por Cheswick Comercial S.A. ante el Tribunal
Administrativo de la CONASEV contra Lince Netherlands B.V., pues el Tribunal
ha verificado que Lince no ha anunciado al mercado como hecho de
importancia la formulacin de una OPA para la adquisicin de acciones clase
A con derecho a voto de Backus, resultando probable (i) que Lince haya
lanzado al mercado informacin no veraz, produciendo confusin en los
inversionistas respecto de la legalidad de las operaciones de adquisicin de
acciones de Backus; y (ii) que haya efectivamente informado sobre su intencin
de realizar una OPA, sin haberse anunciado previamente al mercado como
hecho de importancia.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONASEV N 0462002-EF-94.12
(Publicada el 16 de agosto de 2002)
Asunto: Medida cautelar solicitada por Cheswick Comercial S.A., para
que CONASEV ordene el cese de las declaraciones de Lince Netherlands B.V.,
en diversos medios de comunicacin.
FECHA: 13 de agosto de 2002
VISTOS:
El Informe N 052-2002/EF.94.45 de fecha 9 de agosto de 2002
presentado por la Gerencia de Mercados y Emisores; los escritos presentados
por Cheswick Comercial S.A. (en adelante Cheswick) de fechas 2, 5 y 7 de

agosto de 2002 y odo el Informe Oral de los representantes de Cheswick en la

sesin del Tribunal Administrativo de CONASEV de fecha 6 de agosto de 2002;
CONSIDERANDO
1. Los hechos y la solicitud de medida cautelar
1.1 Que, con fecha 2 de agosto de 2002 Cheswick solicit a CONASEV
una medida cautelar destinada a que CONASEV ordene a Lince Netherlands
B.V. (en adelante Lince) que (i) cese y se desista de inmediato de seguir
declarando en la prensa escrita, radio y televisin o cualquier otro medio de
informacin acerca del procedimiento administrativo y medida cautelar
solicitada ante CONASEV en relacin a la supuesta accin concertada entre
el Grupo Santo Domingo (Bavaria) y el Grupo Cisneros respecto de la
adquisicin de acciones de Backus; (ii) cese preventiva e inmediatamente de
realizar cualquier tipo de declaracin en la prensa escrita, radio, televisin o
cualquier otro medio de informacin, respecto de la posible Oferta Pblica de
Adquisicin de Acciones (en adelante OPA) que pretendera realizar
prximamente sobre las acciones de Backus y Johnston S.A.A. (en adelante
Backus), o que sugiriese de cualquier modo su intencin de realizarla; y (iii)
cese preventivamente e inmediatamente de realizar cualquier tipo de
declaracin o anuncio en el mercado de valores que tenga como finalidad
inducir a error a los posibles inversionistas, accionistas, titulares de
obligaciones emitidas por dicha sociedad, entre otros, respecto de la operacin
que viene realizando la Organizacin Cisneros o de las transacciones que de
acuerdo a la normatividad vigente pueda realizar;
1.2 Que, seala Cheswick, la medida cautelar tiene por objeto (i) evitar
que se siga causando un perjuicio en el mercado, en especial, a los accionistas
minoritarios de Backus que estaran siendo afectados respecto de la toma de
decisin sobre la venta de sus acciones en Backus debido a las declaraciones
inexactas y mensajes explcitos o declaraciones deliberadamente ambiguas
que vienen siendo transmitidas por Lince al mercado; y (ii) evitar la afectacin
del legtimo derecho de realizar compra de valores de Backus en el mercado
burstil dentro del marco legal aplicable, sin ningn tipo de interferencia;
1.3 Que, en cuanto, a la verosimilitud del derecho, Cheswick seala que
ella se sustenta en los hechos expuestos pues asiste a los agentes que
participan en el mercado de valores el derecho que la informacin
proporcionada al mismo se realice en la oportunidad y de acuerdo a los
parmetros y criterios que establece la legislacin referente al mercado de
valores, preservando la transparencia del mercado.
1.4 Que, en relacin al peligro en la demora y la irreparabilidad del dao
causado, seala Cheswick, que el mismo se pone en evidencia cuando de la
conducta que viene siguiendo Polar, se seguir causando un grave perjuicio al
mercado de valores, especialmente a los accionistas minoritarios de BACKUS
a los cuales se est afectando su derecho de poder tomar una decisin
respecto de la venta de sus valores, a travs de informacin que resulta
inoportuna e inexacta... y cuando se afecta su derecho a realizar compras de

valores de BACKUS sin ningn tipo de interferencias, tal como lo permite el

marco legal aplicable.
1.5 Que, con fecha 5 de agosto de 2002 Cheswick ofreci contracautela
en forma de caucin juratoria sealado que se obligaban a resarcir cualquier
improbable dao o perjuicio que la medida cautelar solicitada pudiera ocasionar
al afectado con las misma.
1.6 Que, con fecha 7 de agosto de 2002 y con la finalidad de acreditar el
dao causado por Lince, Cheswick present un informe emitido por el Gerente
de Negocios Burstiles del Santander Central Hispano Investment S.A.B con
fecha 6 de agosto de 2002. En dicho informe se daba cuenta del estado de la
ejecucin de la orden de compra de 5495, 000 de acciones comunes de
Backus Clase A, equivalente al 7.03% de dichas acciones con derecho a voto,
indicndose que se haba ejecutado a dicha fecha la compra de 4180,726
acciones, que corresponden a un 5.35% del capital social y que si bien es
comprensible que el monto de ventas en el mercado por parte de accionistas
minoritarios sea ms intensivo en los primeros das, podemos apreciar en el
grfico adjunto que este decrecimiento ha sido bastante mayor a lo esperado
debido, en parte, al ruido y distintas noticias en los diarios en torno a las
acusaciones del grupo empresarial Polar respecto de una supuesta
concertacin entre el Grupo Bavaria y Organizacin Cisneros para la obtencin
del control de Backus &
Johnston. Otros factores que podran estar interfiriendo en la oferta de acciones
de Backus sera la medida cautelar presentada por Polar ante el Tribunal
Administrativo de Conasev y, sobre todo, los rumores de que esta empresa
estara lanzando una OPA al mercado a un precio mayor;
1.7 Que, mediante Resolucin del Tribunal Administrativo de CONASEV
N 042-2002-EF/94.12, notificada a las partes involucradas en el presente
procedimiento con fecha 8 de agosto y publicada en el diario oficial con fecha 9
de agosto de 2002, este Tribunal resolvi, en relacin a la medida cautelar
planteada por Lince, lo siguiente: (i) declarar que, por efecto de la medida
cautelar dictada por el juez titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima con fecha 22 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de CONASEV
est impedido de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por Lince
Netherlands B.V. respecto de las acciones emitidas por Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y S.A.A. adquiridas por Bavaria S.A.; (ii) declarar infundada
la medida cautelar solicitada por Lince Netherlands B.V. para que se
suspendan los derechos polticos de las acciones emitidas por Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y S.A.A. adquiridas por Cheswick Comercial
S.A., por no haberse acreditado el peligro en la demora; y (iii) imponer a
Cheswick Comercial S.A. una medida cautelar de oficio, consistente en la
suspensin de las operaciones de transferencia burstil o extraburstil, bajo
cualquier modalidad, tanto de las acciones adquiridas mediante la liquidacin
de los contratos de opcin cuanto de las adquiridas en rueda de bolsa; y la
suspensin de su derecho de ceder los contratos de opcin no liquidados, bajo
cualquier modalidad que implique la adquisicin de la titularidad de los mismos
por parte de un tercero o de otro accionista;

2. Pruebas
Que, este Tribunal ha examinado, tanto las pruebas aportadas por
Cheswick, cuanto material periodstico sobre el tema hasta la fecha de la
presente resolucin, consistentes en (i) la trascripcin de la conferencia de
prensa realizada por Polar con fecha 23 de julio de 2002; (ii) las publicaciones
realizadas en diferentes medios de comunicacin escritos, radiales y
televisivos relativas al proceso de adquisicin de acciones de Backus,
incluyendo las declaraciones realizadas por personas vinculadas a dicha
empresa desde el 22 de julio hasta la fecha; (iii) la nota de prensa emitida por
Lince con fecha 31 de julio de 2002; (iv) hoja de clculo de cotizacin promedio
ponderada de acciones clase A de Backus del trimestre inmediato anterior al 23
de julio de 2002; (v) copia del anuncio publicado por Lince en los diarios El
Comercio, La Repblica, Correo, Gestin, Liberacin y Expreso con fecha 9 de
agosto de 2002; (vi) el informe emitido por el Gerente de Negocios Burstiles
de Santander Central Hispano Investment SAB.
3. Anlisis
3.1 Que, uno de los criterios o acepciones del principio de eficiencia
requisito indispensable para el funcionamiento del mercado es el de eficiencia
informativa ...en el sentido de capacidad del mercado para reflejar toda la
informacin posible para de esta forma conseguir que el pblico-inversor pueda
tomar una decisin de manera racional (1);
3.2 Que, se trata de un medio de proteccin al inversionista vinculado
con el principio de transparencia, que confiere un alto grado de confiabilidad al
mercado, y permite que los inversores tengan la tranquilidad de saber que los
nicos riesgos que toman son los resultados de su propia decisin...(2);
3.3 Que, de conformidad con el artculo 1 del Texto nico Ordenado de
la Ley del Mercado de Valores (en adelante la LMV), la finalidad de sta es
promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores,
as como la adecuada proteccin del inversionista;
3.4 Que, concordantemente con dicha norma, el artculo 10 de la LMV
establece que toda informacin que por disposicin de esta ley deba ser
presentada a CONASEV, la bolsa, a las entidades responsables de los
mecanismos centralizados o a los inversionistas, deber ser veraz, suficiente y
oportuna y el artculo 11 de la misma establece que la publicidad relativa a la
emisin, colocacin o intermediacin de valores y cualquier otra actividad que
se realice en el mercado de valores, no debe conducir a confusin o error;
(subrayado agregado);
3.5 Que, el artculo 12 de la LMV seala que est prohibido todo acto,
omisin prctica o conducta que atente contra la integridad o transparencia del
mercado (subrayado agregado);
3.6 Que, con la finalidad de mantener y promover la transparencia del
mercado, las empresas emisoras estn obligadas a proporcionar al pblico

inversionista la informacin necesaria para la toma de decisiones respecto de

invertir o no en un determinado valor. En ese sentido, el artculo 28 de la LMV,
establece la obligacin de informar los hechos de importancia, incluyendo las
negociaciones en curso, referencias sobre los emisores mismos, las
caractersticas del ttulo y la oferta que se haga en relacin al mismo. Segn
dicha norma, la divulgacin de dichos hechos, debe ser veraz, suficiente y
oportuna;
3.7 Que, especficamente en relacin a la realizacin de OPAs, el
artculo 44 inciso b) del Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin y Compra
de Valores por Exclusin, aprobada mediante Resolucin CONASEV N 63097-EF/94.10 de 17 de octubre de 1997 (en adelante el Reglamento de OPA)
establece que la realizacin de una OPA o, en su caso, de una OPC, genera
las siguientes obligaciones y consecuencias adicionales: ...b) mientras la OPA
no sea anunciada como un hecho de importancia, el oferente y las dems
personas que tengan conocimiento de la realizacin de la OPA deben guardar
reserva y abstenerse de hacer uso indebido de dicha informacin (subrayado
agregado);
3.8 Que, deriva del artculo 1 de la LMV que la sujecin al cumplimiento
de los requisitos, condiciones y mecanismos de entrega de informacin al
mercado, alcanzan, no solo a las empresas emisoras cuyos valores estn
inscritos en el Registro Pblico de Mercado de Valores de CONASEV, sino a
los dems participantes en el mercado, en cuanto sea pertinente;
3.9 Que, en tal virtud, en concordancia con los artculos 11 y primer
prrafo del 12 de la LMV, es incompatible con el principio de transparencia,
cualesquiera informacin o divulgacin que realicen los partcipes en el
mercado de valores, que puedan inducir a error, equvoco o confusin en el
pblico inversionista;
3.10 Que, la informacin que Lince ha lanzado al mercado, expresada
textualmente en los trminos siguientes:
(i)CONASEV debe actuar con seriedad y celeridad para evitar que se
consume un acto ilegal y lesivo a la transparencia y a los legtimos intereses de
todos los accionistas(3); (ii) Ilegal: Basta ya con la concertacin prohibida para
tomar el control de Backus!!!(4) ; (iii) CONASEV prohbe la venta de las
acciones de Backus adquiridas ilegalmente por la Organizacin Cisneros(5) ,
es, como ha quedado establecido en la Resolucin N 042-2002-EF 94.12
expedida por este Tribunal, simplemente verosmil, es decir, probable;
3.11 Que, a diferencia de lo veraz, que se define como verdadero, real y
efectivo, lo verosmil implica mera probabilidad. En ese sentido, en tanto no se
expida la resolucin sobre el principal, que eventualmente declare la existencia
de concertacin entre Bavaria y Cheswick en relacin a la compra de acciones
de Backus, la calificacin de la operacin como ilegal o concertada, es tan solo
una probabilidad;

3.12 Que segn lo anterior, es posible que al analizar el principal y luego

del correspondiente examen de las declaraciones de Lince, este Tribunal llegue
a la conclusin de que la informacin lanzada por Lince al mercado a travs de
diversos medios periodsticos la sealada en el acpite 3.10 precedente era
informacin no veraz que, como tal, pudo producir (o de hecho produjo)
confusin en los inversionistas;
3.13 Que es asimismo posible que al analizar el principal y luego del
correspondiente examen de las declaraciones emitidas, este Tribunal llegue a
la conclusin de que es contraria al artculo 44, inciso b) del Reglamento de
OPA, la informacin que Lince lanz al mercado a travs de medios
periodsticos sealando que (i): S, estamos en capacidad tcnica de realizar
una OPA;(6) (ii) ...evidentemente la toma de control es una posibilidad que
para Polar es bastante real (7); y que (iii) ... (Polar puede) comprar tambin
dentro de una OPA, oferta pblica de adquisicin de acciones, son dos
posibilidades y Polar evidentemente no est descartando ninguna,
evidentemente, no se descarta en lo absoluto(8);
3.14 Que este Tribunal ha verificado que Lince no ha anunciado al
mercado como hecho de importancia, la formulacin de una OPA para la
adquisicin de acciones clase A con derecho a voto de Backus;
3.15 Que, entonces, resulta verosmil, es decir, probable (i) que Lince
haya lanzado al mercado informacin no veraz, produciendo confusin en los
inversionistas respecto de la legalidad de las operaciones de adquisicin de
acciones de Backus; y (ii) que haya efectivamente informado sobre su intencin
de realizar una OPA, sin haberse anunciado previamente al mercado como
hecho de importancia. Y, en relacin al peligro en la demora ste est
principalmente constituido por el eventual efecto que dichas declaraciones
tendran en inhibir a los inversionistas a comprar o vender acciones de Backus,
afectando la tranquilidad de los mismos, cuyos nicos riesgos deben ser, como
se ha sealado, aquellos que resulten de su propia decisin;
3.16 Que lo antes sealado no atenta contra la libertad de informacin,
opinin, expresin y difusin consagrada en el inciso 4 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per pues la libertad de opinin y expresin no es un
derecho ilimitado. Tiene que conformarse al respeto de los derechos y de la
buena reputacin de los dems y a la seguridad y orden pblico. Siempre,
como dicen los textos, estas limitaciones debern haber sido expresa y
previamente establecidos por ley(9);
3.17 Que en el caso materia de anlisis, el lmite a la libertad de opinin
y expresin en lo referido al mercado de valores, ha sido establecido por la
normativa antes citada, cuando exige que la informacin al mercado sea veraz,
suficiente y oportuna y que, en su caso, sea formulada comunicada al mercado
como hecho de importancia. Y, como se ha sealado en los considerandos
precedentes, dicha limitacin no es en lo absoluto arbitraria pues est basada
en el principio de tutela al inversionista que comprende ...un haz de medidas
de carcter jurdico y extrajurdico que tienden a facilitar las posibilidades de
informacin del inversor, su libertad de decisin y, en general a proporcionar su

proteccin... (pues)... se est pensando en la proteccin al individuo en calidad

de inversor frente a fraudes, manipulaciones, utilizacin de informacin
privilegiada... etc.(10) (subrayado agregado);
3.18 Que, en relacin al tercer extremo de la solicitud de medida
cautelar, referida al cese de declaraciones en el mercado de valores que tenga
como finalidad inducir a error a los posibles inversionistas respecto de la
operacin que viene realizando Cheswick o de las transacciones que de
acuerdo a la normatividad vigente pueda realizar, este Tribunal considera que,
de conformidad con el inciso 2) del artculo 113 de la LPAG, que establece que
Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo
siguiente... inciso 2) la expresin concreta de lo pedido... dicho petitorio no
contiene una declaracin clara y precisa de lo que se solicita, por lo que resulta
inadmisible;
3.19 Que, finalmente, la investigacin que ha iniciado CONASEV exige
un ambiente de tranquilidad que las partes deben contribuir a asegurar, en
virtud de lo establecido por el numeral 1.8 del artculo IV de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (LPAG), que establece
que la autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o
abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento realizan sus
respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la
colaboracin y la buena fe....
Estando a lo dispuesto por la Resolucin CONASEV N 030-2001-EF/94
que aprueba el Estatuto del Tribunal Administrativo de CONASEV, y a lo
acordado por unanimidad por los seores miembros Lorenzo Zolezzi Ibrcena,
Shoschana Zusman Tinman y Julio Vargas Pia en la sesin de fecha 9 de
agosto de 2002;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar fundada en parte la solicitud de medida cautelar
presentada por Cheswick Comercial S.A. y, en consecuencia, ordenar a Lince
Netherlands B.V. que, hasta que este Tribunal se pronuncie sobre el principal,
se abstenga de efectuar declaraciones, alusiones o comentarios pblicos,
directos o indirectos, que puedan confundir a los inversionistas, llevndolos a
creer en la ilegalidad de las operaciones de compra de acciones de Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.
Artculo 2.- Ordenar asimismo a Lince Netherlands B.V. que, hasta que
este Tribunal se pronuncie sobre el principal, se abstenga de efectuar
declaraciones, alusiones o comentarios pblicos, directos o indirectos, sobre el
lanzamiento de una OPA por su parte, para la adquisicin de acciones de Unin
de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A., antes de haber sido
anunciado dicho hecho al mercado como hecho de importancia, conforme a las
disposiciones reglamentarias vigentes en el mercado de valores.
Artculo 3.- Declarar inadmisible el tercer extremo de la solicitud de
medida cautelar a que se refiere el considerando 1.1 de la presente

Resolucin, por no contener una declaracin clara y precisa de lo que se

solicita.
Artculo 4.- En todo aquello que no sea lo sealado en los artculos
precedentes y en lo que, en general, no atente contra las reglas de
transparencia en el mercado de valores, Lince Netherlands V.B. goza de total
libertad para emitir y divulgar su opinin sobre las operaciones de compra de
acciones de Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A., en virtud
de lo establecido en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Per.
Artculo 5.- La presente resolucin no agota la va administrativa, salvo
que sea consentida, pudiendo ser impugnada ante el Tribunal Administrativo de
esta Comisin Nacional mediante la interposicin del recurso de
reconsideracin o de apelacin, dentro del plazo de quince (15) das hbiles
contados a partir del da siguiente de su notificacin.
Artculo 6.- Transcribir la presente resolucin a Cheswick Comercial S.A.
a Lince Netherlands B.V.; a Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston
S.A.A.; a la Bolsa de Valores de Lima y a CAVALI ICLV S.A.
Regstrese, comunquese y publquese.
LORENZO ZOLEZZI IBARCENA, Presidente; SHOSCHANA ZUSMAN
TINMAN, Miembro; JULIO VARGAS PIA, Miembro

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIN DE DERECHOS POLTICOS - Falta

de verosimilitud del derecho
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIN DE DERECHOS POLTICOS
Falta de verosimilitud del derecho
Declaran infundada la medida cautelar
solicitada por Bavaria S.A. para que se suspendan los derechos polticos de las
acciones adquiridas por Lince Netherlands B.V., pues el Tribunal no tiene un
criterio suficientemente formado sobre la verosimilitud del derecho, no
corresponde expedir una medida cautelar que suspenda los derechos polticos
o, que a travs de una medida cautelar de oficio, prohba la negociacin
burstil o extraburstil de las acciones adquiridas.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONASEV N 0542002-EF-94.12
(Publicada el 17 de setiembre de 2002)
Asunto: Medida cautelar solicitada por Bavaria S.A., para que CONASEV
ordene la suspensin del ejercicio de los derechos polticos de las acciones de
Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A., de propiedad de
Lince Netherlands B.V.

Fecha: 13 de setiembre de 2002

VISTOS:
Los escritos presentados por Bavaria S.A. (en adelante Bavaria) de
fechas 7, 16, 21 y 27 de agosto, y 9 de setiembre de 2002; el Informe N 0562002-EF/94.45 de fecha 16 de agosto de 2002 presentado por la Gerencia de
Mercados y Emisores; y odo el informe oral de los representantes de Bavaria
en la sesin del Tribunal Administrativo de CONASEV de fecha 16 de agosto de
2002;
CONSIDERANDO
1. Los hechos y la solicitud de medida cautelar
1.1 Que con fecha 7 de agosto de 2002, Bavaria denunci a Lince
Netherlands B.V. (en adelante Lince) por haber alcanzado una participacin
significativa en Unin de Cerveceras Peruanas Backus & Johnston S.A.A. (en
adelante Backus) sin haber realizado una oferta pblica de adquisicin de
acciones (en adelante OPA), solicitando que el Tribunal Administrativo (i)
declare que se encuentran suspendidas en sus derechos polticos las acciones
clase A de Backus que, de manera directa o indirecta sean de propiedad de
Lince; (ii) ordene la venta, mediante oferta pblica, de las acciones de clase A
de Backus, de propiedad directa o indirecta de Lince; y (iii) sancione a Lince
por la comisin de una infraccin muy grave, al haber adquirido participacin
significativa en Backus sin haber observado la normativa sobre OPA;
1.2 Que, en la misma fecha, Bavaria solicit a CONASEV (i) una medida
cautelar principal innovativa destinada a que CONASEV disponga que hasta
que no se resuelva el principal, se suspenda a Lince en el ejercicio de sus
derechos polticos que como accionista de Backus, le corresponden respecto
de las acciones de su propiedad; y (ii) una medida cautelar accesoria destinada
a que, en aplicacin del artculo 72 de la Ley del Mercado de Valores,
CONASEV disponga que el porcentaje de acciones a que se refiere la medida
cautelar no se compute para el establecimiento del qurum de las juntas
generales de accionistas que pudieran realizarse con posterioridad a la
ejecucin de las medidas cautelares solicitadas, en tanto mantengan su
vigencia;
1.3 Que Bavaria sustenta su solicitud de medidas cautelares en lo
dispuesto por los actuales textos de los artculos 68 y 72 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo N 093-2002)
(en adelante la actual LMV) y en los artculos 5 y 6 del Reglamento de Oferta
Pblica de Adquisicin y de Compra de Valores por Exclusin aprobado
mediante Resolucin CONASEV 630-97-EF/94.10 de fecha 24 de octubre de
1997 modificado por la Resolucin CONASEV 088-2000-EF/94.10 de fecha 9
de diciembre del 2000 (en adelante el Reglamento de OPA);
1.4 Que Bavaria seala que: (i) el universo de acciones de Backus que
debe tomarse en cuenta a efectos de considerar el cmputo de lmites para el

existencia o incremento de participacin significativa es de 78165,716 acciones

efectivamente votantes. Dicha participacin se obtiene luego de descontarse
9024,151 acciones clase A de las cuales son titulares varias sociedades
subsidiarias de Backus, dado que estas ltimas no pueden computarse para
efectos del qurum y para el ejercicio de los derechos polticos, segn lo
establecido en el artculo 105 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades
(en adelante la LGS). Dichas acciones tampoco se incluyen a efectos de
realizar un cmputo para la determinacin si una persona natural o jurdica
tiene una participacin significativa en una sociedad, de conformidad con la
legislacin burstil; (ii) que conforme a lo previsto en el artculo 31 inciso c) del
Reglamento de OPA, el cmputo de la participacin significativa debe
realizarse sobre la base de las acciones a las que efectivamente corresponden
derechos polticos, excluyendo, por tanto, las de propiedad de la sociedad
emisora o sus subsidiarias;
1.5 Que seala Bavaria (i) que, de manera directa Lince es titular de
19260,878 acciones votantes de la clase A de Backus, las que representan el
24.64% del total de acciones votantes representativas del capital social de
Backus; y de manera indirecta Lince es titular de 1205,056 acciones que
equivalen al 1.54% del total de acciones votantes de Backus, a travs de la
sociedad Inversiones Fabe S.A; (ii) que, entre otros elementos sobre la
vinculacin existente entre Lince e Inversiones Fabe S.A, 2 de los 6 directores
de Inversiones Fabe S.A., son al mismo tiempo, directores de Backus por
designacin de Lince; (iii) que, del cmputo de la tenencia directa e indirecta se
obtiene una tenencia total de aproximadamente de 20465, 934 acciones, lo
que equivale al 26.18% del total de acciones votantes de Backus; (iv) que es de
pblico conocimiento que Lince no ha realizado OPA alguna para llegar a su
actual tenencia accionaria en Backus la cual es superior al 25% de acciones
votantes; y (vi) que, de lo sealado se advierte que Lince ha excedido el lmite
del 25% establecido en el artculo 6 del Reglamento de OPA, por lo que ha
incurrido en infraccin de una norma legal de carcter imperativo, puesto que
su adquisicin, para ser vlida, debi haberse efectuado mediante una OPA;
1.6 Que en relacin a la apariencia del derecho Bavaria seala que la
legislacin burstil del Per prev una regulacin normativa de carcter
imperativo para aquellos casos en que una persona desee adquirir una
participacin significativa en una sociedad que cotiza en Bolsa, como es el
caso de Backus, regulando, a su vez, cul es la sancin para los casos en que
se infrinja dicha normativa. Seala asimismo que Lince ha infringido lo que
imperativamente sanciona la normativa legal vigente pues a la fecha sta
controla, directa e indirectamente, un porcentaje equivalente al 26.18% de las
acciones votantes de Backus. Eso significa que Lince debi haber procedido a
efectuar una OPA;
1.7 Que, en relacin a la existencia de un peligro en la demora y a la
irreparabilidad del dao, Bavaria seala que, sobre la base de un porcentaje de
acciones irregularmente adquirido por Lince que la convierten en una
accionista con participacin significativa sta puede afectar no solo el destino
de la sociedad misma, sino, adems, los legtimos intereses del resto de los
accionistas de Backus, afectacin que eventualmente puede resultar perjudicial

e irreparable, mxime cuando se trata de decisiones empresariales que pueden

ser determinantes para la marcha de la empresa;
1.8 Que Bavaria ha ofrecido como contracautela, caucin juratoria;
1.9 Que, mediante escritos de fechas 16, 21 y 27 de agosto, y 9 de
setiembre de 2002, Bavaria sustent con mayores argumentos su solicitud de
medida cautelar;
2. Anlisis
2.1 La doctrina sobre el cmputo del capital social
2.1.1 Que, la finalidad de la OPA es regular los procesos de toma de
control, adquisicin o incremento de participacin significativa con el objeto de
salvaguardar la transparencia del mercado y el principio de igualdad de trato a
los accionistas, lo cual permite que un mayor nmero de accionistas se
beneficien de la prima de control que se ofrece por la adquisicin de acciones
que brinda participacin significativa en la sociedad;
2.1.2 Que, en relacin al cmputo de capital a efectos de la toma de
control, se destaca en doctrina que lo importante no es el cmputo de todo el
capital social, sino de aqul que posee derecho a voto: ...la intencin
perseguida por el legislador y por la norma misma ha sido la de considerar
nicamente relevante el capital con derecho a voto y por tanto la cifra
correspondiente a ese capital es la que debe ser considerada como cifra de
referencia, no la de la totalidad del capital social, e igualmente solo la
adquisicin de acciones con derecho a voto o de los otros ttulos o valores que
den derecho a su adquisicin es la que debe considerarse relevante a los
efectos de la obligacin de formular una OPA(11) (subrayado agregado);
2.1.3 Que, asimismo, Luis Antonio Velasco San Pedro(12) hace mayores
precisiones sealando que: ...parece lgico que la adquisicin de acciones
propias juegue algn papel. Y no solo porque la operacin, como ya se ha
sealado varias veces, puede producir una variacin (reduccin virtual del
capital social...; sino tambin porque la adquisicin conduce siempre a una
disminucin de las acciones con derechos ejercitables, al quedar en suspenso
los correspondientes a las acciones propias en poder de la sociedad... Esta
ltima circunstancia lleva implcito un aumento expansivo de la situacin
proporcional del resto de las acciones, que continan en circulacin, pues
solamente habr que contar con ellas a la hora de votar en las Juntas,
computar el qurum de las mismas, repartir dividendos, ejercitar derechos de
minora (desde nombrar administradores, hasta solicitar informacin
suplementaria, etc)... Lo que equivale a decir que, durante el tiempo en que la
sociedad conserve en su poder las acciones propias, se ha reforzado la medida
de participacin representada por cada una de las acciones en circulacin. En
consecuencia, la oracin puede alterar, por esta va de modificacin de la
situacin proporcional de las acciones, la posicin jurdica de sus titulares, es
decir, de los accionistas, por ms que se siga manteniendo formalmente la
misma cifra de capital. Ahora bien, esto ocurrir solamente cuando la operacin

no afecte en la misma proporcin a todos los accionistas, ya que en caso

contrario, el reforzamiento de la medida de participacin de las acciones que
quedan en poder de stos, se compensa con el correlativo debilitamiento que
ha sufrido cada socio, por la salida de sus manos de las acciones que, en igual
proporcin, han transmitido a la sociedad. En definitiva, en este aspecto la
cuestin se conecta con el principio de igualdad de los accionistas (subrayado
agregado);
2.1.4 Que la normativa existente en mercados desarrollados, consagra la
tesis de la exclusin de la autocartera referida por la doctrina antes citada. Tal
es el caso de la Seccin 13 (d) (4) de la Securities Exchange Act de 1934 que
rige en los Estados Unidos de Amrica, la cual establece que para determinar
a los efectos del presente apartado cualquier porcentaje de una clase de
cualesquiera ttulos valores, se entender que el nmero de ttulos valores
pertenecientes a dicha clase es el nmero de ttulos valores suscritos de dicha
clase, excluyendo cualquier tipo de ttulo valor detentado por o en beneficio del
emisor o por o en beneficio de una subsidiaria del emisor (traduccin libre);
2.2 La normativa peruana sobre el cmputo del capital social
2.2.1 Que el Reglamento de OPA aprobado por Resolucin CONASEV
N 630-97-EF/94.10 de fecha 17 de octubre de 1997 fue modificado por la
Resolucin CONASEV 088-2000-EF/94.10 de 7 de diciembre de 2000. Entre
otros cambios, la Resolucin CONASEV 088-2000-EF/94.10 modific los
artculos 2, 4, 5 y sustituy el artculo 31 de la Resolucin CONASEV N 63097-EF/94.10, incorporando en esta ltima norma los supuestos de (i)
adquisiciones indirectas; (ii) adquisiciones resultantes de una oferta de venta
pblica y privada; y (iii) adquisiciones involuntarias;
2.2.2 Que el inciso d) del artculo 2 del Reglamento de OPA, segn como
fue modificado por la Resolucin CONASEV 088-2000-EF/94, define el capital
como el capital social totalmente suscrito y pagado al menos en un 25%,
representado por acciones con derecho a voto, que se encuentra inscrito o en
trmite de inscripcin en el Registro de Personas Jurdicas del Sistema
Nacional de Registros Pblicos al da anterior de la oferta, ms las acciones
con derecho a voto susceptibles de ser emitidas correspondientes a
certificados de suscripcin preferente emitidos. Asimismo, forman parte del
capital social los valores susceptibles de ser emitidos o adquiridos durante los
doce meses siguientes como consecuencia de la conversin de obligaciones o
del ejercicio de cualquier otro derecho otorgado por el Emisor o sus accionistas
o a terceros, cuando dicha emisin o adquisicin sea obligatoria para el
Emisor (subrayado agregado);
2.2.3 Que el artculo 5 del Reglamento de OPA, texto que fue aadido
por la Resolucin CONASEV 088-2000-EF/94, seala a su vez que se
considera participacin significativa para efectos del presente Reglamento, toda
propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un
porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una
sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto
representativas de su capital social inscritas en una bolsa de valores. Se

incluye en el cmputo la propiedad directa o indirecta que corresponde a las

personas que forman parte o que controlan el grupo econmico al que
pertenecen el titular de la participacin, as como la participacin de las
personas que tuviere actuacin concertada aun cuando no formen parte de su
grupo econmico. Asimismo se incluye los casos del artculo 31 aun cuando no
conlleven obligacin de efectuar una OPA. Para efectos del cmputo de la
participacin significativa, se considera el porcentaje que representan respecto
del capital social los valores a que se refiere el artculo 4 del Reglamento que el
eventual obligado a hacer una OPA posee o pretende adquirir a la fecha del
cmputo, el mismo que deber calcularse con una anterioridad no mayor a 48
horas de la fecha de formulacin de una OPA (subrayado agregado);
2.2.4 Que el literal c) del artculo 31 del Reglamento de OPA, texto
igualmente aadido por la Resolucin CONASEV 088-2000-EF/94, establece
que c) Adquisiciones Involuntarias.- Cuando se alcance o incremente la
participacin significativa en cualquiera de los porcentajes sealados en el
artculo 6 del Reglamento de Oferta Pblica como consecuencia de la
adquisicin de acciones de propia emisin por la sociedad o su subsidiaria, el
adquirente deber vender mediante una OPV incondicional el exceso sobre su
participacin significativa a que se refiere los literales a), b) o c) del referido
artculo 6, el que resulte aplicable, o efectuar una OPA dentro de los tres meses
ms a solicitud fundamentada del obligado, por el nmero de valores
adquiridos involuntariamente, pero en ningn caso por menos del mnimo que
resulte de la aplicacin de los literales a), b) o c) del artculo 6 del Reglamento
de OPA, el que corresponda... (subrayado agregado);
2.2.5 Que, a la luz de las disposiciones antes transcritas, es necesario
determinar si dentro del concepto capital social se computan las acciones del
emisor adquiridas por ste o por una subsidiaria, cuyos derechos de voto han
sido suspendidos en aplicacin de los artculos 104 y 105 de la LGS;
2.2.6 Que, en virtud de la regla de interpretacin que seala que no
cabe distinguir donde la ley no distingue el concepto de capital social utilizado
por el artculo 2 del Reglamento de OPA, al aludir de manera amplia y general
a acciones con derecho a voto, podra ser entendido como comprensivo de la
totalidad de dichas acciones, con independencia de si el derecho a voto fue o
no suspendido. Eso significa que bastara con que se trate de acciones que por
su naturaleza tienen derecho a voto para que deban ser computadas en el
capital, por lo que ste incluira las acciones que por ley tienen el voto
suspendido, como son los antes mencionados casos previstos en los artculos
104 y 105 de la LGS sobre autocartera de acciones;
2.2.7 Que no obstante la amplitud de la definicin de capital social
contenida en el artculo 2 antes citado, (i) el artculo 5 del Reglamento de OPA
exige incorporar en el cmputo de la participacin significativa, los casos del
artculo 31; y (ii) el inciso c) del artculo 31 del Reglamento de OPA, al regular
el supuesto de adquisiciones involuntarias provenientes de operaciones
generadoras de autocartera directa o indirecta, obliga al accionista a efectuar
una oferta pblica de venta (en adelante la OPV) o una OPA en los casos en
que alcance o incremente participacin significativa. En contraste con la

acepcin amplia del concepto de capital contenida en el artculo 2 del

Reglamento de OPA, la interpretacin conjunta de los artculos 5 y 31, inciso c)
llevara a entender que por lo menos en el supuesto de adquisiciones
involuntarias el concepto de capital excluye de su cmputo las acciones con
voto suspendido puesto que, de otra forma, la ltima de las normas no habra
establecido el reajuste de la participacin accionaria;
2.2.8 Que, a partir de la interpretacin a fortiori (a maiori ad minus) este
Tribunal considera que, si en el caso de la adquisicin involuntaria prevista en
el inciso c) del artculo 31, el cmputo de la participacin significativa debe
realizarse sobre la base de las acciones cuyo derecho a voto no se encuentra
suspendido, con la misma o con mayor razn ello ocurrir en el caso de las
adquisiciones voluntarias. En otras palabras, si se obliga a efectuar una OPV o
una OPA a quienes contando con una tenencia previa, alcanzan o incrementan
participacin significativa por efecto de las adquisiciones efectuadas por el
emisor o sus subsidiarias es decir, por efecto de adquisiciones involuntarias
con mayor razn ser obligatoria la OPV si tales adquisiciones se han
efectuado voluntariamente. La interpretacin a fortiori del artculo 31, inciso c)
lleva a entender, entonces, que en la normativa peruana la regla general de
cmputo de capital es la de excluir de su cmputo las acciones que tienen el
derecho a voto suspendido, que conforman la autocartera;
2.2.9 Que, la exclusin antes sealada, alude nicamente al supuesto de
autocartera directa e indirecta, pues no resulta razonable incluir los casos de
los artculos 79 y 133 de la Ley General de Sociedades referidos
respectivamente al voto suspendido por falta de pago del dividendo pasivo y
por conflictos de inters con el emisor, por tener stos un alcance meramente
particular, que no afectan como s lo hace la autocartera a la totalidad de
acciones del emisor;
2.2.10 Que el criterio adoptado por este Tribunal sobre el cmputo de
capital tiene, por lo dems, total sentido, en tanto que la incorporacin del
inciso c) del artculo 31 dentro de la normativa sobre OPA pretende evitar que,
mediante el recurso de adquisicin de acciones con derecho a voto por el
emisor o por sus subsidiarias, los grupos de control incrementen su
participacin significativa a travs de esa va, en perjuicio de los accionistas
minoritarios. En ese sentido, admitir una interpretacin distinta implicara crear
incentivos para la existencia de un mercado paralelo e informal de tomas de
control, pues bastara con que el emisor adquiera un paquete de acciones y lo
mantenga en autocartera, previamente a la transferencia de acciones que
efecte el grupo de control, de tal manera que en realidad se transfiera y
adquiera autntica participacin significativa, sin necesidad de efectuar una
OPA al no alcanzarse o superarse formalmente los umbrales. Este criterio es,
por lo dems, plenamente coincidente con la doctrina antes citada(13);
3. Requisitos de la medida cautelar
3.1 Que el artculo 611 del CPC, aplicable al presente caso en virtud de
lo establecido por el artculo 8 del Ttulo Preliminar de la Ley de Procedimientos
Administrativos General y Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil

establece que el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere

verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo
a la naturaleza de la pretensin principal;
3.2 Que corresponde entonces determinar la verosimilitud del derecho y
la existencia de peligro en la demora o de cualquier otra razn justificable;
4. Verosimilitud del derecho
4.1 Que, estando centrada la discusin en la operacin de adquisicin
directa de 10684,831 acciones clase A de Backus por parte de Lince con
fecha 22 de noviembre de 2001, la determinacin de si alcanz participacin
significativa con dicha adquisicin, debe ser efectuada de acuerdo al capital
representativo de acciones de clase A vigente e informado al mercado a la
fecha de tal adquisicin, que es equivalente a 83315,954 acciones;
4.2 Que, para determinar si Lince alcanz o traspas el primer umbral y
aplicando la metodologa de cmputo de capital considerada vlida por este
Tribunal en los acpites precedentes, debe excluirse de dicho capital el monto
exacto de las acciones clase A contenidas en la autocartera directa e indirecta
de Backus;
4.3 Que dicho clculo solo puede ser realizado si existe informacin
suficiente, veraz y oportuna sobre el emisor y sus subsidiarias, que permita
definir con exactitud qu nmero de acciones deba adquirir Lince sin tener que
formular una OPA. Ello en virtud del principio de transparencia y del criterio de
eficiencia informativa, en el sentido de capacidad del mercado para reflejar
toda la informacin posible para de esta forma conseguir que el pblicoinversor pueda tomar su decisin de manera racional ... y que ha sido
considerado como el prerrequisito del funcionamiento del mercado. Eso
significa que si la transparencia es la ratio de la normativa del mercado de
valores y presupuesto necesario para obtener la confianza del inversor y,
consecuencia de ello, conseguir un desarrollo eficaz de funcionamiento de los
mercados, se requiere que el mercado proporcione al inversor un adecuado
volumen informativo sobre el desarrollo de las transacciones y valores
cotizados, lo cual depender, en gran medida de la informacin suministrada
por las empresas que cotizan en el mercado... en definitiva, un mercado de
competencia perfecta y eficiente ha de estar basado en la total informacin, es
decir, un mercado en el que se refleja toda la informacin disponible(14)
(subrayado agregado);
4.4 Que, segn lo anterior, corresponde analizar si Lince se encontraba
en aptitud de acceder a la informacin existente en el mercado sobre
autocartera directa e indirecta de Backus y de efectuar el anlisis que le
permitiera conocer tal autocartera, de manera que, excluyendo el monto exacto
de acciones en autocartera directa e indirecta, hubiera podido determinar si
cruzaba o no el primer umbral;

4.5 Que este Tribunal estima que la investigacin debe ser efectuada por
la Administracin, dando cuenta de sus conclusiones en el informe a ser
emitido al concluir la investigacin propia de la fase instructiva, con el objeto de
contar con elementos de juicio suficientes al momento de resolver;
4.6 Que, en consecuencia, no teniendo el Tribunal un criterio
suficientemente formado sobre la verosimilitud del derecho, no corresponde
expedir una medida cautelar que suspenda los derechos polticos o, que a
travs de una medida cautelar de oficio prohba la negociacin burstil o
extraburstil de las acciones adquiridas;
4.7 Que, segn lo sealado, el derecho invocado no resulta verosmil;
5. Peligro en la demora
Que, en el supuesto que el derecho fuera verosmil, ninguna de las
razones esgrimidas por Bavaria tiene el mrito suficiente para considerar que
existe peligro en la demora que justifique la suspensin de los derechos
polticos de las acciones adquiridas por Lince, toda vez que Lince no cuenta
con participacin mayoritaria en la junta de accionistas de Backus ni ha
designado a la mayora en el directorio, a partir de lo cual, no se vislumbra un
dao inminente a los dems accionistas.
Estando a lo dispuesto por las Resoluciones CONASEV Ns 030-2001EF/94.10 y 007-2002-EF/94.10 que aprueba o modifica, respectivamente, el
Estatuto del Tribunal Administrativo de CONASEV y a lo acordado por
unanimidad por los seores miembros de este Tribunal en la sesin de fecha
13 de setiembre de 2002;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar infundada la medida cautelar solicitada por Bavaria
S.A. para que se suspendan los derechos polticos de las acciones emitidas por
Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. adquiridas por Lince
Netherlands S.A. por carecer de elementos suficientes sobre la verosimilitud
del derecho y por no existir peligro en la demora.
Artculo 2.- Disponer que la Administracin ample su investigacin en la
materia referida al acceso de informacin por parte de Lince Netherlands S.A.
sobre el monto de la autocartera directa e indirecta de Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A, a efectos de determinar si Lince cruz o
no el primer umbral de participacin significativa.
Artculo 3.- La presente resolucin no agota la va administrativa, salvo
que sea consentida, pudiendo interponerse recurso de reconsideracin o
apelacin ante el Tribunal Administrativo de esta Comisin Nacional dentro del
plazo de quince (15) das hbiles contados a partir del da siguiente de su
notificacin.

Artculo 4.- Transcribir la presente resolucin a Unin de Cerveceras

Peruanas Backus y Johnston S.A.A., a Bavaria S.A., a Lince Netherlands S.A.,
a CAVALI ICLV S.A. y a la Bolsa de Valores de Lima.
Regstrese, comunquese y publquese.
LORENZO ZOLEZZI IBARCENA, Presidente; ALONSO MORALES
ACOSTA, Vicepresidente; SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN, Vocal

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

LA EXTRADICIN

LA EXTRADICIN
1.

INTRODUCCIN

La extradicin es una institucin que responde a un esfuerzo de

cooperacin mutua entre los pases a efectos de combatir el delito. Si bien el
uso de este mecanismo no implica necesariamente el xito en la lucha contra el
crimen, ello no desnaturaliza de modo alguno el fin loable que encierra esta
figura. En las lneas siguientes presentaremos de modo suscinto el panorama
terico, as como el marco normativo que conlleva la extradicin a efectos de
conocer un poco ms de cerca esta figura.
2.

CONCEPTO

Numerosos autores han intentado definir esta institucin. En tal sentido,

Reyes Tayabas(1) nos proporciona algunas de stas:
Billot seala que es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo
acusado o condenado por una infraccin cometida fuera de su territorio, a otro
Estado que lo reclama y que es competente para juzgarlo y castigarlo. Pavn
Vasconcelos seala que es el acto de cooperacin internacional mediante el
cual un Estado hace entrega a otro, previa peticin o requerimiento, de un
delincuente que se encuentra en su territorio para ser juzgado por el delito
cometido o bien para que compurge la pena impuesta. Finalmente, el propio
Reyes Tayabas define a esta institucin como la frmula jurdica cuyo objeto
es hacer operante el auxilio que un Estado preste a otro Estado, consistente en
la entrega de alguna persona que hallndose en su territorio est legalmente
sealado como probable responsable o como sentenciado prfugo, por delito
cometido fuera de la jurisdiccin del requerido y dentro de la del requirente, con
el objeto de que ste pueda procesarlo o sujetarlo al cumplimiento de una
condena.
Asimismo, debemos tener presente que estamos frente a una institucin
interdisciplinaria, dado que en su conformacin confluyen el Derecho
Internacional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. En tal sentido,
Vincenzo Manzini(2) seala que la extradicin al reconocer y limitar el inters
del Estado requirente tiene carcter de Derecho Internacional; al referirse a la
pretensin punitiva del Estado requirente y a las potestades y los lmites
jurdicos del Estado requerido pertenece al Derecho Penal sustantivo; y, al
referirse a los medios y a las garantas procesales con que se propone, discute
y vala jurisdiccionalmente la cuestin concreta de la extradibilidad, integra el
Derecho Procesal Penal
Del mismo modo, debemos resaltar el elemento poltico que forma parte
de la extradicin volvindola a su vez en una institucin de este tipo. Es decir,
se vincula con el inters poltico, de suerte que corresponde al Gobierno valorar
si la extradicin es, adems de jurdicamente posible, polticamente
conveniente.
3.

ELEMENTOS DE LA EXTRADICIN

Presentado el concepto de extradicin, debemos tener presente aquellos

elementos que forman parte de l. En este sentido, siguiendo a Alberto
Huapaya(3), los diferenciaremos en 2 tipos:
A.-

Elementos bsicos

Estado requirente o solicitante: Es el Estado perjudicado con la

accin delictiva y cuyo probable responsable ha huido o se encuentra fuera de
su jurisdiccin.
Estado requerido: Aquel en cuyo territorio se encuentra la persona
sometida a proceso o condenada por un delito cometido en otro Estado.
Extraditable: Es el presunto infractor de la ley penal o el
sancionado en juicio por estos hechos y cuya acreencia es reclamada para
fines de proceso o de ejecucin de sentencia.
B.- Elementos complementarios
condena.

Acto de cooperacin soberano entre Estados.

Efectos de la cooperacin: Entrega para el proceso o ejecucin de

Delito cometido fuera de la jurisdiccin del Estado requerido.

Proceso fundado en un tratado o en el principio de reciprocidad.

Voluntad no determinante del extraditable.

4.

CLASES DE EXTRADICIN

De acuerdo a las distintas construcciones que se han realizado sobre

este concepto podemos sealar las siguientes clasificaciones(4):
A.- Clasificacin tradicional:
Extradicin activa: Se da cuando el Estado, bajo cuya jurisdiccin
recae la represin del delito, solicita a otro Estado del lugar donde se encuentra
el presunto responsable, la entrega de ste para efecto del juzgamiento o la
ejecucin de la condena.
Extradicin pasiva: El Estado en el que se encuentra el
delincuente recibe de otro Estado la peticin para la entrega de ste para
efectos de someterlo a juzgamiento o cumplimiento de condena.
Reextradicin: Se presenta cuando, habiendo conseguido un
Estado la entrega de un individuo, ste es reclamado por un tercer Estado por
causa de un delito anterior a aquel por el que fue entregado.

Extradicin de trnsito: Es la autorizacin dada por un Estado

para que por su territorio transite la persona entregada a otro Estado y as
pueda llegar a su destino. No obstante, algunos cuestionan que en realidad se
trate de una extradicin sino ms bien de un simple trmite administrativo.
B. Atendiendo a los fines para los cuales se solicita:
Extradicin procesal o cognitiva: Aquella destinada a hacer que el
extraditable sea procesado.
Extradicin ejecutiva: Fijada para que el extraditable pueda
cumplir con una pena ya impuesta.
C.

Otras clasificaciones:

Extradicin condicional o temporal: Consiste en la entrega del

extraditado para ser juzgado, con la condicin de que, en caso de ser
condenado, sea devuelto al Estado requerido para que en l cumpla la pena.
Extradicin supletoria o complementaria: Es el pedido formulado
por el Estado requirente, despus de concedida una extradicin, para que se le
autorice el juzgamiento de otros delitos distintos de los que fueron materia de la
extradicin concedida primigeniamente.
Extradicin consensual o simplificada: Aquella en la cual el
extraditable est de acuerdo con la extradicin. Se entrega sin mayor
procedimiento a no ser que sea evidente una violacin de sus derechos. No
est regulada en nuestra legislacin.
5.

PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN

a)
Principio de doble incriminacin: Implica que los hechos que se
imputan al extraditable constituyan delitos en ambos Estados,
independientemente del nomem iuris del delito.
b)
Principio del nom bis in dem: Consiste en denegar la extradicin
si contra el extraditable ya existiera sentencia definitiva en el Estado requerido
por el mismo delito que fundamenta el pedido de la entrega.
c)
Principio de especialidad: De acuerdo a este principio solo se
podra juzgar y condenar por el delito o los delitos que han sido materia de
concesin en la extradicin.
No obstante, este principio admite dos excepciones:
La solicitud de dispensa.
La inaccin y accin del extraditado.

d)
Principio aut debere aut judicare: Se trata cuando el Estado
requerido se encuentra imposibilitado por su ordenamiento interno de conceder
la extradicin debiendo proceder a juzgar al extraditable.
e)
Principio de la cosa juzgada: Se denegar la extradicin si el
extraditable ha sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado, o por motivos
de prescripcin u otra causa de extincin de la accin penal o de la pena.
f)
Principio de la extrema gravedad de la pena: En caso de que
existiendo todas las condiciones para conceder la extradicin, se condiciona
sta si es que la pena por imponerse, o ya impuesta, es la pena de muerte.
g)
Principio de reciprocidad: Muoz Conde(5) lo define en los
siguientes trminos: Con arreglo a tal principio, el Estado requerido obtiene del
requirente la seguridad de que se le entregar a un fugitivo perseguido por los
mismos hechos y con las mismas cualidades personales que el perseguido
cuya extradicin se demanda.
6.

LA EXTRADICIN EN EL DERECHO INTERNO

6.1. Marco constitucional

La extradicin es una institucin de relevancia constitucional, prevista
por el artculo 37 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, este precepto
consagra tres principios rectores en materia de extradicin:
a)
Es el Poder Ejecutivo el que decide sobre la extradicin, pero es
el Poder Judicial, a travs de la Corte Suprema, el que previamente emite un
informe tcnico-jurdico sobre el pedido.
b)
Tiene como fuentes a los tratados y a la ley interna, as como al
principio de reciprocidad. No obstante, este ltimo acta de modo supletorio, es
decir en defecto de tratado.
c)
o raza.

Prohbe la extradicin en los siguientes casos:

Perseguir o castigar por motivos de religin, nacionalidad, opinin

Delitos polticos o hechos conexos con ellos. Sin embargo,

excluye expresamente de tal calificacin al genocidio, el magnicidio y el
terrorismo.
6.2.Marco legal
En nuestro pas la norma que desarrolla esta institucin es la Ley N
24710 (27 de junio de 1987), en adelante la ley. sta regula tanto a la
extradicin pasiva como activa, no obstante esta ltima se encuentra
desarrollada por el D.S. N 044-93-JUS (10 de diciembre de 1993). Entre los
principales aspectos que se desarrollan en esta norma podemos sealar:

A. Fuentes de la extradicin
Los artculos 2 y 3 de la ley consagran a sta junto a los tratados y la
extradicin por reciprocidad como fuentes de la extradicin. Empero, tal norma
cumple un rol supletorio respecto de los tratados. Es decir, las condiciones, los
efectos y el procedimiento de extradicin se rigen, en primer lugar, por los
tratados; y, segundo, por la ley de manera supletoria. Asimismo, la reciprocidad
solo acta en defecto de tratado y dentro de los lmites que fija la ley en los
artculos 6 y 7.
B. Causales de inadmisibilidad
stas se encuentran reguladas en los artculos 6 y 7 de la ley. Ellas son:
Si el Estado solicitante no tuviera jurisdiccin o competencia para
juzgar el delito.
Si el extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado, indultado o
amnistiado.
Si el delito hubiera prescrito, conforme a la ley del Per o del
Estado solicitante, siempre que no sobrepase el trmino establecido en la
legislacin peruana.
-

Si la pena conminada fuera menor a un ao de prisin.

Si el delito fuera militar, contra la religin, poltico, de prensa o de

opinin, privado (con excepcin de estupro y violacin), monetario y fiscal, o se
tratara de faltas.
C. Denegatoria de extradicin
Estos supuestos a diferencia de la inadmisibilidad implican que se ha
admitido, iniciado y concluido el pedido de extradicin. Las causales son:
-

Si el hecho fuera considerado una infraccin poltica o conexo a

ella.
Si se tratare de una persecucin por mviles polticos, de raza,
religin y nacionalidad.
Si el Estado solicitante no se compromete a respetar el principio
de especialidad.
Si no se incluye como factor de agravacin de la pena un fin o
motivo poltico, militar o religioso.
Si no se ha computado a favor del extraditado el tiempo de
carcelera sufrida en el Estado requerido.

Si el extraditado va a ser entregado a un tercer pas.

Si se aplica la pena de muerte.

D. Pedido de extradicin
Puede darse de oficio o a pedido de parte. En el primer caso ser el juez
penal o la Sala Penal Superior la que realice el pedido. En tanto, ser a pedido
de parte cuando lo realiza el Ministerio Pblico o la parte civil ante el rgano
jurisdiccional que tiene a su cargo el proceso penal.
Asimismo, conforme al artculo 16 de la ley, el pedido de extradicin
debe sustentarse en lo siguiente:
-

Invocacin de sentencia condenatoria o decisin de prisin clara y

cierta.
El lugar y la fecha en que fue cometido el delito con los
necesarios esclarecimientos.
Las informaciones sobre la filiacin del extraditado y las seales o
circunstancias que sirvan para su identificacin
Del mismo modo, debern acompaarse a la solicitud los siguientes
documentos:
Copia de la sentencia condenatoria o decisin de prisin expedida
por juez competente, en versin espaola y por va diplomtica, con la
indicacin del delito, de la declaracin de la citacin del incriminado o de su
contumacia, y del lugar y fecha en que fue cometido el delito.
-

Copia ntegra de los textos de la ley aplicable.

Pruebas del hecho imputado.

Pruebas de la participacin del extraditable.

E. Preextradicin
La ley permite al Estado requirente, en caso de urgencia, a solicitar la
prisin preventiva del extraditado, mediante simple requisicin hecha por
cualquier medio, con fundamento en decisin de prisin, sentencia o fuga del
extraditable, con la indicacin del delito cometido, comprometindose el Estado
solicitante a presentar el pedido formal de extradicin dentro de 30 das de la
fecha del recibo de la requisicin. De no darse dentro de ese plazo, se
conceder la libertad incondicional al extraditado.
F. Procedimiento extradicional

Producida la detencin del extraditado se le pone a disposicin

del Juzgado Penal. Se le tomar su declaracin con asistencia de su abogado.
Dentro de los 15 das de la indagatoria se citar a audiencia pblica en la que
concurrirn el extraditado, su abogado defensor, el Ministerio Pblico y el
abogado acreditado por la embajada del pas reclamante. En esta instancia las
partes podrn presentar pruebas, alegatos e informar oralmente.
Dentro del tercer da de realizada la audiencia, el juez penal
emitir informe declarando procedente o improcedente el pedido de extradicin,
elevndolo a la Corte Suprema.
Este ente emitir el informe final. Luego de ello se remitir todo lo
actuado al Ministerio de Justicia a efectos de que el Consejo de Ministros
decida. Si el informe se pronuncia por la improcedencia, el Poder Ejecutivo
quedara vinculado. Si la Corte niega la extradicin la decisin es definitiva. Si
ocurre lo contrario ser el Poder Ejecutivo el que decida finalmente.
7.

LA EXTRADICIN EN EL MARCO INTERNACIONAL

En este mbito, el Per ha suscrito los siguientes tratados multilaterales:

-

Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.

Acuerdo sobre extradicin de Caracas. (Aprobado por el Per

mediante Resolucin Legislativa N 2154 del 22 de octubre de 1915).
Convencin sobre Derecho Internacional Privado de La Habana.
(Aprobada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 6442 del 31 de
diciembre de 1928).
Asimismo, respecto a ciertos delitos especficos el Per ha suscrito los
siguientes tratados multilaterales:
Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas. (Aprobada por el Per mediante
Resolucin Legislativa N 25352 del 22 de noviembre de 1991).
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. (Aprobada por el Per mediante Resolucin
Legislativa N 24815 del 12 de mayo de 1988).
Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada internacional.
terrorismo.

Convenio internacional para la represin de la financiacin del

Convenio internacional para la represin de los atentados

terroristas cometidos con bombas.

Convencin interamericana contra la corrupcin. (Aprobada por el

Per mediante Resolucin Legislativa N 26756 del 5 de marzo de 1997).
Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo
configurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando stos
tengan trascendencia internacional. (Aprobada por el Per mediante
Resolucin Legislativa N 24811 del 12 de mayo de 1988).
Convencin americana contra la fabricacin y el trfico ilcito de
armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados.
(Aprobada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 27127 del 24 de
mayo de 1999).
Finalmente, el Per ha suscrito los siguientes tratados bilaterales:
Convencin sobre extradicin y declaracin con el Reino Unido de
Blgica y su protocolo adicional. (Aprobada por el Per mediante resolucin
legislativa del 25 de octubre de 1889).
Tratado de extradicin de criminales: Per- Brasil. (Aprobada por
el Per mediante Resolucin Legislativa N 4462 del 7 de enero de 1921).
Tratado de extradicin: Per-Chile. (Aprobado por el Per
mediante Resolucin Legislativa N 8374 del 16 de junio de 1936).
Tratado de extradicin: Per-Espaa. (Aprobado por el Per
mediante Resolucin Legislativa N 25347 del 28 de junio de 1989).
Tratado de extradicin: Per-Estados Unidos de Amrica.
(Aprobado por el Per mediante resolucin legislativa del 11 de noviembre de
1899).
Tratado de extradicin: Per-Francia. (Aprobado por el Per
mediante resolucin legislativa del 8 de junio de 1875).
-

Tratado de extradicin: Per-Reino Unido de Gran Bretaa.

Tratado de extradicin: Per-Italia.

Tratado de extradicin: Per-Estados Unidos Mexicanos.

Tratado de extradicin: Per-Ecuador.

8.

ANLISIS DE LA PIEZA PROCESAL

Conforme a lo hasta aqu expuesto procederemos a analizar el

contenido de la resolucin que declara procedente el pedido de extradicin.
A)

Elementos:

Estado solicitante: Argentina

Estado solicitado: Per

Extraditables: Seores XXX y ZZZ

Delito: Administracin fraudulenta

B)
solicitado.

Tipo de extradicin: Pasiva, puesto que el Per es el pas

C)

Fuentes:

Ley N 24710

Cdigo Procesal Penal

Tratado de Montevideo. Dado que con Argentina el Per no ha

suscrito un tratado bilateral sobre extradicin
D)

Contenido de la sentencia:

En principio, no encuentra causal de denegacin de la extradicin.

Por el contrario la declara procedente. Debe observarse que la administracin
fraudulenta es un delito de fraude en la administracin de personas jurdicas,
regulado distintamente de los delitos monetarios.

Se pronuncia por la efectividad de la extradicin. Es decir, revoca

la libertad condicional y seala prisin efectiva. Esto traera dos consecuencias.
En primer lugar, el tiempo de reclusin en el Per debe ser considerado como
parte de la pena que le corresponda a los extraditados. En segundo lugar, no
se aplica el plazo de la extradicin dado que la libertad condicional fue ya
concedida, por lo que cualquier medio para suspender dicha medida deber ser
solicitada por los extraditados de conformidad con las normas pertinentes de
nuestra legislacin.
E)
Por ltimo, dado que la Corte Suprema aprueba la extradicin,
ser el Poder Ejecutivo el que finalmente determinar si sta se otorga o no. En
este caso, se notara la trascendencia poltica que encierra esta institucin, lo
que le da un matiz ms bien poltico antes que jurdico.
ACTO O PIEZA PROCESAL
EXTRADICIN N 04-97
CORTE SUPREMA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
LIMA
Lima, cuatro de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y,

CONSIDERANDO: que en el presente cuaderno elevado por la Presidencia de
la Corte Superior de Lima, se solicita la extradicin de Juan Carlos Gonzales
Paz y Marianella Quintero Figueroa, contra quienes se ha abierto proceso por
los delitos de Administracin Fraudulenta y otro en agravio de Luis Jimnez y
otros, conforme se advierte de las fotocopias corrientes de fojas ciento
diecisiete a ciento ochentiuno y de fojas doscientos seis a doscientos
ochentisiete, los mismos que han sido declarados rebeldes, como se observa
de la fotocopia de fojas ciento setentinueve, dictndose la correspondiente
orden de captura; que, habindose procedido conforme a lo normado por los
artculos diecisis, diecisiete y treinticinco de la Ley veinticuatro mil setecientos
diez en aplicacin del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo y
a lo dispuesto por el artculo treintisis de la Ley acotada es procedente
amparar el pedido de extradicin de los citados Gonzales Paz y Quintero
Figueroa; que, de otro lado, es de advertir que los requeridos Juan Carlos
Gonzales Paz y Marianella Quintero Figueroa se encuentran en libertad
provisional conforme a las resoluciones que en fotocopia certificada obran a
fojas setenticuatro y ochenticinco, la misma que se concedi en mrito a las
disposiciones pertinentes del Cdigo Procesal Penal y a lo dispuesto por el
artculo trigsimo cuarto de la ley veinticuatro mil setecientos diez, a expensas
del resultado final de la extradicin en que se resolvera la situacin jurdica de
los mismos, conservando por ello su carcter temporal, resultando procedente
revocar dicha libertad provisional a ambos estando a los considerandos
procedentes en que se ampara el pedido de extradicin y a que los mismos
deben ser puestos a disposicin de las autoridades del pas requiriente, de ser
el caso que las autoridades gubernamentales concedan la misma en
aplicacin del artculo trigsimo sexto de la mencionada ley, por ser sta la
finalidad de la extradicin, la que fluye del texto del artculo primero de la ley
acotada, cual es la de poner a disposicin de la autoridad judicial
correspondiente al justiciable cuya presencia se requiere para su juzgamiento o
para cumplir la pena que se le haya impuesto como reo presente, al haberse
agotado las medidas coercitivas pertinentes en el Estado requiriente, como en
el caso de autos en que los solicitados tienen orden de captura al haber sido
declarados rebeldes por las autoridades judiciales argentinas; contribuye a este
razonamiento la previsin contenida en el numeral vigsimo cuarto de la Ley
veinticuatro mil setecientos diez, cuando seala que si el extraditado tiene
conocimiento de la solicitud de extradicin y se presenta voluntariamente, el
Estado solicitante debe desistir del pedido a fin que aqul pueda seguir libre y
voluntariamente al pas que lo reclama, que es precisamente la situacin
contraria a la presente en la que ha tenido que capturarse a los reclamados, a
lo que hay que agregar que en los casos de procedencia y concesin de la
extradicin debe entregarse al extraditado al Agente o representante
diplomtico del Estado solicitante, de acuerdo al artculo vigsimo tercero de la
citada Ley, entrega que se materializa con el acta correspondiente con
intervencin de las autoridades de INTERPOL; situacin que origina la
revocatoria de dicha libertad provisional, conforme a lo normado por el artculo
ciento ochentisiete del Cdigo Procesal Penal, por lo que: declararon
PROCEDENTE la solicitud de extradicin formulada por el Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin nmero treinta y por el

Tribunal Oral en lo Criminal nmero veinte de la Capital Federal de Buenos

Aires, Repblica de Argentina, de los solicitados Juan Carlos Gonzales Paz y
Marianella Quintero Figueroa, en el proceso que se les sigue por delito de
Administracin Fraudulenta y Circunvencin de incapaces, respectivamente, en
agravio de Luis Jimnez; y contra el primero por delito de Defraudacin por
administracin fraudulenta en agravio del Consorcio de Propietarios del
inmueble ubicado en la Calle Per nmero trescientos sesentisiete de la ciudad
de Buenos Aires; en consecuencia: REVOCARON la libertad provisional
concedida a los citados Gonzales Paz y Quinteros Figueroa; MANDARON
remitir la presente extradicin a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica para los fines a que se contrae el artculo trigsimo sexto de la
Ley de Extradicin veinticuatro mil setecientos diez; debiendo previamente
disponerse la captura de los mismos, para lo cual: ORDENARON que el Juez
Penal de origen cumpla, a la brevedad, con cursar los oficios pertinentes con
tal efecto y puestos a disposicin que sean los mismos a su Despacho eleve el
presente cuaderno bajo responsabilidad a fin de dar cumplimiento al mandato
precedente; y los devolvieron.
SS. JER DURAND; RODRGUEZ MEDRANO;
FUERTES; MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ.

MARCOS DE PAPEL
Juez cachibachero, exije documento cuando no es necesario
A este juez le fascina, le aloca, dilatar los procesos
Que firme el candidato, pues
Si ya cumpl mi pena... no puedo postular

AMPUERO

DE

Juez cachibachero, exije documento cuando no es necesario

El recurrente pretende una medida cautelar, en la cual indica que el inmueble
no se encuentra registrado en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
versin que debe ser sustentada con el certificado negativo de su inscripcin,
para la procedencia de lo solicitado.
Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja - Expediente: 814-2002 Fecha: 25/08/2002
Comentario:
Si el solicitante del embargo en forma de inscripcin indica que el
inmueble objeto de la medida cautelar se encuentra inmatriculado en el
Registro Predial Urbano, y adems presenta como anexo de su solicitud la
partida registral del inmueble sobre el cual va recaer el embargo, entonces
resulta innecesario que el juez exija al peticionante de la medida que adjunte el
certificado negativo de inscripcin.

A este juez le fascina, le aloca, dilatar los procesos

La titularidad del predio materia del embargo se encuentra registrada a nombre
del ejecutado don (...) y de doa (...); por lo que el accionante deber precisar
en la forma correcta que corresponda la peticin de la solicitud cautelar.
Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja - Expediente: 814-2002 Fecha: 26/09/2002
Comentario:
Apesar de que el solicitante de la medida indic que el embargo deba
recaer sobre la alcuota que al ejecutado le corresponde en el inmueble objeto
de la medida, el juez expidi la presente resolucin. Adems, si el solicitante no
hubiera indicado que el embargo deba recaer sobre los derechos y acciones
pertenecientes al ejecutado, ello no sera impedimento para que el juez
concediera dicha medida, pues es obligacin de los jueces, en virtud del
principio de celeridad procesal, procurar que el desarrollo del proceso se
realice en el menor nmero de actos procesales. En tal sentido, el juez debi
ordenar el embargo en forma de inscripcin sobre los derechos y acciones que

le corresponden al ejecutado en el inmueble y no emitir resoluciones que

dilaten el proceso.

Que firme el candidato, pues

El Jurado Electoral Especial de Puno declar improcedente la inscripcin de la
lista de candidatos (...), por no haber suscrito la solicitud el personero legal
acreditado (...) la solicitud de inscripcin de la lista se ha presentado a nombre
de don Mario Alberto Torres Tumi, personero legal titular acreditado ante el
Jurado Electoral Especial correspondiente, quien ha sido reemplazado por don
Marco Adrin Mansilla Par, segn Resolucin N 055-2002-JEE-PUNO, quien
ha interpuesto el recurso de apelacin, evidenciando la voluntad de la
organizacin de inscribir la lista de candidatos, la misma que satisface los
requisitos de ley.
Resolucin 507-2002-JNE - Fecha : 13/09/2002
Que toda lista de candidatos debe indicar el orden de ubicacin de los
candidatos, quienes manifiestan su conformidad al suscribir la solicitud de
inscripcin presentada, como lo establece el numeral 3) del artculo 10 de la
Ley de Elecciones Municipales N 26864; no siendo, por tanto, vlida ni lcita la
sustitucin de una lista de candidatos por otra sin contar con el consentimiento
expreso de los candidatos.
Resolucin 515-2002-JNE - Fecha : 13/09/2002
Comentario:
Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones se contradicen pues
en el primer fallo expresan que es vlida la inscripcin de la lista de candidatos
a pesar de que stos no hayan suscrito la solicitud, cumpliendo dicho requisito
con la suscripcin del recurso de apelacin. Sin embargo, en la siguiente
resolucin expresan que en la inscripcin de la lista de candidatos, stos deben
manifestar expresamente su consentimiento suscribiendo la solicitud de
inscripcin.

Si ya cumpl mi pena... no puedo postular

Que el artculo 23 inciso 9) de la Ley Orgnica de Municipalidades N 23853,
establece que no pueden desempear los cargos de alcalde y regidores los

que hayan sufrido condena por delito doloso, lo que significara que el
candidato tachado (el cual cumpli su pena) en caso de ser elegido no podra
asumir el cargo y es en este orden de ideas que el literal c) del punto 8.1) del
artculo 8 de la Ley de Elecciones Municipales, ha previsto que no pueden ser
candidatos en las elecciones municipales, entre otros, los comprendidos en el
dispositivo legal antes citado.
Expediente: 504-2002 (en minora) - Fecha : 13/09/2002
Comentario:
Si bien la Ley Orgnica de Municipalidades establece que no pueden
desempear los cargos de alcalde y regidores los que hayan sufrido condena
por delito doloso, dicha disposicin no se puede aplicar a aquellas personas
que han cumplido su condena, pues de lo contrario se estara vulnerando el
principio constitucional de rehabilitacin, as como el inciso 17 del artculo 2 de
la norma acotada, la cual establece que la condicin de ciudadano atribuye la
titularidad en el ejercicio de los derechos polticos.