Procesos reestructuración patrimonial ATV

Tomo 55 - Abril 2003
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL: A PROPSITO DEL CASO ATV
INFORME JURISPRUDENCIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Una aproximacin al caso ATV y el problema de los procesos de
reestructuracin patrimonial
Una aproximacin al caso ATV y el problema de los procesos de

reestructuracin patrimonial
Hasta hace muy poco tiempo el caso ATV no era motivo de controversia
alguna. Si bien un ex directivo de dicha entidad apareci junto con Vladimiro
Montesinos negociando la lnea editorial del canal, el tema fue soslayado por el
protagonismo alcanzado por los casos de los canales dos, cuatro y cinco, en
ese orden, en los que se produjo una intensa lucha por el control de las
seales, proliferaron las medidas judiciales (cautelares y otras), hubo toma de
canales y algunos directivos llegaron a ser encarcelados o quedaron prfugos.
Es recin a partir de una informacin periodstica que el tema del Canal Nueve
entra al debate general, y con ello a formar parte del melodrama que se ve casi
a diario, y desde la cada del rgimen fujimorista, sobre el control de los
canales televisivos de seal abierta.
Ahora bien, a diferencia de los dems casos, el principal
cuestionamiento que en este momento se hace a la empresa ATV no gira en
torno a su pasada vinculacin con la dictadura de Fujimori y Montesinos. Se
cuestiona el proceso de reestructuracin patrimonial al que fue sometida y la
forma como actualmente es controlada.
La reestructuracin de ATV fue acordada en 1998, luego de un pedido
de declaracin de insolvencia presentado por sus principales acreedores.
Mediante el acuerdo de reestructuracin ATV pudo reprogramar y/o fraccionar
sus deudas, incluso las tributarias, beneficindose por el hecho de no tener
que sufragarlas de modo inmediato, todo lo cual le ha permitido seguir
funcionando. Tal situacin no habra despertado mayores suspicacias, incluso
pudo ser calificada como ideal, si no fuera porque el dueo en la sombra de
ATV es el empresario mexicano ngel Gonzales, conocido magnate
internacional de las telecomunicaciones. Luego, la principal acreedora de ATV,
World Wide Features, pertenece a Valentine Gonzales, hermano de ngel
Gonzales. Por ltimo el siguiente acreedor de ATV en orden de importancia, la
empresa Belleville Investment, tambin es propiedad de ngel Gonzales. En
consecuencia, lo que hubo aparentemente fue un acuerdo entre el deudor y
sus principales acreedores (en el fondo, la decisin de una sola persona) para
declarar la insolvencia de ATV y con ello, probablemente, perjudicar a las

acreedores no vinculados con la empresa.
Es claro lo cuestionable del asunto: si el deudor es a la vez dueo de las
empresas que manejan la junta de acreedores, puede disear el plan de
reestructuracin que le resulte ms beneficioso, sin importar cmo queden los
acreedores minoritarios, sean comerciales, laborales, tributarios u otros. La
pregunta que sale a la luz es si esta situacin debe admitirse y, ms importante
todava, cmo es que INDECOPI la ha permitido. No es sta una forma de
utilizar fraudulentamente el rgimen de reestructuracin patrimonial? Cmo
quedan aquellas empresas que se sacrifican por pagar a tiempo todas sus
deudas y que no tienen la facultad de dilatarlas, como s sucede con las
empresas insolventes? No son los procesos de reestructuracin un aliciente
para el no pago de las deudas? O es que acaso puede INDECOPI tolerar que
una empresa vinculada (mismo dueo) sea la que controle sin mayor limitacin
a la insolvente?
El presente especial de Dilogo con la Jurisprudencia no solo tiene por
finalidad estudiar el caso ATV. Principalmente, se pretende analizar
crticamente el sistema de reestructuracin patrimonial, sus virtudes y
problemtica. En suma, se trata de hacer un balance sobre su efectividad y
determinar si deben o no hacerse algunas correcciones.
El problema de fondo es que en materia de reestructuracin se
suspende y reprograma el cobro de los crditos de los acreedores menores, no
solo comerciales, sino tambin laborales y, a veces, tributarios, lo cual
manejado con mala fe puede generar un sinnmero de perjuicios. El caso ATV
es la excusa ideal para adentrarnos en esta problemtica, por lo cual hemos
pedido la opinin de tres reconocidos especialistas en la materia. Estamos
seguros de que sus comentarios sern de sumo inters para nuestros lectores
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
DECLARACIN DE ABANDONO AUNQUE SE TRAMITE MEDIDA

CAUTELAR
LOCK-OUT
FALTA DE APERCIBIMIENTO DE NOMBRAR CURADOR PROCESAL
FALTA DE APERTURA DE PLIEGO DE ABSOLUCIN DE PREGUNTAS
ANIMUS DIFAMANDI
INDEMNIZACIN EN LA VA PENAL Y CIVIL
DECLARACIN DE ABANDONO AUNQUE SE TRAMITE MEDIDA CAUTELAR

DECLARACIN DE ABANDONO AUNQUE SE TRAMITE MEDIDA
CAUTELAR
Seores Gaceta Jurdica:
Tengo la siguiente duda:
Si un procedimiento permanece inactivo por ms de cuatro meses debe
declararse su abandono de oficio o a solicitud de parte, aunque en ese lapso se
est tramitando un cuaderno de medida cautelar, incluso sin haberse notificado
la demanda durante 6 meses, o se debe considerar que el proceso cautelar,
que tiene carcter autnomo, camina estrechamente ligado al cuaderno
principal y, en consecuencia, el abandono resulta improcedente?
Srvanse absolverla.
Gracias por su atencin
scar Tejada Zavalaga

Respuesta
Si las partes, debiendo hacerlo, no impulsan el proceso principal, ste
cae en abandono indepedientemente de lo que suceda con el proceso cautelar,
que sigue su propio trmite. Ahora, bien en la consulta formulada se seala que
la demanda no fue notificada por seis meses, pero no se precisa si se trata del
expediente principal o el cautelar. Entendemos que la referencia debe ser al
pedido cautelar, pues si la demanda principal est pendiente de notificacin no
debe correr el trmino para el abandono, al tratarse de un acto que debe ser
impulsado por el juez.
LOCK-OUT
LOCK-OUT
Seores Gaceta Jurdica
Me es grato saludarlos y a la vez solictarles que me indiquen si la figura
del lock-out, o sea la huelga del empleador, es sancionada en nuestro pas. He
revisado casi toda nuestra legislacin laboral y no he podido encontrar que se
encuentre proscrita tal figura. Necesito una pequea ayuda sobre el tema. S
que poseen un excelente banco de leyes, as que de repente pueden
absolverme esta duda.
Sin otro particular, quedo de ustedes
J.E.O
Respuesta
El lock-out consiste en el cierre temporal de la empresa, llamado
tambin huelga del empleador, lo cual se hace con la finalidad de obligar a los
trabajadores a aceptar determinadas remuneraciones o condiciones de trabajo,
o como represalia por algn acto o reclamacin cualquiera. Esta figura la
recoge el artculo 54 del Decreto Supremo N 006-71-TR, an vigente, que
seala que es prohibido cualquier forma de cierre o paralizacin con la
finalidad de imponer a los trabajadores cambios en las remuneraciones y
condiciones de trabajo o como represalia. Debe tenerse presente adems que
conforme al artculo 168 del Cdigo Penal es delito de coaccin laboral simular
causales para el cierre del centro de trabajo o abandonar ste para extinguir las
relaciones laborales.

Seores:
Me es grato dirigirme a Uds. como suscriptor de su prestigiosa editorial,
a la vez para solicitarles se sirvan ilustrarme con informacin respecto a lo
siguiente:
Como abogado vengo asesorando un proceso de nulidad de acto
jurdico en el que uno de los demandados es persona sin domicilio conocido y
se sigue el proceso con intervencin de un curador procesal. El defecto es que
en la resolucin que ordena notificarle mediante edictos se obvi estipular el
apercibimiento de nombrrsele curador procesal. En esas condiciones se le
notific con tres resoluciones posteriores hasta que advirtindose ello, luego
de la audiencia de conciliacin recin el juez enmend el error y emite una
resolucin en la que en va de regularizacin ordena se nombre curador
procesal Este hecho implica nulidad insubsanable para que se declare la
nulidad de los actos procesales o es convalidable?
Atentamente,
Fredy Hernando Ricaldi Meza
Respuesta
Conforme al artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, cuando la ley
prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de
un acto procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha
cumplido su propsito. Asimismo, el artculo 172 dice que hay convalidacin
cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la
finalidad para la que estaba destinado. En el presente caso, el edicto tiene
como principal finalidad poner en conocimiento del demandado, sin domicilio
precisado, que existe un proceso seguido en su contra, lo cual se cumple aun
cuando tal notificacin carezca del mal llamado apercibimiento de
nombramiento de curador procesal. Se trata de un vicio que no es sancionado
con nulidad y, por tanto, en nuestra opinin, convalidable, por lo cual no hay
necesidad de hacer publicar nuevos edictos.

Seores:
Asimismo, quiero preguntarles si el hecho de que no se aperture el

pliego de absolucin de preguntas para un testigo ofrecido por una de las
partes, por su reiterada inconcurrencia, amerita vicio de nulidad. En el caso de
autos el juez orden prescindir de dicho medio probatorio.
Atentamente,
Freddy Hernando Ricaldi Meza
Respuesta
Nuestra respuesta es la misma del caso anterior. No siendo una
formalidad cuya inobservancia sea sancionada con nulidad, no debe declararse
esta ltima.
ANIMUS DIFAMANDI
ANIMUS DIFAMANDI
Seores
Revista Dilogo con la Jurisprudencia:
Presente.Estimados seores:
Me es muy grato remitirles la presente con el nimo de felicitarlos por su
publicacin. Asimismo, aprovecho la existencia de su seccin de consultas para
que corroboren si todava nuestros magistrados exigen el animus difamandi
para la configuracin de los delitos contra el honor. Yo tuve la oportunidad de
revisar el nmero 16 de su suplemento Cuadernos Jurisprudenciales, en el que
un brillante artculo del doctor Ivn Meini aborda el tema y aclara que no existe
necesidad del animus difamandi. Lo refiero porque yo perd, hace mucho
tiempo, un proceso judicial sobre difamacin precisamente porque no se
acredit el famoso animus, y la verdad, para serles sinceros, me qued muy
picn. Espero puedan absolver mi interrogante.
Reciban un cordial saludo.
Jaime Lpez Izquierdo
Abogado
Respuesta
Hasta donde tenemos conocimiento, el criterio se mantiene. Una

resolucin relativamente reciente, emitida en el Expediente N 3623-99 por la
Corte Superior de Lima, seal que en los casos de delitos contra el honor y la
reputacin, no basta con verificar que el sujeto activo actu segn los
elementos subjetivos del tipo penal alegado, adems es necesario comprobar
la intencin de que su comportamiento ataque el honor y la reputacin del
agraviado. En suma debe comprobarse el animus difamandi, no obstante que
compartimos la opinin del doctor Ivn Meini.

Estimados amigos:
Me he enterado de que en un reciente nmero de su revista se public
una resolucin en la que se admite que el cobro de la reparacin civil en va
penal no limita la posibilidad de demandar daos y perjuicios por la va civil.
Dada la relevancia del fallo, pues los criterios judiciales sobre este tema son
muy variados, les pido que me informen cundo fue publicada dicha resolucin.
Muchas gracias.
Jorge Silva Miranda
Respuesta
Se trata de la Casacin N3716-2001, publicada en el diario oficial El
Peruano el 2 de enero de 2003 y en el nmero 54 de esta revista,
correspondiente al mes de marzo, pgina 286. La sentencia seala que la
reparacin ordenada por el juzgador debe ser cobrada sin importar si los
agraviados se han constituido como parte civil o no en el proceso penal; es
decir, que el cobro de la reparacin civil determinada en va penal, no excluye
del cobro de la indemnizacin por daos y perjuicios en la va civil.
ESPECIAL SOBRE LOS PROCESOS DE

PATRIMONIAL: A PROPSITO DEL CASO ATV
REESTRUCTURACIN
Una gran controversia ha surgido a partir de diversas informaciones sobre el

estado de insolvencia de Andina de Radiodifusin S.A. (ATV). As,
aparentemente, el dueo de la principal empresa acreedora de ATV sera a su
vez el principal accionista de este canal televisivo. Tal hecho ha generado un
importante debate en torno a los problemas y beneficios del rgimen de
reestructuracin patrimonial diseado en nuestro ordenamiento jurdico y el
papel que desempea el Indecopi sobre el particular. A continuacin se
transcriben algunas de las principales resoluciones emitidas sobre el caso y se
recoge el anlisis y comentario de destacados especialistas del medio.
LAS RESOLUCIONES
ANALIZANDO EL RGIMEN DE REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL : A
propsito del caso ATV - Canal 9 - Pinkas Flint Blanck
SIETE ASPECTOS DBILES DEL SISTEMA CONCURSAL - Leer, Analizar y
Criticar - Irma Elena Augusto Dioses
CONCURSOS, CANALES DE TV, E INDECOPI - Huscar Ezcurra Rivero
LAS RESOLUCIONES
EXPEDIENTE N 056-1998-CSA
RESOLUCION N 1554-1998/CSM-INDECOPI
DEUDOR
ANDINA DE RADIODIFUSIN S.A. (ATV)
ACREEDORES
:
BELLEVILLE
INVESTMENTS,
LIMITED
(BELLEVILLE) PROLASA S.A. (PROLASA) Y WORLDWIDE FEATURES, INC.
(FEATURES)
MATERIA
:
DECLARACIN DE INSOLVENCIA A SOLICITUD
DE ACREEDOR OPOSICIN A LA SOLICITUD DE DECLARACIN DE
INSOLVENCIA ACREDITACIN DE SOLVENCIA
RESOLUCIN DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA
ORIGEN
CRDITO COMERCIAL
ACTIVIDAD
9213 ACTIVIDADES DE RADIO Y TELEVISIN
Lima, 4 de setiembre de 1998

Sumilla: Se declara fundada la oposicin formulada por Andina de
Radiodifusin S.A. respecto de la solicitud presentada por Belleville
Investments, Limited, Prolasa S.A. y Worldwide Features, Inc. para su
declaracin de insolvencia, en cuanto al cuestionamiento de la cuanta total de
las obligaciones comprendidas en el proceso, toda vez que parte de los
crditos invocados en el procedimiento no renen los requisitos de exigibilidad
y antigedad contemplados en los artculos 1 y 4 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial. Sin embargo, atendiendo a que la propuesta formulada por Andina
de Radiodifusin S.A. para el pago de los crditos superiores a cincuenta
Unidades Impositivas Tributarias que resultaban vencidos y exigibles por ms
de treinta das calendario anteriores al inicio del procedimiento, fue
expresamente rechazada por las empresas solicitantes y, adems, teniendo en
consideracin que la empresa deudora no acredit su solvencia de acuerdo
con las reglas contenidas en el artculo 11 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, se declara la insolvencia de Andina de Radiodifusin S.A.
Conforme a lo anterior, se requiere a la empresa deudora la presentacin de la
documentacin e informacin a que se refiere el artculo 5 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial as como la presentacin de una propuesta
fundamentada respecto de la decisin que sobre su destino deber adoptar la
Junta de Acreedores y se dispone la convocatoria de su Junta de Acreedores.
I.
ANTECEDENTES
Mediante solicitud presentada el 4 de marzo de 1998, Belleville, Prolasa

y Features pidieron que se declare la insolvencia de ATV por mantener frente a
ella crditos exigibles y vencidos por ms de treinta das calendario cuya
cuanta supera las cincuenta Unidades Impositivas Tributarias.
Por Resolucin N 523-1998/CSM-INDECOPI del 17 de abril de 1998, se
requiri a ATV para que, en un plazo no mayor a diez das hbiles posteriores a
la fecha de notificacin de la citada resolucin, acredite su capacidad de pago
respecto de los crditos invocados frente a ella por Belleville, Prolasa y
Features ascendentes, en conjunto, a US$ 7 246 212,00 por concepto de
capital, en alguna de las formas previstas en el artculo 11 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial. La citada Resolucin fue notificada a ATV el 17
de abril de 1998, bajo cargo que obra en el expediente.
Para efectos del pronunciamiento a que se contrajo la resolucin antes

citada, Belleville, Prolasa y Features manifestaron que los crditos invocados
se derivaban de los saldos deudores de catorce contratos de Uso de
Programas para Televisin celebrados entre ATV y las empresas solicitantes
entre los aos de 1994 a 1997, documentos que en copia legalizada
notarialmente fueron presentados. Los montos relativos a cada contrato
celebrado as como los saldos deudores provenientes de cada uno de ellos, se
sealan a continuacin:
ACREEDOR / CONTRATO
(ii) DEUDA INICIAL SALDO DEUDOR
Belleville B-2-96
US$ 1 082 300,00US$ 498 416,00
Belleville B-4-97
US$ 1 258 650,00US$ 655 415,00
Belleville B-5-97
US$ 2 444 000,00US$ 1 050 601,00
Prolasa P-01-94
US$ 634 009,00 US$ 214 050,00
Prolasa P-02/94
US$ 1 198 450,00US$ 571 500,00
Prolasa P-01/96
US$ 712 500,00 US$ 302 500,00
Prolasa P-02/97
US$ 1 676 900,00US$ 821 680,00
Features N108/94 US$ 205 900,00 US$ 96 400,00
Features N107/95 US$ 1 307 250,00US$ 590 250,00
Features N108/95 US$ 1 216 500,00US$ 648 800,00
Features N106/97 US$ 1 506 000,00US$ 480 450,00
Features N110/97 US$ 2 365 000,00US$ 789 000,00
ACREEDOR / CONTRATO
(ii) DEUDA INICIAL SALDO DEUDOR
Features N111/97 US$ 626 000,00 US$ 250 400,00
Features N112/97 US$ 1 704 000,00US$ 568 000,00
Saldo Deudor Total
US$ 7 537 462,00
Monto del Emplazamiento
US$
7 246 212,00(1)
El 20 de abril de 1998, ATV se aperson al procedimiento y pidi que el
plazo establecido en la Resolucin N 523-1998/CSM-INDECOPI transcurra
desde la fecha en que le fueran entregados los recaudos que Belleville, Prolasa
y Features acompaaron a la solicitud de declaracin de insolvencia. La
solicitud en mencin fue declarada infundada por Resolucin N 6271998/CSM-INDECOPI del 6 de mayo de 1998.
De otro lado, con fecha 30 de abril de 1998, ATV solicit el otorgamiento
de una prrroga de diez das hbiles a fin de contestar debidamente el
mandato conferido por la Resolucin N 523-1998/CSM-INDECOPI. Sobre el
particular, por Resolucin N 628-1998/CSM-INDECOPI del 6 de mayo de 1998
se concedi a ATV la prrroga invocada para que acredite su capacidad de
pago respecto de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 1998, ATV formul

oposicin a la solicitud de declaracin de su insolvencia presentada por
Belleville, Prolasa y Features, argumentando lo siguiente:
(i)
Con fechas 26, 27 y 30 de junio de 1997, ATV efectu pagos a
cuenta a favor de Belleville, Prolasa y Features a fin de amortizar parte de las
obligaciones derivadas de los contratos de Uso de Programas para Televisin
antes referidos. En ese sentido, ATV reconoce que, al 17 de julio de 1997,
quedaron pendientes de pago obligaciones ascendentes a US$ 7 537 462,00
cuya titularidad corresponde a las empresas solicitantes en los importes de
US$ 2 204 432,00 a favor de Belleville, US$ 1 909 730,00 a favor de Prolasa y
US$ 3 423 300,00 a favor de Features.
(ii)
No obstante, ATV precisa que el 15 de agosto de 1997 acept
seis letras de cambio emitidas por Belleville, Prolasa y Features por un monto
total de US$ 7 537 462,00 por concepto de capital, con la finalidad de
refinanciar los saldos pendientes de pago de los contratos ejecutados.
Segn lo anterior, ATV indica que, de la revisin de las cambiales
presentadas, se puede advertir que solo vencieron antes de los treinta das
calendario de inicio del procedimiento, aquellas que incorporan crditos
ascendentes a US$ 498 416,00 a favor de Belleville (documento con
vencimiento al 14 de diciembre de 1997) y US$ 1 088 050,00 a favor de
Prolasa (documento con vencimiento al 14 de octubre de 1997). Por
consiguiente, ATV indica que las obligaciones exigibles y vencidas por ms de
treinta das calendario que mantiene impagas frente a Belleville y Prolasa
ascienden solamente a US$ 1 586 466,00 por concepto de capital,
desconociendo la existencia de obligaciones que renan las caractersticas
antes indicadas a favor de Features.
En forma adicional, ATV expres que las letras de cambio en mencin
haban sido incorrectamente completadas por las empresas solicitantes, por lo
que si bien dichos documentos carecan de la condicin de ttulos valores,
permitan demostrar la existencia del refinanciamiento acordado.
(iii)
Finalmente, ATV manifest que es una empresa solvente que
cuenta con un patrimonio positivo de S/. 19 258 508,00, el mismo que resulta
capaz de afrontar el pago de las obligaciones antes indicadas, de acuerdo con
la informacin contenida en los Estados Financieros de la empresa. Sin
embargo, ATV puntualiz que el incumplimiento en la cancelacin de los
adeudos en cuestin se origin en la aplicacin de una medida cautelar judicial
que modific temporalmente el rgimen de su administracin y que perjudic la
imagen de la empresa.
Por otro lado, ATV present, el 30 de abril de 1998, un ofrecimiento para
acreditar su capacidad de pago respecto de los crditos invocados frente a ella
que renen las exigencias previstas en los artculos 1 y 4 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, ascendentes, en opinin de la empresa, a US$ 1
586 466,00 por concepto de capital. El referido ofrecimiento consisti en la
cancelacin de los crditos antes referidos en un perodo de seis meses,

constituyendo el patrimonio positivo de la empresa la garanta del pago.
A fin de sustentar los argumentos expuestos, ATV present:
(i)
Copia de tres recibos provisionales de pagos a cuenta realizados
por ATV a favor de Belleville, Prolasa y Features con fechas 26, 27 y 30 de
junio de 1997.
(ii)
Copia de seis letras de cambio aceptadas por ATV a favor de
Belleville, Prolasa y Features, mediante las cuales se habra refinanciado el
pago de los crditos de titularidad de las empresas en cuestin por el importe
global de US$ 7 537 462,00 por concepto de capital.
(iii)
Balance General, Estado de Ganancias y Prdidas, Estado de
Cambios en el Patrimonio Neto y Estado de Flujos de Efectivo de ATV por los
aos terminados el 31 de diciembre de 1996 y 1997, documentos suscritos por
el seor Csar Vera Abad, Gerente General de ATV, y contador pblico
colegiado seor Luis Alberto Melgarejo La Rosa.
(iv)
Copia del informe sobre la auditora practicada a los Estados
Financieros de ATV de los aos 1996 y 1997 por De la Puente, Flores &
Asociados, Auditores - Consultores.
(v)
Copia de la resolucin emitida el 6 de octubre de 1997 por el
Cuadragsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, que
dispuso, en va de medida cautelar innovativa, la modificacin del rgimen de
administracin de ATV.
Con fecha 16 de junio de 1998, Belleville, Prolasa y Features
contestaron la oposicin formulada por ATV y, asimismo, se pronunciaron
respecto del ofrecimiento de pago realizado por la empresa deudora. Al
respecto, las empresas solicitantes expresaron que:
(i)
La refinanciacin de obligaciones alegada por ATV en base a la
emisin de seis letras de cambio que incorporaron los saldos pendientes de
pago a Belleville, Prolasa y Features al 15 de agosto de 1998 resultaba
inexistente, en la medida que, por un error en el llenado de dichos documentos,
se consign el nombre del girador en el espacio correspondiente a la fecha de
vencimiento, lo que ha determinado que los documentos en cuestin no
puedan ser protestados debido a que carecen de validez como ttulos valores,
conforme al artculo 1 de la Ley N 16587.
En tal sentido, las empresas solicitantes indican que han quedado a
salvo los efectos ordinarios de las obligaciones originalmente pactadas, las
mismas que se encuentran representadas en los contratos de Uso de
Programas para Televisin antes mencionados.
(ii)
La informacin contenida en los Estados Financieros de ATV
revela que la empresa difiri costos por S/. 65 457 028,00 por el valor de
material flmico ya transmitido y, asimismo, que el pasivo de la empresa

asciende a S/. 96 754 566,00. En virtud de lo anterior, Belleville, Prolasa y
Features indicaron que el patrimonio de la empresa deudora no resulta positivo,
por lo que no representa una garanta de pago.
Conforme a lo anterior, las empresas solicitantes rechazaron, en forma
expresa, el ofrecimiento de pago formulado por ATV as como la garanta
presentada en cumplimiento del compromiso efectuado, invocando que se
declare la insolvencia de ATV por no haber cumplido con el pago de las deudas
ascendentes a US$ 7 246 212,00 por concepto de capital.
En atencin a lo expuesto por Belleville, Prolasa y Features por
Resolucin N 973-1998/CSM-INDECOPI del 1 de julio de 1998 se concedi a
ATV un plazo de diez das hbiles posteriores a la fecha de notificacin de
dicha resolucin, para que acredite que no es insolvente, conforme al ltimo
prrafo del artculo 11 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, teniendo en
consideracin la controversia existente respecto de la inexigibilidad y
antigedad de parte de los crditos comprendidos en el procedimiento. La
resolucin en mencin fue notificada a ATV el 7 de julio de 1998.
No obstante, atendiendo al pedido interpuesto por ATV con fecha 21 de
julio de 1998, mediante Resolucin N 1100-1998/CSM-INDECOPI del 24 de
julio de 1998 concedi a ATV, por nica vez y de forma excepcional, una
prrroga de diez das hbiles para que acredite que no es insolvente.
Por escrito presentado el 6 de agosto de 1998, la empresa deudora
present una relacin de bienes de propiedad de los accionistas de ATV
consistente en el 75% de las acciones representativas del capital social de
Inversiones Atlntida S.A. a fin de demostrar que es una empresa solvente.
Sobre este extremo, ATV precis que dichas acciones tienen un valor comercial
de US$ 4 500 000,00, toda vez que, entre otras razones, Inversiones Atlntida
S.A. es propietaria del inmueble donde se ubican las oficinas e instalaciones de
ATV.
Para acreditar lo afirmado, ATV present una declaracin suscrita por el
contador pblico colegiado seor Luis Alberto Melgarejo La Rosa, por la cual
indica que el capital social de Inversiones Atlntida S.A. est representado en 5
966 000,00 acciones, cada una con un valor nominal de S/. 1,00 y que,
adems, se acord aumentar el capital social de la citada empresa a la suma
de S/. 10 062 403,00, encontrndose pendiente de inscripcin registral el
acuerdo relativo al incremento de capital en mencin. Finalmente, se indica que
la totalidad de las acciones de Inversiones Atlntida S.A. est valorizada en
US$ 6 000 000,00.
Con fecha 20 de agosto de 1998, se requiri a ATV para que acredite, en
un plazo no mayor de dos das hbiles, el consentimiento expreso de los
titulares de las acciones de Inversiones Atlntida S.A. para ofrecerlas como
bienes susceptibles de embargo para el pago de las obligaciones
comprendidas en el procedimiento. Asimismo, se le requiri la exhibicin de los
documentos que demuestren, en forma fehaciente, quines son los titulares de
dichos bienes as como de los documentos que permitan apreciar si los

titulares en mencin tienen limitaciones para disponer y/o gravar las acciones
referidas.
El 24 de agosto de 1998, ATV invoc el otorgamiento de un plazo de
ocho das hbiles adicionales para atender el requerimiento citado en el prrafo
anterior, argumentando que algunos de los socios accionistas de Inversiones
Atlntida S.A. se encuentran fuera del pas.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIN
(i)
Determinar si corresponde declarar fundada la oposicin
formulada por ATV respecto de la solicitud de declaracin de su insolvencia
presentada por Belleville, Prolasa y Features, en atencin a la presunta
existencia de una refinanciacin de las obligaciones invocadas en el
procedimiento.
(ii)
Determinar si ATV acredit su capacidad de pago respecto de las
obligaciones invocadas en el procedimiento que resultan superiores a
cincuenta Unidades Impositivas Tributarias as como exigibles y vencidas por
ms de treinta das calendario o, en todo caso, si ATV demostr su condicin
de empresa solvente conforme al ltimo prrafo del artculo 11 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial
(iii)
Determinar si resulta procedente declarar la insolvencia de ATV.
(iv)
Determinar si corresponde conceder la prrroga pedida por ATV
mediante escrito presentado el 24 de agosto de 1998.
III.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1. La refinanciacin de las obligaciones del

argumentada en el escrito de oposicin presentado por ATV.
procedimiento
De acuerdo con lo indicado en la seccin de antecedentes de la

presente Resolucin, ATV se opuso a su declaracin de insolvencia (2),
expresando que las obligaciones que mantena impagas frente a Belleville,
Prolasa y Features al 15 de agosto de 1997, fueron refinanciadas por acuerdo
entre las partes, el mismo que se reflej en las siguientes letras de cambio
aceptadas por la empresa deudora:
ACREEDOR / LETRA
Belleville
001/97
Belleville
002/97
Prolasa
001/97
Prolasa
002/97
Features
001/97
Features
002/97
Monto Refinanciado
Monto por Capital Vencimiento (3)

US$ 498 416,00 14 diciembre 1997
US$ 1 706 016,00 16 diciembre 1998
US$ 1 088 050,00 14 octubre 1997
US$ 821 680,00 16 julio 1998
US$ 1 815 900,00 14 mayo 1998
US$ 1 607 400,00 16 mayo 1999
US$ 7 537 462,00
Empero, ATV seala que, conforme indicaron las empresas solicitantes

en el tercer otros de su escrito del 4 de marzo de 1998, por un error de la
persona encargada del llenado de las cambiales (un empleado de Belleville,
Prolasa y Features) se puso en ellas el nombre del girador en el tem relativo,
en letras, al vencimiento del ttulo, motivo por el cual dichas empresas indican
que los documentos en cuestin han perdido la condicin de ttulos valores. Al
respecto, ATV conviene en que los ttulos en mencin no revisten la naturaleza
de documentos cambiarios, pero ...subsisten como prueba instrumental, esto
es como documento(s) privado(s), que acredita(n) la refinanciacin de las
obligaciones acordada entre las partes, toda vez que las recurrentes en su
solicitud reconocen su existencia y aparecen en ellas consignadas en nmeros,
en el espacio correspondiente, sus fechas de vencimiento....
Adems, ATV precisa que ...es principio general del derecho que nadie
puede utilizar en su propio beneficio, en esta ocasin para desconocer la
refinanciacin acordada, errores que son de su exclusiva responsabilidad...
(4).
Por su parte, Belleville, Prolasa y Features indican que el error incurrido
por ellas al momento de completar las letras de cambio aceptadas por ATV
determina que las mismas carezcan de mrito cambiario, conforme al artculo 1
de la Ley de Ttulos Valores (5). Por ello, las empresas solicitantes expresan
que ...han quedado a salvo los efectos ordinarios de la obligacin originaria
contenida en los respectivos contratos (de Uso de Programas para
Televisin)..., quedando claro entonces que la deuda de US$ 7 537 462, 00 no
ha sido refinanciada tal como alega la deudora... (6).
Consecuentemente, de lo expuesto por las partes del procedimiento, se
advierte que Belleville, Prolasa y Features cuestionan la eficacia de las letras
de cambio antes mencionadas como instrumentos probatorios de una
modificacin en los plazos para el cumplimiento de las obligaciones de ATV
indicando que las mismas no han alterado los acuerdos originalmente
suscritos, en tanto que ATV argumenta que dichos documentos acreditan la
refinanciacin de las obligaciones invocadas en el procedimiento.
A efectos de pronunciarse sobre la controversia expresada en el prrafo
anterior, en opinin de la Comisin, la actuacin de Belleville, Prolasa y
Features debe ser analizada al amparo de la denominada teora de los actos
propios que constituye un principio general del derecho (7) aplicable a aquel
...tipo de situaciones en las que siendo legal, o ajustada a derecho, la comn
interpretacin o aplicacin de una declaracin de voluntad negocial, sta
provee una accin u omisin injusta, en tanto esa accin u omisin contradice
la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se
haban generado a partir de ella... (8). Segn lo anterior, la aplicacin de la
teora de los actos propios a la conducta negocial de Belleville, Prolasa y
Features durante el llenado de las letras de cambio antes referidas permitir
determinar si existi o no una modificacin de los plazos previstos para el
cumplimiento por parte de ATV de las obligaciones asumidas por dicha

empresa.
De acuerdo con la definicin citada, para la aplicacin de la teora de los
actos propios resulta necesaria la concurrencia de tres requisitos: (i) una
conducta anterior relevante y eficaz, (ii) el ejercicio de una facultad o de un
derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin litigiosa debido a
la contradiccin existente entre ambas conductas y (iii) la identidad de sujetos
que se vinculan en ambas conductas (9).
El primer requisito implica que sea posible advertir la presencia de una
conducta entendida como una toma de posicin frente a una situacin
determinada que haya sido ejecutada dentro de una determinada situacin
jurdica y que, con ella, se hayan afectado intereses ajenos. En el presente
caso, la conducta anterior relevante y eficaz est constituida por la actuacin
de Belleville, Prolasa y Features destinada a la emisin de las letras de cambio
que fueron aceptadas por ATV, conducta que permiti la indicacin, en
nmeros, de las fechas de vencimiento de los ttulos y que modific los
trminos contemplados en los contratos de Uso de Programas para Televisin
celebrados entre las partes (10).
Con relacin al segundo requisito, el mismo significa que uno de los
sujetos de la relacin jurdica hace ejercicio de un derecho subjetivo que sera
lcito si es que no hubiera existido la primera conducta. As, resulta inadmisible
ejercer un derecho subjetivo que, aunque vlido, es contradictorio con el propio
comportamiento. En este caso, la atribucin legal ejercida por Belleville,
Prolasa y Features se refiere a la presentacin de la solicitud de insolvencia de
ATV por crditos ascendentes a US$ 7 537 462,00, la misma que resulta
contradictoria con la refinanciacin de las obligaciones asumidas por la
empresa deudora y que determinara que el pedido no resulte fundado en su
totalidad, pues cuatro de los documentos emitidos vencen entre mayo de 1998
y mayo de 1999.
Sobre el tercer requisito, cabe resaltar que la identidad de los sujetos
intervinientes conlleva que el sujeto activo quien observa determinada
conducta debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera
conducta, mientras que el sujeto pasivo destinatario de ambas conductas
tambin debe ser el mismo. En este caso, Belleville, Prolasa y Features
estuvieron de acuerdo, en forma inicial, en la emisin de las letras de cambio y,
con posterioridad, han desconocido la validez de dichos documentos como
ttulos cambiarios por un acto imputable a ellas. Por su parte, ATV es la
destinataria de la conducta inicial relevante as como del pedido de declaracin
de insolvencia.
Como puede apreciarse, en el presente caso se advierte la presencia de
los tres elementos requeridos para la aplicacin de la teora de los actos
propios en relacin a la actuacin de Belleville, Prolasa y Features. En ese
sentido, atendiendo a que la teora en mencin ...no est dirigida en general a
restringir tal o cual conducta, sino que... trata de impedir que el ejercicio de
cualquier derecho contra factum propium, en determinadas circunstancias, sea
admisible o vlido... (11) esta Comisin es de la opinin que existi una

refinanciacin para el pago de las obligaciones que ATV mantena impagas
frente a Belleville, Prolasa y Features al 15 de agosto de 1998, acuerdo que
modific los plazos para el pago de los crditos invocados y que determin que
los mismos se sujeten a lo establecido en las letras de cambio emitidas. Por tal
motivo, si bien las cambiales aludidas no resultan ttulos valores por existir un
error en su emisin que afecta su calificacin como documentos con mrito
cambiario, subsiste el acuerdo que motiv su emisin, conforme al artculo 1 de
la Ley de Ttulos Valores, es decir, la intencin de las partes de reprogramar las
obligaciones asumidas por ATV.
En observancia de lo anterior, corresponde declarar fundada la oposicin
presentada por ATV relativa al cuestionamiento de la exigibilidad y antigedad
de los crditos comprendidos en el procedimiento. Por ello, debe establecerse
que slo renen las exigencias contenidas en los artculos 1 y 4 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, los crditos invocados por Belleville ascendentes
a US$ 498 416,00 por concepto de capital y por Prolasa ascendentes a US$ 1
088 050,00 por concepto de capital, careciendo Features de legitimidad para
invocar la declaracin de insolvencia de ATV en el presente procedimiento.
III.2.
La acreditacin de capacidad de pago y solvencia de ATV.
La Ley de Reestructuracin Patrimonial contiene normas sustantivas y

procesales destinadas a la prevencin y tratamiento de situaciones de crisis
econmica o financiera, con la finalidad de proteger el patrimonio afectado en
cada caso, para maximizar los beneficios que ste puede proveer a los
acreedores y al deudor por tales situaciones, as como para la reduccin de los
costos de transaccin vinculados a la decisin del destino del acervo
patrimonial del deudor.
Bajo tal perspectiva, el instrumento legal en mencin permite que los
acreedores afectados por la cesin de pagos en la que hubiese incurrido su
deudor puedan solicitar, siempre que los crditos invocados se encuentren
vencidos e impagos por ms de treinta das calendario y resulten superiores a
cincuenta Unidades Impositivas Tributarias, a la autoridad concursal que se
declare la insolvencia del deudor, para adoptar las respectivas medidas de
proteccin del patrimonio.
El deudor, por su parte, cuenta con mecanismos legales para efectos de
proteger sus intereses en caso considere que la solicitud de declaracin de
insolvencia afecta, en forma ilegtima, sus derechos. En ese sentido, recibido el
emplazamiento para que acredite su capacidad de pago conforme al artculo 10
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y de acuerdo con el artculo 12 de
dicha norma, el deudor podr oponerse a los crditos invocados por el
acreedor solicitante, demostrando que no se cumplen los requisitos exigidos
legalmente.
De otro lado, el deudor, en aplicacin del artculo 11 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, podr demostrar su capacidad de pago,
mediante la cancelacin de las obligaciones u ofreciendo cancelarlas,
otorgando, en este ltimo caso, garantas a satisfaccin de sus acreedores. De

acuerdo con el referido texto legal, en caso el ofrecimiento de pago o las
garantas puestas a disposicin sean objeto de rechazo por parte del acreedor
solicitante, el deudor podr acreditar que no es insolvente, presentando una
relacin de bienes susceptibles de embargo, acreditando el valor contable o de
tasacin de los mismos.
En el presente caso, ATV formul una propuesta para el pago de los
crditos que reunan los requisitos previstos en los artculos 1 y 4 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, los mismos que, conforme se ha establecido en
la parte III.1 de la presente Resolucin, ascienden a US$ 1 586 466,00 por
concepto de capital. El ofrecimiento efectuado por ATV consista en la
cancelacin de los crditos antes mencionados en un perodo de seis meses,
constituyendo el patrimonio positivo de la empresa segn la informacin
proveniente de sus Estados Financieros la garanta del pago propuesto.
Debido a que el ofrecimiento fue rechazado por las empresas
solicitantes, corresponda a ATV acreditar ante la Comisin que no es
insolvente. A tal efecto, en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 11 de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial (12), dicha empresa present una relacin de
bienes de propiedad de sus accionistas conformados por el 75% de las
acciones representativas del capital social de Inversiones Atlntida S.A.,
precisando que las acciones ofrecidas tienen un valor comercial de US$ 4 500
000,00, de acuerdo con la declaracin suscrita por el contador pblico
colegiado seor Luis Alberto Melgarejo La Rosa.
Atendiendo a que ha quedado establecido el rechazo de la propuesta de
pago formulada por ATV, con lo cual dicha empresa no demostr su capacidad
de pago respecto de las obligaciones invocadas por las empresas solicitantes,
corresponde que esta Comisin determine si ATV cumpli con acreditar su
condicin de empresa solvente, de acuerdo con los requisitos contemplados en
el dispositivo legal citado en el prrafo anterior.
Para tales efectos, en opinin de la Comisin, debe tenerse en
consideracin la interpretacin que la autoridad concursal ha otorgado a la
acreditacin de solvencia prevista en el ltimo prrafo del artculo 11 de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial. Sobre este particular, la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI ha sealado que:
...el mecanismo establecido por la legislacin concursal para que el
deudor
pueda acreditar ante la Comisin que es solvente, busca que la
autoridad concursal evale en forma objetiva las posibilidades del deudor para
asumir el pago de las obligaciones que son materia del procedimiento de
insolvencia iniciado en su contra... (13) (el subrayado es nuestro).
En idntico sentido, la referida autoridad administrativa expres que:
...atendiendo a que el procedimiento de declaracin de insolvencia
podra ser utilizado con el fin de perjudicar al deudor que tiene voluntad de
pago y cuenta con bienes libres suficientes para cubrir la totalidad de sus
obligaciones, la Ley de Reestructuracin Patrimonial prev la posibilidad de

que el deudor pueda acreditar su capacidad de pago mediante la presentacin
de una relacin detallada de sus bienes susceptibles de embargo, en aquellos
casos en los acreedores manifiesten su disconformidad con las garantas
ofrecidas. De este modo, la autoridad concursal se encuentra facultada para
pronunciarse sobre la idoneidad de (la) garanta ofrecida por el deudor,
decidiendo de esta forma si es que ste ha acreditado o no su capacidad de
pago, aunque el acreedor haya rechazado el ofrecimiento de pago efectuado...
(14). (el subrayado es nuestro).
Por consiguiente, de lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 11 de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial as como de lo expresado por la
autoridad concursal, se aprecia que la evaluacin objetiva que debe realizar la
Comisin para efectos de determinar si el deudor emplazado es solvente, debe
tener en consideracin en forma exclusiva las posibilidades de pago del
deudor mediante el anlisis del valor contable o de tasacin de los bienes de su
titularidad que resulten susceptibles de embargo (15).
Para acreditar su solvencia, ATV ofreci el 75% de las acciones relativas
al capital social de Inversiones Atlntida S.A., bienes de propiedad de los
accionistas de ATV, conforme a lo expresado por la propia empresa deudora.
Sin embargo, atendiendo a que la evaluacin a que se refiere el ltimo prrafo
del artculo 11 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial debe efectuarse en
base al valor contable o de tasacin de los bienes de propiedad de la empresa
deudora que resulten susceptibles de embargo, debe concluirse que la
demostracin de solvencia formulada por ATV resulta infundada, toda vez que
la misma, al no reunir las condiciones requeridas por el dispositivo legal
acotado, no permite que esta autoridad administrativa evale si dicha empresa
cuenta con bienes propios cuyo valor resulte suficiente para que, en va de
embargo, sea cubierto el monto de las obligaciones invocadas frente a ella.
Por los argumentos expuestos, esta Comisin considera que ATV no
acredit su capacidad de pago respecto de los crditos vencidos y exigibles por
ms de treinta das calendario ascendentes a US$ 1 586 466,00 por concepto
de capital que invocaron frente a ella Belleville y Prolasa y, adems, que la
empresa deudora no cumpli con demostrar su solvencia en los trminos del
artculo 11 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, por lo que debe
declararse su insolvencia en observancia de lo preceptuado por el artculo 14
del citado texto legal, segn el cual ...si el emplazado no tiene capacidad para
cumplir con el pago de sus crditos exigibles y vencidos..., la Comisin
declarar su estado de insolvencia....
III.3.
El pedido formulado por ATV el 24 de agosto de 1998.
Conforme se ha indicado anteriormente, el 20 de agosto de 1998 se

requiri a ATV para que presente, en un plazo no mayor de dos das hbiles, el
consentimiento expreso de los titulares de las acciones de Inversiones Atlntida
S.A. para ofrecerlas como bienes susceptibles de embargo para el pago de las
obligaciones comprendidas en este procedimiento. En forma adicional, se
requiri a dicha empresa la exhibicin de los documentos que demuestren, en
forma fehaciente, quines son los titulares de bienes antes aludidos as como
de los documentos que permitan apreciar si los titulares en mencin tienen
limitaciones para disponer y/o gravar las acciones referidas.
Al respecto, mediante escrito presentado el 24 de agosto de 1998, ATV
pidi que el plazo concedido sea ampliado por un trmino de ocho das hbiles
adicionales, debido a que algunos de los socios accionistas de Inversiones
Atlntida S.A. se encuentran fuera del pas.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que la Comisin requiri con
fecha 20 de agosto de 1998, en forma excepcional, a ATV la remisin de
mayores elementos de juicio con la finalidad de evaluar si dicha empresa
resultaba solvente, teniendo en consideracin que a la empresa en cuestin se
le haba concedido un plazo de veinte das hbiles, mediante las Resoluciones
nmero 973-1998/CSM-INDECOPI y 1100-1998/CSM-INDECOPI, para que
demuestre su condicin de empresa solvente. Por consiguiente, la ampliacin
del plazo otorgado el 20 de agosto de 1998 constituye una facultad de esta
Comisin que, debido a lo expuesto en la parte III.2 de la presente Resolucin,
no corresponde conceder.
En ese sentido, debido a que la documentacin presentada por ATV no
ha permitido acreditar la solvencia de dicha empresa, corresponde denegar el
pedido presentado el 24 de agosto de 1998, disponiendo la declaracin de
insolvencia de ATV por no haber acreditado su capacidad de pago respecto de
las obligaciones exigibles y vencidas por ms de treinta das calendario cuya
existencia acreditaron Belleville y Prolasa as como por no haber demostrado
su solvencia.
IV.
RESOLUCIN
Primero: Declarar fundada la oposicin formulada por Andina de

Radiodifusin S.A. respecto de la solicitud presentada por Belleville
Investments, Limited, Prolasa S.A. y Worldwide Features, Inc. para la
declaracin de su insolvencia en lo relativo al cuestionamiento del monto total
exigible de los crditos invocados frente a dicha empresa. En tal sentido,
declarar que los crditos que tienen la condicin de vencidos y exigibles por
ms de treinta das calendario anteriores al inicio del procedimiento ascienden
a US$ 1 586 466,00 (un milln quinientos ochenta y seis mil cuatrocientos
sesenta y seis y 00/100 dlares de Estados Unidos de Amrica) por concepto
de capital, los mismos que son de titularidad de Belleville Investments, Limited
Prolasa S.A.
Segundo: Establecer que la propuesta formulada por Andina de
Radiodifusin S.A. para el pago de los crditos ascendentes a US$ 1 586
466,00 (un milln quinientos ochenta y seis mil cuatrocientos sesenta y seis y
00/100 dlares de Estados Unidos de Amrica) por concepto de capital fue
expresamente rechazada por Belleville Investments, Limited y Prolasa S.A.
Establecer, asimismo, que Andina de Radiodifusin S.A. no acredit su
condicin de empresa solvente conforme a lo dispuesto en el ltimo prrafo del
artculo 11 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
Tercero: Denegar el pedido formulado por Andina de Radiodifusin S.A.

el 24 de agosto de 1998 para la ampliacin del plazo concedido para la
acreditacin de su solvencia.
Cuarto: Declarar la insolvencia de Andina de Radiodifusin S.A.
Quinto: Requerir a Andina de Radiodifusin S.A. para que en un plazo no
mayor de cinco das hbiles posteriores a la fecha de notificacin de la
presente Resolucin, bajo responsabilidad, presente la totalidad de la
informacin y documentacin sealadas en el artculo 5 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial.
Sexto: Requerir a Andina de Radiodifusin S.A. para que con una
anticipacin no menor a los tres das hbiles anteriores a la instalacin de la
Junta de Acreedores presente, bajo responsabilidad, en el local de la Comisin
o, en su defecto, en otro lugar debidamente publicitado, una propuesta
fundamentada respecto de la decisin que sobre el destino de la empresa
deber adoptar la Junta de Acreedores.
Stimo: Disponer la convocatoria de la Junta de Acreedores de Andina
de Radiodifusin S.A., encomendando a la Secretara Tcnica la indicacin del
lugar, da y hora en que sta se llevar a cabo, as como el lugar, da y hora
para la segunda y tercera convocatorias en caso no concurriera el qurum
suficiente para su instalacin. Asimismo, encargar a la Secretara Tcnica la
designacin de la persona que deber presidir la instalacin de la Junta de
Acreedores hasta que se produzca la eleccin a que se refiere el artculo 28 de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
EXPEDIENTE N 056-1998-CSM
RESOLUCIN N 0306-1998/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
COMISIN)
COMISIN
DE
SALIDA DEL MERCADO
(LA
ACREEDOR
:
BELLEVILLE INVESTMENTS, LIMITED
(BELLEVILLE) PROLASA S.A. (PROLASA WORLDWIDE FEATURES, INC.
(WORLDWIDE)
DEUDOR
(ANDINA)
ANDINA DE
RADIODIFUSIN
S.A
MATERIA
:
DERECHO CONCURSAL PROCESAL
NULIDAD DE RESOLUCIONES IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD
ACTIVIDAD
TELEVISIN
ACTIVIDADES
DE
RADIO
SUMILLA: Se declara improcedente la nulidad de la Resolucin N 02851998/TDC-INDECOPI, emitida el 16 de octubre de 1998, deducida por Andina
de Radiodifusin S.A., toda vez que la Sala no resulta el rgano competente
para pronunciarse sobre dicha pretensin, atendiendo a que la resolucin antes
mencionada agot la va administrativa y solo puede ser cuestionada en la va
judicial, de acuerdo a lo establecido en la legislacin aplicable.
Lima, 30 de octubre de 1998.
I.
ANTECEDENTES
Mediante Resolucin N 0285-1998/TDC-INDECOPI del 16 de octubre

de 1998, esta Sala confirm la Resolucin N 1554-1998/CSM-INDECOPI de
fecha 4 de setiembre de 1998 emitida por la Comisin que declar la
insolvencia de Andina, toda vez que dicha empresa no cumpli con acreditar
solvencia respecto de los crditos acreditados en el procedimiento ascendentes
a US$ 1 586 466,00, en los trminos establecidos en el artculo 11 de la Ley de
Cabe sealar, tal como se detall en la Resolucin N 0285-1998/TDCINDECOPI, que, con el fin de acreditar solvencia, Andina present una relacin
de bienes de propiedad de los accionistas de su empresa constituidos por el
75% del total de las acciones nominativas que conforman el capital social de la
empresa Inversiones Atlntida S.A., con un valor comercial ascendente a US$
4 500 000,00. Sin embargo, a pesar del requerimiento efectuado por la
Comisin y el ofrecimiento expresado en su recurso de apelacin, Andina no
present hasta la fecha de emisin de la resolucin antes mencionada,
documento alguno en donde acreditara la titularidad de los bienes ofrecidos, ni
el consentimiento expreso de dichos titulares para ofrecer esos bienes como
susceptibles de embargo para el pago de las obligaciones que mantiene frente
los acreedores involucrados en el procedimiento
Resulta relevante indicar, asimismo, que el 15 de octubre de 1998,
Andina solicit en esta instancia que se le conceda a su representante hacer el
uso de la palabra. Al respecto, en la propia Resolucin N 0285-1998/TDCINDECOPI, la Sala consider que no resultaba necesario acceder a dicho
pedido ya que para resolver la materia controvertida en ese caso no se
requera de mayores elementos que los actuados en el expediente. Ello,
porque lo nico que estaba en discusin en esta instancia era si los bienes
ofrecidos por Andina podan o no ser utilizados para cubrir las deudas objeto
del procedimiento, no habiendo la empresa deudora, hasta la fecha de emitida
la Resolucin N 0285-1998/TDC-INDECOPI, cumplido con los ofrecimientos
efectuados de acreditar la voluntad de los titulares de dichos bienes para
ofrecerlos para el pago de dichas obligaciones.
En ese sentido, y haciendo uso de la facultad conferida por el artculo 33
del Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI y el
artculo 140 del Decreto Legislativo N 845 (1), la Sala deneg el pedido de uso
de la palabra solicitado por Andina.
El 23 de octubre de 1998, Andina present en esta instancia un escrito

deduciendo la nulidad de la Resolucin 0285-1998/TDC-INDECOPI, por
considerar que se haba transgredido su derecho de defensa al haberse
denegado su pedido de informe oral. Aadi que en el momento en que iba a
hacer uso de la palabra presentara la documentacin que acreditaba la
voluntad de los titulares de los bienes antes mencionados para ofrecerlos para
el pago de las obligaciones que mantiene con los acreedores involucrados en
el procedimiento. En ese sentido, segn el dicho de Andina, al no contar con
esa documentacin, la Sala no habra emitido un pronunciamiento vlido sobre
el fondo del asunto discutido.
Como sustento de sus afirmaciones Andina adjunt a su escrito la
siguiente documentacin:
(i)
Testimonio de Escritura Pblica de Otorgamiento de Poder de
fecha 18 de setiembre de 1998, mediante la cual la seorita Roco Soledad
Vera Abad otorga poder para que los seores Csar Jess Vera Abad y Julio
Csar Vera Abad puedan regularizar la tenencia en su favor del 67.5% de
acciones de las empresas Andina e Inversiones Atlntida S.A., as como para
que, actuando conjuntamente, puedan formalizar el otorgamiento de prenda
sobre las acciones de Inversiones Atlntida S.A.;
(ii)
Copia legalizada del asiento N 25 del Libro de Registro y
Transferencia de Acciones de Inversiones Atlntida S.A., en el cual se deja
constancia que mediante contrato privado del 24 de setiembre de 1998 los
seores Pilar Graciela Vera Abad Gmez y Pablo Gmez Galn transfirieron
4.027.050 acciones a la seorita Roco Soledad Vera Abad. Asimismo se deja
constancia que sobre 1.491.500 acciones objeto de transferencia existe
otorgada una prenda a favor del Banco Exterior de los Andes y de Espaa;
(iii)
Copia legalizada de la declaracin de transferencia de 4.027.050
acciones de Inversiones Atlntida S.A. entre la cedente Pilar Graciela Vera
Abad de Gmez y la adquirente Roco Soledad Vera Abad, presentada el 13 de
octubre de 1998 ante la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT); y,
(iv)
Copia legalizada de los Estados Financieros Auditados al 31 de
diciembre de 1997 y 31 de diciembre de 1996 de Inversiones Atlntida S.A.,
elaborado por De La Puente Flores & Asociados Auditores-Consultores.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, la cuestin en discusin consiste en determinar si la
Sala resulta competente para pronunciarse sobre la nulidad de la Resolucin
N 0285-1998/TDC-INDECOPI deducida por Andina.
III.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
Conforme se establece en las normas que regulan los procedimientos

que se tramitan ante los rganos funcionales del INDECOPI, la Sala constituye
la segunda y ltima instancia administrativa en las materias de competencia de
las Comisiones y, en ese sentido, las resoluciones que expide agotan la va
administrativa y pueden ser impugnadas en la va judicial (2).
Se desprende del escrito del 23 de octubre de 1998 presentado ante
esta instancia que Andina est cuestionando la Resolucin N 285-1998/TDCINDECOPI deduciendo, a la vez, la nulidad de la misma, porque a su criterio se
habra transgredido su derecho de defensa al no haberle otorgado a su
representante el uso de la palabra y porque dicha resolucin no constituira un
pronunciamiento vlido sobre el fondo del asunto discutido al no haber tomado
en cuenta documentacin que acreditara su solvencia.
Sin embargo, conforme a las normas antes mencionadas, la Sala no
resulta competente para pronunciarse sobre el pedido de Andina toda vez que
ya emiti un pronunciamiento sobre el asunto discutido en el procedimiento que
agot la va administrativa y que solo puede ser cuestionado en la va judicial.
Sin perjuicio de ello, la Sala considera relevante precisar, tal como se
detall en la Resolucin N 285-1998/TDC-INDECOPI, que durante la
tramitacin del procedimiento se le otorg a Andina constantes prrrogas con el
fin de que presentara aquella documentacin que acreditara su solvencia.
En efecto, en primer lugar la Comisin le concedi a Andina una
prrroga de veinte das hbiles con el fin de que demuestre su condicin de
empresa solvente, sin que dicha empresa logre acreditar ello. De igual manera,
el 24 de agosto de 1998, Andina solicit una prrroga de ocho das para
presentar la documentacin pertinente respecto del 75% de acciones ofrecidas,
documentacin que, a la fecha de emisin de la resolucin de la Comisin (4
de setiembre de 1998, esto es 9 das hbiles desde la solicitud de prrroga), no
present.
A mayor abundamiento, incluso en su recurso de apelacin, de fecha 11
de setiembre de 1998, Andina manifest que presentara ante esta Sala la
documentacin antes mencionada. Sin embargo, a la fecha de emitida la
Resolucin N 285-1998/TDC-INDECOPI (16 de octubre de 1998), es decir 24
das hbiles transcurridos desde el ofrecimiento hecho ante esta Sala, Andina
no present documentacin alguna.
Es recin el 23 de octubre de 1998, una vez notificada la Resolucin N
285-1998/TDC-INDECOPI, que Andina presenta ante la Sala documentacin
que, a su criterio, acreditara su solvencia.
En segundo lugar, corresponde precisar que el hecho de que no se le
haya concedido al representante de Andina el uso de la palabra no constituye
una transgresin a su derecho de defensa.
En efecto, tal como se seal en la seccin antecedentes de esta
resolucin, la materia discutida en esta instancia se circunscriba a determinar
si la solicitante haba cumplido o no con acreditar solvencia, hecho que se

desprenda de los actuados que ya obraban en el expediente. Es decir, lo nico
que estaba en discusin en esta instancia era si los bienes ofrecidos por
Andina podan o no ser utilizados para cubrir las deudas objeto del
procedimiento, lo que, a pesar de los plazos otorgados por la Comisin y de los
ofrecimientos de la propia empresa, sta no cumpli con acreditar.
Por ello, haciendo uso de las facultades legalmente conferidas, la Sala
consider innecesario otorgar el uso de la palabra al representante de Andina,
al contar con suficientes elementos de juicio para resolver la materia discutida
en este procedimiento, es decir, teniendo en cuenta que la empresa deudora no
haba cumplido con presentar la documentacin que acreditara su solvencia.
Uno de los argumentos utilizados por Andina al deducir la nulidad de la
resolucin bajo comentario fue que en el momento en que su representante iba
a hacer uso de la palabra presentara la documentacin que a su criterio,
acreditara la solvencia de dicha empresa.
Sobre el particular, la Sala considera relevante resaltar que la diligencia
de informe oral no constituye una etapa del procedimiento en donde se
presenta documentacin para que sea tomada en cuenta por la autoridad
administrativa al momento de resolver el asunto discutido. En efecto, dicha
diligencia, que se lleva a cabo a solicitud de una de las partes involucradas en
un procedimiento determinado, tiene por finalidad que los representantes de
stas expongan verbalmente aquellos argumentos, que a su criterio, seran de
utilidad para mejor resolver, as como que absuelvan las interrogantes que los
llamados a resolver podran formularles.
Mientras un procedimiento se encuentra en trmite, cualesquiera de las
partes involucradas en ste puede presentar documentacin para que sea
tomada en cuenta por la autoridad administrativa. Es decir, no se requiere la
realizacin de una diligencia de informe oral para hacer ejercicio de ese
derecho.
En ese sentido, contrariamente a lo sealado por Andina, el hecho de
que se le haya denegado a su representante el uso de la palabra, por las
razones antes expuestas, no significa que sta se encontraba impedida de
presentar la documentacin que, a su criterio, acreditara su solvencia. Andina
tuvo la posibilidad de presentar dicha documentacin mientras el procedimiento
se encontraba tramitando ante esta instancia y ante la Comisin. Sin embargo,
no lo hizo, a pesar del requerimiento de la Comisin y de su propio ofrecimiento
en ambas instancias.
Como puede desprenderse de lo antes expuesto, en ningn momento se
vulner el derecho de defensa de Andina. Por el contrario, a esta empresa se le
otorgaron constantes prrrogas con el fin de que acreditara que era solvente,
como ella misma afirmaba, sin que presentara documentacin alguna que
sustentara su posicin.
Es una vez culminado el procedimiento administrativo que Andina

adjunta documentacin que, a su criterio, acreditara la titularidad de los bienes
ofrecidos, esto es el 75% del total de las acciones nominativas que conforman
el capital social de la empresa Inversiones Atlntida S.A., y el consentimiento
expreso de los titulares de dichos bienes para ofrecerlos como susceptibles de
embargo para el pago de las obligaciones que mantiene frente los acreedores
involucrados en el procedimiento.
Esa documentacin, conforme puede desprenderse de lo antes
expuesto, no puede ser evaluada por la Sala al haber emitido ya un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido en el procedimiento
que agot la va administrativa.
Por ello, de considerarlo conveniente, queda expedito el derecho de
Andina de cuestionar la resolucin de la Sala en la va judicial y en donde, de
ser el caso, podr adjuntar la documentacin antes mencionada, que a su
criterio, acreditara su solvencia.
Por lo expuesto, corresponde declarar improcedente la nulidad de la
Resolucin N 0285-1998/TDC-INDECOPI deducida por Andina.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto declarar

improcedente la nulidad de la Resolucin N 0285-1998/TDC-INDECOPI
deducida por Andina de Radiodifusin S.A.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Liliana Ruiz de Alonso, Luis Hernndez Berenguel y Gabriel Ortiz de Zevallos.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Vicepresidente
- EXPEDIENTE N 056-1998-CSM
RESOLUCIN N 0285-1998/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
COMISIN)
COMISIN
DE
SALIDA DEL MERCADO
(LA
ACREEDOR
:
BELLEVILLE INVESTMENTS, LIMITED
(BELLEVILLE) PROLASA S.A. (PROLASA) WORLDWIDE FEATURES, INC.
(WORLDWIDE)
DEUDOR
(ANDINA)
ANDINA DE RADIODIFUSIN S.A.
MATERIA
:
DERECHO
DECLARACIN DE INSOLVENCIA A SOLICITUD
PRUEBA DE SOLVENCIA
CONCURSAL
DE ACREEDORES
ACTIVIDAD
TELEVISIN
DE
ACTIVIDADES
RADIO
SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 1554-1998/CSM-INDECOPI emitida

por la Comisin de Salida del Mercado del INDECOPI, que declar la
insolvencia de Andina de Radiodifusin S.A. a solicitud de Belleville
Investments, Limited y Prolasa S.A., toda vez que dicha empresa no cumpli
con acreditar solvencia respecto de los crditos acreditados en el
procedimiento, en los trminos establecidos en el artculo 11 de la Ley de
Asimismo, se deniega el pedido de informe oral solicitado por Andina de
Radiodifusin S.A., al considerar que para su pronunciamiento sobre la
cuestin en discusin, la Sala no requiere de mayores elementos que los
actuados en el expediente.
Lima, 16 de octubre de 1998.
I.
ANTECEDENTES
El 4 de marzo de 1998, Belleville, Prolasa y Worldwide solicitaron a la

Comisin la declaracin de insolvencia de Andina, por mantener frente a ella
crditos exigibles, vencidos por ms de treinta das calendario y superiores a
50 UIT (ascendentes a US$ 7 246 212,00 por concepto de capital (1)),
derivados del saldo deudor del precio pactado en Contratos de Uso de
Programas para Televisin celebrados con Andina de Radiodifusin entre los
aos de 1994 y 1997.
Asimismo, los acreedores dejaron constancia que el 15 de agosto de
1997 la empresa deudora haba aceptado seis letras de cambio por un monto
total de US$ 7 537 462,00, que representaban los saldos pendientes de pago
de los contratos antes mencionados, las mismas que, segn indicaron, si bien
no fueron protestadas debido a que no reunan los requisitos formales exigidos
por ley, no afectaban la obligacin originaria y tampoco implicaban una
refinanciacin de la deuda.
Mediante Resolucin N 523-1998/CSM-INDECOPI del 17 de abril de
1998, la Comisin admiti a trmite la solicitud presentada por los acreedores y
emplaz a Andina para que cumpliera con acreditar capacidad de pago
respecto de los crditos invocados ascendentes a US$ 7 246 212,00 por
concepto de capital.
Con fecha 30 de abril de 1998, Andina solicit a la Comisin una
prrroga de diez das hbiles adicionales a fin de cumplir con acreditar su
capacidad de pago. Mediante Resolucin N 628-1998-CSM-INDECOPI,
emitida el 6 de mayo de 1998, la Comisin resolvi conceder la prrroga

solicitada.
El 18 de mayo de 1998, Andina se opuso a la solicitud de insolvencia
formulada por los acreedores, por considerar que no era insolvente, tal como, a
su criterio, lo acreditaba con el patrimonio positivo que figuraba en sus Estados
Financieros Auditados al 31 de diciembre de 1997, que en copia acompa.
Asimismo, indic que el importe de los crditos exigibles y vencidos por ms de
30 das calendario invocados por los acreedores solo ascenda a US$ 1 586
466,00, toda vez que el saldo deudor ascendente a US$ 7 537 462,00 haba
sido refinanciado de comn acuerdo entre las partes, al aceptar seis letras de
cambio, siendo que solo dos de ellas haban vencido antes de los 30 das
calendario anteriores al inicio del procedimiento (una letra emitida en favor de
Prolasa por un monto de US$ 1 088 050,00 y otra emitida en favor de Belleville
ascendente a US$ 498 416,00) (2). Finalmente, Andina ofreci cancelar la
totalidad de dichos crditos en el lapso de seis meses, constituyendo su
patrimonio positivo como garanta de pago.
Por su parte, los acreedores manifestaron que los Estados Financieros
acompaados por la deudora no representaban su patrimonio real, pues, segn
indicaron, de la documentacin presentada se adverta que su pasivo ascenda
a S/. 96 754 566,00 mientras que sus activos corrientes netos eran solo de S/.
21 441 381,00, monto que no era suficiente para que la empresa deudora
cumpliera con sus obligaciones. Agregaron que la deuda que mantena frente a
ellos Andina no haba sido refinanciada con la emisin de las letras de cambio y
que rechazaban el ofrecimiento de pago y la garanta ofrecida por la deudora.
En vista de ello, mediante Resolucin N 973-1998/CSM-INDECOPI del
1 de julio de 1998, la Comisin emplaz a Andina para que, en un plazo no
mayor de diez das hbiles, cumpliera con acreditar su solvencia, en la forma
prevista en el ltimo prrafo del artculo 11 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial.
Con fecha 21 de julio de 1998, Andina solicit a la Comisin una
prrroga de diez das hbiles adicionales a fin de cumplir con acreditar que no
era insolvente. As, por Resolucin N 1100-1998-CSM-INDECOPI del 24 de
julio de 1998, la Comisin resolvi conceder la prrroga solicitada.
El 6 de agosto de 1998, Andina present un escrito indicando que, con el
fin de acreditar solvencia, presentaba una relacin de bienes de propiedad de
sus actuales accionistas. Dichos bienes estaban constituidos por el 75% del
total de las acciones nominativas que conformaban el capital social de la
empresa Inversiones Atlntida S.A., la cual era propietaria del inmueble donde
funcionaban las oficinas de Andina. Segn indic, dichas acciones tenan un
valor comercial de US$ 4 500 000,00.
Por carta de fecha 20 de agosto de 1998, la Comisin requiri a Andina
para que, en un plazo no mayor de dos das hbiles, acreditara el
consentimiento expreso de los titulares de los bienes antes indicados para
ofrecerlos como bienes susceptibles de embargo para el pago de los crditos
objeto del procedimiento, as como copia de la documentacin que demostrara

en forma fehaciente dicha titularidad. El 24 de agosto de 1998, Andina solicit
una nueva prrroga de ocho das hbiles a fin de cumplir con presentar la
documentacin requerida.
Por Resolucin N 1554-1998/CSM-INDECOPI del 4 de setiembre de
1998, la Comisin declar fundada la oposicin formulada por Andina,
determinando que los crditos invocados que cumplan con las exigencias
previstas en los artculos 1 y 4 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
ascendan en total a US$ 1 586 466,00 por concepto de capital (US$ 498
416,00 invocados por Belleville y US$ 1 088 050,00 invocados por Prolasa).
Asimismo, teniendo en cuenta que los acreedores rechazaron la propuesta de
pago de Andina y que sta no haba acreditado solvencia, en los trminos
previstos en el ltimo prrafo del artculo 11 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, la Comisin declar su insolvencia.
La Comisin consider que, siendo que la relacin de bienes que
present Andina eran de propiedad de unos de sus accionistas y, en ese
sentido, no constituan bienes propios de la empresa deudora, Andina no haba
demostrado su solvencia, en los trminos previstos en el artculo 11 antes
mencionado.
El 11 de setiembre de 1998, Andina apel de la resolucin antes
mencionada, por considerar que la Comisin le haba impedido demostrar
objetivamente, va ampliacin del plazo solicitado, que el valor de los bienes
ofrecidos superaba largamente el monto de la deuda. En ese sentido, indic
que se reservaba el derecho de presentar ante esta Sala los medios
probatorios conducentes a demostrar la titularidad y el valor de los bienes
ofrecidos con el fin de acreditar que no era insolvente.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, la cuestin en discusin consiste en determinar si
Andina ha acreditado solvencia, en los trminos establecidos en el artculo 11
del Decreto Legislativo N 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial.
III.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
III.1.
La declaracin de insolvencia a pedido de acreedores.
Conforme se ha sealado en anteriores oportunidades, el estado de

insolvencia es una situacin de hecho por la cual una persona no puede
afrontar el pago de sus obligaciones temporal o definitivamente y se verifica ya
sea mediante la reduccin o insuficiencia patrimonial, cuando el procedimiento
se inicia a solicitud del propio deudor, o por haberse producido un supuesto de
iliquidez o cesacin de pagos cuando el procedimiento es iniciado por
acreedores.
Tratndose de este ltimo supuesto, en los artculos 1 y 4 del Decreto

Legislativo N 845, se prev que, para que uno o varios acreedores puedan
pedir la declaracin de insolvencia de su deudor, debern acreditar que
mantienen frente a ste crditos impagos, exigibles y vencidos por ms de
treinta das, que en total superen las cincuenta (50) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) (3)
De otro lado, debe tenerse presente que cuando la autoridad concursal
declara la insolvencia de un determinado deudor, por haberse configurado el
supuesto comprendido en las normas anteriormente citadas, est difundiendo
en el mercado informacin respecto de la crisis financiera o econmica por la
que ste atraviesa y consecuentemente la imposibilidad para cumplir con el
pago de sus obligaciones.
En esa medida, a fin de evitar que el procedimiento de declaracin de
insolvencia genere una ineficiente asignacin de los recursos escasos del
deudor, como podra ser el caso de que dicho mecanismo sea utilizado como
medio de presin para el cobro de las obligaciones, la legislacin concursal ha
conferido al deudor mecanismos para proteger su inters en caso que
considere que la solicitud de insolvencia afecta ilegtimamente sus derechos.
As, a manera de ejemplo, recibido el emplazamiento para que acredite
su capacidad de pago, a que se refiere el artculo 10 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial y conforme al artculo 12 de la misma norma (4),
el deudor podr, en primer trmino, oponerse a los crditos invocados por el
acreedor solicitante, es decir, demostrar que no se cumplen los requisitos
exigidos por el artculo 4 antes mencionado.
De no ser ese el caso, el deudor podr evitar que se declare su
insolvencia acreditando su capacidad de pago, ya sea pagando la totalidad de
sus obligaciones vencidas e insolutas al acreedor u ofreciendo cancelar los
crditos, en cuyo caso podr otorgar garantas a satisfaccin de los
acreedores, conforme lo establecido en el artculo 11 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial (5).
Asimismo, existe la posibilidad de que, ante el rechazo del ofrecimiento
de pago por parte del deudor, el emplazado pueda acreditar ante la Comisin
que no es insolvente, con la presentacin de una relacin de aquellos bienes
susceptibles de embargo, acreditando el valor contable o de tasacin de los
mismos y las cargas que pudieran afectarlos, de acuerdo a como lo exige la
legislacin concursal vigente.
En este ltimo caso, la Comisin est obligada a evaluar la solvencia del
deudor, teniendo en consideracin exclusivamente el valor contable o de
tasacin de la relacin de bienes presentados, as como las cargas que
pudieran afectarlos, toda vez que de esa manera se podr determinar si el
valor de los bienes resulta suficiente para respaldar el pago de las obligaciones
que son materia del procedimiento.
En ese sentido, estos tres mecanismos constituyen una garanta a favor

del deudor, toda vez que la autoridad concursal no podr requerir que acredite
su solvencia en forma distinta a las mencionadas. Sin embargo, debe tenerse
en consideracin que cuando el deudor decide no ejercer su derecho a utilizar
cualquiera de las vas antes mencionadas, es consciente de los efectos de su
inaccin y asume las consecuencias de su decisin.
III. 2. La insolvencia de Andina.
Tal como se seal en la seccin antecedentes de la presente
resolucin, ante el rechazo de los acreedores del ofrecimiento de pago
efectuado por Andina, la Comisin la requiri para que acreditara solvencia en
los trminos previstos en el ltimo prrafo del artculo 11 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, concedindole un plazo de diez das hbiles para
ello.
Como respuesta al requerimiento efectuado, Andina present una
relacin de bienes de propiedad de los accionistas de su empresa constituidos
por el 75% del total de las acciones nominativas que conforman el capital social
de la empresa Inversiones Atlntida S.A., con un valor comercial ascendente a
US$ 4 500 000,00, segn informe emitido por el seor Luis Alberto Melgarejo
La Rosa, Contador Pblico de la empresa deudora.
Sobre el particular, a criterio de la Sala, Andina no ha cumplido con
acreditar solvencia conforme a lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 11
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, toda vez que los bienes presentados
para ello son bienes de propiedad de terceros que, hasta la fecha, no se ha
acreditado que hayan prestado su consentimiento para afectarlos en favor de
los crditos invocados en el presente procedimiento.
En efecto, los bienes de propiedad de terceros ofrecidos por Andina, en
tanto tales, no son susceptibles de ser embargados por los acreedores de la
empresa deudora, a menos que los terceros hubieran formalizado una garanta
a favor de dichos acreedores, hecho que no se ha acreditado en el presente
caso (6).
En el caso en cuestin, a pesar del requerimiento efectuado por la
Comisin el 20 de agosto de 1998 y el ofrecimiento expresado en su recurso de
apelacin, Andina no present, ni ha presentado a la fecha, documento alguno
en donde acredite la titularidad de los bienes ofrecidos, ni el consentimiento
expreso de dichos titulares para ofrecer esos bienes como susceptibles de
embargo para el pago de las obligaciones que Andina mantiene frente los
acreedores involucrados en este procedimiento.
Teniendo en cuenta ello, a criterio de la Sala, corresponda declarar la
insolvencia de Andina, ya que esta empresa no acredit capacidad de pago
frente a los crditos invocados ascendentes a US$ 1 586 466,00 y, asimismo,
no cumpli con acreditar solvencia de conformidad al artculo 11 de la Ley de
Cabe sealar que uno de los argumentos de Andina esgrimidos en su

recurso de apelacin fue que la Comisin no le haba otorgado un plazo
suficiente con el fin de demostrar que no era insolvente.
Al respecto, tal como se desprende de la seccin antecedentes de la
presente resolucin, la Comisin le concedi a Andina una prrroga de veinte
das hbiles con el fin de que demuestre su condicin de empresa solvente, sin
que dicha empresa logre acreditar ello. De igual manera, el 24 de agosto de
1998, Andina solicit una prrroga de ocho das para presentar la
documentacin pertinente respecto del 75% de acciones ofrecidas,
documentacin que, a la fecha de emisin de la resolucin apelada (4 de
setiembre de 1998, esto es 9 das hbiles desde la solicitud de prrroga), no
present.
A mayor abundamiento, incluso en su recurso de apelacin, de fecha 11
de setiembre de 1998, Andina manifest que presentara ante esta Sala la
documentacin antes mencionada. Sin embargo, hasta la fecha, la deudora no
ha cumplido con tal ofrecimiento.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que Andina no acredit
solvencia a pesar de las prrrogas concedidas por la autoridad concursal, por
lo que los argumentos de la apelante deben ser desestimados.
Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin apelada que
declar la insolvencia de Andina a pedido de Belleville y Prolasa.
Finalmente, con respecto al pedido de Andina de fecha 15 de octubre de
1998, para que se le conceda a su representante el uso de la palabra, esta
Sala es de la opinin que en el presente caso no resulta necesario acceder a
dicho pedido, teniendo en consideracin que para su pronunciamiento sobre la
cuestin en discusin, la Sala no requiere de mayores elementos que los
actuados en el expediente. Ello, porque lo nico que est en discusin en esta
instancia es si los bienes ofrecidos por Andina pueden o no ser utilizados para
cubrir las deudas objeto de procedimiento, no habiendo la empresa deudora,
hasta la fecha, cumplido con los ofrecimientos efectuados de acreditar la
voluntad de los titulares de dichos bienes para ofrecerlos para el pago de
dichas obligaciones.
En ese sentido, y haciendo uso de la facultad que le confieren el artculo
33 del Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI (7) y
el artculo 140 del Decreto Legislativo N 845, esta Sala es de la opinin que
corresponde denegar el pedido de informe oral solicitado por Andina.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 15541998/CSM-INDECOPI de la Comisin de Salida del Mercado que declar la
insolvencia de Andina de Radiodifusin S.A. a pedido de Belleville Investments,

Limited y Prolasa S.A.
SEGUNDO: Denegar el pedido de uso de la palabra formulado por
Andina de Radiodifusin
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso y Gabriel Ortiz de Zevallos.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
PRESIDENTE
ANALIZANDO EL RGIMEN DE REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL : A

propsito del caso ATV - Canal 9 (Pinkas Flint Blanck)
El problema se presenta cuando la mala fe se interpone en estos procesos,
puesto que fcilmente, antes de recurrir al proceso concursal ante el Indecopi,
acreedores y deudor pueden reunirse para acordar el plan perfecto para
beneficiar a determinados acreedores tanto en el proceso de reestructuracin
como en el de liquidacin, perjudicando a los dems... El caso ATV - Canal 9 es
un proceso de reestructuracin patrimonial en el cual, de ser cierta la colusin
entre acreedor y deudor, tendr las mismas caractersticas que aquel caso que
sent jurisprudencia y precedente obligatorio en la denuncia que hizo el
Indecopi a Len Rupp en su accin sobre el Cesars Hotel. Tendremos que
esperar el resultado de las investigaciones para ver cul camino o curso de
accin sigue este caso
COMENTARIOS
Reflexiones sobre el caso ATV - Canal 9
El proceso concursal de Andina de Radiodifusin se inici el 4 de marzo
de 1998 cuando Belleville Investments Limited, Prolasa S.A. y Worldwide
features Inc. solicitaron la declaracin de insolvencia de ATV por mantener
frente a ella crditos exigibles y vencidos ascendentes a US$ 7246,212.00 por
concepto de capital, por el incumplimiento en la cancelacin de la deuda
pendiente de pago por otorgamiento de licencia y suministro de material flmico
para la transmisin de programas de seal abierta (1).
Como sabemos la Ley Concursal establece dos modalidades para iniciar
el concurso, antes denominada por la Ley de Reestructuracin Patrimonial
como Declaratoria de Insolvencia, uno es a pedido del propio deudor y el otro
permitiendo a los acreedores solicitar la declaratoria de insolvencia de su
deudor cuando ste tenga crditos exigibles, vencidos en treinta das y en
montos ascendentes a cincuenta UIT (unos 50 mil dlares aproximadamente).
El concurso se presenta siempre con dos factores concurrentes: la

insolvencia y la cesacin de pagos. La insolvencia es definida como la
incapacidad de pagar una deuda. En Derecho Comercial y Tributario es la
situacin de la persona que no puede pagar sus obligaciones corrientes,
cesando en sus pagos. La consecuencia ms importante es la declaracin
judicial de quiebra (2). Por otro lado la cesacin de pagos es una situacin o
estado instalado en el patrimonio con un carcter generalizado y de
permanencia, por el cual ya no podr atender las obligaciones que lo gravan
con sus recursos o fuentes naturales y deber fatalmente emprender la marcha
hacia alguna reestructuracin de su pasivo, renegociacin y/o transformacin
estructural de dicho patrimonio y que puede lograrse dentro o fuera del
concurso (3).
Para acreditar su solvencia Andina de Radiodifusin present una
extensa relacin de bienes de sus accionistas, los cuales constituan el 75% del
total de las acciones nominativas que conformaban el capital social de la
empresa Inversiones Atlntida S.A., propietaria del inmueble donde
funcionaban las oficinas de Andina.
La acreditacin de solvencia es la primera opcin que brinda el Indecopi
a aquel deudor que es llevado a proceso concursal por sus acreedores antes
de que se declare su situacin de concurso (antes era declarado insolvente con
la Ley de Reestructuracin Patrimonial).
La solvencia se puede demostrar sea cancelando la totalidad de los
crditos invocados por los acreedores o demostrando la propiedad de bienes
que garanticen el pago de la deuda, que sean susceptibles de embargo y que
los acreedores consideren suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.
Sin embargo, la relacin de bienes que present Andina no constituan
bienes propios de la empresa deudora. En consecuencia, la Comisin
consider que Andina no haba demostrado su solvencia de acuerdo a lo
establecido en el artculo 11 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (4)
procediendo a declararla insolvente.
La solvencia es la condicin del solvente, quien se encuentra libre de
deudas. Persona capaz de satisfacer sus deudas a su vencimiento (5). En
caso de acreditar solvencia con bienes de propiedad de terceros, no pueden
ser embargados sin que exista el consentimiento de los mismos para ofrecer
sus bienes para el pago de las obligaciones en favor de los acreedores de la
empresa deudora.
Ante la resolucin que declaraba insolvente a ATV, esta ltima present
un recurso de apelacin argumentando que la Comisin no le haba otorgado el
plazo suficiente para que demostrara su solvencia.
El recurso de apelacin, de acuerdo a lo establecido por la Ley del
Procedimiento Administrativo General en su artculo 209 se interpondr
cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas
producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse

a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo
actuado al superior jerrquico. Asimismo, Morn Urbina seala que la
apelacin es el recurso a ser interpuesto con la finalidad que el rgano
jerrquicamente superior al emisor de la decisin impugnada revise y modifique
la resolucin del subalterno. Como busca obtener un segundo parecer jurdico
de la Administracin sobre los mismos hechos y evidencias, no requiere nueva
prueba, pues se trata fundamentalmente de una revisin integral del
procedimiento desde una perspectiva fundamentalmente de puro derecho (6).
Ante los argumentos de ATV sobre el plazo insuficiente, la Comisin
consider que ATV no acredit solvencia a pesar de las constantes prrrogas
concedidas a lo largo del proceso, antes de su declaracin de insolvencia,
decidiendo desestimar dicho pedido.
La Ley Concursal establece plazos perentorios para cada estado del
proceso, pero queda a criterio de la Comisin conceder prrrogas de acuerdo a
los argumentos esgrimidos de parte de quien lo solicite. Por ello la Comisin, a
pesar de haber concedido prrrogas por encima de los plazos establecidos por
ley, y a la vista del incumplimiento por parte de ATV de sustentar su estado de
solvencia dentro de los plazos concedidos, decidi no admitir la apelacin.
Como consecuencia de la no admisin del recurso de apelacin y de
haberse negado el uso de la palabra a ATV, la deudora solicit la nulidad,
argumentando que se haban violado principios consagrados en la
Constitucin. Dicha solicitud fue declarada improcedente por no resultar
competente la Sala para pronunciarse sobre tal pretensin, pues la resolucin
sobre la cual se solicitaba la nulidad haba agotado la va administrativa y solo
poda ser cuestionada judicialmente. Asimismo, el uso de la palabra en un
procedimiento concursal, de acuerdo a lo establecido en el artculo 140 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial poda ser concedido a criterio de la Sala
del Tribunal. Por tal razn se consider que no se haba transgredido ningn
derecho, puesto que el informe oral no constituye una etapa del procedimiento
concursal.
Por ello finalmente prevalece el estado de insolvencia de ATV y se
procede a su reestructuracin. La Ley de Reestructuracin Patrimonial, as
como la Ley General del Sistema Concursal actual tienen como objetivo la
permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito y el patrimonio
de la empresa. Por lo tanto, ante la declaracin de insolvencia la junta de
acreedores, la cual decide el destino de la deudora, puede escoger entre
reestructurar la empresa, considerando que su valor en marcha es mayor que
su valor en liquidacin, o liquidarla al considerar que su valor en liquidacin es
mayor que su valor en marcha. En otras palabras si la suma de las partes
(2+2=5), el todo es mayor que o las partes valen ms que el negocio en
marcha.
Si la junta opta por la reestructuracin y aprueba el plan de
reestructuracin presentado por la deudora, deber respetar los plazos
establecidos para la reprogramacin del pago de la deuda. Cabe sealar que

no es necesario considerar en el plan la prelacin establecida por ley puesto
que es obligatoria solo para el caso de la liquidacin. En el plan se podrn
considerar rdenes en el pago de acuerdo al criterio propuesto, queda en
decisin de la junta admitirlo o no.
Aparentemente, este procedimiento concursal es uno ms de los que da
a da se presentan ante el Indecopi. El problema que se ha suscitado con este
particular caso es por lo que ha esgrimido la prensa.
Se cuestiona el traspaso de las acciones de Julio Vera Gutirrez al
broadcaster mexicano ngel Gonzles a travs del actual gerente general de
ATV, Marcelo Cuneo. Y que la declaracin de insolvencia para reestructurar las
deudas de ATV era necesaria para evitar la quiebra de la empresa.
La reestructuracin de la empresa fue aprobada por la junta de
acreedores en diciembre de 1998 y se especula que, siendo la principal
acreedora de ATV, World Wide Features perteneciente a Valentine Gonzles,
hermano de ngel Gonzles, y siendo Belleville Investment de propiedad de
Angel Gonzles, ha existido una colusin entre acreedores y deudor para
declarar la insolvencia de la empresa y proceder a la aprobacin de la
reestructuracin y as reprogramar el pago de las deudas, ya que dichos
acreedores por tener las principales acreencias pueden tomar control de la
junta de acreedores y decidir la reestructuracin.
Vamos a analizar en primer lugar el traspaso de las acciones de Julio
Vera Gutirrez a ngel Gonzles mientras se lleva a cabo el proceso de
declaracin de insolvencia de ATV. Es un hecho que puede ser evaluado por la
Comisin, puesto que los actos de disposicin de la deudora sobre sus bienes
seis meses antes de su declaracin de insolvencia (actualmente la Ley General
del Sistema Concursal ha ampliado dicho plazo a un ao), pueden ser
cuestionados por considerarse la probabilidad de mala fe, debido a que dicho
actuar puede perjudicar a los acreedores de la empresa, en este caso, a los
acreedores no involucrados en la colusin. A esto se le conoce como perodo
de sospecha.
Por otro lado, la ley concursal dispone que el destino de la empresa
concursada es decidido por los acreedores de la misma y que la viabilidad de
los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los
respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y
consecuencias de la decisin adoptada (7).
Para la adopcin de acuerdos de la junta la ley seala las mayoras
requeridas, debindose contar con el voto de acreedores que representen
crditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los crditos
reconocidos por la Comisin. Es por ello que aquellos acreedores que logren
reunir dicho porcentaje en las juntas destinadas a la adopcin de acuerdos
pueden controlar las decisiones que en ellas se tomen. Esto puede lograrse sin
infringir la normatividad concursal puesto que dicha disposicin se encuentra
debidamente regulada. Nada impide que legalmente exista coordinacin entre

los acreedores principales para apoyar un plan de reflotamiento.
El problema se presenta cuando la mala fe se interpone en estos
procesos, puesto que fcilmente, antes de recurrir al proceso concursal ante el
Indecopi, acreedores y deudor pueden reunirse para acordar el plan perfecto
para beneficiar a determinados acreedores tanto en el proceso de
reestructuracin como en el de liquidacin, perjudicando a los dems.
Tambin es posible generar falsas deudas, con falsos acreedores, antes
de someterse a concurso. Este hecho puede ser detectado por la Comisin
pero muchas veces ello no sucede as. Indecopi es una entidad que se limita a
regular y dirigir en cierta medida el proceso concursal. Si bien es cierto que sus
facultades se han incrementado con la promulgacin de la Nueva Ley General
del Sistema Concursal, su incidencia en las decisiones de la Junta de
Acreedores, la cual es la principal actora en estos procesos, es mnima.
El sistema concursal se estableci para efectos de regular las
situaciones de insolvencia, acompaadas del incumplimiento en el pago de
deudas, evitando la salida del mercado de las empresas que incurran en esa
situacin, dndoles la oportunidad de reprogramar sus deudas, y si no existe
posibilidad de recuperacin, liquidarlas, pero todo esto bajo consentimiento de
la junta de acreedores quienes son al final los que pueden beneficiarse o
perjudicarse de las decisiones que tomen con la aprobacin de la mayora de
los intervinientes.
Si el Indecopi encuentra colusin y fraude se abren dos caminos. El
primero de naturaleza civil pues se permite declarar la ineficacia de los actos
jurdicos. La Ley N 27146 que rega en su momento deca:
Art. 19.- Nulidad e ineficacia de actos del insolvente.- Son nulos los
gravmenes, transferencias y dems actos y contratos, ya sean a ttulo gratuito
u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de su actividad, que afecten
el patrimonio del insolvente, y que hayan sido celebrados por ste dentro de los
6 (seis) meses anteriores a la fecha en que present su solicitud de insolvencia
o fue emplazado para acreditar capacidad de pago, segn el caso.
Asimismo, son nulos y carecen de efectos legales los actos y contratos
realizados o celebrados por el insolvente a partir de la presentacin de su
solicitud de declaracin de insolvencia o la fecha en que sta es puesta en su
conocimiento, segn corresponda, y hasta la fecha en que la junta nombre o
ratifique al administrador o liquidador segn sea el caso, los mismos que se
indican a continuacin:
1)
Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera
sea la forma en que se realice;
2)
Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de
acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el ttulo
respectivo;
3)
Los actos y contratos a ttulo oneroso, realizados o celebrados por
el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;
4)
Las compensaciones efectuadas con crditos adquiridos contra el
insolvente por cesin o endoso;
5)
Los gravmenes constituidos y las transferencias realizadas por el
insolvente con cargo a bienes de su propiedad, ya sea a ttulo oneroso o a
ttulo gratuito;
6)
Las hipotecas, prendas o anticresis constituidas sobre los bienes
del insolvente dentro del plazo a que se refiere el presente artculo, para
asegurar el pago de obligaciones contradas con fecha anterior a ste; y,
7)
Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio.
El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho del

insolvente que en el Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo,
no resultar afectado con la nulidad a que se refiere el presente artculo, una
vez inscrito su derecho, salvo que se pruebe que actu de mala fe.
La norma actual Ley N 27809 habla de ineficacia de acto jurdico en su
artculo 19 que textualmente dice:
19.1 El juez declarar ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a
los acreedores del concurso, los gravmenes, transferencias, contratos y
dems actos jurdicos, sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al
desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y
que hayan sido realizados o celebrados por ste dentro del ao anterior a la
fecha en que present su solicitud para acogerse a alguno de los
procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento
o fue notificado del inicio de la disolucin y liquidacin.
19.2 Los actos de disposicin que se realicen en virtud a cualquier
cambio o modificacin del objeto social del deudor, efectuado en el perodo
anterior, sern evaluados por el juez en funcin de la naturaleza de la
respectiva operacin comercial.
19.3 Podrn ser declarados ineficaces y, en consecuencia, inoponibles
frente a los acreedores, los actos jurdicos celebrados entre la fecha que
present su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos
concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado
del inicio de la disolucin y liquidacin hasta el momento en que la junta
nombre o ratifique a la administracin del deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo convenio de liquidacin, segn sea el caso, que se detallan a
continuacin:
a)
Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera
sea la forma en que se realice;
b)
Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de
acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el ttulo
respectivo;
c)
Los actos y contratos a ttulo oneroso, realizados o celebrados por
el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;
d)
Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recprocas
entre el deudor y sus acreedores;
e)
Los gravmenes constituidos y las transferencias realizadas por el
insolvente con cargo a bienes de su propiedad, sea a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito;
f)
Las garantas constituidas sobre bienes del deudor, dentro del
plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones contradas con fecha
anterior a ste;
g)
Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio,
desde la difusin del concurso; y
h)
Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un
detrimento patrimonial.
19.4 El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho
del deudor que en Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo,
no resultar afectado con la ineficacia a que se refiere el presente artculo, una
vez inscrito su derecho.
Art. 20.- Pretensin de ineficacia y reintegro de bienes a la masa
concursal.
20.1 La declaracin de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los
acreedores del concurso, se tramitar en la va del proceso sumarsimo. La
persona o entidad que ejerza la administracin del deudor o el liquidador, o uno
o ms acreedores reconocidos se encuentran legitimados para interponer dicha
demanda.
20.2 El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenar el
reintegro de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los
gravmenes constituidos, segn corresponda.
Pero, adems existe una dimensin penal tipificada en los arts. 209, 211,
213 y 213A del Cdigo Penal. ste a la letra nos dice:
Art. 209.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo
36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que acta en su nombre, el
administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u

otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su
denominacin, realizara en perjuicio de los acreedores, alguna de las
siguientes conductas:
1.
Ocultamiento de bienes;
2.
Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones,
gastos o prdidas; y
3.
Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el
acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser
reprimido con la misma pena.
Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de
obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el
caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas
tipificadas en el inciso 3) solo sern sancionadas si contravienen dicha
reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin
declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las
conductas tipificadas en el inciso 3) solo sern sancionadas si contravienen el
desarrollo de dicha liquidacin.
Si el agente realiza algunas de las conductas descritas en los incisos 1),
2) o 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del
deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro
procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su
denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme
al artculo 36 incisos 2) y 4).
Art. 211.- El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro
procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su
denominacin, lograre la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del
deudor mediante el uso de informacin, documentacin o contabilidad falsas o
la simulacin de obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin de cuatro a
cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2) y 4).
Art. 213.- En los delitos previstos en este captulo solo se proceder por
accin privada ante el Ministro Pblico. El Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a
travs de sus rganos correspondientes, podr denunciar el hecho en defecto
del ejercicio de la accin privada y en todo caso podr intervenir como parte
interesada en el proceso penal que se instaure.
Art. 213-A.- El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre
un patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la
administracin de una sociedad de propsito especial que, en beneficio propio
o de terceros, efecte actos de enajenacin, gravamen, adquisicin u otros en
contravencin del fin para el que fue constituido el patrimonio de propsito
exclusivo, ser reprimido con pena privada de libertad no menor de dos (2)
aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4.
Las consecuencias son pues administrativas, civiles y penales. La
investigacin determinar el curso de accin a seguir.
El caso ATV - Canal 9 es un proceso de reestructuracin patrimonial en
el cual, de ser cierta la colusin entre acreedor y deudor, tendr las mismas
caractersticas que aquel caso que sent jurisprudencia y precedente
obligatorio en la denuncia que hizo el Indecopi a Len Rupp en su accin sobre
el Cesars Hotel. Tendremos que esperar el resultado de las investigaciones
para ver cul camino o curso de accin sigue este caso.
SIETE ASPECTOS DBILES DEL SISTEMA CONCURSAL - Leer, Analizar y

Criticar (Irma Elena Augusto Dioses (*))
Ahora que se propugna la proteccin del crdito como el objetivo principal del
sistema concursal, nos preguntamos: ste es viable? Se cumple a
cabalidad? Qu porcentaje de acreedores reconocidos han recuperado por lo
menos una fraccin de su crdito? Solo la realidad y la estadstica nos lo
demuestran. La primera evidencia resultados poco alentadores y la segunda
an no ha sido dada a conocer por la Administracin Pblica. Es un nuevo
comienzo? o es el comienzo del final?
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
Al margen de las discrepanciasen la interpretacin, los fines con los que

se instaur el sistema concursal en sede administrativa, no dejan de ser
loables. La conservacin de las empresas viables y la salida ordenada del
mercado de las empresas inviables constituyeron los pilares sobre los que se
erigieron las normas concursales contenidas en el derogado D.L. 26116, Ley de
Reestructuracin Empresarial y su Reglamento.
Ahora, con una dcada a cuestas, el sistema an adolece de celeridad.
El mal uso que de ste han hecho y siguen haciendo los administrados, el
letargo de los procedimientos, y el no contundente ejercicio del poder

sancionador del INDECOPI, entre otros, han causado el decrecimiento de la
confiabilidad en la eficacia de su regulacin.
No son pocos los que prefieren dar marcha atrs o varios pasos al
costado. En muchos, causa enojo ver esfumadas sus escasas posibilidades de
cobro (pese a que los estudiosos de la materia hacen hincapi en la
maximizacin de los beneficios la que se refleja en la mxima recuperacin de
los crditos); el descubrir una deuda irreal consagrada con un acto
administrativo que la reconoce; el ser testigo de la liquidacin de su negocio
que a la luz del informe de viabilidad lo tiene por competitivo, pudiendo
mantenerse en el mercado si los acreedores decidieran aprobar un plan de
reestructuracin realizable. Como apreciamos, lo crtico del asunto es que los
tenemos en ambos bandos: a los que les deben y los que deben.
A nuestro criterio, el real problema de fondo del sistema concursal no lo
constituye su tcnica normativa: sta puede perfeccionarse, no con la
transposicin sino con los aportes de los operadores de la especialidad y de los
involucrados en los procedimientos concursales, en mrito a los casos que se
planteen en la prctica y el tratamiento que se les aplique. El problema es otro,
es de ndole social.
En nuestro pas prima la cultura del ms vivo, de quien gana el juego
sin importar si hace trampa, la que se ha enraizado de tal manera que resulta
difcil de erradicar, del que no le gusta negociar mostrando su verdadera
identidad sino ocultndose detrs del envidiable maquillaje contable o haciendo
alarde de la proteccin que le brindan sus compaeros de fraude.
En el presente trabajo describiremos solo algunos de los sinsabores que
han afectado y an siguen afectando al sistema concursal (quiz los que
siempre se repiten) y la regulacin o ausencia de medidas inmediatas
adoptadas por INDECOPI para hacerles frente. No obstante ello,
probablemente un determinado porcentaje seguir latente en nuestra sociedad.
Su extincin no la consideramos ni fcil ni rpida.
II.
CONTENIDO
1.
Driblear
El deudor que ingresa al sistema para paralizar ejecuciones de su

patrimonio
Existen deudores que ingresaron al concurso como mecanismo de
urgencia para no perder su patrimonio, el que se encontraba ad portas de ser
ejecutado. Sin tener una brjula en el procedimiento, se beneficiaron con la
suspensin de la exigibilidad de las obligaciones y el marco de proteccin legal.
Se sometieron al procedimiento sin haber sostenido una negociacin previa
con sus acreedores, sin mostrarles las fortalezas y debilidades del negocio, en
el mejor de los casos, un panorama alentador; por el contrario, en casos
extremos hasta desafiaron al sistema aun sabiendo que las relaciones
comerciales con sus principales acreedores se encontraban resquebrajadas y

difcilmente la situacin se revertira a su favor.
As, en junta de acreedores, algunos patrimonios concursados fueron
sometidos a la disolucin y liquidacin; no necesariamente porque involucrasen
negocios inviables sino ante la ausencia de una negociacin integral con los
protagonistas del sistema: los acreedores, falta de transparencia en la
informacin contable y financiera anexa al expediente o incumplimiento en su
presentacin; lo que trajo como consecuencia que la decisin sobre el destino
estuviese orientada al castigo de ste con el clich de ser un mal pagador.
A comparacin del requerimiento de informacin contable y financiera
del derogado D.Leg. 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial para la
declaracin de insolvencia a pedido del deudor; sta se ha incrementado con la
dacin de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC), en
bsqueda que el deudor que pretenda solicitar el inicio del concurso brinde
informacin oportuna, suficiente y fehaciente a sus acreedores para tomar
decisiones respecto al destino de su patrimonio o ganar tiempo con la
liquidacin por causal directa (mxime cuando se le exigir la presentacin de
estados financieros auditados si sus obligaciones superan las 500 Unidades
Impositivas Tributarias).
Dicha informacin tambin deber ser presentada por el deudor cuyo
inicio del concurso fuese motivado por su acreedor o acreedores, quien deber
apersonarse y pronunciarse optando por cualquiera de las alternativas que
regula el artculo 28 de la LGSC.
2.
La mecida
El incumplimiento de presentar informacin contable y financiera por

parte del deudor
Como bien lo mencionramos, existen procedimientos que se iniciaron
con la derogada LRP en los que el deudor hizo caso omiso al requerimiento de
la Comisin de Reestructuracin Patrimonial (hoy Comisin de Procedimientos
Concursales) de presentar su informacin contable y financiera, lo que en
algunos casos constituy un impedimento para la adopcin de la decisin
respecto al destino de su patrimonio y ms adelante, al optar por la disolucin y
liquidacin, constituy un problema para el liquidador al no poder cotejar qu
activos no inscritos haban sido transferidos durante el perodo de sospecha.
Pese a las facultades concedidas por el D. Leg N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin de INDECOPI, respecto a esta tema, la
posicin de INDECOPI no se ha caracterizado por ser determinante.
Con la LGSC se regula el procedimiento sancionador que se apertura de
oficio por decisin de la Secretara Tcnica, en el que, entre otras, se ventilan
las probables sanciones a que podrn estar sujetos los deudores que
incumplan los requerimientos formulados por la autoridad concursal.
Sin embargo, se requiere dar celeridad al asunto, sancionar

oportunamente para prevenir conductas de esta naturaleza que perjudican la
buena marcha de los procedimientos y que atentan directamente contra la
eficacia del sistema.
3.
El fraude
La simulacin de deudas
Algunos deudores, con la finalidad de que el escenario de las votaciones
en la junta de acreedores no le sea adverso de acuerdo a sus intereses de
mantener su negocio operativo o para tener presencia en dicho ente lo que le
permita conocer los acuerdos que se adopten salvaguardando la
responsabilidad de su administracin y la de sus propietarios, o en casos
extremos, para asumir el control de la junta; optaron por implantar el
mecanismo de la simulacin de deudas (algunas reconocidas a empresas de
su grupo econmico, otras, a personas naturales o jurdicas sin nexo alguno)
tan perfectas que traspasaron el anlisis legal y contable del INDECOPI sin ser
descubiertas.
Cuando los acreedores se percataron de que crditos irreales haban
sido reconocidos, su confianza en el sistema mengu y su actitud hacia el
deudor se torn ms cida que al inicio. Si se enteraron a tiempo, es posible
que plantearan una revisin, con la consiguiente respuesta de improcedencia
por carecer de legitimidad para obrar, pero con la posibilidad siempre presente
de una nulidad de oficio por parte de la autoridad concursal.
Para hacer frente a ello, aunque en tiempo tardo, la vigente LGSC
concede a los acreedores del concursado y a los terceros apersonados al
procedimiento, la facultad para oponerse a las resoluciones de reconocimiento
de crditos que consideren que no se ajustan a derecho por existir situaciones
de fraude o irregularidades destinadas a conceder a los supuestos
acreedores beneficios crediticios que no les corresponden, los que podrn
hacer valer dentro de los cinco das hbiles posteriores a la publicacin de las
referidas resoluciones, de conformidad con lo regulado por el artculo 38.5. de
la LGSC.
Pese a la no regulacin taxativa, al interponer la oposicin a las
resoluciones de reconocimientos de crditos, los acreedores o terceros
apersonados al procedimiento podrn solicitar a la Comisin que suspenda los
efectos de dichas resoluciones, haciendo uso de las facultades que sta tiene
para resolver el recurso de reconsideracin, conforme lo regula el artculo 117.1
de la LGSC; que luego de una valoracin de los medios probatorios ofrecidos
podr declarar fundada la suspensin. Limitar dicho pedido, a sabiendas del
fraude o de los indicios fehacientes, constituira un atentado contra la real
composicin de la masa crediticia para los acuerdos a adoptar.
Por otro lado, hemos observado que en procedimientos concursales de
patrimonios de personas naturales que no realizan actividad empresarial,
tambin se presentan simulaciones de deudas, las que se ubican en el

segundo orden de preferencia correspondiente a alimentos. Evidentemente, en
caso de liquidacin, al no existir crditos de primer orden sern ellos quienes
cobren primero. Ahora pues, conforme el artculo 42 de la LGSC, a los crditos
alimentarios les corresponden el segundo orden solo hasta la suma de 1 UIT.
Las deudas ficticias se encuentran presentes incluso en sentencias o
acuerdos que ponen fin al proceso (conciliacin, transaccin) con autoridad de
cosa juzgada.
Es por ello que la legislacin actual concede facultades a la Comisin
que tramita el procedimiento concursal para que interponga demanda con el fin
de que se declare la nulidad de la sentencia o de los convenios de las partes
con autoridad de cosa juzgada, por considerar que existen elementos de juicio
suficientes que generan dudas acerca de la existencia y origen de los crditos
reconocidos en la sentencia o convenio mencionados, presentados como
sustento de la solicitud de reconocimiento de crditos. El plazo para interponer
la demanda, segn el artculo 135 de la LGSC, prescribe a los seis meses de
presentada ante la Comisin la sentencia o convenio con valor de cosa
juzgada.
No obstante lo mencionado, para desentrampar la informacin contable
y financiera que utilizaron los supuestos acreedores para solicitar el
reconocimiento de sus supuestos crditos, consideramos necesario que el
INDECOPI cuente con un staff de auditores, profesionales cuya formacin les
permita descubrir la verdad objetiva. Sin embargo, esto incrementa los costos.
Ante ello: estamos preparados para asumirlos?
4.
El liquidador pia
Que no recibe ni el acervo documentario ni los bienes del deudor

Cuando se ingresa a un procedimiento liquidatorio, la legislacin
concursal seala que el deudor tiene la obligacin de entregar los libros, bienes
y documentos al liquidador designado. Para tal efecto, la LRP regul 15 das
hbiles posteriores a la fecha de la publicacin del aviso de inicio de la
disolucin y liquidacin del patrimonio. La LGSC no seala plazo; ser el
liquidador quien lo haga.
Pese a ello, algunos liquidadores se han visto impedidos de ejercer su
labor porque el deudor resulta inubicable, pues pese a tener domicilio conocido
se muestra renuente a cumplir con su obligacin, por medidas cautelares
ordenadas por los rganos jurisdiccionales.
En las dos primeras situaciones, el liquidador se encuentra facultado
para ejercer acciones tendientes a la localizacin y recuperacin del activo del
deudor, es decir, podr realizar bsquedas registrales y recoger bienes en el
domicilio de aqul incluso con orden de descerraje (con la LRP, esta orden era
emitida dentro del proceso sumarsimo; con la LGSC solo se requiere orden del
juez de paz y de ser el caso, el apoyo de la fuerza pblica), ello con la finalidad
de realizar dicho activo en beneficio de los acreedores.
Sin embargo, no en todos los procedimientos se ubican bienes, pues es
probable que el deudor los haya transferido previamente (lo cual podr ser
materia de una demanda de ineficacia de actos del deudor, conforme el artculo
19 de la LGSC) o simplemente no aparezca ningn bien ni en los registros ni
en su domicilio. A llorar al ro.
En la tercera situacin, descrita en lneas precedentes, es decir, ante la
existencia de medidas cautelares, nada impedir al liquidador localizar bienes
del deudor, los que, sin embargo, no podr realizar por mandato de los rganos
jurisdiccionales.
As, existen procedimientos de nunca acabar, los que han generado
gastos irrecuperables a los liquidadores y perjuicios irreparables a los
acreedores.
Con la LRP, si los liquidadores eran designados de oficio por la
Comisin, deban asumir obligatoriamente el procedimiento, es decir, no podan
ejercer el derecho de renuncia. Con la LGSC ello s es posible; incluso los
operadores concursales han creado la bolsa de liquidaciones, en la que a
travs de la pgina web de INDECOPI ofrecen a los liquidadores interesados
aquellos patrimonios cuya liquidacin ha sido rechazada por el designado de
oficio.
Respecto a esto ltimo, la designacin de oficio del liquidador constituye
la etapa siguiente a la disolucin y liquidacin asumida por la Comisin (as
preferimos llamarla). Veamos: si luego de la convocatoria a instalacin de junta
de acreedores, sta no se instala o instalndose, no adopta el acuerdo sobre el
destino del deudor, no aprueba el plan de reestructuracin, no suscribe el
convenio de liquidacin o no designa un reemplazo del liquidador renunciante,
la Comisin asume la conduccin de la disolucin y liquidacin del patrimonio
del deudor, tal y conforme lo seala el artculo 96 de la LGSC. Uno de los
efectos inmediatos de dicha conduccin consiste en la publicacin o la
notificacin a cada uno de los acreedores (si existe un nmero reducido) para
sesionar en junta, teniendo como temas de agenda: la designacin del
liquidador, la aprobacin del convenio o de su clusula adicional, segn
corresponda; de acuerdo a lo regulado por el artculo 97.1 de la LGSC en
concordancia con el artculo 93.1.de la LGSC.
A nuestro criterio, este impulso subsidiario de parte de la autoridad
concursal an podra resultar justificado, pues as se anima a los acreedores a
que continen con la decisin de salida ordenada del mercado de sus
deudores; sin embargo, discrepamos con el paso siguiente: ante la no
instalacin de dicha junta con los temas de agenda descritos o pese a su
instalacin si no se adoptara el acuerdo pertinente a la liquidacin, la Comisin
designa de oficio al liquidador responsable, conforme lo seala el artculo 97.4
de la LGSC; pues, consideramos que ello denota una actitud paternalista del
Estado, mxime si tenemos en cuenta que la decisin de optar por la ausencia,
por el silencio o por la no adopcin de acuerdos con conocimiento pleno de sus

consecuencias, les corresponde a los acreedores, quienes con su conducta
(por lo menos la mayora) ponen en evidencia su intencin de no continuar
participando activamente en el concurso.
Es por ello que consideramos que, ante la no instalacin de la junta o la
no adopcin del acuerdo respecto a la designacin del liquidador, aprobacin
del convenio o de su clusula adicional, la autoridad concursal podra declarar
la conclusin del concurso, levantando sus efectos.
5.
El liquidador que jala agua para su molino
Que no realiza su labor eficazmente

Tambin los hay. Aquellos liquidadores que se duermen en sus laureles,
que fijan honorarios elevados con acuerdo de los acreedores mayoritarios y
finalmente cuando realizan el activo, su producto solo alcanza para cancelar
dichas sumas.
Ante ello, si se acredita que los liquidadores incumplen las obligaciones
que les imponen la ley o la junta, la LGSC regula la imposicin de sanciones
que oscilan desde multas no mayores de 100 Unidades Impositivas Tributarias
hasta la inhabilitacin permanente. Obviamente que, previa a dicha imposicin
se apertura un procedimiento sancionador, el que como afirmramos en lneas
precedentes requiere ser ms expeditivo.
6.
La excesiva carga laboral
La tramitacin de los procedimientos a cargo de la autoridad concursal

Debemos erradicar la idea de que INDECOPI podra convertirse en un
elefante blanco. La idea es trabajar para que ello no suceda.
Es importante mencionar que, por lo menos en las entidades delegadas
de provincia, se requiere con urgencia contar con funcionarios especialistas en
materia contable y financiera, con la finalidad de que el bagaje de
conocimientos que poseen lo apliquen en la agilizacin del trabajo acumulado.
La tramitacin de los procedimientos concursales suele demorar en
exceso. Existen casos que an permanecen en la Sala de Procedimientos
Concursales pese a haber transcurrido un perodo mayor a once meses (sin
contar el tiempo que se demora la Comisin Delegada en su remisin) sin que
los vocales se pronuncien respecto al recurso de apelacin formulado. Ante la
insistencia de los administrados, la respuesta suele ser siempre la misma: la
carga procesal.
Por ejemplo, en uno de ellos se encuentra pendiente el inicio del
procedimiento liquidatorio a cargo de la entidad designada por la junta de
acreedores; acuerdo que al ser declarado nulo de oficio por la Comisin
fundamentndose en la inasistencia del deudor persona natural a la junta en
que se suscribi el convenio de liquidacin (artculo 117 de la LRP), fuese

apelado por su presidente y hasta la fecha no ha sido resuelto, lo que trae
consigo la evidente ventaja del deudor frente a su acreedores, pues aqul
sigue administrando sus bienes, disfrutando ntegramente de sus ingresos,
gozando de la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones y de la
proteccin legal a su patrimonio, sin que los acreedores puedan chistar ni
reclamar absolutamente nada.
Ojal INDECOPI no demore mucho en no exceder los plazos mximos
regulados por la LGSC para la tramitacin de los procedimientos concursales,
los que en teora equivalen a 90 das hbiles por instancia, los que segn el
artculo 137.3 de dicho texto legal son perentorios e improrrogables.
En este sentido, el arbitraje concursal como opcin para los
administrados, tiene asidero legal y fctico. Sin embargo, lo que preocupa son
los costos que aqul trae consigo, los que no podrn ser cubiertos, por
ejemplo, por algunos acreedores laborales, colocndolos en una situacin
menos privilegiada frente a los acreedores de mejor posicin econmica,
quienes s podrn hacer uso de todos los mecanismos que el arbitraje prev.
7.
Los costos
Para impulsar el procedimiento, stos deben ser asumidos por los

administrados involucrados
Las tasas que fija el TUPA del INDECOPI estn diseadas para un
determinado sector empresarial. No todos los deudores o acreedores pueden
acceder a ellas.
Algunos acreedores no garantizados prefieren no ingresar al sistema
para no cancelar el derecho de trmite, ms an sabiendo que, en el probable
caso de liquidacin del patrimonio de su deudor, se les ubicar en el quinto
orden de preferencia.
Lo que me parece interesante de la LGSC es la facultad que se concede
a los acreedores para separarse anticipadamente del procedimiento liquidatorio
y solicitar la expedicin de su correspondiente certificado de incobrabilidad de
deudas.
III.
REFLEXIN FINAL
Aunque suene extrao (difano, tonto o poco comn), desde esta tribuna
no podemos dejar de recalcar a los administrados que intervienen en los
procedimientos concursales ordinarios o preventivos y a todos en general, la
importancia de adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe; es un problema de conciencia, la que en nuestro pas, a
veces, resulta difcil de ubicar. Tarde o temprano la actuacin contraria a lo que
aquellos deberes establecen podra ocasionar a sus infractores sanciones
administrativas, denuncias penales o demandas civiles que motiven su
intranquilidad y acrecienten su preocupacin; aunque quiz eso no les interese.
Al INDECOPI, reiterarle la necesidad de contar con personal

especializado en materia contable y financiera; de impulsar un mejor y eficiente
manejo en las juntas de acreedores a las que suelen acudir jvenes
profesionales en representacin de la Comisin de Procedimientos
Concursales, quienes deben resolver oportunamente las consultas que les
formulen los asistentes; as como la urgencia de agilizar la tramitacin de los
procedimientos.
Finalmente, ahora que se propugna la proteccin del crdito como el
objetivo principal del sistema concursal, nos preguntamos: ste es viable?
Se cumple a cabalidad? Qu porcentaje de acreedores reconocidos han
recuperado por lo menos una fraccin de su crdito? Solo la realidad y la
estadstica nos lo demuestran. La primera evidencia resultados poco
alentadores y la segunda an no ha sido dada a conocer por la Administracin
Pblica. Es un nuevo comienzo? o Es el comienzo del final?
CONCURSOS, CANALES DE TV, E INDECOPI (Huscar Ezcurra Rivero (*))

Por qu tantos canales se han concursado en Indecopi entonces? Pues da la
impresin de que Indecopi tiene para los canales de televisin,
fundamentalmente, dos atractivos: uno de tipo legal (algunas disposiciones que
favorecen al deudor) y otro de tipo poltico (este ltimo ms en apariencia). En
lo legal (y esto se aplica no solo a los casos de insolvencia de los canales sino
a cualquier deudor concursado) pueden y deben hacerse ajustes para
contribuir a reducir el problema descrito, por un lado, reduciendo la mayora
necesaria para activar el sistema de voto por clases y de esa forma proteger
mejor los intereses de los acreedores no vinculados; y por el otro, debe
permitirse que se reconozcan crditos sustentados en sentencias judiciales
provisionales (tanto durante un procedimiento de concurso ordinario como
durante una junta de acreedores)
COMENTARIOS
1.
INTRODUCCIN
La crisis econmica de los canales de televisin es por todosconocida.

No es un problema de hoy. Es ms, quiz ha sido un problema de siempre
Por qu concursarse en Indecopi puede ser una opcin interesante para los
canales de televisin? Qu ha motivado que varios de los principales canales
de televisin en el Per hayan optado por concursarse o por dejarse
concursar? Qu es lo que les ofrece el Indecopi que puede aparecer como tan
atractivo?
Pareciera que concursarse en Indecopi (llevado por un acreedor o a

iniciativa propia) aparece como una opcin interesante para los canales de TV.
En efecto, en su momento se concurs Canal 5. Canal 5 fue el pionero
probando Indecopi. Prob, degust y comprob las bondades que le ofreca un
procedimiento de reestructuracin ante Indecopi. Luego lo siguieron Canal 9,
Canal 11, Canal 13 y Canal 4.
Tratemos de indagar en las prximas lneas qu puede hacer que el
Indecopi (una experiencia usualmente desgarradora tanto para acreedores
como para deudores) pueda convertirse de pronto, para un canal de TV, en una
experiencia atractiva y hasta placentera (?).
2.
PERDIENDO LA VIRGINIDAD
Fue el Grupo Pantel (Canal 5) el primero que se concurs y prob la

experiencia Indecopi Cmo le fue? Pues yo dira que bastante bien. Una vez
reunida su junta de acreedores, se aprob la continuacin de sus actividades
bajo un rgimen de reestructuracin empresarial, se aprob una fusin que
fortaleci su estructura de capital, se reprogramaron los plazos de pago de sus
obligaciones, se bajaron las tasas de inters y, en el mismo acto, se acord la
conclusin del proceso Quin gan? Pues el Grupo Pantel, que ingres al
Indecopi ahogado en deudas que no poda pagar, y sali de Indecopi en un
santiamn, despus de aprobar una fusin que fortaleci su estructura de
capital, as como la refinanciacin de todos sus pasivos. Tambin ganaron los
acreedores vinculados. Su calidad de tales los hizo sentirse y ser ganadores
junto con su vinculado el deudor (al final, la casa siempre gana). Y ojo que en
la categora de vinculados quiz deba incluirse tambin al propio Estado en su
calidad de acreedor tributario. Ahora que sabemos lo que antes no se saba (o
no se quera saber), es claro que los vnculos entre el canal y el poder de turno,
pudieron haber determinado que el acreedor Estado se comportara como
vinculado, y no como le corresponda.
Quines perdieron? Pues yo dira que los acreedores no vinculados.
Ellos fueron simples espectadores de un proceso en el que los mayoritarios
aprobaron refinanciar sus pasivos. Los no vinculados nada pudieron hacer.
Solo mirar, y luego esperar (seguirn esperando que les paguen?).
Despus de que Canal 5 perdi la virginidad y aprovech y hasta
disfrut la experiencia, varios otros canales corrieron desesperados en
bsqueda de los mismos placeres.
En efecto, despus de Canal 5 tambin se concursaron en Indecopi
Canal 9, Canal 11, Canal 13 y Canal 4 (1).
3.
RELACIONES PELIGROSAS
Mucho se ha dicho sobre los procesos de reestructuracin de los

canales de TV que se encuentran en Indecopi. En algunos casos (como el de
Canal 9) se ha comentado que la reestructuracin fue aprobada y es controlada
por uno o varios acreedores vinculados (vinculados al deudor, o vinculados a
los accionistas del deudor). En otros casos (como el de Canal 4) se ha sugerido

que hubo interferencia en Indecopi (a travs de antojadizas medidas
cautelares). Ms all de las verdades y mentiras de lo dicho, los
cuestionamientos estn planteados y, sin duda, han generado, en algunos
casos, dudas sobre las bondades del sistema concursal como un mecanismo
efectivo para proteger el crdito.
Pero cul es el fondo del problema? Mi opinin es que el problema no
es uno principalmente legal. Sin perjuicio de que la ley siempre es mejorable.
En este caso la ley no origina el problema, tan solo lo acenta.
Para comprender el problema de fondo, creo, hay que indagar primero
cul es el origen de la crisis de los canales de televisin. Me atrevera a decir
que buena parte del problema tiene que ver con la relacin de dependencia
que existe entre los canales de televisin y el Gobierno de turno. Los canales,
en buena parte, dependen (y han dependido siempre) de los ingresos que les
genera la publicidad estatal. Si el Gobierno corta la mamadera, entonces una
crisis se avecina. Cuando la crisis se genera, los pagos de tributos son los
primeros en retrasarse. Los pasivos se incrementan y el canal se debilita. Dicha
debilidad hace todava ms fuerte la dependencia.
Debe observarse que la crisis econmica de un canal alimenta y
fortalece su dependencia con el Gobierno de turno. Dicha crisis es la madre de
la necesidad, pues en crisis se necesitar de la publicidad estatal (ms que
nunca) y se necesitar, tambin, de un fraccionamiento tributario o de un
perdn estatal para pagar las deudas tributarias que la crisis no permiti pagar
a tiempo.
Por otro lado, la mayor competencia generada por los servicios de canal
por cable, ha hecho todava ms patente la crisis de los canales privados. Ello
ha contribuido a agudizar la crisis y, con ello, a alimentar y fortalecer la descrita
relacin de dependencia canales privados-Gobierno.
Hay ms canales de televisin que los socialmente deseables? Pues
todo parece indicar que s. Y por qu no salen del mercado, como
corresponde? Pues porque ni al Gobierno de turno ni a los dueos de los
canales privados les conviene. El Gobierno de turno (lamentablemente)
siempre preferir muchos canales en crisis rogndole publicidad y dispuestos
a darle favores que permitan mantener la popularidad que unos pocos canales
competitivos y slidos econmicamente. El Gobierno de turno sabe muy bien
que a mayor solidez econmica de los canales, menor ser su dependencia. El
Gobierno de turno sabe bien que canales ms slidos sern canales ms
independientes en la determinacin de su lnea editorial, y eso no conviene.
Sino, pregntenle a Fujimori y Montesinos. O sin ir tan atrs, preguntmosle a
Toledo, Pereyra y Arbul.
4.
QU PASA EN INDECOPI?
Qu ha ocurrido hasta ahora? y qu papel puede jugar Indecopi en

esta riesgosa relacin? Pues muy simple. La dependencia entre canales
privados y Gobierno existe. Y dado que ambos lados de la relacin prefieren

mantenerla (un lado por votos y el otro por favores o subsidios), pues
Indecopi se ha convertido en el escenario perfecto donde Gobierno y canales
pueden mantener su relacin.
No queremos decir con esto que el Indecopi haya jugado (o juegue hoy)
un papel en alimentar esta relacin Gobierno-canales. Indecopi es solo el
anfitrin del lugar donde se desarrolla esta relacin. Como se sabe, Indecopi no
decide; deciden los acreedores por mayora. De esa forma los canales se
concursan (o se dejan concursar), acaban en Indecopi, y sus acreedores por
mayora aprueban la reestructuracin.
Tampoco queremos decir que las decisiones de reestructuracin
tomadas por acreedores vinculados sean un problema. En principio, no hay
problema en este aspecto porque cuando los vinculados tienen mayora en la
junta (2), la decisin ya no depende de ellos solos, sino que depende tambin
de que los no vinculados (por mayora) aprueben dicha decisin. En efecto, de
acuerdo al artculo 59 de la Ley General del Sistema Concursal, cuando los
acreedores reconocidos como vinculados representen ms del 66,6% del total
de crditos reconocidos y se ponga a consideracin de la junta la aprobacin
del destino del deudor, del Plan de Reestructuracin, Convenio de Liquidacin
o Acuerdo Global de Refinanciacin, se debern, obligatoriamente, realizar dos
votaciones por separado, debiendo para considerarse aprobado vlidamente
cualquiera de los acuerdos mencionados obtenerse el voto aprobatorio de
ms del 66, 6% de los crditos reconocidos como vinculados, y el 66,6% de
aprobacin en la clase de acreedores reconocidos como no vinculados.
As por ejemplo, para que se acuerde una reestructuracin de un canal
en Indecopi, cuando los acreedores vinculados tienen mayora calificada, para
que tal decisin se apruebe vlidamente, la mayora de los acreedores no
vinculados tambin tendr que encontrarse de acuerdo. Entonces, si la
reestructuracin se aprob finalmente, ello ocurri porque la misma apareci
como la mejor alternativa para acreedores vinculados y para acreedores no
vinculados. Entonces, aqu no hay un problema. A primera vista, parece que la
ley es adecuada.
Dnde podra estr el problema entonces?
El problema puede estar en varios aspectos que listamos a continuacin:
i) Es muy alta la mayora de acreedores reconocidos como vinculados,
necesaria para activar el sistema de voto por clases separadas; ii) La Ley
General del Sistema Concursal introduce disposiciones (que no tena su
antecesora) que resultan muy amigables al deudor; y iii) Dado que tan
importante como serlo resulta parecerlo, no favorece a la credibilidad del
rgimen concursal el que, dadas las relaciones peligrosas que pueden existir
entre Gobierno y canales de TV, el Presidente del Indecopi sea un presidente
provisional.
Analicemos punto por punto.
4.1 El voto por clase: como sealamos lneas arriba, solo cuando los
acreedores reconocidos como vinculados al deudor representan ms del 66,6%
de los crditos reconocidos, se activa el sistema de voto por clases,
separndose la junta en dos juntas de acreedores donde para la aprobacin de
un plan de reestructuracin (por ejemplo) se requerir, necesariamente, del
voto aprobatorio del 66,6% de los acreedores reconocidos como no vinculados.
La frmula es buena sin duda, pues le da a la mayora de la minora (los
acreedores no vinculados) una especie de derecho de veto que les permite
evitar abusos por parte de la mayora de acreedores vinculados al deudor. As
las cosas, si los vinculados quieren que se apruebe vlidamente un plan de
reestructuracin, pues tendrn que ofrecerle a los acreedores no vinculados
una propuesta que resulte razonable a sus intereses. Caso contrario, el plan no
podr ser aprobado.
Sin embargo, creo que la ley podra ser mejorable en este aspecto
Cmo as? Pues la ley quiz deja todava mucho poder en manos de los
acreedores vinculados mayoritarios.
En efecto, dado que el sistema de voto por clases se activa recin
cuando la mayora de vinculados es calificada (es decir, cuando sobrepasa el
66,6%), pues basta con tener una mayora de vinculados que no llege a ser
mayor del 66,6% para poder controlar, evitar que se active el sistema de voto
por clases y, de esa forma, no tener que enfrentarse al derecho de veto de la
mayora de la minora no vinculada.
As por ejemplo, una junta de acreedores en la que se reconocen
crditos vinculados que representan el 60% de los crditos y que ha sido
convocada para aprobarse el Plan de Reestructuracin, ser una junta en la
que las decisiones se tomarn al interior de esa sola junta sin necesidad de
que se active el sistema de voto por clases (pues no tiene acreedores
vinculados que representan ms del 66,6%). Los acreedores vinculados que
representan el 60% de los crditos reconocidos controlarn la decisin, aunque
es cierto que no podrn tomarla por s solos.
Para lograr que se tome una decisin tendrn que conseguir aliados.
Pero obsrvese que el costo de conseguir aliados es bastante bajo. O, en todo
caso, bastante ms bajo que el costo de enfrentarse a un derecho de veto de la
mayora no vinculada. En efecto, si se tiene el 60% de los crditos reconocidos
y stos son vinculados, bastar con conseguir representantes de ms del 6,6%
de los crditos reconocidos para lograr que se apruebe el Plan de
Reestructuracin. Conseguir aliados en el caso de nuestro ejemplo quiz sea
tarea sencilla. Bastar con ofrecer un plan de reestructuracin que recoja los
intereses de crditos que representen ms del 6,6% y les da exactamente lo
que piden, a cambio de un voto a favor; o bastar con comprar (fuera de junta)
crditos por dicho porcentaje y de esa forma controlar su voto en junta. A travs
de uno u otro mecanismo (ambos perfectamente legales), los acreedores
vinculados en control logran la aprobacin del Plan de Reestructuracin sin
necesidad de tener que contentar a la mayora calificada de acreedores no
vinculados, pues el sistema de voto por clases no se activa.
Vemos entonces que es posible que los vinculados controlen y decidan,

y que la mayora no vinculada se convierta en simple expectador de cmo se
posterga indefinidamente el pago de sus crditos. Eso, sin duda, no es bueno
para el crdito pues un sistema en el que el acreedor vinculado puede decidir
casi por s solo, es ms cercano a un sistema amigable al deudor que a un
sistema pro crdito.
Qu hacer? Pues creo que sera suficiente con que la ley dijera que
basta con que existan crditos vinculados reconocidos ascendentes a 50% de
los crditos reconocidos (y no ms del 66,6% como actualmente), para que se
active el sistema de voto por clases en el que los no vinculados se ven
fortalecidos en la decisin, pues adquieren el derecho de veto antes referido.
Un cambio de esta naturaleza, creo, aportara en un sistema concusal ms
claramente pro crdito, pues los acreedores vinculados que tengan una
participacin importante en junta de acreedores, tendrn siempre que respetar
los intereses de los acreedores no vinculados. En efecto, si se activ el voto
por clases por haberse reconocido crditos vinculados de 50%, los no
vinculados tendrn que consentir por mayora calificada el acuerdo que se
proponga para que ste se apruebe vlidamente; y en el otro caso, igual, si los
vinculados, para evitar el sistema de voto por clases, resultan ser de un
porcentaje importante pero menor al 50%, igual tendrn que aliarse con un
buen porcentaje de crditos no vinculados para lograr que se apruebe el
acuerdo que proponen. En uno u otro caso, bajo nuestra propuesta, el crdito
de los no vinculados queda mejor protegido, y ello en trminos de un sistema
que se pretende como un instrumento efectivo para proteger el crdito, sera
sin duda una buena noticia.
4.2 Ley amigable con el deudor: La Ley General del Sistema Concursal
contiene algunas disposiciones que son muy amigables al deudor, y algunas
otras que son favorables al crdito. No es nuestra intencin en este artculo
revisar una a una dichas disposiciones y comentarlas. Sin embargo, queremos
referirnos a una disposicin que, a nuestro criterio, tendr particular importancia
en el funcionamiento del sistema concursal como un instrumento efectivo para
proteger el crdito. Lamentablemente, como veremos, esta disposicin no
constituye una buena noticia para el crdito, sino, por el contrario, una muy
buena noticia para el deudor.
Nos referimos al artculo 39.2 de la Ley General del Sistema Concursal,
el mismo que dispone que sern reconocidos en junta de acreedores, aquellos
crditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas
o laudos arbitrales, siempre que su cuanta se desprenda del tenor de los
mismos o que hayan sido liquidados en ejecucin de sentencia. A primera
vista, este artculo puede parecer inofensivo. Sin embargo, no lo es. Este
artculo, como explicaremos en seguida, creo que ser uno de los artculos que
ms duramente golpear el sistema concursal en su capacidad de proteger
efectivamente el crdito ante la crisis del deudor. Adems es un artculo que va
contra la corriente, pues puede terminar por convertir lo que fue pensado como
un sistema concursal administrativizado, en un sistema concursal nuevamente
judicializado en extremo; y peor an, nuestro sistema concursal, por ser ahora
solo en parte administrativo y en buena parte judicial (dado el 39.2), resultar

en un sistema hbrido, muy engorroso, costoso y muy poco predecible.
En efecto, la Ley de Reestructuracin Patrimonial (Decreto Legislativo N
845) antecesora de la ley actual, estableca a este respecto que para el
reconocimiento de crditos en junta de acreedores, bastaba con presentar
como sustento de los mismos una resolucin judicial provisional; es decir, una
resolucin judicial an no consentida. Bastaba con obtener un pronunciamiento
favorable al acreedor en primera instancia para lograr el reconocimiento del
crdito en Indecopi, incluso cuando dicha resolucin judicial hubiere sido
posteriormente apelada por el acreedor.
Hoy en cambio, la ley exige que la resolucin judicial que se presente
ante Indecopi como sustento de los crditos, sea definitiva. Si la resolucin
judicial es todava provisional dicho crdito no podr ser reconocido por el
Indecopi, y ser registrado como contingente (3).
La disposicin anterior, lamentablemente, brinda al deudor un arma muy
eficaz para reducir o postergar el pago de sus crditos.
Nos explicamos. Si un deudor est pensando en concursarse en
Indecopi (o dejarse concursar por un acreedor amigo), una muy buena
estrategia para salir mejor parado de la experiencia (y hasta disfrutarla), ser,
antes de ir al Indecopi, comenzar a cuestionar en el Poder Judicial todas
aquellas obligaciones que prev puedan convertirse en crditos hostiles o
peligrosos en la junta de acreedores que se conformar posteriormente en el
Indecopi. As, el deudor podr cuestionar en el Poder Judicial todos aquellos
pagars, letras de cambio y contratos que firm, pero que ya no quiere respetar
Que ganar con ello? Pues que una vez en Indecopi y conformada su junta de
acreedores, dichos acreedores no podrn obtener su boleto de entrada a la
junta de acreedores para participar en la toma de decisiones. Utilizando el
Poder Judicial como aliado, su deudor habr logrado congelar a sus
acreedores hostiles por todo el tiempo que demore el proceso judicial (3 o 4
aos?). Dichos acreedores sern registrados por el Indecopi como acreedores
contingentes, y ello no les dar derecho ni a votar en la junta de acreedores, ni
tampoco a impugnar aquellos acuerdos que se adopten que ellos puedan
considerar abusivos e ilegales (4). Su derecho de cobro tampoco estar claro,
pues mientras se mantengan como crditos contingentes no aparecern en el
plan de reestructuracin que se apruebe ni tendrn que pagarse bajo el marco
de un proceso de liquidacin, segn el caso.
Queda claro entonces por qu el artculo 39.2 de la ley es una
disposicin en extremo favorable al deudor. El deudor puede ahora, desde
antes de su ingreso al Indecopi, determinar la composicin de su junta de
acreedores que le resultar ms manejable. A los acreedores que considere
hostiles los podr congelar por tiempo suficiente como para que la
experiencia Indecopi sea placentera, utilizando al Poder Judicial como su mejor
aliado.
Queda claro tambin por qu nuestro legislador (seguramente sin

haberlo siquiera pensado o querido), nos ha llevado finalmente de un sistema
que se pens y dise como un sistema administrativizado (que lo que quera
era aislarse y blindarse frente a los problemas del Poder Judicial), a un sistema
que de ahora en adelante ser seguramente muy judicializado. Dado que hoy
la propia ley concursal lo fomenta, seguramente todos los deudores preferirn
un proceso concursal donde el Poder Judicial interviene tanto o ms que el
Indecopi. El resultado ser un proceso concursal bastante ms engorroso y
costoso de lo que ya es; y bastante menos predecible de lo que ya era.
En suma, el deudor tiene ahora (gracias a la nueva ley concursal) armas
importantes para hacer de la experiencia Indecopi una experiencia placentera.
No es solo la posibilidad de congelar a sus acreedores hostiles a travs del
Poder Judicial, sino tambin la posibilidad de tener una junta de acreedores
donde los vinculados controlan y no tienen que rendir cuentas a los no
vinculados, a travs de los mecanismos que describimos en el acpite 4.1.
Con todo ello, las juntas de acreedores podrn ser ms fcilmente
manejables por el deudor.
4.3 La provisionalidad en Indecopi: Es quiz sintomtico de que el Poder
Judicial haya, lamentablemente, adquirido un rol ms importante en el proceso
concursal, el hecho que la provisionalidad de los jueces en el Poder Judicial
(uno de sus ms graves problemas) ahora se haya logrado expandir cual
virus al propio Indecopi. En efecto, hace ya varios meses que Csar Almeyda
Tasayco dej el Indecopi y fue promovido como Presidente de Inteligencia en
nuestro pas. Cuando se llev a cabo dicho cambio se dej el Indecopi con un
presidente provisional y dicha provisionalidad, lamentablemente, se mantiene
hasta la fecha.
La provisionalidad en Indecopi har tanto dao al Indecopi como el dao
que la provisionalidad hizo al Poder Judicial.
No dudo del tecnicismo e independencia de las Comisiones para
resolver los casos a su cargo. Sin embargo, no solo es serlo sino tambin
parecerlo. Por ello, es urgente que el presidente del Indecopi (quien finalmente
protege a los miembros de la Comisin frente a cualquier intento de
interferencia del poder de turno) sea nombrado de una vez por todas y que,
quien finalmente se nombre, nos d garantas suficientes de independencia. La
mejor garanta de que en Indecopi se sigue y seguir manejando cualquier
proceso de insolvencia (o concurso ordinario bajo la nueva ley) con tecnicismo
y autonoma (sobre todo cuando se trata de un canal de televisin y la
tentacin a interferir puede ser muy grande), la da el hecho de que el Indecopi
tenga por un lado miembros de comisin del mejor nivel tcnico y profesional, y
de la mayor calidad moral; y, por el otro, el hecho de que el Indecopi tenga un
presidente de directorio nombrado (no provisional), con las mismas cualidades
profesionales y personales y que, por ello, goce de autonoma suficiente frente
al poder de turno, como para proteger a los miembros de comisin frente a
cualquier intento de presin o interferencia.
Lamentablemente, Csar Almeyda Tasayco no fue (cuando ejerci la

presidencia) un presidente que diera la imagen de autonoma que el Indecopi
requera. Su cercana a Palacio y su aparicin en todos los juicios del
Presidente de la Repblica dieron siempre la imagen contraria. Y
lamentablemente hoy, si bien la buena noticia es que Almeyda sali del
Indecopi, la mala es que ahora tiene bajo su presidencia el Servicio de
Inteligencia, y que en Indecopi qued y se mantiene una presidencia
provisional.
5.
A MODO DE CONCLUSIN
Por qu tantos canales se han concursado en Indecopi entonces? Pues

da la impresin de que Indecopi tiene para los canales de televisin,
fundamentalmente, dos atractivos: uno de tipo legal (algunas disposiciones que
favorecen al deudor) y otro de tipo poltico (este ltimo ms en apariencia).
En lo legal (y esto se aplica no solo a los casos de insolvencia de los
canales sino a cualquier deudor concursado) pueden y deben hacerse ajustes
para contribuir a reducir el problema descrito, por un lado, reduciendo la
mayora necesaria para activar el sistema de voto por clases y de esa forma
proteger mejor los intereses de los acreedores no vinculados; y por el otro,
debe permitirse que se reconozcan crditos sustentados en sentencias
judiciales provisionales (tanto durante un procedimiento de concurso ordinario
como durante una junta de acreedores). Ambas reformas son necesarias si se
quiere salvar el sistema concursal como un instrumento efectivo para proteger
el crdito y reducir el costo de acceso al capital.
Sobre todo el ltimo aspecto (la posibilidad de que se reconozcan
sentencias judiciales provisionales) resulta fundamental para salvar el sistema.
Caso contrario, no creo exagerar cuando sostengo que nuestro sistema
concursal volver a ser en extremo judicializado y, por ello, comenzar a
padecer de todos los males de los que ya padece el Poder Judicial.
En lo poltico, pues creo que el atractivo para los canales de televisin
ha sido ms aparente que real. Puede haber la apariencia de que en un
Indecopi con alguien como Almeyda a la cabeza o con un presidente
provisional, las cosas pueden manejarse desde Palacio. Eso, creo, es solo una
apariencia sin sustento en la realidad. Sin embargo, dado que tan importante
como serlo es parecerlo, resulta urgente para garantizar que en Indecopi, el
tecnicismo y la autonoma sigan siendo la regla, que se designe un presidente
de la institucin que d garantas claras de independencia frente al poder de
turno.
INFORME JURISPRUDENCIAL
JEFE! LE CUIDO SU CARRITO! SOBRE LA DELIMITACIN DE
RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DE LOS PROVEEDORES EN
MATERIA DE ESTACIONAMIENTO - Juan Espinoza Espinoza
JEFE! LE CUIDO SU CARRITO! SOBRE LA DELIMITACIN DE

RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DE LOS PROVEEDORES EN
MATERIA DE ESTACIONAMIENTO (Juan Espinoza Espinoza (*))
Es comn que los proveedores de servicios de estacionamiento aleguen no ser
responsables por los robos o prdidas sufridas por el vehculo, bajo el
argumento de que colocaron, en un lugar visible o en el reverso del ticket, un
aviso por el cual adviertieron al cliente que el servicio de estacionamiento
brindado no inclua el de vilgilancia. El autor analiza diversas resoluciones
emitidas por el Indecopi sobre el tema, y precisa que para determinar si hay o
no responsabilidad en estos casos deber verse ante qu clase de proveedor
estamos, esto es, si trata de uno que se dedica solo a brindar servicios de
estacionamiento, si lo hace nicamente como servicio adicional o si se trata de
un centro comercial que da tal servicio. Las consecuencias en cada caso son
por dems diversas.
COMENTARIOS
Cuntas veces nos ha pasado que, cuando estacionamos un automvil
en la calle (aparte de tener que pagar en el parqumetro o a la persona
encargada por el municipio) se nos acerca otra persona y nos ofrece sus
servicios de vigilancia. Ello es una manifestacin social de lo que
jurdicamente podemos calificar como de delimitacin de las obligaciones

provenientes de un contrato de prestacin de servicios. En efecto, la
municipalidad me da espacio y el informal me da vigilancia. Ahora bien qu
sucede en el caso de los proveedores en materia de estacionamiento? Comn
a todos es la clusula que se coloca en un aviso visible (cuando uno entra en el
estacionamiento y no en el ingreso) que dice que la administracin no se
responsabiliza en el caso de robo o prdida del vehculo. Esto es vlido? La
respuesta correcta es la negativa. Para ello, basta leer los arts. 1328 c.c. y
1398 c.c., los cuales establecen la invalidez de las clusulas que exoneran o
limitan la responsabilidad.
Evidentemente, la nulidad de las clusulas que exoneran o limitan la
responsabilidad se extiende solo a los casos de dolo y culpa inexcusable, mas
no a los de culpa leve. Sin embargo, si es que el proveedor no da la
informacin suficiente de ello, incurrira en una falta de informacin que lo hara
asumir una responsabilidad civil y administrativa frente al consumidor. Para
establecer cul es el estndar de idoneidad en el servicio que prestan los
proveedores de estacionamiento, es necesario distinguir tres supuestos:
a.
El proveedor que solo da servicio de estacionamiento.
b.
El proveedor
estacionamiento.
c.
que
adicionalmente
da
el
servicio
de
El centro comercial que da el servicio de estacionamiento.
En los dos ltimos supuestos, hay que distinguir, adems, si el

proveedor cobra (o no) por ese servicio. Pasar a analizar cada uno de estos
casos, en tanto, queda afirmado que el comn denominador entre todos stos
es el de la invalidez de las clusulas de exoneracin de responsabilidad.
A.
EL
PROVEEDOR
ESTACIONAMIENTO
QUE
SOLO
DA
SERVICIO
DE
Usualmente este tipo de proveedores pretende eliminar su

responsabilidad con la clusula que he mencionado anteriormente, lo cual,
como ya se indic, no sera vlido, por contravenir disposiciones de carcter
imperativo. No obstante ello, algunos proveedores ms ingeniosos dan a
conocer al consumidor, al momento de recoger su ticket de estacionamiento, en
el reverso del mismo, la siguiente clusula impresa: Nosotros solo damos
servicio de espacio, mas no de vigilancia. Evidentemente, delimitar las
obligaciones que se derivan de un contrato (en este caso, el de prestacin de
servicios) no es invlido. Sin embargo, es necesario hacer las siguientes
precisiones:
i.
Si el giro comercial del proveedor es el de dar servicio de
estacionamiento, cuesta entender la pretendida delimitacin de obligaciones
que no es otra cosa que una clusula fraudulenta, por cuanto, amparndose en
el derecho que uno tiene de delimitar el objeto de su contrato (norma de
cobertura), lo que est haciendo en el fondo es limitar su responsabilidad
(eludiendo fraudulentamente una prohibicin dada por una ley imperativa). En

este caso, la sancin sera no tener en cuenta la clusula hecha bajo los
alcances de la norma de cobertura y aplicar la norma imperativa, en este caso,
los arts. 1328 y 1398 c.c.
ii.
Un aspecto que no debe pasar desapercibido es el de la
oportunidad de la informacin. La misma debe suministrarse al ingreso del
establecimiento en el cual se brinda el servicio de estacionamiento y no
despus de que haya ingresado al mismo.
Queda claro que la pretendida clusula de delimitacin del objeto del
contrato de servicio de estacionamiento, desde un punto de vista de costobeneficio, hara dudar seriamente de la eficiencia de la contraprestacin que le
corresponde al proveedor. Para el consumidor, no habra mayor diferencia con
el hecho de estacionar en la calle y servirse de algn informal que cuide su
carrito.
B.
EL PROVEEDOR QUE ADICIONALMENTE DA EL SERVICIO DE
ESTACIONAMIENTO
Es el caso de algn restaurante, discoteca, supermercado, que aparte,
ofrece el servicio de estacionamiento. Aqu s seran vlidas, en lnea de
principio, las clusulas de delimitacin de las obligaciones. El fundamento de
ello es claro: el giro del proveedor es distinto del de prestar servicio de
estacionamiento, el mismo es una facilidad adicional que le da a sus
proveedores.
Dentro de este supuesto, es necesario distinguir las siguientes
situaciones:
i.
En un caso de una consumidora que dej su carro en el
estacionamiento de un supermercado y al regresar de hacer sus compras, se
dio con la sorpresa de que ya no tena automvil, la Comisin de Proteccin al
Consumidor, en una poco clara resolucin, N 5, de fecha 05.10.95, estableci
que:
La circunstancia de que el consumidor puede leer los referidos letreros
(se refiere a los de exoneracin de responsabilidad) cuando ya ha ingresado al
estacionamiento no constituye mayor perjuicio para l, desde que la
informacin se le proporciona de manera inmediata y cuando todava no ha
ejecutado la prestacin a su cargo (comprar en las tiendas de E. Wong S. A.),
lo que permite que sin mayor trmite pueda retirarse del estacionamiento y
optar por estacionar su vehculo en otro parqueo.
Y como la consumidora no tena el ticket que acreditaba que haba
estacionado su carro en las instalaciones del proveedor, la Comisin declar
infundada la denuncia, por cuanto:
La seora OLGA GARAVITO BERROS no ha podido probar que
efectivamente estacion su automvil en la playa de estacionamiento de la
empresa denunciada, lo que importa la imposibilidad de que la Comisin

constate si, en este extremo, se ha producido vulneracin a sus derechos como
consumidor.
La Sala de la Defensa de la Competencia, del Tribunal de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, en su Resolucin N
012-97-TDC, del 17.01.97, confirm esta decisin, puntualizando que:
En efecto, en el caso materia de anlisis, la denunciante no ha
acreditado haber recibido comprobante o contrasea alguna para retirar su
vehculo. De haber efectivamente dejado su vehculo en la playa de
estacionamiento de la denunciada y de haber recibido tal comprobante, este
ltimo debi estar en poder de la denunciante. De esta manera, un consumidor
que deja su vehculo en una playa como la de la denunciada, en la cual no se
entrega contrasea para retirar su automvil, puede razonablemente prever
que existe el riesgo de que cualquier otra persona podra retirar su vehculo sin
que se realice un control de salida. En otras palabras, un consumidor
razonable estara en condicin de conocer, antes de dejar su vehculo en la
playa de estacionamiento, que el servicio ofrecido no tiene como caracterstica
la vigilancia de los automviles.
La (absurda) conclusin a la que se hace llegar es que, si un
consumidor, en el supuesto de un proveedor que adicionalmente da el servicio
de estacionamiento, no recibe un ticket del mismo, ello debe ser entendido
como una asuncin voluntaria del riesgo y no cabra solicitar ningn tipo de
proteccin ni reparacin.
Con mayor tino, la Comisin, en la Resolucin Final N 240-2002-CPC,
del 10.04.02, precis que:
Respecto al criterio utilizado en la Resolucin N 012-97-TDC, debe
sealarse que la presentacin de un ticket por el servicio del estacionamiento
consiste en un medio probatorio que debe ser analizado dentro del contexto de
cada caso en particular. Como consecuencia de ello, la no presentacin del
ticket no debe ser considerada a priori como una prueba de que el proveedor
no ofrece el servicio de estacionamiento ni guardiana.
ii.
Se debe tener en cuenta la informacin que se da al consumidor.
As, se present un caso en el cual en una discoteca se ofreca adicionalmente
el servicio de estacionamiento vigilado y se le impuso una multa al proveedor
debido al robo que sufri un consumidor que dej su auto. Al respecto, la
Comisin de Proteccin al Consumidor, en la Resolucin Final N 553-2001CPC, del 02.08.01, precis que:
Un consumidor razonable no espera que al entregar un determinado
bien para su custodia, ste sea objeto de robo por parte de terceros o de
cualquier otra causa que pudiera daarlo. En todo caso, de producirse la
extraccin de algn objeto en su interior, o, en todo caso, de algn dao en su
estructura, la expectativa mnima de un consumidor razonable es que el
proveedor reponga la prdida oportunamente, con un bien equivalente, o se

haga cargo de la reparacin de los daos que ste hubiera sufrido.
iii.
Mencin aparte merecen las situaciones de apariencia. Un caso
que encaja en este supuesto es el de un consumidor que fue a un restaurante
que tena un centro recreacional para nios, ubicado fuera de Lima. El local no
contaba con estacionamiento propio; pero durante una poca la administracin
del proveedor alquil un espacio frente a su sede, en el cual haba notoria
publicidad del proveedor, a efectos que sus clientes estacionen. A su regreso,
el consumidor se dio con la ingrata sorpresa que le haban roto la luna de su
automvil y robado su radio. La administracin le inform que no tena
responsabilidad, por cuanto, desde haca un tiempo, ya no alquilaba dicho
espacio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el consumidor ante la
Comisin de Proteccin al Consumidor, sta, mediante Resolucin Final N
240-2002-CPC, del 10.04.02, la declar fundada por infraccin a los artculos 5
inciso b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello, toda vez que en el
presente caso el proveedor no brind informacin adecuada al consumidor
sobre su responsabilidad por los vehculos que fueran estacionados en la playa
de estacionamiento materia de denuncia. En consecuencia, se le sancion con
una multa de 0,4 Unidades Impositivas Tributarias. El fundamento de la
decisin fue el siguiente:
La Comisin considera que en este caso particular, se ha configurado
un supuesto de apariencia, que es una situacin compleja, en la cual una
situacin real se manifiesta o significa frente a los terceros de otra manera, vale
decir, a travs de una situacin aparente. Este supuesto de apariencia se
manifiesta objetivamente, bajo criterios socialmente apreciables. Frente a ello,
el ordenamiento jurdico considera eficaz la situacin aparente, privilegindola
frente a la situacin real, a efectos de proteger a los terceros que, confiando en
la misma, han celebrado actos jurdicos. Las situaciones de apariencia no son
ajenas a las previsiones del Cdigo Civil. As, se regula al acreedor aparente
(art. 1225 c.c.(1)), al heredero aparente (art. 665 c.c.(2)), entre otros. En estos
casos, los actos realizados tanto con el acreedor aparente como con el
heredero aparente, tienen efectos jurdicos. En efecto, en el primero se
extingue la obligacin por el pago hecho al acreedor aparente y, en el segundo,
haciendo una interpretacin a sensu contrario, el heredero real no podr
reivindicar los bienes transmitidos por el heredero aparente al tercero de buena
fe.
()
En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso, as como la utilizacin del logotipo y el nombre de la Granja Villa en el
cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento, un consumidor
podra prever razonablemente que dicho terreno es utilizado por la Granja Villa
como zona de parqueo para sus clientes, y que por lo tanto, considerando que
dicha empresa cuenta con personal de seguridad ubicado frente a la playa, su
vehculo no corra riesgo al ser estacionado en dicho lugar.
En consecuencia, si la Granja Villa quera eximirse de responsabilidad

deba informar a sus visitantes de manera clara y precisa que ella no se
responsabilizaba por el estacionamiento en dicho lugar. En efecto la
denunciada saba que corresponda informar a los consumidores que ella no
era responsable por el estacionamiento en el referido terreno, puesto que
cuando la Unidad de Fiscalizacin del INDECOPI realiz la inspeccin, en
dicho lugar se constat la existencia de un nico cartel de pequeas
dimensiones que deca: No nos responsabilizamos por daos o robos en los
vehculos estacionados.
No obstante ello, dicho cartel no resulta suficiente para informar de
forma clara y precisa a los consumidores, teniendo en cuenta la dimensin del
terreno en el que ese ubica la playa de estacionamiento materia de denuncia.
El fundamento por el cual la apariencia es fuente de responsabilidad civil
reside en el hecho que, si una persona (natural o jurdica) se beneficia al
configurarse dicho supuesto, deber asumir los costos por los daos que se
ocasionen a los terceros de buena fe que confiaron en dicha situacin de
apariencia. Ello en la medida que se debe informar al tercero cul es la
situacin real y evitar ser reticente ante la apariencia. Este caso tambin
encontrara perfecta aplicacin, en materia de responsabilidad civil, a la luz del
art. 1325 c.c.
iv.
Es necesario tener en cuenta si el proveedor cobra (o no) por el
servicio adicional de estacionamiento. En mi opinin, si no lo hace, cabran las
clusulas de delimitacin de las obligaciones que forman parte del contrato. Si
cobra por ese servicio adicional, su tratamiento no debera ser distinto del
proveedor que solo ofrece servicio de estacionamiento.
C.
EL CENTRO
ESTACIONAMIENTO
COMERCIAL
QUE
DA EL
SERVICIO
DE
En este supuesto tambin hay que distinguir el centro comercial que

cobra (o no) por este servicio adicional. Si la respuesta es afirmativa, el
tratamiento a darse ser el de los proveedores que dan servicio de
estacionamiento. Si es negativa, deber ser tratado como el proveedor que da
adicionalmente el servicio de estacionamiento y, entonces, s seran vlidas las
clusulas de delimitacin del objeto del contrato.
La Comisin tuvo que conocer el caso de un consumidor que dej
estacionado su carro en un centro comercial, fue al cine y a su regreso
encontr que la cerradura de la puerta estaba forzada y haba sufrido el robo
de accesorios interiores del vehculo, as como enseres y artculos personales.
En la Resolucin Final N 009-2003-CPC, del 08.01.03, aclarada por la
Resolucin N 1, del 12.02.03, se establecieron los siguientes criterios:
i.
Respecto de la clusula de limitacin de responsabilidad que
utilizan los proveedores que brindan exclusivamente el servicio de
estacionamiento, se precis que:
El proveedor no estara limitando los alcances de la garanta implcita,

cual es el servicio de vigilancia, sino que estara pretendiendo exonerarse de
responsabilidad. Sobre esto ltimo, conforme al artculo 1328 del Cdigo Civil,
es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable del deudor o de terceros de quien ste se valga. En tal
sentido, si bien es posible que el proveedor del servicio de estacionamiento
limite su responsabilidad por culpa leve, no habra cumplido con informar de
manera adecuada y precisa a los consumidores que dicha limitacin se refiere
a los casos de culpa leve.
ii.
Respecto de la ubicacin de la clusula de limitacin de
responsabilidad, se afirm que:
De acuerdo al informe de la Unidad de Fiscalizacin, existen tres
anuncios en la playa de estacionamiento a travs de los cuales se informa a los
consumidores de los alcances de la limitacin de responsabilidad de la playa
de estacionamiento denunciada. Sin embargo, dichos anuncios se encuentran
en la parte interior del estacionamiento, por lo que su contenido no sera
conocible por un consumidor sino hasta despus de ingresar a la playa, lo que
limita el derecho de los consumidores a recibir toda la informacin relevante al
momento de contratar el servicio.
En tal sentido, en el supuesto que un consumidor ingrese a la playa de
estacionamiento y se percate, recin en ese momento, de la limitacin de
responsabilidad, no podra libremente optar por retirar su vehculo de la playa y
estacionarlo en otro lugar, sin tener que pagar previamente el costo del
servicio. Ello, considerando que al ingresar al estacionamiento se entrega a los
conductores de los vehculos un comprobante por el uso del servicio, que debe
ser cancelado al retirar el ve-hculo del estacionamiento.
Sobre el particular, cabe sealar que en la parte exterior del centro
comercial existe una zona de estacionamiento por la cual el consumidor no
tiene que pagar para estacionar su vehculo, lo que implica que el consumidor
tiene otras opciones al momento de elegir dnde estacionar el mismo.
En tal sentido, el hecho de que el proveedor limite su responsabilidad en
relacin a los vehculos que se encuentran al interior de la playa de
estacionamiento, no libera al proveedor de su deber de informar al consumidor
al momento en que ste se encuentra en posibilidad de elegir si contrata o no
el servicio y no despus de que ya lo contrat, como en este caso, luego de
ingresar a la playa de estacionamiento.
En consecuencia, si bien Inversiones Caminos del Inca inform al seor
Benel de manera clara y precisa su limitacin de responsabilidad a travs de
los anuncios, no lo hizo al ingreso de la playa de estacionamiento, lo que limit
el derecho del consumidor a recibir toda la informacin necesaria para poder
realizar una eleccin adecuada antes de contratar el servicio de playa de
estacionamiento; considerando que, una vez encontrndose el vehculo dentro
de la playa, el consumidor deba pagar por el servicio de estacionamiento.
En atencin a ello, la Comisin declar fundada la denuncia del

consumidor, en vista que el proveedor haba infringido su deber de informacin,
regulado en los arts. 5, inc. b y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor. De
estos criterios, se puede llegar a las siguientes conclusiones:
i.
La clusula de exoneracin de responsabilidad es invlida, de
acuerdo al art. 1328 c.c.
ii.
Aunque el art. 1328 c.c. establezca que son nulas las clusulas de
exoneracin o de limitacin de la responsabilidad, es necesario precisar que
stas son vlidas si se trata de culpa leve, salvo que con ello se violen normas
de orden pblico.
iii.
No obstante lo anterior, si es que no se informa adecuadamente al
consumidor ello, no podra hacerse valer dicha limitacin frente a ste.
iv.
Aun asumiendo que se delimitase que no hay responsabilidad en
caso de culpa leve, ello debe ser informado antes de entrar a la playa de
estacionamiento.
Por ello, reitero que la informacin que se le debe dar al consumidor es
vital para que pueda hacer una adecuada decisin y, si el proveedor del
establecimiento no ofrece las garantas del caso, ser mejor buscar otras
opciones en el mercado y, de repente, contratar en la calle a alguien que cuide
su carrito.
PROVEEDOR QUE SOLO DA EL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO
PROVEEDOR QUE ADICIONALMENTE DA EL SERVICIO DE
ESTACIONAMIENTO
CENTRO COMERCIAL QUE DA EL SERVICIO
DEESTACIONAMIENTO
No se aplican el 1328 ni el 1398 (clusulas de limitacin o exoneracin de
responsabilidad). No se aplican el 1328 ni el 1398 (clusulas de limitacin o
exoneracin de responsabilidad)
S cabran, en lnea de principio, las clusulas de delimitacin de las
obligaciones.No se aplican el 1328 ni el 1398 (clusulas de limitacin o
exoneracin de responsabilidad)
Hay estacionamientos que contienen una clusula de delimitacin de las
obligaciones, diferenciando el servicio de alquiler de espacio del de vigilancia,
informando que solo se da el primero. Considero que, en este ltimo supuesto
se incurre en fraude a la ley, por cuanto se disfraza una clusula de limitacin
de responsabilidad, por cuanto el giro exclusivo de este proveedor es dar el
servicio de estacionamiento y un consumidor razonable espera que estn
incluidos tanto el espacio como el cuidado.
Se debe tener en cuenta la
informacin que se le da al consumidor (Caso Break Tropical Disco)
Se exceptan las situaciones de apariencia (Caso Granja Villa)
Para la Sala (Caso Wong) la no entrega del ticket por parte del proveedor debe
entenderse como una asuncin voluntaria del riesgo del consumidor.
La CPC ha dicho que la no presentacin del ticket no debe ser considerada a

priori como una prueba que el proveedor no ofrece el servicio de
estacionamiento (Caso Granja Villa).
S cabran, en lnea de principio, las clusulas de delimitacin de las
obligaciones.
Se exceptan las situaciones de apariencia.
La informacin en la puerta o al interior del establecimiento respecto de la
clusula de exoneracin de responsabilidad, atenta contra la debida
informacin a la cual tiene derecho el consumidor. En efecto, si bien es cierto
que la limitacin o la exoneracin de responsabilidad es vlida por culpa leve,
no lo es ni por culpa inexcusable ni por dolo. Todo ello debera ser informado
adecuadamente al consumidor para hacer una correcta eleccin. Se
debe
distinguir el proveedor que cobra este servicio adicional, del que no cobra.
Si cobra, debera de drsele el tratamiento de un proveedor exclusivo de
estacionamiento (ejemplo Bohemia). Se debe distinguir el centro comercial
que cobra por este servicio adicional, del que no cobra.
Si cobra, debera de drsele el tratamiento de un proveedor exclusivo de
estacionamiento.

DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO DE LA COMPETENCIA
DERECHO DE FAMILIA
LA SEPARACIN DE HECHO: DIVORCIO-CULPA O DIVORCIO-REMEDIO?
- Alex Plcido V.
LA SEPARACIN DE HECHO: DIVORCIO-CULPA O DIVORCIO-REMEDIO?

(Alex Plcido V.)
La sentencia en casacin objeto de comentario es la primera que se publica en
el diario oficial El Peruano sobre el divorcio por causal de separacin de hecho.
El autor analiza la resolucin y aborda temas fundamentales a efectos del
correcto entendimiento de esta causal del divorcio, como su configuracin y
naturaleza, la forma como se verifica el requisito de admisibilidad (probar que
se est al da en las obligaciones alimentarias) y el cumplimiento del plazo legal
mnimo, entre otros. Concluye, as, que algunos aspectos de la calificacin
legal de la separacin de hecho no han sido completados y existen otros
institutos trascendentales que demandan tratamiento, como la proteccin de los
intereses econmicos del cnyuge perjudicado.
CASACIN N 1120-2002-PUNO
EL PERUANO DEL 31 DE MARZO DE 2003
Lima, diez de enero del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil ciento veinte - dos mil dos, con
el acompaado; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis por

doa Roxana Benito Lpez contra la resolucin de vista de fojas ciento diez
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno el trece de marzo de
dos mil dos, que desaprueba la sentencia consultada que declara fundada la
demanda interpuesta por la recurrente sobre divorcio por causal de separacin
de hecho; reformndola declararon improcedente la referida demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Por resolucin de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos
mil dos se declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en que se han interpretado errneamente el artculo trescientos
treintitrs inciso duodcimo y el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo
Civil, al sealar el Superior que esta accin solo puede ser accionada por el
cnyuge que abandon el hogar y no por el perjudicado, lo que es errneo
porque la primera parte del inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs,
se refiere a la separacin de hecho de los cnyuges y no del cnyuge, por lo
que cualquiera de ellos puede accionar; que la indemnizacin precisada en el
artculo trescientos cuarenticinco-A se refiere al padre demandante cuando ste
ha sido la persona que ha ocasionado el perjuicio y se encuentra al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas, y no cuando la madre
alimentista es la demandante, por lo que lo resuelto atenta contra el derecho a
la igualdad ante la ley, principio consagrado por el artculo dos de la
Constitucin Poltica del Estado;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco
vigente desde el da ocho de julio del ao dos mil uno incorpora el inciso
duodcimo al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que
prev la separacin de hecho como una nueva causal de separacin de
cuerpos y subsecuente divorcio;
Segundo.- Que, el plazo previsto para la separacin de hecho es de un
perodo ininterrumpido de dos aos, plazo que ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil;
Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y
Transitorias de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa
que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al
momento de su entrada en vigencia;
Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es
precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges.
Que, si bien el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo
Civil, seala que para incoar esta accin quien demanda deber acreditar que
se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que
hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar
que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar
la demanda;
Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el
mes de julio del ao dos mil uno y que el A-quo estableci en su sentencia que
la sociedad conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de
una separacin de hecho desde el ao mil novecientos noventisiete, por lo que
acogi la pretensin demandada;
Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que solo puede accionar
quien propicia la interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el
Ad-quem el inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs y el artculo
trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil;
Stimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en
primer lugar, la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de
los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en
segundo trmino, que ya se haya producido la desunin por decisin unilateral
o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un
cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado (sic) y, en tercer lugar, que a
travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en
hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el
artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil;
Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodcimo segundo del
artculo trescientos treintitrs ni el artculo trescientos cuarenticinco-A del
Cdigo Civil limitan la accin de divorcio nicamente a quien unilateralmente
haya invocado la separacin de hecho. Por consecuencia, han sido
interpretadas en forma errnea las referidas normas;
Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cnyuges
puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme
a la causal bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que ambos cnyuges
disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna
razn, segn lo contempla el inciso segundo del artculo dos de la Constitucin
Poltica del Estado;
Dcimo.- Que, configurndose la causal prevista en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y estando a lo
dispuesto en el inciso primero del artculo trescientos noventisis de ese mismo
Cdigo,
DECLARARON:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis, en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento diez, su fecha trece
de marzo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la
sentencia elevada en consulta; DISPUSIERON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Roxana
Benito Lpez con don Wilfredo Molina Bustinza sobre divorcio por causal de
separacin de hecho; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.
I.
INTRODUCCIN
En su momento, expusimos que corresponda a la jurisprudencia la

comprensin de los preceptos incorporados al ordenamiento jurdico positivo
por la Ley N 27495 (1).
Pues bien, desde la entrada en vigencia de la citada ley ha transcurrido
aproximadamente un ao y nueve meses y, de la revisin peridica de las
separatas especiales del Diario Oficial El Peruano, comprobamos la publicacin
de la primera sentencia casatoria fundada referida al divorcio por la causal de
separacin de hecho.
Esta circunstancia nos invita a comentarla, considerando en la
exposicin el desarrollo doctrinario nacional y los pronunciamientos judiciales
existentes en los distritos judiciales de Lima, Cono Norte de Lima y Callao (2).
1.
La calificacin jurdica de la separacin de hecho
En el stimo considerando de la sentencia casatoria bajo comentario, se

expone que la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de
los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos y que,
ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la
naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyugeculpable y de un cnyuge-perjudicado (sic); por tanto, a travs de esta causal
es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en
este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco
del Cdigo Civil.
De ella, se aprecian las siguientes cuestiones relacionadas con la
calificacin de la causal: a) su configuracin; b), los modos de su produccin; y,
c) su naturaleza jurdica en el sistema de divorcio.
1.1.
La configuracin de la separacin de hecho
La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separacin de

hecho se incumple el deber de cohabitacin (3). Inclusive se ha destacado que
los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentacin y
educacin de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la
separacin de hecho, pero s sern importantes para la fijacin de un importe
indemnizatorio (4).
El deber de cohabitacin consiste en la convivencia fsica entre marido y

mujer en el domicilio conyugal. En el Derecho Comparado Positivo se le
denomina tambin como el deber de vivir juntos (5).
Se comprueba que para el cumplimiento del deber de cohabitacin se
requiere de un espacio fsico o material en el que, sirviendo de vivienda o
morada, se constituya o asiente el domicilio conyugal, y dentro del cual se
desarrollen las relaciones personales entre los cnyuges como consecuencia
de la propia convivencia. Por tanto, para su ejercicio se requiere de la fijacin
del domicilio conyugal, ya que la cohabitacin importa el convivir bajo el mismo
techo.
Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material
de los consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la
cohabitacin por razones que importen al inters familiar. El artculo 289 del
Cdigo Civil contempla una frmula que comprende todos aquellos aspectos
que, dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, permiten inferir la
inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener la cohabitacin. Se
trata, pues, de verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor que
determinan el surgimiento de una necesidad jurdica para su imposicin.
Es de destacarse que la suspensin del deber de cohabitacin,
justificada en el inters familiar, puede ser establecida convencional o
judicialmente (6). En ambos casos la suspensin que, por su propia ndole, es
circunstancial y momentnea, dura solo mientras subsista la anmala causal
que le da origen.
De acuerdo con ello, sealbamos (7) que la separacin de hecho es el
estado en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial
quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una
necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o de
ambos consortes; infirindose los elementos constitutivos de la causal:
a.
Elemento objetivo o material, que consiste en el cese efectivo de
la convivencia en forma permanente y definitiva; cuya evidencia es el
apartamiento de los cnyuges por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos
consortes (8).
b.
Elemento subjetivo o psquico, que es la intencin cierta de uno o
ambos cnyuges de no continuar conviviendo, sin que una necesidad jurdica lo
imponga (9).
c.
Elemento temporal, que es el transcurso ininterrumpido de un
plazo mnimo legal que permita apreciar el carcter permanente de la falta de
convivencia. En nuestra legislacin se han fijado dos aos, si los cnyuges no
tuviesen hijos menores de edad; y, cuatro aos, si los tienen.
Son los dos primeros elementos los que han suscitado encuentros en
nuestra doctrina nacional. As y con relacin al elemento objetivo o material se
ha sugerido que esta causal se podra configurar, con prescindencia de la
probanza de la existencia del domicilio conyugal, en el eventual aunque

existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no haban constituido
casa conyugal, porque siempre haban vivido separados por razones
econmicas, estudios, viaje, etc. (10). A este respecto y habiendo concluido
precedentemente que para el cumplimiento del deber de cohabitacin se
requiere de la fijacin del domicilio conyugal, ya que la cohabitacin importa el
convivir bajo el mismo techo, estimamos que tal supuesto sustentara
plenamente la causal de imposibilidad de hacer vida comn, prevista en el
inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil.
Con referencia a este mismo elemento, se sostiene que no existe
impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos
cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo,
en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en
tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto
recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones, todas
ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio,
pero no la que se comenta.
Tratndose del elemento subjetivo o psquico, se pregunta si es que no
se han contemplado, en los supuestos de improcedencia, las razones de salud
o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no configuracin
de la causal (11). Sobre este punto, hemos precisado que el mismo no se
agota en las motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la
Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Al
respecto, debe realizarse la respectiva interpretacin concordada con el
artculo 289 del Cdigo Civil, que contempla la regla general de los casos que
justifican la suspensin temporal de la cohabitacin. En consecuencia, solo
aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno de los cnyuges fuera del
domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de
estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de
mantener la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser
utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto,
acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuracin de la
separacin de hecho (12).
Es decir, que la separacin de hecho no involucra los casos en que los
cnyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen
a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurar la causal si, no obstante
haberse iniciado la interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a
los cnyuges, despus se evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o
de ambos de continuar sus vidas por separados.
De la revisin del stimo considerando de la sentencia casatoria, se
advierte la referencia solo al elemento objetivo o material de la causal, cuando
se declara que la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn
de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; no
obstante, debe resaltarse que en resoluciones judiciales de menor instancia se
destacan todos los elementos configurativos de la causal (13).
A pesar de esta definicin en la sentencia casatoria, no debe perderse

de vista que la referencia al elemento subjetivo o psicolgico tiene la siguiente
trascendencia procesal:
a)
Determina la admisibilidad de la demanda, sin necesidad de
acreditar el cumplimiento de la obligacin alimentaria.
El primer prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil establece que para
invocar esta causal, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en
el pago de sus obligaciones alimentarias. El cumplimiento de este requisito
procesal no es exigible al cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado
motivo para el alejamiento del otro. Ello es as, por cuanto el artculo 291,
segundo prrafo, del Cdigo Civil dispone que cesa la obligacin alimentaria
respecto del consorte que se fue y rehsa volver al domicilio conyugal. En tal
caso, invocar tal circunstancia en la demanda y ofrecer las pruebas
tendientes a acreditar ello.
Por su parte, el demandado podr cuestionar la admisibilidad de la
demanda, ofreciendo la prueba de su alejamiento irreprensible; esto es, que
responde a motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc. o que fue el
demandante el que le impidi el ingreso o lo arroj del domicilio conyugal.
a)
Determina la no configuracin de la causal.
Como estrategia de defensa del demandado, las razones del alejamiento

tambin servirn para que se declare la improcedencia de la demanda al
haberse suspendido la cohabitacin solo por circunstancias no imputables a los
cnyuges.
Ello es as, por cuanto nicamente aquellas circunstancias que exijan el
traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de
caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes,
etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican
la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de
defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso,
determinan la no configuracin de la separacin de hecho.
a)
Determina la condicin de cnyuge perjudicado, para la
proteccin ecnomica de sus intereses.
Puede ocurrir que el demandado admita la existencia de la separacin
de hecho y coincida con el inters del demandante de disolver el vnculo
matrimonial por la causal de separacin de hecho. Sin embargo, estima
conveniente alegar y probar las causas del alejamiento imputables al
demandante para que el juzgador, en aplicacin del segundo prrafo del
artculo 345-A del Cdigo Civil, vele por su estabilidad econmica.
Tambin puede suceder que el demandante invoque ser el cnyuge
perjudicado con el propsito de solicitar al juzgador esa misma proteccin; lo
que puede ser controvertido por la contraparte.
En cualquiera caso, la determinacin del cnyuge perjudicado por la

separacin de hecho, permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin
tuitiva de velar por la estabilidad econmica de aqul, as como la de sus hijos.
No obstante, la improbanza de este extremo no perjudicar el
pronunciamiento sobre el fondo por parte del juzgador. Ello es as, porque en
estos casos el elemento subjetivo no es invocado como medio de defensa;
adviritndose, ms an, el inters coincidente para hacer lugar al divorcio, el
que debe ser declarado si est acreditado el cese efectivo de la cohabitacin.
1.2. Los modos de produccin de la separacin de hecho
Sobre las posibles situaciones por las cuales se genera la separacin de
hecho, en el stimo considerando de la sentencia casatoria se seala que la
interrupcin de la vida en comn se produce por decisin unilateral o
conjunta.
La decisin unilateral de uno de los cnyuges se presenta, sea que
aqul se aleja del domicilio conyugal, sea que provoca el alejamiento del otro
consorte. Esta separacin de hecho tiene su origen en una conducta
antijurdica de uno de los cnyuges que ha abandonado el hogar conyugal o ha
sido el causante de que el otro se alejara. En este caso, procede invocar la
condicin de cnyuge perjudicado con la separacin de hecho.
La decisin conjunta se sustenta en un convenio conyugal que importa la
suspensin de la cohabitacin sin justa causa reconocida por la ley. La
acreditacin de la separacin de hecho bilateral descarta la invocacin de la
condicin de cnyuge perjudicado.
Sin embargo, no se refiere al supuesto de la aceptacin recproca de los
cnyuges del alejamiento fsico mutuo, en forma simultnea o sucesiva, que se
conforma cuando ambos esposos sin acuerdo previo dejan de cumplir con la
cohabitacin. Es simultneo cuando, por ejemplo, la mujer deja el hogar
conyugal y el marido tambin lo hace. Es sucesivo cuando, por ejemplo, la
mujer abandonada, cansada de esperar la vuelta al hogar del marido, o
deseando en su fuero interno que no regrese, constituye un nuevo hogar
aparente con un concubino, o simplemente realiza actos de grave inconducta
moral. En estos casos se comprueba la concurrencia de culpa en ambos
consortes; lo que suprime la posibilidad de invocar la condicin de cnyuge
perjudicado.
1.3.
La naturaleza jurdica de la causal de separacin de hecho
La sentencia casatoria bajo comentario nos recuerda las caractersticas

de los sistemas legales sobre el divorcio.
Al respecto, el sistema tradicional de causas subjetivas que implican
culpabilidad de uno de los cnyuges, o incluso de ambos, contempla la
existencia de causas legales de inculpacin y la imposibilidad de fundamentar
la demanda en el hecho propio (14). El divorcio comporta una sancin para el

culpable incurso en la causa legal, sancin que repercute en los efectos
personales y patrimoniales del divorcio, que son diferentes para el inocente y
para el culpable. ste es el sistema del divorcio-sancin o sistema subjetivo.
Frente a este sistema cabe, de una parte, el acuerdo de los cnyuges
evitando toda inculpacin, y de otra, la decisin unilateral basada en el propio
hecho de la separacin efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus
motivaciones. Se trata de constatar la ruptura de la vida comn, el fracaso del
matrimonio, preocupndose solo de constatar que la ruptura es definitiva, no
motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razn el factor decisivo se
sita en el cese de la vida comn, como expresin inequvoca de esa ruptura.
El tiempo es la medida de la ruptura, pues conforme es ms prolongada la falta
de convivencia, se prev que ser ms difcil la reconciliacin. ste es el
sistema del divorcio-remedio o sistema objetivo, que prescinde de la culpa y
se funda en la ruptura de la convivencia conyugal sin indagar sus motivaciones.
Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cnyuge; y,
objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del
mutuo acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo de la convivencia
durante cierto tiempo.
Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofa es contradictoria en un
plano ontolgico, son tambin combinables y pueden informar a la vez una
determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos; aunque en ellos parece
quebrarse su propia filosofa. Sin embargo, por razones sociolgicas, son
frecuentes estos sistemas mixtos.
Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se conserva la
posibilidad tradicional de la inculpacin, con la consecuencia de un cnyuge
legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible
inculpacin recproca reconvencional; y, se prevn causas no inculpatorias, con
la consecuencia de que cualquiera de los cnyuges est legitimado para
demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del
divorcio-sancin pueden ser aplicables a quienes acuden a las causales no
inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de ese sistema.
La legislacin peruana participa de esta tendencia puesta de
manifiesto, ms an, en la reforma introducida por la Ley 27495, por cuanto
contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del
divorcio-sancin (artculo 333, incisos 1 al 11, del Cdigo Civil) y las causales
no inculpatorias de la separacin de hecho y del acuerdo de los cnyuges, del
sistema del divorcio-remedio (artculo 333, incisos 12 y 13, del Cdigo Civil).
La sentencia casatoria, en su stimo considerando, pone de manifiesto
la especial naturaleza de la causal de separacin de hecho cuando seala que
esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un
cnyuge-perjudicado; por tanto, a travs de esta causal es posible que el
accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso
expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo

Civil.
La causal de separacin de hecho, como se ha expuesto, est
comprendida dentro del sistema del divorcio-remedio o sistema objetivo.
Segn ste, en tal causal importa el propio hecho de la separacin efectiva o
cese de la convivencia. Se trata de constatar la ruptura de la vida comn, el
fracaso del matrimonio, preocupndose solo de constatar que la ruptura es
definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razn el factor
decisivo se sita en el cese de la vida comn, como expresin inequvoca de
esa ruptura. El tiempo es la medida de la ruptura, pues conforme es ms
prolongada la falta de convivencia, se prev que ser ms difcil la
reconciliacin. Por ello, en esta causal se prescinde de la culpa.
Adems, la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la
demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del
matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, en el
sistema de divorcio-remedio o sistema objetivo se autoriza que cualquiera de
los cnyuges pueda invocar esta causal. Por ello, se ha precisado la
inaplicacin de lo dispuesto en el artculo 335 del Cdigo Civil.
Sin embargo, la recepcin de la causal de separacin de hecho no ha
sido puramente objetiva desde que se permite indagar sus motivaciones. Esta
especial caracterstica atena ese rigor objetivo; pero, tal bsqueda de las
causas o razones de la separacin de hecho solo pueden ser alegadas para
que se declare la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, as como
para que se defiendan los intereses econmicos del cnyuge perjudicado.
Estimamos que en el stimo considerando de la sentencia casatoria
existe un error, cuando declara que esta causal no se sustenta en la existencia
de un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado. Es evidente que se
alude al sistema de divorcio-culpa o sistema subjetivo, en el que se presente
un cnyuge-culpable y un cnyuge-inocente. A este ltimo debi hacerse
referencia y en ello radica el equvoco para descartar la pertenencia de la
causal de la separacin de hecho a ese sistema de divorcio. No obstante, en
esta causal s puede aunque no necesariamente existir un cnyugeperjudicado: que es aquel consorte que no motiv la separacin de hecho.
II.
EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO ESPECIAL DE
ADMISIBILIDAD PARA INVOCAR LA CAUSAL DE LA SEPARACIN DE
HECHO
En el cuarto considerando de la sentencia casatoria, destaca que para
incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en
el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por
los cnyuges de mutuo acuerdo; precisndose que esta norma le impone una
restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda.
Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artculo 345A introducido por el artculo 4 de la Ley 27495, dispone que para invocar el
supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que se
encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
Sobre este punto, ya hemos expuesto que corresponde discernir si el
demandante es quien se alej del domicilio conyugal o el que se qued en l; y,
en cada caso, si motiv o no la separacin de hecho. Esto resulta procedente
desde que en el segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil se dispone
que cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando
ste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella.
En consecuencia y concordando ambas disposiciones, deber atender el
requisito de admisibilidad de la demanda: a) el cnyuge que se alej del
domicilio sin justa causa; b) el cnyuge que, mediando justificacin, no cumple
con la obligacin alimentaria; y, c) el cnyuge que se qued en el domicilio
conyugal por haber provocado el alejamiento del otro.
Solo el cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para
el alejamiento del otro es el nico exento del cumplimiento de este requisito
especial porque una disposicin legal expresamente dispone a su favor la
cesacin de la obligacin alimentaria respecto del consorte que se fue y rehsa
volver al domicilio conyugal.
Asimismo, no debe desconsiderarse que no le corresponde cumplir con
este requisito de admisibilidad al demandante que acredite la falta de estado de
necesidad del otro cnyuge, siempre que no tengan hijos menores de edad.
Ello por ser el estado de necesidad el presupuesto de la vigencia y exigibilidad
de la obligacin alimentaria.
Estimamos que la distincin es tambin sugerida en el cuarto
considerando de la sentencia casatoria, cuando precisa que esta norma le
impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda. Si
bien comienza refirindose a quien demanda, con lo cual quedan
comprendidos ambos consortes, termina puntualizando a aquel obligado al
pago de obligaciones alimentarias. Es claro que, en el supuesto del segundo
prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil, el cnyuge que se qued en el
domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro est exento del
cumplimiento de tal obligacin alimentaria y, por tanto, tambin de la
observancia del requisito especial de admisibilidad.
Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento
de la obligacin alimentaria. Sobre el particular, puede estar o no fijada la
pensin de alimentos. Como se sabe, sta puede fijarse por sentencia judicial;
por conciliacin extrajudicial; y, por acuerdo de las partes, sin intervencin de
terceros. En todos los casos, existe un documento que acredita el monto y la
forma de cumplimiento de la pensin de alimentos fijada. l servir para
determinar si el demandante est o no al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias.
Por el texto de la norma, la interpretacin no puede ser otra que la de

exigir al demandante el cumplimiento total de la obligacin alimentaria, en el
monto y la forma establecidos, al momento de interponerse la demanda. En
todo caso, la regla se deduce del artculo 1231 del Cdigo Civil: debe
acreditarse el pago de la cuota correspondiente al ltimo mes inmediato de la
interposicin de la demanda; surtiendo efectos, a favor del demandante, la
presuncin de pago de las cuotas anteriores, salvo prueba en contrario.
Es claro que si se adeudan las pensiones devengadas durante el
proceso, al momento de la interposicin de la demanda de divorcio por la
causal de separacin de hecho deber acreditarse su pago total.
El cumplimiento parcial o la inejecucin de la obligacin alimentaria no
permitirn admitir la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal; debiendo el demandante, previamente y en su caso, obtener la
reduccin de la pensin de alimentos o la exoneracin de la obligacin
alimentaria.
La mayor dificultad se presentar cuando no est fijada anteladamente
la pensin de alimentos. En estos casos, el demandante presentar las
constancias de las consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado,
fijando a su arbitrio un monto y forma de pago de la pensin de alimentos;
quizs insuficiente para los alimentistas. Inclusive, puede ocurrir que el
demandante nunca haya pasado pensin de alimentos en forma voluntaria y, a
propsito de la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal, realiza una consignacin con la sola finalidad de cumplir con el requisito
de admisibilidad. En tales circunstancias, corresponde apreciar debidamente la
conducta procesal del demandante a fin de detectar los casos en que se
evidencie un ejercicio abusivo o malicioso del derecho de accin, que permitir
sustentar la inadmisibilidad de la demanda. En todo caso, se debe admitir la
demanda y ser en la sentencia en la que se fijarn el monto y la forma de
pago de la pensin de alimentos acorde a las necesidades de los alimentistas y
a las posibilidades del alimentante.
La norma tambin dispone acreditar estar al da en el pago de otras
obligaciones que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Tal
es el caso, por ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los
servicios de energa elctrica, agua y desage, telefnico, cable, etc. que no
estn comprendidos en el concepto genrico de alimentos a que se refiere el
artculo 472 del Cdigo Civil (15) y que pueden ser asumidos exclusivamente
por uno de los cnyuges; as como tambin la atencin exclusiva del pago de
alguna deuda social o propia del otro consorte.
Las diferentes situaciones comentadas debern ser debidamente
expuestas y acreditadas en la demanda a fin de permitir una adecuada
calificacin al Juzgador. No obstante, el emplazado puede solicitar la nulidad
del admisorio por considerar que el demandante no ha acreditado estar al da
en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas
por los cnyuges de mutuo acuerdo.
III.
EL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO LEGAL MNIMO PARA
CONFIGURAR LA CAUSAL DE LA SEPARACIN DE HECHO
El plazo previsto para la separacin de hecho es de un perodo
ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad
o stos han cumplido la mayoridad; y, ser de cuatro aos si los cnyuges
tuviesen hijos menores de edad.
La Ley N 27495 no precisa si el plazo debe estar vencido al momento
de interponer la demanda, o si ese lapso puede verificarse durante la
tramitacin del proceso y antes de la sentencia. Al respecto y porque los
hechos determinantes del divorcio deben acaecer con anterioridad a que ste
sea solicitado, estimamos que la primera posicin es la acertada.
De otro lado, el elemento temporal es tambin objeto de prueba. Al
efecto, el demandante deber manifestar la circunstancia de tener o no hijos
menores de edad; presentando, en su caso, las copias certificadas de las
partidas de nacimiento de los hijos tenidos por ambos cnyuges. Tngase
presente que la norma descarta el supuesto referido a la existencia de hijos de
uno de los consortes; se requiere que sean hijos comunes.
Es claro que, por ejemplo, las denuncias policiales por abandono o retiro
voluntario efectuadas por uno de los cnyuges solo demostrarn el hecho del
alejamiento del domicilio conyugal y la fecha probable en que se inici la
separacin de hecho. Sin embargo, por s solas no acreditarn el cumplimiento
del elemento temporal que se verifica en la comprobacin del transcurrir del
tiempo. Por ello, es correcto declarar inadmisibles las demandas que se
presenten sin la prueba del elemento temporal, a fin de que sea subsanada tal
omisin en el plazo concedido.
Podrn probar ese transcurrir del tiempo, por ejemplo, los actuados
judiciales o extrajudiciales con fecha cierta en los que los cnyuges admiten la
situacin de vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones
escritas por las que se requieren el retorno al domicilio conyugal o el
cumplimiento de determinados deberes conyugales o paternales; las
certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cnyuges en el que solo
se registra su salida del pas; etc.
Conviene destacar que en el tercer considerando de la sentencia
casatoria se alude a la primera de las Disposiciones Complementarias y
Transitorias de la Ley N 27495, en la cual se precis que esta ley se aplica
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en
vigencia. Es ms, en el quinto considerando se expone que es de verse de
autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del ao dos mil uno y que
el A-quo estableci en su sentencia que la sociedad conyugal en conflicto tiene
un hijo menor de edad y la existencia de una separacin de hecho desde el ao
mil novecientos noventisiete, por lo que acogi la pretensin demandada.
Esta referencia al tiempo transcurrido de separacin de hecho,
preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por
considerrsela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la

sugerencia a una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser
descartada por cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones
jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la
dacin de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales
consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se est frente
a un caso de aplicacn inmediata de la ley.
IV.
COROLARIO
El comentario de la Casacin N 1120-2002-Puno, ha permitido inferir el

desarrollo y la receptividad de la doctrina nacional en la interpretacin judicial;
principalmente en lo que se refiere a la calificacin de la causal de separacin
de hecho. No obstante, algunos aspectos de la calificacin legal todava no han
sido completados y existen otros institutos trascendentales que demandan su
tratamiento, como la proteccin de los intereses econmicos del cnyuge
perjudicado.
Por ello, an subsiste la preocupacin inicial: se requiere de una
constante y mayor productividad de la doctrina y, especialmente, de la
jurisprudencia para la real comprensin de los preceptos incorporados al
ordenamiento jurdico positivo por la Ley N 27495.

HEREDERO TITULADO, SUCESIN INTESTADA Y PARTICIN
(...CUANDO LA "FORMA" SE ANTEPONE A LA "SUSTANCIA") - Eugenia
Ariano Deho
HEREDERO TITULADO, SUCESIN INTESTADA Y PARTICIN ...CUANDO

LA "FORMA" SE ANTEPONE A LA "SUSTANCIA" (Eugenia Ariano Deho (*))
Cuando entre dos intereses en conflicto, o sea entre dos vidas en conflicto,
desde que en todo proceso est en juego, por tenue que sea el valor, la vida de
los sujetos, se hace depender la decisin de posiciones formales y
conceptuales, es preciso reconocer que se ha llegado a superar los lmites de
lo humano, lo que es propio del hroe. Fiat justitia, pereat mundus, puede ser
en su absurdidad el lema del formalismo judicial.
SALVATORE SATTA
Un intrincado caso en materia sucesoria es resuelto por la Corte Suprema,
atribuyndosele la calidad de ttulo sucesorio a la declaratoria de herederos o
sucesin intestada. Se desconocen as los derechos hereditarios del
demandante porque su padre, de quien derivaba su derecho hereditario, no
obtuvo declaratoria judicial de heredero a su favor. La autora discrepa de esta
conclusin, entre otras razones, porque la calidad de heredero no deriva solo
de su institucin como tal en un testamento o en una sentencia de declaratoria
de herederos, sino en la aceptacin de la herencia (expresa, tcita o presunta).
Asimismo, una sentencia de declaracin de herederos no es prueba de la
calidad de heredero sino solo de la vocacin hereditaria.
CAS. N 1440-2000-CAJAMARCA
Lima, ocho de marzo del dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez,
Mendoza Ramrez, Zubiate Reina, Walde Juregui, y Gazzolo Villata; luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO
DE CASACIN: Interpuesto por el actor don Alindor Alembert Oyarce Serrano,

mediante escrito de fojas trescientos uno, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos noventisis, su fecha diez de mayo del dos mil, expedida por la Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Cajamarca, que confirmando
la apelada de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha quince de diciembre de
mil novecientos noventinueve, declara Fundada en parte la demanda de fojas
veintisis a veintinueve, as como la reconvencin planteada en la contestacin
de la demanda de fojas cincuentinueve a sesentitrs, disponiendo que la
divisin y particin de los bienes inmuebles que constituyen la masa hereditaria
dejada por los extintos esposos Toribio Hermgenes Oyarce Malaver y Mara
Jess Candia Or se divida entre los sucesores don Alindor Alembert Oyarce
Serrano y don Efran Quintanilla Candia en un porcentaje equivalente al
cincuenta por ciento para cada uno de ellos; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha
veintids de febrero del dos mil uno ha estimado procedente el recurso de
casacin por la causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, al haberse invocado la inaplicacin de los
artculos seiscientos sesenta, seiscientos setenticinco y seiscientos ochentiuno
del Cdigo Civil; fundamentndose en que el Superior Colegiado no ha tenido
en cuenta que desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la masa hereditaria se transmiten a
sus sucesores; conforme al artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil; que al
recurrente, por representacin sucesoria de su difunto padre, le asiste el
derecho a peticionar la herencia, que le hubiere correspondido, tal como
prescribe el artculo seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil; y que el hecho que
el referido difunto no haya sido declarado judicialmente heredero, de su
cnyuge premuerta, no supone la renuncia a la herencia pues sta es vlida
solo si se efecta expresamente a travs de escritura pblica o en acta
otorgada ante el juez; de conformidad a lo prescrito en el artculo seiscientos
setenticinco del Cdigo Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo
seiscientos sesenta del Cdigo Civil establece que desde la muerte de una
persona, los bienes derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a su sucesor. Segundo.- Que, si bien la norma acotada establece
que la apertura de la sucesin y la transmisin sucesoria se producen con la
muerte del causante, para efectos de acreditar la calidad de heredero se
requiere tener ttulo sucesorio consistente en el testamento o la resolucin
judicial de declaratoria de herederos, segn se trate de una sucesin
testamentaria o intestada respectivamente. Tercero.- Que, en tanto no exista un
ttulo sucesorio que acredite la calidad de heredero, la persona con derecho a
heredar tiene vocacin sucesoria, pero su condicin de heredero solamente
puede ser acreditada con el testamento o la declaratoria de herederos
correspondiente, exigencia que se requiere an ms en la pretensin de
divisin y particin de una masa hereditaria, en la que se exige que el
solicitante est investido de su calidad de heredero mediante el ttulo sucesorio
respectivo; siendo ello tambin un requisito para interponer la demanda
conforme lo establece el artculo cuatrocientos veinticinco inciso cuarto del
Cdigo Procesal Civil, que seala que el demandante debe acompaar la
prueba de la calidad de heredero. Cuarto.- Que, en el caso submateria, el
demandante don Alindor Alembert Oyarce Serrano no ha acreditado con el
ttulo sucesorio respectivo que l o su padre en vida Toribio Hermgenes
Oyarce Malaver, hubieran sido declarados herederos de doa Mara Jess

Candia Or de Oyarce, no siendo por tanto factible que solicite la divisin y
particin de la masa hereditaria dejada por la causante Mara Jess Candia
Or, cuya herencia resulta corresponder en su totalidad a don Efran Quintanilla
Candia, quien en su condicin de hijo consanguneo de la causante ha sido
declarado como su nico y universal heredero mediante sentencia de fecha
veintiuno de julio de mil novecientos noventisiete obrante en copia certificada a
fojas ochentinueve, resolucin que qued consentida conforme fluye de la
resolucin copiada a fojas noventiuno. Quinto.- Que, por otra parte, el hecho de
que don Toribio Hermgenes Oyarce Malaver no haya sido declarado heredero
de su cnyuge Mara Jess Candia Or, no implica un acto de renuncia de
herencia regulada en los artculos seiscientos setenticuatro y seiscientos
setenticinco del Cdigo Civil, sino que simplemente la citada persona en vida o
el demandante en su nombre no han acreditado su calidad de heredero
mediante el ttulo sucesorio respectivo. Sexto.- Que, por otro lado, la figura de
la representacin sucesoria que se encuentra regulada en el artculo
seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil no resulta aplicable al presente caso de
autos, porque esta institucin sucesoria se presenta en los casos de
premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin, heredando por
representacin los hijos del heredero afectado por esta causal; situacin que no
se ha producido en el caso submateria en el que don Toribio Hermgenes
Oyarce Malaver no ha premuerto a la causante Mara Jess Candia Or de
Oyarce, sino que su fallecimiento se ha producido con posterioridad al de ella.
Sptimo.- Que, en consecuencia, en el caso sub exmine, por el mrito de lo
considerado, no resultan aplicables las normas previstas en los artculos
seiscientos sesenta, seiscientos setenticinco y seiscientos ochentiuno del
Cdigo Civil; y siendo as, la herencia dejada por la causante Mara Jess
Candia Or de Oyarce le corresponde en su integridad a su hijo consanguneo,
el demandado Efran Quintanilla Candia, declarado como su nico y universal
heredero, no compartiendo la herencia de aqulla el actor por cuanto el padre
de ste, viudo de la referida, no tuvo declaratoria judicial de heredero a su
favor, siendo insuficiente para dicho fin la partida de matrimonio civil que aport
el actor; por estas razones: RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso
de casacin interpuesto a fojas trescientos uno por don Alindor Alembert
Oyarce Serrano, contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventisis,
su fecha diez de mayo del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de
costas y costos originados en la tramitacin del recurso as como al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicacin
del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos con don Efran Quintanilla Candia, sobre Divisin y Particin de
Bienes; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.
SUMARIO: I. Premisa: nuestra sentencia. II. Ttulo de heredero, la (siempre
olvidada) aceptacin de la herencia y efecto traslativo. III. Sucesin legal y
declaracin judicial (o notarial) de sucesin intestada. IV. Un falso ttulo: la
declaracin de sucesin intestada. V. Petitoria de herencia y declaracin judicial

de heredero. Un problema eterno. VI. Particin judicial: cuando las formas
prevalecen sobre la sustancia. VII. Conclusiones. Perspectivas de iure condito.
I.
PREMISA: NUESTRA SENTENCIA
Lo resuelto en la resolucin transcrita no debera causarnos mayor

sorpresa y ms bien parecera de lo ms correcto, sin embargo, su lectura me
provoca una ntima sensacin de malestar. Tratemos de ver por qu.
Se trataba de un proceso de particin (llammoslo as) de las
herencias de dos cnyuges. La demanda la haba interpuesto el hijo del
cnyuge, su nico heredero, dirigindola contra el hijo de la cnyuge, quien
tambin se haba hecho declarar su nico heredero.
De la sentencia de casacin se infiere que el demandante pretenda que
se procediera a la particin de los bienes dejados por ambos cnyuges
teniendo en cuenta que su padre haba heredado a la cnyuge (que muri
primero), es decir, que a l le corresponda lo heredado en su momento por el
padre de su cnyuge (ms supongo sus gananciales) y al demandado solo la
cuota correspondiente a la de un hijo que concurre con el cnyuge.
De la misma sentencia se infiere que el demandado (muy
probablemente) reconvino que se procediera a la particin teniendo en cuenta
que l haba sido declarado el nico heredero de su madre (y cnyuge del
padre del actor), por lo que su herencia estaba compuesta por la totalidad de lo
que (por concepto de gananciales, se entiende) le corresponda a su madre. En
suma, bajo el (probable) punto de vista del demandado como consecuencia de
la muerte primero de su madre (repito cnyuge del padre del actor) y luego del
padre del actor, a ambos, demandante y demandado les corresponda de todo
el patrimonio dejado por ambos cnyuges cuotas iguales.
Qu se resuelve? Pues en primera instancia se declara fundada en
parte la demanda y fundada la reconvencin, y como consecuencia que se
proceda a la divisin y particin de los bienes inmuebles que constituyen la
masa hereditaria dejada por los extintos cnyuges dividindose entre los
sucesores de ambos en un porcentaje equivalente al cincuenta por cierto para
cada uno de ellos. Apelada la sentencia por el actor, la Sala Superior confirma.
El demandante interpone recurso de casacin fundndose en la
inaplicacin de los arts. 660, 675 y 681 del Cdigo Civil, por cuanto la de vista
no tuvo en cuenta que desde la muerte de una persona, los bienes derechos y
obligaciones que constituyen la masa hereditaria se transmiten a sus
sucesores; que a l por representacin sucesoria de su padre le corresponde el
derecho a peticionar la herencia que le hubiera correspondido a su padre y que
el hecho de que no se haya hecho declarar judicialmente heredero de la
cnyuge premuerta no supone renuncia a la herencia, pues sta solo es vlida
si es hecha conforme al artculo 675 del CC.
Una vez declarado procedente el recurso, se emite la sentencia arriba

transcrita que declara infundado el recurso de casacin basado en estas
premisas generales:
1
Si bien el artculo 660 del CC establece que la apertura de la
sucesin y la transmisin sucesoria se produce con la muerte del causante,
para efectos de acreditar la calidad de heredero se requiere tener ttulo
sucesorio consistente en el testamento o la resolucin judicial de declaratoria
de herederos (cursivos mos);
2
Si no existe ttulo sucesorio que acredite la calidad de heredero,
la persona con derecho a heredar tiene (solo) vocacin sucesoria, pues la
condicin de heredero solamente puede ser acreditada con el testamento o la
declaratoria de herederos correspondiente (cursivos mos);
3
Que tal exigencia se hace ms apremiante cuando se pretende la
divisin y particin, pues para ello se precisa que el solicitante est investido de
su calidad de heredero mediante el ttulo sucesorio respectivo, siendo adems
un requisito para interponer la demanda pues conforme al artculo 425 inc. 4
del CPC el demandante debe acompaar la prueba de la calidad de heredero.
Establecidas sus premisas generales desciende a las particulares:
1
El demandante no ha acreditado su ttulo sucesorio (o el del
padre), respecto de la masa hereditaria dejada por la causante (la madre del
demandado y cnyuge del padre del demandante), no siendo factible que se
solicite la divisin y particin de aquella cuya herencia resulta corresponder en
su totalidad al hijo consanguneo de la causante, quien ha sido declarado
judicialmente su nico y universal heredero;
2
Que el hecho de que el padre del demandante no haya sido
declarado heredero de su cnyuge no implica un acto de renuncia de la
herencia, sino que simplemente la citada persona en vida o el demandante en
su nombre no han acreditado su calidad de heredero mediante el ttulo
sucesorio respectivo (cursivos mos);
3
En el caso no se da ninguna figura de representacin sucesoria
pues el padre del actor no ha premuerto a su cnyuge, sino que su
fallecimiento se ha producido con posterioridad al de ella.
Conclusin: la herencia de la madre del demandado (y cnyuge del
padre del demandante) le corresponde en su integridad al hijo declarado como
su nico y universal heredero, no compartiendo la herencia de aqulla el actor
por cuanto el padre de ste, viudo de la referida, no tuvo declaratoria judicial de
heredero a su favor, siendo insuficiente para dicho fin la partida de matrimonio
civil que aport el actor.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la Corte solo tena que pronunciarse
sobre la aplicabilidad de los artculos invocados por el recurrente (lo que
obviamente restringa el mbito de su anlisis) soy de la opinin que tanto las

premisas como las conclusiones son equivocadas. Veamos por qu.
II.
TTULO DE HEREDERO, LA (SIEMPRE
ACEPTACIN DE LA HERENCIA Y EFECTO TRASLATIVO
OLVIDADA)
Tomemos la primera premisa: ella est referida a la invocacin del

artculo 660 CC. por parte del recurrente. Segn la sentencia el artculo no era
aplicable al caso, pues aunque la ley establezca el momento de la muerte de
una persona como momento de la transmisin a los sucesores de los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia, para acreditar que ello
ocurri se requiere tener ttulo sucesorio.
Hasta aqu todo parecera estar bien, pero el problema est en que la
sentencia de casacin, confundiendo evidentemente el ttulo sucesorio con su
prueba, nos seala que aqul consiste en el testamento o la resolucin judicial
de declaratoria de herederos.
Esta confusin es confirmada por la segunda premisa: Si no existe
ttulo sucesorio (o sea el testamento o la sentencia de declaratoria de
herederos) que acredite la calidad de heredero, la persona con derecho a
heredar tiene (solo) vocacin sucesoria, o sea, para entendernos, aqulla
tendra una mera potencialidad de ser heredero, pero heredero no es pues le
faltara el ttulo.
Hasta dnde yo s esto no es precisamente as, porque:
1
La calidad de heredero no se deriva solo de su institucin como
tal en un testamento, ni mucho menos como lo veremos ampliamente ms
adelante de la sentencia de declaratoria de herederos, sino de la aceptacin
de la herencia (expresa, tcita o, nos guste o no, presunta) por parte del
instituido o del llamado por ley para serlo.
2
Un testamento que instituye heredero o una sentencia de
declaracin de herederos no son la prueba de la calidad de heredero del
instituido o declarado sino a lo ms la prueba de la vocacin hereditaria de
stos, nada ms.
3
Lo determinante para saber en cabeza de quin se ha producido
lo que seala el artculo 660 CC. es que el llamado a heredar (por testamento
o por ley) haya aceptado la herencia, pues es desde la aceptacin que
(retroactivamente) se produce en la esfera jurdica del aceptante el efecto
traslativo all indicado.
Y ello era el meollo de la cuestin: el padre del actor no haba sido
declarado judicialmente heredero de su cnyuge, pero el recurrente sostena
que ello era indiferente pues desde la muerte de aqulla se haba producido
(por efecto del artculo 660 CC) la transmisin de la herencia en la cabeza de
su padre, pues ste no haba renunciado a la herencia de su cnyuge.
Frente a la alegacin de la no renuncia la Sala Suprema corta por lo

sano: El hecho de que [el padre del demandante] no haya sido declarado
heredero de su cnyuge (...), no implica un acto de renuncia de la herencia (...),
sino que simplemente [que] la citada persona en vida o el demandante en su
nombre no han acreditado su calidad de heredero mediante el ttulo sucesorio
respectivo, es decir, incurre nuevamente en la confusin entre ttulo y prueba
del ttulo (que con toda coherencia identifica con el testamento o con la
sentencia de declaracin de heredero).
Ciertamente, como ya lo sealamos, el anlisis de la Corte estaba
limitado a establecer si los artculos invocados por el recurrente eran
aplicables, y no poda extenderse a otras normas no invocadas (pues
estbamos ante la causal de inaplicacin del inc. 2 del art. 386 CPC). Y quiz
el problema est todo all, pues el actor invoc como aplicable la norma del
artculo 675 CC, relativa a la forma de la renuncia, mas no la obvia, aquella que
le hubiera permitido establecer que s era aplicable el artculo 660 CC a su
caso: el artculo 673 del CC., que establece la presuncin de aceptacin del
llamado, que ser todo lo discutible que es (1), pero que en el caso era
decididamente la aplicable.
III.
SUCESIN LEGAL Y DECLARACIN JUDICIAL (O NOTARIAL)
DE SUCESIN INTESTADA
Lo que queda claro en nuestra sentencia es la recurrente eficacia de
ttulo sucesorio que se atribuye a la sentencia de declaratoria de herederos
(hoy llamada de sucesin intestada, a la que hay que agregar la equivalente
acta notarial, ex art. 43 de la Ley 26662) que es sobre lo cual debemos dirigir
nuestra atencin.
Partamos de lo obvio: cuando una persona fallece sin dejar testamento
(o en cualquiera de los dems supuestos del artculo 815 del CC) para
establecer cules sujetos son los llamados a suceder al de cuius entran a tallar
las normas sobre la sucesin legal, normas que no solo establecen quines
son los llamados a suceder sino la cuota-parte de la herencia que le
correspondera a cada uno.
En un supuesto como el que motiv nuestro caso tenamos dos
cnyuges, y cada uno tena un hijo. La cnyuge fallece antes que el cnyuge.
Obviamente, segn el artculo 816 los llamados a suceder a la cnyugemadre eran su hijo, nuestro demandado y el cnyuge, el padre de nuestro
demandante. Aplicando el artculo 822 del CC. al cnyuge llamado le
corresponda heredar una parte igual a la del hijo.
Muy bien, queda claro quines segn la ley eran los llamados a suceder
en un caso como el que motiv nuestra sentencia. Debera adems quedar
claro que conforme al artculo 673 del CC. transcurridos los tres meses de la
apertura de la sucesin (2), de no haber mediado una renuncia a la herencia
por parte de alguno (o de ambos) llamados a suceder (cnyuge e hijo) la
herencia es considerada por la ley aceptada por stos, con efecto retroactivo al
momento de la apertura de la sucesin: ergo, desde el momento de la muerte
de la cnyuge-madre, los bienes, derechos y obligaciones que constituan

su herencia se transmitieron a sus (ya) herederos legales, es decir, a su
cnyuge y a su hijo, por partes iguales.
Sin embargo (y he aqu la distorsin), solo el hijo solicita (y obtiene) la
declaracin (judicial) de sucesin intestada de su madre. Luego el padre de
nuestro actor muere (tambin intestado) y l se hace declarar su heredero,
quedando los dos hijos de distintos padres en una situacin de cotitularidad por
va sucesoria mortis causa del acervo patrimonial de los cnyuges, el que, a
juzgar por el resultado final de este proceso, debe haber estado constituido por
los bienes de la sociedad de gananciales fenecida en el momento de la muerte
de la cnyuge.
La pregunta es: el hecho de que el cnyuge antes de su muerte no
haya sido declarado heredero hace que no sea heredero de su cnyuge? La
respuesta de nuestra sentencia es positiva: la herencia de la madre le
corresponde en su integridad al hijo declarado como su nico y universal
heredero, no compartiendo la herencia de aqulla el actor por cuanto el padre
de ste, viudo de la referida, no tuvo declaratoria judicial de heredero a su
favor, siendo insuficiente para dicho fin la partida de matrimonio civil que aport
el actor.
Pero de dnde sacamos esta conclusin? Si esto fuera as de qu
sirven las normas de sucesin legal? De qu sirve el artculo 673 CC?
Dnde en nuestro ordenamiento se establece que, como repetidamente
seala la sentencia el ttulo sucesorio sea esta sentencia (y ahora tambin el
acta notarial)?
IV.
UN FALSO TTULO: LA DECLARACIN DE SUCESIN
INTESTADA
Yo no s desde cundo ni cmo pero lo cierto es que nuestra
jurisprudencia viene repitiendo y repitiendo esto de que la sentencia de
declaratoria de herederos es el ttulo sucesorio (3) y yo francamente no
entiendo la razn.
Hasta dnde yo s, los ttulos sucesorios pueden ser dos: el testamento
o la ley, pues, o se puede ser heredero por haber sido instituido as por el
testador (en cuyo caso el ttulo, o sea, el fundamento jurdico (4), es el propio
acto del testador, o sea el testamento) o, en su defecto, en algunos de los
variados supuestos del artculo 815 CC, porque la ley lo indica como tal (en
cuyo caso el ttulo, o sea, repito, el fundamento jurdico, es el ser en relacin
al de cuius uno de los parientes indicados en el artculo 816 CC).
Luego, el ttulo sucesorio o es el testamento (como acto) o lo es la ley,
de all que no por nada la ms simple de las distinciones entre herederos sea
entre testamentarios y legales, o es que acaso existen los herederos
judiciales (y ahora notariales)?
Y entonces, si descartamos que la declaracin judicial de heredero sea

el ttulo sucesorio, qu ser? Ser acaso la prueba del ttulo sucesorio
legal? O mejor, ser acaso la nica prueba del ttulo sucesorio legal?
En mi concepto nuestra vieja y querida declaratoria judicial de
herederos (a la que hay ahora que agregar la declaracin notarial de
herederos) no es sino un acto de notoriedad del juez (que no acta como juez
sino como fedatario, de all que hoy lo pueda hacer tambin el notario (5)), el
que, siempre a solicitud de algn interesado (luego, nunca de oficio) tras
haber hecho un llamamiento pblico (materializado en el aviso y la anotacin
preventiva de la solicitud en el hoy rebautizado Registro de Sucesin
Intestada) y transcurrido el plazo legal, da fe de que ante l se presentaron
unas personas que dicen (y aparentan) ser los llamados por ley para suceder al
de cuius en cuanto exhiben los documentos que por ley acreditan el
entroncamiento con aqul (6), acto ste que permitir a los all mencionados
poder comportarse coram populo como herederos y que ser ttulo
inscribible en el Registro de Sucesin Intestada y en los registros donde el
causante tenga bienes o derechos inscritos. Y hasta que lo expresado en esa
sentencia (o en el acta notarial) no sea cuestionado judicialmente conservar
su eficacia que no es otra que dar fe de lo que en ella se expresa (7).
Bien puede decirse, entonces, que el documento que contiene la
declaracin judicial de heredero (o la notarial) es efectivamente una prueba
(documental) del ttulo sucesorio en tanto y en cuanto un juez (o un notario)
han previamente comprobado con los documentos con los que se prueba el
parentesco que x o z es (o mejor, parece ser) heredero, porque x o z es
cnyuge, es hijo, es nieto, es hermano, etc. del de cuius, y se da fe de ello.
De all que pretender considerar que la sentencia (o el acta notarial) de
sucesin intestada sean el ttulo sucesorio es un error con mayscula. Tales
documentos (que son pblicos y, como tales, revestidos de presuncin de
autenticidad) solo prueban lo que all se expresa, y lo probarn hasta que en un
proceso se demuestre lo contrario.
V.
PETITORIA DE HERENCIA Y DECLARACIN JUDICIAL DE
HEREDERO. UN PROBLEMA ETERNO
Muy bien, si esto es as, como creo que lo sea, cul es el proceso en el
que se puede demostrar lo contrario?, o en ms comunes palabras, qu
pueden judicialmente hacer los que no han sido declarados como herederos
por el juez (o el notario)?
Hasta antes del D. Leg. 768, que como se sabe no solo se limit a
promulgar el texto del Cdigo Procesal Civil sino que introdujo una serie de
modificaciones al Cdigo Civil, cuando se daba esta situacin reinaba el caos.
Muchos pensaban que lo pertinente era contradecir la sentencia de declaracin
de herederos emitida en el procedimiento no contencioso conforme a las reglas
del Cdigo de Procedimientos Civiles, otros que era demandar la (siempre
misteriosa) peticin de herencia (8). Las modificaciones introducidas al CC
por el CPC parecieron dar luces sobre el qu hacer.
En efecto, si antes en el CC no haba mencin alguna a la sentencia de

declaratoria de herederos (9), con estas modificaciones (que de paso le
cambiaron de nombre a declaracin de sucesin intestada), a nuestra
sentencia se le dio carta de ciudadana al interior del cuerpo civilista. Y ello en
dos artculos: primero en el agregado segundo prrafo del artculo 664 y luego
en el prrafo final del artculo 815.
En el primero se seal que a la petitoria de herencia se poda acumular
la de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin
judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.
En la segunda que la declaracin judicial de heredero por sucesin total o
parcialmente intestada, no impide al preterido por la declaracin haga valer los
derechos que le confiere el artculo 664.
Fiat lux? No creo. Como (casi) todas las modificaciones que el CPC hizo
al CC en lugar de simplificarnos la vida, terminaron por complicrnosla porque
si antes se poda dudar (en lnea meramente terica) cul era la naturaleza y
objeto de (ese para m intil ornamento de derecho sucesorio que es) la
llamada petitoria de herencia ahora haba algo que s estaba claro: estando
legitimado para promoverla solo el heredero, antes de pedir la herencia
tena que ser ya heredero, o sea tener el malhadado ttulo sucesorio (o sea,
lo repito por ensima vez, ser heredero testamentario o heredero declarado
judicialmente) salvo que acumulase a la propia petitoria la demanda de
declaracin de que (tambin o solo) l tendra tal condicin.
Ergo, a estar a este segundo prrafo del artculo 664 CC, quien no haya
sido declarado heredero por el juez (u, hoy, por el notario) en el no
contencioso de sucesin intestada y se considere heredero necesariamente
tendra que pedir en un proceso contencioso que as se le declare.
Pero lo ms grave (y la gravedad no s si la advierta el civilista (10) pero
el procesalista s) es que el antiformalista legislador del CPC introdujo algo
que constituye todo un problema: la va procedimental por la que deben
transitar las pretensiones (luego tanto la petitoria como la declaratoria cuando
ya medie la declaracin en un no contencioso): el (llamado) proceso de
conocimiento, con la consecuencia de que, aun cuando para determinar si ese
heredero no declarado es efectivamente (o no) un heredero legal (que se
basa en relaciones de parentesco) baste el medio minuto que se tarda en leer
una partida del estado civil (o a lo sumo dos), tal compleja pretensin se
tendra que articular en la va de conocimiento. Genial.
Pero lo ms genial es que si uno se lanza a la petitoria afirmndose
heredero sin acumular la declaratoria se expone o a que el juez le declare
inadmisible la demanda, porque el numeral 4 del artculo 425 CPC (no
casualmente mencionado por nuestra sentencia) exige que a la demanda se
anexe la prueba de la calidad de heredero (que obviamente, siguiendo la
communis opinio, no sera otra que la sentencia que declara heredero) o la
improcedencia por ser evidente la falta de legitimacin para obrar (art. 427
inc. 1 CPC) (11), cuando la calidad por la cual se procede debera ser uno de
los ingredientes del objeto del proceso (y en caso de contestacin, del thema
probandum) a considerar en la sentencia, al igual que lo que ocurre en
cualquier proceso tendiente a obtener una condena, en donde el enjuiciamiento
del ttulo (o sea el fundamento jurdico, la causa petendi, el derecho alegado
como existente por el actor) es el presupuesto lgico de la condena.
Pero, de tanto hablar de la declaratoria (no contenciosa) de heredero
(legal) como ttulo sucesorio la jurisprudencia ha inmemorialmente llegado
para m sin sustento en el ordenamiento positivo a una conclusin: la
declaratoria es la nica prueba de la calidad de heredero legal, lo que, si lo
vemos desde una ptica ms amplia constituye una flagrante violacin del
derecho a la tutela jurisdiccional porque se condiciona el ejercicio de un
derecho a estar premunido ya de un documento que sera la prueba de lo que
debera probarse en el proceso que se promueve (en el caso ser heredero),
sin que exista, en la ley, norma probatoria alguna que restrinja el cmo se
deba probar aquello (12).
VI.
PARTICIN JUDICIAL: CUANDO LAS FORMAS PREVALECEN
SOBRE LA SUSTANCIA
Dicho esto vamos a la particin. Como se sabe la particin hereditaria
tiene como finalidad poner fin a la situacin de indivisin de la masa
hereditaria y constituye el momento final de todo el complejo fenmeno
sucesorio iniciado, justamente, con la muerte del de cuius. Y cuando habiendo
ms de un heredero, stos no se ponen de acuerdo sobre el cmo salir de la
situacin de indivisin, por lo general se acude a la extrema ratio: demandarla.
Aqu comienza otro drama: los redactores de nuestro vigente CPC
llegaron a una conclusin: el juicio de particin que regulaba el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 era simplemente innecesario (13), de all que
en el vigente CPC no exista ni media norma (procesal) especial sobre el qu
hacer cuando se demanda la particin (ordinaria o hereditaria). Pero hay algo
que s se estableci: la particin se debe articular por la va procedimental
abreviada.
Esto que parece una nimia cuestioncilla procesal, sin embargo es
transcendente (en extremo trascendente), porque tenemos un artculo en
nuestro CPC que condiciona la posibilidad de acumular pretensiones a que
todas tengan la misma va procedimental (art. 85 inc. 3) y tenemos otro
artculo (el 445) que condiciona la procedencia de la reconvencin a que lo
reconvenido tenga tambin la misma va procedimental que lo demandado.
Las consecuencias de ello, cuando quien demanda la particin (o quien
es demandado) est en una situacin como la que motiv la emisin de nuestra
sentencia de casacin, yo creo que se pueden intuir: el demandante no podr
acumular a su demanda de particin que se reconozca, se determine (se
accerti como diran los italianos) que l tambin es heredero (o como en
nuestro caso que tambin su padre era heredero de su cnyuge-causante y
que como consecuencia l a su vez hered lo que en su momento hered el
padre); el demandado no podr reconvenir lo mismo, pues el tercer prrafo del
artculo 664 seala que la declaracin judicial de heredero se tramita como

proceso de conocimiento. Y si por ventura lo hace, el demandante ver, lo
ms probablemente, in limine declarar improcedente toda su demanda y el
demandado reconviniente ver indefectiblemente declarada improcedente su
reconvencin (14).
Se entiende as que nuestro demandante no haya formalmente
acumulado a su demanda de particin la de declaracin de que su padre era
tambin (junto con el hijo titulado, en cuanto declarado) heredero de su
cnyuge, que era lo ms obvio que se poda hacer para cumplir con las
formas. Pero procediendo de frente a demandar la particin se expuso
demasiado y se emiti la sentencia que se emiti, en la que, con el placet de
nuestro supremo rgano de nomofilaquia, prevaleci la forma sobre la
sustancia: si segn la ley civil el cnyuge hereda una parte igual a la de un hijo,
en el caso la cuota del cnyuge (padre del actor), por no ser en concepto de
nuestros jueces, un heredero titulado, no fue tenida en cuenta y se dispuso
que se procediera a la divisin y particin de los bienes inmuebles que
constituyen la masa hereditaria dejada por los extintos cnyuges dividindose
entre los sucesores de ambos en un porcentaje equivalente al cincuenta por
ciento para cada uno de ellos, como si, en definitiva, demandante y demandado
fueran hermanos (que no lo eran), o como si ambos cnyuges hubieran muerto
al mismo tiempo (es decir, como si no hubiera habido a favor del cnyuge
sobreviviente transmisin de derechos hereditarios).
Moraleja: las normas de nuestro Cdigo Civil quedaron burladas, casi
como si estuvieran pintadas en la pared, porque a partir de una inmemorial (y
formalstica) conviccin judicial para tener ttulo de heredero se debe haber
sido declarado (previamente) heredero.
VII.
CONCLUSIONES. PERSPECTIVAS DE IURE CONDITO
As se resolvi y, seguramente, as se ejecut. Lo ms curioso (hay

que decirlo de alguna forma) es que nuestros jueces (en todos sus niveles)
dispusieron que se procediera a una particin de los bienes inmuebles que
constituyen la masa hereditaria dejada por los extintos cnyuges que es
condenada por la ley civil a la nulidad: en efecto, el artculo 865 CC seala que
es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor y aqu, qu duda
cabe, se pretiri al cnyuge, pues su cuota de participacin en la herencia de
la cnyuge pre-muerta no se tuvo para nada en cuenta.
En nuestro caso las cosas se presentaron como se presentaron.
Ciertamente el recurso de casacin de nuestro demandante no se fund en
todo lo que deba fundarse: no se invoc la no aplicacin en la sentencia de
vista de los artculos 673 (sobre la aceptacin presunta), 816 y 822 (sobre la
sucesin del cnyuge) del Cdigo Civil, y se invocaron normas que en nada lo
ayudaban (como la del artculo 675, sobre la formalidad de la renuncia a la
herencia y la del artculo 681 sobre la representacin sucesoria que era del
todo impertinente) y que quiz, de haberse invocado, hubieran permitido a la
Sala Suprema un mayor anlisis.
Pero queda s lo que se dijo en nuestra sentencia: que el ttulo

sucesorio en los supuestos de sucesin intestada no est en el propio estatus
de hijo, de nieto, de padre, de cnyuge, etc. del de cuius sino de la declaracin
judicial de heredero que a m francamente me provoca una profunda
pesadumbre, porque aqu lo que ha ocurrido es lo que Satta habra llamado la
mxima separacin del proceso del derecho (15), cavndose un abismo entre
el derecho sustancial y lo que finalmente se decidi.
Debemos conformarnos con estas formalsticas soluciones? Yo creo
que no. El precientfico Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 en el
innecesario juicio de particin sealaba que en la demanda de particin se
deba expresar especialmente el ttulo con el que se peda, los bienes materia
de ella, los nombres de los condminos y la proporcin en que deban dividirse
(art. 517) y el juez, en la sentencia, deba resolver cada uno de esos puntos
(art. 518).
Debemos considerar que de iure condito ya no es as? Qu hoy el
juez, demandada la particin, ya no tiene que resolver sobre el ttulo por el
cual se pide sino solo disponer en la sentencia que se proceda a la particin
estableciendo meramente las porciones en que se deba dividir? Si as fuera
entonces para qu todo un proceso? sera posible un proceso de particin
con un objeto tan menudo? Yo creo que no y estoy convencida de que el juez
tiene el deber de conocer a plenitud el ttulo invocado por el actor y establecer
sus consecuencias.
En un caso como el que motiva estas notas el juez poda (y deba) haber
establecido, basado en las pruebas aportadas por las partes el ttulo
sucesorio del demandante, que habiendo heredado al padre, el que a su vez
haba heredado a la cnyuge le corresponda una cuota distinta de la que en
definitiva se termin estableciendo en la sentencia. Y para establecer que el
padre del actor hered a su cnyuge, contrariamente a lo sealado en la
sentencia de casacin, s bastaba la (copia de la) partida de matrimonio civil,
pues el matrimonio, segn el artculo 269 CC, se prueba, en principio, con ese
documento, lo que aunado al (siempre olvidado) artculo 673 CC (aceptacin
presunta de la herencia) haca del padre del actor no solo una persona con
vocacin hereditaria, sino un heredero legal a pleno ttulo.
As no se hizo y quiz no se haga en otros casos similares, pero yo no
me puedo conformar a la idea de que nueve jueces al unsono hayan,
vendndose los ojos para no ver lo evidente, proclamado lo que
formalsticamente proclamaron, traicionando as lo que segn el artculo III del
Ttulo Preliminar del CPC es el fin concreto (y nico) del proceso: hacer
efectivos los derechos sustanciales (obviamente cuando, como nuestro actor
a todas luces, se tienen).
CUNDO S Y CUNDO NO? - DELIMITANDO LAS PRCTICAS
COMERCIALES VLIDAS DE LOS ABUSOS DE POSICIN DE DOMINIO EN
LAS TELECOMUNICACIONES. - Jorge Echeanda Cevallos
CUNDO S Y CUNDO NO? - DELIMITANDO LAS PRCTICAS

COMERCIALES VLIDAS DE LOS ABUSOS DE POSICIN DE DOMINIO EN
LAS TELECOMUNICACIONES (Jorge Echeanda Cevallos (*))
La resolucin comentada versa sobre el supuesto abuso de posicin de
dominio producido por ELECTRONORTE en el arrendamiento de postes a una
compaa de distribucin de radiodifusin por cable para el tendido de su red.
La empresa demandante solicita que la demandada sea sancionada por
negativa injustificada de renovar contrato de uso de sus postes y por aplicar
una tarifa discriminatoria frente al precio convenido con otras empresas
arrendatarias. Para analizar la existencia de la infraccin OSIPTEL aplica la
llamada regla de la razn, determinando cundo estamos frente a una
prctica comercial vlida y cundo nos referimos a una prctica anticompetitiva.
El autor se detiene previamente a delimitar algunos conceptos relacionados
con el Derecho de la Competencia y la licitud del dao concurrencial, para
luego ingresar al anlisis mismo de la negativa injustificada de contratar y la

discriminacin de precios demandadas.
EXPEDIENTE N 005-2001
RESOLUCIN N 041-2002-CCO/OSIPTEL
Lima, 25 de marzo de 2002
El Cuerpo Colegiado a cargo de la controversia entre Pedro Juan Laca
Buenda (en adelante Sr. Laca) y Electronorte S.A. (en adelante
ELECTRONORTE) por la supuesta comisin de actos contrarios al Decreto
Legislativo 701 en la utilizacin de postes para el tendido de red de cable.
VISTO:
El expediente N 005-2001, correspondiente a la controversia entre el Sr.
Laca contra ELECTRONORTE por la supuesta comisin de actos contrarios al
Decreto Legislativo 701 en la utilizacin de postes para el tendido de red de
cable.
CONSIDERANDO:
I.
EMPRESAS E INSTITUCIONES INVOLUCRADAS
1.
Demandante
Mediante Resolucin Ministerial N 104-2000-MTC/15.03, de fecha 29 de

febrero de 2000, el Sr. Laca obtuvo la concesin para prestar el servicio pblico
de distribucin de radiodifusin por cable (en adelante televisin por cable) en
la ciudad de Lambayeque, de la provincia y departamento de Lambayeque (en
adelante Lambayeque).
2.
Demandada
ELECTRONORTE es una empresa que, mediante Resolucin Suprema

003-95-EM, de fecha 6 de enero de 1995, obtuvo la concesin definitiva para
desarrollar las actividades de distribucin de energa elctrica con carcter de
servicio pblico en diversas ciudades que conforman su zona de concesin
entre las que se encuentra Lambayeque.
3.
Tercero
La Asociacin Peruana de Televisin por Cable (en adelante APTC) es

una entidad que representa a personas jurdicas o naturales que son
concesionarias del servicio pblico de radiodifusin por cable.
Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2002 la APCT comunic al
Cuerpo Colegiado que se adhera y apoyaba institucionalmente la demanda del
Sr. Laca, por lo que mediante Resolucin N 028-2002-CCO/OSIPTEL, de

fecha 1 de febrero de 2002, este Cuerpo Colegiado incorpor al procedimiento
a la APTC como tercero coadyuvante de la demandante.
II.
POSICIONES DE LAS PARTES
Con fecha 17 de julio de 2001, el Sr. Laca interpuso una demanda contra
ELECTRONORTE por la supuesta comisin de actos contrarios a la libre
competencia, a fin de que se renueve el contrato de uso de postes
anteriormente suscrito entre las partes, fijando un precio de alquiler justo en
funcin a la utilizacin y mantenimiento de los postes.
1.
Posicin del Sr. Laca
El Sr. Laca fundamenta su demanda principalmente en virtud de los

siguientes argumentos:
a)
El Sr. Laca y ELECTRONORTE celebraron un contrato de uso de
postes de distribucin como soporte de cables de seal de televisin por un
plazo de vigencia de un ao que venca el 1 de diciembre de 2000 y con un
precio de alquiler mensual de US$ 1.50 ms IGV por poste.
b)
Con fecha 29 de noviembre de 2000 el Sr. Laca solicit a
ELECTRONORTE la renovacin del contrato, sin embargo esta empresa se
neg injustificadamente a renovarlo, en tanto que no le dio ninguna respuesta
formal sino hasta el 7 de agosto de 2001, es decir, con posterioridad a que se
les notificara con la demanda que ha dado origen a la presente controversia.
c)
No obstante no haberse renovado el citado contrato, el Sr. Laca
pag por el alquiler de los postes correspondientes a los meses de diciembre
de 2000, as como de enero y febrero de 2001.
d)
El precio de alquiler mensual de US$ 1.50 ms IGV que cobraba
ELECTRONORTE por el uso de cada uno de sus postes constituye una
negativa indirecta a contratar, por constituir un precio excesivo y alejado del
costo efectivo de utilizacin y mantenimiento de los postes que corresponde a
los cables de televisin.
e)
ELECTRONORTE cobra al Sr. Laca por el alquiler de sus postes
un precio mayor que aquel que cobra a otras empresas de televisin por cable
por el mismo concepto.
f)
ELECTRONORTE coaccion al Sr. Laca a firmar el contrato de
uso de postes de televisin por cable y le impuso el contenido del mismo, no
admitiendo discusin alguna de sus alcances, como la duracin, el precio de
alquiler, entre otros.
g)
La conducta de ELECTRONORTE encuadra en la figura de abuso
de posicin de dominio tipificada en los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo
N 701, la misma que debe ser sancionada por OSIPTEL.
h)
Asimismo, para establecer si el precio de arriendo exigido por
ELECTRONORTE constituye un caso de abuso de posicin de dominio,
OSIPTEL debe precisar el precio que se justifique con relacin a los costos por
la utilizacin y mantenimiento de los postes.
2.
Posicin de ELECTRONORTE
ELECTRONORTE contest la demanda, negndola y contradicindola

en todos sus extremos, principalmente, en virtud de los siguientes argumentos:
a)
No es cierto que ELECTRONORTE se haya negado a renovar el
contrato, pues fue el Sr. Laca el que nunca se aperson al local de la empresa
demandada para suscribir la renovacin del mismo, en vista que le convena
seguir operando sin contrato escrito y sin cumplir con el pago por el alquiler de
los postes.
b)
Sin embargo, el contrato ha sido renovado, puesto que
ELECTRONORTE s respondi afirmativamente la solicitud de renovacin que
le envi el Sr. Laca, lo cual queda confirmado por el pago de los meses de
diciembre de 2000, as como de enero y febrero de 2001 que hizo el Sr. Laca,
una vez que haba vencido el contrato. Ms an si el Sr. Laca ha continuado
haciendo uso de los postes de ELECTRONORTE hasta la fecha de
presentacin de la demanda.
c)
No es cierto que haya existido por parte del Sr. Laca discrepancia
respecto del precio de US$ 1.50 por el alquiler de los postes, sino que es una
maniobra suya para dilatar las obligaciones de pago pendientes que tiene
frente a ELECTRONORTE. As, cuando el Sr. Laca solicit la renovacin del
contrato, mediante carta de fecha 29 de noviembre de 2000, no manifest tener
divergencias con el precio de alquiler y adems pag las mensualidades de
diciembre de 2000, as como de enero y febrero de 2001 al mencionado precio.
d)
ELECTRONORTE alquil originalmente 111 postes al Sr. Laca
para el tendido de su red de cable, sin embargo el Sr. Laca ha extendido el
cableado de su red a un mayor nmero de postes sin la autorizacin de
ELECTRONORTE y sin pagar la renta convenida por ese mayor nmero de
postes.
e)
Existen razones objetivas por las cuales ELECTRONORTE cobra
distintos precios por el alquiler de sus postes a las empresas de televisin por
cable, puesto que otorga mejores condiciones econmicas a aquellas
empresas arrendatarias que alquilan un mayor nmero de postes o lo hacen
por un perodo de tiempo mayor.
En ese sentido, ELECTRONORTE no ha aplicado condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes.
i)
OSIPTEL no es competente para pronunciarse respecto de la
determinacin de la tarifa que ELECTRONORTE debera de cobrar al Sr. Laca
por el uso de sus postes.
III.
PUNTOS CONTROVERTIDOS
De acuerdo con lo sealado por la Resolucin N 006-2001CCO/OSIPTEL, de fecha 24 de septiembre de 2001, los puntos controvertidos
materia de la presente controversia son los siguientes:
1.
Primer punto controvertido
Determinar si la empresa ELECTRONORTE ha incurrido en una

negativa injustificada de renovar contrato de uso de sus postes al Sr. Laca de
acuerdo al inciso a) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701.
2.
Segundo punto controvertido
Determinar si la tarifa que pretende aplicar la empresa

ELECTRONORTE por el uso de sus postes al Sr. Laca constituye un trato
discriminatorio de acuerdo con el inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo
701.
IV.
CUESTIN PROCESAL PREVIA
ELECTRONORTE sostiene que la negativa injustificada de trato se

habra sustrado del mbito administrativo de OSIPTEL, debido a que ella s
respondi al Sr. Laca aceptando la renovacin del contrato, con lo cual ya no
existira controversia sobre la materia. Sin embargo, los hechos ocurridos en el
presente procedimiento contradicen dicha afirmacin, ya que en la etapa
conciliatoria las partes no llegaron a un acuerdo sobre la validez de la
contestacin que habra remitido ELECTRONORTE y el Sr. Laca ha mantenido
su posicin respecto de la existencia de una negativa de trato debido a que, en
su opinin, ha sido necesario que presente una demanda ante OSIPTEL para
que la demandada d una respuesta a su pedido.
De otro lado, aun asumiendo que la respuesta de ELECTRONORTE
hubiera dado fin al problema de la negativa de trato demandada, ello no elimina
la posibilidad de que se haya producido una infraccin a las disposiciones
contenidas en el Decreto Legislativo 701 con efectos dainos sobre la
competencia. En tal sentido, la existencia o no de una infraccin a las normas
de libre competencia no se encuentra supeditada al acuerdo de las partes
sobre la misma, correspondiendo a la autoridad administrativa determinar si la
conducta materia de investigacin ha ocasionado perjuicios en el mercado
mientras no existi el acuerdo entre las partes o inclusive a pesar de dicho
acuerdo.
En tal virtud, aun asumiendo como vlida la afirmacin de la
demandada, el Cuerpo Colegiado concluye que la materia controvertida en el
presente procedimiento no se ha sustrado del mbito de OSIPTEL.
V.
MERCADO RELEVANTE Y POSICIN DE DOMINIO
1.
Mercado relevante
Los puntos controvertidos suponen determinar si ELECTRONORTE ha

incurrido en actos de abuso de posicin de dominio, de conformidad con lo
establecido en los incisos a) y/o b) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701.
Tal como se seala en los Lineamientos Generales para la Aplicacin de
las Normas de Libre Competencia en el mbito de las Telecomunicaciones (1)
y en el Informe Instructivo elaborado por la Secretara Tcnica (2) (en adelante
Informe Instructivo), a fin de analizar si la conducta de una empresa constituye
un acto de abuso de posicin de dominio, previamente debe determinarse lo
siguiente:
El Servicio en Cuestin, es decir, aqul sobre la base del cual se

desea conocer la existencia de posibles servicios sustitutos.
La Delimitacin de Producto, es decir, la determinacin de

aquellos servicios que son buenos sustitutos, desde el punto de vista de los
compradores, del Servicio en Cuestin que previamente se haya definido.
La Delimitacin Geogrfica, para lo cual se requiere hallar aquel

espacio en el cual la empresa demandante puede adquirir el Servicio en
Cuestin o alguno de sus sustitutos en trminos comercialmente similares.
La Delimitacin del Nivel Comercial, lo cual implica identificar el

nivel de la cadena comercial en el cual los consumidores adquieren los
servicios respectivos.
El Mercado Relevante, es decir, la relacin de servicios que puede

considerarse que compiten con el Servicio en Cuestin en un mbito geogrfico
y un nivel de la cadena comercial determinados, para lo cual se requiere
analizar de manera conjunta la delimitacin de producto, la geogrfica y la del
nivel comercial.
Al respecto, el Cuerpo Colegiado suscribe lo desarrollado en el Informe
Instructivo y, en virtud de los fundamentos all establecidos, concluye lo
siguiente:
El Servicio en Cuestin aplicable a la presente controversia viene

constituido por el servicio de alquiler de postes que ELECTRONORTE podra
ofrecer al Sr. Laca para el tendido de su red de cable.
La Delimitacin de Producto est conformada por la utilizacin de

postes de ELECTRONORTE y de TELEFNICA, por cuanto se ha hallado
principalmente que: i) existen restricciones municipales que impediran al Sr.
Laca instalar postes en determinadas zonas de la ciudad de Lambayeque (3);
ii) los costos involucrados no pareceran justificar la instalacin de postes
propios para sustituir la utilizacin del Servicio en Cuestin; y, iii) otros medios
de difusin mediante los cuales no se requiere del uso de postes para la
prestacin del servicio de televisin por cable (tales como televisin satelital o
la tecnologa MMDS) son considerablemente ms costosos y por tanto no
constituyen un sustituto del Servicio en Cuestin.
La Delimitacin Geogrfica aplicable a la presente controversia

est constituida por la ciudad de Lambayeque, provincia de Lambayeque, del
departamanto de Lambayeque.
La Delimitacin del Nivel Comercial corresponde a la prestacin

del Servicio en Cuestin a concesionarios que lo utilizan como insumo para
tender sus redes de cables y prestar un servicio de difusin.
El Mercado Relevante aplicable a la presente controversia es el

de postes de ELECTRONORTE y de Telefnica del Per S.A.A. que pueden
ser utilizados, bajo la figura del arrendamiento, en la ciudad de Lambayeque
por los concesionarios del servicio de televisin por cable como insumo para
prestar este servicio de difusin.
2.
Posicin de dominio
La supuesta posicin dominante de ELECTRONORTE ha sido tambin

materia de anlisis en el Informe Instructivo. Para ello, la Secretara Tcnica ha
tomado en consideracin los siguientes aspectos: i) la presencia de la empresa
investigada en el mercado relevante; ii) la existencia de barreras de entrada a
dicho mercado; y, iii) el control de recursos esenciales. Estos aspectos se
desarrollan en mayor detalle a continuacin:
a)
Presencia en el mercado
Mediante el presente indicador se busca determinar si

ELECTRONORTE tiene una participacin significativa en lo que se refiere a
postes dentro del mercado relevante determinado. Al respecto, el Cuerpo
Colegiado considera apropiados los argumentos sealados en el Informe
Instructivo por los cuales se justifica utilizar, en valores absolutos, el nmero de
postes que tiene cada empresa participante en el mercado relevante como
medio para determinar si la presencia de ELECTRONORTE es significativa.
En el siguiente cuadro se muestra el nmero de postes que cada
empresa participante del mercado relevante posee en el mismo:
Nmero de postes
ELECTRONORTE 2934
Telefnica del Per 556
Fuente : Informacin presentada por las propias
Como se puede apreciar, ELECTRONORTE es la empresa que cuenta
con un mayor nmero de postes, siendo dicho nmero mayor en cinco (5)
veces que el nmero de postes que Telefnica del Per S.A.A. tiene en la
ciudad de Lambayeque.
Considerando dicha diferencia, el Cuerpo Colegiado considera que
ELECTRONORTE ostenta una presencia significativa en el mercado relevante
en lo que a posesin de postes se refiere.
b)
Existencia de barreras de entrada
Las barreras de entrada en un mercado se refieren en general a todos

aquellos costos en los que debe incurrir una empresa que desea ingresar a
proveer un servicio en un mercado determinado y que de cierta manera puede
dificultarle el ingreso a dicho mercado.
En el presente caso, se debe determinar si existen barreras para que
alguna empresa, aparte de Telefnica del Per S.A.A. y de ELECTRONORTE,
pueda instalar postes propios en la ciudad de Lambayeque.
Al respecto, el Cuerpo Colegiado considera que, en general, la
instalacin de postes presenta las llamadas economas de escala (4) por
cuanto el principal costo asociado est constituido por el costo mismo de los
postes y por el costo de instalacin, mientras que los costos de mantenimiento
son relativamente menores (5). Esto genera que una vez instalados los postes,
conforme sea mayor el nmero de empresas a quienes se les da en
arrendamiento espacio en los mismos, el costo medio incurrido disminuye
debido a que la inversin inicial es considerablemente mayor que los costos de
mantenimiento.
Las economas de escala, dependiendo del nivel de las mismas, pueden
generar la existencia de los llamados monopolios naturales en los que solo
resulta eficiente que una nica empresa ofrezca el servicio. En el mejor de los
casos, las economas de escala generan que los mercados se comporten no
como monopolios, sino ms bien como oligopolios naturales, es decir que
solo resulta eficiente y por tanto factible que unas pocas empresas ofrezcan un
determinado servicio. Debido a ello, las economas de escala son reconocidas
como un aspecto que puede generar barreras de entrada a un mercado (6).
Adicionalmente a las economas de escala, tambin debe considerarse
que en el caso de instalacin de postes existe un lmite al nmero que puede
existir en una determinada zona geogrfica. Debido a ello, las Municipalidades
suelen establecer restricciones al nmero de postes que pueden instalarse en
un determinado distrito o provincia, puesto que en su ausencia podra afectarse
el ornato de las ciudades, afectndose as a los propios usuarios a quienes se
desea atender (7). En el presente caso, se ha identificado que la Municipalidad
Provincial de Lambayeque limita la instalacin de postes adicionales,
dependiendo del lugar donde se deseen instalar (8).
De lo sealado en los prrafos anteriores se podra concluir que una
empresa que desee instalar su propia planta de postes en Lambayeque
enfrentara barreras de entrada, tanto econmicas como administrativas. En tal
sentido, se concluye que en la ciudad de Lambayeque existen barreras de

entrada que impediran a otras empresas instalar postes propios.
c)
Control de recursos esenciales
Un aspecto adicional a tomar en cuenta al momento de analizar la

supuesta posicin dominante de una empresa es el referido a si sta controla
un recurso esencial, tambin denominado facilidad esencial o instalacin
esencial. En general puede considerarse que un recurso es esencial si es que
cumple con la caracterstica de que no puede ser duplicado por otra empresa.
Al respecto, los LINEAMIENTOS sealan que un recurso esencial se
define como aquel servicio o infraestructura que cumple con las siguientes
caractersticas:
i) es suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por un
solo proveedor o por un nmero limitado de proveedores; y,
ii) cuya sustitucin con miras al suministro de un servicio no sea factible
en lo econmico o en lo tcnico (9).
Esta definicin de facilidad esencial puede llevar a confusin con el
concepto de posicin de dominio puesto que si se cumplen los dos requisitos
contenidos en dicha definicin, necesariamente debe concluirse que la
empresa que controla una facilidad esencial ostenta una posicin dominante en
el mercado (10). Sin embargo, lo contrario es decir una empresa que ostenta
una posicin dominante no necesariamente obtiene dicha posicin por
controlar un recurso esencial. El control de un recurso esencial puede
entenderse como un caso particular de posicin dominante. Esto puede
entenderse ms claramente con el siguiente grfico:
Como puede verse en el grfico anterior, el concepto de Posicin de

Dominio es ms amplio que contar con el control de un recurso esencial. De
conformidad con la agencia antimonopolio del Reino Unido, una facilidad
puede ser considerada como esencial si es indispensable acceder a la misma
con el objeto de competir en el mercado y si su duplicacin es imposible o
extremadamente difcil debido a restricciones fsicas, geogrficas o legales
(11).
El principal aspecto que puede diferenciar ambos conceptos es el
referido a la posibilidad de sustituir el bien o servicio en cuestin. En el caso de
facilidades esenciales no basta con determinar que ello no es conveniente, sino
que se debe mostrar que ello es muy difcil o prcticamente imposible de
realizar. As lo seala la doctrina sobre la materia:
El segundo elemento, que la duplicacin sea imprctica o no

razonable es un estndar ms elevado que el ser ms econmico que otras
alternativas (12).

() las cortes tienen claro que el estndar para que un bien sea
esencial debe ser necesariamente elevado, puesto que un monopolista siempre
tendr algo que sus competidores o potenciales competidores querrn.
Generalmente, las cortes han acordado que la facilidad debe ser ms que til
para ser esencial (13).
Muchos de los casos en los que se ha encontrado una facilidad

esencial requieren ms que la mera dominacin de un mercado relevante de la
que se requiere en casos ms generales de monopolizacin (14).
Cabe sealar que incluso en el caso de que las posibles alternativas de
sustitucin del Servicio en Cuestin sean ms costosas que ste, ello no
necesariamente lo califica como una facilidad esencial. Es decir, para calificar
un bien o servicio como esencial se debe concluir que no existen alternativas
prcticas, debindose demostrar que incluso aquellas que son ms costosas
no constituyen una alternativa posible (15).
Tomando en cuenta lo anterior, el Cuerpo Colegiado considera que a fin
de determinar si en un mercado relevante determinado los postes instalados
constituyen una facilidad esencial la evaluacin debe seguir los siguientes
niveles de anlisis de forma consecutiva:
a)
Existencia de restricciones legales o administrativas
El primer aspecto a analizar est referido a la existencia de limitaciones

generadas por el marco legal que dificultan la duplicacin del bien al que se
desea acceder.
Dichas limitaciones se encuentran constituidas por las restricciones
legales o administrativas que pueden ser ejecutadas o impuestas por las
autoridades competentes dentro del mercado relevante, de forma que se debe
analizar caso por caso si en la zona donde se tendra que duplicar el bien
requerido es decir donde se instalaran postes adicionales existe alguna
disposicin legal o administrativa que restrinja dicha posibilidad. Al respecto,
pueden presentarse dos supuestos:
i) que la restriccin sea relativa, es decir que la autoridad permita la
instalacin de postes adicionales bajo determinadas condiciones o bien
nicamente en determinadas zonas del mercado relevante (por ejemplo, en
carreteras o avenidas amplias en las que se considere que el ornato de la
ciudad no se vera afectado).
ii) que la restriccin sea absoluta, es decir cuando la autoridad no
permite que se instalen postes adicionales dentro de toda la extensin del
mercado relevante.
b)
Costos involucrados en la instalacin
En caso de verificarse que no existen restricciones legales o

administrativas absolutas que impidan duplicar el bien requerido en el mercado
relevante, debe procederse a analizar los costos involucrados en dicha
instalacin. Es decir, las empresas deben demostrar que en trminos
econmicos resulta prcticamente imposible duplicar los postes requeridos. De
cumplirse esta condicin, podra considerarse que los postes ya existentes
constituyen una facilidad esencial.
Los costos que deben ser considerados en este nivel de anlisis son
aquellos en los que incurren las empresas que tendran que instalar sus
propios postes costos privados y aquellos que se generan al resto de
agentes econmicos costos sociales (16). En tal sentido, la naturaleza de
facilidad esencial de los postes ya existentes no depender de un anlisis
costo-beneficio puramente privado, sino que tambin deber considerar los
costos sociales involucrados (17).
c)
Empresas que ostentan la facilidad y presencia en el mercado
Finalmente, de existir restricciones legales o administrativas absolutas o,

a falta de ellas, habindose demostrado que por los costos involucrados, la
duplicacin de los postes es prcticamente imposible, debe procederse a
analizar la cantidad de empresas que se encuentran en posibilidad de permitir
el uso de los postes ya existentes (o de alguno de los medios sustitutos) por
parte de un tercero, analizndose su presencia en el mercado relevante en
trminos de cobertura.
En caso de existir mltiples empresas que se encuentren en capacidad
de permitir el uso de sus postes (o de uno de los medios sustitutos) por parte
de un tercero, entonces es menos probable que los postes puedan ser
calificados como una facilidad esencial, por cuanto podra existir competencia
en la prestacin de dicha facilidad. Sin embargo, si el nmero de proveedores
no es considerable, resulta ms probable que la facilidad pueda ser calificada
como esencial (18).
Asimismo, en ambos casos debe tomarse en cuenta la presencia de las
empresas en el mercado relevante, es decir, la cantidad del recurso que es
controlado por una empresa respecto de las otras que tambin lo ostentan.
Habindose planteado los niveles de anlisis que deben considerarse
para definir si los postes constituyen una facilidad esencial, a continuacin se
proceder a aplicarlos al caso de la presente controversia.
a)
Existencia de restricciones legales o administrativas
Respecto de las restricciones impuestas por las autoridades, en el caso

especfico del Sr. Laca se ha verificado que la Municipalidad Provincial de
Lambayeque ha impuesto restricciones relativas para la instalacin de postes
en el mercado relevante, permitindose nicamente en determinadas zonas de
la ciudad. Es decir, existen restricciones administrativas relativas.
b)
Costos involucrados en la instalacin
No existiendo restricciones legales o administrativas que restrinjan de

manera absoluta la instalacin de postes en la ciudad de Lambayeque, se
deben analizar los costos involucrados en la instalacin de postes, para
determinar si en trminos econmicos los postes existentes se constituyen
como una facilidad esencial.
En la medida que el anlisis sobre facilidades esenciales debe ser ms
riguroso que el de la definicin de posicin de dominio, el Sr. Laca tendra que
haber demostrado que no puede instalar postes propios en las zonas donde
ello le era permitido por la Municipalidad, debido a los costos privados y
sociales involucrados. Sin embargo, el demandante no ha demostrado que le
resulte imposible o extremadamente difcil instalar infraestructura propia (19).
c)
Empresas que ostentan la facilidad y presencia en el mercado
Finalmente, en cuanto a la cantidad de empresas que tienen

infraestructura de postes en el mercado relevante y a su presencia en el
mercado, debe indicarse que al no haberse demostrado que los costos
involucrados en la instalacin de postes generan que los postes ya existentes
sean una facilidad esencial, carecera de sentido analizar este aspecto.
Tomando en cuenta lo desarrollado en estos tres acpites, el Cuerpo
Colegiado considera que no se ha acreditado que los postes de
ELECTRONORTE en la ciudad de Lambayeque constituyan una facilidad
esencial para poder prestar el servicio de televisin por cable por parte del Sr.
Laca.
Habindose analizado hasta el momento los aspectos referidos a
participacin en el mercado, barreras de entrada y control de recursos
esenciales, los resultados son lo siguientes:
i) ELECTRONORTE es la empresa con mayor presencia en lo que a
posesin de postes en el mercado relevante se refiere.
ii) Existen barreras de entrada que impediran a otras empresas instalar
postes propios.
iii) El acceso a postes, en el caso especfico de la presente controversia,
no constituye una facilidad esencial.
De acuerdo con los argumentos anteriormente sealados, el Cuerpo
Colegiado concluye que ELECTRONORTE tiene posicin de dominio en el
mercado relevante anteriormente determinado, aun cuando ello no implique
que controle un recurso o facilidad esencial.
VI.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: NEGATIVA DE TRATO
De conformidad con el artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo 701, se

considera como un caso de abuso de posicin de dominio, la negativa
injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas
de venta o prestacin, de productos o servicios (20).
El requisito bsico para que una negativa de trato sea considerada
anticompetitiva es que provenga de una empresa con posicin de dominio en el
mercado. Si el proveedor no ostenta posicin de dominio, el afectado podra
acudir a fuentes alternativas de suministro para impedir que la negativa le
ocasione un perjuicio, con lo cual la conducta no habra ocasionado un dao en
el mercado. Comnmente, las negativas de trato se consideran prcticas ilcitas
si tienen alguno de los siguientes efectos en el mercado:
Cuando la negativa busca evitar el trato con competidores. En

este caso, la empresa con posicin de dominio niega la venta porque la
afectada tambin le compra a su competidor. Bajo este supuesto la negativa
funciona como una sancin para quienes son clientes del competidor y busca
perjudicar a este ltimo restndole clientela.
Cuando la negativa busca restringir la competencia que enfrenta

una empresa integrada verticalmente. La figura ms comn bajo este supuesto
es la de una empresa con posicin de dominio que se encuentra integrada
verticalmente y niega la venta a las empresas que compiten con su vinculada,
incrementando as las barreras de acceso al mercado para las competidoras de
esta ltima.
Cuando la negativa busca monopolizar un segundo mercado a

travs de un precio excesivo (price squeeze) (21). En este caso, una empresa
con posicin de dominio que se encuentra verticalmente integrada vende, por
un lado, el bien en el que ostenta posicin de dominio a un precio muy elevado
y, por otro, el bien en el que enfrenta competencia a un precio bastante bajo, de
manera que sus competidoras tienen que comprar el insumo a un precio muy
alto pero vender el producto terminado a un precio muy bajo para poder
competir. En este caso, se considera que la venta del bien a un precio muy
elevado podra constituirse en una negativa indirecta de venta, cuya finalidad
sera restringir la competencia en el mercado aguas abajo (22).
De acuerdo al marco legal vigente en el Per, la negativas injustificadas
de trato prohibidas son aquellas que ocasionan un perjuicio a un tercero y a la
vez un beneficio al infractor. En efecto, el primer prrafo del artculo 5 del
Decreto Legislativo 701 establece expresamente lo siguiente:
Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado,
cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el
artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y
causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la
posicin de dominio (el resaltado es nuestro).
Dicha situacin solo ocurre cuando el infractor compite con el afectado o

si la negativa es un mecanismo de sancin para que el cliente no contrate
tambin con el competidor del infractor.
En el informe de la Secretara Tcnica se sealaba lo siguiente: (...) la
empresa demandada no es competidora del Sr. Laca ni existen pruebas de que
se encuentre vinculada a un competidor del demandante. Ms an, ni siquiera
existen indicios de que la demandada tenga algn inters por incursionar en el
mercado del Sr. Laca. En consecuencia, mal podra sostenerse que
ELECTRONORTE tenga incentivos anticompetitivos para negar el alquiler de
postes al demandante.
En tal virtud, la Secretara Tcnica concluy que el presente caso se
trataba de una negativa de trato arbitraria (23), por lo que no poda ser
analizada segn el artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo 701, pero que sin
embargo poda ser evaluada segn el artculo 3 de dicha ley (24), siempre que
se demostrara que a pesar de la falta de incentivos anticompetitivos del
infractor dicha conducta ocasionaba un dao de magnitud considerable a la
competencia (25).
Dichas afirmaciones fueron cuestionadas por el representante del Sr.
Laca en el informe oral realizado el 19 de marzo del presente, as como
mediante el escrito de ampliacin de alegatos presentado en la misma fecha. El
demandante seala que ELECTRONORTE s tena intencin de incursionar en
la prestacin del servicio de televisin por cable en el mercado relevante y para
demostrarlo present como prueba copia de un encarte editado por el grupo de
empresas al que pertenece ELECTRONORTE. En dicho encarte se indica, bajo
el ttulo El Futuro, lo siguiente:
Nuestra visin es de una empresa multiservicio en la bsqueda de la
satisfaccin del cliente. Tenemos los siguientes programas para desarrollar:
Sistemas de transmisin de voz y data a travs de las redes elctricas (...) y
desarrollo de telecomunicaciones.
Adicionalmente, en el grfico contenido en dicha seccin del encarte se
incluye el servicio de televisin por cable (26).
Sobre el particular, se encuentra en discusin si es vlido considerar
como competidor potencial a una empresa que no participa en absoluto en una
determinada actividad pero ha manifestado su intencin de incursionar en ella.
Identificar a una empresa como competidor potencial permite asumir que puede
tener incentivos para restringir la competencia en el mercado al que pretende
ingresar. Para considerar a una empresa como competidora potencial cuando
no participa del mercado relevante, se suele analizar si su voluntad de ingresar
al mismo no se manifiesta solamente en intenciones, sino en decisiones
especficas adoptadas a nivel directivo para desarrollar los proyectos
requeridos o, incluso, en medidas que se hayan adoptado para implementar los
planes de ingreso al mercado (27).
En el caso bajo anlisis, la prueba presentada por el Sr. Laca se limita a

demostrar una intencin a futuro de ELECTRONORTE, no as que esta
empresa haya adoptado decisiones especficas a nivel directivo para
desarrollar el proyecto, menos an que se hayan adoptado medidas para
asegurar el inicio de los servicios de televisin por cable (28). Adicionalmente,
la prueba en referencia tampoco contiene informacin que indique la existencia
de fechas o perodos tentativos para el inicio del proyecto, ni tampoco que el
mismo vaya a desarrollarse en la zona de concesin de ELECTRONORTE o en
la ciudad de Lambayeque en particular. En tal sentido, dicha prueba podra
calificarse como insuficiente para considerar que ELECTRONORTE era un
competidor potencial del Sr. Laca y que tuviera incentivos para incurrir en una
negativa injustificada de trato que le reportara beneficios.
A pesar de ello, considerando la tendencia a que la infraestructura de
empresas de energa elctrica sea aprovechada para la prestacin de servicios
de telecomunicaciones (29) y a efectos de continuar con el anlisis, el Cuerpo
Colegiado considerar como si la prueba aportada fuera suficiente para
considerar que ELECTRONORTE es un competidor potencial del Sr. Laca. En
tal sentido, la prctica denunciada se analizar de acuerdo con lo establecido
por el artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo 701, evaluando si
ELECTRONORTE se neg a contratar el uso de sus postes con el Sr. Laca y,
de demostrarse esto, si dicha negativa tuvo una justificacin de negocios.
1.
Existi una negativa de trato?
ELECTRONORTE suscribi un contrato de alquiler de postes con el Sr.

Laca por el precio de US$ 1.50 mensual ms IGV por poste, cuyo plazo venca
el 1 de diciembre de 2000.
El Sr. Laca sostiene que solicit a ELECTRONORTE la renovacin del
contrato el 29 de noviembre de 2000 y que esta empresa no le dio ninguna
respuesta formal sino hasta el 7 de agosto de 2001, es decir con posterioridad
a que se notificara la demanda que ha dado origen a la presente controversia,
lo cual ocurri el 1 de agosto. ELECTRONORTE seala que no se neg a la
renovacin del contrato y que s dio respuesta afirmativa a la solicitud de
renovacin que le envi el Sr. Laca, pero que fue ste quien nunca se aperson
al local de su empresa para suscribir la renovacin del mencionado contrato.
En cuanto a la renovacin del contrato, lo primero que debe
mencionarse es que de acuerdo con la clusula segunda del mismo, la
renovacin tena que constar necesariamente por acuerdo escrito de las partes
y de vencerse el plazo sin que se hubiera ampliado o renovado el contrato, el
Sr. Laca quedaba obligado a retirar sus cables de los postes de
ELECTRONORTE en un plazo no mayor de 15 das calendario, sujetndose a
una penalidad de US$ 10.00 diarios por la demora (30).
Al respecto, mediante comunicacin remitida el 29 de noviembre de
2000, es decir dos das antes de su vencimiento, el Sr. Laca solicit a
ELECTRONORTE la renovacin del contrato, expresando lo siguiente:
1.-) Que, conforme a la nmina que debe estar en su correspondiente

Cartera de Clientes, debe figurar el suscrito como tal, empero con un aspecto
ms, el de ser deudor de su representada de los servicios que presta la misma
correspondientes a los meses de setiembre, octubre, noviembre del presente
ao (...).
2.-) Que, es menester sealar a su representada que el suscrito siempre
ha buscado la confiabilidad negociable en sus aspectos de transacciones
comerciales, ello ha dado un resultado positivo, en consecuencia me permito
sealar que entre el primero y quince de diciembre del presente ao ABONAR
LA TOTALIDAD DE LO ADEUDADO DINERARIAMENTE. Que, igualmente es
menester invocar que los derechos al Trabajo, la libre competencia, a la
conformacin de empresa con el riesgo de ostentar Cartera Pesada, por
motivos expresamente ajenos a la voluntad del usuario, subsiguientemente al
vencerse el contrato el da primero de diciembre del presente ao, SOLICITO
SE SIRVA
RENOVAR EL CONTRATO entre su representada y el suscrito, para y
por los fines sealados en la presente misiva (las maysculas son del texto
original).
De acuerdo con lo actuado en el expediente, ELECTRONORTE habra
dado respuesta a la mencionada comunicacin mediante carta recibida el 7 de
agosto de 2001, sealando lo siguiente:
Me es grato dirigirme a usted y dar respuesta a su carta S/N presentada
con fecha 29 de noviembre, solicitando plazo hasta el 15 de diciembre para la
cancelacin total de su deuda por alquiler de postes. Comunicamos que
estando dispuestos a otorgarle el plazo solicitado, esperamos el cumplimiento
del mismo teniendo en cuenta que nos encontramos ya a da 6 de diciembre, y
esperando no tener que rescindir su contrato por incumplimiento como lo
estipula la Clusula Sptima del contrato de Uso de Postes de Distribucin. As
mismo con respecto a la renovacin de su contrato le indicamos que este
queda automticamente renovado desde el 1 de diciembre del presente.
Sobre el particular, debe sealarse que ELECTRONORTE ha sealado a
lo largo del procedimiento que s dio respuesta oportuna a la solicitud de
renovacin del contrato que le enviara el Sr. Laca, pero no ha llegado a
demostrar que su respuesta haya sido recibida por el demandante antes de la
fecha indicada lneas arriba (31).
Considerando que ELECTRONORTE demor ms de nueve meses en
dar respuesta al pedido de renovacin del contrato del Sr. Laca y, adems, que
su respuesta lleg con fecha posterior a la notificacin de la demanda, podra
entenderse, en principio, que se produjo una negativa de trato (32).
Sin embargo, debe tomarse en cuenta tambin que si al vencimiento del
plazo el contrato no se renovaba o ampliaba el Sr. Laca tendra que haber
retirado sus cables de los postes de ELECTRONORTE dentro de los 15 das
de vencido el plazo, de acuerdo con lo previsto en la segunda clusula del
contrato; sin embargo, el demandante no retir sus cables. Ms an, el Sr.

Laca pag a ELECTRONORTE por el alquiler de los postes correspondiente a
los meses de diciembre de 2000 as como de enero y febrero de 2001 (33). De
otro lado, ELECTRONORTE podra haber hecho efectiva la penalidad de US$
10.00 diarios establecida en dicha clusula, por la demora en el retiro de los
cables; sin embargo, la demandada no ejerci ese derecho.
Adems, tampoco existen pruebas en el expediente que permitan
suponer que ELECTRONORTE haya exigido al Sr. Laca el retiro de sus cables
una vez que concluy el plazo del contrato.
De acuerdo con lo anterior, tendra que entenderse que se produjo la
continuacin del contrato inicialmente suscrito entre las partes, en virtud de lo
establecido por el artculo 1700 del Cdigo Civil, que dispone que si el
arrendatario contina en uso del bien una vez vencido el plazo del contrato se
entiende que se produce la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas
estipulaciones hasta que el arrendador solicite la devolucin (34).
Es decir que si bien ELECTRONORTE no dio respuesta oportuna a la
solicitud de renovacin del contrato que le remiti el Sr. Laca, no podra
sostenerse que se haya negado a seguir permitindole el uso de sus postes,
dado que en la prctica el Sr. Laca continu utilizndolos, pagando a la
demandada el arrendamiento mensual incluso hasta febrero de 2001 y desde
ah sin el pago correspondiente.
Al parecer, habra sido la presentacin de la demanda la que motiv un
cambio de actitud de ambas partes, en tanto que ELECTRONORTE habra
requerido el retiro de los cables del demandante y, por su parte, el Sr. Laca
expres que no pagara los arriendos mientras no hubiera firmado la
renovacin del contrato (35). Posteriormente, en setiembre de 2001
ELECTRONORTE requiri formalmente al Sr. Laca el retiro de sus cables bajo
cargo de hacerlo ella misma retenindolos en calidad de parte de pago de lo
adeudado (36). Ante esto el Sr. Laca rechaz la pretensin de
ELECTRONORTE de retirar sus cables de los postes, amenazndolo con
iniciar acciones penales en su contra y manifestando que repeleran con la
fuerza dicho intento (37).
Considerando lo anteriormente descrito, el Cuerpo Colegiado concluye
que si bien ELECTRONORTE no dio respuesta oportuna a la solicitud de
renovacin del contrato remitida por el Sr. Laca, no puede sostenerse que la
demandada se haya negado a continuar permitindole el uso de sus postes. En
efecto, de acuerdo con lo sucedido, el Sr. Laca continu en uso de los postes
sin que ELECTRONORTE haya requerido la devolucin del bien, a pesar
incluso de que el demandante dej de pagarle el arriendo desde marzo de
2001.
2.
Si existi una negativa de trato fue injustificada?
Sin embargo, aun bajo el supuesto de que ELECTRONORTE se hubiera

negado a continuar permitiendo el uso de sus postes por el Sr. Laca, dicha
negativa tendra que haber sido injustificada para que se configure una
infraccin al artculo 5 del Decreto Legislativo 701 (38).
Al respecto, lo primero que debe sealarse es que de acuerdo con los
trminos del contrato suscrito entre las partes, la renta mensual (US$ 1.50 ms
IGV por poste) deba ser pagada por el Sr. Laca dentro de los 15 primeros das
del mes siguiente o de la emisin de la factura correspondiente y que el
incumplimiento del pago era causal de resolucin del contrato (39). Sin
embargo, tal como indicaba el propio Sr. Laca en la carta remitida a
ELECTRONORTE el 29 de noviembre de 2000, que ha sido anteriormente
transcrita, el demandante no haba cumplido con pagar la renta
correspondiente a los tres meses previos (septiembre, octubre y noviembre de
2000) y, sin embargo, solicitaba la renovacin del contrato ofreciendo el pago
de dichas mensualidades en los prximos das.
En trminos generales, cualquier agente podra negarse a renovar el
contrato con una empresa que tiene antecedentes de incumplimiento de su
obligacin de pago (40). De acuerdo con ello, ELECTRONORTE habra tenido
razones vlidas para negarse a renovar el contrato con el Sr. Laca. Sin
embargo, la demandada permiti que el Sr. Laca se mantuviera en uso de sus
postes.
Por otro lado, el contrato suscrito entre las partes estableca que antes
de la instalacin de los cables el Sr. Laca deba proporcionar a
ELECTRONORTE el plano de distribucin que tendran sus redes de cable.
Asimismo, segn el contrato, el Sr. Laca no poda instalar sus cables en ningn
poste de ELECTRONORTE sin la revisin y aprobacin expresa de los planos
por parte de esta ltima. Finalmente, el contrato sealaba como derecho de
ELECTRONORTE determinar cules eran los postes aptos y/o disponibles, por
cuestiones tcnicas o de seguridad, para la instalacin de cables de televisin
y, tambin, que si durante el plazo del contrato el Sr. Laca necesitaba utilizar
ms postes de los pactados inicialmente se encontraba obligado a solicitar la
autorizacin de ELECTRONORTE, obteniendo su conformidad por escrito (41).
Considerando que una vez vencido el plazo de un ao el contrato habra
continuado bajo sus mismos trminos, cualquier ampliacin del nmero de
postes que utilizaba el Sr. Laca tendra que haberse realizado con la
autorizacin previa de ELECTRONORTE. Segn lo sealado por la empresa
demandada, si bien el nmero de postes pactado inicialmente fue de 111,
posteriormente el Sr. Laca ampli su red de cable a 261 postes sin la
autorizacin de ELECTRONORTE (42). De acuerdo a la informacin que obra
en el expediente desde junio de 2001 el Sr. Laca fue incrementando
mensualmente el nmero de postes utilizados, pasando a ocupar 160 postes
en julio y llegando a 254 postes en diciembre de 2001.
En tal sentido, se encuentra probado que el demandante increment el
nmero de postes que utilizaba para el tendido de su red a ms del doble de
los inicialmente pactados, sin contar con la autorizacin de ELECTRONORTE,
que permita a esta empresa evaluar las condiciones tcnicas y de seguridad
en que se encontraban sus postes para resistir el tendido de cables que

pretenda realizar el Sr. Laca.
De acuerdo a lo anterior, se concluye que el Sr. Laca incumpli con
obligaciones contractuales que l mismo haba pactado y que resultaban
sustanciales (pago del precio y autorizacin para utilizar un nmero mayor de
postes), lo cual constituye justificacin suficiente para que ELECTRONORTE
se negara a continuar permitindole el uso de sus postes.
3.
Existi una negativa de trato indirecta?
Por ltimo, el Sr. Laca ha mencionado que el precio de US$ 1.50 ms

IGV por poste que le cobraba la empresa demandada constituye una negativa
indirecta a contratar, por constituir un precio excesivo. En tal sentido, la
demandante sostiene que el precio debera fijarse en relacin con el costo de
utilizacin y mantenimiento de los postes que generan los cables de televisin.
Al respecto, el marco legal vigente establece expresamente que los
precios resultan de la oferta y la demanda. La nica excepcin son los servicios
pblicos, cuyas tarifas pueden ser fijadas por el Estado siempre que exista una
ley del Congreso que as lo permita (43). En tal sentido, la regla general es que
las empresas puedan fijar libremente el precio que consideren adecuado por
los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, sin que ninguna autoridad
administrativa pueda cuestionarlos o atribuirse la facultad de fijarlos en
sustitucin de aquellas.
En algunos casos, por mandato legal expreso, la autoridad
administrativa debe evaluar los precios cobrados por las empresas para
determinar si a travs de los mismos se ha incurrido en una infraccin
sancionable. Tal es el caso de OSIPTEL, que para dar cumplimiento a las
disposiciones del Decreto Legislativo 701 debe evaluar el precio cobrado por
las empresas y determinar si han incurrido en una prctica anticompetitiva. Sin
embargo, dicha facultad se limita nicamente a la posibilidad de evaluar si a
travs del precio fijado las empresas incurren en una infraccin y, si se
demuestra tal hecho, a sancionarla. La mencionada facultad no se extiende, de
ningn modo, a la posibilidad de analizar los costos en que incurren las
empresas con el objeto de fijar el precio que deberan cobrar en una
transaccin determinada.
Entender lo contrario supondra asumir que los Cuerpos Colegiados del
OSIPTEL tienen una funcin reguladora de precios para cualquier tipo de bien
que se transe en el mercado como por ejemplo el uso de postes de empresas
elctricas. Ello no solo resulta incoherente con la funcin de aplicar las
normas de libre competencia, sino tambin contrario al marco legal vigente que
otorga dicha funcin exclusivamente al Consejo Directivo del OSIPTEL y solo
respecto de los servicios pblicos de telecomunicaciones (44).
Considerando que la regla es la libertad de precios, el Decreto
Legislativo 701 no contempla el establecimiento de precios excesivos o
abusivos como conducta sancionable. No obstante, en casos excepcionales, el
establecimiento de un precio excesivo podra convertirse en una negativa

indirecta de trato que restringe la competencia en el mercado. Sin embargo, es
necesario precisar que, como consecuencia de su carcter excepcional, la
consideracin de esta prctica como prohibida debe limitarse nicamente a
aquellos casos en que sea evidente que el establecimiento de un precio
excesivo tiene una intencin anticompetitiva. De lo contrario, se pondra en
riesgo la autonoma que ha sido reconocida legalmente a las empresas para
fijar sus precios.
De acuerdo con lo anterior, un precio excesivo solo debe considerarse
como una negativa indirecta a contratar cuando se demuestre que el agente
que fija dicho precio tiene la intencin de restringir la competencia a travs de
dicha prctica o, cuando menos, que tiene algn incentivo para negar la venta
a travs de un precio excesivo.
Tal sera el caso, por ejemplo, de empresas integradas verticalmente, ya
que en tales supuestos el infractor se encuentra vinculado a un competidor del
cliente a quien pretende aplicar dicho precio.
En el presente caso, el Sr. Laca suscribi el contrato en el que se fijaba
el precio de US$ 1.50 ms IGV por poste y pag la renta convenida hasta
febrero de 2001 (es decir por 15 meses), sin cuestionar que se tratara de un
precio excesivo. Si bien el demandante ha manifestado posteriormente que el
contrato le habra sido impuesto por ELECTRONORTE, no existe ninguna
prueba al respecto ms all de sus afirmaciones. En tal sentido, de acuerdo a
la regla general debe presumirse que todo contrato es pactado entre las parte
libremente y por propia voluntad, por lo cual debe entenderse que el contrato
entre ELECTRONORTE y el Sr. Laca fue acordado en ejercicio de su libertad
de contratar.
Ms an, cuando el Sr. Laca solicit la renovacin del contrato mediante
comunicacin del 29 de noviembre de 2000 no cuestion el precio que se
encontraba pagando (US$ 1.50 por poste), ni sostuvo que lo consideraba
excesivo. Asimismo, en la carta fechada el 7 de agosto de 2001 en la que
comunic a ELECTRONORTE que mientras no tuviera un documento que lo
respaldara no cancelara ninguna mensualidad, el Sr. Laca tampoco cuestion
el precio, a pesar de que en esa fecha ya haba presentado la demanda ante
OSIPTEL.
Los hechos descritos muestran que el Sr. Laca no solo pact el precio de
US$ 1.50 ms IGV por poste y lo pag durante 15 meses, sino que adems no
expres su disconformidad con dicho precio al solicitar la renovacin del
contrato. En tal sentido, el demandante no consider dicho precio como una
negativa indirecta de contratar sino hasta que present la demanda. Al
respecto, el Sr. Laca ha sealado en sus alegatos cul fue su intencin al
presentar la demanda: (...) al no ser atendido, me vi obligado a iniciar la
presente accin con la ilusa esperanza de negociar un nuevo contrato, en
igualdad de condiciones, con la intervencin de OSIPTEL (...).
En consecuencia, no puede considerarse que se haya producido una

negativa indirecta de trato a travs del cobro de un precio excesivo, cuando el
propio demandante acept dicho precio y lo pag sin cuestionar que se tratara
de una infraccin a las normas de libre competencia. Adicionalmente, debe
quedar claro que la finalidad de los procedimientos de solucin de
controversias seguidos ante OSIPTEL por infraccin a las normas de libre y leal
competencia no es que las partes puedan negociar sus condiciones
contractuales con la participacin del organismo regulador, sino investigar y, de
ser el caso, sancionar dichas infracciones.
De acuerdo con todo lo anteriormente sealado, el Cuerpo Colegiado
concluye que en el presente caso no se ha producido una negativa injustificada
de trato prohibida por el artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo 701. En ese
sentido, la validez de las conclusiones del informe de la Secretara Tcnica se
mantiene, a pesar de que la prctica denunciada haya sido analizada a la luz
del artculo 5 del Decreto Legislativo 701.
VII.
PRECIOS
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: DISCRIMINACIN DE
De conformidad con el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701,

constituye abuso de posicin de dominio la aplicacin en las relaciones
comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros.
Al respecto, se considera que la discriminacin de precios es posible si
se cumplen los siguientes requisitos bsicos:
La empresa debe tener posicin de dominio en el mercado, de lo

contrario el afectado podra acudir a fuentes alternativas de suministro y as
neutralizar los efectos de la discriminacin.
La empresa con posicin de dominio debe contar con suficiente

informacin sobre la disponibilidad de pago de sus clientes (su precio de
reserva), para cobrarle a cada uno o al menos a cada grupo de clientes aquel
precio que estn dispuestos a pagar como mximo antes de dejar de comprar
el bien.
No debe ser posible el arbitraje (reventa) o al menos la empresa

debe estar en capacidad de evitarlo; de lo contrario quien adquiere al precio
ms bajo podra tratar de venderle el bien a quien lo adquiere al precio mayor,
impidiendo as que se produzca efectivamente la discriminacin (45).
No toda diferencia de precios constituye una discriminacin, mientras
que un precio igual para todos los compradores puede resultar discriminatorio
si las transacciones tienen distintas caractersticas. En tal sentido, el mercado
puede generar situaciones espordicas de discriminacin de precios, ya sea
por las condiciones naturales de cada actividad, por las distintas condiciones
contractuales que se hayan pactado, o segn los costos en que debe incurrir el
vendedor para atender a cada cliente (46). As, las fluctuaciones del tipo de
cambio pueden ocasionar precios distintos en cuestin de minutos en la

compraventa de dlares; igualmente, condiciones contractuales como la
compra por volumen pueden justificar precios de venta distintos; de la misma
forma, los precios pueden ser diferentes dependiendo del costo de atender a
cada comprador (por ejemplo si se encuentran en distintas ciudades y el
vendedor debe incluir el costo del transporte en el precio). En estos casos no
puede hablarse vlidamente de una conducta discriminatoria prohibida por el
Decreto Legislativo 701 (47).
Existen dos tipos de discriminacin de precios. Por un lado, la
discriminacin perfecta se produce cuando el vendedor conoce con exactitud la
disponibilidad de pago de cada cliente y le cobra a cada uno su precio de
reserva (48). De otro lado, la discriminacin de precios imperfecta se produce
cuando los proveedores pueden llegar a identificar grupos de clientes con
similar capacidad de pago a fin de aplicarles precios distintos. Esta ltima es la
discriminacin que se produce normalmente en el mercado y si bien puede
generar distintos tipos de ineficiencias (49), algunos autores consideran que
ninguna de ellas supone una restriccin de la competencia, por lo cual
cuestionan que deba analizarse como una conducta anticompetitiva (50).
Sin embargo, ante la imposibilidad de definir con certeza los efectos que
puede llegar a tener la discriminacin imperfecta en el mercado y considerando
que en algunos casos la discriminacin podra generar una desventaja a
algunos competidores respecto de otros, tal como lo establece el artculo 5
inciso b) del Decreto Legislativo 701, debe realizarse un anlisis caso por caso
y segn la regla de la razn.
En tal sentido, el anlisis de la discriminacin de precios debe seguir los
siguientes pasos: i) definir si en el caso concreto existe posibilidad de
discriminacin, es decir si se cumplen los tres requisitos bsicos; ii) verificar si
se produjo efectivamente una discriminacin y no solo una diferenciacin
producto de las caractersticas de la transaccin; y, iii) analizar si la conducta
discriminatoria tuvo efectos perjudiciales sobre la competencia y el mercado.
En cuanto a los tres requisitos bsicos, se ha concluido que
ELECTRONORTE cuenta con posicin de dominio en el mercado relevante.
Asimismo, puede afirmarse que no existe posibilidad de arbitraje o reventa, ya
que el bien transado es un derecho de uso, lo cual restringe la posibilidad de
reventa. Ms an, ELECTRONORTE tena los medios para impedir cualquier
transaccin adicional a la inicialmente pactada sobre dicho bien, puesto que ni
el Sr. Laca ni otras empresas de cable podran haber subarrendado el uso o
cedido la posicin contractual a un tercero sin contar con su autorizacin (51).
Finalmente, respecto de la informacin con que cuenta
ELECTRONORTE para establecer la capacidad de pago de cada cliente,
podra tomar en cuenta la actividad para la que cada empresa arrienda sus
postes, igualmente el tamao o densidad poblacional de la ciudad o zona en la
que opera cada una de las arrendatarias e incluso el nmero de usuarios con
que cuenta cada empresa, si es que pudiera acceder a esta ltima informacin.
Esta informacin le podra permitir realizar una discriminacin de precios

imperfecta.
En tal virtud, puede concluirse que los tres requisitos para la existencia
de una discriminacin se encuentran presentes, por lo que seguidamente
resulta necesario determinar si se produjo efectivamente la discriminacin de
precios que es objeto de la demanda.
Al respecto, el cuadro siguiente muestra los precios que cobr
ELECTRONORTE a las distintas empresas que arrendaron sus postes. En
dicho cuadro se puede observar que dicha empresa cobra distintos precios y
tambin que el precio aplicado al Sr. Laca se encuentra entre los ms
elevados. En efecto, de los ocho contratos suscritos por ELECTRONORTE, el
precio pactado en cuatro de ellos fue de US$ 1.50 ms IGV (incluido el contrato
del demandante), mientras que dos son por US $ 0.85 ms IGV y otros dos por
US $ 1.00 ms IGV, observndose tambin una variacin en los plazos y el
nmero de postes utilizados.
En cuanto a las razones que podran sustentar la diferenciacin de
precios, ELECTRONORTE ha sostenido que su poltica de precios en el caso
del alquiler de postes depende del plazo del contrato y de la cantidad de postes
utilizados, lo cual en su opinin resulta una prctica comercial vlida y
atendible. En tal sentido, ELECTRONORTE seala que otorga precios menores
a quienes suscriben contratos por plazos ms extensos y/o utilizan ms postes,
ya que ello no solo le genera mayores ingresos sino que reduce los costos de
transaccin correspondientes a la negociacin de nuevos contratos (52).
Como se puede apreciar del cuadro antes referido, en los casos de
Yomel Per S.A. y Boga Comunicaciones se cumplen los dos criterios
planteados por la empresa demandada, puesto que el contrato es por cinco
aos frente al plazo de un ao del contrato del Sr. Laca y por una cantidad
superior a los 5,000 postes frente a los 268 que utiliza el Sr. Laca. En tal
sentido, la diferenciacin de precios existente se encontrara justificada en
razn a las distintas condiciones contractuales, las mismas que reflejaran
prcticas comerciales vlidas.
Condiciones de los Contratos de Alquiler de Postes de ELECTRONORTE
Inicio del Contrato Fin del Contrato
Postes Utilizados Precio
por
Poste
Yomel Per S.A.
01/08/1996 01/08/2001 5623 $ 0.85
Boga Comunicaciones
01/08/2001 31/07/2006 5623 $ 0.85
Tele Cable Motupe S.R.L 01/08/1999 01/08/2000 315 $ 1.50
RKUTV S.R.L.
01/08/2000 31/12/2001 193 $ 1.50
Pedro Juan Laca Buenda 01/12/1999 01/12/2000 268 $ 1.50
TV Cable Satlite Bagua 24/06/1999 24/06/2004 132 $ 1.00
Supercable Televisn S.R.Ltda. 01/05/1998 01/05/2003 754 $ 1.00
Cable Visin Chachapoyas E.I.R.Ltda. 19/03/2001 31/12/2001 160 $ 1.50
Precios sin IGV
Fuente : Informacin presentada por ELECTRONORTE

Elaboracin : Secretaria Tcnica
En los otros dos contratos cuyo precio es menor, el criterio
preponderante sera el plazo de vigencia (5 aos) ya que el nmero de postes
contratados es notoriamente inferior, 754 en el caso de Supercable Televisin y
109 en el de TV Cable Satlite Bagua. El mayor plazo justifica, en opinin de
ELECTRONORTE, fijar un precio menor a esas empresas (US$ 1.00 ms IGV).
Sin embargo, no queda claro el motivo por el cual ELECTRONORTE
solo suscribi contratos por 5 aos con las cuatro empresas antes
mencionadas y no con las otras cuatro a las que aplica un precio de US$ 1.50
ms IGV. Ms an si se considera que estas ltimas empresas contrataron un
nmero mayor de postes que TV Cable Satlite Bagua y que dos de ellas el
Sr. Laca y Tele Cable Motupe S.R.L. suscribieron su contrato tambin en el
mismo ao y con pocos meses de diferencia a la fecha en que lo hizo dicha
empresa.
De acuerdo a la empresa demandada un plazo mayor reduce los costos
de transaccin y por ello amerita un precio menor. A pesar de ello,
ELECTRONORTE habra decidido suscribir cuatro contratos solo por un ao, lo
cual podra incrementar sus costos de transaccin a futuro. En tal sentido, los
planteamientos de ELECTRONORTE no sustentan por qu en dichos casos no
plante a su contraparte un plazo mayor para reducir tales costos. De otro lado,
no existen pruebas ni indicios de que ELECTRONORTE haya propuesto al Sr.
Laca un plazo de 5 aos, ni menos que este ltimo se haya negado a suscribir
un contrato con dicho plazo.
En consecuencia, puede afirmarse que las justificaciones de
ELECTRONORTE no llegaran a explicar las razones por las cuales suscribi el
contrato con TV Cable Satlite Bagua en condiciones ms beneficiosas que las
del Sr. Laca. Si bien esta situacin podra considerarse, en principio, una
situacin discriminatoria, para efectos de definir si existi una infraccin al
artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701 sera necesario que hubiera
puesto en desventaja al Sr. Laca frente a sus competidores.
En cuanto a los competidores que enfrentaba el Sr. Laca, debe
mencionarse en primer lugar que a la fecha de presentacin de la demanda, la
nica empresa que tena concesin para operar en Lambayeque era el Sr.
Laca. Sin embargo, durante el tramite de la controversia Telefnica Multimedia
S.A.C. solicit la ampliacin de su rea de concesin a la zona de operacin
del Sr. Laca, lo cual le fue concedido en octubre de 2001 mediante Resolucin
N 486-2001-MTC/15.03UECT, por lo que debe considerarse como
competidora del demandante (53). De otro lado, el Sr. Laca tambin enfrentaba
la competencia potencial de las empresas de televisin por cable que
contrataron el uso de los postes de ELECTRONORTE en zonas distintas a
Lambayeque, que podran haber ampliado sus servicios a esta zona,
aprovechando que la empresa elctrica les cobraba un precio menor al que
aplicaba al Sr. Laca por el alquiler de postes. Finalmente, y a pesar de las
salvedades anteriormente sealadas, tambin podra considerarse como

competencia potencial del Sr. Laca a ELECTRONORTE.
Como se mencion antes, para que la diferenciacin de precios sea
considerada contraria a la normativa sobre libre competencia, la misma tendra
que haber colocado en desventaja al Sr. Laca frente a Telefnica Multimedia
S.A.C. o a la competencia potencial que enfrentaba.
Segn la informacin que obra en el expediente, ninguno de los
competidores potenciales del Sr. Laca inici operaciones en el mercado
relevante. Asimismo, la competencia que pudiera haberle ocasionado
Telefnica Multimedia S.A.C. tampoco limit el crecimiento del Sr. Laca, ya que
su nmero de usuarios se increment consecutivamente y sin retrocesos desde
junio del 2000 (110 usuarios) hasta noviembre del 2001 (400 usuarios).
Adicionalmente, debe agregarse que el Sr. Laca dej de pagar el precio de los
postes que utilizaba desde marzo de 2001, con lo cual dicho precio tampoco
podra haberlo puesto en desventaja competitiva desde esa poca. En
consecuencia, aun de no encontrarse justificada la diferenciacin de precios
para uno de los contratos de ELECTRONORTE, la misma no habra puesto en
desventaja competitiva al Sr. Laca frente a sus competidores actuales o
potenciales.
De acuerdo con todos los argumentos previamente expuestos, el Cuerpo
Colegiado concluye que la tarifa fijada por ELECTRONORTE por el uso de sus
postes al Sr. Laca tampoco constituye un precio discriminatorio prohibido por el
artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701.
VIII.
PUBLICACIN DE LA PRESENTE RESOLUCIN
El Cuerpo Colegiado considera que los temas analizados en la presente

controversia podran presentarse con otras empresas autorizadas para prestar
el servicio de televisin por cable. En tal sentido, se considera conveniente
difundir el contenido de la presente resolucin con el objeto de hacer ms
predecibles futuras decisiones que pudieran adoptar las instancias de solucin
de conflictos de OSIPTEL, contribuyendo as con la seguridad jurdica y
reduciendo los costos que pudieran implicar a las empresas el inicio de
procedimientos de solucin de controversias.
En tal sentido, de conformidad con el artculo 65 del Reglamento
General de OSIPTEL para la Solucin de Controversias, Resolucin N 027-99CD/OSIPTEL, debe recomendarse al Consejo Directivo de OSIPTEL la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano.
Adicionalmente, tal como se ha sealado lneas arriba, el espacio en el
cual se ubican los postes (aceras y calzadas de la va pblica) es limitado y, en
tal sentido, constituye un recurso escaso para efectos del trnsito de personas
y bienes as como de la instalacin de dichas infraestructuras. Ello hace que
exista un lmite al nmero de postes que pueden ser instalados en la va
pblica.
La utilizacin de postes y de otras instalaciones tales como ductos

subterrneos constituyen un insumo importante para la prestacin de diversos
servicios pblicos.
Como existe un lmite a la cantidad que puede instalarse en cada zona
geogrfica, el Cuerpo Colegiado considera que sera conveniente evaluar la
posibilidad de adoptar medidas de carcter general que permitan el uso
eficiente de dichas infraestructuras para la provisin de servicios de
telecomunicaciones mejorando las condiciones de competencia en el mercado.
En tal sentido, se considera necesario poner en conocimiento de la
Gerencia General de OSIPTEL la presente resolucin a fin de que coordine con
las instancias competentes y se evale la posibilidad de proponer las medidas
sealadas en el prrafo anterior, ponderando los intereses de los usuarios y de
las empresas del sector elctrico y de telecomunicaciones.
RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar INFUNDADA la alegacin de Electronorte
S.A. en el sentido de que la supuesta negativa injustificada de trato se habra
sustrado del mbito administrativo de OSIPTEL.
Artculo Segundo.- Declarar INFUNDADA la demanda planteada por el
seor Pedro Juan Laca Buenda contra Electronorte S.A. en el sentido de que
esta ltima habra infringido el artculo 5, incisos a) y b), del Decreto Legislativo
701, en la prestacin del servicio de arrendamiento de postes para el tendido
de red de cable.
Artculo Tercero.- Encargar a la Secretara Tcnica que solicite
formalmente al Consejo Directivo de OSIPTEL, evale la conveniencia de la
publicacin de la presente Resolucin en el diario oficial El Peruano.
Artculo Cuarto.- Poner en conocimiento de la Gerencia General de
OSIPTEL la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
Con el voto favorable de los seores miembros del Cuerpo Colegiado,
Armando Cceres Valderrama, Galia Mac Kee Briceo y Liliana Ruiz de Alonso.
I.
INTRODUCCIN
El desarrollo vertiginoso de las telecomunicaciones en el mundo y la

consecuente apertura del sector en nuestro pas producida a partir del ao
1998, provocaron un mayor protagonismo del Derecho de la Competencia, el
mismo que permite que el mercado se desarrolle en libertad, siguiendo sus
propias reglas, limitando, sin embargo, a los operadores econmicos en el
mercado, mediante la dacin de un mnimo de disposiciones de orden pblico,

a fin de garantizar un nivel adecuado de competencia.
El Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones
en adelante OSIPTEL cumple la labor fundamental de mantener y promover
una competencia efectiva entre los servicios portadores, finales, de difusin y
valor aadido, de conformidad con el inciso 1, del artculo 77 del TUO de la Ley
de Telecomunicaciones (D.S. N 013-93-TCC), para lo cual se mantiene
vigilante de las conductas asumidas por los empresarios en tan delicado
mercado.
En medio de la concurrencia de las empresas a un determinado
mercado y en su lucha por asumir mayor cantidad y calidad de clientes y
beneficios econmicos, se presenta una serie de prcticas que a primera vista
podramos enmarcar en claros atentados contra la libre competencia, las
mismas que, sin embargo, pueden ser meros daos concurrenciales
producidos por la eficiencia de unos y la imprevisin de otros. Por ello, para el
estudio de las infracciones denunciadas son estudiadas mediante dos tipos de
reglas: la regla de la razn o la regla per se, de ser el caso.
Para ilustrar el tema, hemos considerado pertinente revisar la resolucin
bajo comentario, para destacar cmo la aplicacin de la regla de la razn hace
posible discernir entre las prcticas comerciales vlidas y el atentado contra un
mercado en libre competencia. Asimismo aprovechamos la ocasin para
delimitar algunos conceptos relacionados con el tema del Derecho de la
Competencia y su aplicacin en el Per.
II.
DELIMITANDO CONCEPTOS
1.
Breve referencia al concepto de libre competencia
1.1
La competencia econmica
En el ejercicio de toda actividad econmica organizada dentro de un

sistema econmico capitalista, la competencia (54) tiene una relevancia
fundamental, hasta el punto de que se la ha llegado a llamar el motor del
sistema de economa de mercado.
Entendemos a la competencia como la disputa o contienda entre dos o
ms sujetos sobre alguna cosa, diferenciado del trmino concurrencia, el cual
se refiere nicamente a la junta de varias personas en un lugar, trmino que a
pesar de su significado, es empleado en pases como Francia y Suiza; sin
embargo, hasta hace poco, sin concurrencia era imposible la existencia de
competencia, hoy, con el desarrollo de las telecomunicaciones, es posible
competir sin concurrir al menos fsicamente a un determinado lugar.
La competencia, ms que un concepto econmico, es un fenmeno
natural, en el cual se sustancia la idea de la existencia y seleccin natural de
los mejores; es decir, el triunfo de los mejores es el principio que debe presidir
todo gnero de competicin y en nuestro caso, la competencia econmica

(55).
Afirmamos entonces que la competencia nace cuando varias personas
persiguen un mismo objetivo codiciable y luchan por conseguirlo, tomndose
en consideracin que la pluralidad de aspirantes a una misma meta es un
requisito caracterstico de la competencia. En economa esta lucha se libra por
conseguir aquellos bienes econmicos aptos para satisfacer las necesidades o
deseos propios. Competencia significa, pues, rivalidad, lucha, agresividad,
competicin entre personas con deseos similares que intentan satisfacer con
bienes anlogos limitados.
Los economistas modernos, tras analizar el funcionamiento del mercado
propio de las economas capitalistas desarrolladas, afirman que el sistema de
dicho mercado se sustenta en el modelo de competencia imperfecta,
practicable o monopolstica, descartndose as tanto el clsico esquema terico
de la competencia perfecta o pura (56), la cual no se ha producido jams. En
nuestra sociedad vivimos una competencia practicable operativa o efectiva; las
empresas no limitan de manera excesiva o artificial la venta o la produccin,
tales empresas satisfacen la demanda y hacen participar a todos los
intermediarios y consumidores o usuarios en las ventajas derivadas del
progreso tcnico y econmico; es absolutamente necesario que el acceso al
mercado en cuestin est abierto, que las alteraciones de la oferta y la
demanda se traduzcan en los precios, que la produccin y la venta no se
limiten artificialmente y que la libertad de accin y eleccin de los
intermediarios, compradores y consumidores no sea obstaculizada.
Este modelo de mercado basado en un rgimen de competencia
imperfecta o practicable se caracteriza por los siguientes rasgos
socioeconmicos:
a)
Libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios, sin
embargo de hecho, existen grupos econmicos que adoptan en el mercado
posiciones dominantes y crean situaciones de monopolio, monopsonio u
oligopolio.
b)
Falta de homogeneidad de los productos o servicios y carcter
sustituible de los mismos; a pesar de que hoy existe creciente diferenciacin de
los productos o servicios por medio de elementos como la forma y embalaje de
los productos, las marcas, las patentes, la publicidad, sistemas de promocin y
venta, la reputacin del empresario, entre otros; por la variedad de productos y
servicios, siempre se encuentran elementos altamente sustituibles.
c)
Presencia en cada mercado de los denominados poderes
econmicos o de mercado que controlan o manipulan directa o indirectamente
la oferta, la demanda, los precios, y en general, las condiciones de cambio o
contratacin de los bienes y servicios; distinguiendo el poder monoplico, el
poder monopsnico y el poder de control de precios.
d)
Tendencia a la concentracin de grandes empresas, dando lugar
as a situaciones monopolsticas, donde se aprecia un abuso de poder por
parte del capital, tal es el caso de las empresas multinacionales que
constituyen las organizaciones privadas ms poderosas del mundo
contemporneo, que buscan en el tercer mundo el control de las materias
primas, de la oferta, de fuerza de trabajo, de los mercados para los productos,
de las instituciones financieras, de parlamentos y Gobiernos.
e)
Intervencin del Estado en la economa del pas, con el fin de
regular la vida econmica de los distintos sectores industriales y mercados,
como para desarrollar directamente actividades econmicas, diferenciando el
intervencionismo productor del intervencionismo normativo.
f)
Existencia de cierto grado de competitividad entre las empresas,
pues para que exista competencia imperfecta es indispensable la presencia de
un cierto grado de libertad o de iniciativa privada en el quehacer econmico.
La idea de competencia econmica sustentada en el Derecho de la
Competencia presupone el ejercicio profesional de una actividad econmica
libre por parte de una pluralidad de empresarios que ofrecen a una misma
masa de consumidores o usuarios bienes o servicios anlogos susceptibles de
satisfacer las mismas o similares necesidades, actividad que viene cualificada
por la modalidad econmica o comercialmente agresiva tanto de las estrategias
empresariales de implantacin y consolidacin en el mercado, como de las
ofertas al pblico o, en general, de los medios de atraccin de los
consumidores o usuarios, con la finalidad ulterior de aumentar cada cual la
contratacin de sus productos o servicios e incrementar el margen de sus
ganancias a costa de los dems competidores.
Nuestra actual Constitucin dispone como funcin del Estado vigilar o
proteger la libre competencia, estableciendo en su artculo 61 que: El Estado
facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin
puede autorizar ni establecer monopolios..., destacando la lucha del Estado en
contra del abuso de las empresas que ostentan el monopolio o una posicin
dominante, y los acuerdos restrictivos de la competencia realizados, incluso,
por empresas que no se encuentran en tal posicin.
2.
Las prcticas comerciales lcitas y la licitud del dao concurrencial
El rgimen de competencia est basado, no en la ilicitud, sino en la

licitud del dao concurrencial. Es perfectamente admisible y resulta inevitable
que el competidor, en el desarrollo normal y legtimo de su actividad, cause un
perjuicio a los concurrentes. Se comprende as teniendo en cuenta
simplemente el concepto vulgar y emprico de competencia que tenemos dado:
si la competencia consiste en aquella situacin en que cada empresa se
representa como una ocasin comercial perdida por toda transaccin efectuada
por un competidor, de ello se deduce que en definitiva vender es quitarle un
comprador a otro; lo que resulta totalmente lcito y admisible, a no ser que se
empleen para conseguirlo medios en s mismos ilcitos y reprobables, que es

todo el problema de la competencia desleal.
La licitud del dao concurrencial es un corolario necesario de la libertad
de competencia, ya que el nmero de clientes para un cierto producto o
servicio es limitado por lo menos para un determinado tiempo y lugar; de
donde la conquista de la clientela por una persona no puede hacerse ms que
en detrimento de sus concurrentes. El comerciante que ampla sus negocios
sabe perfectamente que su xito se traduce en una disminucin de
operaciones de sus rivales; pero sta es una conducta por la que no se le
puede culpar; la competencia acarrea siempre e inevitablemente un dao a los
concurrentes, toda vez que la clientela, inmodificable en su conjunto, ha de ser
repartida entre los empresarios.
En el desarrollo de la pretensin de cada empresario de captar para s
un comprador, no solo se aspira a realizar esa transaccin comercial concreta y
determinada, que los competidores han de considerar a su vez como ocasiones
malogradas de vender sus productos, sino que se persigue de manera esencial
conservar a ese comprador concreto como un adicto a la empresa, pensando
en compras futuras.
La actividad competitiva se manifiesta, pues, como un esfuerzo dirigido a
conseguir ventas actuales y a asegurarse adhesiones para el futuro, de modo
que en torno a cada empresa se forme ese ncleo de compradores eventuales
que se denomina la clientela.
Todos los valores empresariales se concretan y encuentran su referencia
propia en la clientela. Pero la clientela misma, como valor empresarial, no se
constituye como un bien estable sobre el que quepa jurdicamente ningn
poder de disposicin. Hay un derecho a optar a la clientela; pero sobre la
clientela, no existe derecho alguno.
Para comprender la razn de ser del principio de la licitud del dao
concurrencial (que solo admite la excepcin de una actuacin del competidor
por medios fraudulentos, desacostumbrados, desleales) es preciso subrayar la
peculiaridad que revisten los valores espirituales y los econmicos cuantiosos
que se suscitan en el campo de la competencia. Esta peculiaridad se la otorgan
tres notas fundamentales: pertenecen a la empresa que los ha creado; no son
susceptibles de objetividad jurdica; pueden ser desviados lcitamente hacia las
otras empresas que concurren.
En el ejercicio de la competencia no existen nunca estados consolidados
y seguros, sino situaciones que perviven dinmicamente gracias al
enfrentamiento, en que la subsistencia constituye una pugna de cada da y en
que siempre se est en un ms o en un menos con respecto al da anterior.
Naturalmente, en esa situacin hay tambin elementos que tienden a
dotarla de seguridad y fijeza: la posicin alcanzada, las relaciones contradas,
el crdito ganado, los signos que lo evocan. Pero el riesgo de que esa situacin
cambie en cualquier momento es esencial. De pronto todos esos elementos de

estabilidad que en realidad se concretan en una especie de esfuerzo
acumulado estn dependiendo en su funcin de un solo hecho que es el
decisivo: la existencia de compradores. Hay un nmero limitado de
compradores. Y basta que otras empresas consigan atraerlos hacia s lo cual
es una posibilidad, no solo perfectamente lcita, sino consubstancial a la
competencia misma, que sin ella no podra existir para que la situacin pierda
su estabilidad y entre en un proceso de rpidos cambios. Lo ms valioso que
tiene la empresa son sus compradores eventuales, sus clientes; atraer esa
eleccin hacia s, constituye un derecho de todo competidor.
3.
Los principios de evaluacin de las prcticas anticompetitivas: La
regla de la razn y la regla per se
El marco de libre competencia en telecomunicaciones debe establecer
un sistema de reglas flexibles y claras. Por ello distingue aquellos casos que
exigen anlisis ms complejos (costos y beneficios de las prcticas) de casos
en los que tal anlisis no es necesario, sino simplemente se requiere constatar
objetivamente la existencia de la conducta para sancionarla. Ello para
establecer reglas predecibles y precisas para los agentes econmicos.
Una distincin bsica para comprender los alcances e interpretacin de
las normas de libre competencia es aquella hecha por la jurisprudencia
norteamericana (y hoy aceptada en muchos pases, incluyendo al Per) entre
infracciones per se ilegales, llamadas prcticas anticompetitivas absolutas, e
infracciones sujetas a la llamada regla de la razn, llamadas prcticas
anticompetitivas relativas.
En este entendido, la distincin entre estos tipos de reglas busca
precisamente identificar los casos en que basta constatar una conducta para
sancionarla, sin perjuicio de cules podran ser sus efectos actuales o
potenciales (regla per se) y casos en que s es necesario analizar los efectos
concretos que la prctica podra tener para calificar su ilegalidad (regla de la
razn).
3.1.
La regla de la razn
La regla de la razn se aplica normalmente en situaciones en las que

una conducta determinada podra tener efectos opuestos, que incluso se
presentaran de manera simultnea en un mismo caso. Por una parte,
favorecera la eficiencia y por ende al consumidor, pero por otro lado podra
estar perjudicndolo.
En ciertos casos las agencias de competencia a nivel internacional,
privilegian la eficiencia productiva sobre el beneficio de los consumidores, en el
entendido de que la mayor eficiencia productiva se convertir en un plazo
cercano en menores precios y/o mejor calidad y/o mayor cantidad de los bienes
o servicios suministrados.
Sin embargo, es necesario aclarar que esta percepcin descansa en el

supuesto de que las barreras a la entrada no son importantes; de lo contrario
no sera posible afirmar que se puedan privilegiar aspectos de eficiencia sobre
la posicin dominante. En cuyo caso habr que evaluar concretamente la
prctica en el bienestar de los consumidores en el corto y largo plazo, en
particular centrndose en el efecto sobre las condiciones de entrada a la
industria para nuevos competidores.
En ese contexto, se trata de identificar aquellas prcticas en las que ser
necesario realizar un anlisis de la razonabilidad de la prctica analizada,
porque la prohibicin a raja tabla o per se de las mismas podra hacer perder
a la sociedad, y en particular a los consumidores peruanos, los beneficios que
la conducta empresarial podra eventualmente generar.
Con la finalidad de no castigar per se acciones que en el mediano plazo
beneficiarn al consumidor, y que realmente no atentan contra la libre
competencia, es necesario hacer un anlisis caso por caso. En el abuso de
posicin de dominio hay que analizar la razonabilidad de la conducta, es decir,
los eventuales efectos antisociales o disfuncionales de la conducta.
3.2.
La regla per se
Existen otras prcticas comerciales anticompetitivas que se consideran

per se ilegales. En otras palabras, se prohbe objetiva y absolutamente el
desarrollo de ciertas conductas independientemente de que en el caso
concreto puedan o no generar una distorsin a la competencia.
Al aplicar este principio se evita incurrir en costos administrativos para
determinar la razonabilidad de la prctica, cuando de ordinario sta no
contribuye en nada al desarrollo de un mercado competitivo, y ms bien lo
comn es que dicha prctica est restringiendo la competencia. As se obvia el
anlisis de los efectos en los consumidores, para prohibir la conducta de
manera directa.
Al determinar estas conductas se considera nula la probabilidad de
sancionar a empresas que podran resultar inocentes, pues como acabamos de
anotar en estos casos se ha evaluado que no puede generarse de modo
alguno, algn efecto pro competitivo; este principio es aplicado comnmente en
los acuerdos ilegales entre competidores, que buscan por efecto falsear la
competencia (57).
Ambas reglas son aplicables dentro de un mismo sistema. Lo importante
es que la lgica en su aplicacin permita facilitar la resolucin de casos de
manera predecible y econmicamente eficiente.
4.
Negativa injustificada a contratar
La negativa a contratar puede presentar la apariencia de un derecho

innato, puesto que en teora la negativa a vender o comprar solo afecta al
vendedor o comprador. Sin embargo, los motivos para negarse a vender
pueden ser mltiples y a menudo son utilizados por empresas que gozan de
una posicin dominante para hacer cumplir otras prcticas como la imposicin
de precios de reventa o los acuerdos de distribucin selectiva. Por otra parte, la
negativa a vender puede estar estrechamente relacionada con la posicin de
dominio en el mercado de una empresa y a menudo se utiliza como medio para
ejercer presin sobre las empresas e imponerles precios de reventa.
La negativa a contratar es un derecho legtimo de cualquier persona o
empresa, es sta una de las bases de la autonoma privada; sin embargo,
cuando una empresa ejerce la posicin dominante, este acto puede afectar el
nivel de competencia en el mercado, lo cual trae como consecuencia el
perjuicio directo a los consumidores, quienes son materia de proteccin,
siempre que la negativa del dominante no sea justificada por razones
prudentes.
Como se ha expuesto, las negativas a contratar no son contrarias por s
mismas a la competencia y las empresas deben tener libertad para tratar y
tambin para conceder un trato preferencial a compradores habituales,
sociedades conexas, detallistas que pagan en la fecha estipulada las
mercancas que compran o que van a mantener la calidad, la imagen, etc. del
producto del fabricante. Igual sucede cuando la empresa anuncia con
antelacin en qu circunstancias se negar a vender.
Para que se incurra en la ilicitud de la prctica, no es necesario que sta
sea abierta y clara. El simple hecho de no dar respuesta a los pedidos que se
formulen, o dar excusas sobre la posibilidad de atenderlos en los trminos
solicitados, o pedir nuevas aclaraciones o dar informacin errnea para
bloquear o retrasar la atencin de las solicitudes, son algunas de las formas
que encajan en la norma. Toda conducta que tenga por efecto la no
satisfaccin de un pedido efectuado o la demora sistemtica de su atencin,
podra quedar tipificada bajo este rubro.
Notemos que la negativa de trato tiene un costo para la empresa
causante, reflejado en menores ventas como consecuencia de la negativa;
pero, la significativa posicin de dominio en el mercado, por parte de esta
empresa, sumada a los beneficios de la accin y a que los costos de su
competencia para ingresar al mercado relevante, justifican la sancin de la
prctica.
Es necesario, para sancionar una negativa de compra como injustificada,
que pueda desprenderse de la conducta la intencin de depredar el mercado
con ella, diferenciando dicha situacin de aquellos casos en los que la negativa
es una conducta legtima, derivada de razones que ataen a una mayor
eficiencia y al simple ejercicio legtimo de la libertad de contratar.
La negativa, como todas las prcticas predatorias, debe llevar implcita
una intencin de monopolizar el mercado o reforzar una posicin de dominio,
sacando a los competidores con prcticas que no se ajusten a una actitud
competitiva que concuerde con la eficiencia y el bienestar de los consumidores.
El elemento importante es la intencin de generar un efecto anticompetitivo.
En el sistema europeo la negativa de una empresa con posicin de

dominio en el mercado se presume ilegal, salvo que el denunciado demuestre
la existencia de una justificacin objetiva que explique la negativa.
En el Per, la norma establece que la negativa debe ser injustificada,
pero no define qu se entiende por injustificada. Sin embargo, siguiendo lo
establecido por la doctrina y la prctica de la Comisin de Libre competencia
del INDECOPI, podemos notar qu casos justifican la negativa, tales como la
limitacin real del aparato productivo para satisfacer la demanda del producto o
bien solicitado, la existencia de factores ocasionales o eventuales que generan
una desproporcin evidente entre la oferta y la demanda; la escasez de
insumos o materias primas requeridas para producir el bien o brindar el
servicio; el incumplimiento de obligaciones anteriores por parte del adquiriente;
u otras de naturaleza similar.
El INDECOPI no considera necesario probar subjetivamente la intencin
de depredar el mercado con la prctica, siendo suficiente que tal intencin se
pueda derivar del efecto econmico de la conducta, es decir, que se pueda
determinar que la conducta global e integralmente analizada de la empresa
est dirigida a eliminar o limitar la accin de los competidores por medios
distintos a la leal y libre competencia.
La negativa puede darse de manera abierta y directa, o de manera
indirecta, a travs de omisiones y silencio, evasivas o recortes de informacin
al solicitante. Incluso la depreciacin de calidad, adems de un caso de
discriminacin, podra ser considerada un caso de negativa indirecta de brindar
un servicio adecuado. Lo importante es ms el efecto que la forma que se usa
para conseguirlo.
La negativa de venta o compra puede ser una herramienta muy til para
aprovechar los esfuerzos hechos por una empresa para consolidar su posicin
de dominio, y en consecuencia su prohibicin puede tener efectos negativos en
la competencia. Un caso particular es aquel en el cual una empresa goza de
una facilidad esencial, es decir, de la titularidad en posicin de dominio de un
bien o servicio necesario para que su competidor produzca bienes o preste
servicios, entonces podra ser forzado por la legislacin antimonopolios a
contratar con su competidor el suministro de dicho bien o servicio.
5.
Discriminacin de precios
El inciso b), del artculo 5 del Decreto Legislativo 701, expone: () Son
casos de abuso de posicin de dominio: () b) La aplicacin en las relaciones
comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No
constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que
se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales
condiciones.
Para la secretara de libre competencia de la UNCTAD, se considera
abusiva la fijacin injustificadamente diferenciada de los precios o de las
modalidades o condiciones para el suministro o la compra de bienes o
servicios, incluso mediante polticas de fijacin de precios en las transacciones
entre empresas participadas que sobrefacturen o subfacturen los bienes o
servicios comprados o suministrados en comparacin con los precios fijados
para las transacciones similares o comprables que no se realicen entre las
empresas participadas (58).
Una empresa en posicin dominante podr abusar de tal posicin
discriminando entre clientes, aplicando, por ejemplo, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, ocasionando as a determinados clientes una
desventaja competitiva. La norma prohbe la aplicacin a terceros contratantes
de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, dado que hay dos
compradores que pagan un precio diferente por la misma cantidad del mismo
producto, segn si se abastecen exclusivamente de los productos
suministrados por la empresa en posicin dominante o disponen de varias
fuentes de abastecimiento (59).
En materia de prcticas de discriminacin pueden darse casos de
discriminacin directa e indirecta. La discriminacin directa se verifica cuando
es objetivamente demostrable que, en forma injustificada las condiciones para
la comercializacin de un producto son diferentes entre dos operaciones
similares, en tanto que en la discriminacin indirecta se parte de la excepcin a
la regla de no discriminar, la cual consiste en otorgar, en forma objetiva,
condiciones distintas a determinada operacin, sobre la base de criterios tales
como la calidad o volumen, entre otros. Sin embargo, estas condiciones
distintas, que permiten objetivamente que quienes se siten en ellas gocen de
determinados beneficios de carcter excepcional, se convierten en ilcitas
cuando estn destinadas a, o tengan injustificadamente el efecto de, retirar
del mercado a la competencia, buscando una situacin de monopolio para
determinado agente econmico (60).
La prctica de discriminacin solo es ilcita si es que se demuestra que
tiene efectos no deseados en el mercado, y directamente, en el bienestar de
los consumidores. Las empresas, en principio, se encuentran en absoluta
libertad de discriminar precios y condiciones entre sus clientes. Sin embargo,
sabemos que la legislacin de libre competencia impone mayores obligaciones
a las empresas que poseen el dominio del mercado. Aun as, en empresas que
gozan de posicin de dominio, la discriminacin puede ser una prctica
necesaria y legtima. Sabemos que los costos de suministrar bienes y servicios
a todos los clientes no son los mismos. La ubicacin geogrfica, las cadenas
de distribucin, el nivel de riesgo, las condiciones de compra, determinan que
no necesariamente los precios y condiciones deban ser los mismos para todos.
Por ello esta prctica debe ser analizada bajo la regla de la razn, pues de lo
contrario podra estarse prohibiendo discriminaciones que son, en trminos
econmicos, eficientes y se ajustan a una competencia legtima.
Segn la teora econmica, las empresas monoplicas pueden

maximizar an ms su utilidad si son capaces de vender productos a precios
distintos. As, querr cobrar ms a los consumidores que estn dispuestos a
pagar ms y menos a quienes estn dispuestos a pagar menos, siempre que
no estn dispuestos a pagar menos del costo marginal de un producto.
Las empresas en su afn por competir, tratarn de aprovechar al
mximo las diferencias de costos que se obtienen de vender a distintos
proveedores ofreciendo precios distintos. La discriminacin sera entonces,
antes que una prctica ilegal, una expresin de competencia agresiva. Es por
estas consideraciones que cada caso debe ser analizado de tal manera que se
excluya todo motivo razonable de trato discriminado entre los clientes de una
empresa dominante, caso contrario, en vez de defender la competencia,
estaramos atentando contra ella.
La ley establece una serie de excepciones a la prohibicin de discriminar
que recae sobre una empresa con posicin de dominio. En primer lugar, es un
requisito que la empresa que lleve a cabo la discriminacin est colocando a
algunos competidores en una situacin desventajosa respecto de otros. Pero
adems, incluso si se presentara tal desventaja, ella ser admisible si obedece
a diferencias que se establecen como una prctica comercial normal y comn,
que responde a diferencias en el tipo de operaciones que se llevan a cabo.
En consecuencia, para determinar la existencia de una infraccin a la
clusula de no discriminacin establecida en el artculo 5, inciso b), del Decreto
Legislativo 701, deben cumplirse las siguientes condiciones: a) que la empresa
goce de posicin de dominio en el mercado relevante; b) que quede
demostrada la discriminacin o trato diferenciado, sea en precios, condiciones
contractuales o calidad del servicio; c) que las prestaciones materia de la
discriminacin sean equivalentes, es decir, que no existan diferencias que
pudieran explicar razonablemente costos diversos que justifiquen las
diferencias de precios o condiciones, de acuerdo a lo que es normalmente
aceptado en el mercado correspondiente.
Debemos tener en consideracin los cuidados respectivos al aplicar este
inciso, pues de alguna manera estamos imponiendo a una empresa colaborar
con un competidor, es decir, que comparta eventuales eficiencias desarrolladas
por ella con quien no las ha desarrollado por s mismo.
Inversiones en investigacin, mejoras tecnolgicas, mejores equipos y
otros elementos que permitan brindar un mejor servicio tendran que ser
puestas a disposicin de un competidor, de un rival. Esto puede generar
externalidades positivas en beneficio de una empresa y en perjuicio de otra,
que generen a su vez desincentivos para que esta ltima haga las inversiones
cuyos beneficios no va a poder disfrutar en su integridad. Tomemos en
consideracin que tras la decisin acercada o errada de la Comisin de Libre
Competencia del INDECOPI, o de OSIPTEL en el caso exclusivo de las
telecomunicaciones, si una empresa encuentra formas de mejorar la eficiencia
y no puede apropiarse de ellas, pierde incentivos para hacerlo, y con ello
reduce la posibilidad de desarrollo del bienestar de los consumidores. As, el

equilibrio entre promover competencia y no crear desincentivos al desarrollo y a
la investigacin es bastante difcil de lograr.
Nuevamente nos encontramos en casos en que los presupuestos para
que la prctica sea negativa para la competencia no son muy claros. Las
autoridades deben mostrarse sospechosas de alegaciones sobre la realizacin
de este tipo de prcticas, y debern levantar sus sospechas solo frente a casos
muy claros y contundentes en tal sentido. Ello, nuevamente, porque la
discriminacin puede ser una conducta perfectamente razonable y consistente
con la eficiencia y con una adecuada asignacin de costos en el proceso
productivo.
III.
ANLISIS DE LA RESOLUCIN N 041-2002-CCO/OSIPTEL
La resolucin bajo anlisis contiene diversas aristas que podran ser

materia de diferentes estudios (61), sin embargo, en el presente caso, nos
detendremos a comentar los puntos ms relevantes a efectos de determinar la
importancia de la aplicacin de la regla de la razn en este caso particular, para
lograr diferenciar cundo estamos ante una prctica comercial vlida y en qu
ocasiones nos encontramos frente a un abuso de posicin de dominio.
El proceso versa sobre el supuesto abuso de posicin de dominio de la
empresa distribuidora de energa elctrica ELECTRONORTE en el
arrendamiento de postes a una compaa de televisin por cable para su
tendido de red. La empresa demandante de propiedad del Sr. Laca solicita que
la demandada sea sancionada por negativa injustificada de trato (negativa
injustificada de renovar contrato de uso de sus postes) y discriminacin de
precios (tarifa discriminatoria frente al precio convenido con otras empresas
arrendatarias).
1.
Respecto a la cuestin procesal previa
Previo al anlisis del mercado relevante y puntos controvertidos,

OSIPTEL considera pertinente aclarar lo solicitado por ELECTRONORTE, que
sostiene que la negativa injustificada de trato se habra sustrado del mbito
administrativo de OSIPTEL, debido a que ella (ELECTRONORTE) s respondi
al Sr. Laca aceptando la renovacin del contrato, con lo cual ya no existira
controversia sobre la materia.
OSIPTEL contesta a ello (...) la existencia o no de una infraccin a las
normas de libre competencia no se encuentra supeditada al acuerdo de las
partes sobre la misma, correspondiendo a la autoridad administrativa
determinar si la conducta materia de investigacin ha ocasionado perjuicios en
el mercado mientras no existi el acuerdo entre las partes o inclusive a pesar
de dicho acuerdo.
En tal virtud, aun asumiendo como vlida la afirmacin de la
demandada, el Cuerpo Colegiado concluye que la materia controvertida en el
presente procedimiento no se ha sustrado del mbito de OSIPTEL.
La finalidad inmediata de las normas de la libre competencia es que el

comportamiento de los concurrentes al mercado d por resultado el bie-nestar
de los consumidores. A la Administracin le interesa bsicamente que el
usuario o el consumidor no se perjudique con las prcticas ilcitas realizadas
por los competidores y que por lo contrario obtenga beneficios traducidos en
precios ms competitivos y mejor calidad de los productos y servicios.
Evidentemente, los objetivos mediatos y no por ello menos importantes, de las
polticas de libre competencia sern el correcto desarrollo del mercado y el
bienestar de los empresarios.
Es por ello que la prctica denunciada, que independientemente hubiera
sido materia de conciliacin entre las partes, no puede dejar de ser investigada
por OSIPTEL a fin de que este organismo evale la posible afectacin que
pudo haber producido o producir en un futuro prximo a los consumidores y
al mercado.
2.
De la posicin de dominio
En la presente controversia se discute, en un inicio, la supuesta posicin

de dominio de ELECTRONORTE en el mercado de arrendamiento de postes.
sta es materia de anlisis en el Informe Instructivo de los procesos por
denuncias al respecto. Para ello, la Secretara Tcnica realiza una
investigacin considerando:
i)
la presencia de la empresa investigada en el mercado relevante;
ii)
la existencia de barreras de entrada a dicho mercado; y,
iii)
el control de recursos esenciales. Para lo cual recurren a un
anlisis ms minucioso consistente en el siguiente anlisis, en el orden que se
expone:
a)
Existencia de restricciones legales o administrativas.
b)
Costos involucrados en la instalacin.
c)
Empresas que ostentan la facilidad y presencia en el mercado.
Tras ello llegan a la conclusin que efectivamente, ELECTRONORTE

ostenta la posicin de dominio en el mercado de arrendamiento de postes, a
pesar de haber determinado que los postes no se consideran una facilidad
esencial.
2.1.
Respecto al primer punto controvertido: negativa de trato
En un mercado en libre competencia, cualquier agente puede negarse a

contratar con sus clientes o proveedores, esta libertad se restringe nicamente
en el caso de que la empresa que se niegue posea el dominio en el mercado
relevante. Sin embargo, incluso el dominante tiene el derecho de negarse a
contratar si existe una razn que justifique este hecho, tal es el caso, por
ejemplo, del incumplimiento de pago del recurrente en sus obligaciones
anteriores.
De acuerdo a lo expuesto en los lineamientos de libre competencia de
OSIPTEL (62), puede entenderse como algunos casos que justifican la
negativa, la limitacin real del aparato productivo para satisfacer la demanda
del servicio solicitado, la existencia de factores ocasionales o eventuales que
generan una desproporcin evidente entre la oferta y la demanda, la escasez
de insumos o recursos requeridos para brindar el servicio, el incumplimiento de
obligaciones anteriores por parte del adquiriente, u otras de naturaleza similar.
En el presente caso, existen diversas motivaciones para que
ELECTRONORTE se haya negado a renovar el contrato con el demandante,
las mismas que saltan a la vista.
Desde el momento que el seor Laca solicit la renovacin del contrato,
l mismo reconoca encontrarse en la situacin de deudor, habindose
retrasado tres meses en el pago del arrendamiento correspondiente. Luego de
ello, si bien es cierto ELECTRONORTE no contest la solicitud de renovacin
del contrato, tampoco respondi lo contrario, ni realiz accin alguna de las
estipuladas en el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, por lo
cual quedaba claro que se haba producido la continuacin del mismo, de
acuerdo a lo establecido por el artculo 1700 del Cdigo Civil, que dispone que
si el arrendatario contina en uso del bien una vez vencido el plazo del contrato
se entiende que se produce la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas
estipulaciones hasta que el arrendador solicite la devolucin.
En la discusin respecto a prcticas anticompetitivas, se tiene gran
consideracin a la intencin del supuesto infractor, por acaparar el mercado o
por beneficiar a alguna de sus empresas integradas verticalmente. Sin
embargo, si nos detenemos a observar la conducta de ELECTRONORTE,
tomaremos en cuenta que si la intencin de la demandada era no renovar el
contrato, el Sr. Laca hubiera sido obligado a retirar sus cables de los postes de
ELECTRONORTE dentro de los 15 das de vencido el plazo, de acuerdo con lo
previsto en la segunda clusula del contrato. Pero el demandante no retir sus
cables. Ante ello, ELECTRONORTE pudo hacer efectiva la penalidad de US$
10.00 diarios establecida en el contrato, por la demora en el retiro de los
cables; sin embargo, no se hizo efectivo tal derecho.
Adems, OSIPTEL tambin consider pertinente evaluar la conducta de
la parte demandante. Notemos que sta continu pagando a ELECTRONORTE
por el alquiler de los postes correspondiente a los meses de diciembre de 2000,
enero y febrero de 2001. Luego, continu haciendo uso de los postes sin
cancelar suma alguna y no conforme con ello, durante los meses siguientes
increment el nmero de postes en uso a ms del doble de la cantidad
autorizada por la demandada.
De acuerdo a lo anterior, el Cuerpo Colegiado Ordinario de OSIPTEL
concluy acertadamente en que el Sr. Laca haba incumplido con obligaciones
contractuales que l mismo haba pactado y que resultaban sustanciales (pago

del precio y autorizacin para utilizar un nmero mayor de postes), lo mismo
que constituye justificacin suficiente para que ELECTRONORTE se negara a
continuar permitindole el uso de sus postes.
Respecto a la supuesta negativa indirecta de trato por el establecimiento
de un supuesto precio excesivo, no queda mayor discusin pues para que
esto sea cierto se debe demostrar que el agente que fija dicho precio tiene la
intencin de restringir la competencia a travs de dicha prctica o, cuando
menos, que tiene algn incentivo para negar la venta a travs de un precio
excesivo, caso contrario ser una prctica comercial vlida, considerando que
todo contrato es pactado entre las partes libremente y por propia voluntad. As,
entendemos que el contrato celebrado entre ELECTRONORTE y el Sr. Laca
fue acordado en ejercicio de su libertad de contratar, considerando, adems
que durante el ao de vigencia del contrato, el demandante no cuestion en
ningn momento el monto del alquiler.
2.2.
precios
Respecto al segundo punto controvertido: discriminacin de
Se considera que la discriminacin de precios es posible si se cumplen

los siguientes requisitos bsicos:
1.
La empresa debe tener posicin de dominio en el mercado, de lo
contrario el afectado podra acudir a fuentes alternativas de suministro y as
neutralizar los efectos de la discriminacin.
En la presente controversia qued demostrado que el demandado
s cuenta con posicin de dominio, y que si el cliente quisiera acudir a otras
fuentes, incurrira en costos muy elevados y barreras legales de acceso
(autorizacin municipal restringida).
2.
La empresa con posicin de dominio debe contar con suficiente
informacin sobre la disponibilidad de pago de sus clientes (su precio de
reserva), para cobrarle a cada uno o al menos a cada grupo de clientes aquel
precio que estn dispuestos a pagar como mximo antes de dejar de comprar
el bien.
En este caso, ELECTRONORTE hizo una escala de precios de
acuerdo a los gastos de mantenimiento en los que incurre, el tiempo de alquiler
y nmero de postes solicitado.
3.
No debe ser posible el arbitraje (reventa) o al menos la empresa
debe estar en capacidad de evitarlo; de lo contrario quien adquiere al precio
ms bajo podra tratar de venderle el bien a quien lo adquiere al precio mayor,
impidiendo as que se produzca efectivamente la discriminacin.
Para esto debemos considerar que en una prctica comercial vlida no
toda diferencia de precios constituye una discriminacin, mientras que un
precio igual para todos los compradores puede resultar discriminatorio si las
transacciones tienen distintas caractersticas. Tal aseveracin se presenta en la

presente controversia, cuando el Sr. Laca discute la discriminacin de precios
frente a otras empresas (el Sr. Laca pagaba US$ 1.50, mientras que Yomel
Per, por ejemplo, paga US$ 0.85 y TV Cable Satlite Bagua US$ 1.00 por
poste). Tal diferenciacin de precios tena su justificacin en razn del nmero
de postes arrendado por cada empresa y por la cantidad de tiempo de
arrendamiento.
Por lo contrario, sera discriminatorio, y consecuentemente podra ser
materia de demanda, un trato igualitario a todos los clientes, cuando las
condiciones de contratacin son diferentes con cada uno de ellos.
4.
Conclusiones
Las normas de libre competencia han sido creadas para permitir que el
mercado se desarrolle en las mejores condiciones posibles, en absoluto
beneficio del consumidor y respetando que el proveedor obtenga los incentivos
suficientes (llammosle beneficios econmicos) para mantenerse su lnea
comercial.
En muchos casos las compaas fenecen por su propia ineficiencia, su
falta de preparacin e inclusive por su temor a competir con los grandes, tras
lo cual no puede amparar su falta de preparacin u organizacin en demandas
por prcticas anticompetitivas.
Sin embargo, hay situaciones en las cuales las empresas dominantes
abusan de su posicin para fortalecerla mediante prcticas monoplicas
sancionadas por el Decreto Legislativo 701.
Para discernir cundo es una prctica comercial vlida o cundo es un
abuso de posicin de dominio, especialistas del OSIPTEL en la situacin
particular de conflicto entre empresas de telecomunicaciones, o cuando una de
ellas lo es realizan una serie de investigaciones minuciosas, en aplicacin de
la regla de la razn para diferenciar tales situaciones, castigando a la
empresa responsable del abuso o sentando precedentes para que una prctica
idntica, evidentemente lcita, no sea nuevamente demandada, evitando as
implicar a las empresas y a la Administracin Pblica que incurran en costos
innecesarios; desperdiciando los escasos tiempo y dinero.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
DAOS SUFRIDOS POR LAS COSAS LEGITIMACIN ACTIVA : DERECHO
PARAGUAYO - Luis Moisset de Espans
DAOS SUFRIDOS POR LAS COSAS LEGITIMACIN ACTIVA : DERECHO

PARAGUAYO (Luis Moisset de Espans)
El autor comenta una sentencia paraguaya sobre la legitimacin del usuario
para reclamar los daos que se han causado a la cosa que tiene en su
posesin o tenencia. El tema es enfocado en concordancia con el Derecho
argentino, que estuvo en vigencia en Paraguay hasta 1987. El autor observa
que en el rgimen del actual Cdigo Civil paraguayo, tanto el propietario como
los poseedores (titulares de derechos reales y personales con facultades de
tener la cosa) estn legitimados para reclamar por los daos causados a la
cosa. Sin embargo, advierte tambin que en el nuevo Cdigo Civil paraguayo la
extensin del resarcimiento por los daos que sufri el usuario no tiene una
limitacin similar a la contemplada en el artculo 1110 del Cdigo de Vlez.
I.-
INTRODUCCIN
En otras oportunidades nos hemos ocupado del tema en el Derecho

argentino (1). La existencia de una comunidad regional, el Mercosur, hace
conveniente analizar la solucin que se da en los otros integrantes de esa
comunidad. El acrecentamiento del intercambio comercial y turstico motiva con
frecuencia que el territorio de esos pases se vea atravesado por vehculos
provenientes de alguno de sus vecinos, y no es raro que esas cosas resulten
daadas al producirse un accidente, lo que obliga a sus dueos o poseedores a
formular los correspondientes reclamos de resarcimiento.
La necesidad de atender a estos problemas se refleja, por ejemplo, en
las lneas que dedica Edgardo Sax a la jurisprudencia y doctrina uruguayas,
con relacin a la legitimacin activa cuando un vehculo resulta daado por un
accidente (2).
Recordemos, de paso, que en Paraguay estuvo en vigencia el Cdigo

Civil argentino durante 110 aos, hasta que en 1986 se sancion un nuevo
cuerpo legal (3) que, si bien mantiene en muchos puntos una lnea de
continuidad con la tradicin jurdica del pas, en otros ha introducido
modificaciones trascendentes, como la adopcin del sistema de la transmisin
de la propiedad por el solo consentimiento, y la regulacin de la posesin
inspirndose en la lnea de pensamiento de Von Ihering, cambios que pueden
incidir en el tratamiento de estos casos.
Con la finalidad de ilustrar al lector comentaremos un caso en el cual,
producido un accidente de automotores, la compaa aseguradora de la vctima
le abon los daos sufridos por el vehculo, por lo que qued subrogada en sus
derechos y dirigi su accin contra el responsable del accidente, quien
entre otras defensas esgrime la circunstancia de que no se habra probado
que la persona a quien se le abonaron los daos fuese propietaria del vehculo
siniestrado (4).
El magistrado paraguayo Dr. Torres Kirmser, de manera muy escueta,
manifiesta que la falta de prueba de la propiedad de la cosa que sufri el dao
"ha sido superada por la jurisprudencia de los tribunales paraguayos" (5), que
autoriza tambin al poseedor a reclamar daos y perjuicios.
Estimamos correcta esta apreciacin pero, como no se la fundamenta en
ningn texto legal, nos ha parecido de inters indagar brevemente los
antecedentes del problema.
Hemos consultado algunos nmeros de Gaceta Judicial sin poder
encontrar en ellos otros fallos que hagan mencin a este tema. Sin duda deben
ser numerosos los que han resuelto el problema, como lo expresa el ilustre
magistrado ponente, pero nuestras limitaciones en la posibilidad de consulta de
material jurisprudencial paraguayo nos han impedido localizarlos, por lo que
hemos debido manejarnos con bibliografa y jurisprudencia argentinas.
II.
LEGITIMACIN ACTIVA
Recuerda acertadamente Brebbia (6) que la accin de resarcimiento

corresponde al damnificado, persona fsica o jurdica que ha sufrido
menoscabo en uno o varios de los derechos subjetivos que integran la esfera
de su personalidad.
Tratndose de daos ocasionados a una cosa el primer legitimado suele
ser el propietario, pero tambin pueden encontrarse en la categora de
"damnificados directos" otros sujetos que tengan derecho a gozar de las
ventajas que podan obtenerse de la cosa daada. Vemos as, en el Cdigo de
Vlez, que el art. 1110 (7) concede accin no solo al dueo o poseedor, o sus
herederos, sino tambin al "usufructuario, o al usuario, si el dao irrogase
perjuicio a su derecho".
Se mencionan en este primer prrafo a titulares de derechos reales que
conceden el aprovechamiento actual y efectivo de la cosa; y en el segundo
prrafo se agrega que tambin podr solicitar la indemnizacin "el que tiene la
cosa con la obligacin de responder de ella, pero solo en la ausencia del
dueo", hiptesis restrictiva que comprendera, por ejemplo, al depositario o
guardin, pero no al que la arrend, que podr invocar el art. 1095 (8).
Los tribunales argentinos han hecho frecuente aplicacin del art. 1110,
afirmando que "cabe reconocer el derecho de reclamar la reparacin del
perjuicio ocasionado en concepto de privacin de uso, no solo al propietario
sino al usufructuario, usuario, guardin, o simple tenedor" (9), y "que la sola
tenencia del automotor en el momento del accidente, habilita al actor para
accionar por los daos sufridos en el vehculo de que se vala, al producirse el
choque de trnsito" (10), expresando que "quien aparece en el momento del
accidente conduciendo el rodado, y acredita el mero hecho de usarlo con
asiduidad o frecuencia, queda habilitado para efectuar el reclamo
indemnizatorio por el deterioro o perjuicio sufrido por la cosa como
consecuencia del hecho ilcito" (11), llegando a decir que el tenedor est
habilitado "para accionar por los daos sufridos, incluso el que pudiere consistir
en desvalorizacin del rodado, pues su relacin con el responsable de los
daos deriva del cuasidelito y es independiente de la que lo vincula con el
dueo del bien daado (arts. 1110 y 1095, Cdigo Civil)" (12).
Es que la norma citada en ltimo trmino es muy amplia, al disponer que
el derecho de exigir la indemnizacin "corresponde al dueo de la cosa, al que
tuviese derecho de posesin de ella, o la simple posesin, como el locatario,
comodatario y depositario; y al acreedor hipotecario, aun en contra del dueo
mismo de la cosa hipotecada, si ste hubiere sido autor del dao".
La jurisprudencia, en el caso de tenedores y usuarios, ha realizado una
delicada tarea de afinamiento de conceptos, para determinar en cada caso cul
es la dimensin del dao efectivamente sufrido por el sujeto, y ver si tiene
solamente derecho a reclamar por la privacin del uso de la cosa, o tambin el
valor de los daos que sufri la cosa misma, entendiendo por lo general que
aunque no sea propietario de la cosa, s est a su cargo reparar los
desperfectos, se encuentra legitimado para demandar la indemnizacin (13), y
Brebbia sistematiza el problema, distinguiendo la privacin del uso del vehculo,
los daos sufridos por la cosa, y la depreciacin que puede afectarla, aunque
se le hayan hecho arreglos (14).
III.
EL CDIGO DE 1987
Aunque en el nuevo Cdigo paraguayo no existen normas como los

artculos 1095 y 1110 del Cdigo de Vlez, estimamos que la situacin no ha
cambiado sustancialmente y que quien sin ser propietario obtena un provecho
de la cosa daada, goza de legitimacin para demandar por el perjuicio sufrido.
Incluso, los cambios introducidos favorecen la legitimacin activa del poseedor
no propietario. En efecto, el nuevo artculo 1835 caracteriza el dao como el
perjuicio sufrido en "la persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas
de su dominio o posesin", lo que se traduce en una amplia proteccin para el
poseedor, en un pie de igualdad con el propietario.
Por su parte, el nuevo artculo 1911 expresa:

"El que poseyere como usufructuario, acreedor prendario, locatario,
depositario o por otro ttulo anlogo en cuya virtud tenga derecho u obligacin
de poseer temporalmente una cosa, es poseedor de sta...".
La coordinacin de las normas mencionadas permite afirmar que
cualquiera de esos sujetos que ejercen la posesin est legitimado para
reclamar el dao sufrido por la cosa y lo har en su carcter de "damnificado
directo", invocando el artculo 1840, en el cual se consagra la obligacin de
reparar el perjuicio causado por un acto ilcito, "no solo respecto de aqul a
quien se ha daado personalmente, sino de todas las personas directamente
perjudicadas por consecuencia del acto".
Adems, al haber adoptado el Cdigo de 1987 un concepto de posesin
muy prximo a la teora de Von Ihering, que califica como "poseedores" incluso
a aquellos a quienes nosotros denominamos "tenedores" y por otra parte
disponer en el artculo 1835 que hay dao cuando se menoscaben no
solamente las cosas de su dominio, sino tambin las de "su posesin", se ha
consagrado un concepto amplio con relacin a quines son las personas
damnificadas. Incluso, al distinguirse en el ltimo prrafo del artculo 1911 entre
la "posesin originaria" y "la posesin derivada", se brinda a la doctrina y la
jurisprudencia un elemento til para establecer la dimensin real del dao que,
en cada caso concreto, pueden haber sufrido los distintos poseedores de la
cosa, permitindoles reclamar sea por la privacin del uso, o por los daos que
sufri la cosa misma.
En resumen, para el Cdigo paraguayo de 1987, el usuario es un
"poseedor" de la cosa y si se le ocasionan daos, est legitimado para
reclamar el resarcimiento correspondiente.
IV.
CONCLUSIONES
1)
En el rgimen del actual Cdigo civil paraguayo, tanto el
"propietario" como los "poseedores" estn legitimados para reclamar por los
daos causados a la cosa.
2)
En el nuevo Cdigo el concepto de "poseedor" comprende a
titulares de derechos reales y personales con facultades de tener la cosa
(artculo 1911).
3)
La extensin del resarcimiento de los daos sufridos por el
usuario no tiene, en el nuevo Cdigo, una limitacin expresa similar a la
establecida por el artculo 1110 del Cdigo de Vlez.
4)
La doctrina puede, sin embargo, marcar los lmites del perjuicio
realmente sufrido por el usuario, si atiende a la distincin entre la posesin
originaria y la derivada, establecida en el nuevo artculo 1911.
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL.
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO NOTARIAL
DERECHO TRIBUTARIO
EXPULSIN POR DEFICIENCIA ACADMICA DE LA ESCUELA DE
OFICIALES DE LA PNP - PUEDE SER DEJADA SIN EFECTO VA ACCIN
DE AMPARO?
EXPULSIN POR DEFICIENCIA ACADMICA DE LA ESCUELA DE

OFICIALES DE LA PNP - PUEDE SER DEJADA SIN EFECTO VA ACCIN
DE AMPARO?
Exp. N 2181-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Csar Anthony Avellaneda Silva
Demandado :
Ministerio del Interior y otro
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
3 de diciembre del 2002 (El Peruano, 02-04-2003)
Se debe dejar sin efecto la separacin del demandante de la escuela, si la
expulsin se debi a que la demandada no permiti la preparacin acadmica y
adecuada del demandante para aprobar la asignatura, pues no le otorg el
plazo de 7 das para rendir su examen sustitutorio en el curso de Matemticas,
fijado en el Manual de Rgimen Interno de las Escuelas de Formacin de la
Polica Nacional.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 2181-2002-AA/TC - Lima
Csar Anthony Avellaneda Silva
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima a los 3 das del mes de diciembre de 2002, reunida la Primera
Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los seores Magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Alva Orlandini, y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Csar Anthony Avellaneda
Silva contra la sentencia de la .Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 2 de julio de 2002, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente ex cadete del primer ao EO-PNP, con fecha 16 de agosto
de 2000, interpone accin de amparo, contra el Ministerio del Interior y el
Director General de la PNP para que se declare no aplicable la Resolucin
Directoral N 838-2000-DINSTDOC-PNP/EO, de fecha 28 de diciembre de
2000, mediante la cual se resuelve separarlo de la Escuela de Oficiales PNP
por deficiencia acadmica, al haber sido desaprobado en el promedio final en la
asignatura de Matemticas, y sin efecto legal la Resolucin Directoral N 849DGPNP/DINSTDOC, de fecha 3 de junio de 2001, que declara improcedente el
recurso de apelacin. El demandante alega que no se tom en cuenta el
numeral 13) del Manual de Rgimen Interno de las Escuelas de Formacin, el
cual establece un plazo de 7 das contados a partir del conocimiento de la nota
desaprobatoria para rendir el examen sustitutorio, razn por el cual se redujo el
tiempo necesario para estudiar el curso y rendir examen satisfactoriamente.
Asimismo, seala que se ha transgredido su derecho al debido proceso, ya que
un mismo funcionario ha resuelto en las dos instancias administrativas.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos
judiciales de la Polica Nacional del Per, contesta la demanda y solicita que
sea declarada improcedente o infundada. Alega que la Resolucin Ministerial
N 0895-94-IN/PNP, en su numeral 13), establece que dentro del plazo de 7
das se toma el examen sustitutorio, y no en el sptimo da, por lo tanto, no se
ha vulnerado el derecho del demandante.
El Cuarto Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima declar
fundada las demanda por considerar que es una garanta al debido proceso
que el examen sustitutorio se realice en un plazo no menor de 7 das, conforme
al dictamen N 191-2001-DINSTDOC-PNP/OAJ, emitido por la Oficina de
Asesora Jurdica de la Direccin de institucin de la PNP. Ese plazo est
orientado a dar un tiempo suficiente a los cadetes desaprobados para estudiar;
por consiguiente, se han vulnerado los derechos al debido proceso y a la
defensa.
La recurrida revocaron la apelada declarando infundada las demanda,
arguyendo, principalmente, que el actor se someti voluntariamente a los
exmenes finales, los cuales fueron pblicos y comunes para todos.
FUNDAMENTOS
1. El artculo 13 de la Constitucin declara que la educacin tiene como
finalidad el desarrollo integral de la persona humana.
2. La Ley N 23384 (Ley General de Educacin); establece que el
proceso de educacin es permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de
la personalidad. Con relacin a lo que seala el artculo 42, del Rgimen de
Instruccin de la Ley N 27238 (Ley Orgnica de la PNP), la educacin que
ofrece la Escuela de Oficiales es de nivel universitario, es decir, adems de
preparar para una determinada especialidad, persigue los mismos fines y
objetivos de la educacin universitaria, que dentro del contexto establecido por
el artculo 18 de nuestra Carta Poltica, deben alcanzarse dentro de la ms
irrestricta tolerancia; esto es, prestando las facilidades del caso a fin de que el
estudiante tenga pleno acceso a su educacin y evaluacin correspondiente.
3. En el contexto sealado, este rgano de control constitucional, dentro
de su funcin de tutela de los derechos constitucionales, considera que en el
presente caso la parte demandada ha incumplido con otorgar el plazo de 7 das
para que el demandante pueda rendir su examen sustitutorio en el curso de
Matemtica; ms an, desde la fecha en que tuvo conocimiento de su

condicin de aplazado, solo dispuso de un plazo menor al ya fijado en el
Manual de Rgimen Interno de las Escuelas de Formacin de la Polica
Nacional (Resolucin Ministerial N 0895-94-IN/PNP). Esta restriccin no
permiti la preparacin acadmica adecuada del demandante para aprobar la
asignatura, lo que origin su separacin o expulsin de la institucin educativa.
4. Adems se observa que el funcionario que ordena su separacin de la
institucin es el mismo que resuelve el recurso de apelacin del demandante
frente al acto administrativo que afecta su condicin de estudiante de la
institucin policial, contraviniendo lo sealado en el artculo 99 del Decreto
Supremo N 02-94-JUS, ya que el recurso de apelacin debe ser revisado por
un superior jerrquico.
5. En consecuencia, es evidente la vulneracin de los derechos
constitucionales del demandante consagrados en los artculos 2, inciso 8); 13,
14, 18 y 139, inciso 3), de nuestra Carta Poltica Fundamental [1].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
infundada la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA [2]; en,
consecuencia, no aplicables al demandante, don Csar Anthony Avellaneda
Silva la Resolucin Directoral N 838-2000-DINSTDOC-PNP/EO y 849-2001DGPNO/DINSTDOC; ordena su restitucin a la Escuela de Oficiales de la
Polica Nacional del Per en la condicin de cadete del primer ao EO-PNP. y
se le conceda el plazo de ley para rendir su examen sustitutorio. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA
SI EL VENDEDOR NO ENTREGA EL BIEN OBJETO DE VENTA NI EL

COMPRADOR PAGA TOTALMENTE EL PRECIO - EL COMPRADOR PUEDE
RESOLVER EL CONTRATO?
ACCIONES POSESORIAS - DIFERENCIA CON LOS INTERDICTOS
LA FALSEDAD DE LAS FIRMAS EN LA MINUTA - SE CONFIRMA SI LOS
OTORGANTES SUSCRIBEN LA ESCRITURA PBLICA?
SI EL VENDEDOR NO ENTREGA EL BIEN OBJETO DE VENTA NI EL

COMPRADOR PAGA TOTALMENTE EL PRECIO - EL COMPRADOR PUEDE
RESOLVER EL CONTRATO?
Cas. N 1584-02
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Hctor Marroqun Delgado
Demandado :
Jorge Gerardo Jordn Barrios
Asunto
:
Resolucin de contratos y otras
Fecha
:
22 de noviembre del 2002 (El Peruano, 28-02-2003)
No se advierte la pertinencia del artculo 1564 del Cdigo Civil para estimar la
falta de legitimidad para obrar que asiste al comprador demandante, pues si
bien es cierto nos encontramos ante un contrato de compraventa donde los
bienes muebles no han sido entregados al comprador, sin embargo, no se
configura el supuesto de la falta de pago total o parcial del precio pactado, pues
conforme lo han establecido las instancias inferiores se ha acreditado que el
comprador demandante cumpli con pagar al demandado vendedor la suma de
US$ 500.00 configurndose el pago parcial.
Cas. N 1584-02 AREQUIPA.
RESOLUCIN DE CONTRATOS Y OTROS. Lima, veintids de
noviembre del dos mil dos.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil
quinientos ochenticuatro, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Hctor Delgado
Marroqun mediante escrito de fojas doscientos cuatro, contra la sentencia de
vista de fojas ciento noventiocho, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, su fecha nueve de abril del dos mil dos, que
revocando la sentencia apelada declara Improcedente la demanda interpuesta
por el recurrente sobre resolucin de contrato e improcedente la pretensin
accesoria de obligacin de dar suma de dinero, interpuestas contra Jorge
Gerardo Jordn Barrios; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de
casacin fue declarado procedente por resolucin del dos de julio del dos mil
dos, por las causales contempladas en los incisos primero y segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], en virtud a los
cuales el recurrente ha denunciado: a) la aplicacin indebida del artculo mil
quinientos sesenticuatro del Cdigo Civil, pues al haber establecido la
sentencia de primera instancia que el demandado recibi a la fecha de
celebracin del contrato de compraventa la suma de quinientos dlares
americanos y, posteriormente, siete mil setecientos ochenta nuevos soles, ya
no es de aplicacin el citado dispositivo, que corresponde solo al caso que el
comprador no haya pagado nada del precio pactado, pero que al haberse
demostrado lo contrario deviene en inaplicable; b) la inaplicacin del artculo mil
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil, pues en los contratos con
prestaciones recprocas, cuando una de las partes falta al cumplimiento de su
prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del
contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios.
Asimismo, se ha inaplicado el artculo mil quinientos cincuentids del Cdigo
Civil, que establece que el bien debe ser entregado inmediatamente despus
de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o de
pacto distinto, siendo la obligacin legal del vendedor (demandado) el entregar

inmediatamente la maquinaria al demandante y, su obligacin convencional, la
de instalar y ensear su correcto uso. Finalmente, tampoco se ha aplicado el
artculo mil trescientos sesenticinco del Cdigo Civil, que establece que los
contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo,
remitido por va notarial, con una anticipacin de treinta das, transcurrido el
cual, el contrato queda resuelto de pleno derecho; en el presente caso, el
contrato de sociedad civil nunca se perfeccion, es decir, que siendo un
contrato preparatorio nunca se realizaron los trmites correspondientes para
definir el mismo, por lo que se curs carta notarial para ponerle fin;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala de Vista ha declarado la
improcedencia de la pretensin principal sobre resolucin de contrato incoada
por Hctor Marroqun Delgado, as como la pretensin accesoria de obligacin
de dar suma de dinero, apelados por el demandado Jorge Gerardo Jordn
Barrios, alegando que el actor carece de legitimidad para obrar, pues el artculo
mil quinientos sesenticuatro del Cdigo Civil solo faculta al vendedor en este
caso, demandado a optar por la resolucin del contrato, mas no as al
comprador demandante; Segundo.- Que, conforme ha quedado establecido
en el cuarto y quinto considerando de la sentencia apelada, corriente a fojas
ciento cincuentiocho, la presente accin tiene por finalidad, entre otros, obtener
la resolucin del contrato de compraventa de equipos de fabricacin de helados
suscrito entre las partes el veinte de diciembre de mil novecientos noventisiete,
por incumplimiento del vendedor (hoy demandado) de hacer entrega al
comprador (hoy demandante) de la maquinaria en forma inmediata a la
celebracin del contrato conforme a lo dispuesto en el artculo mil quinientos
cincuentids del Cdigo Civil, pese a que el actor seala haber cumplido con el
pago de la totalidad del precio; pretensin respecto de la cual el demandado
alega que no se haya obligado, pues ambas partes pactaron que la maquinaria
se entregara una vez cancelado el precio, reconociendo haber recibido
nicamente la suma de quinientos dlares; Tercero: Que, conforme lo establece
el artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil, en los contratos con
prestaciones recprocas como el sub litis, cuando alguna de las partes falta
al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o
la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios; Cuarto: Que, la facultad de solicitar la resolucin del contrato
prevista en la norma inaplicada, por incumplimiento de las obligaciones mutuas,
asiste por igual a cualquiera de las partes que suscribe el contrato; en
consecuencia, corresponde a cada una de ellas acreditar dentro del proceso
judicial el cumplimiento o incumplimiento de tales obligaciones, a fin de
sustentar adecuadamente sus preces; Quinto.- Que, el artculo mil quinientos
sesenticuatro del Cdigo Civil, regula la facultad que asiste al vendedor de
disponer de los bienes muebles materia de compraventa no entregados al
comprador, cuando este ltimo ha omitido el pago total o parcial del precio
pactado, as como el otorgamiento de las garantas a las que se hubiere
obligado, en cuyo caso se produce la resolucin de pleno derecho; contrario
sensu, no existe tal resolucin automtica si el comprador hubiere pagado todo
o parte del precio y otorgado las garantas a las que se oblig. En ese sentido,
no se advierte la pertinencia de la acotada norma para estimar la falta de
legitimidad para obrar que asiste al comprador demandado, pues si bien es
cierto, nos encontramos ante un contrato de compraventa donde los bienes

muebles no han sido entregados al comprador, sin embargo, no se configura el
supuesto de la falta de pago total o parcial del precio pactado, pues conforme
lo ha establecido la sentencia de primera instancia (y as tambin lo admite el
Colegiado Superior) se ha acreditado que el demandante comprador cumpli
con pagar al demandado vendedor la suma de quinientos dlares americanos,
configurndose as la existencia de un pago parcial; adems de que no es
materia de debate en el proceso la falta de otorgamiento de garantas a las que
se hubiera obligado el comprador [2]; Sexto.- Que, atendiendo al hecho de que
la sentencia de Vista contiene un fallo inhibitorio, pues se pronuncia por la
improcedencia de la pretensin demandada, sin emitir decisin expresa sobre
el fondo de la cuestin controvertida, relativa a la resolucin de los contratos de
compraventa del veinte de diciembre de mil novecientos noventisiete, y
preparatorio de conformacin de sociedad civil del veintinueve de diciembre del
mismo ao, as como la pretensin accesoria de obligacin de dar suma de
dinero, no resulta pertinente la aplicacin de los artculos mil quinientos
cincuentids del Cdigo Civil (referido a la oportunidad de entrega del bien por
parte del vendedor) y mil trescientos sesenticinco del mismo Cdigo Sustantivo
(referido a la oportunidad en que puede darse por finalizado un contrato de
ejecucin continuada), pues ellos acarrean un debate fctico y probatorio
contrario a los fines del recurso de casacin previstos en el artculo trescientos
ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Stimo. Que, no obstante, lo expuesto
este Supremo Colegiado no puede optar por resolver el fondo de la materia
controvertida, determinando si corresponde o no la resolucin de los contratos
por incumplimiento de las obligaciones, ni tampoco pronunciarse sobre la
obligacin de dar suma de dinero que corresponde, tal como lo establece el
inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, en
virtud a que la sentencia de mrito solo se ha pronunciado respecto a la
procedencia de la demanda, razn por la cual, a fin de salvaguardar el derecho
de las partes a la doble instancia, debe disponerse el reenvo de la causa a la
Sala de Vista, a fin de que se pronuncie sobre el fondo de la controversia;
Octavo.- Que, por las razones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en
el numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
del Cdigo Adjetivo, declararon FUNDADO [3] el recurso de casacin
interpuesto por Hctor Marroqun Delgado a fojas doscientos cuatro, en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento noventiocho, su fecha
nueve de abril del dos mil dos; MANDARON a la Sala de Vista que expida
nuevo fallo, pronuncindose sobre el fondo de la materia controvertida, con
arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Hctor Marroqun Delgado con
Jorge Gerardo Jordn Barrios sobre resolucin de contratos y otras acciones; y
los devolvieron.- SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ;
LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA
ACCIONES POSESORIAS - DIFERENCIA CON LOS INTERDICTOS
Cas. N 1832-2002 CAETE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Carmen Roco Rodrguez Yonagusuko
Demandado :
Zoila Rosa Delfina Barrios Huapaya y otro
Asunto
:
Interdicto de recobrar
Fecha
:
23 de octubre del 2002 (El Peruano, 03/02/2003)
Las acciones posesorias son aquellas donde se debate el derecho de
posesin, mientras que los interdictos solo tienen que ver con el hecho de la
posesin. En consecuencia, existe una diferencia entre una accin posesoria y
un interdicto, la cual debe ser puesta de manifiesto dentro del proceso, de
acuerdo a la pretensin demandada, los hechos que sustentan la pretensin y
los medios probatorios que adjunten las partes
Cas. N 1832-2002 CAETE.
INTERDICTO Lima, veintitrs de octubre del dos mil dos. LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
Vista la causa nmero mil ochocientos treintids - dos mil dos, con el
acompaado; en audiencia pblica el da de la fecha, y producida la votacin
con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por Zoila Rosa Barrios Huapaya y
Dios Cordelis Chumpitaz Rueda contra la sentencia emitida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Caete, de fojas trescientos ochenticinco, su
fecha treinta de abril del dos mil dos, que confirmando la apelada de fojas
doscientos noventiocho, su fecha veintiuno de enero del dos mil dos, declar
fundada la demanda y en consecuencia que los demandados restituyan la
posesin del bien a la actora; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
mediante resolucin de fecha dieciocho de julio del dos mil dos, se ha estimado
declarar procedente el recurso por la causal del inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la
contravencin a las normas que garantizan su derecho al debido proceso
argumentando que: a) se ha afectado el derecho a la defensa del recurrente
Dios Cordelio Chumpitaz Rueda puesto que, a pesar de haber sido declarado
rebelde, no se le ha notificado con las sentencias expedidas por el juez y la
Sala; b) tambin se ha contravenido lo dispuesto por los artculos ciento
noventisiete y ciento noventiocho del Cdigo Procesal Civil porque no se han
valorado, debidamente, todos lo medios probatorios; puesto que los
magistrados no han valorado el hecho de que la demandante les haya
interpuesto una denuncia penal por usurpacin el mismo que concluy
declarndose no ha lugar el auto apertorio de instruccin, porque no haba
habido desposesin o despojo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso
de casacin tiene como fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin
del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional de la Corte
Suprema de Justicia; Segundo.- Que, al denunciarse dos agravios, dentro de la
causal casatoria prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1], es preciso ordenar los agravios a fin de emitir
pronunciamiento sobre el que produzca mayores efectos procesales; Tercero.-
Que, respecto al agravio b), los recurrentes sealan que se ha contravenido lo

dispuesto por el artculo ciento noventisiete del Cdigo adjetivo, los mismos
que prescribe que: todos los medios probatorios son valorados por el juez en
forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la
resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
que sustentan su decisin; Asimismo, indica que se ha contravenido lo
dispuesto por el artculo ciento noventiocho del acotado el cual prev que: las
pruebas contenidas vlidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para
ello, debern constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo
y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan.
Puede prescindirse de este ltimo requisito por decisin motivada del juez;
Cuarto.- Que, la parte final del artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal
Civil, establece que mediante la sentencia, el juez pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada
sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes o
excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal; Asimismo el inciso
cuarto del artculo ciento veintids del citado Cdigo dispone que la resolucin
debe contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos; Quinto.- Que, el interdicto de
recobrar, tambin llamado interdicto de despojo, de acuerdo a su naturaleza
jurdica, puede ser definido como el mecanismo de defensa de la posesin a
travs del cual se procura la restitucin posesora, esto es, se orienta a
reconocer el hecho de la posesin y el hecho del despojo; Sexto.- Que, en
doctrina, como ha sealado el profesor Eugenio Mara Ramrez, (...) las
acciones posesorias son aquellas donde se debate el derecho de posesin, al
paso que los interdictos solo tienen que ver con el hecho de la posesin (...)
(Derechos Reales y Propiedad; editorial San Marcos; primera edicin, Lima Per; pgina trescientos setentinueve) [2]; Stimo.- Que, en consecuencia,
existe una diferencia entre una accin posesoria y un interdicto, la cual debe
ser puesta de manifiesto dentro del proceso, de acuerdo a la pretensin
demandada y los hechos que sustentan la pretensin y a los medios
probatorios que adjunten las partes; Octavo.- Que, por ello, en el caso de
autos, los magistrados de mrito no han examinado, a plenitud, los medios
probatorios ofrecidos por las partes, puesto que han desnaturalizado el proceso
de interdicto de recobrar resolviendo la litis como si se tratara de un proceso de
mejor derecho de posesin, lo cual no se discute dentro de un proceso de esta
naturaleza [3]; Noveno.- Que, en consecuencia, se configura la causal
denunciada por la recurrente debiendo renovarse los actos procesales desde la
fijacin de los puntos controvertidos puesto que es en aquel momento procesal
que se empieza a desnaturalizar el presente proceso; por las razones
expuestas y de acuerdo con el artculo trescientos noventisis del Cdigo
adjetivo: FALLARON: declarar FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
trescientos noventicinco, y en consecuencia, se declara NULA la resolucin de
vista de fojas trescientos ochenticinco, su fecha treinta de abril del dos mil dos;
INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos noventiocho y NULO todo lo
actuado desde el estadio de fijacin de los puntos controvertidos; MANDARON
que el Juez del Juzgado Especializado en lo Civil de Caete renueve los actos
procesales desde la fijacin de puntos controvertidos, teniendo en cuenta las
consideraciones esgrimidas en esta resolucin; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Carmen Roco Rodrguez Yonagusuko con Zoila Rosa Delfina Barrios Huapaya
y otro; sobre Interdicto de Recobrar; y los devolvieron. S.S. ECHEVARRA
ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS;
SANTOS PEA
LA FALSEDAD DE LAS FIRMAS EN LA MINUTA - SE CONFIRMA SI LOS

OTORGANTES SUSCRIBEN LA ESCRITURA PBLICA?
Cas. N 414-02 AREQUIPA

Demandante :
ngel Antonio Miranda Ugarte y otra
Demandado :
Banco Santander Central Hispano - Per y otro
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico y otro
Fecha
:
El artculo 2 de la Ley del Notariado precisa que el notario da fe de los actos y
contratos, formalizando la voluntad de los contratantes; por tanto, la falta de
manifestacin de voluntad genera la nulidad del acto jurdico, por ser un
requisito esencial para su validez. El artculo 57 inciso a de la acotada ley
concuerda con este principio, en referencia al valor de la minuta.
Cas. N 414-02 AREQUIPA.
Nulidad de Acto Jurdico. Lima, veintiuno de octubre del dos mil dos. LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, Vista la causa nmero cuatrocientos catorce - dos mil dos, con
los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por Banco Santander Central Hispano
- Per contra Ia resolucin de vista de fojas cuatrocientos dos, de fecha
veintisis de noviembre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmando la sentencia
apelada de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha treintiuno de mayo del
mismo ao, declara fundada en parte la demanda de Nulidad de Acto Jurdico
por Falta de Manifestacin de Voluntad, interpuesta por ngel Antonio Miranda
Ugarte y Francisca Gmez Laura de Miranda contra el Banco Santander
Central Hispano - Per (antes Banco Sur) y Luis Alberto Palma Meza, con lo
dems que contiene y es materia de grado; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Sala mediante resolucin de fecha once de abril del presente ao, ha
estimado procedente el recurso por las causales previstas en Ios incisos
primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil
[1]. Se ha indicado que, para la resolucin impugnada se encuentra acreditada
la falta de manifestacin de voluntad de los demandantes al no suscribir la
minuta de constitucin de hipoteca de fecha diecisiete de noviembre de mil

novecientos noventicuatro, siendo irrelevante que los actores hayan firmado la
escritura pblica, teniendo en cuenta que el artculo ciento veintitrs de la Ley
del Notariado [2], prev que son nulos los instrumentos pblicos notariales que
infrinjan disposiciones de orden pblico referidos a la materia; Que, la citada
norma ha sido indebidamente aplicada, ya que del propio proceso se verifica
que los demandantes suscribieron, en presencia del Notario Pblico, la
escritura de constitucin de hipoteca materia de nulidad, y siendo as, no se ha
infringido disposiciones de orden pblico, producindose una confirmacin
expresa de la voluntad de los demandantes; Que, adems, ha sido inaplicado
el artculo segundo de la Ley veintisis mil dos [3], toda vez que el notario
pblico est autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante l se
celebran formalizando la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autoridad; y el inciso h) del artculo
cincuenticuatro de la Ley en referencia [4] prev que el notario dar fe de la
capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes, en
tanto el inciso a) del artculo cincuentinueve [5] establece que la conclusin de
las escrituras pblicas expresar la fe de haberse ledo el instrumento, siendo
que ambos requisitos legales se han cumplido y se registran expresamente en
la escritura pblica que es materia de impugnacin, no habiendo los actores
negado su firma y que, adems, el artculo ciento veintitrs de la Ley en
comento se refiere a los instrumentos pblicos y no a los privados, por tanto se
ha hecho extensiva, de manera indebida una norma notarial que regula la
validez de los instrumentos otorgados por el Notario a un documento privado
elaborado sin su intervencin; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la falta del
requisito esencial de manifestacin de voluntad de los demandantes, de
acuerdo al inciso primero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil [6],
se circunscribe al acto jurdico contenido en la minuta celebrada el diecisiete de
noviembre de mil novecientos noventicuatro, donde se constituye hipoteca a
favor del entonces Banco del Sur dal Per ahora Banco Santander Central
Hispano - Per; Segundo.- Que, al practicarse las pericias grafotcnicas de
autos, se concluye que las firmas que aparecen en dicha minuta no
corresponden al puo grfico de los demandantes; advirtindose que sobre
este particular no hubo observaciones de las partes; Tercero.- Que, la elevacin
de la minuta a escritura pblica constituye la formalizacin o revestimiento
exterior del acto que la origina, conforme el artculo mil noventiocho del Cdigo
Civil [7]; no habiendo sido materia de controversia el hecho de que los
demandantes admiten haber firmado la escritura pblica [8]; Cuarto.- Que, la
resolucin de mrito, se fundamenta en lo dispuesto en el inciso primero del
artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil; y al aplicar el artculo ciento
veintitrs e inciso a) del artculo cincuentisiete de la Ley del Notariado, adiciona
otra causal contenida en el inciso stimo del artculo doscientos diecinueve del
mismo Cuerpo Sustantivo, conforme se desprende de su cuarta conclusin [9];
Quinto.- Que, el artculo dos de la Ley veintisis mil dos, precisa que el notario
da fe de los actos y contratos, formalizando la voluntad de los otorgantes; por
tanto, la falta de manifestacin de voluntad genera la nulidad del acto jurdico,
por ser un requisito esencial para su validez; y el artculo cincuentisiete inciso
a) de la acotada, concuerda con este principio, en referencia al valor de la
minuta; Sexto.- Que, en cuanto a las dems normas que se denuncian, como
es el inciso h) del artculo cincuenticuatro, y el inciso a) del artculo
cincuentinueve de la Ley del Notariado, estn referidos al registro de escrituras

pblicas, esto es, al contenido de la parte introductoria y conclusin de una
escritura respectivamente; las que no inciden con lo resuelto; Stimo.- Que, se
declara la nulidad del acto jurdico por falta de manifestacin de voluntad, lo
que se ha acreditado por el rgano Jurisdiccional, conforme a lo actuado, y
que, estando a los fundamentos del recurso, no se ha desvirtuado; ms an, la
cuestin probatoria, no es materia del recurso de casacin; Octavo.- En
consecuencia, de acuerdo a las conclusiones que anteceden y de conformidad
con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos nueve
contra la resolucin de vista de fojas cuatrocientos dos, su fecha veintisis de
noviembre del dos mil uno; CONDENARON al recurrente al pago de las costas
y costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por ngel Antonio Miranda Ugarte y otra con
Banco Santander Central Hispano - Per y otro, sobre nulidad de acto jurdico y
otro; y los devolvieron. S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ;
LAZARTE HUACO; INFANTESVARGAS; SANTOS PEA
DERECHO DE FAMILIA
SI EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE REALIZADO POR QUIEN NO ES
EL PADRE - CABE SU REVOCACIN O IMPUGNACIN?
REVOCACIN DEL ANTICIPO DE LEGTIMA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
A PEDIDO DEL ACREEDOR DE UNO DE LOS CNYUGES
SI EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE REALIZADO POR QUIEN NO ES

EL PADRE - CABE SU REVOCACIN O IMPUGNACIN?
Cas. N 3018-02 ICA

Demandante :
Jeremas Nicols Cerrn Vlchez
Demandado :
Lourdes Edith Rodrguez Ordez y otro
Asunto
:
Filiacin extramatrimonial
Fecha
:
La impugnacin del reconocimiento que prev el artculo 399 del Cdigo Civil
solo est prohibida al padre reconociente, por cuanto el artculo 395 del mismo
Cdigo establece que el reconocimiento es irrevocable.
Cas. N 3018-02 ICA.
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL Lima, quince de octubre del dos mil
dos. VISTOS; con los acompaados y CONSIDERANDO: Primero.- Que el
recurso de casacin interpuesto por don Jorge Eduardo Silva Caldas, cumple
con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el artculo
trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, en consecuencia, es
necesario examinar los requisitos de fondo para pronunciarse sobre la
procedencia del recurso; Segundo.- Que, la casacin se funda en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo [1], sustentada
en; a) la infraccin de las formas esenciales para la validez y eficacia de los
actos procesales, porque la Sala de mrito al declarar infundada la nulidad
deducida por el recurrente, ha incurrido en una motivacin aparente, pues si
bien es cierto, sostiene que la demandada s gozaba de Auxilio Judicial que ha
permitido concederse el recurso de apelacin respecto de la sentencia
expedida por el A-quo, tambin lo es, que no ha precisado en cul de los dos
Cuadernos acompaados, signados como; dos mil uno- cero setentinueve o
dos mil dos- cero veintids, consta el citado beneficio procesal, si se tiene en
cuenta que en el primer Cuaderno derivado del presente, no ha sido concedido
tal beneficio; y, el segundo deriva de un proceso judicial diferente al caso de
autos; b) contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, por cuanto el Colegiado Superior al declarar improcedente la
demanda, no advierte en primer lugar que el A-quo, verificando la existencia de
una relacin jurdico procesal vlida, ha resuelto el asunto de fondo, declarando
fundada la demanda de filiacin extramatrimonial; y, en segundo lugar que la
pretensin incoada va dirigida a impugnar el reconocimiento voluntario
efectuado por don Juan de Dios Ramrez Canchari, basado en la existencia de
falsedad en la relacin paterno-filial que dicho reconocimiento contiene, con el
fundamento jurdico del artculo trescientos noventinueve del Cdigo Civil [2],
que excluye la calidad de padre a aqul que impulsado por razones de
conciencia declar formalmente la relacin paterno filial, para establecer
mediante sentencia una nueva relacin, entre el demandante (padre biolgico

no reconociente) y el hijo que fue inicialmente reconocido por quien no es su
padre biolgico; resultando que el artculo trescientos noventicinco del Cdigo
Sustantivo [3], en que se sustenta la decisin del Ad-quem, es inoficioso al
caso sub-materia, porque ste es aplicable a situaciones en las que el padre
que reconoci voluntariamente al menor, pretende posteriormente impugnarlo
va judicial, que no es el caso, por lo que establecindose que el petitorio de la
demanda no cae en el supuesto de improcedencia regulado en el inciso sexto
del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Adjetivo [4], al declararse su
improcedencia, se ha infraccionado las garantas de la tutela jurisdiccional
efectiva y del debido proceso, sacrificando el derecho a obtener una decisin
sobre el fondo de la materia controvertida; Tercero.- Que, en relacin al literal
a), la nulidad formulada por el recurrente contra la resolucin nmero
treinticuatro, de fecha siete de mayo del dos mil dos, ha sido expresamente
resuelta en la recurrida, conforme se verifica de la parte expositiva y resolutiva
respectivamente, el que tratndose de una articulacin dentro del proceso, no
puede ser trado en el recurso de casacin, aun bajo la causal invocada, ms
an que no se demuestra la trascendencia de la nulidad alegada conforme al
artculo ciento setentiuno del Cdigo Adjetivo [5] [6]; b) que al respecto cabe
sealar que es una funcin de la Corte Superior cuando acta como segunda
instancia el conocer Ex Novo, es decir todo nuevamente, siendo la nica
limitacin de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como
dispone el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil; ello significa
que si la Sala advirtiera vicios insubsanables podr declararlos de oficio por
encontrarse facultada a tenor de lo dispuesto en el artculo ciento setentisis in
fine del acotado Cdigo [7], y, del mismo modo en caso que advirtiese que la
relacin jurdico procesal sufre de un defecto insubsanable podr
excepcionalmente rechazar la demanda, conforme lo dispone el artculo ciento
veintiuno in fine del Cdigo Adjetivo [8], por lo que no se evidencia la afectacin
a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso [9], como se indica en el
recurso de casacin al haberse declarado improcedente la demanda; por las
consideraciones expuestas y estando a lo dispuesto por el artculo trescientos
noventids del Cdigo Adjetivo, declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casacin de fojas trescientos cuarentitrs contra la resolucin de vista de fojas
trescientos cuarentitrs contra la resolucin de vista de agosto del dos mil dos;
CONDENANDO al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as
como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Jeremas Cerrn Vilchez contra Lourdes Rodrguez Ordoez y
otros sobre filiacin extramatrimonial; y los devolvieron. SS. ECHEVARRA
ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; INFANTES VARGAS; EL VOTO DE LOS
SEORES VOCALES SUPREMOS LAZARTE HUACO Y SANTOS PEA ES
COMO SIGUE. CONSIDERANDO: Que, se denuncia, Primero.- Infraccin de
las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales,
refiriendo que la Sala al resolver la nulidad deducida por el recurrente a fojas
trescientos sesentiuno, contra el concesorio del recurso de apelacin propuesto
por la co-demandada, por ausencia de pago de tasa judicial, incurre en
motivacin aparente, puesto que indica que la demandada s gozaba de auxilio
y judicial, cuando la articulacin de nulidad denunciaba todo lo contrario; toda
vez que el principio de fundamentacin de las resoluciones judiciales constituye
un requisito de validez, cuya inobservancia genera la nulidad de la decisin con

arreglo a lo preceptuado por el inciso tercero del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil y artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
Segundo.- Contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, refiriendo que al analizarse el considerando quinto de la Sentencia de
vista que declara improcedente la demanda, se fundamenta en que el petitorio
persigue excluir de la partida de nacimiento del menor al padre que lo
reconoci como su hijo, lo que encierra un imposible fsico y jurdico, por
cuanto con ello se trastoca lo sealado por el artculo trescientos noventicinco
del Cdigo Civil, que prescribe que el acto de reconocimiento no admite
modalidad y es irrevocable, declaracin que efecta cuando haba precluido la
etapa de saneamiento de la relacin jurdico procesal; siendo por ello necesario
analizar dos proyecciones, la primera, si efectivamente la pretensin encierra
un imposible fsico jurdico, y la segunda, si la Sala estaba facultada para
declarar la improcedencia de la demanda, al no haberse cuestionado la
relacin jurdico procesal de parte de los demandados; al respecto se tiene que
el A-quo calific la demanda y advirti que cumpla las condiciones para su
admisin, declarado saneado el proceso por la existencia de una relacin
jurdico procesal, adems de estimar que la pretensin no estaba afectada de
caducidad, existiendo capacidad procesal de los sujetos, conexin lgica entre
los hechos y petitorio, y porque las pretensiones de filiacin y exclusin de la
calidad de padre del reconociente del menor en la partida de nacimiento no se
repelan por indebida acumulacin; siendo que el error de la Sala en declarar
improcedente la demanda, radica en que no advierte de los fundamentos de la
misma, que se trata de una pretensin de impugnacin de reconocimiento
voluntario del menor, efectuado por Juan de Dios Ramrez Canchari, basado en
la existencia de falsedad en la relacin paterno - filial, siendo que dicho
reconocimiento contiene amparo en el artculo trescientos noventinueve del
Cdigo Civil, que definitivamente genera la exclusin de la calidad de padre de
aquel que impulsado por razn de conciencia declar la relacin paterno - filial,
para establecer mediante la sentencia una relacin entre el actor y el hijo que
fue inicialmente reconocido por quien no es su padre biolgico, por tanto la
invocacin del artculo trescientos noventicinco del Cdigo Civil por el
Colegiado es inoficioso al caso sub materia porque este dispositivo se aplica a
aquellas situaciones en las que el padre que reconoci voluntariamente al
menor como suyo, pretenda posteriormente la impugnacin de dicho
reconocimiento; Que la impugnacin del reconocimiento que prev el artculo
trescientos noventinueve del Cdigo Civil solo est prohibida al padre
reconociente por cuanto el artculo trescientos noventicinco del mismo Cdigo
establece que el reconocimiento es irrevocable, quedando demostrado que el
petitorio de la demanda no cae en el supuesto de improcedencia regulado en el
inciso sexto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil, por
efectos que el artculo trescientos noventinueve del Cdigo Civil legitima para
intentar la impugnacin del reconocimiento al padre no reconociente del menor;
y que en tal perspectiva no exista violacin del principio de irrevocabilidad del
reconocimiento[]; Que la declaracin de improcedencia expedida por el Adquem, al margen de resultar absolutamente impertinente dada la calidad de
padre biolgico no reconociente del menor que ostenta el recurrente, viola la
garanta de la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso, sacrificando el
derecho de obtener una decisin sobre el fondo de la materia controvertida,
con criterio razonable; Tercero.- En cuanto a la primera causal, tal como

advierte el recurrente, lo resuelto por el Colegiado respecto a la nulidad que
formul en contra del auto que concede la apelacin a la demandada, se trata
de una articulacin dentro del proceso, por lo que al haber sido resuelta en la
sentencia estando al objeto que persigue la citada nulidad, esto es resolver el
cuestionamiento que se hace a la articulacin contenida en la resolucin que
concede el recurso de fojas trescientos cuarentisiete, no implica que pueda ser
trado en el recurso de casacin, aun bajo la causal invocada, considerando
que el recurso extraordinario de casacin, procede conforme a lo establecido
en el inciso primero del artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal
Civil; Cuarto.- En cuanto a la segunda causal, se cumple con lo establecido en
el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil; Quinto.- Que, en consecuencia, estando a la facultad
conferida en lo dispuesto por el artculo trescientos noventitrs del acotado,
NUESTRO VOTO es por que se declare PROCEDENTE el recurso de
casacin interpuesto a fojas trescientos cuarentitrs contra la resolucin de
vista de fojas trescientos noventicinco, su fecha diecinueve de agosto del
presente ao; en los seguidos por Jeremas Nicols Cerrn Vlchez con
Lourdes Edith Rodrguez Ordnez y otro, sobre Filiacin Extramatrimonial.S.S. LAZARTE HUACO; SANTOS PEA.
REVOCACIN DEL ANTICIPO DE LEGTIMA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
A PEDIDO DEL ACREEDOR DE UNO DE LOS CNYUGES
Cas. N 938-2002 LIMA

Demandante :
Banco Interamericano de Finazas S.A.E.M.A.
Demandado :
Ms' Ad Abu Shaybeh Shanaah y otra
Asunto
:
Ineficacia de acto jurdico
Fecha
:
El actor pretende la ineficacia el anticipo de legtima pero no respecto al total
de derechos y acciones de la sociedad conyugal, peticin que resulta
coherente con el hecho de que el actor solo le atribuye la deuda al cnyuge
deudor. Los derechos y acciones que le pudieran corresponder a ste son
expectaticios y susceptibles de embargo, al no prohibirlo el artculo 648 del
Cdigo Procesal Civil.
Cas. N 938-2002 LIMA.
Ineficacia de Acto Jurdico. Lima, diecisiete de octubre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero novecientos treintiocho - dos mil dos, con
el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por el Banco Interamericano de Finanzas
S.A.E.M.A contra la resolucin de vista de fojas ciento noventinueve expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el diecisiete

de diciembre del dos mil uno, que Revoca la resolucin apelada de fojas ciento
sesentiuno de fecha seis de setiembre de ese mismo ao que declara
Infundada la demanda y Reformndola la declararon Improcedente;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas doscientos veintiocho, fue declarado procedente por resolucin de este
Supremo Tribunal del catorce de mayo del presente ao por las causales
previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1]; esto es por la aplicacin indebida del artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Civil [2] y la inaplicacin de los artculos ciento
noventicinco y trescientos nueve de ese mismo Cdigo sustantivo [3],
manifestando el recurrente que la Sala Superior ha declarado improcedente su
demanda sealando que es imposible embargar un inmueble de la sociedad
conyugal, de lo que concluye que si no se puede embargar un inmueble por las
deudas personales de uno de los integrantes de la sociedad conyugal, tampoco
puede iniciarse una accin Pauliana, conclusin que resulta equivocada al
existir jurisprudencia que establece que s es posible embargar los derechos y
acciones que le corresponderan a un cnyuge sobre bienes de la Sociedad de
Gananciales; Que, de acuerdo al artculo trescientos diecisiete del Cdigo Civil
el ntegro de un bien de una Sociedad de Gananciales, esto es el cien por
ciento del mismo no puede ser afectado por deudas que no sean de la
sociedad, pero en el caso de autos se solicita dejar sin efecto solamente el
anticipo de legtima en la parte que corresponde al demandado, y no se ha
pedido afectar el derecho ni gravar el cincuenta por ciento que corresponde a la
esposa, por lo que se ha aplicado indebidamente el artculo trescientos
diecisiete acotado, que es aplicable solo cuando se pretendiera embargar o
dejar sin efecto la transferencia de propiedad de la cnyuge que no contrajo la
deuda. Que de otro lado, de la aplicacin analgica del artculo trescientos
nueve del Cdigo Civil concordado con el artculo ciento noventicinco de ese
mismo Cdigo, se desprende que s es posible solicitar se deje sin efecto la
transferencia de derechos y acciones que le correspondan al demandado
cuando se liquide la Sociedad de Gananciales, encontrndose autorizado el
acreedor a ejercer las acciones legales a fin de que su deudor cumpla con sus
obligaciones, como lo anota el artculo mil doscientos diecinueve inciso primero
del Cdigo acotado; Que el tercer considerando de la impugnada
implcitamente seala que no procede demandar la ineficacia de derechos
expectaticios, lo que es incorrecto porque lo que se permite demandar con el
artculo ciento noventicinco del Cdigo Civil son dichos derechos, pues
conforme al texto de la norma, se puede demandar Ineficacia aun cuando no
hayan vencido los crditos, es decir cuando los crditos estn sujetos a plazo y
la acreencia no sea exigible; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sociedad
Conyugal conformada por Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah y Rata Thride
Seanaah de Abu Shaybeh, transfiri en anticipo de legtima la propiedad del
bien ubicado en la Avenida Reynaldo Vivanco Nmero cuatrocientos
cincuenticinco - Surco, a favor de Katterina Georgette Abu Shaybeh Thride;
Segundo.- Que, este acto gratuito de disposicin est contenido en la Escritura
Pblica de fecha treinta de octubre de mil novecientos noventisiete, inscrito
registralmente el doce de diciembre de ese ao, como informa la ficha registral
de fojas cuarentitrs; Tercero.- Que, con anterioridad al otorgamiento del
anticipo de legtima, el cnyuge Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah acept a un
tercero (Yamil Tali Hamideh) veintids Letras de Cambio entre los meses de
junio y agosto de mil novecientos noventisiete, como es de verse de fojas once
a treintids; esto es, este co-demandado tena una obligacin de dar en favor
de Yamil Tali Hamideh, con fecha anterior al acto de disposicin materia de
autos; Cuarto.- Que, posteriormente, Yamil Tali Hamideh a travs de un endoso
transfiri el cobro de las cambiales al Banco accionante; esta entidad inici una
accin cambiaria contra el endosante (Yamil Tali Hamideh) y contra el
aceptante Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah, proceso que se encuentra en la
etapa de ejecucin, conforme a los actuados de fojas treintitrs a cuarentids;
Quinto.- Que, el Banco accionante ha iniciado esta accin revocatoria contra el
otorgante Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah y contra la adquirente Katterina
Georgette Abu Shaybeh Thride, pretendiendo la ineficacia del anticipo de
legtima; Sexto.- Que, se configura el presupuesto contenido en el artculo
ciento noventicinco del Cdigo Civil cuando el deudor disminuye su patrimonio
perjudicando el cobro del crdito del acreedor; Stimo.- Que, tal norma prev
dos requisitos para el ejercicio de la accin revocatoria, el primero (el objetivo)
es la intencin del deudor de causar perjuicio al crdito del acreedor, y el
segundo es el conocimiento que tiene el tercero adquiriente sobre el perjuicio
referido, siendo la parte demandada (el transferente y el adquirente) la que
debe demostrar la no concurrencia de estos presupuestos [4]; Octavo.- Que, el
Banco accionante ha solicitado se declare la ineficacia del anticipo de legtima
en lo que respecta al cincuenta por ciento de derechos y acciones que son de
propiedad de Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah, peticin que es coherente con
el hecho que el actor solo le atribuye la deuda a aqul; Noveno.- Que,
asimismo, la obligacin de Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah no perjudica a su
cnyuge, en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondera en
caso de liquidacin, como informa el artculo trescientos nueve del Cdigo Civil
[5]; Dcimo.- Que, como se ha expuesto el actor no pretende la ineficacia del
anticipo de legtima respecto al total de derechos y acciones de la Sociedad
Conyugal conformada por el nombrado Mas' Ad Abu Shaybeh Shanaah y por
Rita Thride Seanaah de Abu Shaybeh, por consiguiente, el artculo trescientos
diecisiete del Cdigo Civil que seala que los bienes sociales responden de las
deudas que son de cargo de la sociedad, no es aplicable al caso en litigio;
Undcimo.- Que, los derechos y acciones que pudieran corresponder a Mas'
Ad Abu Shaybeh Shanaah, que son derechos expectaticios, s son susceptibles
de embargo, al no prohibirlo el artculo seiscientos cuarentiocho del Cdigo
Procesal Civil; Duodcimo.- Que, adems, tales bienes tambin pueden ser
objeto de remate; sin embargo para procederse a este acto deber
previamente liquidarse la Sociedad de Gananciales formada por los
mencionados cnyuges, fenecimiento que es factible que se produzca por
cualquiera de las causales contempladas en el artculo trescientos dieciocho
del Cdigo Civil; Dcimo Tercero.- Estando a las consideraciones precedentes
y a lo dispuesto por el inciso primero del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil declararon [6] FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos diecinueve; en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas ciento noventinueve, su fecha diecisiete de diciembre del dos
mil uno y Actuando en Sede de Instancia REVOCARON la sentencia apelada
de fojas ciento sesentiuno, su fecha seis de setiembre del dos mil uno, que
declara infundada la demanda interpuesta a fojas cuarentisiete por el Banco
Recurrente, REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda, en
consecuencia declararon la ineficacia del anticipo de legtima sub-materia, en lo

que respecta al cincuenta por ciento de los derechos y acciones que tiene Mas'
Ad Abu Shaybeh Shanaah sobre el inmueble en litigio; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los
seguidos por el Banco Interamericano De Finanzas S.A.E.M.A. con don Mas'
Ad Abu Shaybeh Shanaah y otra, sobre Ineficacia de Acto Jurdico; y los
devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA
DERECHO PROCESAL CIVIL.

CASACIN DE OFICIO - FUNDAMENTOS NO ALEGADOS POR EL
RECURRENTE
JUECES DE PAZ QUE EJERCEN FUNCIONES NOTARIALES CONDICIONES PARA LA LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS EN QUE
INTERVIENEN
SI EN EL PROCESO EJECUTIVO SE OFRECE UNA PERICIA
GRAFOTCNICA SOBRE LAS LETRAS DE CAMBIO - DEBE ORDENARSE
LA REALIZACIN DE UNA AUDIENCIA DE PRUEBAS?
SI EL PROCESO CONCLUY POR ABANDONO - LA ACUMULACIN
OBJETIVA PERMITE DEMANDAR NUEVAMENTE ANTES DEL AO?
SIENDO LA ACCIN REIVINDICATORIA IMPRESCRIPTIBLE - PROCEDE
DECLARAR EL ABANDONO DEL PROCESO?
LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA DEL DEMANDADO - SUPONE SU
EXCLUSIN DEL PROCESO Y LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DEL
LITISCONSORTE NECESARIO?
CASACIN DE OFICIO RECURRENTE
FUNDAMENTOS NO ALEGADOS POR EL
Cas. N 1362-02 CALLAO

Demandante :
Fernando Herrera Alama
y Susana Haydee Pizarro
Hernndez de Herrera
Demandado :
ngel Amador Galarreta Mosqueira
Asunto
:
Mejor derecho de propiedad (accesin)
Fecha
:
Si bien se aprecia la correcta aplicacin y pertinencia de las normas materiales
denunciadas por el recurrente bajo la causal del inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, ello no enerva la omisin incurrida por las instancias de
mrito respecto de los derechos que asisten al litisconsorte, razn por la que
esta sede casatoria no puede pronunciarse vlidamente sobre el fondo de la
controversia, porque de hacerlo implicara una flagrante vulneracin del
derecho a la defensa y del principio de instancia plural.
Cas. N 1362-02 CALLAO.
MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. Lima, once de octubre del dos mil
dos. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: vista la causa nmero mil trescientos setentids - dos mil
dos, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Carlos Alberto Ramrez Galarreta mediante escrito de
fojas trescientos catorce, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia del Callao de fojas doscientos noventa, su
fecha seis de marzo del dos mil dos, que Confirma la sentencia apelada que
declara Fundada la demanda interpuesta por Fernando Herrera Alama y
Susana Haydee Pizarro Hernndez de Herrera y declara que el demandante ha
adquirido por accesin la propiedad de la edificacin existente en el inmueble
sub litis, sin obligacin de pagar su valor, con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin del once de julio del dos mil dos, por la causal
contemplada en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], en virtud de lo cual se denuncia la aplicacin indebida de
normas de derecho material, especficamente de los siguientes dispositivos: a)

del artculo novecientos treintiocho del Cdigo Civil [2], referido a la accesin,
ya que el mismo no es aplicable por estar referido a otras formas de adquirir la
propiedad, que no corresponde al presente caso, ya que el demandante es
propietario nicamente del primer piso, siendo el segundo piso y sus aires
propiedad del recurrente; b) del artculo mil ciento treinticinco del Cdigo Civil
[3], pues en el presente caso no existe concurrencia de compradores del
mismo inmueble, ya que el derecho del demandante se refiere nicamente al
primer piso, siendo el recurrente propietario del segundo y tercer piso; adems,
la Sala de mrito ha omitido pronunciarse sobre los derechos del tercero
adquiriente de buena fe, quien es ajeno a los litigios existentes entre el
accionante y el demandado, en los que no ha intervenido, privndosele de su
derecho de defensa; siendo la correcta aplicacin de la ley que el Colegiado
Superior debi haber considerado lo dispuesto en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
y el artculo novecientos seis del Cdigo Procesal Civil [4]; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos
reproduce la de Vista, ha establecido como conclusin fctica que el inmueble
sub litis fue adquirido por el demandado, ngel Amador Galarreta Mosqueira,
de la Junta de Obras Pblicas del Callao (hoy ENACE), incluidos sus aires,
segn contrato que corre a fojas cinco y seis del expediente ochentiunonoventisiete; y todo ello lo transfiri en venta al demandante segn contrato
corriente a fojas dos del mismo expediente, al sealar en sus clusulas primera
y tercera que la compraventa comprende el inmueble de un piso, los usos,
costumbres, servidumbres, entradas, salidas y todo cuanto de hecho o por
derecho le corresponde al bien, sin reserva ni limitacin alguna; siendo el caso
que no obstante saber que no le perteneca y encontrndose en trmite la
demanda de otorgamiento de escritura pblica promovido por los
demandantes, con medida cautelar inscrita en los registros pblicos, el
demandado vende al litsconsorte Carlos Alberto Ramrez Galarreta la segunda
planta y los aires del inmueble sub litis, circunstancia que acredita la mala fe
del demandante y la adquisicin por accesin por construccin de mala fe
conforme a los alcances de los artculos novecientos treintiocho y novecientos
cuarentitrs del Cdigo Civil [5]; Segundo.- Que, conforme lo establece el
artculo novecientos treintiocho del Cdigo Civil, el propietario de un bien
adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. La accesin
propuesta por nuestro ordenamiento civil permite que la adquisicin que
importa la accesin pueda manifestarse incluso respecto de construcciones de
propiedad de terceros, siempre que por ellos se pague su valor, si se obr de
buena fe, o sin necesidad de verificar tal pago, siempre que se acredite la mala
fe del tercero, en cuyo caso se puede solicitar adems la demolicin, segn lo
informan los artculos novecientos cuarentiuno y novecientos cuarentitrs del
Cdigo Civil; Tercero.- Que, en ese sentido el artculo novecientos treintiocho
del Cdigo Civil, que tiene por nica finalidad definir la accesin, ha sido
correctamente aplicado en autos, pues resulta pertinente con el debate de la
materia controvertida, en el que el demandante y su cnyuge pretenden
adquirir la construccin levantada por un tercero en el inmueble de su
propiedad; Cuarto.- Que, no obstante ello, la Sala de mrito, reproduciendo los
fundamentos de la sentencia apelada, contradictoriamente seala que es el
demandado quien construy el segundo y tercer piso sobre los aires del
inmueble sub litis, mientras que de otro lado establece como probado que el
citado demandado vendi al litisconsorte nicamente la segunda planta y los
aires del inmueble sub litis, sin determinar acertadamente si la fbrica cuya
accesin se solicita ha sido levantada por el demandado o por el litisconsorte,
pronuncindose solamente sobre la existencia de la mala fe en el obrar del
demandado, pero sin desvirtuar el proceder de buena fe que viene alegando el
litisconsorte durante toda la secuela del proceso; Quinto.- Que, en ese sentido,
si bien es cierto tampoco se advierte la impertinencia del artculo mil ciento
treinticinco del Cdigo Civil - pues al haber operado una doble venta sobre el
mismo mueble debe determinarse a cul de los acreedores del vendedor le
asiste el mejor derecho, ello no enerva la omisin incurrida por las instancias
de mrito respecto de los derechos que asisten al litisconsorte respecto de la
fbrica levantada en los aires del inmueble de propiedad de los demandantes,
razn por la cual esta sede casatoria no puede pronunciarse vlidamente sobre
el fondo de la controversia, tal como lo establece el inciso primero del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, porque de hacerlo, teniendo
en cuenta que la sentencia de Vista carece de la motivacin debida, implicara
una flagrante vulneracin del derecho a la defensa y del principio de instancia
plural, por lo que es menester que el Colegiado Superior, en calidad de reenvo,
se pronuncie sobre los puntos omitidos al sentenciar la materia controvertida;
Sexto.- Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos catorce, en consecuencia, NULA la sentencia de
vista de fojas doscientos noventa, su fecha seis de marzo del dos mil dos, e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos ocho, su fecha seis de
setiembre del dos mil uno [6]; ORDENARON que el juez de la causa expida
nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Fernando Herrera Alama y Susana Haydee Pizarro Hernndez de Herrera con
ngel Amador Galarreta Mosqueira sobre Mejor derecho de propiedad
(accesin); y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZEN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
JUECES DE PAZ QUE EJERCEN FUNCIONES NOTARIALES CONDICIONES PARA LA LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS EN QUE
INTERVIENEN
Cas. N 1382-02 HUAURA

Demandante :
Alfredo Emilio Calistro Espinoza
Demandado :
Santa Brbara Rivera Atencio y otros
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
El notario pblico de la localidad manifiesta que ejerce sus funciones con

anterioridad a la legalizacin de las firmas practicada por el Juez de Paz de
Primera Nominacin de Oyn, siendo que tambin indica que solo se ausent
un da, lo cual determina que al no haberse ausentado por ms de quince das,
el juez no se encontraba facultado para ejercer funciones notariales, por lo que
no poda legalizar las firmas de quienes suscribieron el contrato de
compraventa materia de demanda.
Cas. N 1382-02 HUAURA.
Tercera de Propiedad. Lima, dos de octubre del dos mil dos. LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, Vista la causa nmero mil trescientos ochentids - dos mil dos,
con los acompaados, en audiencia pblica, llevada a cabo en la fecha; y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Alfredo
Emilio Calistro Espinoza, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
veinte, su fecha veintisis de marzo del presente ao, expedida por la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmando la resolucin
apelada de fojas doscientos dieciocho, del treinta de noviembre del dos mil
uno, declara infundada la demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de esta Sala del once de junio del presente ao, se
declar procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], respecto del modo
como debe considerarse dentro del proceso la fecha cierta de los documentos
que son presentados ante funcionario pblico y si tienen o no tienen la calidad
de tales los Jueces de Paz de Primera Nominacin o la Municipalidad de Oyn
o similares; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, las instancias de mrito han
establecido que el contrato de compraventa de fojas dos, celebrado entre Jos
Luis Calistro Espinoza y su cnyuge, en calidad de vendedores, y Alfredo
Emilio Calistro Espinoza y su cnyuge, en calidad de compradores, adolece de
fecha cierta al haber sido legalizadas las firmas que constan en ste, por el
Juez de Paz de Primera Nominacin; del Distrito y Provincia de Oyn,
Departamento de Lima; en consecuencia, corresponde determinar si el
accionar de dicho juez ha otorgado al referido documento privado fecha cierta o
no, y por tanto eficacia jurdica; Segundo.- Que, al respecto el artculo
doscientos cuarenticinco del Cdigo Procesal Civil, establece a la letra que: Un
documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en
el proceso, desde:... 2. La presentacin del documento ante funcionario
pblico; 3. La presentacin del documento ante Notario Pblico, para que
certifique la fecha o legalice las firmas...; de lo cual se desprende que la norma
en cuestin establece, entre otros, dos supuestos a travs de los cuales un
documento adquiere fecha cierta, esto es, al ser presentado ante funcionario
pblico y al ser presentado ante Notario Pblico; Tercero.- Que, a fin de
determinar el supuesto a travs deI cual un documento adquiere fecha cierta,
debe tenerse en cuenta las caractersticas del documento en cuestin; Cuarto.Que, en el caso de autos el documento fue presentado ante el Juez de Paz de
Primera Nominacin del Distrito y Provincia de Oyn, Departamento de Lima,
ello con la finalidad que se legalicen las firmas de los contratantes; es decir, el
documento fue presentado para que el juez antes mencionado desempee

funciones notariales, lo que determina que el supuesto aplicable al caso de
autos es el previsto en el inciso tercero del antes referido artculo doscientos
cuarenticinco [2]; Quinto.- Que, siendo esto as, corresponde determinar si el
Juez de Paz de Primera Nominacin del Distrito y Provincia de Oyn,
Departamento de Lima, tena facultades para legalizar las firmas de quienes
suscribieron el contrato de compraventa materia de demanda, para lo cual es
de tenerse que el artculo sesentiocho de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3]
establece que los Jueces de Paz tienen las mismas funciones notariales que
los Jueces de Paz Letrado; dentro del mbito de su competencia, siendo que
tales facultades no se ejercen en forma irrestricta, puesto que estn
condicionadas a lo previsto en el artculo cincuentiocho de la Ley Orgnica
antes mencionada [4], esto es, que los Jueces de Paz Letrado, as como
tambin los de Paz, ejercen funciones notariales cuando la sede de dichos
Juzgados se encuentran a ms de diez kilmetros de distancia del lugar de
residencia de un Notario Pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o cuando
el Notario se ausenta por ms de quince das continuos; Sexto.- Que, a fojas
doscientos seis aparece un informe presentado por el Notario Pblico de la
localidad, quien manifiesta que ejerce sus funciones desde el diez de setiembre
de mil novecientos noventa, esto es, con anterioridad a la legalizacin de las
firmas por parte del Juez de Paz de Primera Nominacin de Oyn, siendo que
tambin indica que nicamente no ha laborado el da veinte de junio de mil
novecientos noventicuatro; lo cual determina que al no haberse ausentado el
notario por ms de quince das, el antes referido juez no se encontraba
facultado para ejercer funciones notariales, por lo que no poda legalizar Ias
firmas de quienes suscribieron el contrato de compraventa materia de
demanda. Stimo.- Que, es por ello que el documento materia de controversia
no tiene la calidad de un documento con fecha cierta, y por tanto adolece de
eficacia jurdica [5]; Octavo.- Que, consecuentemente esta Suprema Sala
considera que la impugnada no ha contravenido las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, por lo que, declararon INFUNDADO el recurso
de casacin de fojas trescientos veintisis; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas trescientos veinte, su fecha veintisis de marzo del
dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del
recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Alfredo Emilio Calistro Espinoza con Santa
Brbara Rivera Atencio y otros, sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron.
SI EN EL PROCESO EJECUTIVO SE OFRECE UNA PERICIA
GRAFOTCNICA SOBRE LAS LETRAS DE CAMBIO - DEBE ORDENARSE
LA REALIZACIN DE UNA AUDIENCIA DE PRUEBAS?
Cas. N 1730-02 JUNN
Demandante :
Empresa de la Sal Sociedad Annima
Demandado :
Marcelino Elas Puente Juregui y otra
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
Los recurrentes ofrecieron una pericia grafotcnica sobre las letras de cambio
materia de demanda, siendo que a travs del acto de audiencia nica dicho
medio probatorio fue admitido. Presentado el informe pericial de grafotecnia, no
se llev a cabo la audiencia de pruebas, lo que determin que los peritos no
cumplan con su obligacin de explicar el dictamen presentado, y como
consecuencia de ello, que los demandados no presenten sus respectivas
observaciones
Cas. N 1730-02 JUNN.
Obligacin de dar suma de dinero. Lima, diecisis de octubre del dos mil
dos. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil setecientos treinta - dos mil dos,
con el acompaado, en audiencia pblica Ilevada a cabo en la fecha; y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don
Marcelino Elas Puente Juregui y Aurelia Balvin Rojas de Puente, contra la
sentencia de vista de fojas ciento ochentiuno, su fecha veintisiete de marzo del
presente ao, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Junn, que confirmando la resolucin apelada de fojas ciento
cuarentids, del veintitrs de noviembre del dos mil uno, declara Fundada la
demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala del diez de julio del presente ao, se declar procedente dicho
recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], expresndose con relacin a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
que al haberse ordenado en autos una pericia grafotcnica de la letra de
cambio, que obra de fojas ciento veinticuatro a ciento veintisiete, el Juzgado no
ha dispuesto la Audiencia de Pruebas respectiva para la debida explicacin del
dictamen, por tanto la citada prueba pericial se realiz en forma irregular,
restando la posibilidad de observarla; que al haberse declarado fundada la
demanda, y al no pronunciarse la sentencia de vista sobre dicho punto, pese a
que los recurrentes advirtieron este agravio en su recurso de apelacin, ambas
resoluciones devienen en nulas, al transgredirse los artculos doscientos
sesenticinco y doscientos sesentisis del Cdigo Procesal Civil [2];
CONSIDERANDO: Primero.- Que, estando a la denuncia planteada por los
recurrentes es de observarse que corresponde determinar si es necesario que
el informe pericial sea explicado en el Acto de Audiencia de Pruebas;
Segundo.- Que, al respecto el segundo prrafo del artculo doscientos
sesenticinco del Cdigo Procesal Civil, establece a la letra: El dictamen pericial
ser explicado en la Audiencia de Pruebas, siendo que ello constituye un
imperativo legal, el mismo que debe ser obligatoriamente atendido por el juez
que Ileva la causa, puesto que de no hacerlo se est contraviniendo las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso; a lo que se agrega que el
artculo doscientos sesentisis del mismo Cuerpo Legal, dispone que los
dictmenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas;

Tercero.- Que, del anlisis del caso de autos se desprende que los recurrentes
mediante su escrito de contradiccin, obrante de fojas cincuentiuno a
cincuentisis, ofrecieron como medio probatorio se realice una pericia
grafotcnica sobre las letras de cambio materia de demanda, respecto de la
prelacin de firmas, esto es, en cuantos momentos fueron llenadas; siendo que
a travs del Acto de Audiencia nica, que aparece a fojas ochentitrs y
ochenticuatro, dicho medio probatorio fue admitido; ante lo cual los peritos
designados presentaron el Informe Pericial de Grafotecnia nmero cero diez PGJ, el mismo que obra de fojas ciento veinticuatro a ciento veintisis; sin
embargo, no se llev a cabo la audiencia de pruebas, lo que determin que los
peritos no cumplan con su obligacin de explicar el dictamen presentado y
como consecuencia de ello, que los demandados no presenten sus respectivas
observaciones, de considerarlo pertinente; Cuarto.- Que, habindose obviado
llevar a cabo el Acto de Audiencia de Pruebas, de conformidad con el artculo
doscientos sesenticinco del Cdigo Procesal Civil, dicha norma ha sido
vulnerada, tanto por la Resolucin de Vista como por la de Primera Instancia
[3]; Quinto.- Que, cabe mencionar que tal afectacin al debido proceso fue
puesta en conocimiento de la Sala de origen, mediante el recurso de apelacin
interpuesto por la parte demandada, segn consta del escrito de fojas ciento
cincuentiocho a ciento sesentitrs; sin embargo, la Sala no emiti
pronunciamiento alguno al respecto; Sexto.- Que, consecuentemente esta
Suprema Sala considera que tanto la Sentencia apelada como la impugnada
han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento ochentisiete, en
consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas ciento ochentiuno, su fecha
veintisiete de marzo del presente ao; e INSUBSISTENTE la resolucin
apelada de fojas ciento cuarentids, su fecha veintitrs de noviembre del dos
mil uno, NULO todo lo actuado desde fojas ciento treintiocho inclusive;
ORDENARON que el A-quo expida nueva resolucin fijando da y hora para la
realizacin de la Audiencia de Pruebas con citacin de los Peritos que
emitieron el Informe Pericial DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Empresa de la Sal
Sociedad Annima con Marcelino Elas Puente Juregui y otra, sobre
obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron. S.S. ECHEVARRA
ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS;
SANTOS PEA
SI EL PROCESO CONCLUY POR ABANDONO - LA ACUMULACIN
OBJETIVA PERMITE DEMANDAR NUEVAMENTE ANTES DEL AO?
Cas. N 1240-2002 ICA

Demandante :
Miguel ngel Chonyen Ramos
Demandado :
Banco Continental
Asunto
:
Extincin de hipotecas y otros
Fecha
:
27 de setiembre del 2002 (El Peruano, 03-02-2003)
El artculo 351 del Cdigo Procesal Civil establece que el abandono pone fin al
proceso sin afectar la pretensin; sin embargo, su declaracin impide al
demandante iniciar otro proceso con la misma pretensin durante un ao. La
norma procesal no hace alusin alguna a la calidad con la que la pretensin
que se demanda nuevamente deba ser incoada, esto es, si es subordinada,
alternativa o accesoria; ni tampoco discrimina que tal acumulacin resulte
improcedente; por lo que no es factible hacer distinciones donde la ley no las
hace, tanto ms si el accionante ha planteado sus pretensiones sin hacer uso
de la facultad de calificarlas, prevista en el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil.
Cas. N 1240-2002 ICA.
Lima, veintisiete de setiembre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil doscientos cuarenta - dos mil
dos, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco Continental mediante escrito de fojas
quinientos cuarentiuno, contra la resolucin de Vista emitida por el la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Ica de fojas quinientos diecisis, su fecha
seis de marzo del dos mil dos, que Confirm la sentencia apelada que declara
fundada en parte la demanda interpuesta por Miguel Angel Chonyen Ramos,
ordenando la extincin de las hipotecas que all se detallan, as como el pago
por concepto de daos y perjuicios en la suma de doscientos treintinueve mil
seiscientos treintisiete nuevos soles con cincuenta cntimos, con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue
declarado procedente por resolucin del cinco de junio del dos mil dos, por las
causales contempladas en los incisos primero, segundo y tercero del artculo
trescientos ochentisis deI Cdigo Procesal Civil [1], en virtud a lo cual se
denuncia: I) la aplicacin indebida de normas de derecho material,
especficamente de los siguientes dispositivos: a) del artculo mil trescientos
veintiuno del Cdigo Civil pues, en virtud a l, la Sala de Vista atribuye un
supuesto incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Banco
Continental, no obstante no existir pacto o contrato alguno que haya celebrado
con el demandante respecto de la compra venta de su cosecha de papa, pues
su intervencin se ha limitado a ejercer el rol de agente financiero, mas no ha
sido parte del referido contrato, siendo que la debida aplicacin de la norma
denunciada derivaba de su concordancia con el artculo mil trescientos
cincuentiuno del Cdigo Civil sobre cuya base debi identificarse primero a las
partes del contrato; y b) del artculo mil ciento veintids del Cdigo Civil, porque
al no haberse extinguido las obligaciones que garantizaban las hipotecas,
resulta imposible que estas garantas reales puedan declararse extinguidas,
siendo la debida aplicacin de la norma que la extincin de la hipoteca solo
opera cuande se hubieren extinguido todas las obligaciones que garantizan; II)
la lnaplicacin de normas de derecho material, especficamente de los
siguientes dispositivos: a) el artculo mil ciento dos del Cdigo Civil, porque la
Sala de mrito al declarar extinguida la hipoteca que pesaba sobre cuatro de
los cinco inmuebles de propiedad del demandante no ha considerado que toda
hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes

hipotecados; b) deI artculo mil trescientos sesentids del Cdigo Civil; porque
no se ha considerado que las escrituras de constitucin de hipoteca contienen
el acuerdo expreso de las partes de ejecutar las garantas reales hipotecarias
constituidas a favor del Banco Continental, ante el incumplimiento de las
obligaciones garantizadas con dicha hipoteca, lo que refleja la comn intencin
de las partes; c) del artculo mil novecientos setentiuno del Cdigo Civil, pues la
Sala de Vista no ha tenido en cuenta que el Banco Continental ha actuado en
el ejercicio regular de su derecho como acreedor hipotecario al iniciar proceso
de ejecucin de garantas contra el demandante, el mismo en el que ahora se
le niega al Banco el derecho a cobrar la acreencia; y, d) de los artculos primero
y segundo de Ia Ley de Ttulos Valores nmero diecisis mil quinientos
ochentisiete, pues la Sala superior pretende desconocer la validez de la letra
de cambio girada por la suma de setentisis mil dlares americanos y que fuera
aceptada por el actor, la misma que por gozar de autonoma cartular no
encuentra supeditada su validez a la nulidad del contrato de compraventa de la
cosecha de papa, por ser sta una relacin causal ajena al Banco; y, III) la
Contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues la Sala de Vista ha infringido los siguientes dispositivos procesales: a)
artculo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado,
ya que existe una evaluacin arbitraria de los medios probatorios, toda vez que
no se ha considerado el momento en que se celebr cada uno de los contratos
de constitucin de prenda y de compraventa a favor de terceros, lo que
resultaba de absoluta relevancia para resolver la controversia, ya que es en
este ltimo contrato donde el demandante reconoce la preexistencia de la
prenda constituida a favor del Banco y que gravaba la cosecha de papa; b)
artculo cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2], toda vez que con la
sentencia expedida en autos se pretende interferir la ejecucin de un proceso
que cuenta con una resolucin judicial con autoridad de cosa juzgada, al
disponerse la entrega de un ttulo valor que obra en un proceso de ejecucin de
garantas que cuenta con sentencia firme; y c) artculo trescientos cincuentiuno
del Cdigo Procesal Civil [3]; toda vez que, an no ha transcurrido el plazo de
un ao desde que se declar el abandono del proceso iniciado por el mismo
demandante contra el Banco recurrente sobre resolucin de contrato,
indemnizacin de daos y perjuicios y devolucin de letra de cambio, siendo el
caso que estas dos ltimas pretensiones han sido demandadas en el presente
proceso; CONSIDERANDO: Primero.- Que, al haberse declarado procedente el
recurso de fojas doscientos treintiuno por causales in iudicando e in
procedendo, es necesario analizar en primer trmino la causal de
contravencin de normas del debido proceso, porque de existir tal situacin ya
no cabe pronunciamiento sobre la causal prevista en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, los
extremos a) y c) que sustentan la denuncia por causal in procedendo tienen por
finalidad cuestionar la procedencia del amparo de la pretensin indemnizatoria
incoada conjuntamente entre otras con la extincin de las garantas
hipotecarias constituidas a favor del Banco Continental; indemnizacin que se
promueve para resarcir los daos y perjuicios ocasionados por el presunto
incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la citada entidad
financiera, derivados del contrato de compraventa de papa suscrito entre el
demandante y el seor William Rocha Centeno. De otro lado, el extremo b) de
la misma causal, cuestiona la procedencia de la pretensin de devolucin de la

letra de cambio aceptada por el demandante; Tercero.- Que, existe
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos
procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la
tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de
motivar sus decisiones, o lo hate en forma incoherente, en clara transgresin
de la normatividad vigente y de los principios procesales; Cuarto.- Que,
conforme aparece del escrito de contestacin de la demanda corriente a fojas
ciento siete, as como tambin en el escrito de apelacin de fojas cuatrocientos
setenta, el Banco demandado ha venido alegando la improcedencia de la
pretensin indemnizatoria amparndose en el artculo trescientos cincuentiuno
del Cdigo Procesal Civil, pues seala que no ha transcurrido ni un ao desde
que fuera declarado en abandono el proceso sobre Resolucin de Contrato de
Compraventa en el que demand acumulativamente la misma pretensin. No
obstante, la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos reproduce la
de Vista, establece que al haberse planteado la presente demanda en forma
acumulativa objetiva originaria sucesiva, y no alternativa, consecuentemente,
no se encuentra incursa dentro de los efectos que establece la citada norma
procesal [4]; Quinto.- Que, conforme lo establece el artculo trescientos
cincuentiuno del Cdigo Procesal Civil, el abandono pone fin al proceso sin
afectar la pretensin; sin embargo, su declaracin impide al demandante iniciar
otro proceso con la misma pretensin durante un ao, contado a partir de la
notificacin del auto que lo declare. Como puede advertirse, la norma procesal
no hace alusin alguna a la calidad con la que la pretensin que se demanda
nuevamente deba ser incoada, esto es, si es subordinada, alternativa o
accesoria, ni tampoco discrimina que tal acumulacin resulte improcedente; por
lo que, no es factible hacer distinciones donde la ley no las hace, tanto ms si
el accionante ha planteado sus pretensiones sin hacer uso de la facultad de
calificarlas, prevista en el artculo ochentisiete del Cdigo Procesal Civil [5] [6];
Sexto.- Que, siendo as corresponde al Juzgador pronunciarse, con detenido
estudio de autos, si la pretensin indemnizatoria acumulada a la presente
demanda ha sido o no interpuesta luego de transcurrido el plazo que establece
la norma procesal, por lo que corresponde el amparo del recurso de casacin
en este extremo; no siendo factible pronunciarse sobre el mrito de los
contratos de constitucin de prenda y de compraventa a favor de terceros en
los que se sustenta la Indemnizacin hasta que no se defina por las instancias
de mrito la procedencia de la citada pretensin; Stimo.- Que, de otro lado, si
bien es cierto una de las pretensiones demandadas en autos consista en la
devolucin que deba hacer el Banco Continental de la letra de cambio
aceptada por el actor, en virtud a la declaratoria judicial de nulidad del contrato
del cual derivaba, pretensin que ha sido amparada por las instancias de
mrito ordenando la devolucin acotada, sin embargo, en los fallos emitidos no
existe razonamiento jurdico alguno respecto de la situacin especial en la que
se encuentra inmerso el citado ttulo valor, pese a que con las instrumentales
de fojas trescientos cincuenticinco y trescientos cincuentisis se acredita que el
mismo ha sido aparejado y sirve de sustento a la obligacin cuyo resarcimiento
demanda la entidad bancaria en la va de ejecucin de garantas interpuesto
contra el ahora demandante ante el Tercer Juzgado Civil de Ica, cuyo estado es
el de ejecucin de sentencia, lo que genera que su devolucin no pueda
verificarse sin que ello suponga interferir o retardar la ejecucin anotada, con
grave infraccin de lo dispuesto en el artculo cuatro del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por lo que este extremo denunciado
tambin merece ser amparado; Octavo.- Que, no est de ms referir que esta
sede casatoria advierte la notoria incongruencia que reviste la sentencia de
Vista cuando, por un lado, afirma que las hipotecas sub litis se han extinguido
en virtud al proceso de nulidad de contrato seguido por Ada Acua Chvez de
Chonyen contra el Banco Continental, y por otro lado, hace suyos los
fundamentos que sustentan la sentencia apelada, segn los cuales las
hipotecas se habran extinguido en virtud del documento denominado
transaccin judicial, corriente a fojas diecinueve, y no del acotado proceso de
nulidad de contrato, alegacin ltima que, por lo dems, no ha sido invocada
como sustento de esta pretensin por el demandante, como s lo fue la
extincin por transaccin judicial de la obligacin garantizada; Noveno.- Que,
advirtindose las deficiencias anotadas en la resolucin del proceso en primera
y segunda instancia, resulta pertinente llamar la atencin al Juez de la causa y
a los Magistrados integrantes del Colegiado que tuvo a su cargo la vista de la
causa a que se contrae la constancia de relatora corriente a fojas quinientos
catorce, para que en lo sucesivo desempeen con mayor celo sus funciones;
Dcimo.- Que, por las razones expuestas, verificndose la transgresin de los
artculos trescientos cincuentiuno y ciento veintids inciso tercero del Cdigo
Procesal Civil y artculo cuarto del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, configurndose la causal del inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal citado, de conformidad con el
acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de
dicho Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Banco Continental a fojas quinientos cuarentiuno, y en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas quinientos diecisis, del seis de marzo del dos mil
dos, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
cuarentitrs, su fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno; ORDENARON
que el Juez de la causa expida nuevo fallo conforme a ley; LLAMARON
severamente la atencin al seor Juez Mirko Ivancovich Daz y a los seores
Vocales Superiores Carlos Sotelo Donayre, Alejandro Pucar Flix y Fernando Cceres Casanova, por su actuacin
como Vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ica; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por Miguel ngel Chonyen Ramos con Banco
Continental sobre extincin de hipotecas y otras acciones; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO;
INFANTES VARGAS; SANTOS PEA
SIENDO LA ACCIN REIVINDICATORIA IMPRESCRIPTIBLE - PROCEDE
DECLARAR EL ABANDONO DEL PROCESO?
Cas. N 1606 SAN ROMN

Demandante :
Jos Ayqui Haari
Demandado :
Peregrina Montoya de Mendoza y otros
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
Al plantearse la reivindicacin como accesoria de una pretensin subordinada,
el abandono de la pretensin principal implica que la propuesta en forma
subordinada y sus accesorias sigan igual suerte, sin ser relevante que una de
estas sea imprescriptible.
Cas. N 1606-2002 SAN ROMN.
Nulidad de acto juridico. Lima, once de octubre del dos mil dos, LA SALA
REPBLICA; vista la causa nmero mil seiscientos seis - dos mil dos, con los
acompaados; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por don Jos Ayqui Haari contra la
resolucin de vista de fojas ciento setentiocho expedida por la Sala Civil
Descentralizada de San Romn de la Corte Superior de Justicia Puno el
dieciocho de abril del presente ao, que Confirma la resolucin apelada de
fojas ciento cuarenta, su fecha doce de noviembre del ao dos mil uno, que
declara el abandono del proceso sobre nulidad de acto jurdico y otros seguido
contra doa Peregrina Montoya de Mendoza y otros; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Oue concedido el recurso a fojas ciento ochentisiete, por
resolucin de este Supremo Tribunal del cuatro de julio ltimo se estim
procedente por la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], esto es por la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentada en que la
accin de Reivindicacin es imprescriptible por lo que no puede haber
abandono del proceso al amparo del inciso tercero del artculo trescientos
cincuenta del Cdigo adjetivo y, que si bien existen varias pretensiones
acumuladas, en el fondo pretende la Reivindicacin de su propiedad, por lo que
aparece aplicado sin ninguna lgica el artculo ochentisiete del acotado Cdigo,
haciendo distinciones la impugnada donde la ley no distingue, habindose
como consecuencia limitado sus derechos, donde la ley no los limita;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos ha quedado establecido
que este proceso ha quedado paralizado por ms de cuatro meses, en
consecuencia no es debatible el transcurso del plazo de abandono previsto en
el primer prrafo del artculo trescientos cuarentisis del Cdigo Procesal Civil
[2]; lo controvertible para el recurrente es que existiendo una pretensin
imprescriptible en su demanda acumulativa, proceda el abandono del proceso;
Segundo.- Que, el accionante interpuso una demanda en la que la pretensin
principal es una de nulidad de acto jurdico, habiendo incoado en forma
subordinada la accin de mejor derecho de propiedad, a la cual acumul las
pretensiones accesorias de reivindicacin, invalidez de inscripcin registral y
cobro de frutos; Tercero.- Que, por la forma en la que el accionante ha
planteado su demanda, se dan dos aspectos, primero, que existen dos
pretensiones la principal de Nulidad de Acto Jurdico y Ia subordinada de Mejor
Derecho de Propiedad, quedando esta ltima pretensin sujeta a la
eventualidad que aqulla sea desestimada, conforme a lo previsto en el
segundo prrafo del artculo ochentisiete del Cdigo Procesal Civil [3], y
segundo, a la pretensin subordinada de mejor derecho de propiedad, le son a
su vez dependientes las pretensiones accesorias indicadas en el considerando
anterior; Cuarto.- Que, por lo tanto la accin de reivindicacin es amparable
dependiendo de que se desestime la de nulidad y luego, se ampare tambin la
pretensin de mejor derecho de propiedad, de conformidad con la norma antes
citada; Quinto.- Que, el inciso tercero del artculo trescientos cincuenta del
Cdigo adjetivo [4] seala que no hay abandono en los procesos en que se
contiendan pretensiones imprescriptibles; sin embargo, en el especfico caso
de autos, no obstante que la Reivindicacin tiene el carcter de imprescriptible
que contempla el artculo novecientos veintisiete del Cdigo Civil [5] al ser
planteada como accesoria de una pretensin subordinada computo lo es el
mejor derecho de propiedad, de modo tal que la reivindicacin se encuentra
supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luego a la suerte de la
subordinada; Sexto.- Que, al configurarse el abandono de la pretensin
principal, la propuesta en forma subordinada y sus accesorias siguen igual
suerte, sin ser relevante que una de estas accesorias sea imprescriptible (6);
Stimo.- Por lo expuesto y de conformidad con lo previsto en el artculo
trescientos noventisiete deI Cdigo Procesal Civil declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento ochentids en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas ciento setentiocho, su fecha
dieciocho de abril del presente ao; CONDENARON al recurrente a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal, exonerndolo de las costas y costos
originados en Ia tramitacin del recurso por gozar de auxilio judicial;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Jos Ayqui Haari con Peregrina Montoya de
Mendoza y otros, sobre nulidad de acto jurdico y otros; y los devolvieron.
LA DECLARACIN DE INSOLVENCIA DEL DEMANDADO - SUPONE SU
EXCLUSIN DEL PROCESO Y LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DEL
LITISCONSORTE NECESARIO?
Cas. N 1336-02 CAJAMARCA

Demandante :
Carlos Alfredo Quiroz Snchez
Demandado :
Icllo Sociedad Annima Contratistas Generales
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
La intervencin litisconsorcial no supone la exclusin ni el reemplazo del titular
de la relacin jurdica contra el cual se ha incoado la demanda, sino la inclusin
de un litisconsorte como un sujeto procesal ms, que pasa a integrar una de las
partes, razn por la cual el rgano jurisdiccional se encuentra en la obligacin
de pronunciarse respecto de todos y cada uno de los intervinientes en el
proceso, declarando cules son los derechos o las obligaciones que les
asisten.
Cas. N 1336-02 CAJAMARCA.
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO. Lima, diez de octubre del
dos mil dos. LA SALA TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil trescientos treintisis - dos mil
dos, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por P & S Lafsa Contratistas Generales Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada mediante escrito de fojas trescientos
veintiuno, contra la sentencia de Vista emitida por la Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca de fojas trescientos
diecisis, su fecha dieciocho de marzo del dos mil dos, que confirma la
sentencia apelada que declara fundada la demanda interpuesta por Carlos
Alfredo Quiroz Snchez, y ordena a la recurrente pagar al demandante la suma
de dieciocho mil nuevos soles, ms intereses legales, con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue
declarado procedente por resolucin del catorce de junio del dos mil dos, por la
causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], en virtud de lo cual se denuncia la contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues el recurrente
seala que al interponer su recurso de apelacin ha ofrecido medios
probatorios, los cuales no han sido admitidos ni rechazados como lo observa el
artculo trescientos setenticuatro del Cdigo Procesal Civil, por lo que la
sentencia de Vista ha sido emitida sin los trmites obligatorios previstos en la
ley, recortando as el derecho de defensa consagrado en el inciso cuarto del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica; que, de otro lado, en
virtud a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Adjetivo, la sentencia definitiva deba contener un pronunciamiento respecto de
todos los litisconsortes, sin embargo ello no se ha producido, no obstante que
la demandada principal, empresa Icllo Sociedad Annima Contratistas
Generales, ha sido declarada rebelde, por lo que surte efecto lo dispuesto en
el artculo cuatrocientos sesentiuno del Cdigo formal, referido a la presuncin
legal relativa sobre la veracidad de los hechos expuestos en la demanda, sin
embargo, pese a su condicin, las sentencias de primera instancia y de vista la
excluyen de su obligacin. Dichas inobservancias vulneran el derecho de
acceder a un debido proceso, previsto en el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; CONSIDERANDO: Primero.Que, existe contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos
procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la
tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de
motivar sus decisiones, o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin
de la normatividad vigente y de los principios procesales; Segundo.- Que, es
materia del recurso de casacin la sentencia de vista de fojas trescientos
diecisis, su fecha dieciocho de marzo del dos mil dos, que contiene la firma de
los seores Vocales Vsquez Arana y Herrera Chvez, que se pronuncian por
la confirmatoria de la sentencia apelada, resolucin que en su parte final deja

constancia, por parte de los suscribientes, el voto dejado por el Vocal Ponente
Rodrguez Vergara en el mismo sentido, quien no firma por encontrarse de
vacaciones; Tercero.- Que, al respecto, el artculo ciento cuarentiuno del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2] establece que, en las
Cortes Superiores, tratndose de resoluciones que ponen fin a la instancia, tres
votos conformes hacen resolucin, establecindose en ese mismo artculo que
todos los votos se emiten por escrito, con firma de su autor; que, tratndose de
la ponencia del Vocal Ponente, el artculo ciento treintiocho de la acotada ley
[3], establece adems que sta debe consignar la fecha de la emisin y de su
entrega. En ese sentido, si bien el artculo ciento cuarentinueve del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [4] establece que no
ser necesaria la firma del Vocal en la resolucin respectiva cuando, entre
otros casos, ste se encontrare de vacaciones, ello es siempre y cuando obre
en el expediente el voto por escrito del vocal respectivo, toda vez que ser ese
voto el que formar parte de la resolucin a emitir y se crear certeza respecto
de la decisin adoptada por el Colegiado Superior; Cuarto.- Que, en el caso
sub litis, del contenido de la sentencia recurrida fluye que solo se encuentra
sustentada en dos votos certificados por la Secretaria de la Sala de mrito, esto
es, aparece que solamente lleva la firma de dos Vocales, no constando en ella
la firma del Vocal Ponente seor Rodrguez Vergara, ni se ha acompaado su
voto por escrito; siendo as la acotada resolucin no se encuentra comprendida
dentro del supuesto previsto en el artculo ciento cuarentinueve del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por ende, ella ha sido emitida
en contravencin de lo dispuesto en los artculos ciento treintiocho y ciento
cuarentiuno de la citada ley, al no contener el nmero de firmas necesarias
para hacer resolucin, incurriendo en causal de nulidad insubsanable, por
atentar contra las normas del orden pblico, siendo por ello aplicable la facultad
a que se contrae el artculo ciento setentisis in fine, concordante con el
artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo [5], declarndose la
nulidad de oficio, no obstante tratarse de hechos no alegados en su recurso
casatorio por la parte recurrente [6]; Quinto.- Que, por otro lado, en relacin a
los vicios in procedendo denunciados por el recurrente, especficamente el
extremo que se sustenta en la falta de valoracin de los documentos ofrecidos
en el recurso de apelacin, debe precisarse que, de acuerdo al principio de
eventualidad o preclusin en materia probatoria, los medios probatorios deben
ser ofrecidos en la etapa postulatoria, tal como se advierte de los artculos
cuatrocientos veinticinco, inciso quinto y cuatrocientos cuarentids, inciso
quinto del Cdigo Procesal Civil [7]; con este principio se busca impedir que
una de las partes, provisto de medio probatorio de ltimo momento, procure
una decisin judicial en su beneficio y en perjuicio de la otra parte, quien no
habra podido controvertir su eficacia probatoria, afectando su derecho de
defensa. No obstante ello, el ordenamiento procesal establece una excepcin
a la regla antes indicada, va apelacin, cuando estamos ante un hecho nuevo
ocurrido con posterioridad a la etapa postulatoria, o un hecho que, siendo
contemporneo a la citada etapa, recin puede ser conocido por el interesado
con posterioridad a la misma, en cuyo caso se permite a las partes ofrecer los
medios probatorios a fin de sustentarlo, conforme lo dispone el artculo
trescientos setenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Sexto.- Que, en el caso de
autos, el recurrente ofreci medios probatorios adjuntndolos a su escrito de
apelacin de fojas doscientos cincuentinueve; no obstante ello, contrariando el

texto expreso del artculo trescientos setenticuatro parte in fine del Cdigo
Adjetivo [8], el Colegiado Superior ha omitido pronunciarse sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad de los mismos, situacin que no solo crea
incertidumbre respecto de la suficiencia de las pruebas que sustentan la
demanda, sino que adems ha ocasionado que el apelante vea limitado su
derecho de defensa; Stimo.- Que, es de advertirse que esta decisin ha trado
como consecuencia que los medios probatorios ofrecidos no sean debidamente
incorporados al proceso, contravinindose as normas de carcter imperativo
cuyo incumplimiento acarrea nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el
primer prrafo del artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil [9], pues
se trata de un acto procesal que carece de los requisitos indispensables para la
obtencin de su finalidad; Octavo.- Que, finalmente, en relacin al externo
denunciado que se sustenta en la exclusin de los fallos de la empresa
demandada Icllo Sociedad Annima Contratistas Generales, respecto de la cual
las instancias de mrito han omitido pronunciarse, no obstante ser la parte
demandada en el proceso, es de advertirse que, en efecto, tanto la sentencia
de Vista como la sentencia apelada, cuyos fundamentos reproduce, sustentan
tal omisin en el hecho de que la empresa Icllo Sociedad Annima es una
empresa insolvente y que, en tal circunstancia, es la recurrente la llamada a
asumir las obligaciones dejadas por aqulla, por ser la deudora primigenia del
demandante; Noveno.- Que, as sustentado el fallo recurrido, se tiene que el
mismo contraviene el debido proceso, pues adems de omitir sealar las
pruebas en las que se sustenta para llegar a la conclusin que la empresa Icllo
Sociedad Annima es insolvente, tampoco toma en consideracin el hecho de
que la empresa P & S Lafsa Constratistas Generales tiene la calidad de
litisconsorte necesario pasivo de la citada demandada, Icllo Sociedad Annima,
habiendo sido integrada al proceso mediante resolucin de fojas ciento doce, al
advertir el Juzgado que la resolucin que se expediera contra esta ltima poda
afectarla, tal como lo regulan los artculos noventitrs y noventiocho del Cdigo
Procesal Civil [10], siendo el caso que la intervencin litisconsorcial no supone
la exclusin ni el reemplazo del titular de la relacin jurdica contra el cual se ha
incoado la demanda, sino la inclusin del litisconsorte como un sujeto procesal
ms, que pasa a integrar una de las partes; razn por la cual, el rgano
jurisdiccional se encuentra en la obligacin de pronunciarse respecto de todos
y cada uno de los intervinientes en el proceso [11], declarando cules son los
derechos o las obligaciones que les asiste; Dcimo.- Que, advirtindose las
deficiencias anotadas en la tramitacin y resolucin del proceso en segunda
instancia, resulta pertinente llamar la atencin por nica vez a los Magistrados
integrantes del Colegiado que tuvo a su cargo la vista de la causa a que se
contrae la constancia de relatora corriente a fojas trescientos quince, para que
en lo sucesivo acten con mayor celo en el desempeo de sus funciones;
Dcimo Primero.- Que, por las razones expuestas, configurndose la denuncia
por vicios in procedendo, y en aplicacin de lo dispuesto en el literal dos punto
dos del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por P& S Lafsa
Contratistas Generales a fojas trescientos veintiuno, en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fojas trescientos diecisis, su fecha dieciocho de marzo
del dos mil dos, E INSUBSISTENTE lo actuado hasta fojas trescientos seis;
ORDENARON a la Sala de su procedencia renueve los actos procesales
afectados de nulidad y expida nuevo fallo conforme a ley; LLAMARON

severamente la atencin a los seores Vocales Superiores Vsquez Arana,
Herrera Chvez y Rodrguez Vergara, por su actuacin como Vocales
integrantes de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de Cajamarca; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos Alfredo Quiroz Snchez
con Icllo Sociedad Annima Contratistas Generales sobre Obligacin de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron. S.S. ECHEVARRA ADRIANZN;
MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS
PEA.
DERECHO PENAL
SI LOS SERVIDORES DEL INPE ARRESTAN A UNA PERSONA QUE SE
ENCUENTRA EN UN RESTAURANTE - COMETERN USURPACIN DE
AUTORIDAD?
EL ROBO AGRAVADO NO SE PUEDE ADECUAR AL DELITO DE
RECEPTACIN POR SER STE EX POST A OTROS DELITOS
PATRIMONIALES
SI LOS SERVIDORES DEL INPE ARRESTAN A UNA PERSONA QUE SE

ENCUENTRA EN UN RESTAURANTE - COMETERN USURPACIN DE
AUTORIDAD?
Exp. N 5484-98
CORTE SUERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Julio Csar Matallana Alvarado y otros
Agraviado :
Narda Marina Benavides Daga
Asunto
:
Delito contra la Administracin Pblica
Fecha
:
26 de setiembre del 2000
Se ha llegado a establecer que efectivamente participaron en la intervencin de
un ciudadano que se hallaba al interior de un restaurante en el Cercado de
Lima, no estando facultados los encausados, quienes a la fecha de los hechos
eran servidores del Instituto Nacional Penitenciario, a practicar tales
intervenciones fuera de las instalaciones de la referida entidad; conducta que
constituye un acto tpico que importa el ejercicio de un cargo diferente del que
tenan, afectndose as a la Administracin Pblica que es en estricto, el bien
jurdico objeto de tutela.
EXP. N 5484-98
Lima, veintisis de setiembre del dos mil.VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Baca Cabrera; con
lo expuesto por la seora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO: Que, con las
diligencias llevadas a cabo durante el plazo extraordinario otorgado mediante
resolucin de fojas doscientos diez, se ha afianzado la imputacin formulada
contra los encausados por el delito de Usurpacin de Autoridad en agravio del
Estado, pues se ha llegado a establecer que efectivamente, los encausados
participaron en la intervencin a Narda Marina Benavides Daga al interior del
restaurante "La jarrita" sito en el jirn Caman nmero quinientos cinco del
Cercado de Lima ocurrido el veintisis de mayo de mil novecientos
noventisiete; que, respecto a dicha intervencin efectuada por los procesados,
quienes contemporneamente al hecho eran servidores del Instituto Nacional
Penitenciario, stos no estaban facultados para realizar intervenciones de tal
naturaleza fuera de las instalaciones de la referida entidad, tal como el propio
encausado Mori Roa en su condicin de Director de Seguridad del Instituto
Nacional Penitenciario lo expresa en su manifestacin policial de fojas
diecinueve, de modo que la conducta desplegada por los encausados,
constituye un acto tpico que importa el ejercicio de un cargo diferente del que
tenan, afectndose as a la Administracin Pblica que es en estricto, el bien
jurdico objeto de la tutela penal, situacin que evidentemente debe generar la
reaccin de la facultad punitiva estatal [1] [2]; que, finalmente dado que en la
recurrida no se han plasmado los efectos jurdicos pertinentes de los elementos
probatorios reunidos durante el proceso y, al haberse omitido considerar como
agraviado al Estado, no obstante que el auto ampliatorio de fojas doscientos
cincuenticuatro as lo consider, debe procederse a lo establecido en el artculo
doscientos noventinueve del Cdigo de Procedimientos Penales [3];
fundamentos por los cuales; DECLARARON: NULA: La sentencia obrante a
fojas doscientos sesenticuatro, su fecha veintiocho de febrero del ao en curso
que falla absolviendo a Julio Csar Matallana Alvarado, Jos Alberto Becerra
Huapaya, Walter Edwin Mori Roa y Jos Luis Pacheco Len de la acusacin
fiscal por delito contra la Administracin Pblica - Usurpacin y Abuso de
Autoridad en agravio de Narda Marina Benavides Daga; DISPUSIERON; Que
los autos sean remitidos a la mesa de partes nica de los Juzgados Penales
destinados al conocimiento de procesos sumarios con reos libres para su

correspondiente distribucin; notificndose y los devolvieron.
S.S. BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; BAUTISTA GMEZ
El ROBO AGRAVADO NO SE PUEDE ADECUAR AL DELITO DE
RECEPTACIN POR SER STE EX POST A OTROS DELITOS
PATRIMONIALES
R.N. N 4288-99
Procesado :
Luis Alberto Escobedo Prncipe y otros
Agraviado :
Erick Roberto Ayala Falcn
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
10 de enero del 2000
Cuando el delito materia del proceso es robo agravado, dicha conducta no se
puede adecuar como receptacin al no ser sta un delito autnomo por ser ex
post a otros delitos patrimoniales. En consecuencia, al no haberse configurado
el delito de robo agravado se debe absolver al procesado de la acusacin fiscal
as como disponer simultneamente la remisin de copias al Fiscal Provincial
de turno, a fin de que se amplen las investigaciones contra el encausado al
existir elementos de la comisin de otro delito.
R. N. N 4288-99 -LIMA
Lima, diez de enero del ao dos mil.
VISTOS; de conformidad en parte con el Seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la pena debe aplicarse
teniendo en cuenta el grado de participacin de los encausados Luis Alberto
Escobedo Prncipe, Gerardo Manuel Quispe Morales y Luis Alberto Pachas
Rivera as como la forma y circunstancias en que perpetraron el ilcito que se
les atribuye, conforme a lo previsto en el artculo cuarentisis del Cdigo Penal
[1]); que, adems abona en favor de ellos, la circunstancia atenuante de orden
procesal, referida a la confesin sincera, prevista en el artculo ciento treintisis
del Cdigo de Procedimientos Penales [2]; siendo esto as; amerita graduarse
la misma proporcionalmente en atencin a lo preceptuado por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [3]; asimismo, la reparacin
civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con el dao
causado por lo que debe aumentarse prudencialmente; que, de otro lado, si al
momento de expedir sentencia el Juzgador es de criterio que la conducta
incriminada al acusado Mario Miguel Padn Conde no rene los presupuestos
objetivos y subjetivos del delito que han sido materia de instruccin y
juzgamiento, debe proceder a expedir la sentencia absolutoria correspondiente;
que, dicho criterio debe tenerse muy presente, sobre todo cuando el delito
materia del proceso es el delito de robo agravado, conducta que de ninguna
manera cabe adecuar como receptacin al no ser un delito autnomo por ser
ex post a otros delitos patrimoniales; en consecuencia al no haberse
configurado el delito de robo agravado, es del caso absolverlo de la acusacin
fiscal [4] conforme a lo previsto por el artculo doscientos ochenta y cuatro del
Cdigo de Procedimientos Penales [5] y simultneamente disponer la remisin
de copias al Fiscal Provincial de Turno, a fin de que ample las investigaciones
contra el encausado Mario Miguel Padn Conde, al existir elementos de la
comisin de otro delito; consecuentemente debe declararse la nulidad de este
extremo; que, teniendo en cuenta lo expuesto en el acpite anterior, es
evidente que subsistira la acusacin fiscal contra el acusado Padn Conde por
el delito contra el patrimonio robo agravado por lo cual estando a los propios
argumentos de la sentencia recurrida, debe absolvrseles de la acusacin
fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en observancia del artculo
doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, ello en va
de integracin, conforme a la facultad conferida por el artculo doscientos
noventa y ocho del Cdigo adjetivo antes acotado: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos quince, su fecha
diecisiete de setiembre de mil novecientos noventinueve, que condena a Luis
Alberto Escobedo Prncipe, Gerardo Manuel Quispe Morales y Luis Alberto
Pachas Rivera por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Erick Roberto Ayala Falcn; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en el extremo que impone a Luis Alberto Escobedo Prncipe, Gerardo
Manuel Quispe Morales y Luis Alberto Pachas Rivera, doce aos de pena
privativa de la libertad; y fija en doscientos nuevos soles, el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria a favor del
agraviado; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este
extremo: IMPUSIERON a Luis Alberto Escobedo Prncipe, Gerardo Manuel
Quispe Morales y Luis Alberto Pachas Rivera, diez aos de pena privativa de la
libertad; la misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo
Gerardo Manuel Quispe Morales desde el siete de mayo de mil novecientos
noventinueve notificacin de detencin de fojas siete vencer el seis de
mayo del ao dos mil nueve y para los sentenciados Luis Alberto Pachas
Rivera y Luis Alberto Escobedo Prncipe, con el descuento de la carcelera que
vienen sufriendo desde el ocho de mayo del ao mil novecientos noventinueve
notificacin de detencin de fojas ocho y nueve vencer para ambos el siete
de mayo del ao dos mil nueve; FIJARON en quinientos nuevos soles, el monto
que por concepto de reparacin civil debern abonar los encausados Luis
Alberto Escobedo Prncipe, Gerardo Manuel Quispe Morales y Luis Alberto
Pachas Rivera en forma solidaria a favor del agraviado e INTEGRANDO la
propia sentencia: ABSOLVIERON a Mario Miguel Padn Conde de la acusacin
fiscal por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de Erick
Roberto Ayala Falcn-, MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setenta y nueve: ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; Asimismo,
declararon NULA la propia sentencia en cuanto condena a Mario Miguel Padn
Conde por el delito contra el patrimonio receptacin en agravio de Erick
Roberto Ayala Falcn a cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida
en su ejecucin por el perodo de prueba de tres aos; con lo dems que al
respecto contiene; ORDENARON la remisin de copias certificadas de las
piezas pertinentes del presente proceso, al Fiscal Provincial de Turno, a fin de

que proceda conforme a sus atribuciones; declararon NO HABER NULIDAD en
lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S.
SERPA SEGURA / ALMENARA BRYSON / CASTILLO LA ROSA
SNCHEZ / CERNA SNCHEZ / GONZLES LPEZ.
EL DEPOSITARIO JUDICIAL NO ENTREGA EL BIEN - CON EL ACTA DE
ENTREGA SE PRUEBA EL PECULADO?
EL DEPOSITARIO JUDICIAL NO ENTREGA EL BIEN - CON EL ACTA DE

ENTREGA SE PRUEBA EL PECULADO?
Exp. N 3245-2000
Procesado :
Roberto Nieto Fernndez
Agraviado :
Carlos Ernesto Macedo Valdivia y otro
Asunto
:
Defraudacin y otro
Fecha
:
12 de diciembre del 2000
Se tiene acreditada la comisin del delito contra la Administracin Pblica
peculado as como la responsabilidad penal del procesado, ello con el acta de
entrega del vehculo, copia de la boleta del depsito judicial por la suma de
US$ 16,800; auto del que se desprende que se levant el embargo que pesaba
sobre el vehculo de propiedad del agraviado as como que el procesado no
haba cumplido con entregar el vehculo que le fue confiado en depsito
judicial.
EXP. N 3245-2000 -LIMA
SALA PENAL "C"
Lima, doce de diciembre del ao dos mil.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: que la reparacin civil
fijada por el Colegiado en la sentencia materia de grado, no guarda proporcin
con el dao ocasionado, por lo que es del caso elevarla en forma prudencial:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos
dieciocho, su fecha diecinueve de junio del ao dos mil, que declara fundada la
excepcin de prescripcin de la accin penal a favor de Roberto Nieto
Fernndez, en la instruccin que se le sigue por los delitos contra el patrimonio
defraudacin en agravio de Carlos Ernesto Macedo Valdivia y contra la
Administracin Pblica resistencia y desobediencia a la autoridad en agravio
del Estado; declara fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal a
favor de Jos Antonio Apstegui Delgado, en la instruccin que se le sigue por
el delito contra el patrimonio defraudacin en agravio de Carlos Ernesto
Macedo Valdivia; y condena a Jorge Alberto Salazar Montero por el delito
contra la Administracin Pblica peculado en agravio del Estado a dos aos
de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de
prueba de un ao; e inhabilitacin por el trmino de un ao conforme a los
incisos primero y segundo del artculo treintisis del Cdigo Penal; declararon:
HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija en trescientos nuevos
soles la reparacin civil; reformndola en este extremo: FIJARON en
seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
pagar el sentenciado a favor del agraviado; declararon NO HABER NULIDAD
en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
S.S.
SAPONARA MILLIGAN/ BACIGALUPO
LOZANO/ ROJAS TAZZA/ GONZLES LPEZ.
HURTADO/
PAREDES
Expediente N 373-2000
DICTAMEN MINISTERIO PBLICO
Corte Superior de Lima.
C. S. N 3245-2000
Dictamen N 2643-00-3raFSPEDTA-MP-FN.
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Viene va recurso de nulidad, interpuesto por Jorge Alberto Salazar
Montero, la sentencia de fojas 318/319 su fecha 19 de junio del 2000, que falla
declarando fundada de oficio la excepcin de prescripcin de la accin penal
seguida contra Roberto Nieto Fernndez por delito contra el patrimonio
defraudacin en agravio de Carlos Ernesto Macedo Valdivia y por delito contra
la Administracin Pblica resistencia y desobediencia a la autoridad en
agravio del Estado, fundada de oficio la excepcin de prescripcin de la accin
penal seguida contra Jos Antonio Apstegui Delgado por delito contra el
patrimonio defraudacin en agravio de Carlos Ernesto Macedo Valdivia, y
condenando a Jorge Alberto Salazar Montero por la comisin del delito contra
la Administracin Pblica peculado en agravio del Estado, a dos aos de
pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un ao,
al pago de S/. 300 (trescientos nuevos soles) que por concepto de reparacin
civil deber abonar a favor del agraviado y disponiendo su inhabilitacin por un
ao.
Se incrimina al procesado Nieto Fernndez haberse coludido con sus
coinculpados a fin de evitar la devolucin del vehculo de placa de rodaje N
ZG-6246 y la cisterna de placa N ZG-6245, para lo cual el da 17 de junio de
1993 retir el citado automotor de la cochera situada en la calle Guillermo
Dansey N 761, Lima en la que inicialmente estaba depositado bajo
responsabilidad de Jorge Alberto Salazar Montero, aduciendo que debido a una
nueva medida cautelar dictada por el Vigsimo Primer juzgado Penal de Lima,
se haba nombrado a Jos Antonio Apstegui Delgado como depositario
judicial, habiendo simulado un proceso judicial a fin de evitar la entrega de los
citados bienes a su propietario Carlos Ernesto Macedo Valdivia.
Del anlisis de lo actuado se advierte que los artculos 197 inciso 1) y
368 del Cdigo Penal sancionan los delitos contra el patrimonio defraudacin
y contra la Administracin Pblica resistencia y desobediencia a la autoridad
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro y dos aos respectivamente
y, teniendo en cuenta que los hechos materia de proceso se realizaron en 1993

y que de conformidad con los artculos 80 y 83 del aludido cuerpo legal [1], el
plazo de prescripcin extraordinaria es de seis y tres aos respectivamente,
lapso que ya ha transcurrido, deviniendo en prescrita la accin penal en estos
extremos; de otro lado se tiene que se ha acreditado la comisin del delito
contra la Administracin pblica peculado as como la responsabilidad penal
de Jorge Alberto Salazar Montero, ello con el acta de entrega de vehculo de
fojas 34; copia de la boleta de depsito judicial obrante a fojas 36, de la que se
desprende que el agraviado cumpli con abonar la suma de $16 800 (diecisis
mil dlares americanos) a favor de Carlos Ernesto Macedo Valdivia; auto de
fojas 07 (vuelta) del que se desprende que el 15 de junio de 1993 se levant el
embargo que pesaba sobre el vehculo de propiedad del agraviado; y auto de
fojas 55 (vuelta), del que se desprende que el 5 de agosto de 1993 el
procesado Salazar Montero no haba cumplido con entregar el vehculo que le
fue confiado en depsito judicial [2].
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal es de opinin que se
declare no haber nulidad en la sentencia materia de elevacin.
Lima, 3 de octubre del 2000
ELAS MOISS LARA CHIENDA
FISCAL SUPREMO EN LO PENAL (P)
TERCERA FISCALA SUPREMA EN LO PENAL ESPECIALIZADA EN
DELITOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS
DERECHO REGISTRAL
LA PRESUNCIN DERIVADA DEL CERTIFICADO DE REGISTRO
VEHICULAR - PODR SER ENERVADA POR EL ACCESO AL REGISTRO
DE UN TTULO DE ADJUDICACIN?
SOBRE LOS ACUERDOS NO INSCRITOS - SE PODR ANOTAR UNA
DEMANDA?
LA PRESUNCIN DERIVADA DEL CERTIFICADO DE REGISTRO

VEHICULAR - PODR SER ENERVADA POR EL ACCESO AL REGISTRO
DE UN TTULO DE ADJUDICACIN?
Res. N V013-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Almacenes Santa Clara S.A.
Asunto
:
Inscripcin de transferencia de propiedad
Fecha
:
28 de mayo del 2001
La presuncin contenida en el artculo 94 del Decreto Legislativo N 420
(Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial) respecto a que se presume propietario de
un vehculo a la persona cuyo nombre figura inscrito en el certificado de
registro, queda enervada ante el acceso al registro de un ttulo de adjudicacin.
RESOLUCIN N V013-2001-ORLC/TR
LIMA, 28 DE MAYO DEL 2001
VISTO, la apelacin interpuesta por ALMACENES SANTA CLARA S.A.,
(mediante escrito presentado el 6 de abril del 2001) contra la observacin
formulada por la Registradora Pblica del Registro de Propiedad Vehicular, Dra.
Miriam Rodrguez Zuiga, a la solicitud de inscripcin de Transferencia de
Propiedad. El ttulo se present el 26 de marzo del 2001 bajo el N 54255. La
Registradora deneg la inscripcin por cuanto: "1. De acuerdo con los

antecedentes el titular adquiri el bien siendo su estado civil el de casado por lo
que el vehculo rematado pertenece a la sociedad conyugal conformada por
Luis Adeudato Crdenas Mlaga y su cnyuge Gudelia Nancy Acua y no solo
a Luis Adeudato Crdenas Mlaga. En tal sentido, el bien rematado no es de
propiedad del obligado con el mandato sino de la sociedad conyugal debiendo
aclararse la inadecuacin del mandato judicial tal como consta en el oficio sino
de la sociedad conyugal debiendo aclararse la inadecuacin del mandato
judicial con los antecedentes. 2. Sin perjuicio de lo anterior no se ha adjuntado
la resolucin por la que se adjudica el vehculo y dispone la cancelacin de los
gravmenes existentes ni la resolucin que declara consentida la anterior 3.
Srvase aclarar el sentido de la expresin: "Dejar pendiente la prenda
afectacin que existe". Srvase aclarar si se dispone la cancelacin de
gravmenes o no, o en todo caso que se diga expresamente cules
gravmenes no se cancelan por disposicin del juez. Base Legal: Art. 2011,
2015 del Cdigo Civil [1], Art. 690 del Cdigo Procesal Civil: est legitimado
para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene
reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tiene la calidad
de obligado"; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Rosario del Carmen
Guerra Macedo; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se dispone la inscripcin de la
adjudicacin del vehculo de placa de rodaje N AGK-517, modelo bamal, ao
1996, motor E16 773052M, a favor de la apelante Almacenes Santa Clara S.A.,
en mrito al parte judicial cursado por la Juez del Primer Juzgado de Paz
Letrado Surco - San Borja, Dra. Gloria Caldern Paredes en el proceso seguido
por Almacenes Santa Clara S.A. contra Luis Adeudato Crdenas Mlaga, sobre
obligacin de dar suma de dinero;
Que, el parte judicial obrante en el ttulo alzado comprende, entre otros
documentos, el oficio N 318-96-PJPLSBC-APV-2001, copia certificada de la
resolucin N 31 de fecha 8 de marzo de 2001 que seala que estando
concluido el remate y adjudicacin del vehculo antedicho y considerando que
una resolucin que adquiere la calidad de cosa juzgada es inmutable, debe
ejecutarse conforme se dispone; por lo que los Registros de Propiedad
Vehicular deben cumplir con lo ordenado y "dejar pendiente la prenda
afectacin que existe conforme lo establece el Cdigo Sustantivo", asimismo se
adjunta el acta de remate de fecha 14 de setiembre de 1999;
Que, de los antecedentes registrales se desprende que el vehculo fue
adquirido por el demandado Luis Adeudato Crdenas Mlaga en su condicin
de casado con Gudelia Nancy Acua Ramrez de Crdenas habiendo sido
inscrito el 18 de marzo de 1996; sin embargo consta de la informacin
contenida en el Sistema de Informacin del Registro de Propiedad Vehicular,
as como del rcord de propiedad y boleta informativa que obra en autos, que
el vehculo submateria tiene como nico propietario a Luis Adeudato Crdenas
Mlaga, lo cual significa que no existira concordancia entre los antecedentes
registrales y lo publicitado por el Registro de Propiedad Vehicular;
Que, habiendo sido inscrito el vehculo objeto de la presente apelacin

en fecha anterior a la incorporacin del Registro de Propiedad Vehicular
Sistema Nacional de los Registros Pblicos [2], es de aplicacin el Decreto
Legislativo N 420 ("Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial"), el cual establece en
el artculo 94: "Se presumir propietario de un vehculo a la persona cuyo
nombre figure inscrito en el certificado de registro, salvo prueba en contrario";
Que, la presuncin que Luis Adeudato Crdenas Mlaga es el nico
propietario del vehculo o que el mismo constituye bien propio de aquel, ha sido
enervada a partir del momento en que el presente ttulo ha solicitado su acceso
al registro, es decir con posterioridad a la conclusin del proceso judicial a que
se refiere el primer considerando;
Que, sin embargo mientras se tena por cierta la informacin publicitada
por el registro se llev adelante dicho proceso judicial, culminando con el
remate del bien submateria y su posterior adjudicacin a favor del apelante
Almacenes Santa Clara S.A. debiendo considerarse adems que durante el
proceso judicial, la cnyuge afectada o cualquier otra persona con legtimo
inters pudo hacer valer su derecho desvirtuando la presuncin, dado que el
remate es un acto pblico; y en el caso de bienes muebles esta publicidad no
solo se manifiesta mediante los avisos de convocatoria sino que adems
implica una desposesin del bien a su titular primigenio, segn se desprende
del segundo prrafo del artculo 731 del Cdigo Procesal Civil [3] [4];
Que, a mayor abundamiento, segn lo prescrito por el artculo 947 del
Cdigo Civil, la transferencia de propiedad de una cosa mueble se efecta con
la tradicin a su acreedor, supuesto que se verifica en una adjudicacin por
remate, toda vez que culminado este acto y depositado el precio, el juez
transfiere la propiedad y efecta la entrega inmediata del bien mueble
adjudicado, a tenor de lo estipulado en los artculos 739 y 740 del Cdigo
Procesal Civil;
Que, en lo que respecta al segundo y tercer extremo de la observacin,
es de verse que la apelante al interponer su recurso impugnatorio adjunt la
resolucin N 19 de fecha 18 de abril del 2000, que resuelve adjudicar el
referido bien a favor de la accionante Almacenes Santa Clara S.A.; habindose
verificado el remate del vehculo afectado por medida cautelar y no existiendo
recurso impugnatorio legal alguno sobre dicho acto jurdico; ordenndose
asimismo que se deje sin efecto todo gravamen que pesa sobre dicho bien y se
cursen partes al Registro de Propiedad Vehicular a efectos que proceda con la
inscripcin; as tambin se adjunta la resolucin N 20 de fecha 16 de mayo del
2000 que declara consentida y ejecutoriada la resolucin anterior, documentos
que no han sido objeto de calificacin por parte de la Registradora que formul
la observacin apelada, correspondiendo a esta instancia su calificacin en
tanto conforman el ttulo subexmine;
Que, el artculo 38 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular establece que la transferencia de propiedad de vehculos
automotores por mandato judicial se inscribe en mrito a los correspondientes
partes, los que debern necesariamente contener la resolucin donde conste

dicho mandato y de los actuados pertinentes que originan la resolucin;
Que, al haberse presentado las resoluciones judiciales correspondientes
con las formalidades necesarias, se debe dejar sin efecto el segundo y el tercer
extremo de la observacin recurrida en que se solicitan los citados
documentos, considerando adicionalmente que con arreglo al artculo 4 del
Decreto Legislativo N 767 (Ley Orgnica del Poder Judicial) y del Decreto
Supremo N 017-93-JUS (TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial): "Toda
persona y autoridad est obligada a acatar y a dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial
competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo
responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala. Ninguna
autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin
jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se pueden dejar sin efecto
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su
contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la
responsabilidad poltica administrativa, civil y penal que la ley determine en
cada caso";
Que, en concordancia con lo expuesto en los considerandos
precedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo
Civil, artculos 150 y 151 y el numeral IV del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos [5];
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
REVOCAR el primer extremo de la observacin formulada por la
Registradora Pblica del Registro de Propiedad Vehicular de Lima, al ttulo
referido en la parte expositiva, DEJAR SIN EFECTO el segundo y el tercer
extremo de la misma y ORDENAR SU INSCRIPCIN por los fundamentos
expresados en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.(FDO.) DR. WALTER POMA MORALES, PRESIDENTE DE LA CUARTA
SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. - DRA. MIRTHA RIVERA BEDREGAL,
VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL - DRA. ROSARIO DEL C. GUERRA
MACERO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO
SOBRE LOS ACUERDOS NO INSCRITOS - SE PODR ANOTAR UNA
DEMANDA?
Res. 232-2001-ORLC-TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Asociacin de Empleados del Ministerio de DefensaEjrcito ASEMDE
Asunto
:
Anotacin de demanda de impugnacin de acuerdo
Fecha
:
31 de mayo del 2001
Es registrable en la partida de cualquier persona jurdica, la medida cautelar de
anotacin de demanda referente a los actos no inscritos.
RESOLUCIN N 232-2001-ORLC/TR
LIMA, 31 DE MAYO DEL 2001.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por SUSANA RAMOS
SALAS DE CASTRO, (Hoja de trmite N 9121 del 8 de marzo de 2001), contra
la denegatoria de anotacin de demanda formulada por la Registradora (e) del
Registro de Personas Jurdicas, Dra. Florinel Moreno Bardales. El ttulo se
present el 25 de enero del 2001, bajo el N 17841, la Registradora deneg la
inscripcin en los siguientes trminos: "De los partes judiciales remitidos a este
Registro se advierte que la demanda versa sobre impugnacin de acuerdos
adoptados en la asamblea general del 10.08.2000 los mismos que no se
encuentran inscritos en la partida de la asociacin; por lo que no procede su
inscripcin, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 673 del Cdigo Procesal
Civil: "Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a
derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la
demanda en el Registro respectivo... El registrador cumplir la orden por su
propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya
inscrito... Con el reingreso se deja constancia, que no se ha recibido respuesta
del Juzgado respectivo, no obstante de haberse remitido oficio, en su
oportunidad. Arts. 2011 del Cdigo Civil [1]. Art. 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos [2]; interviniendo como Vocal ponente la
Dra. Gloria Salvatierra Valdivia; y,
CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la anotacin de la demanda de
impugnacin del acuerdo de asamblea del 10 de agosto del 2000 en la partida
registral de la ASOCIACIN DE EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE
DEFENSA-EJRCITO "ASEMDE", en mrito de parte judicial conformado por
la demanda, resolucin que la admite, resolucin cautelar y dems documentos
anexos, presentados en copias certificadas por el auxiliar jurisdiccional
respectivo;
Que, la referida asociacin est inscrita a fojas 99 del tomo 3 que
contina en la ficha N14454 y partida electrnica N 03024228 del Libro de
Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas de Lima;
Que, la resolucin cautelar del 11 de enero del 2001, resolvi admitir la

medida cautelar de anotacin de demanda ordenando su anotacin en la
partida de la Asociacin de Empleados del Ministerio de Defensa ASEMDE;
Que, las medidas cautelares se caracterizan por ser de naturaleza
provisoria instrumental y variable, segn lo dispone el artculo 612 del Cdigo
Procesal Civil, de tal manera que su concesin importa un prejuzgamiento por
parte del Juez reflejando de ese modo, una situacin jurdica no consolidada,
sustentada en el peligro en la demora; por tanto dada la naturaleza que
ostentan no pueden dar lugar a inscripciones sino a anotaciones preventivas;
Que, el Art. 673 del Cdigo Procesal Civil regula la "anotacin de
demanda en los registros pblicos" sealando que la medida cautelar de
anotacin de demanda en el registro respectivo es posible cuando la pretensin
principal est referida a derechos inscritos;
Que, la norma hace referencia a "derechos inscritos", sin embargo, en el
Registro de Personas Jurdicas no se inscriben derechos sino actos y
situaciones jurdicas; en el mismo sentido, seala la norma citada que el
registrador cumplir la orden siempre que la medida resulte compatible con el
derecho ya inscrito y aade que la anotacin de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores; al respecto, dado que en
el Registro de Personas Jurdicas no se inscriben bienes, este extremo de la
norma nicamente ser de aplicacin en los registros de bienes;
Que, resulta entonces que si bien el Art. 673 del Cdigo Procesal Civil
regula la anotacin de demanda en los Registros Pblicos, sin excluir a
ninguno de los registros que los integran, algunos de los supuestos para la
concesin de dicha medida solo sern aplicables en las anotaciones a
realizarse en los registros de bienes y no en los registros de personas;
Que, corresponde determinar si en lo que respecta a las anotaciones en
el Registro de Personas Jurdicas debe entenderse la exigencia establecida
en el Art. 673, de que la pretensin discutida en el proceso principal est
referida a derechos inscritos en el sentido que la pretensin discutida en el
proceso principal debe estar referida a actos inscritos;
Que, para ello es necesario examinar el fundamento por el cual el
Cdigo Procesal Civil establece que la medida de anotacin de demanda debe
ser compatible con el derecho inscrito; al respecto, el Art. 623 del Cdigo
Procesal Civil establece que la medida cautelar puede recaer en bien de
tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal,
siempre que haya sido citado con la demanda; asimismo, el Art. 624 dispone
que cuando se acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida
pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenar su
desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado;
Que, por lo tanto resulta que cuando el bien pertenece a persona que no
ha sido citada con la demanda no procede la anotacin de la misma, pues no
podra afectarse el bien de quien no es parte en el proceso; vale decir, la norma

tiene por objeto evitar que se afecte indebidamente el patrimonio de terceros;
Que, tratndose de anotaciones de demanda en el Registro de Personas
Jurdicas, sea que el acto impugnado conste inscrito o no, en ningn caso se
afectan bienes de la persona jurdica de que se trate; por lo tanto, no existe
razn para entender que el presupuesto consistente en que la pretensin est
referida a derechos inscritos sea equivalente en el Registro de Personas
Jurdicas, a que la pretensin est referida a actos inscritos;
Que, de otra parte el artculo 86 del Reglamento del Registro Mercantil
establece que solamente se permiten anotaciones preventivas en el libro de
Sociedades en los casos de embargos o de demandas que se refieran a la
validez de los actos o contratos inscritos o en las cuales se impugnan los
acuerdos tomados por los socios; de ello se infiere que la norma establece dos
supuestos, el primero est referido a los actos o contratos inscritos mientras
que el segundo simplemente a los acuerdos tomados por los socios, es decir a
los no inscritos;
Que, si bien la norma est recogida en el Reglamento del Registro
Mercantil que es aplicable especficamente para las sociedades, y no para las
asociaciones, que se regulan por el Cdigo Civil y sus estatutos, no menos
cierto es que al formar parte el Registro Mercantil del Registro de Personas
Jurdicas las normas de aqul le son aplicables a ste por analoga, en la
medida que no sean incompatibles;
Que, otra de las razones para admitir la anotacin de demanda en el
Registro, es a efectos de enervar la apariencia de acto firme que tendra la
posible inscripcin del acuerdo impugnado para los terceros de buena fe,
evitndose un periodo de falsa apariencia de firmeza entre la inscripcin del
acuerdo impugnado y la anotacin de la demanda de impugnacin del mismo;
Que, estando a los argumentos esgrimidos, s resultara registrable la
anotacin de demanda de impugnacin de acuerdos que no se encuentran
inscritos en el Registro de Personas Jurdicas;
Que, habindose cumplido con presentar la documentacin que al efecto
exige el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, esto es copias de la demanda,
de la resolucin que la admite y de la cautelar, y cumplindose con la
formalidad que al efecto exige el artculo 148 del mismo, no existira
inconveniente alguno para que el ttulo acceda al Registro;
De conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil,
numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento General
de los Registros Pblicos, es procedente amparar la presente solicitud de
anotacin; y,
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin de la Registradora del Registro de Personas

Jurdicas de Lima [3], al ttulo referido en la parte expositiva de la presente
resolucin y disponer su anotacin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.(FDO.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, PRESIDENTE DE LA
TERCERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL; DRA. GLORIA SALVATIERRA
VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL; DRA. NORA MARIELLA
ALDANA DURN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
DERECHO NOTARIAL
COMPARECIENTES QUE APARECEN COMO SOLTEROS EN SUS DNI
ALEGAN SER CASADOS ENTRE S - RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
DEL NOTARIO ANTE UN FALSO ESTADO CIVIL
SI LA DECISIN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE ABRIR PROCESO
DISCIPLINARIO AL NOTARIO NO ES APELABLE - SE VULNERA EL
PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIAS?
COMPARECIENTES QUE APARECEN COMO SOLTEROS EN SUS DNI

ALEGAN SER CASADOS ENTRE S - RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
DEL NOTARIO ANTE UN FALSO ESTADO CIVIL
Res. N 07-2003-JUS/CN
CONSEJO DEL NOTARIADO
Quejoso
:
Bexsi Esther Peche de Anticona
Quejado
:
Ricardo Ortiz de Zevallos
Asunto
:
Queja por irregularidades en el ejercicio de la funcin
Fecha
:
11 de febrero del 2003 (El Peruano, 21-03-2003)
El notario no incurre en responsabilidad administrativa si los comparecientes en
la escritura pblica manifestaron estar casados entre s cuando saban que no
lo estaban, induciendo a error al notario que consign tal dicho como
manifestacin de las partes.
RESOLUCIN DEL CONSEJO DEL NOTARIADO N 07-2003-JUS/CN
Lima, 11 de febrero del 2003
Visto, el recurso de apelacin formulado por doa Bexsi Esther Peche de
Anticona, contra la Resolucin del Colegio de Notarios de Lima N 326-2002CNL/D, que declar no ha lugar la apertura de proceso disciplinario en la queja
interpuesta contra el Notario Pblico de Lima, Ricardo Ortiz de Zevallos
Villarn;
CONSIDERANDO:
Que, mediante escrito de fecha 10 de junio del ao 2002, remitido por la
quejosa al Ministerio de Justicia, y trasladado por el Consejo del Notariado al
Colegio de Notarios de Lima el 18 de junio del mismo ao, doa Bexsi Esther
Peche de Anticona, formul queja administrativa contra el mencionado notario,
por supuestas irregularidades en el ejercicio de la funcin al incluir en dos
escrituras pblicas datos incorrectos en torno al estado civil de los seores
Santos Tito Anticona Rodrguez y Gloria Ruiz Morales;
Que, de acuerdo a lo indicado por la quejosa en el escrito que consta a

fojas dos del expediente administrativo, don Santos Tito Anticona Rodrguez y
doa Gloria Ruiz Morales presentaron ante el mencionado notario sus
respectivos documentos de identidad, documentos en los que se consigna que
ambos son solteros, no obstante lo cual, al declararse verbalmente casados
entre s, el notario quejado dio fe de tal condicin, sin solicitarle previamente la
presentacin de la Partida de Matrimonio que desvirte el estado civil que
consta en los documentos de identidad presentados;
Que, manifiesta la quejosa que lo declarado por don Santos Tito
Anticona Rodrguez reviste doble falsedad, toda vez que el primero de los
mencionados es cnyuge de doa Bexsi Esther Peche de Anticona y no doa
Gloria Ruiz Morales;
Que, en el escrito de queja se inform que la inscripcin registral de las
escrituras que contienen la declaracin falsa estaban siendo tramitadas ante
los Registros Pblicos a travs del oficio notarial del seor Ricardo Ortiz de
Zevallos Villarn, razn por la que se dirigi a dicho Notario Pblico una
comunicacin mediante la que hizo de su conocimiento que su buena fe
notarial haba sido vulnerada, solicitando la abstencin en la tramitacin de la
inscripcin registral;
Que, por su parte, el notario quejado manifiesta en los descargos que
constan a fojas once que, con fecha 5 de diciembre del 2001 ingres a su oficio
notarial una minuta de Fideicomiso en Garanta, otorgada y suscrita por
Pesquera Extractiva S.A., el Banco Wiese Sudameris, el Banco Internacional
del Per, con la intervencin del seor Santos Tito Anticona y la seora Gloria
Ruiz Morales, quienes se declararon casados entre s, sin que tal estado civil
se haya consignado en los documentos de identidad;
Que, de acuerdo a lo indicado por el notario quejado, ante tal situacin
se procedi a efectuar la consulta al Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil, va Internet;
Que, segn el resultado de dicha consulta, ante dicho Registro ambos
comparecientes son solteros;
Que, el notario quejado sostiene que, de acuerdo a lo que le fuera
informado, los datos referentes al estado civil de los comparecientes no haban
sido actualizados ante el Registro Electoral;
Que, el proceso de firmas de dicha escritura pblica finaliz el 7 de
diciembre del 2001;
Que, indica adems el seor Ricardo Ortiz de Zevallos Villarn que, con
fecha 25 de enero del 2002 ingres a su oficio notarial una minuta de
Addendum, otorgada y suscrita por Pesquera Extractiva S.A., el Banco Wiese
Sudameris y el Banco Internacional del Per, con la intervencin de los seores
Santos Tito Anticona Rodrguez y Gloria Ruiz Morales, concluyendo el proceso

de firmas el 28 de enero del 2002;
Que, manifiesta el notario quejado que en dicha escritura pblica los
seores Santos Tito Anticona Rodrguez y Gloria Ruiz Morales se declararon
nuevamente casados entre s, aun cuando sus documentos de identidad
consignaban que ambos declarantes eran solteros;
Que, en el presente caso, los comparecientes en la escritura
manifestaron estar casados entre s cuando saban que no lo estaban, dicho
ste que el notario consign como manifestacin de las partes segn lo
dispuesto por el inciso c del artculo 54 de la Ley del Notariado [1];
Que, el tercer prrafo del artculo 55 de la mencionada Ley [2], dispone
que el notario no incurre en responsabilidad cuando es inducido a error por la
actuacin maliciosa de los comparecientes;
De conformidad a lo dispuesto por los artculos 3, inciso e), y 15 del
Reglamento del Consejo del Notariado, aprobado por Decreto Supremo N 0594-JUS;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Confirmar la Resolucin del Colegio de Notarios de
Lima N 326-2002-CNL/D, que declar no ha lugar la apertura del proceso
disciplinario en la queja interpuesta contra el Notario Pblico Ricardo Ortiz de
Zevallos Villarn [3].
Artculo Segundo.- Remitir copia de la presente resolucin al Colegio de
Notarios de Lima y a doa Bexsi Esther Peche de Anticona, para los fines
correspondientes.
COMUNQUESE, REGSTRESE Y PUBLQUESE.
CARLOS GAMARRA UGAZ, PRESIDENTE; ANTONIO VEGA
ERAUSQUIN, CONSEJERO; JOS HUMBERTO PEREIRA RIVAROLA,
CONSEJERO; SCAR ZEGARRA GUZMN, CONSEJERO; CSAR BAZN
NAVEDA, CONSEJERO
SI LA DECISIN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE ABRIR PROCESO

DISCIPLINARIO AL NOTARIO NO ES APELABLE - SE VULNERA EL
PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIAS?
Res. N 008-2003-JUS/CN
CONSEJO DEL NOTARIADO
Quejoso
:
Julio Antonio del Pozo Valdez
Quejado
:
Junta Directiva del Colegio de Notarios de Lima
Asunto
:
Queja por defecto de tramitacin
Fecha
:
11 de febrero del 2003 (El Peruano, 21-03-2003)
La vigilancia del notariado se efecta conforme a lo dispuesto por los artculos
144 y siguientes de la Ley del Notariado, por lo que el artculo 39 del Estatuto
nico de los Colegios de Notarios del Per al establecer que la decisin de la
Junta Directiva de abrir o no proceso disciplinario contra un notario es
inapelable, no vulnera el principio jurisdiccional de pluralidad de instancias.
RESOLUCIN DEL CONSEJO DEL NOTARIADO - N 008-2003-JUS/CN
Lima, 11 de febrero del 2003
Vista, la queja por defecto de tramitacin formulada el 17 de abril del
2002 por el notario pblico, Julio Antonio Del Pozo Valdez contra la Junta
Directiva del Colegio de Notarios de Lima;
CONSIDERANDO:
Que, con Resolucin N 069-2002-CNL-D, la Junta Directiva del Colegio
de Notarios de Lima dispone abrir proceso disciplinario al notario pblico, Julio
Antonio Del Pozo Valdez, en la queja interpuesta por don Rger Lzaro Coyla
Paricahua;
Que, con escrito de fecha 25 de marzo del 2002, el quejoso interpone
recurso de apelacin contra la Resolucin del Colegio de Notarios de Lima N
069-2002-CNL-D;
Que, mediante Resolucin N 123-2002-CNL/D, la Junta Directiva del
Colegio de Notarios de Lima declar improcedente el recurso de apelacin
formulado por don Julio Antonio Del Pozo Valdez contra la Resolucin del
Colegio de Notarios de Lima N 069-2002-CNL-D;
Que, con fecha 17 de abril del 2002, el seor Julio Antonio Del Pozo
Valdez, interpone ante el Consejo del Notariado recurso de queja por defecto
de tramitacin, al considerar que con la Resolucin N 123-2002-CNL/D, la
Junta Directiva vulnera la garanta constitucional del derecho a la doble
instancia y el derecho a no ser procesado por analoga, protegidos
expresamente por el artculo 139, incisos 6 y 9, de la Constitucin Poltica del
Estado, en concordancia con los artculos 1, 3 y 51 de la carta magna;
Que, el principio de pluralidad de la instancia y el derecho a no ser
procesado por analoga, forman parte de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, contenidos en el Ttulo IV, De la Estructura del Estado, Captulo
VIII, Poder Judicial, de la Constitucin Poltica del Per;
Que, por otra parte, la vigilancia del notariado se efecta conforme a lo
dispuesto por los artculos 144 y siguientes de la Ley del Notariado [1], siendo
que el artculo 39 del Estatuto nico de los Colegios de Notarios del Per,
aprobado por Decreto Supremo N 009-97-JUS, establece que, de toda queja

que se formule se solicitar informe al notario cuestionado y en mrito de ste
la Junta Directiva resolver si hay lugar a iniciar proceso disciplinario, siendo
esta decisin inapelable;
Que, en consecuencia, la aplicacin del artculo 39 del Estatuto nico
del Per, no vulnera los principios jurisdiccionales de pluralidad de instancia e
inaplicabilidad por analoga de la ley penal;
De conformidad a lo establecido en el artculo 3, inciso a, del
Reglamento del Consejo del Notariado, aprobado por Decreto Supremo N 0594-JUS [2], artculo 144 de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N
26002, y a lo acordado por el Consejo del Notariado en sesin de fecha 11 de
febrero del 2003;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la queja interpuesta por
don Julio Antonio Del Pozo Valdez [3], contra la Junta Directiva del Colegio de
Notarios de Lima, en la tramitacin del recurso de apelacin formulado contra
la Resolucin del Colegio de Notarios de Lima N 069-2002-CNL-D.
Artculo Segundo.- Remitir copia de la presente Resolucin al Colegio de
Notarios de Lima y a los interesados, para su conocimiento y fines.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y PUBLQUESE.
CARLOS GAMARRA UGAZ
PRESIDENTE DEL CONSEJO DEL NOTARIADO
ANTONIO VEGA ERAUSQUIN
CONSEJERO
HUMBERTO PEREIRA RIVAROLA
CONSEJERO
CSAR BAZN NAVEDA
CONSEJERO
SCAR ZEGARRA GUZMN
CONSEJERO
DERECHO TRIBUTARIO
CALIFICACIN DE LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS A
EFECTOS DE DEDUCIRLAS DE LA BASE DEL IMPUESTO A LA RENTA REMUNERACIN O ACTOS DE LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR?
CALIFICACIN DE LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS A

EFECTOS DE DEDUCIRLAS DE LA BASE DEL IMPUESTO A LA RENTA REMUNERACIN O ACTOS DE LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR?
RTF N 01048-3-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Red Cientfica Peruana
Asunto
:
Impuesto a la Renta y otro
Procedencia :
Lima
Fecha
:
Lima, 27 de febrero de 2003
Las gratificaciones extraordinarias son gastos deducibles a efectos del
Impuesto a la Renta, no siendo correcto considerarlas actos de liberalidad,
como lo hizo la Administracin Tributaria.
EXPEDIENTE N: 3176-01 y 4382-00
INTERESADO
RED CIENTFICA PERUANA
ASUNTO
Impuesto a la Renta y otro
PROCEDENCIA
Lima
FECHA
VISTAS las apelaciones interpuestas por RED CIENTFICA PERUANA.

contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-13619, emitida el 10 de mayo de
2001 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
improcedente la reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-03-0000792 a 012-03-0000796, giradas por omisin al
pago de regularizacin del Impuesto a la Renta correspondiente a los ejercicios
gravables 1995, 1996 1997, 1998 y 1999, respectivamente; 012-03-0000788,
012-03-0000789, 012-03-0000790, 012-03-0000791 y 012-03-0000797, giradas
por omisin al pago del Impuesto General a las Ventas correspondiente a 1996,
1997, 1998, 1999 y diciembre de 1995, respectivamente; las Resoluciones de
Multa Ns. 012-02-0002202 a 012-02-0002234, giradas por la infraccin
tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario [1]; y contra la
Resolucin de lntendencia N 011-4-06908 de 17 de agosto de 2000 que
declar improcedente la actualizacin de inscripcin de la recurrente en el
Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta.
CONSIDERANDO:
Que en atencin a lo dispuesto en el artculo 149 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 [2], se procede a
acumular los expedientes Ns. 3176-01 y 4382-00, al existir conexin entre las
materias controvertidas;
Que mediante Carta de Presentacin N 990011015850-1-SUNAT y
Requerimiento N 990011015850-01, ambos notificados a la recurrente el 12 de
agosto de 1999, la Administracin Tributaria le inici un proceso de fiscalizacin
a efecto de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias referidas al
Impuesto General a las Ventas por el perodo comprendido entre julio de 1998
a junio de 1999;
Que luego de cursar Requerimiento adicionales, emiti el Requerimiento
N 00025207 de fecha 10 de diciembre de 1999, notificado a la recurrente ese
mismo da, por el cual le solicit diversa informacin contable y tributaria
referida al Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 1998;
Que posteriormente, y al haber determinado observaciones a la
documentacin que le fue presentada, mediante el Requerimiento N 00025211
notificado el 7 de enero de 2000, la Administracin Tributaria decidi ampliar el
perodo fiscalizado de diciembre de 1995 a diciembre de 1999 para el Impuesto
General a las Ventas, y los ejercicios 1995 a 1999 para el Impuesto a la Renta;
Que como resultado de la verificacin realizada, la misma que concluy
el 28 de abril de 2000, la Administracin Tributaria indic en el Informe General
de Fiscalizacin, que la recurrente haba efectuado una serie de operaciones
que le impedan continuar gozando de la exoneracin del Impuesto a la Renta,
al haber incumplido con lo dispuesto en el inciso b) del artculo 19 del Texto
nico Ordenado de la referida Ley;
Que asimismo, en relacin al Impuesto General a las Ventas, determin

que los servicios prestados por la recurrente eran servicios individualizados y,
por lo tanto, afectos a dicho Impuesto;
Que el 20 de julio de 2000, se emiten las siguientes Resoluciones de
Determinacin, las que fueron notificadas a la recurrente el 25 de julio de ese
ao;
Por el Impuesto a la Renta, las Resoluciones de Determinacin
Ns. 012-03-0000792 a 012-03-0000796, correspondientes a los ejercicios
1995, 1996, 1997, 1998 y 1999.
Por el Impuesto General a las Ventas, las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-03-0000788 a 012-03-0000791 y 012-03-0000797,
correspondientes a 1996, 1997, 1998, 1999 y diciembre de 1995,
respectivamente;
Que asimismo, le fueron notificadas las Resoluciones de Multa Ns. 01202-0002230 a 012-02- 0002234 (vinculadas al Impuesto a la Renta) y las
Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0002202 a 012-02-0002229 (vinculadas al
Impuesto General a las Ventas), todas vinculadas con las Resoluciones de
Determinacin previamente mencionadas, y que fueran giradas por la
infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario;
Que las resoluciones antes citadas fueron reclamadas mediante escritos
presentados el 22 de agosto de 2000, recursos que fueron resueltos por la
Resolucin de Intendencia N 015-4-13619 de fecha 10 de mayo de 2001, la
cual fue apelada el 1 de junio de 2001;
Que en este punto, conviene sealar que la Administracin Tributaria a
efecto de resolver los recursos planteados acumul los dos expedientes de
reclamacin, procedimiento que si bien para la recurrente demuestra la falta de
sustento con el que cuenta la Administracin Tributaria para fundamentar sus
reparos, se encuentra acorde con lo que dispona el artculo 67 del Decreto
Supremo N 02-94-JUS, norma recogida en el artculo 149 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, que seala la facultad de
la autoridad administrativa para acumular de oficio los procedimientos en
trmite que guarden conexin, por lo que, la afirmacin de la recurrente carece
de sustento;
Que asimismo, se debe sealar que el 13 de junio de 2000, la recurrente
present una solicitud de actualizacin de inscripcin en el Registro de
Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta, solicitud que fue declarada
improcedente mediante la Resolucin de Intendencia N 011-4-06908 de 17 de
agosto de 2000, la cual fue impugnada mediante escrito de fecha 7 de
setiembre de 2000, recurso que fue calificado por la Administracin Tributaria
como de apelacin al tratarse de un procedimiento no contencioso;
Que por lo expuesto, corresponde que en esta instancia se determine la

procedencia de las apelaciones planteadas, por lo que se pasar a analizar de
manera detallada cada uno de los aspectos que suscitan los expedientes
acumulados;
Del Procedimiento de Fiscalizacin
Que antes de pasar a analizar el tema de fondo, resulta necesario
verificar si el procedimiento de fiscalizacin seguido por la Administracin
Tributaria se ajusta a lo regulado por la normatividad pertinente, para ello es
necesario mencionar que:
El artculo 81 del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo
N 816 y el Decreto Supremo N 135-99-EF, normas vigentes en la fecha de la
fiscalizacin, establecan lo siguiente:
La Administracin suspender su facultad de verificacin o fiscalizacin,
respecto de cada tributo, por los perodos no prescritos, si efectuada la
verificacin o fiscalizacin del ltimo ejercicio, tratndose de tributos de
liquidacin anual o de los ltimos doce (12) meses tratndose de tributos de
liquidacin mensual, no se detectan:
1. Omisiones a la presentacin de la declaracin de determinacin de la
obligacin tributaria o presentaciones posteriores a la notificacin para la
verificacin o fiscalizacin.
2.Irregularidades referidas a dicha determinacin de la obligacin
tributaria en las declaraciones presentadas.
3. Omisiones en el pago de los tributos o pagos posteriores a la
notificacin mencionada.
En el caso de tributos de liquidacin anual, la facultad de verificacin o
fiscalizacin se prorrogar hasta el sexto mes del periodo gravable siguiente a
aqul en el que corresponda presentar la declaracin
Que respecto de ello, debe sealarse que tal y como lo seala el
Acuerdo de Sala Plena N 2002-12 de fecha 25 de setiembre de 2002, cuando
la Administracin Tributaria solicita al contribuyente, en forma conjunta, exhibir
y/o proporcionar documentacin referida tanto a tributos de liquidacin anual
como de liquidacin mensual, siendo que respecto a cada uno de ellos, le
solicita la informacin correspondiente a perodos distintos a los sealados en
el artculo 81 del Cdigo Tributario, el requerimiento es divisible por cada uno
de los tributos;
Que en esa medida, en el caso de autos se analizar la procedencia de
la fiscalizacin realizada respecto de cada tributo de manera independiente;
Que mediante el Requerimiento N 990011015850-01 notificado el 12 de
agosto de 1999, se le requiri a la recurrente diversa informacin contable y
tributaria referida al Impuesto General a las Ventas correspondiente a julio de

1998 a junio de 1999, perodos que posteriormente fueron ampliados mediante
el Requerimiento N 00025211, de diciembre de 1995 a diciembre de 1999;
Que como resultado de la verificacin realizada, la Administracin
Tributaria emiti las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-03-0000788 a
012-03-0000791 y 012-03-0000797;
Que en lo que se refiere al Impuesto General a las Ventas, debe
indicarse que al haberse iniciado la fiscalizacin en agosto de 1999, en
atencin a lo dispuesto por el artculo 81, resultaba procedente solicitar la
informacin de julio de 1998 a junio de 1999; asimismo, resultaba procedente
que al haber determinado observaciones a la documentacin presentada,
ampliara la fiscalizacin;
Que, sin embargo, de acuerdo al criterio expuesto en reiterada
jurisprudencia del Tribunal Fiscal, la ampliacin no poda incluir perodos
posteriores a la fecha de inicio de la fiscalizacin, por lo que la Administracin
Tributaria no poda ampliar la fiscalizacin de julio a diciembre de 1999;
Que en atencin a lo dispuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N
6094-3-2002 de fecha 22 de octubre de 2002, corresponde declarar la nulidad
parcial del Requerimiento N 00025211, respecto del Impuesto General a las
Ventas de los meses de julio a diciembre de 1999;
Que asimismo, al no haberse seguido el procedimiento descrito en el
artculo 81 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, debe declararse la
nulidad parcial de la Resolucin de Determinacin N 012-03-0000791 respecto
de los meses de julio a diciembre de 1999, as como la nulidad de las
Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0002228 y 012-02-0002229, en atencin a
lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 109 del mismo Cdigo Tributario;
Que en relacin del Impuesto a la Renta, mediante el Requerimiento N
00025207 de fecha 10 de diciembre de 1999, notificado a la recurrente ese
mismo da, la Administracin Tributaria le solicit la informacin
correspondiente al ejercicio 1998, para posteriormente, mediante el
Requerimiento N 00025211 notificado el 7 de enero de 2000, ampliar la
fiscalizacin a los ejercicios 1995 a 1999;
Que al haberse iniciado la fiscalizacin en diciembre de 1999, a la
Administracin Tributaria le corresponda solicitar informacin respecto del
ejercicio 1998, sin embargo, mediante el Requerimiento N 00025211, poda
ampliar la fiscalizacin a ejercicios anteriores a esa fecha pero no al ejercicio
1999;
Que, por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad parcial del
Requerimiento N 00025211, respecto del Impuesto a la Renta del ejercicio
1999, debiendo declararse la nulidad de la Resolucin de Determinacin N
012-03-0000796 correspondiente al ejercicio 1999, y de la Resolucin de Multa
N 012-02-0002234, en atencin a lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 109

del citado Cdigo Tributario [3];
Del Impuesto a la Renta
Que respecto a los reparos referidos al Impuesto a la Renta, se analizar
la prdida de la exoneracin de este Impuesto, la cual la Administracin
Tributaria sustenta sealando que la recurrente destin sus rentas a fines
diferentes para los cuales fue creada, puesto que realiz prstamos calificados
como actos de liberalidad y efectu distribucin indirecta de las rentas
mediante: 1) entregas por las cuales no se ha rendido cuenta, 2) gastos no
sustentados (gastos financieros y de ejercicios anteriores y gastos por
adquisicin de boletos areos no sustentados) y 3) triangulacin por la venta
del negocio;
Que respecto a la exoneracin que gozaba la recurrente, sta se
encontraba amparada en el inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la
Renta, aprobada mediante Decreto Legislativo N 774, sin las modificaciones
introducidas posteriormente por las Leyes Ns. 27356 y 273856 [4];
Que el mencionado artculo sealaba, en su versin original, que
estaban exoneradas del impuesto hasta el 31 de diciembre del ao 2002, las
rentas destinadas a sus fines especficos en el pas, de fundaciones afectas y
de asociaciones legalmente autorizadas de beneficiencia, asistencia social,
educacin, culturales, cientficas, artsticas, literarias, deportivas, polticas,
profesionales, gremiales, de vivienda y otras de fines semejantes; siempre que
no se distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados y que en sus
estatutos est previsto que su patrimonio se destinar, en caso de disolucin, a
cualquiera de los fines contemplados en este inciso;
Que asimismo, debe indicarse que el ltimo prrafo del referido artculo
19 menciona que la verificacin del incumplimiento de alguno de los requisitos
para el goce de la exoneracin establecidos en los incisos a), b) y m) del
presente artculo dar lugar a presumir, sin admitir prueba en contrario, que la
totalidad de las rentas percibidas, por las entidades contempladas en los
referidos incisos, han estados gravadas con el Impuesto a la Renta por los
ejercicios gravables no prescritos, sindoles de aplicacin las sanciones
establecidas en el Cdigo Tributario;
Que en atencin a lo expuesto, resulta necesario que se efecte el
anlisis de cada uno de los reparos determinados por la Administracin
Tributaria confrontados con el inciso b) del artculo 19 ya glosado:
a)
Respecto al reparo por destinar las rentas a fines distintos para
los que fue creada, utilizando como prueba de ello que la recurrente efectu
prstamos sin sustento calificados como actos de liberalidad, debe sealarse,
en primer lugar, que las rentas que genere la asociacin o fundacin deben
dedicarse a los fines especficos de sta, contrario sensu, si las rentas de la
asociacin se dedicaran a fines diferentes, se estara incumpliendo con uno de
los requisitos necesarios para gozar de la exoneracin.
La Resolucin del Tribunal Fiscal N 124-1-98 del 6 de febrero de 1998,

seala que mediante Resoluciones Ns. 23991 y 830-1-94, entre otras, este
Tribunal ha dejado establecido que tanto la Ley de Mutuales como la del
Impuesto a la Renta, no gravan las rentas de las asociaciones, por no tener
stas fines de lucro y en la medida que sus ingresos no sean destinados a fines
distintos a los de su institucin, lo cual significa que la exoneracin no est en
funcin a una de las actividades que realiza para cumplir sus objetivos.
Pasando al caso de autos, de acuerdo al artculo 4 de los Estatutos de la
recurrente, son fines de sta propiciar el intercambio de informacin,
coincidente con los propsitos cientficos, acadmicos, de investigacin y de
desarrollo de sus miembros. Dichos fines se materializarn mediante los
siguientes objetivos:
1. Promover el uso y ampliacin de canales de comunicacin entre las
instituciones cientficas, acadmicas y de desarrollo en el Per.
2. Operar una red de mbito nacional, conectarse e integrarse a otras
redes que estn a su vez conectadas con redes internacionales.
3. Mantener informados a sus miembros de la existencia, caractersticas,
cambios tecnolgicos, de las diferentes redes nacionales que sean de inters
para los fines de esta Asociacin.
4. Representar a sus asociados ante entidades nacionales y del exterior.
5. Prestar asistencia tcnica para las diferentes redes y servicios
telemticos de informacin.
6. Transmitir a sus asociados, as como a los dems usuarios de las
redes mundiales a las cuales se encuentran interconectados, una imagen real,
as como de promocin de sus recursos y potenciales, de la Repblica del
Per.
7. Brindar servicios de capacitacin para los usuarios y para el personal
tcnico de la red.
8. Promocionar la industrializacin y optimizacin de los servicios de
informacin y telemticos, y desarrollar los proyectos que considere necesarios
para la realizacin de sus fines.
Contina sealando el mismo artculo que, a fin de cumplir con sus
objetivos, la Asociacin podr dedicarse a cualquier actividad lcita, tal como la
compra, venta, importacin, exportacin y comercializacin de bienes muebles
e inmuebles y servicios; con el solo requisito de que dichas operaciones (sic)
redunden en el cumplimiento de los fines de la Asociacin. Para tales efectos,
la Asamblea General podr sealar cualquier otra actividad que estime
conveniente.
Como se puede observar de la lectura de los Estatutos de la recurrente,

los fines se enmarcan dentro de lo dispuesto por el inciso b) del artculo 19 de
la Ley del Impuesto a la Renta, sin embargo, la Administracin Tributaria
considera que en los hechos, las rentas de la recurrente se destinaron a fines
diversos, entre otros, para otorgar prstamos sin intereses a sus trabajadores.
De la documentacin que obra en autos, tenemos que se emiti el
Requerimiento N 00025218, notificado el 8 de febrero de 2000, por el cual la
Administracin Tributaria solicit a la recurrente que sustentara la naturaleza y
origen de los abonos a la Cuenta 104 Cuenta Corriente Bancos; dicha solicitud
fue reiterada mediante el Requerimiento N 00025227, notificado el 8 de marzo
de 2000, a fin que exhibiera dicha informacin el 13 de marzo de 2000, siendo
finalmente cerrado el Requerimiento el 28 de ese mismo mes.
De los Resultados de los Requerimientos, consta que la recurrente
present vouchers de caja en los cuales aparece el importe del egreso de caja,
el nmero de cheque y la firma del trabajador. Asimismo, la recurrente adjunt
un cronograma de prstamos por cada trabajador y la copia de los cheques
que fueron emitidos, as como la declaracin jurada de los trabajadores
beneficiados en las cuales se detalla el procedimiento seguido por la
recurrente.
De acuerdo a la informacin analizada, se tiene que la recurrente
despidi a sus trabajadores y los volvi a contratar en marzo de 1998, pero con
un recorte sustancial en los haberes que venan percibiendo. No obstante ello,
a lo largo del ao les fue otorgando una serie de prstamos sin intereses.
Dichos prstamos eran entregados mediante cheques, los cuales segn
la recurrente, eran endosados por los trabajadores al conserje de la institucin,
quien luego de cobrarlos entregaba el dinero en efectivo a cada uno de los
beneficiarios.
Para la Administracin Tributaria, la recurrente no sustent la necesidad
del prstamo, los cuales adems no se encontraban debidamente
garantizados, ni acredit la entrega del dinero a los beneficiarios por cuanto no
existe cargo de entrega del cheque al conserje ni de la posterior entrega del
efectivo.
Sobre este punto se debe indicar que, tal y como se menciona en los
Resultados del Requerimiento N 00025227, obran en el expediente una serie
de documentos que no fueron debidamente valorados por la Administracin
Tributaria, a pesar que fueron presentados en la etapa de fiscalizacin.
Es importante precisar que no existe norma legal que prohba al
empleador otorgar prstamos a sus trabajadores, y el hecho que stos hayan
endosado los cheques a un tercero, es un asunto que no tendra por qu
determinar la fehaciencia o no de tales prstamos, por cuanto sta es una
situacin que se circunscribe al mbito particular de los involucrados.
Asimismo, el hecho que los prstamos se encuentren o no garantizados, no
constituye un requisito para determinar su validez o existencia.
Pasando al siguiente punto, se debe mencionar que el monto de dichos

prstamos fue compensado con una Gratificacin Extraordinaria otorgada a los
trabajadores en julio y diciembre del mismo ao (gratificacin que es diferente a
la ordinaria entregada por Fiestas Patrias y Navidad).
Para la Administracin Tributaria, esta Gratificacin Extraordinaria que
aparece como gasto en la Cuenta 62511 Otras Remuneraciones califica como
un acto de liberalidad y una operacin no fehaciente.
A fin de clarificar este punto, es conveniente citar la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 504-2-2000 de fecha 16 de junio de 2000, en la cual se
seala que las gratificaciones extraordinarias a diferencia de las gratificaciones
ordinarias, dispuestas por imperio de la ley o por convenio entre trabajadores y
empleadores, es que si bien deben corresponder al vnculo laboral existente,
responden a un acto de liberalidad del empleador, en la medida que no existe
obligacin legal o contractual de efectuarlas.
Aade, que las gratificaciones reparadas por la Administracin; son
perfectamente deducibles como gasto, siempre y cuando hubiesen cumplido
con los requisitos establecidos en la legislacin del Impuesto a la Renta,
asimismo, el hecho que estas gratificaciones hayan compensado los prstamos
otorgados a los trabajadores en el ejercicio 1993, no las descalifica como tales,
pues al obedecer a un acto de liberalidad, que puede o no producirse, es
indiferente la intencin de la persona que las otorga.
Esto se condice con lo estipulado en el inciso I) del artculo 37 de la Ley
del Impuesto a la Renta aprobada mediante Decreto Legislativo N 774, vigente
en el perodo materia de acotacin, el cual establece que son deducibles de la
renta bruta los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se
acuerden al personal, incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto
se hagan a favor de los servidores en virtud del vnculo laboral existente y con
motivo del cese, siempre que se paguen dentro del plazo establecido para la
presentacin de la declaracin jurada anual del ejercicio.
Asimismo, los montos entregados como gratificacin extraordinaria
figuran en la planilla de sueldos de julio y diciembre de 1998 y fueron gravados
con el Impuesto a la Renta de Quinta Categora.
Por lo expuesto, podemos concluir en primer lugar, que si bien las
gratificaciones extraordinarias, por su propia naturaleza, califican como un acto
de liberalidad que no tiene que tener una motivacin determinada, al estar
acreditado que fueron abonadas a los beneficiarios durante el ejercicio 1998,
son deducibles como gasto para la recurrente, puesto no se encuentra
prohibido el mecanismo de compensar los prstamos efectuados a los
trabajadores con el monto a recibir por concepto de la gratificacin [5].
En esa medida, se ha verificado que respecto de este punto no se han
destinado rentas a fines diversos para los que fue creada la recurrente, por
cuanto, ha actuado dentro del marco permitido por la ley.
Respecto de los seores Flix Amaya Matallana y Maritza Davelouis

Tapia, debe indicarse que si bien dichas personas no mantenan una relacin
laboral con la recurrente, s prestaban sus servicios a la asociacin bajo la
modalidad de contratos de locacin de servicios, siendo que el monto que les
fuera otorgado como prstamo fue posteriormente sustentado mediante un
recibo por honorarios, hecho que se condice con la finalidad de mantener al
personal que brindaba sus servicios en la institucin.
Finalmente, se debe precisar que el hecho que se haya comprobado que
no se destinaron rentas a fines diversos no implica la nulidad de la Resolucin
de Intendencia impuganda, por cuanto nicamente procede que se revoque en
ese extremo.
b)
Respecto al reparo por distribucin indirecta de las rentas de la
asociacin, utilizando para sustentar ello, la existencia de gastos no
sustentados (gastos financieros y de ejercicios anteriores y gastos por
adquisicin de boletos areos no sustentados), y la triangulacin por la venta
del negocio de RCP, debe sealarse que:
Las rentas de las asociaciones no se deben distribuir, directa o
indirectamente entre sus asociados, en esa medida, las asociaciones pueden
realizar incluso actividades lucrativas que le permitan cumplir con los fines
trazados, siempre y cuando las rentas obtenidas pasen a formar parte del
patrimonio de la asociacin, excluyndose tajantemente el reparto de dichas
rentas entre sus asociados.
As tenemos que la Resolucin del Tribunal Fiscal N 891-3-97 del 24 de
octubre de 1997, seala que Si bien es cierto aparece en el artculo segundo
de sus Estatutos Sociales, que el objeto social de la recurrente es el de
participar individual o colectivamente en asociaciones civiles creadas o por
crearse, a fin de dedicarse a la comercializacin de productos agrcolas y
agroindustriales, tambin lo es que dicho objetivo no enerva que la apelante
tenga un fin no lucrativo desde que no se acredita en autos la distribucin entre
sus asociados de los recursos producto de su participacin en asociaciones de
carcter comercial.
Respecto a los gastos no sustentados, la Administracin Tributaria emiti
el Requerimiento N 00025218 y Requerimiento Reiterativo N 00025227,
determinando en los Resultados que la recurrente no cumpli con sustentar las
entregas con cargo a rendir cuenta correspondiente a los aos 1995 a 1999, a
excepcin de algunas operaciones mencionadas en autos.
Asimismo, el 6 de marzo de 2000, la Administracin Tributaria notific el
Requerimiento N 00025226, el cual fuera cerrado el 12 de abril del mismo ao.
Las operaciones no sustentadas se encuentran referidas a: cargas
financieras, gastos de ejercicios anteriores y gastos por adquisicin de boletos
areos.
Respecto a las Cargas Financieras, mediante el Anexo 3 del

Requerimiento N 00025226, la Administracin Tributaria solicit a la recurrente
el sustento de la cuenta 67 Cargas Financieras de los ejercicios 1996 a 1999.
Segn el resultado del Requerimiento mencionado la recurrente no cumpli con
sustentar su dicho, aunque durante la Reclamacin present las pruebas de
descargo, stas no se admitieron en atencin a lo dispuesto en el artculo 141
del Cdigo Tributario [6].
Para la recurrente, la Administracin Tributaria le plante un imposible
material, por cuanto se le efectu un requerimiento irracional a efecto que
proceda a sustentar secciones completas de la contabilidad de cinco aos (de
1995 a 1999). Precisa que sobre este punto la Administracin Tributaria no se
ha pronunciado, por lo que invoca la aplicacin de los artculos 125, 126 y 127
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario [7], solicitando la nulidad de la
Resolucin impugnada.
Respecto a las Cargas Diversas de Ejercicios Anteriores, la
Administracin Tributaria seala que mediante el Requerimiento N 00025232
notificado el 16 de marzo de 2000, la recurrente fue requerida para que
acredite el registro en la subcuenta 66511 de los vouchers 070526-12, 07052712 y 070528-12 de diciembre de 1998, para lo cual deba demostrar que dichos
gastos eran propios y necesarios para mantener la fuente, as como acreditar la
provisin contable en la fecha de su cancelacin, y que dicha cancelacin se
haya efectuado en el ejercicio 1998.
Al respecto, si bien la recurrente tampoco sustent lo requerido,
present el detalle de la composicin de los registros sealados, segn el cual
se puede observar que la recurrente entreg fondos a diversas personas por un
monto de S/. 239 753,75, correspondindole al Presidente del Consejo
Directivo, seor Luis Piazzon Gallo, la cantidad de S/. 31 761,60.
Similar situacin se present con los Gastos por Adquisicin de Boletos
Areos, cuyo sustento fue requerido mediante el Anexo 3 del Requerimiento N
990011015850-02.
Para la Administracin Tributaria, la entrega de fondos y de pasajes
areos no sustentados, constituye una distribucin indirecta de las rentas de la
asociacin, en la medida que dichas operaciones no fueron sustentadas como
vinculadas a los fines de la recurrente.
Para acreditar ello, menciona que el seor Luis Piazzon Gallo, al tener la
calidad de representante del asociado institucional. Escuela de Administracin
de Negocios para Graduados - ESAN, fue elegido como Presidente del
Consejo Directivo, por lo que, considera que las entregas de fondos de la
asociacin a la persona mencionada, por las cuales no ha rendido cuenta,
significan tanto una distribucin indirecta de las rentas de la recurrente entre
sus asociados, como el destinar dichas rentas a fines distintos para los cuales
fue creada.
La recurrente respecto de ello, utiliza como argumento de defensa la

Resolucin del Tribunal Fiscal N 909-2-99, precisando adems que la
Administracin Tributaria pretendi efectuar una ilegal interpretacin de la
norma, modificando arbitrariamente el supuesto establecido con el nico fin de
quitarles la exoneracin, infringiendo lo dispuesto en el ltimo prrafo de la
Norma VIII del Cdigo Tributario.
Antes de pasar a analizar este punto, es necesario traer a colacin que
como ya se indic, la fiscalizacin respecto del ejercicio 199 resulta nula, por lo
que no es materia de pronunciamiento.
Siguiendo con el anlisis de este tema, es del caso sealar que si bien
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 62 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado mediante Decreto Supremo N 135-99-EF, la
facultad de fiscalizacin se ejerce en forma discrecional, y que en el caso de
autos, la Administracin Tributaria otorg plazos mayores a los indicados en el
numeral 1 del citado artculo, tambin es cierto que el artculo 141 del mismo
Cdigo, menciona que no se admitir como medio probatorio, bajo
responsabilidad el que habiendo sido requerido durante el proceso de
verificacin o fiscalizacin no hubiera sido presentado y/o exhibido, salvo que el
deudor tributario pruebe que la omisin no se gener por su causa, no
constando en ninguna parte que la Administracin Tributaria haya efectuado
este anlisis.
As tenemos por ejemplo que, en respuesta a lo solicitado mediante el
Anexo N 1 del Requerimiento N 00025226, la recurrente present una carta
de fecha 12 de abril de 2000, en la que solicit la ampliacin del plazo
probatorio debido a: que la preparacion del cierre del balance de la recurrente y
de la empresa infoductos y Telecomunicaciones del Per S.A., atencin de
otros requerimientos de la Administracin Tributaria, los cuales demandaron
ms tiempo del previsto, adems que no cuenta con contabilidad mecanizada,
necesitando tiempo adicional para presentar informaciones sustentatorias, y
que existen problema de entrega de informacin del service contable externo
Mastercont Asesores Consultores S.C.R.L., con quienes se encuentran en
pleno judicial, lo que fue informado en el sustento del Requerimiento N
00025211.
Sobre este punto, es necesario recalcar que la Administracin Tributaria
no emiti ningn pronunciamiento, por lo tanto, la Administracin Tributaria
deber merituar si existan motivos atendibles que sustenten que la omisin de
la recurrente no se gener por su causa, a efecto de proceder con lo dispuesto
en el referido artculo 411.
Adicionalmente, se debe indicar que el artculo 75 del Cdigo Tributario,
seala que concluido el proceso de fiscalizacin o verificacin, la
Administracin Tributaria emitir la correspondiente Resolucin de
Determinacin, Resolucin de Multa u Orden de Pago, si fuera el caso, es
decir, el procedimiento de fiscalizacin finaliza con la emisin de las
Resoluciones correspondientes, y dado que los actos de la Administracin
Tributaria surten efecto con su notificacin a los interesados, la Administracin
Tributaria deber verificar las pruebas presentadas por la recurrente hasta

dicho momento.
En el tema de los gastos no sustentados y que fueron entregados al
seor Luis Piazzon Gallo, debe indicarse que de acuerdo a la Escritura Pblica
de Modificacin Total de Estatutos y Nombramientos de Consejo Directivo, la
persona sealada se desempe como Presidente del Consejo Directivo en
representacin de la asociada Escuela de Administracin de Negocios de
Graduados - ESAN, cargo que ejerci desde julio de 1994 hasta junio de 2000.
De acuerdo a lo anterior, se encuentra acreditado que el seor Piazzon
Gallo no tena la condicin de asociado de manera personal, por lo que, la
nica manera de acreditar que se produjo la distribucin indirecta de rentas a
los asociados, sera comprobar que el dinero entregado al seor Luis Piazzon
Gallo, fue a su vez recibido por ESAN, anlisis que no fue realizado por la
Administracin Tributaria.
Asimismo, debe tenerse presente al momento de analizar este punto,
que cuando los actos del representante exceden las facultades otorgadas,
nicamente en la medida que tales actos sean ratificados por el representado,
surten efecto respecto de ste.
Por lo expuesto, y a modo de conclusin, debe precisarse que de
comprobarse la existencia de gastos no sustentados, la Administracin
Tributaria deber verificar si stos a su vez se destinaron, sea de manera
directa o indirecta, a los asociados. O, si por el contrario, los gastos sin
sustento significan destinar las rentas de la recurrente a fines distintos para los
que fue creada, en atencin a los criterios ya expuestos.
Finalmente, se debe sealar que la Administracin Tributaria resolvi
todo lo que fuera planteado por la recurrente, respondiendo expresamente el
tema de los plazos otorgados durante la fiscalizacin, no existiendo punto
omitido sobre este tema.
Respecto a la transferencia del patrimonio de la asociacin por la
triangulacin del negocio de RCP, para la Administracin Tributaria el hecho
que la recurrente haya formado una sociedad annima, de la cual es
accionista, y que posteriormente haya aportado las acciones de dicha sociedad
a la constitucin de una transnacional, es la causal de prdida del beneficio al
tratarse de una distribucin indirecta de sus rentas.
A efecto de poder determinar la naturaleza de las operaciones
realizadas, se debe mencionar que mediante Escritura Pblica de 3 de
diciembre de 1998, se constituy la sociedad annima denominada Infoductos
y Telecomunicaciones del Per S.A. (en adelante Infoductos), cuyos
accionistas son: las recurrente que aporta S/. 1 998,00 recibiendo 1998
acciones de valor nominal S/. 1,00 cada una (99.90% del capital), el seor Jos
Soriano Mateos que aporta S/. 1,00, recibiendo una accin (0,05% del capital)
y el seor Luis Piazzon Gallo que aporta S/. 1,00, recibiendo una accin (0,05%
del capital).
Posteriormente, durante el ejercicio 1999, la recurrente suscribi una

serie de contratos tanto con Infoductos, como con WS Internet, Ltd., sin
embargo, al haberse determinado que la fiscalizacin por el ejercicio 1999
resulta nula, tales operaciones no sern materia de pronunciamiento.
Respecto a este punto, la Administracin Tributaria seal que la
recurrente incumpli con los requisitos sealados en el literal b) del artculo 19
de la Ley del Impuesto a la Renta, especficamente respecto a la prohibicin de
destinar sus rentas a fines distintos a los sealados en la ley y su Estatutos, y
sobre la distribucin indirecta de dichas rentas.
Que en relacin a tales afirmaciones, la recurrente menciona que para la
Administracin Tributaria las asociaciones civiles no pueden realizar
actividades mercantiles;
Que asimismo indica que la Administracin Tributaria cambi el sustento
que utiliz para girar las Resoluciones de Determinacin y de Multa, hecho que
califica como una clara violacin al debido proceso, debiendo declararse nula
la Resolucin de Intendencia apelada;
Que considera que la Administracin Tributaria confunde lo que significa
destinar rentas con el aporte de patrimonio, precisando que en las
operaciones que realiz se puede observar que la recurrente aport un negocio
(activos y pasivos), vale decir, una parte de su patrimonio, a la constitucin de
una sociedad: el patrimonio aportado a Infoductos continuaba siendo de
titularidad de la recurrente, si bien no en forma directa, s a travs de la
tenencia de acciones de Infoductos; en la constitucin de Red Uno Corporation,
la recurrente no aport monto alguno de dinero, no hubo utilizacin de rentas,
pero s hubo un aporte de parte del patrimonio de la recurrente para participar
en la titularidad de Red Uno Corporation, a fin que esta sociedad constituya un
nuevo medio que genere rentas para la recurrente;
Que asimismo, indica que para la Administracin Tributaria esta
operacin implica distribucin indirecta de renta entre los asociados, sin indicar
ningn fundamento para dicha conclusin, por cuanto, ningn asociado, directa
o indirectamente se ha beneficiado de la citada transferencia;
Que antes de pasar a analizar el punto controvertido, es necesario
sealar que la Administracin Tributaria no ha variado los motivos
determinantes del reparo, por cuanto, como ya se indic en la primera parte del
presente anlisis, las Resoluciones de Determinacin impugnadas sealaron
como sustento que la recurrente haba destinado sus rentas a fines distintos
para los que fue creada mediante la triangulacin por la venta del negocio de
RCP;
Que en la Resolucin de Intendencia, la Administracin Tributaria
simplemente trat el asunto con mayor amplitud, y detall la manera en la que
se haban determinado los ingresos gravados; en esta medida, no resulta
atendible la afirmacin de la recurrente en el sentido que se habra limitado su
derecho de defensa, por cuanto expres tales argumentos en la propia

reclamacin;
Que respecto a la constitucin de una sociedad annima, se debe
sealar que, el hecho que una asociacin constituya una sociedad annima y
que se convierta en accionista de la misma, no implica que incurri en una
causal de prdida de la exoneracin de la que gozaba, en tanto no se acredite
que las rentas que pueda obtener a travs de la empresa comercial se destinen
a fines distintos para los que fue creada la asociacin, hecho que no ha sido
verificado por la Administracin Tributaria;
Que asimismo, es importante verificar si con posterioridad a la
constitucin de la sociedad annima, la recurrente contaba an con los medios
necesarios para proveer del servicio de acceso a internet a sus asociados, a
efecto que se determine si estaba en condiciones de cumplir con los fines para
los que fue creada, especficamente el sealado en el numeral 2 del artculo 4
de los Estatutos de la recurrente, el cual indica que se constituye en su objetivo
el operar una red de mbito nacional, conectarse e integrarse a otras redes
que estn a su vez conectadas con redes internacionales; mxime si la
recurrente proclama en sus recursos que el servicio que brinda a sus asociados
es el de acceso a internet;
Que en esa medida, de encontrarse imposibilitada de cumplir con sus
fines, no podra destinar las rentas obtenidas como producto de las
transacciones comerciales a los fines de la asociacin, situacin que s le hara
perder la exoneracin;
Que en atencin a lo expuesto, la Administracin Tributaria deber
verificar si los objetivos que estara cumpliendo la recurrente se enmarcan
dentro de los fines para los que fue creada, y si las rentas obtenidas por las
operaciones comerciales que realiz se destinaron a esos fines, en caso
contrario, se encontrara acreditado que la recurrente perdi el beneficio;
De la prdida de la exoneracin
Que la Resolucin de Intendencia N 011-4-06908 de 17 de agosto de
2000, declar improcedente la solicitud de actualizacin de la inscripcin en el
Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta, basando su fallo
en los reparos determinados durante la fiscalizacin materia de anlisis;
Que al respecto, caber precisar que al no haber quedado firme la
Resolucin de Intendencia N 015-4-13619, al haberse determinado en esta
instancia que la Administracin Tributaria deber realizar nuevas verificaciones
a efecto de comprobar si la recurrente realiz actos que le hicieran perder la
exoneracin sealada el inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la
Renta, procede que la Resolucin de Intendencia N 011-4-06908 se mantenga
en suspenso hasta que exista un pronunciamiento firme en torno al tema
indicado;
Del Impuesto General a las Ventas
Que respecto al Impuesto General a las Ventas, corresponde mencionar

que en las Resoluciones de Determinacin referidas se repara como ingresos
gravados los servicios prestados por la recurrente por concepto de conexin
y/o acceso a internet, los cuales fueron considerados en forma indebida por la
recurrente como cuota del asociado;
Que en relacin a ello, debe indicarse que, mediante Requerimiento N
990011015850-02 notificado el 2 de setiembre de 1999 y Anexo 2, se comunic
a la recurrente que las cotizaciones que pagaban sus asociados se
encontraran gravadas con el Impuesto General a las Ventas de tratarse de
pagos por servicios individualizados, solicitndole que sustente su posicin;
asimismo, mediante Requerimientos Ns. 00025218 y 00025227, el auditor
reiter la solicitud de sustento respecto de las cuotas de los asociados, cuyos
montos se precisaron en el anexo 2.1 del Requerimiento N 00025218;
Que dado que los reparos indicados no fueron levantados, el asunto en
controversia se centra en determinar si las cuotas sociales que perciba la
recurrente se encontraban afectas al Impuesto General a las Ventas;
Que sobre este punto, es importante recalcar que las cuotas sociales de
las asociaciones sin fines de lucro se encuentran inafectas al Impuesto General
a las Ventas, en la medida que se destinan al sostenimiento de la asociacin;
es por ello, que nicamente en el caso que los montos abonados por los
asociados no tengan la naturaleza de cuotas sociales es que se encontrarn
gravadas con el impuesto;
Que en primer lugar, se debe sealar que el inciso c) del artculo 3 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada mediante Decretos
Legislativos Ns. 775 y 821, sealaba que se entiende por servicio toda
prestacin que una persona realiza para otra y por la cual percibe una
retribucin o ingreso que se considere renta de tercera categora para los
efectos del Impuesto a la Renta, aun cuando no est afecto a este ltimo
impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el
arrendamiento financiero;
Que en relacin a ello, se debe sealar que la propia recurrente
mencion que brinda el servicio de conexin a internet a sus asociados, para lo
cual, la recurrente previamente tiene que conectarse a travs del sistema
satelital a otra red de mayor rea que, a su vez, se encuentra conectada con
otras redes;
Que una vez que ella se encuentra conectada, provee del servicio a sus
asociados a travs de dos sistemas:
Servicio Dial Up: El asociado se conecta a internet desde su
domicilio mediante el servicio telefnico tradicional.
Este servicio puede contratarse bajo los siguientes planes: Plan Cobre,
Plan Plata y Plan Oro, siendo el plan standard, es decir, el que ofrece a todos
sus asociados, el Plan Plata, los dems servicios los gravaba con el impuesto
por considerar que no se trataba del servicio colectivo.
Servicio Lnea Dedicada: Es un servicio que permite la conexin
de la red de computadoras del asociado a Internet a travs de los sistemas de
la recurrente, para lo cual el asociado deba contar con una lnea dedicada y un
router. En este sistema vara el ancho de banda acordado con el beneficiario.
Que adicionalmente, la recurrente ofreca otras modalidades a sus
clientes denominados Infoducto, Infoducto First e Infoducto Plus.
Que para la Administracin Tributaria, los servicios que brindaba la
recurrente eran individualizados, por cuanto dependan de las necesidades de
cada uno de los supuestos usuarios, y, en esa medida, calificaran como
operaciones afectas al Impuesto General a las Ventas;
Que la Administracin Tributaria mencion que esta individualizacin se
traduca en el hecho que la recurrente deba en primer lugar, verificar las
facultades tecnolgicas con las que contaba el cliente, para as determinar qu
tipo de plan le poda ofrecer, situacin que repercuta en el monto que cobraba
como cuota social;
Que para la recurrente, en cambio, no existan servicios individualizados
por cuanto las cuotas sociales tenan como nico fin el solventar el servicio
colectivo que brindaba que era el acceso a internet; la diferencia en los
montos se encontraba justificada, por cuanto, en la medida que los asociados
hicieran mayor uso de las tecnologas a las que tenan acceso, resulta natural
que contribuyeran en mayor proporcin al sostenimiento y desarrollo de la
recurrente;
Que la recurrente sostiene que los servicios colectivos que brindaba a
todos sus asociados eran, correo electrnico - Internet, velocidad de 2kbps y
soporte tcnico, todo lo cual se sintetizaba en acceso a Internet, siendo que
todos los asociados, por su condicin de tales, gozaban de esos servicios;
Que precisa adems, que tanto la cuota social plan plata como la cuota
social lnea dedicada se encontraban inafectas al Impuesto, al tratarse de
cuotas sociales que permitan sostener el servicio colectivo que brindaba;
Que agrega que s brindaba otros servicios a sus asociados y a terceros,
los que s calificaban como servicios individualizados, razn por la cual
siempre los grav con el impuesto;
Que a efecto de determinar si nos encontramos ante cuotas sociales o
no, es necesario determinar previamente si el actuar de la recurrente se ajust
o no a lo sealado en sus Estatutos, dado que las asociaciones rigen su
actividad en funcin de lo que se encuentre dispuesto en stos, que son el
marco regulador donde se consignan sus fines, objetivos derechos y
obligaciones de sus asociados, rganos rectores, causales de disolucin,
mecanismos de liquidacin, entre otros;
Que los artculos 8 al 11 de los Estatutos de la recurrente sealan que

sus asociados gozan de las calidades: fundadores, honorarios y activos, que a
su vez, pueden ser institucionales, benefactores o individuales;
Que como se puede observar, en los Estatutos de la recurrente no
consta la distincin de sus asociados en funcin de las facilidades tecnolgicas
con las que se afilian ya sea dial up o lnea dedicada; asimismo, como bien
seala la Administracin Tributaria, tampoco se toma en cuenta para ello si el
acceso al internet beneficiar al asociado solo o a un mayor nmero de
personas;
Que asimismo, el artculo 16 de los Estatutos indica que las cuotas son
las aportaciones de los asociados para el sostenimiento y funcionamiento de la
recurrente, pudiendo ser aquellas ordinarias o extraordinarias; no
mencionndose en ningn momento, que las cuotas sociales dependen del
plan elegido por el asociado al momento de afiliarse;
Que del mismo modo, cabe precisar que a efectos de asociarse, todos
los futuros miembros de la recurrente deben suscribir los documentos
denominados: Contrato de Conectividad, Contrato de Afiliacin - Lneas
Dedicadas y Solicitud de Admisin;
Que del anlisis de dichos documentos se pueden percibir ciertos
matices empresariales que no se ajustan al tipo de relacin que mantiene una
asociacin sin fines de lucro con sus asociados, entre ellos puede destacarse
que, por ejemplo, en el Contrato de Afiliacin se indica en el numeral 9 que el
contrato tena una duracin de un ao, contado a partir de la fecha de
suscripcin del mismo; al respecto, debe indicarse que en las asociaciones hay
amplia flexibilidad para permitir que abandonen la entidad los socios que as lo
deseen, as como para aceptar a nuevos asociados, caractersticas similares
se encuentran en los otros contratos;
Que todo ello, llev a la Administracin Tributaria a concluir que los
conceptos denominados plan plata - dial up y lnea dedicada correspondan en
realidad a servicios individualizados prestados por la recurrente por los cuales
deba de pagar el Impuesto;
Que en relacin a ello, se debe sealar que si bien existan motivos
atendibles para considerar que la recurrente prestaba servicios
individualizados, tambin es cierto que no cabe imaginarse a una asociacin
que no cuente con cuota de asociados; en esa medida, resulta importante
determinar si el monto de las cuotas Standard eran el resultado del prorrateo
de lo que costaba mantener el servicio que brindaba la recurrente, o si por el
contrario, se determinaban en funcin a otro tipo de parmetros;
Que en tal sentido, corresponde que la Administracin Tributaria realice
nuevas verificaciones sobre lo sealado en los considerandos anteriores y
emita un nuevo pronunciamiento;
Del desistimiento presentado

Que mediante escrito ingresado ante esta instancia el 21 de junio de
2002, la recurrente comunica que en cumplimiento de lo dispuesto por el
numeral 6.2 del artculo 6 de la Ley de Reactivacin a travs del Sinceramiento
de las Deudas Tributarias, Ley N 27681, y el literal b) del numeral 9.5 del
artculo 9 del Decreto Supremo N 064-2002-EF, presenta el desistimiento
parcial del recurso de aelacin interpuesto, respecto de las Resoluciones de
Multa Ns. 012-02-0002202 a 012-02-0002234;
Que el artculo 130 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, seala que es potestativo del
rgano encargado de resolver, aceptar el desistimiento, por lo que corresponde
que en esta instancia se acepte el desistimiento presentado pero de manera
parcial, por cuanto, las Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0002228, 012-020002229 y 012-02-0002234 han sido declaradas nulas;
Que, finalmente, debe dejarse constancia que la diligencia de informe
oral se llev a cabo el 28 de mayo de 2002, conla asistencia de ambas partes;
Con las vocales Len Pinedo y Barrantes Takata, e interviniendo como
ponente el vocal Arispe Villagarca:
RESUELVE:
1.
ACUMULAR los expedientes Ns. 3176-01 y 4382-00.
2.
Declarar la NULIDAD PARCIAL del Requerimiento N 00025211,
respecto del Impuesto General a las Ventas por los meses de julio a diciembre
de 1999, y, respecto del Impuesto a la Renta por el ejercicio 1999;
3.
Declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolucin de
Determinacin N 012-03-0000791, girada por el Impuesto General a las
Ventas de los meses de julio a diciembre de 1999.
4.
Declarar NULA la Resolucin de Determinacin N 012-030000796, girada por el Impuesto a la Renta de 1999, y NULAS las
Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0002228, 012-02-0002229 y 012-020002234.
5.
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-13619 de fecha
10 de mayo de 2001, en el extremo referido al reparo por prstamo a los
trabajadores y subsiguientes gratificaciones y declararla NULA E
INSUBSISTENTE en lo dems que contiene.
6.
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia
N 011-4-06908 de fecha 17 de agosto de 2000.
7.
ACEPTAR EL DESISTIMIENTO de la apelacin nicamente
respecto de las Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0002202 a 012-02-0002227
y 012-02-0002230 a 012-02-0002233.
Regstrese, comuniquese y remitase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
CONSEJO DE MINERA
SI SE PERMITE QUE UN TRABAJADOR NO LABORE LOS SBADOS POR
RAZONES RELIGIOSAS - PODR VARIARSE ESTA DECISIN?
SI A UN EX CATEDRTICO SE PROHBE EL INGRESO A LA UNIVERSIDAD
- SE ATENTA CONTRA SU LIBERTAD LOCOMOTORA?
SI SE PERMITE QUE UN TRABAJADOR NO LABORE LOS SBADOS POR

RAZONES RELIGIOSAS - PODR VARIARSE ESTA DECISIN?
Si en un principio el empleador opt por respetar los designios derivados de los
dogmas religiosos profesados por el trabajador (como no trabajar los sbados),
no existen razones legtimas para que con posterioridad se cambie de decisin.
Este criterio desde luego no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi
del empleador; pero, en atencin a su carcter de derecho fundamental,
derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era
preciso que hubiera un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del
cambio.
(Publicada el 16 de marzo del 2003)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 0895-2001-AA/TC -Lambayeque
Lucio Valentn Rosado Adanaque
En Lima, a los 19 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con los votos singulares
de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentn Rosado
Adanaque contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fecha 5 de julio de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 31 de enero de 2001, interpone accin de
amparo contra el Seguro Social de Salud-ESSALUD, Hospital Nacional
Almanzor Aguinaga Asenjo, a fin de que no se le obligue a prestar servicios los
das sbados, por vulnerar sus derechos constitucionales a la libertad de
conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado por motivo de
religin.
Afirma que presta servicios a la emplazada como mdico desde el 4 de
febrero de 1988, y que, durante los ltimos cinco aos, la demandada ha
establecido los horarios de trabajo mediante la estructuracin de un rol

mensual que incluye los das y las horas de labor que corresponden a cada
profesional de la salud. Sostiene que desde el comienzo no se le incluy en los
das sbados, puesto que sus jefes inmediatos y la alta direccin del hospital
conocan que pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, uno de cuyos
preceptos conlleva la observancia del da sbado como da dedicado al culto,
pues es el Da del Seor o Da de Reposo Cristiano. No obstante esto a partir
de la expedicin del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le ha
programado para laborar los das sbados, con lo cual se le estara obligando a
incumplir sus preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias
injustificadas que podran generar su despido.
EsSalud propone la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, indicando que el demandante no ha formulado ningn reclamo
previo ante la propia institucin demandada antes de interponer la demanda, y
contesta la demanda sealando que la orden laboral de distribucin equitativa
de los das sbados entre los mdicos se justifica por necesidad institucional y
no constituye discriminacin alguna, pues responde a un trato de igualdad del
horario laboral. Aduce que las prcticas religiosas no pueden obligar a las
instituciones pblicas a modificar, a favor de algn trabajador, la distribucin de
los turnos laborales.
El Sptimo Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2001,
declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e
improcedente la demanda, por considerar que el recurrente no se encontraba
comprendido en alguna de las excepciones previstas en el artculo 28 de la Ley
N 23506.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Dado que tanto la resolucin de primera instancia como la recurrida se
amparan en la falta de agotamiento de la va administrativa para desestimar la
accin de autos, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es
preciso analizar si sta debi agotarse.
La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la
posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el
administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va
solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. No
obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden
convertir el agotamiento de la va administrativa en un requisito perverso,
particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata.
En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligacin. Las
variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran
recogidas en el artculo 28 de la misma Ley N 23506.
2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la

demanda (31 de enero de 2001) an no se haban incluido los das sbados en
el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programacin se
llev a cabo en el mes de febrero del mismo ao, circunstancia que es
debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de
2001, obrante a fojas 46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo
se estaba frente al supuesto de una amenaza de lesin de derechos
constitucionales ante la cual no caba exigirse el agotamiento de la va previa,
sino, incluso, cuando sta se materializ con la orden contenida en la Carta N
139-GMQ.HNAAA. GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exiga la
programacin de las actividades laborales de los mdicos del servicio
distribuyndoles equitativamente en todos los das laborales de la semana), la
amenaza que se cuestionaba se haba convertido en un acto concreto que, al
haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede
administrativa.
En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el
presente caso, no era exigible el agotamiento de la va administrativa, por lo
que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
3. La libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden
confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.
El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda
persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella
formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo
de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la
persona vaya formndose en valores o principios que den lugar a la generacin
de un propio cmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o
imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales
que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues
justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el
garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora.
Por otra parte, la libertad de religin comporta el derecho fundamental de
todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer
en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica
y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto.
Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una
vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en
conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.
En puridad, la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de
ideas; mientras que la libertad de religin, a la libertad de creencias.
Ambos derechos que, por lo dems, gozan de pleno reconocimiento
internacional (artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 12
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien
pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como

podran ser la salvaguardia de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden
pblico. Observada debidamente la diferencia entre ambos derechos
fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin
entre ambos, dado que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado
desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantas para el
ejercicio de la libertad de conciencia.
4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del
cumplimiento de una orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los das
sbados), en razn de que su confesin religiosa no le permite obedecerla.
Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones
comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola
(sta, en referencia al servicio militar obligatorio), ha venido en denominar
objecin de conciencia. Siendo que el Estado Constitucional promueve la
formacin en los individuos de sus propias convicciones y la formacin de una
jerarqua de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen
determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligacin
cuya exigencia de cumplimiento rie con los dictados de la conciencia o de la
religin que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un
mandato legal o constitucional. As, mediante el ejercicio del derecho a la
objecin de conciencia, y luego de una razonable ponderacin de los intereses
que estn en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales
obligaciones.
5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un
reconocimiento explcito del derecho de objecin de conciencia, razn por la
que resulta imperioso preguntarse si la objecin de conciencia se tratara de un
derecho constitucional y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la
va del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada,
resulta conveniente recurrir a la doctrina de los derechos no enumerados o
derechos no escritos.
Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera
la imaginacin. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad
no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de
avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones
suelen habilitar una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales,
cuyo propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms
alta consideracin, sino incluso, dotarlos de las mismas garantas de aquellos
que s lo tienen expresamente. Ese es el propsito que cumple, por cierto, el
artculo 3 de nuestra Constitucin.
Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe
distinguirse de los contenidos implcitos de los derechos viejos. En
ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho
expresamente. reconocido otro derecho que, aunque susceptible de
entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser
configurado autnomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo

razonable y su consideracin de contenido implcito del derecho al debido
proceso.
Ese es tambin el caso de aquellos contenidos nuevos de un derecho
escrito. Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales
cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo
normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde
luego, de la propia jurisprudencia constitucional.
Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin
abierta de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos
constitucionales explcitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional
considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe
encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente
reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la
dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir
constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados
y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al
artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debe quedar reservada solo para
aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del
reconocimiento de un derecho que requiera de una, proteccin al ms alto nivel
y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido
de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita.
6. As las cosas, y habindose considerado que en virtud de la libertad
de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no
resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la
libertad de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de
conciencia, porque de qu servira poder autodeterminarse en la formacin de
las ideas si. no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los
designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los
imperativos de su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de sta
careciera de toda vocacin de trascendencia, pues sucumbira en la paradoja
perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que
traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del
individuo y por ende, en su dignidad de ser humano. De all que el Tribunal
Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la clusula 3 de la
Constitucin, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el
derecho a la objecin de conciencia.
7. El derecho constitucional a la objecin de conciencia, como
adelantbamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el
cumplimiento de un determinado deber jurdico, por considerar que tal
cumplimiento vulnerara aquellas convicciones personales generadas a partir
del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar
determinada confesin religiosa. As, la objecin de conciencia tiene una
naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y
Democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e

igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin,
pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello,
tambin, la comprobacin de la alegada causa de exencin debe ser
fehaciente.
8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a
fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde
el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el
recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico determinadas convicciones que
se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de
cuyos preceptos ordena el reposo durante los das sbado. Asimismo, segn
se observa de un documento que contiene lo sealado en la Sesin de
Directorio N 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de
2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunin se plante la interrogante
respecto de las razones por las cuales el demandante no registra produccin
laboral los das sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva
cuando el propio director indica que se tiene conocimiento de que dicho
profesional practica la religin adventista, cuyos integrantes toman descanso
los das sbado. Es claro entonces que la emplazada tena pleno conocimiento
de la confesin religiosa del recurrente, razn por la que se puede presumir con
razonable objetividad que ste fue el motivo por el que no se le program en
las jornadas laborales de los das sbados durante los aos 1999 y 2000.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un
principio la emplazada opt por respetar los designios derivados de los dogmas
religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legtimas para que,
con posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde luego,
no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en
atencin a su carcter de derecho fundamental, derivado del principio de
dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se
observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es
que de conformidad con el artculo 7, numeral 7.1, de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, de aplicacin al caso de autos, en virtud
de la Primera Disposicin Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de
administracin interna en el sector pblico se orientan a la eficiencia y eficacia;
no habindose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente
se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que
ste es irrazonable y desproporcionado.
La vaga referencia a las razones de necesidad institucional que la
emplazada formula en su contestacin de la demanda parecen ser, desde todo
punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el
otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los
das sbados, pudiera significar una afectacin al derecho de igualdad de los
dems mdicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el
demandado ha demostrado, a travs de la documentacin que obra de fojas 6

a 13, que cumple durante los das lunes a viernes con las 150 horas mensuales
promedio que los mdicos asistentes estn obligados a laborar. Ello, sin
perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros mdicos, pueda
sealarse como da laborable, si es el caso, los domingos.
9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la
objecin de conciencia al deber de asistir a laborar los das sbados planteada
por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha
aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la
programacin laboral obedezca a intereses superiores de la institucin
hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que,
aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e
improcedente la demanda; y, reformndola, declara infundada la citada
excepcin y FUNDADA la accin de amparo; ordena a la demandada no incluir
al recurrente en las jornadas laborales de los das sbados y permitirle tomar
todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas
inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del
recurrente. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES
OJEDA; GARCA TOMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUILLERMO REY TERRY
1. La Constitucin Poltica del Estado reconoce y respeta la libertad de
credos religiosos existentes en la Repblica dentro de la irrestricta libertad de
conciencia y creencia consagradas en la Carta Magna.
2. La legislacin positiva sobre relaciones laborales que, a su vez, se
inspira en el concepto de libertad de trabajo como un deber y un derecho, no
ampara diferencias basadas en las modalidades laborales vinculadas a
creencias religiosas.
3. No es constitucionalmente aceptable, a juicio del suscrito, que un
trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en ste para pedir
ser exceptuado de su obligacin de laborar un determinado da de la semana
por considerar que en ese da, de acuerdo con su fe, se encuentra proscrito el
trabajo en cualquiera de sus formas.
4. Debe tenerse en cuenta, adems, que la modalidad de trabajo

solicitada por el profesional mdico; en el caso especfico, no se compadece, a
criterio del suscrito, con la tarea encomendada, cual es el cuidado de la salud
afectada de los pacientes, quienes podran requerir sus servicios precisamente
en el da en que no labora.
5. En consecuencia, no resulta constitucionalmente compatible con la
libertad de conciencia y de creencia el hecho de solicitar, basndose en estos
atributos fundamentales, un trato privilegiado que comporta el hecho de no
laborar un determinado da de la semana amparndose en una opcin de
carcter religioso, aunque pudiera completar en los otros das el total de la
jornada ordinaria establecida en la legislacin pertinente.
6. Como se afirma que el solicitante ha venido tomando descanso en un
da de la semana en razn de su credo, ello no puede perennizarse alegando
que ha devenido en una suerte de costumbre, porque sta concebida por la
doctrina costumbre integrativa se lleva a cabo en el desarrollo eventual o al
margen de la ley, pero no en forma contraria a ella, y que, sin embargo, los
dems trabajadores observan cumplidamente bajo un ineludible sentido de
igualdad laboral, por cuanto la costumbre, en tal caso, no es sino fuente
supletoria de derecho, no pudiendo por ello anteponerse a la ley, que es fuente
inmediata y primordial de derecho, y menos an derogarla, porque segn
nuestra Constitucin, una ley se deroga solo por otra ley.
7. Finalmente, segn la funcin directriz que orienta la gestin
responsable del empleador y el principio jus variandi que le es inherente, ste
puede efectuar cambios y regularizar actividades laborales sin incurrir en
discriminacin alguna, en procura de alcanzar cumplidamente los objetivos
establecidos en la entidad a su cargo y dentro de la observancia estricta de las
regulaciones legales.
Por estas consideraciones, el suscrito estima que la peticin del
recurrente debe declararse INFUNDADA.
S. REY TERRY
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO
1. Como expresan mis colegas en el fundamento 3, los derechos de
conciencia y de libertad de religin invocados por el demandante estn
vinculados a la libertad de ideas y a la libertad de creencias, respectivamente.
2. Opino que, en este caso, el hospital no ha prohibido al accionante
ejercer su derecho de conciencia ni le ha impedido optar por la religin de su
eleccin. Prueba de ello es que ha optado, desde hace aos, por la doctrina de
la Iglesia Adventista del Sptimo Da.
La exigencia laboral del hospital se refiere, exclusivamente, a que el
demandante trabaje algunos das sbados por requerirlo as la salud de los
pacientes y la organizacin interna del nosocomio.
3. La exigencia de trabajar algunos das sbados conforme al rol

establecido, trae como consecuencia, para el demandante, que no pueda
dedicar esos das al culto de su eleccin, que le exige reposo en esos mismos
das.
4. Ntese que ha sido el propio demandante quien libremente decidi ser
profesional mdico con todas las limitaciones que a la libertad personal y al
reposo exige dicha profesin, as como que fue l quien decidi, libremente y
sin condiciones, trabajar en la entidad demandada. Tambin, que fue el propio
demandante el que opt por elegir como religin a la Adventista del Sptimo
Da, con las restricciones laborales en, los das sbados que esa religin
impone.
5. Estamos, entonces, frente a dos necesidades de satisfaccin
excluyente. El Tribunal Constitucional debe decidir cul de ellas pesa ms
desde el punto de vista constitucional, a fin de preferir su satisfaccin.
6. Es razonable pensar que el demandante, al escoger la medicina como
profesin, conoca de antemano los sacrificios que esa carrera implica respecto
a la libertad personal y, especialmente, al reposo. Tambin es razonable
deducir que, al aceptar trabajar en un hospital, conoca que deba ceirse a la
organizacin laboral que imponan sus autoridades. El demandante, adems,
no condicion su contratacin laboral en dicho centro mdico a no trabajar los
das sbados. l s y no la institucin saba del impedimento religioso antes
de celebrar el contrato laboral.
Por otra parte, es obvio que los pacientes no pueden elegir los das en
que se enferman y es igualmente evidente que tambin hay necesidad de
servicio mdico y generalmente ms que en otros los das sbados.
El hecho de que las autoridades anteriores permitieron al demandante
no trabajar esos das, no es fundamento vlido para obligar a todas las
autoridades futuras del hospital a hacer lo mismo, salvo que ello constara en su
contrato de trabajo, que no es el caso. El buen funcionamiento del hospital y la
atencin a la salud de los pacientes son valores que la ley pone por encima de
autorizaciones benevolentes por razones de culto, aunque tales concesiones
hayan sido reiterativas.
7. Debe considerarse, tambin, que todos los mdicos que trabajan en la
entidad demandada tienen iguales derechos constitucionales.
En teora, entonces, si se establece que un profesional tiene el derecho
de no laborar ciertos das por necesidades de culto todos los mdicos de un
mismo centro de salud podran exigir no trabajar el mismo da de la semana
basndose en que optaron por la misma religin. El principio de igualdad exige
que estas inevitables restricciones al reposo semanal se repartan
equitativamente entre todos los profesionales del hospital. Acceder a la solicitud
de uno de ellos, porque busca ejercer un derecho que los dems tambin
tendran, implicara la posibilidad negativa de tener que conceder igual ventaja
a todos los que protegen el orden pblico. Mas bien, se crear un desorden
pblico, pues esta sentencia permitir porque a igual razn, igual derecho
que todos los que profesan la religin de la Iglesia Adventista que son
muchsimos dejen de trabajar tanto en el sector pblico como en el privado,
los das sbados, y, congruentemente, permitir tambin que todos los
trabajadores catlicos de ambos sectores, pblico y privado que son la
mayora dejen de trabajar los das domingos. Esto es inaceptable tratndose
de la salud de la poblacin, que exige ser atendida de forma inmediata e
ininterrumpida. El Tribunal Constitucional debe dar mayor peso al valor de la
salud colectiva como bien social, que al derecho individual del demandante a
descansar los das sbados por razones de culto. As lo reconocen la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 18, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 18 y el artculo 12 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que permiten expresamente
restricciones al derecho de conciencia y de religin cuando se trata de la salud.
Mi voto, entonces, es por declarar INFUNDADA la demanda.
S: REVOREDO MARSANO
SI A UN EX CATEDRTICO SE PROHBE EL INGRESO A LA UNIVERSIDAD SE ATENTA CONTRA SU LIBERTAD LOCOMOTORA?
El prohibir el ingreso a los locales de una Universidad a un ex profesor no
atenta contra la libertad locomotora de ste, pues la universidad tiene el
derecho de controlar el ingreso a su propiedad privada de terceros que son
ajenos a ella.
HBEAS CORPUS - Expediente N 1182-2002-HC/TC - Lima
Juan Crisstomo Munayco
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Crisstomo Munayco
contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos
Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
173, su fecha 5 de abril de 2002, que declar infundada la accin de hbeas

corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 7 de marzo de 2002, interpone accin de
hbeas corpus contra don Ananas Wilder Narro Culque y don Julio Benjamn
Domnguez Granda, por atentar contra su libertad de trnsito. Sostiene que ha
sido profesor de la Universidad de Chimbote (Los ngeles), de la que fue
separado ilegalmente por los demandados, quienes bajo amenazas y acoso
policial tratan de impedir que informe a los alumnos sobre la injusta separacin
de la que fue objeto, prohibindole que ingrese a los locales que la universidad
tiene en Lima.
Realizada la investigacin sumaria, los accionados rinden sus
declaraciones explicativas y manifiestan uniformemente que son totalmente
falsos los hechos que el accionante les atribuye.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, a fojas 146, con fecha 21
de marzo de 2002, declar infundada la accin de hbeas corpus, por
considerar que los hechos denunciados no son materia de esta accin de
garanta, y que debe corregirse su trmite conforme al artculo 9 de la Ley N
25398.
La recurrida confirm la apelada, por estimar que la proteccin de los
derechos invocados en la demanda debe plantearse en la va ordinaria, por ser
la va idnea para reunir los elementos probatorios que acrediten en forma
clara la presunta agresin.
FUNDAMENTOS
1. El accionante considera un atentado a su libertad individual que los
demandados, mediante amenazas y actos de intimidacin, pretendan impedirle
que ingrese a los locales de la Universidad de Chimbote en Lima, y se rena
con alumnos de esta casa de estudios.
2. De autos se aprecia que la reclamacin del demandante se sustenta
en hechos que revelan que entre las partes existen diversas disputas sobre
asuntos ajenos y de improbable afectacin al derecho constitucional de libertad
locomotora invocado ni a los derechos constitucionales conexos que establece
el artculo 12 de la Ley N 23506; antes bien, puede afirmarse que es a partir
de la separacin del accionante como docente de la referida universidad que la
necesidad de dilucidacin de dichos conflictos lo ha llevado a sostener litigios
en sede ordinaria jurisdiccional, por ser el mbito de esclarecimiento idneo de
los hechos materia de esta demanda, segn se colige de los recaudos del
expediente que obran de fojas 26 a 144. Por otra parte, la universidad tiene el
derecho de controlar el ingreso a su propiedad privada de terceros que ya son
ajenos a ella.
3. En este sentido, la pretensin de tutela requerida por el accionante no

es materia que deba ser absuelta mediante este proceso constitucional, siendo
de aplicacin el artculo 2, a contrario sensu, de la Ley N 23506.
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada. declar
INFUNDADA la accin de hbeas corpus. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
SI A UN TRABAJADOR ADMINISTRATIVO SE LE ORDENA QUE REALICE
LABORES DE LIMPIEZA - SE ATENTA CONTRA SU DIGNIDAD?
SI A UN TRABAJADOR ADMINISTRATIVO SE LE ORDENA QUE REALICE

LABORES DE LIMPIEZA - SE ATENTA CONTRA SU DIGNIDAD?
Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar
trabajo de campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para
que realice labores de limpieza cuando se desempeaba realizando labores
administrativas constituye un atentado contra la dignidad.
ACCIN DE AMPARO- Expediente N 1256-2002
Sexta Sala Civil

Resolucin N 2049
Lima, veintinueve de octubre del dos mil dos.
VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la seora Palomino
Thompson; por sus fundamentos; con lo opinado por el Fiscal Superior en su
dictamen nmero 641, de fecha veinticinco de octubre del presente ao; y
CONSIDERANDO adems: Primero: Que, por Resolucin de Alcalda nmero
1889-89-AL, de fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos
ochentinueve, se autoriza el programa especial auxiliar administrativo nmero
1581, as como su funcionamiento laborar con un grupo de personas que se
encontraban laborando especficamente en labores administrativas; Segundo:
Que, por Memorndum nmero 378-01-UPER/MDLV, de fecha catorce de
mayo del dos mil uno, obrante a fojas seis, se comunica a don Edgar
Yncaquispe Yapo que debe prestar servicios en la Divisin de Limpieza
Pblica; Tercero: Que, a fojas diecisis el recurrente interpone recurso
impugnatorio de apelacin contra la resolucin denegatoria ficta, para que se
deje sin efecto el Memorndum de rotacin nmero 378-01-UPER/MDLV y lo
repongan en el puesto que ostentaba anteriormente; Cuarto: Que, por escrito
de fojas veinte el recurrente da por agotada la va administrativa por haber
denegado su peticin y operado el silencio administrativo negativo; Quinto:
Que, por escrito de fojas veintitrs el recurrente interpone demanda de accin
de amparo subsanada a fojas cincuentiocho a sesentids y solicita 1) se
declare nulo y sin efecto legal el memorndum nmero 378-01-UPER/MDLV, de
fecha catorce de mayo del dos mil uno y 2) reponer su derecho al estado
anterior del momento que fuera conculcado, es decir, con el cargo de Auxiliar
Administrativo como obrero calificado; Sexto: Que, conforme lo establece el
artculo 1 de nuestra Carta Magna, el Estado defiende a la persona humana y
respeta su dignidad, siendo el fin supremo de la sociedad y del Estado; Stimo:
Que, segn el artculo 23 tercer prrafo de la Constitucin Poltica del Estado,
ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador; Octavo:
Que, de conformidad con los artculos 1 y 2 de la Ley nmero 23506,
reglamentarios de los incisos 1 y 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica
del Estado, las acciones de garanta tienen como finalidad reponer las cosas al
estado anterior a la afectacin de un derecho constitucional y proceden cuando
una autoridad, funcionario o persona vulneran o amenazan vulnerar derechos
de tal rango, por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio;
Noveno: Que, aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a
realizar trabajo de campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo
para que realice labores de limpieza cuando se desempeaba realizando
labores administrativas constituye un atentado contra dignidad; situacin que
no ha sido desmentida ni justificada en autos por la Municipalidad demandada;
por lo que: REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos veintiuno a
doscientos veinticuatro, de fecha veintisis de junio del presente ao, que
declara IMPROCEDENTE la demanda; y REFORMNDOLA declararon
FUNDADA la demanda de accin de amparo de fojas veintitrs subsanada a
fojas cincuentiocho interpuesta por don Edgar Rolando Yncaquispe Yapo contra
la Municipalidad Distrital de La Victoria y otros; en consecuencia, NULO y SIN
EFECTO LEGAL el Memorndum nmero 378-01-UPER/MOLV, del catorce de
mayo del dos mil uno; y estando a que la presente resolucin sienta precedente
de observancia obligatoria; MANDARON: que consentida o ejecutoriada que
sea sta se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los
devolvieron.
PALOMINO THOMPSON
FERREIRA VILDOZOLA
ZALVIDEA QUEIROLO
TRIBUNAL FISCAL
SI SE DECLARA TENER UN SALDO A FAVOR Y LUEGO SE DETERMINA
QUE HAY UN TRIBUTO A PAGAR POR EL INCREMENTO DE LOS
INGRESOS - HAY CONCURSO DE INFRACCIONES?
RECURSO DE RECLAMACIN CONTRA FALLO QUE RESUELVE LA
SOLICITUD DE DEVOLUCIN -SE PODR PRESENTAR CON
POSTERIORIDAD AL PLAZO LEGAL?
RECURSO DE APELACIN CONTRA RESOLUCIN QUE DESESTIMA
RECLAMACIN DE SOLICITUD DE DEVOLUCIN - PRESENTACIN HASTA
LOS 6 MESES DE EFECTUADA LA NOTIFICACIN
SI SE DECLARA TENER UN SALDO A FAVOR Y LUEGO SE DETERMINA

QUE HAY UN TRIBUTO A PAGAR POR EL INCREMENTO DE LOS
INGRESOS - HAY CONCURSO DE INFRACCIONES?
Cabe invocar la concurrencia de infracciones a que se refiere el artculo 171 del
Cdigo Tributario en caso se cometan las infracciones tipificadas en los
numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario, cuando habindose
consignado un saldo a favor de la declaracin original, posteriormente se

determina un tributo a pagar como consecuencia del incremento de los
ingresos de la declaracin rectificatoria o en la verificacin o fiscalizacin
efectuada por la Administracin Tributaria; dado por un mismo hecho, cual es el
de omitir ingresos, se ha producido la omisin de ambas infracciones.
EXPEDIENTE N : 5212-2000
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 01109-4-2003
Interesado
ALCNTARA
ALFREDO
ASUNTO
Multa
PROCEDENCIA
Lima
FECHA
AUGUSTO
AZABACHE
VISTA la apelacin interpuesta por ALFREDO AUGUSTO AZABACHE

ALCNTARA contra la Resolucin de Intendencia N 026-4-05751/SUNAT del
24 de abril de 2000 emitida por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente la reclamacin contra las Resoluciones de Multa Ns. 024-020012300 a 024-02-0012310 emitidas por las infracciones tipificadas en los
numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente alega que por un error de suma cometido por el
contador de la empresa ha sido sancionado con multas, sin considerar que en
anteriores auditoras no han tenido ninguna observacin o sancin, por lo que
solicita que se dejen sin efecto las resoluciones de multa impugnadas;
Que la Administracin seala que las multas acotadas son consecuencia
de las declaraciones rectificatorias presentadas por el recurrente;
Que mediante Requerimiento N 990023097090-1 de fecha 28 de mayo
de 1999 (folios 69), la Administracin Tributaria solicit al recurrente la
exhibicin de sus libros y registros contables con la finalidad de efectuar la
fiscalizacin correspondiente a sus obligaciones tributarias de mayo de 1998 a
abril de 1999;
Que con fechas 7 y 19 de julio de 1999, la recurrente mediante los
formularios N 195 Ns. de Orden 995293 a 995295, 995297 a 995300,
995252, 701891, 995254, 859021 y 701892 (folios 195 y 196), increment el
dbito fiscal correspondiente a los meses de mayo a setiembre y noviembre de
1998, enero y febrero de 1999, y disminuy el crdito fiscal correspondiente a

los perodos de mayo y junio, noviembre y diciembre de 1998, marzo y abril de
1999, lo que determin una mayor obligacin por el Impuesto General a las
Ventas de los referidos perodos, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:
PERODO DECLARACIN ORIGINAL

DECLARACIN
RECTIFICATORIA
DBITO FISCAL CRDITO FISCAL IMPUESTO
RESULTANTE
DBITO FISCAL CRDITO FISCAL IMPUESTO RESULTANTE
MAYO 1998(1)
6,886.00
6,255.00
(29.00)
8,348.00
4,510.00
3,178.00
JUNIO
12,932.00 12,470.00 433.00
15,672.00 9,825.00
5,847.00
JULIO 8,095.00
8,078.00
17.00 10,277.00 8,078.00
2,199.00
AGOSTO
2,009.00
2,352.00
(343.00)
2,352.00
2,352.00
00.00
SETIEMBRE 5,264.00
7,521.00
(2,600.00) 5,892.00
7,521.00
(1,629.00)
OCTUBRE (3)
8,404.00
6,277.00
(473.00)
8,404.00
6,277.00
498.00
NOVIEMBRE (2) 15,701.00 15,228.00 00.00 30,223.00 6,824.00
23,399.00
DICIEMBRE 12,905.00 12,921.00 (16.00)
12,905.00 6,315.00
6,590.00
ENERO 1999
8,183.00
8,162.00
5.00 11,267.00
8,162.00
3,105.00
FEBRERO 5,520.00
5,521.00
(1.00) 7,521.00
5,521.00
2,000.00
MARZO
13,183.00 13,195.00 (13.00)
13,183.00 6,802.00
6,381.00
ABRIL8.619.00
8,679.00
(73.00)
8,619.00
6,717.00
1,902.00
(1) Existe un crdito del mes anterior de (S/. 660.00)
(2)
Considerando las declaraciones rectificatorias presentadas
mediante Formularios 195 - Ns. de Orden 995299 y 701892 de 7.7.99 y
19.7.99.
(3) Por el mes de octubre no presenta declaracin rectificatoria, sin
embargo, se incluye este perodo para efectos del arrastre del saldo a favor del
perodo anterior.
Que la Administracin en base a las declaraciones rectificatorias
presentadas por el recurrente emiti las Resoluciones de Multa Ns. 024-020012300 a 024-02-0012310 por las infracciones tipificadas en los numerales 1
y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario, conforme al cuadro siguiente:
PERODO SALDO A FAVOR / TRIBUTO A PAGAR SANCION ACOTADA

DECLARACIN ORIGINAL
DECLARACIN
RECTIFICATORIA
MULTA
ART. 178.1 MULTA
ART. 178.2
MAYO 1998 (29.00)
3,178.00
3,207.00
JUNIO
433.00
5,847.00
5,385.00
JULIO 17.00 2,199.00
2,182.00
343.00
AGOSTO
(343.00)
00.00
628.00
SETIEMBRE (2,600.00) (1,629.00)
OCTUBRE (473.00)
498.00
NOVIEMBRE
00.00 23,399.00 23,399.00
DICIEMBRE (16.00)
6,590.00
3,303.00
ENERO 1999
5.00 3,105.00
1,542.00
FEBRERO (1.00) 2,000.00
1,001.00
MARZO
(13.00)
6,381.00
3,197.00
ABRIL(73.00)
1,902.00
981.00
Que de conformidad con el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816, constituye infraccin
relacionada con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, el no incluir en
las declaraciones ingresos, rentas, patrimonios, actos gravados o tributos
retenidos o percibidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias
que influyan en la determinacin de la obligacin tributaria, siendo que dicha
infraccin es sancionada con el 100% del tributo omitido de acuerdo a la Tabla I
de Infracciones y Sanciones aprobada por Decreto Supremo N 120-95-EF,
aplicable a las infracciones cometidas hasta el 31 de diciembre de 1998, y con
una multa equivalente al 50% del tributo omitido conforme a la Tabla I de
Infracciones y Sanciones aprobada por la Ley N 27038, para las infracciones
cometidas a partir del 1 de enero de 1999;
Que de acuerdo al numeral 2 del precitado artculo 178, constituye
infraccin relacionada con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, el
declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias con el fin de obtener
indebidamente Notas de Crdito Negociables u otros valores similares que
impliquen un aumento indebido de saldos o crditos a favor del deudor
tributario, siendo que dicha infraccin es sancionada con el 100% del monto
aumentado indebidamente de acuerdo a la Tabla I de Infracciones y Sanciones
aprobada por Decreto Supremo N 120-95-EF, aplicable a las infracciones
cometidas hasta el 31 de diciembre de 1998 y con el 50% del monto
aumentado indebidamente conforme a la Tabla I de Infracciones y Sanciones
aprobada por la Ley N 27038 vigente desde el 1 de enero de 1999;
Que en el caso de autos, el recurrente al presentar sus declaraciones
rectificatorias increment el dbito fiscal y/o disminuy el crdito fiscal en los
perodos materia de acotacin, originando al consignar los montos correctos un
mayor impuesto a pagar por los meses de junio, julio y noviembre de 1998 y
enero de 1999, por lo que se encuentra acreditada la comisin de la infraccin
prevista en el numeral l del artculo 178 del Cdigo Tributario, aprobado por
Decreto Legislativo N 816, respecto de los mencionados perodos;
Que en los meses de agosto y setiembre de 1998, dicha conducta
origin la comisin de la infraccin prevista en el numeral 2 del artculo 178 del
citado Cdigo, toda vez que se acredit un aumento indebido del saldo a favor
del contribuyente;
Que de otro lado, siendo que las declaraciones originalmente
presentadas correspondientes a los meses de mayo y diciembre de 1998 y
febrero a abril de 1999, arrojaron saldos a favor del recurrente, y,
posteriormente, con la presentacin de las declaraciones rectificatorias result
un tributo a pagar, se tipificaron las infracciones establecidas en los numerales
1 y 2 del precitado artculo 178;
Que en tal sentido, resulta incorrecto que la Administracin haya
considerado que por el mes de mayo de 1998 se configura nicamente la
infraccin establecida en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario,
habiendo sumado el importe correspondiente a impuesto a pagar de S/.
3,178.00 con el saldo aumentado indebidamente en dicho perodo (S/. 29.00);
Que de otro lado, se aprecia de los papeles de trabajo que obran en
autos que la Administracin respecto de los meses de diciembre de 1998 y
febrero a abril de 1999 incurri en error material al consignar en los valores
correspondientes como base legal el numeral 2 del precitado artculo 178
siendo que se advierte de los actuados que la infraccin que considera
configurada es la prevista en el numeral 1 del referido artculo, no obstante lo
cual, con relacin a los perodos mencionados, del mismo modo que en el caso
anterior, ha procedido a considerar incorrectamente como nica infraccin
configurada la establecida en el numeral 1, habiendo sumado el importe a
pagar (S/. 6,590.00, S/. 2,000.00, S/. 6,381.00 y S/. 1,902.00) con el saldo
indebidamente aumentado (S/. 16.00, S/. 1.00, S/. 13.00 y S/. 73.00) respecto
de cada perodo, considerando solo el 50% del importe resultante en cada caso
conforme a lo establecido en la Ley N 27038;
Que siendo que en el presente caso, la recurrente con la presentacin
de sus declaraciones rectificatorias ha reconocido el hecho que sus ventas han
sido superiores y/o que su crdito fiscal ha sido menor a lo originalmente
declarado, no habiendo presentado ninguna prueba adicional que desvirte tal
hecho, se encuentra acreditada la comisin de infracciones relacionadas con el
cumplimiento de las obligaciones tributarias tipificadas en los numerales 1 y 2
del artculo 178 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816,
correspondiendo dilucidar si con relacin a los meses de mayo y diciembre de
1998 y febrero a abril de 1999 existe concurrencia de infracciones, al haberse
tipificado las infracciones previstas en los numerales 1 y 2 respecto de cada
uno de los perodos mencionados;
Que de acuerdo al criterio expuesto por este Tribunal en la Resolucin
N 382-1-99 de fecha 23 de abril de 1999 cabe invocar la concurrencia de
infracciones a que se refiere el artculo 171 del Cdigo Tributario, en caso se
cometan las infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 el artculo 178 del

Cdigo Tributario cuando, habindose consignado un saldo a favor en la
declaracin original, posteriormente se determina un tributo a pagar como
consecuencia del incremento de los ingresos en la declaracin rectificatoria o
en la verificacin o fiscalizacin efectuada por la Administracin Tributaria;toda
vez que la misma conducta omisiva de no incluir en las declaraciones ingresos,
rentas, actos gravados, o declarar cifras o datos falsos, acarrea la comisin de
ambas infracciones;
Que el criterio referido ha sido objeto de revisin por este Tribunal
habindose suscitado tres interpretaciones: (i) una primera segn la cual cabe
invocar la concurrencia de infracciones a que se refiere el artculo 171 del
Cdigo Tributario en caso se cometan las infracciones tipificadas en los
numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario, cuando habindose
consignado un saldo a favor en la declaracin original., posteriormente se
determina un tributo a pagar como consecuencia del incremento de los
ingresos en la declaracin rectificatoria o en la verificacin o fiscalizacin
efectuada por la Administracin Tributaria, dado que por un mismo hecho, cual
es el de omitir ingresos, se ha producido la comisin de ambas infracciones, (ii)
una segunda, en la que al igual que la anterior se invoca la concurrencia de
infracciones a que se refiere el artculo 171 del Cdigo Tributario, por
considerar que por un mismo hecho, cual es presentar la declaracin
incorrectamente, se ha producido la comisin de ambas infracciones, y (iii) una
tercera que considera que no cabe invocar la concurrencia de infracciones a
que se refiere el artculo 171 del Cdigo Tributario, en caso se cometan las
infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 del. artculo 178 del Cdigo
Tributario cuando, habindose consignado un saldo a favor en la declaracin
original, posteriormente se determina un tributo a pagar como consecuencia del
incremento de los ingresos en la declaracin rectificatoria o en la verificacin o
fiscalizacin efectuada por la Administracin Tributaria, toda vez que en el
supuesto anotado, el hecho o conducta que constituye infraccin segn el
numeral 1, es el omitir ingresos que influyan en la determinacin de la
obligacin tributaria que impliquen un tributo omitido, siendo un hecho o
conducta distinta que constituye infraccin conforme el numeral 2, el omitir
ingresos que impliquen un aumento indebido de saldo o crdito a favor del
deudor tributario;
Que el primer criterio antes aludido es el que ha sido adoptado por este
Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-04 de fecha 26 de febrero
de 2003, por los fundamentos siguientes:
El hecho de que el deudor tributario haya omitido ingresos en su
declaracin original, al constatarse un aumento de los mismos a travs de la
declaracin rectificatoria presentada por ste o con motivo de la verificacin o
fiscalizacin por parte de la Administracin y que implica a su vez la
modificacin del saldo a favor originalmente declarado, por el de un tributo a
pagar, acredita que el contribuyente ha cometido simultneamente las
infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo
Tributario, atendiendo a una misma conducta; por lo que cabe invocar la
concurrencia, o concurso ideal de infracciones a que se refiere el articulo 171

del mismo Cdigo.
En efecto, un mismo hecho o conducta atribuible al contribuyente
consistente en omitir ingresos en la declaracin original; ha implicado lo
siguiente: 1) un indebido saldo a favor, verificndose objetivamente la comisin
de la infraccin tipificada en el numeral 2 del artculo 178 del referido Cdigo; y,
2) la omisin de un tributo a pagar, constatndose tambin la comisin de la
infraccin prevista en el numeral 1 del mencionado artculo.
Ntese que en el caso que nos ocupa, la omisin de ingresos en la
declaracin corresponde a un elemento comn que se subsume en ambos
tipos infractores (no incluir ingresos o declarar cifras y datos falsos); lo que
ha dado como resultado que se omita un tributo a pagar (artculo 178 num. 1), y
a la vez, que se consigne un indebido saldo a favor (artculo 178 num. 2).
Evidentemente, cada uno de estos resultados es el elemento que distingue a
cada tipo infractor, pero ello no enerva que en el caso planteado ambos se
hayan derivado de una misma conducta, cual es la omisin de ingresos. Sobre
el particular, no hay que soslayar que el acto de presentar la Declaracin
Tributaria a que se refiere el artculo 88 del Cdigo Tributario, es un acto nico
(sin perjuicio de la pluralidad de datos que ella contiene) y de realizacin
inmediata.
Existe entonces una relacin de causa a efecto, que determina que
estemos ante un mismo supuesto de hecho o conducta consistente en declarar
por menores ingresos que origina la comisin de dos infracciones, lo que
permite invocar la figura del concurso ideal de infracciones del artculo 171 del
Cdigo en examen, segn el cual Cuando por un mismo hecho se incurre en
ms de una infraccin se aplica la sancin ms grave.
Al respecto, no puede dejar de mencionarse el artculo 230 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General N 27444, que contiene los principios de
la potestad sancionadora administrativa, uno de los cuales se refiere
precisamente, al tema en estudio; esto es, la concurrencia de infracciones. As,
el numeral 6 de dicho artculo establece que, cuando una misma conducta
califique como ms de una infraccin, se aplicar la sancin prevista para la
infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio de que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.
Como es de verse, el contexto de las antedichas normas es que, dentro
de un mismo rgimen y de un mismo procedimiento sancionador, un hecho, un
acto o conducta ilcita pueda caer en ms de un tipo infractor. Y el modus
operandi de las mismas reside en la absorcin de la sancin prevista para la
infraccin de menor gravedad por la mayor gravedad;
Que cabe precisar que el mencionado criterio ratifica el establecido por
este Tribunal mediante Resolucin N 382-1-99;
Que mediante el citado Acuerdo de Sala Plena N 2003-04 de 26 de
febrero de 2003, se ha dispuesto que la resolucin que se emita en aplicacin
del mismo sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo

normado en el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF;
Que asimismo, corresponde indicar que el criterio recogido en el
Acuerdo de Sala Plena N 2003-04 antes referido, tiene carcter vinculante
para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el
Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002, en base
al cual se emite la presente resolucin;
Que en ese sentido, con respecto a los meses de mayo y diciembre de
1998 y febrero a abril de 1999, nos encontramos ante un caso de concurrencia
de las infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 del artculo 178 del
Cdigo Tributario antes citado, por lo que al amparo de lo dispuesto en el
artculo 171 del anotado Cdigo Tributario corresponde aplicar la sancin ms
grave, conforme se detalla a continuacin:
PERODO
SALDO A FAVOR / TRIBUTO A PAGAR
TRIBUTO
OMITIDO/ SALDO INDEBIDO SANCIN MS GRAVE
DECLARACIN ORIGINAL
DECLARACIN RECTIFICATORIA
MULTA
ART. 178.1 MULTA
ART. 178.2
MAYO 1998 (29.00)
3,178.00
3,178.00 (29.00) 3,178.00
DICIEMBRE (16.00)
6,590.00
6,590.00 (16.00) 3, 295.00
(1)
FEBRERO 1999
(1.00) 2,000.00
2,000.00
(1.00) 1,000.00
(1)
MARZO
(13.00)
6,381.00
6,381.00
(13.00) 3,191.00
(1)
ABRIL(73.00)
1,902.00
1,902.00
(73.00) 951.00
(1)
(1)
Sancin determinada conforme a la Tabla I aprobada por Ley N
27038, vigente a partir del 1.1.99 (50% del tributo omitido).
Que siendo el saldo aumentado indebidamente menor al tributo omitido,
resulta aplicable la multa prevista para el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario, por los importes de S/. 3,178.00, S/. 3,295.00, S/. 1,000.00, S/.
3,191.00 y S/.951.00 antes indicados;
Que en tal orden de ideas, verificndose en autos que la Administracin
ha determinado las multas aplicables en el presente caso por los importes de
S/. 3,207.00, S/. 3,303.00, S/. 1,001.00, S/. 3,197.00 y S/. 981.00, corresponde
revocar el exceso acotado;
Que finalmente debe indicarse que este Tribunal mediante Resolucin

N 196-1-98 de fecha 6 de marzo de 1998, que constituye jurisprudencia de
observancia obligatoria, ha establecido que la presentacin de la declaracin
rectificatoria no exime de la sancin aplicable, siendo adems que las multas
impuestas corresponden a perodos posteriores a la publicacin de la citada
Resolucin;
Con los vocales Flores Talavera, Mrquez Pacheco y Winstanley Patio, a
quien se llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal
Mrquez Pacheco;
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 026-4-05751/SUNAT del
24 de abril de 2000 en el extremo referido al exceso del monto de las multas
impuestas en los meses de mayo y diciembre de 1998 y febrero a abril de
1999, conforme a lo expuesto en la presente resolucin, y CONFIRMARLA en
lo dems que contiene;
2. DECLARAR, de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
el siguiente criterio:
Cabe invocar la concurrencia de infracciones a que se refiere el artculo
171 del Cdigo Tributario en caso se cometan las infracciones tipificadas en los
numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816, cuando habindose consignado un saldo a favor en la
declaracin original, posteriormente se determina un tributo a pagar como
consecuencia del incremento de los ingresos en la declaracin rectificatoria o
en la verificacin o fiscalizacin efectuada por la Administracin Tributaria; dado
que por un mismo hecho, cual es el de omitir ingresos, se ha producido la
comisin de ambas infracciones.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA
Vocal Presidente
MRQUEZ PACHECO
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal
RECURSO DE RECLAMACIN CONTRA FALLO QUE RESUELVE LA

SOLICITUD DE DEVOLUCIN -SE PODR PRESENTAR CON
POSTERIORIDAD AL PLAZO LEGAL?
Resulta admisible el recurso de reclamacin de las resoluciones que resuelven
solicitudes de devolucin, interpuesto con posterioridad al vencimiento del
plazo de 20 das hbiles a que se refiere el primer prrafo del artculo 137 del
Cdigo Tributario, siempre que a la fecha de su interposicin no haya prescrito
la accin para solicitar la devolucin.
EXPEDIENTE N: 889-2002
INTERESADO
ASUNTO
: TRANSPORTES ROBLADILLO'S S.R.LTDA.
: Devolucin
PROCEDENCIA : Lima
FECHA
: Lima, 25 de febrero de 2003
VISTA la apelacin interpuesta por TRANSPORTES ROBLADILLO'S

S.R.Ltda. contra la Resolucin de Intendencia N 026-4-10379/SUNAT, emitida
el 28 de setiembre de 2001 por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
inadmisible la reclamacin formulada contra la Resolucin de Intendencia N
024-4-44507/SUNAT, que declar improcedente la solicitud de devolucin
sobre Impuesto General a las Ventas correspondiente al mes de setiembre de
1997.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que:
1. Al ser notificada con la Resolucin de Intendencia N 023-4-72779
advirti que la Administracin Tributaria no haba imputado el pago de S/.
1,000.00 a la deuda por concepto de Impuesto General a las Ventas
correspondiente al mes de setiembre de 1997 ascendente a S/. 687.00,
precisando que dicha deuda fue acogida al Rgimen Especial de
Fraccionamiento Tributario establecido por la Ley N 27344, por lo que dicho
monto debe ser devuelto.
2. Present su recurso extemporneamente porque esper a que se
resolviera su solicitud de prescripcin de diversas deudas, entre ellas, la
referida al Impuesto General a las Ventas de setiembre de 1997 (contenida en
la Orden de Pago N 023-01-0031661), la que fue resuelta mediante la
Resolucin de Intendencia N 023-4-72779 del 2 de agosto de 2001, notificada

recin el 29 de agosto de 2001.
Que la Administracin seala que:
1. La Dcimo Primera Disposicin Final del Cdigo Tributario, establece
que las resoluciones que resuelven las solicitudes de devolucin, sern
reclamadas dentro del plazo sealado por el primer prrafo del artculo 137 del
citado Cdigo, esto es, dentro del trmino improrrogable de 20 das hbiles
computados desde el da hbil siguiente a aqul en que se notific el acto o
resolucin recurrida.
2. El 27 de marzo de 2001 notific a la recurrente la Resolucin de
Intendencia N 024-4-44507/SUNAT de fecha 20 de marzo de 2001, por lo que
el plazo para reclamarla venci el 26 de abril de 2001. En tanto la recurrente
interpuso el recurso impugnativo el 17 de setiembre de 2001, el mismo resulta
extemporneo.
Que de lo actuado se tiene que:
1. En el presente caso, la materia controvertida consiste en determinar si
procede admitir a trmite la reclamacin interpuesta contra la resolucin que
resuelve la solicitud de devolucin, en el supuesto que dicha reclamacin haya
sido presentada con posterioridad al vencimiento del plazo sealado por el
artculo 137 del Cdigo Tributario.
2. La Dcimo Primera Disposicin Final del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N` 135-99-EF, dispone que
las resoluciones que resuelven las solicitudes de devolucin, (...) sern
reclamadas dentro del plazo establecido por el primer prrafo del artculo 137.
El artculo 137 del Cdigo Tributario seala en el primer prrafo que
tratndose de reclamaciones contra Resolucin de Determinacin y
Resolucin de Multa, stas se presentarn en el trmino improrrogable de
veinte (20) das hbiles computados desde el da hbil siguiente a aqul en que
se notific el acto o resolucin recurrida; y en el segundo prrafo, modificado
por la Ley N 27335, precisa que cuando las Resoluciones de Determinacin y
de Multa se reclamen vencido el mencionado trmino, deber acreditarse el
pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la
fecha de pago, o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la
deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de la
interposicin de la reclamacin, con una vigencia de seis (6) meses, debiendo
renovarse por perodos similares dentro del plazo que seala la Administracin
(...).
Por su parte, el artculo 43 del referido Cdigo, dispone que la accin
para efectuar la compensacin o para solicitar la devolucin prescribe a los
cuatro (4) aos.
3. Con referencia a la aplicacin de las normas citadas, cabe sealar

que se pueden formular dos interpretaciones. En primer lugar, declarar
inadmisible el recurso de reclamacin formulado contra las resoluciones que
resuelven solicitudes de devolucin, presentado con posterioridad al
vencimiento del plazo de 20 das hbiles a que se refiere el primer prrafo del
artculo 137 del Cdigo Tributario, en mrito a la remisin expresa dispuesta
por la Dcima Primera Disposicin Final del mencionado Cdigo.
Una segunda interpretacin permitira admitir a trmite el recurso de
reclamacin interpuesto contra las resoluciones que resuelven solicitudes de
devolucin, presentado con posterioridad al vencimiento del plazo de 20 das
hbiles a que se refiere el primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Tributario,
siempre que a la fecha de su interposicin no haya prescrito la accin para
solicitar la devolucin, dado que en el caso de devoluciones, vencido el plazo a
que se refiere el artculo 137, no cabra la posibilidad del previo pago de la
deuda tributaria, porque sta no existe.
Al respecto, cabe indicar que el asunto expuesto fue materia de acuerdo
de Sala Plena segn consta en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-03
del 17 de febrero de 2003, en el cual se adopt como criterio que resulta
admisible el recurso de reclamacin formulado contra las resoluciones que
resuelven solicitudes de devolucin, interpuesto con posterioridad al
artculo 137 del Cdigo Tributario, siempre que a la fecha de su interposicin no
haya prescrito la accin para solicitar la devolucin.
4. El criterio adoptado se fundamenta en que la Dcimo Primera
Disposicin Final del Cdigo Tributario, slo hace una remisin expresa al
plazo sealado en el primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Tributario para
formular reclamacin contra las resoluciones que resuelven solicitudes de
devolucin, no siendo de aplicacin los prrafos siguientes del mismo artculo
que regulan lo referente a la reclamacin interpuesta contra resoluciones de
determinacin y de multa vencido dicho trmino, que requiere el pago de la
deuda reclamada o la presentacin de carta fianza; exigencia que no resulta
pertinente tratndose de las resoluciones que resuelven solicitudes de
devolucin, dado que, a diferencia de las primeras, en stas no existe deuda
tributaria a favor del fisco que deba ser pagada.
En mrito a lo expuesto y con la finalidad de no menoscabar el derecho
del contribuyente de acceder a un pronunciamiento administrativo en la va
contenciosa-tributaria, tratndose de reclamaciones extemporneas procedera
su admisin a trmite siempre que stas hubieran sido presentadas dentro del
plazo de prescripcin previsto por el artculo 43 del Cdigo Tributario para
efecto de solicitar la devolucin.
Cabe agregar, que resultara inconsistente restringir el reclamo de
resoluciones que resuelven solicitudes de devolucin a un plazo tan sumario
como el de 20 das hbiles, si tenemos en cuenta que es posible que existan
casos en que habindose declarado inadmisible por extempornea tal
reclamacin, podra estarse tramitando en forma paralela en la va contenciosa
tributaria la reclamacin interpuesta contra los valores girados por la

Administracin Tributaria como consecuencia de la denegatoria de la
devolucin, y en su caso, dejarse sin efecto el reparo que sustent la emisin
de tales valores.
En virtud de lo sealado, resultaran admisibles a trmite los recursos de
reclamacin presentados extemporneamente contra resoluciones que
resuelven solicitudes de devolucin, siempre que a la fecha de su interposicin
no haya prescrito la accin para solicitar la devolucin.
5. Es preciso anotar que conforme con el Acta de Reunin de Sala Plena
N 2003-03 el criterio adoptado se ajusta a lo establecido por el artculo 154 del
Cdigo Tributario, por lo que corresponde que se emita una resolucin con
carcter de precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Asimismo, cabe sealar que el criterio indicado, tiene carcter vinculante
para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002, en
base a la cual se emite la presente resolucin.
6. En el presente caso, se advierte que mediante la Resolucin de
Intendencia N 024-4-44507/SUNAT del 20 de marzo de 2001 (folios 367 y
368), la Administracin declar improcedente la solicitud de devolucin
formulada por la recurrente, referida al Impuesto General a las Ventas
correspondiente al mes de setiembre de 1997.
Segn consta en la copia de la constancia de notificacin de la
Resolucin de Intendencia N 024-4-44507/SUNAT (folio 319), con fecha 27 de
marzo de 2001 la referida resolucin de intendencia fue notificada en el
domicilio fiscal de la recurrente ubicado en Av. Las Amricas N 479,
Independencia, Lima, siendo recibida por el representante legal de la
recurrente, Toms Robladillo Zacaras, quien en seal de recepcin consign
su firma y el nmero de su documento de identidad en la referida constancia de
notificacin. Debe indicarse que la ubicacin del domicilio fiscal, el nombre y la
acreditacin del poder del representante legal de la recurrente antes indicados
se encuentran corroborados con los datos consignados en el Comprobante de
Informacin Registrada (folios 313 a 315) as como con el Testimonio de la
Escritura Pblica de Cambio de la Denominacin Social, Ampliacin del Objeto
Social, Aumento de Capital y Modificacin de los Estatutos (folios 281 a 301).
En consecuencia, la notificacin de la resolucin que deneg la solicitud
de devolucin fue efectuada conforme a ley, esto es, de acuerdo con lo
dispuesto por el inciso a) del artculo 104 del Cdigo Tributario.
Con fecha 17 de setiembre de 2001, la recurrente interpuso recurso de
reclamacin contra la Resolucin de Intendencia N 024-4-44507/SUNAT, el
mismo que fue declarado inadmisible mediante la Resolucin de Intendencia N
026-4-10379/SUNAT al haber sido presentado con posterioridad al vencimiento
del plazo de 20 das a que se refiere el artculo 137 del Cdigo Tributario, el
cual venci el 26 de abril de 2001.
Teniendo en cuenta lo expuesto, si bien la recurrente present la
reclamacin vencido el plazo antes anotado, no corresponda que la
Administracin Tributaria declarase inadmisible dicho recurso, ya que ste fue
presentado cuando an no haba transcurrido el plazo de prescripcin para
solicitar la devolucin, por lo que corresponde revocarla apelada, debiendo la
Administracin admitir a trmite la reclamacin interpuesta.
Con los vocales Zelaya Vidal y Winstanley Patio, e interviniendo como
ponente la vocal Espinoza Bassino.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 026-4-10379/SUNAT del
28 de setiembre de 2001, debiendo la Administracin admitir a trmite el
recurso de reclamacin interpuesto contra la Resolucin de Intendencia N
024-4-44507/SUNAT.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, la
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Resulta admisible el recurso de reclamacin de las resoluciones que
resuelven solicitudes de devolucin, interpuesto con posterioridad al
artculo 137 del Cdigo Tributario, siempre que a la fecha de su interposicin no
haya prescrito la accin para solicitar la devolucin.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Lima
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta; ESPINOZA BASSINO, Vocal;
WINSTANLEY PATIO, Vocal
RECURSO DE APELACIN CONTRA RESOLUCIN QUE DESESTIMA
RECLAMACIN DE SOLICITUD DE DEVOLUCIN - PRESENTACIN HASTA
LOS 6 MESES DE EFECTUADA LA NOTIFICACIN
Resulta admisible el recurso de apelacin de las resoluciones que desestiman
las reclamaciones referidas a solicitudes de devolucin, interpuesto con
posterioridad al plazo de 15 das hbiles a que se refiere el primer prrafo del
artculo 146 del Cdigo Tributario, siempre que se formule dentro del trmino
de seis (6) meses contados a partir del da siguiente a aqul que se efectu la
notificacin certificada.

EXPEDIENTE N: 4624-2000
INTERESADO
: MALPARTIDA SALAS, ENRIQUE
ASUNTO
: Reintegro Tributario
PROCEDENCIA
: Ucayali
FECHA
: Lima, 25 de febrero de 2003
VISTA la apelacin interpuesta por MALPARTIDA SALAS, ENRIQUE

contra la Resolucin de Oficina Zonal N 156-4-00202/SUNAT emitida el 31 de
julio de 2000 por la Oficina Zonal Ucayali de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar inadmisible la apelacin formulada
contra la Resolucin de Oficina Zonal N 156-4-00189/SUNAT que a su vez
declar improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de Oficina
Zonal N 154-4-00351/SUNAT, en el extremo que deneg la solicitud de
reintegro tributario del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin
Municipal correspondiente al perodo noviembre de 1999.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene que:
1. Si bien el Cdigo Tributario en el artculo 146 ha establecido un plazo
para interponer el recurso de apelacin, tambin ha previsto condiciones para
su presentacin fuera de dicho plazo, esto es, garantizando la deuda materia
de apelacin mediante el pago en efectivo o con una carta fianza. Sin embargo,
en el caso de autos al no existir deuda tributaria por cuanto el asunto
controvertido consiste en determinar la procedencia de la solicitud de reintegro
tributario, la Administracin debi admitir a trmite la apelacin, ms an al
existir razones que evidencian la procedencia de dicha solicitud.
2. La Administracin Tributaria ha declarado improcedente su solicitud de
reintegro tributario del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin
Municipal correspondiente al perodo de noviembre de 1999 por el importe de
S/. 19,808.00, por no haber consignado en los Formularios Ns. 4701 y 4702 la
fecha de ingreso de los bienes materia de beneficio, cuya finalidad es dejar
constancia de la verificacin del ingreso de los bienes a la Regin de la Selva.
De los artculos 6 y 7 de la Resolucin de Superintendencia N 07397/SUNAT, no se advierte mayor importancia sobre la consignacin de la fecha
de ingreso de los bienes, por cuanto esta ltima corresponde al da y hora de la
verificacin e inspeccin realizada por el funcionario de la Administracin en el
lugar de arribo de los bienes y en forma previa a su descarga, informacin que

no ha sido tomada en cuenta al resolver.
3. La Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT no puede
negar un derecho legtimamente adquirido por una norma de mayor jerarqua,
ms an si dicho dispositivo slo establece un procedimiento, por lo que
pretender desconocer el derecho al reintegro tributario usando como
fundamento la referida resolucin es equivocado.
Que la Administracin seala que:
1. Conforme con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 146 del
Cdigo Tributario, la apelacin de la resolucin ante el Tribunal Fiscal deber
formularse dentro de los 15 das hbiles siguientes a aqul en que se efectu
su notificacin certificada.
2. De la revisin del cargo de notificacin de la resolucin impugnada se
verific que fue notificada el 22 de junio de 2000, por lo que el plazo para
apelarla venci el 14 d julio de 2000. En tal sentido, dado que el recurrente
present su apelacin el 17 de julio de 2000, la misma resulta extempornea.
Que de lo actuado se tiene que:
1. En el presente caso, la materia controvertida consiste en determinar si
procede admitir a trmite la apelacin interpuesta contra la resolucin que
desestima la reclamacin referida a una solicitud de devolucin, en el supuesto
que dicha apelacin haya sido presentada en forma extempornea, es decir,
con posterioridad al vencimiento del plazo sealado por el artculo 146 del
Cdigo Tributario.
2. El primer prrafo del artculo 146 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, dispone que
La apelacin de la resolucin ante el Tribunal Fiscal deber formularse dentro
de los quince (15) das hbiles siguientes a aqul en que se efectu su
notificacin certificada, y el penltimo prrafo, precisa que La apelacin ser
admitida vencido el plazo sealado en el primer prrafo, siempre que se
acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria apelada actualizada hasta
la fecha de pago o se presente carta fianza bancaria o financiera por el monto
de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de la
interposicin de la apelacin, y se formule dentro del trmino de seis (6) meses
contados a partir del da siguiente a aqul en que se efectu la notificacin
certificada.
Por su parte, el artculo 43 del citado Cdigo establece que la accin
para efectuar la compensacin o para solicitar la devolucin prescribe a los
cuatro (4) aos.
3. Respecto de las normas antes citadas, cabe sealar que se pueden
formular tres interpretaciones: (i)declarar inadmisible el recurso de apelacin
interpuesto contra las resoluciones que desestiman las reclamaciones referidas
a solicitudes de devolucin, presentado con posterioridad al vencimiento del

plazo de 15 das hbiles a que se refiere el primer prrafo del artculo 146 del
Cdigo Tributario, (ii) admitir a trmite dicho recurso, siempre que se formule
dentro del trmino de seis (6) meses contados a partir del da siguiente a aqul
en que se efectu la notificacin certificada, y (iii) admitir a trmite el indicado
recurso, siempre que a la fecha de su interposicin no haya prescrito la accin
para solicitar la devolucin.
Sobre el particular, es preciso anotar que el asunto antes expuesto fue
materia de acuerdo de Sala Plena segn consta en el Acta de Reunin de Sala
Plena N 2003-03 del 17 de febrero de 2003, habindose adoptado como
criterio que resulta admisible el recurso de apelacin de la resolucin que
desestima la reclamacin referida a una solicitud de devolucin interpuesto con
posterioridad al vencimiento del plazo de 15 das hbiles a que se refiere el
primer prrafo del artculo 146 del Cdigo Tributario, siempre que se formule
en que se efectu la notificacin certificada.
4. En lo que se refiere a los fundamentos del criterio adoptado por la
Sala Plena, cabe indicar que dado que las resoluciones que resuelven las
solicitudes de devolucin tienen la calidad de actos reclamables, y que el plazo
para formular la reclamacin corresponde al contemplado en el primer prrafo
del artculo 137 del Cdigo Tributario, norma aplicable en el caso de
reclamacin de resoluciones de determinacin y de multa, debe entenderse
que para la apelacin de las resoluciones que resuelven tales reclamaciones,
resulta pertinente el plazo de 15 das establecido por el primer prrafo del
artculo 146 del citado Cdigo, por ser este ltimo tambin aplicable para las
apelaciones formuladas respecto de resoluciones que se pronuncian sobre las
reclamaciones formuladas contra tales valores.
En cuanto a la subsanacin del requisito del plazo, el penltimo prrafo
del mencionado artculo 146 ha previsto que las apelaciones presentadas
vencido el plazo de 15 das hbiles sern admitidas a trmite siempre que se
cumpla con lo siguiente: (i) el pago de la deuda o la presentacin de carta
fianza y (ii) que se formule dentro del trmino de seis (6) meses contados a
partir del da siguiente a aqul en que se efectu la notificacin certificada;
cabe indicar que ello ser aplicable al caso de devoluciones solo en el extremo
que resulte pertinente.
Es decir, al no existir deuda tributaria por regularizar, el nico requisito
para que el recurso de apelacin sea admitido a trmite, es que ste se
presente dentro del plazo de seis (6) meses a que alude el artculo 146 del
Cdigo Tributario.
En virtud de lo expuesto, resultara admisible a trmite el recurso de
apelacin presentado extemporneamente contra la resolucin que desestima
la reclamacin referida a una solicitud de devolucin, siempre que se formule
en se efectu la notificacin certificada de la resolucin recurrida.
5. Es preciso anotar que conforme con el Acta de Reunin de Sala Plena

N 2003-03, el criterio adoptado se ajusta a lo establecido por el artculo 154
del Cdigo Tributario, por lo que corresponde que se emita una resolucin con
carcter de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano.
Asimismo, cabe sealar que el criterio indicado, tiene carcter vinculante
para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002, en
base a la cual se emite la presente resolucin.
6. En el presente caso se advierte que mediante la Resolucin de
Intendencia N 156-4-00189/SUNAT del 31 de mayo de 2000 (folios 139 a 145),
la Administracin declar improcedente la reclamacin formulada contra la
Resolucin de Oficina Zonal N 154-4-00351/SUNAT que declar procedente
en parte la solicitud de reintegro tributario del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto de Promocin Municipal correspondiente al mes de noviembre de
1999.
Segn se puede apreciar de la constancia de notificacin de la
Resolucin de Intendencia N 156-4-00189/SUNAT (folio 146), la misma fue
notificada el 22 de junio de 2000 en el domicilio fiscal del recurrente, siendo
recibida por ste, quien como seal de recepcin consign su firma y el nmero
de su documento de identidad.
Con fecha 17 de julio de 2000, el recurrente interpuso recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 156-4-00189/SUNAT (folios
149 a 152), el que fue declarado inadmisible mediante la Resolucin de Oficina
Zonal N 156-4-00202/SUNAT, al haber sido presentado con posterioridad al
vencimiento del plazo de 15 das hbiles a que se refiere el artculo 146 del
Cdigo Tributario.
Si bien el recurrente present la apelacin vencido el plazo antes
anotado, a la fecha de su interposicin an no haba transcurrido el plazo de 6
meses a que hace referencia el penltimo prrafo del artculo 146 del Cdigo
Tributario.
En tal sentido y en aplicacin del criterio establecido por el Acuerdo de
Reunin de Sala Plena N 2003-03, procede revocar la apelada, y en
consecuencia, emitir pronunciamiento sobre la apelacin formulada contra la
Resolucin de Oficina Zonal N 156-4-00189/SUNAT.
7. En cuanto al asunto de fondo, cabe indicar que el artculo 48 del Texto
nico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el
Decreto Supremo N 055-99-EF, establece que los comerciantes de la Regin
de la Selva que compren bienes contenidos en el Apndice del Decreto Ley N
21503 y los especificados y totalmente liberados en el Arancel Comn anexo al
Protocolo modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano
Colombiano vigente, provenientes de sujetos afectos del resto del pas, tendrn
derecho a un reintegro equivalente al monto del Impuesto que stos hubieran

consignado en el respectivo comprobante de pago, de acuerdo a ley.
Por su parte, el inciso d) del numeral 1 del artculo 11 del Reglamento de
la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el Decreto Supremo N
136-96-EF, define al reintegro como el monto del impuesto a devolver a favor
del comerciante domiciliado en la regin, que haya gravado la adquisicin de
los bienes a que se refiere el inciso a) del artculo 47 de dicha Ley, precisando
que el mismo se har efectivo de acuerdo con lo dispuesto por el Reglamento
de Notas de Crdito Negociables.
8. De las normas citadas se advierte que para tener derecho al reintegro
tributario, los comerciantes de la Regin de la Selva deben cumplir con las
siguientes condiciones: a) Los bienes adquiridos deben estar contenidos en el
Apndice del Decreto Ley N 21503 y los especificados y totalmente liberados
en el Arancel Comn anexo al Protocolo modificatorio del citado Convenio, y b)
Las adquisiciones se deben efectuar a sujetos afectos con el Impuesto General
a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal del resto del pas.
Asimismo, el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promocin
Municipal relacionado con las adquisiciones materia del beneficio de reintegro
tributario deben estar sustentados con el correspondiente comprobante de
pago.
En cuanto al procedimiento para solicitar el reintegro tributario, el artculo
37 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables aprobado por el Decreto
Supremo N 126-94-EF, dispone que los sujetos que soliciten Notas de Crdito
Negociables en aplicacin del beneficio en cuestin, deben presentar un escrito
fundamentado adjuntando el formulario correspondiente y copia de los
documentos que sustenten el beneficio.
9. Adicionalmente, el artculo 1 de la Resolucin de Superintendencia N
073-97/SUNAT, establece que para solicitar el reintegro tributario, los
comerciantes de la Regin de la Selva, deben presentar: 1) Una relacin
detallada de los comprobantes de pago visados por las dependencias de la
SUNAT que respalden las adquisiciones efectuadas fuera de la Regin, 2) Una
relacin de notas de dbito y crdito relacionadas con adquisiciones por las
que se haya solicitado reintegro tributario, 3) Una relacin detallada de las
guas de remisin y cartas de porte areo, segn corresponda, visadas por las
dependencias de la SUNAT, que acrediten el traslado de los bienes y que
correspondan necesariamente a los documentos informados en el numeral 1,
los documentos mencionados en estos numerales deben corresponder al
perodo por el que se solicita el reintegro y haber sido emitidos conforme al
Reglamento de Comprobantes de Pago, y 4) Una relacin de las
Declaraciones de Ingreso de Bienes a la Regin de la Selva visadas por las
dependencias de la SUNAT, en donde conste que los bienes hayan ingresado a
la Regin.
Asimismo, el artculo 7 de la citada Resolucin de Superintendencia,
seala que para obtener la visacin de la SUNAT: 1) El contribuyente debe
presentar el Formulario N 4701 DECLARACIN DE INGRESO DE BIENES A

LA REGIN DE LA SELVA as como el Formulario N 4702 - ANEXO A LA
DECLARACIN DE INGRESO DE BIENES A LA REGIN DE LA SELVA, en la
dependencia de la SUNAT que corresponda al lugar de destino de los bienes,
por lo menos con un da de anticipacin a la fecha de ingreso de los bienes a la
Regin, 2) Producido el arribo de los bienes y previamente a la descarga, el
contribuyente debe presentar a la dependencia de la SUNAT correspondiente
los siguientes documentos: copia (ejemplar del contribuyente) de los
Formularios Ns. 4701 y 4702, gua de remisin (original y copia SUNAT) y
carta de porte areo, segn corresponda, y comprobante de pago que sustente
la adquisicin (original y copia SUNAT), correspondiendo a la Administracin
determinar si se requiere realizar el reconocimiento fsico de los bienes una vez
recibida la documentacin.
Conforme con lo establecido por el artculo 6 de la mencionada
Resolucin de Superintendencia los Formularios Ns. 4701 y 4702 tienen
carcter de declaracin y se utilizan para dejar constancia de la verificacin del
ingreso de los bienes a la Regin de la Selva, como requisito para la
presentacin de la solicitud de reintegro.
10. En el caso de autos, mediante la Resolucin de Oficina Zonal N
154-4-00351/SUNAT, la Administracin declar procedente en parte la solicitud
de reintegro tributario del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de
Promocin Municipal del perodo noviembre de 1999. De acuerdo con el
Informe N 034-2000/SUNAT.NJ.1030 y los Anexos 01 y 02 de la mencionada
resolucin, el reintegro solicitado fue denegado debido a que el recurrente no
consign en los Formularios Ns. 4701 y 4702, la fecha de llegada de los
bienes adquiridos a la Regin de la Selva, no cumpliendo con los requisitos
establecidos por la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT.
11. Al respecto cabe sealar que el procedimiento prescrito por la
Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT responde a la necesidad de
establecer un control, a fin de verificar que la mercadera procedente del resto
del pas efectivamente ingrese a la Regin de la Selva siendo la presentacin
de los Formularios Ns. 4701 y 4702, uno de los requisitos para ejecutar dicha
verificacin, exigencia que est orientada a poner en conocimiento de la
Administracin el ingreso de la mercadera a efecto de disponer el personal y
elementos necesarios para su constatacin fsica, la cual de ninguna manera
se ve perjudicada por la falta de anotacin de la fecha de llegada de los bienes,
toda vez que segn el procedimiento descrito, producido el arribo de los bienes
a la regin y antes de su descarga, existe la obligacin de presentar
nuevamente a la Administracin los Formularios Ns. 4701 y 4702, de tal forma
que sta puede conocer la fecha de llegada de los bienes.
En ese orden de ideas, resulta claro que la finalidad de dicha resolucin
de superintendencia no es otra que establecer las formalidades que se deben
observar durante la tramitacin del procedimiento de reintegro tributario para
facilitarlas verificaciones que debe hacer la Administracin, por lo que no puede
interpretarse como lo hace la Administracin que de su texto fluye una
restriccin al derecho a gozar del beneficio del reintegro tributario.
12. Es preciso sealar que el criterio antes expuesto ha sido establecido

con carcter de precedente observancia obligatoria por la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 06394-5-2002 del 30 de octubre de 2002, segn el cual
procede amparar la solicitud del reintegro tributario regulado por el artculo 48
de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo,
Decreto Legislativo N 821, denegada por la Administracin, en el caso que el
contribuyente acredite cumplir con los requisitos contemplados por el artculo
48 de la citada ley, no pudiendo ser objetada su admisin a trmite ni denegada
automticamente por la Administracin por el solo hecho de no estar
acompaada de los documentos establecidos por la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT, para lo cual debern verificarse la dems
pruebas presentadas por el solicitante y resolver segn corresponda.
13. En tal sentido; en el presente caso se aprecia que la Administracin
no cuestiona el cumplimiento de alguno de los requisitos establecidos por la
Ley del Impuesto General a las Ventas o por su Reglamento, ni la realizacin
de las adquisiciones o su procedencia del resto del pas, sino solo el
cumplimiento de los requisitos contenidos en la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT, sustentando las observaciones
efectuadas solo en lo sealado por dicha resolucin.
Por consiguiente, toda vez que la Administracin cuestiona tan solo el
incumplimiento de un requisito formal, consistente en la no consignacin en los
Formularios Ns. 4701 y 4702 de la fecha de llegada de los bienes adquiridos a
la Regin de la Selva, corresponde revocar la Resolucin de Oficina Zonal N
156-4-00189/SUNAT, debiendo la Administracin proceder al reintegro de los
impuestos a que hubiera lugar.
Con las vocales Espinoza Bassino y Winstanley Patio, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
1. REVOCAR las Resoluciones de Oficina Zonal Ns. 156-400202/SUNAT y 156-4-00189/SUNAT del 31 de julio y 31 de mayo de 2000,
debiendo la Administracin proceder al reintegro de los impuestos a que
hubiera lugar.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, la
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Resulta admisible el recurso de apelacin de las resoluciones que
desestiman las reclamaciones referidas a solicitudes de devolucin, interpuesto
con posterioridad al vencimiento del plazo de 15 das hbiles a que se refiere el
primer prrafo del artculo 146 del Cdigo Tributario, siempre que se formule
en que se efectu la notificacin certificada.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Oficina Zonal Ucayali de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
Vocal Presidenta
ESPINOZA BASSINO
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
PARA QUE NO SE DECLARE QUE UN LOTE EST EN LIBRE
DISPONIBILIDAD - CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE POSESIN
PREVISTOS EN LA NORMATIVIDAD DE COFOPRI
PARA QUE NO SE DECLARE QUE UN LOTE EST EN LIBRE

DISPONIBILIDAD - CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE POSESIN
PREVISTOS EN LA NORMATIVIDAD DE COFOPRI
Las personas intervinientes en un procedimiento administrativo sobre mejor
derecho de posesin, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos de
posesin previstos por la normativa de la COFOPRI, para que no se declare el
lote como de libre disponibilidad.
EXPEDIENTE N 2003-059-COFOPRI/TAP
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD

N 057-2003-COFOPRI/TAP
COMISIN DE FORMALIZACIN DE LA PROPIEDAD INFORMAL
Lima, 13 de marzo de 2003
VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto por Luis Manuel Romero ngeles
contra la Resolucin de Gerencia de Titulacin N 1368-2002-COFOPRI/GT del
29 de noviembre de 2002, que declar de libre disponibilidad, el lote 13,
manzana J1, Sector Primero, Grupo Residencial 13, del Asentamiento
Humano Villa El Salvador, ubicado en el distrito Villa El Salvador, provincia y
departamento de Lima, inscrito en el Registro Predial Urbano con el Cdigo N
P03219276, en adelante el predio; y,
CONSIDERANDO:
1. Que, el 31 de agosto de 1998 se instal el ahora denominado Tribunal
Administrativo de la Propiedad, rgano de segunda y ltima instancia
administrativa con competencia a nivel nacional, el cual conoce y resuelve los
procedimientos administrativos relacionados a las competencias de la
COFOPRI, de conformidad con lo establecido por el artculo 15 del Reglamento
de Normas (1), por lo que la Gerencia de Titulacin ha remitido el expediente a
este Tribunal para que sea resuelto.
2. Que, segn se aprecia en el Memorndum N 075-2003COFOPRI/UPA del 20 de enero de 2003, el recurso de apelacin contra la
resolucin venida en grado, ha sido interpuesto por Luis Manuel Romero
ngeles, mas no as por las dems personas intervinientes en este
procedimiento, por lo que al haber consentido con la mencionada resolucin,
este Tribunal solo debe pronunciarse respecto al citado recurso.
3. Que, el apelante mediante su escrito del 10 de enero del 2003 (fojas
55), manifiesta que ejerce la posesin en el predio desde el 15 de julio del
2000. Asimismo, expresa que tom posesin del lote, cuando ste se
encontraba en calidad de libre disponibilidad, segn la ficha del primer
empadronamiento realizado el 24 de abril del 2000 por el personal de la
COFOPRI. Alega, que la resolucin emitida por la primera instancia le causa
agravio a su legtimo derecho a la propiedad.
4. Que, en el caso de las posesiones informales, la titularidad de los
lotes de terreno corresponde al Estado, quien a travs de la COFOPRI,
determina a quines favorece con la adjudicacin de los lotes, debiendo
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal a) del
artculo 37 del Reglamento de Formalizacin de la Propiedad (2), el cual
dispone que la COFOPRI otorga gratuitamente el ttulo de propiedad registrado
de los lotes destinados a vivienda en favor de sus ocupantes, siempre que a la
fecha del empadronamiento acrediten el ejercicio de la posesin directa,

continua, pacfica y pblica del lote por un plazo no menor de un ao.
5. Que, de lo expuesto en el considerando que antecede se colige que
los poseedores de un lote deben acreditar el ejercicio de su posesin un ao
antes del empadronamiento efectuado por el personal de la COFOPRI.
6. Que, el Reglamento de Formalizacin en su artculo 27 establece que:
El empadronamiento tiene por objeto determinar la condicin en la cual se
ejerce la posesin del lote, identificando a sus titulares y determinando el
destino respectivo, recabando para el efecto la documentacin pertinente. En
este sentido debe entenderse como empadronamiento la primera verificacin
realizada por el personal de la COFOPRI, en la cual se constata la situacin del
lote, de tal manera que si en esa oportunidad no se ubica a nadie, se disponen
posteriores verificaciones con el fin de ubicar a los posibles poseedores del
lote. En consecuencia, el acto de empadronamiento constituye la primera
oportunidad en que el personal de la COFOPRI llega a un lote y verifica la
ocupacin as como la existencia de edificaciones y su grado de consolidacin.
7. Que, en el presente caso, el empadronamiento se realiz el 24 de
abril del 2000 (fojas 1), en el cual se dej constancia nicamente del nombre
del poseedor Luis Obregn Mario, quien no fue empadronado, puesto que su
posesin no concordada con la ubicacin sealada por el Plano de Trazado y
Lotizacin para el predio. Posteriormente, el 16 de julio de 2000, el personal
de la COFOPRI empadron a Luis Manuel Romero ngeles y a Carmen Rosa
Mendoza Len, segn consta en el anexo de la ficha de empadronamiento
(fojas 10), quienes declararon que posean el predio desde julio del 2000,
reiterando esta afirmacin en las posteriores diligencias de verificacin y en la
inspeccin ocular (fojas 30, 33 y 39), as como en su recurso de apelacin.
8. Que, de la ficha de empadronamiento y verificacin de datos, as
como de las fichas anexas y la declaracin del recurrente se desprende que el
apelante empez a ejercer la posesin en el predio con posterioridad al
empadronamiento, por lo que se concluye que el apelante no ha cumplido con
los requisitos enunciados en el cuarto considerando de la presente resolucin.
9. Que, respecto a Luis Obregn Mario, a quien se encontr en el
empadronamiento realizado el 24 de abril de 2000, cabe sealar que de los
medios probatorios presentados, se aprecia que tampoco ha cumplido con los
requisitos referidos en el aludido cuarto considerando.
10. Que, de acuerdo con lo establecido en el acpite 3.4 de la Directiva
N 015-2000-COFOPRI (3), cuando en un procedimiento administrativo sobre
mejor derecho de posesin, como en el presente caso, las personas
intervinientes en ste no acreditan el cumplimiento de los requisitos de
posesin previstos por la normativa de la COFOPRI, se declarar el lote como
de libre disponibilidad para su posterior adjudicacin conforme al procedimiento
sealado por la Directiva N 009-2000-COFOPRI (4).
De conformidad con las normas antes citadas as como por el artculo 15

del Reglamento de Normas; y,
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Gerencia de Titulacin N 1368-2002COFOPRI/GT del 29 de noviembre de 2002, por los fundamentos expuestos en
la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
VCTOR JOS ANTONIO ZAR GINOCCHIO, Presidente del Tribunal
Administrativo de la Propiedad de COFOPRI; JAIME FERNANDO GALLEGOS
VEGA, Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI;
JOS SECLN PERALTA, Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la
Propiedad de COFOPRI; RICARDO JAVIER HAAKER PIROLA, Vocal Titular
del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI; LUZ MARINA
SNCHEZ MERA, Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de
COFOPRI
CONSEJO DE MINERA
VALOR DEL DERECHO DE VIGENCIA DEL PEQUEO PRODUCTOR
MINERO - UN DLAR AMERICANO POR HECTREA SOLICITADA U
OTORGADA
VALOR DEL DERECHO DE VIGENCIA DEL PEQUEO PRODUCTOR

MINERO - UN DLAR AMERICANO POR HECTREA SOLICITADA U
OTORGADA
El tercer prrafo del artculo 39 del TUO de la Ley General de Minera,

sustituido por el artculo 7 de la Ley N 27651, precisa que para los pequeos
productores mineros, el derecho de vigencia es de US$ 1.00 o su equivalente
en moneda nacional por ao y por hectrea solicitada u otorgada. En
consecuencia, el pago por concepto de derecho de vigencia efectuado de US$
300.00 por las 300 hectreas solicitadas, en su condicin de pequeo
productor minero, resulta correcta.
Resolucin N 352 2002-EM-CM
CONSEJO DE MINERA
Lima, 13 de diciembre del 2002
VISTOS, el dictamen de la seora Vocal doctora Gladys Johnson
Lazarte y el recurso de revisin interpuesto por Carlos Alberto Milla Villafana
contra la Resolucin de fecha 9 de setiembre del 2002 del Director General de
Concesiones Mineras del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero
que declara el rechazo del petitorio 15 DE AGOSTO, cdigo N 01-01353-02,
formulado por el recurrente;
CONSIDERANDO:
Que, el sustento de la resolucin recurrida es el informe N 4379-2002INACC-DCM-AL del rea Legal de la Direccin de Concesiones Mineras que
seala que Carlos Alberto Milla Villafana abon por Derecho de Vigencia la
suma de U.S.$ 300.00, adjuntando la Constancia de Pequeo Productor Minero
N 293/2001 otorgada con fecha 11 de abril del 2001 y que verificada la Base
de Datos del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero se advierte
que el interesado a la fecha en que obtiene la referida calificacin es titular de
los derechos mineros 11 DE SETIEMBRE, cdigo 01-00617-98, de 600
hectreas, VEINTISIETE DE MARZO, cdigo 01-00886-00, de 200 hectreas
y ASUNCIN, cdigo 01-08376-95, de 100 hectreas, con lo que hace un
total de 900 hectreas, y citando la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Supremo N 013-2002-EM, Reglamento de la Ley de Formalizacin y
Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal, el artculo 91 del
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto
Supremo N 014-92-EM antes de la dacin de la Ley N 27651 y el artculo 112
del Reglamento de Diversos Ttulos del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 03-94-EM establece
que a la presentacin del petitorio 15 DE AGOSTO, cdigo 01-01353-02, de
300 hectreas, se super el lmite mximo establecido en el artculo 91 del
Decreto Supremo N 014-92-EM y, conforme a las condiciones en que fue
otorgada su calificacin de Pequeo Productor Minero, su titular perdi
automticamente los beneficios que le conceda la misma y debi haber
abonado U.S. $ 900.00 por concepto de Derecho de Vigencia y adjuntar el
recibo de pago correspondiente;
Que, el recurrente argumentando su recurso de revisin seala que la

autoridad administrativa ha transgredido los principios del derecho, entre ellos,
el de la jerarqua del ordenamiento jurdico y ha resuelto su petitorio contra el
texto expreso de la Ley; asimismo, seala que la Ley N 27651 considera como
Pequeo Productor Minero a quienes posean por cualquier ttulo hasta 2000
hectreas entre denuncios, petitorios y concesiones, que la Primera
Disposicin Transitoria del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0132002-EM no puede restringir o alterar los alcances del artculo 10 de la Ley N
27651 que modific el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley General
de Minera;
Que, revisado el expediente se tiene que el petitorio minero 15 DE
AGOSTO fue formulado el 15 de agosto del 2002, acreditando el titular su
condicin de Pequeo Productor Minero con copia del Certificado N 293/2001,
corriente a fojas 8, de fecha 11 de abril del 2001 y su pago de Derecho de
Vigencia de U.S. $ 300.00 dlares americanos lo acredita con la boleta del
Banco Wiese Sudameris de fecha 14 de agosto del 2002, corriente a fojas 6;
Que, el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, sustituido por el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 868 publicado el 1 de noviembre de 1996,
sealaba que son pequeos productores mineros los que posean por cualquier
ttulo: Hasta mil (1000) hectreas entre denuncios, petitorios, y concesiones
mineras; 2. Una capacidad instalada de produccin y/o beneficio hasta ciento
cincuenta (150) toneladas mtricas por da; con excepcin de materiales de
construccin, sustancia aurfera aluvial y metales pesados detrticos, en que
ser de hasta doscientos (200) metros cbicos por da. Precisaba adems que
la condicin de pequeo productor minero se acreditar ante la Direccin
General de Minera mediante declaracin jurada bienal;
Que, el referido texto fue sustituido por el artculo 10 de la Ley de
Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal N
27651, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 24 de enero de 2002,
vigente a partir del 25 de enero del 2002, que seala que son pequeos
productores mineros los que: 1.- Posean por cualquier ttulo hasta dos mil
(2000) hectreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras y, 2.Posean por cualquier ttulo una capacidad instalada de produccin y/o beneficio
de 350 toneladas mtricas por da, con excepcin de materiales de
construccin, arenas, gravas aurferas de placer, metales pesados detrticos en
que el lmite ser una capacidad instalada de produccin y/o beneficio de hasta
tres mil (3,000) metros cbicos por da. En su ltimo prrafo, se determina que
la condicin de pequeo productor minero o productor minero artesanal se
acreditar ante la Direccin General de Minera mediante declaracin jurada
bienal;
Que, el numeral III del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM,
sustituido por el artculo 4 de la Ley N 27651, seala que el Estado protege y
promueve la pequea minera y la minera artesanal, as como la mediana

minera y promueve la gran minera;
Que, la Sexta Disposicin Final y Transitoria de la Ley N 27651 antes
citada seala que se derogan todas las normas que se opongan a lo dispuesto
en la referida Ley;
Que, la Primera Disposicin Transitoria del Reglamento de la Ley de
Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal
aprobado por Decreto Supremo N 013-2002-EM, publicado el 21 de abril del
2002, seala que las calificaciones de Pequeo Productor Minero otorgadas
antes de la vigencia de la Ley se mantendrn vigentes por el plazo y bajo las
condiciones en que fueron expedidas. La renovacin de la condicin de
Pequeo Productor Minero est sujeta a los requisitos establecidos en el
referido Reglamento;
Que, el artculo 6 del Decreto Supremo N 13-2002-EM deroga el
artculo 112 del Reglamento de Diversos Ttulos del Texto nico Ordenado de
la Ley General de Minera aprobado por Decreto Supremo N 03-94-EM;
Que, de las normas legales antes citadas se tiene que la
fundamentacin del rechazo, entre otras cosas, se ha efectuado aplicando una
norma derogada cual es el artculo 112 del Decreto Supremo N 03-94-EM;
Que, asimismo, se ha aplicado la Primera Disposicin Transitoria del
Decreto Supremo N 013-2002-EM citado, lo que significa que la calificacin de
Pequeo Productor Minero que ha adjuntado el interesado en el momento de
formular el petitorio, como fue expedido estando vigente el Decreto Legislativo
N 868, su hectareaje estaba limitado a 1000 hectreas;
Que, en consecuencia, es necesario hacer un anlisis de la aplicacin
de la Ley N 27651 y su Reglamento, en su Primera Disposicin Transitoria, a
la luz de lo que disponen la Constitucin y la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General;
Que, el artculo 109 de la Constitucin establece que la ley es obligatoria
desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte; y en el
tercer prrafo del artculo 103 seala que la ley se deroga solo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad;
Que, el artculo 118, de la Constitucin dispone que corresponde al
Presidente de la Repblica, inciso 1), cumplir y hacer cumplir la Constitucin,
Tratados, Leyes y dems disposiciones legales; inciso 8) ejercer potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales
lmites dictar decretos y resoluciones;
Que, la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aplicable supletoriamente al procedimiento administrativo minero, seala que
por el principio de legalidad las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitucin, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le

estn atribuidas y de acuerdo a los fines para las que fueron conferidas. Al
respecto, citando a Juan Carlos Morn Urbina en sus Comentarios a la Nueva
Ley del Procedimiento Administrativo General, pgina 26, sobre el principio de
legalidad dice este principio de sujecin de la administracin a la legislacin
denominado modernamente como vinculacin positiva de la Administracin a
la Ley exige que la certeza de validez de toda accin administrativa dependa
de la medida en que pueda referirse a un precepto jurdico o que partiendo
desde ste, pueda derivrsele como su cobertura o desarrollo necesario;
Que, el artculo V, inciso 2 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General referido, establece que son fuentes del procedimiento administrativo,
entre otras: 2.1, Las disposiciones constitucionales; 2.3 Las leyes y
disposiciones de jerarqua equivalente; y al decir del autor ya glosado Juan
Carlos Morn Urbina, en su mismo texto, pgina 49 En cuanto al contenido del
artculo tiene un doble valor, informar a los operadores del derecho
administrativo de las fuentes directas que se aplicarn a los actos y supuestos
de hechos por ellas contempladas, y adems establecer su jerarqua interna,
esto es, el orden de aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y las
preeminencias que existirn en caso de las contradicciones que se encuentren
entre ellas;
Que, por lo antes expuesto, se tiene que el lmite para ser considerado
como Pequeo Productor Minero de 1,000 hectreas dispuesto por el artculo
91 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera qued derogado al
haber sido establecido en 2,000 hectreas por el texto modificado de dicho
artculo contenido en la Ley N 27651, no constando en autos que este lmite
haya sido superado al momento de interponer el petitorio 15 DE AGOSTO.
Que, el tercer prrafo del artculo 39 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, sustituido por el artculo 7 de la Ley N 27651 precisa que
para los Pequeos Productores Mineros, el Derecho de Vigencia es de U.S.
$1.00 o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea solicitada u
otorgada. Para los productores mineros artesanales el Derecho de Vigencia es
de U.S. $ 0.50 o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea
solicitada u otorgada;
Que, en consecuencia el pago por concepto de Derecho de Vigencia
efectuado de U.S.$ 300.00 por las 300 hectreas solicitadas, en su condicin
de Pequeo Productor Minero resulta correcta;
Que, el Consejo de Minera debe declarar fundado el recurso de revisin
interpuesto por Carlos Alberto Milla Villafana contra la resolucin de fecha 9 de
setiembre del 2002 del Director General de Concesiones Mineras del Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero, la que debe revocarse en todos
sus extremos;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM

debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la Vocal informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera que suscriben,
SE RESUELVE:
1.- Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Carlos Alberto
Milla Villafana contra la resolucin de fecha 9 de setiembre del 2002 del
Director General de Concesiones Mineras del Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero, la que se revoca en todos sus extremos.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, comunquese y archvese.
GLADYS JOHNSON LAZARTE, Presidenta; JOS CASTILLO MEZA,
Vocal; TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, Vocal; RODOLFO CAPCHA ARMAS,
Secretario Relator Letrado
EL SECRETARIO RELATOR LETRADO QUE SUSCRIBE CERTIFICA LOS
FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORITA VOCAL DRA. LILIANA
PAUTRAT MEDINA COMO SIGUE:
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que, el sustento de la resolucin recurrida es el informe N 4379-2002INACC-DCM-AL del rea Legal de la Direccin de Concesiones Mineras que
seala que Carlos Alberto Milla Villafana abon por Derecho de Vigencia la
suma de U.S.$ 300.0, adjuntando la Constancia de Pequeo Productor Minero
N 293/2001 otorgada con fecha 11 de abril del 2001 y que verificada la Base
de Datos del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero se advierte
que el interesado a la fecha en que obtiene la referida calificacin es titular de
los derechos mineros 11 DE SETIEMBRE, cdigo 01-00617-98, de 600
hectreas, VEINTISIETE DE MARZO, cdigo 01-00886-00 de 200 hectreas
y ASUNCIN, cdigo 01-08376-95, de 100 hectreas, con lo que hace un
total de 900 hectreas, y citando la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Supremo N 013-2002-EM, Reglamento de la Ley de Formalizacin y
Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal, el artculo 91 del
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto
Supremo N 014-92-EM antes de la dacin de la Ley N 27651 y el artculo 112
General de Minera. aprobado por Decreto Supremo N 03-94-EM establece
que a la presentacin del petitorio 15 DE AGOSTO, cdigo 01-01353-02, de
300 hectreas, se super el lmite mximo establecido en el artculo 91 del
Decreto Supremo N 014-92-EM y, conforme a las condiciones en que fue
otorgada su calificacin de Pequeo Productor Minero, su titular perdi

automticamente los beneficios que le conceda la misma y debi haber
abonado U.S. $ 900.00 por concepto de Derecho de Vigencia y adjuntar el
recibo de pago correspondiente;
Que, el recurrente argumentando su recurso de revisin seala que la
autoridad administrativa ha transgredido los principios del derecho, entre ellos,
el de la jerarqua del ordenamiento jurdico y ha resuelto su petitorio contra el
texto expreso de la Ley; asimismo, seala que la Ley N 27651 considera como
Pequeo Productor Minero a quienes posean por cualquier ttulo hasta 2000
hectreas entre denuncios, petitorios y concesiones, que la Primera
Disposicin Transitoria del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0132002-EM no puede restringir o alterar los alcances del artculo 10 de la Ley N
27651 que modific el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley General
de Minera:
Que, revisado el expediente se tiene que el petitorio minero 15 DE
AGOSTO fue formulado el 15 de agosto del 2002, acreditando el titular su
condicin de Pequeo Productor Minero con copia del Certificado N 293/2001,
corriente a fojas 8, de fecha 11 de abril del 2001 y su pago de Derecho de
Vigencia de U.S. $ 300.00 dlares americanos lo acredita con la boleta del
Banco Wiese Sudameris de fecha 14 de agosto del 2002 corriente a fojas 6;
Que, el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per precisa en su
numeral 2 que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley; y, el tercer
prrafo del artculo 103 seala que la ley se deroga solo por otra ley y tambin
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad;
Que, los artculos 109 y 118 inciso 8) de la Carta Magna establece que la
ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o
en parte, correspondiendo al Presidente de la Repblica ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni naturalizarlas; y, dentro de tales
lmites, dictar decretos o resoluciones;
Que, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aplicable
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con. su naturaleza, establece que la
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitucin Poltica del Per;
Que, el numeral III del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, sustituido por el artculo 4 de la Ley N 27651, seala
que el Estado protege y promueve la pequea minera y la minera artesanal,
as como la mediana minera, y promueve la gran minera;
Que, el numeral 8 del artculo 75 de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aplicable supletoriamente al
procedimiento administrativo minero, prev que son deberes de las autoridades
respecto del procedimiento administrativo y de sus partcipes, interpretar las

normas administrativas de forma que mejor atienda el fin pblico al cual se
dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados;
Que, al respecto, el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, que fuera
sustituido por el artculo 6 del Decreto Legislativo N 868 publicado el l de
noviembre de 1996, sealaba que son pequeos productores mineros los que
posean por cualquier ttulo: l.- Hasta mil (1,000) hectreas entre denuncios,
petitorios y concesiones mineras; 2.- Una capacidad instalada de produccin
y/o beneficio hasta ciento cincuenta (150) toneladas mtricas por da; con
excepcin de materiales de construccin, sustancia aurfera aluvial y metales
pesados detrticos, en que ser de hasta doscientos (200) metros cbicos por
da. Precisaba adems que la condicin de pequeo productor minero se
bienal;
Que, el referido texto fue sustituido por el artculo 10 de la Ley de
Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal N
27651, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 24 de enero de 2002,
vigente a partir del 25 de enero del 2002, que seala que son pequeos
productores mineros los que: 1.- Posean por cualquier ttulo hasta dos mil
(2000) hectreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, 2.Posean por cualquier ttulo una capacidad instalada de produccin y/o beneficio
de 350 toneladas mtricas por da, con excepcin de materiales de
construccin, arenas, gravas aurferas de placer, metales pesados detrticos en
que el lmite ser una capacidad instalada de produccin y/o beneficio de hasta
tres mil (3,000) metros cbicos por da. En su ltimo prrafo, se determina que
la condicin de pequeo productor minero o productor minero artesanal se
bienal;
Que, la Sexta Disposicin Final y Transitoria de la Ley N 27651 antes
citada seala que se derogan todas las normas que se opongan a lo dispuesto
en la referida Ley;
Que, conforme al artculo 6 del Decreto Supremo N 013-2002-EM,
publicado el 21 de abril del 2002, se derog el artculo 112 del Reglamento de
Diversos Ttulos del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
aprobado por Decreto Supremo N 03-94-EM que estableca en su ltimo
prrafo que la prdida de la condicin de Pequeo Productor Minero ocurre
automticamente cuando se supere los lmites establecidos en el artculo 91 de
la Ley;
Que, el artculo 9 del Reglamento de la Ley de Formalizacin y
Promocin de la Pequea Minera y Minera Artesanal, aprobado por Decreto
Supremo N 013-2002-EM, publicado el da 21 de abril del 2002 y vigente a
partir del 22 de abril del mismo ao, establece que la prdida de la condicin de
Pequeo Productor Minero ocurre automticamente cuando la persona natural
o jurdica: a. Supera los lmites establecidos en el artculo 91 del Texto nico
Ordenado; b. Por vencimiento del plazo; c. Por acreditacin de la condicin de

Productor Minero Artesanal; y, d. Por transferencia o extincin de todos sus
derechos mineros;
Que, de lo anterior, se tiene que: 1.- A partir de la dacin de la Ley N
27651, los lmites establecidos para los Pequeos Productores Mineros en el
artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera son el de
poseer por cualquier ttulo hasta dos mil (2000) hectreas, entre denuncios,
petitorios y concesiones mineras y/o poseer por cualquier ttulo una capacidad
instalada de produccin y/o beneficio de 350 toneladas mtricas por da, con
excepcin de materiales de construccin, arenas, gravas aurferas de placer,
metales pesados detrticos en que el lmite ser una capacidad instalada de
produccin y/o beneficio de hasta tres mil (3,000) metros cbicos por da,
encontrndose derogado el lmite de 1,000 hectreas y la capacidad instalada
de produccin y/o beneficio de hasta ciento cincuenta (150) toneladas mtricas
por da con excepcin de materiales de construccin, sustancia aurfera aluvial
y metales pesados detrticos, en que era de hasta doscientos (200) metros
cbicos por da; y, 2.- Se pierde la referida condicin de Pequeo Productor
Minero automticamente cuando la persona natural o jurdica supera los lmites
establecidos en el artculo 91 del Texto nico Ordenado; por vencimiento del
plazo; por acreditacin de la condicin de Productor Minero Artesanal; y, por
transferencia o extincin de todos sus derechos mineros de acuerdo a las
normas establecidas en el artculo 9 del Reglamento de la Ley de
Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal;
Que, asimismo, la Primera Disposicin Transitoria del Reglamento de la
Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera
Artesanal aprobada por Decreto Supremo N 013-2002-EM seala que las
calificaciones de Pequeo Productor Minero otorgadas antes de la vigencia de
la Ley, se mantendrn vigentes por el plazo y bajo las condiciones en que
fueron expedidas. La renovacin de la condicin de Pequeo Productor Minero
est sujeta a los requisitos establecidos en el referido Reglamento;
Que, de la citada disposicin transitoria se desprende que reconoce la
vigencia de las calificaciones de Pequeo Productor Minero expedidas con
anterioridad a la vigencia de la Ley N 27651, sujetndolas al vencimiento del
plazo por el cual fueron emitidas y a las condiciones en que fueron expedidas;
y, en relacin a esto ltimo, debe manifestarse que las calificaciones de
Pequeo Productor Minero expedidas hasta antes de la entrada en vigencia de
la Ley N 27651 se otorgaban al titular minero bajo la condicin de que no
exceda de los lmites establecidos para los Pequeos Productores Mineros,
pues en caso stos fueran superados se perda automticamente dicho status;
Que, a la fecha de presentacin del presente petitorio, la Ley N 27651
que es de aplicacin inmediata a la presente situacin jurdica, ha fijado los
lmites dentro de los cuales los titulares mineros pueden ser considerados
Pequeos Productores Mineros y el artculo 9 de su Reglamento enumera las
causales de prdida automtica de la referida condicin al encontrarse
derogados tanto los topes establecidos por el artculo 91 del Texto nico
Ordenado modificado por el Decreto Legislativo N 868, como el artculo 112

General de Minera; aprobado por Decreto Supremo N 03-94-EM;
Que, siendo que de acuerdo al texto del artculo 91 del Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera sustituido por el artculo 6 del Decreto
Legislativo N 868, la condicin de Pequeo Productor Minero se acreditaba
mediante Declaracin Jurada Bienal, concordante con ello, la calificacin N
293/2001 que fue expedida el 4 de abril del 2001 en base a la solicitud N
1315426 de fecha 29 de marzo del 2001, si bien no indica fecha de
vencimiento, no haba expirado a la fecha de formulacin del petitorio 15 DE
AGOSTO;
Que, en tal sentido, a la fecha de presentacin del petitorio 15 DE
AGOSTO, la Constancia de Calificacin de Pequeo Productor Minero
presentada tena el plazo vigente y, no fluye de autos que la autoridad minera
haya determinado que a la fecha de formulacin del petitorio 15 DE AGOSTO,
la recurrente haya superado el lmite establecido para los Pequeos
Productores Mineros en el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, modificado por el artculo 10 de la Ley N 27651, es decir,
poseer por cualquier ttulo hasta 2,000 hectreas ni la capacidad instalada de
produccin y beneficio a que se refiere el citado dispositivo, vigente a la fecha
de formulacin del petitorio 15 DE AGOSTO;
Que, de lo anterior se tiene que a la fecha de formulacin del petitorio
minero 15 DE AGOSTO; la recurrente mantena su condicin de Pequeo
Productor Minero;
Que, el tercer prrafo del artculo 39 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, sustituido por el artculo 7 de la Ley N 27651, precisa que
para los Pequeos Productores Mineros, el Derecho de Vigencia es de U.S.$
1.00 o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea solicitada u
otorgada. Para los productores mineros artesanales el Derecho de Vigencia es
de U.S.$ 0.50 o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea
solicitada u otorgada;
Que, habindose formulado el petitorio por 300 hectreas, resulta
cubierta la obligacin con el pago de U.S.$ 300.00 efectuado por la recurrente
a razn de U.S.$ 1.00 un dlar por hectrea;
Que, por las consideraciones expuestas, ME ADHIERO a los Votos de la
Dra. Gladys Johnson Lazarte, Ing. Jos Castillo Meza y el Dr. Toms E. Glvez
Fernndez en el recurso de revisin seguido por Carlos Alberto Milla Villafana
contra la Resolucin de fecha 9 de setiembre del 2002 del Director General de
Concesiones Mineras del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero;
LILIANA PAUTRAT MEDINA, Vocal
De lo que doy fe.
RODOLFO CAPCHA ARMAS, Secretario Relator Letrado
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
EL CONTRATO DE FIANZA
EL CONTRATO DE FIANZA
El presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia incluye la siguiente
coleccin de extractos y comentarios jurisprudenciales sobre el contrato de
fianza. Es evidente la importancia de esta garanta personal, cuya utilizacin se
encuentra muy difundida en diversos mbitos del Derecho privado y pblico.
As, el contrato de fianza es constantemente celebrado en la actualidad,
habiendo encontrado un lugar privilegiado en el mbito de las relaciones
comerciales, incluso en operaciones de gran importancia econmica. En ellas,
la celeridad del trfico mercantil y la confianza existente ente los distintos
agentes econmicos hace que muchas veces resulte inapropiada la utilizacin
de garantas reales. La fianza es un contrato de mucha utilidad en materia de
comercio exterior, y de gran aplicabilidad en el mbito del Derecho Cambiario.
Igualmente, las cartas fianza son permanentemente utilizadas en diversas
actividades de la Administracin, como en materia de licitaciones y en
cuestiones tributarias.
I. FIANZA CIVIL
II. FIANZA CAMBIARIA
III. EJECUCIN DE LA FIANZA
I.
FIANZA CIVIL
Conceptos previos.- La vigente Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287, introdujo

la figura de la fianza cambiaria, que si bien era frecuentemente utilizada en el
trfico comercial, hasta la fecha en que entr en vigencia dicha norma no haba
sido objeto de una regulacin especial en materia cambiaria. Es por ello que la
primera parte de este anlisis tendr por objetivo revisar los principales fallos
supremos y superiores sobre la fianza regulada en el Cdigo Civil. Luego nos
abocaremos a su regulacin en materia cartular.
1. CONCEPTO
Casacin
1302-96
Fecha
El Peruano 16/05/98
Instancia
Corte Suprema de Justicia
El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, en

el cual a tenor de la definicin legal del artculo 1868 del Cdigo Civil, el fiador
se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de
una obligacin ajena si sta no es cumplida por el deudor.
Comentario
A decir de SPOTA, la fianza resulta ser un contrato riesgoso, por cuanto
en la mayora de los casos el fiador celebra aquel contrato con la confianza de
que el deudor cumplir su obligacin frente al acreedor, vale decir, lo hace con
la conviccin de que no tendr que satisfacer la prestacin que se le atribuye,
aun cuando para l resulte previsible lo contrario. Sin embargo, tal como
precisa ARIAS-SCHREIBER, la fianza posibilita el desarrollo del crdito de una
manera mucho ms extensa y eficaz que si nos limitramos a aquellas
operaciones garantizadas con hipotecas o prendas. En efecto, estas garantas
reales presuponen ordinariamente que el deudor sea propietario de bienes
cuyo valor baste para cubrir el importe de la deuda, lo cual margina a todos
aquellos que carecen de tal patrimonio, al no ser usual que sean ofrecidas y
constituidas por terceros. Por estos motivos, en nuestros das resulta innegable
la importancia del contrato de fianza como medio de acceso al crdito para
quienes por no tener bienes no estn en condiciones de gravarlos en
garanta, ni existe un tercero que lo haga por ellos.
2. INTERVENCIN DEL DEUDOR
Casacin
691-99
Fecha
El Peruano 28/09/99
Instancia
La fianza es un acto jurdico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo

de dos voluntades (fiador y acreedor), no obstante que solo se origina una
prestacin, la del fiador que cumple con las obligaciones del deudor principal
ante el acreedor. Entonces, la manifestacin de voluntad del deudor no es
necesaria para la validez del contrato y, por ende, tampoco es imprescindible
su intervencin.
Comentario
El Cdigo Civil establece con claridad que para la celebracin del
contrato de fianza no es necesaria la intervencin del deudor obligado. As, el
artculo 1868 de dicho cdigo define al contrato de fianza en el sentido de que
por ella el fiador se obliga frente al acreedor, y no frente al deudor, a cumplir
determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena, si esta ltima no
es cumplida por el deudor. Luego, el artculo 1869 seala que se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del deudor. Se
corrobora pues que conforme a nuestra normatividad vigente la celebracin del
contrato de fianza no exige la intervencin y conformidad del deudor fiado, ni
siquiera que deba enterarse de la constitucin de la garanta personal. Esto no
significa, sin embargo, que el deudor no puede tener algn tipo de intervencin
en la celebracin del contrato de fianza. De hecho sucede con frecuencia que
sea a instancias del deudor que se celebre el contrato. LPEZ DE ZAVALA,
por ejemplo, ha dicho que la fianza es una relacin que tiene contornos
triangulares. Dos de sus vrtices estn constituidos por las partes contratantes
(fiador y acreedor) y en el tercero se ubica el deudor, quien, aunque no es parte
en el negocio, resulta interesado en l, de un modo muy especial, lo que
explica que estadsticamente hablando la fianza suele contratarse a su
iniciativa.
3. PRESTACIN UNILATERAL
Expediente :
15780-98
Fecha
5/1/98
Instancia
Corte Superior de Justicia de Lima
El contrato de fianza previsto en el artculo mil ochocientos sesentiocho

del Cdigo Civil constituye en relacin a las prestaciones que contiene un
contrato unilateral, dado que es deudor nicamente el fiador.
Expediente :
71-88
Fecha
28/04/90
Instancia
Los contratos con prestacin unilateral son aquellos en los que la

prestacin se encuentra a cargo de uno solo de los contratantes, como sucede
en el caso de la fianza y el aval, que es justamente lo que en concreto sucede.
En este caso no hay que confundir el aval o fianza como contrato de garanta,
por esencia unilateral y de una sola prestacin, con los negocios jurdicos
contenidos en el contrato subexmine que constituyen garantas a favor del
avalista o fiador frente al probable incumplimiento del deudor avalado. Cabe
decir que ellas entran en juego al producirse el incumplimiento por parte del
deudor, conviertindose el avalista en acreedor del avalado.
Comentario
En efecto la fianza, en principio, es un contrato de garanta con
prestacin unilateral, en la medida que del contrato solo surge la obligacin del
fiador de afianzar la deuda. No obstante, debe precisarse que en muchos
casos el fiador recibe una retribucin o algn otro tipo de contraprestacin por
sus servicios. No es poco comn, pues, que el deudor fiado o el acreedor
retribuya al fiador por la fianza prestada. En el primer caso, esto es, si el
deudor es quien retribuye, la fianza no dejara ser de prestacin unilateral en
tanto l no forma parte del contrato de fianza. Sin embargo, si el acreedor
retribuye, el contrato deja de ser de prestacin unilateral y se vuelve oneroso.
4. SOLEMNIDAD
Expediente :
15780-98
Fecha
5/1/98
Instancia
Se ha cumplido con la solemnidad prevista en el artculo mil ochocientos

setentiuno del Cdigo Sustantivo citado, puesto que la manifestacin de
voluntad de los fiadores demandados consta por escrito en el pagar puesto a
cobro; concretando con ello la caracterstica de literalidad de la que goza tal
contrato, que permite saber sin duda alguna a qu se oblig el fiador.
Casacin
347-96
Fecha
13/10/97
Instancia
La fianza es un contrato que constituye una garanta personal, mediante

la cual se afecta todo el patrimonio de quien la ofrece, por lo que nuestra
legislacin le reconoce, en el artculo 1871 del Cdigo Civil, su carcter
solemne, es decir que debe constar por escrito bajo sancin de nulidad, no
pudiendo presumirse su aceptacin o sus alcances.
Expediente :
3144-87
Fecha
09/09/88
Instancia
La fianza es un contrato que se perfecciona entre acreedor y fiador, y no

consiste en una mera declaracin unilateral de voluntad de este ltimo. La
intencin de prestar fianza y los alcances de la obligacin deben constar de
manera indubitable, esto es, dicha intencin debe ser expresa y taxativamente
declarada y no puede presumirse.
Comentario
La fianza necesariamente se constituye por escrito, bajo sancin de
nulidad. Por tal motivo y como se deja ver de los fallos transcritos, es un
contrato sujeto a una formalidad ad solemnitatem. No cabe, entonces, que la
manifestacin de las partes se exprese solo de forma verbal, esto es, que el
afianzamiento se base en la confianza que ofrece la palabra del fiador, sino que
la ley considera que la voluntad de afianzar debe constar por escrito. Ahora
bien, dado que estamos ante un contrato, es claro que la fianza requiere de
una confluencia de voluntades, por tanto en el documento deben aparecer la
voluntad del fiador de afianzar al deudor y la aceptacin del acreedor. La fianza
no puede constituirse por la sola voluntad del deudor, aun cuando ello beneficie
al acfeedor, pues siempre se requerir la aceptacin de este ltimo.
5. FIANZA DE CRDITOS FUTUROS
Casacin
200-99
Fecha
El Peruano 06/04/00
Instancia
En el caso de que se hayan otorgado crditos con anterioridad y

posterioridad a la muerte del fiador que garantiza determinada obligacin, los
herederos de dichas deudas garantizarn solo las obligaciones surgidas con
anterioridad al deceso del fiador debido al principio de libertad de contratar y de

la libertad de contrato, derivados ambos conceptos del principio de la
autonoma de la voluntad de la persona que fenece con la muerte de la misma.
Casacin
: 788-96
Fecha
: 03/11/97
Instancia
: Corte Suprema de Justicia
Se incurre en interpretacin errnea cuando se considera que la

hipoteca debe asegurar solo el cumplimiento de una obligacin determinada,
pues del texto del artculo 1099 inciso segundo del Cdigo Civil se advierte que
tambin puede asegurar una obligacin determinable, como es el caso de
obligaciones futuras o la fianza solidaria de deudas futuras.
Comentario
No hay bice para que el contrato de fianza se celebre respecto de
obligaciones futuras, tal como precisa el artculo 1872 del Cdigo Civil. Sin
embargo, hay quienes piensan, CARRASCO PERERA entre ellos, que la
posiblidad del afianzamiento de obligaciones futuras relativiza el carcter
accesorio de la fianza, pues en este caso habr contrato aun cuando no exista
la obligacin garantizada, la que incluso podra nunca llegar a surgir. Esta
afirmacin es rebatida por otra parte de la doctrina, que considera que por el
afianzamiento de obligaciones futuras la obligacin del fiador no pierde su
carcter accesorio. SPOTA, por ejemplo, seala que el carcter accesorio de la
fianza no impide que sta se otorgue en seguridad de una obligacin existente
o futura y por una suma no fijada. En estos casos, tal como lo precisa
ENNECCERUS, la obligacin del fiador se halla provisionalmente en estado de
pendencia y depende del nacimiento de la obligacin principal. En suma, en la
fianza por una obligacin futura la obligacin del fiador no deja de ser accesoria
pues el nacimiento de esta obligacin depende de que llegue a tener existencia
la obligacin garantizada. En caso contrario, hubo contrato pero sin que
surgiera una efectiva obligacin de afianzamiento.
6. EXTENSIN DE LA OBLIGACIN DEL FIADOR
Casacin
1693-98
Fecha
El Peruano 22/01/99
Instancia
La fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de

obligaciones futuras, o aun modales, pero si se ha fijado un monto mximo,
stas no pueden excederlo, y mal puede reservarse esa defensa para la
oportunidad... De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1873 del Cdigo Civil, el
fiador solo queda obligado por aquello a que expresamente se hubiere
comprometido, de donde se colige que la fianza no se puede interpretar de

manera extensiva y por el contrario, por su carcter oneroso, se debe
interpretar restrictivamente.
Casacin
1452-98
Fecha
21/12/98
Instancia
Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada

prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el
deudor, como lo establece el artculo mil ochocientos sesentiocho del Cdigo
Civil; sin embargo, solo queda obligado por aquello a que expresamente se
hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor, como lo
prescribe el artculo mil ochocientos setentitrs del anotado Cdigo
Sustantivo... Si bien el mandato de ejecucin hace referencia a una suma
mayor a la que contiene la fianza respaldada con garanta hipotecaria, es
evidente que ello no impide la realizacin del ttulo mencionado, cuya ejecucin
ha de efectuarse hasta por el monto en que ha sido constituida la garanta real
indicada, por lo que la invocacin de dicha norma al amparo de la causal
denunciada deviene en impertinente.
Comentario
El artculo 1873 del Cdigo Civil establece que la obligacin del fiador no
puede exceder a la del deudor. As, el fiador solo queda obligado por aquello a
que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que
debe el deudor. Se hace la salvedad, sin embargo, de que el fiador se pueda
obligar de un modo ms eficaz que el deudor. Sobre el tema, si bien en la
mayora de los contratos de fianza el fiador se obliga a ejecutar una prestacin
idntica a la del deudor, nada impide que el fiador se obligue a algo diferente,
siempre que resulte menos o igual de oneroso que la obligacin principal. En
esta lnea CRDENAS QUIRS ha dicho que la relacin obligatoria de fianza,
que rene todos los requisitos propios de una relacin jurdica con contenido
patrimonial, es distinta de la relacin obligatoria garantizada, a pesar de su
carcter accesorio; por tanto, al ser diferentes las obligaciones del deudor y del
fiador nada impide que tambin puedan ser distintas sus prestaciones, ms an
cuando el artculo 1873 del Cdigo Civil implcitamente permite que la
prestacin del fiador sea inferior a la del deudor y, en tal sentido, diferente.
Ahora bien, en cuanto a que el fiador pueda obligarse de una forma ms eficaz
que el deudor, simplemente ello supone que se pueden prestar mayores
garantas al acreedor que el fiado. Tal como lo seala ARIAS-SCHREIBER, la
obligacin del fiador podra verse reforzada por una estipulacin de prenda,
hipoteca o clusula penal, por ejemplo, sin que estas exigencias aparezcan en
la obligacin principal, lo cual se adecua al sentido del artculo 1873 del Cdigo
Civil y beneficia al acreedor.
7. CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA
Casacin
642-98
Fecha
El Peruano 18/03/99
Instancia
La caracterstica ms saltante de la fianza es su accesoriedad, pues sta

representa la cualidad de relativa que, respecto de la principal, tiene la
obligacin de garanta en lo que se refiere a su existencia, subsistencia y
vicisitudes; de este modo no se concibe la fianza sin que su objeto sea
garantizar otra obligacin; por lo que, de la aplicacin del carcter accesorio de
la fianza se extraen las siguientes consecuencias prcticas: a) la obligacin del
fiador no puede exceder a la del deudor principal; y, b) la extincin de la
oligacin principal conlleva la de la fianza.
Casacin
705-99
Fecha
15/07/99
Instancia
La fianza destinada a garantizar el pago de la renta en un contrato de

duracin determinada, se extingue cuando el contrato de arrendamiento
concluye, ello en aplicacin del principio de accesoriedad de la citada garanta.
Casacin
937-96
Fecha
16/11/87
Instancia
La fianza no puede existir sin una obligacin vlida; sin embargo, en un

proceso de ejecucin no resulta procedente discutir la validez de la obligacin
garantizada.
Comentario
Las tres resoluciones aqu transcritas hacen alusin a los efectos de la
accesoriedad del contrato de fianza. Si bien son varios los efectos derivados de
tal carcter accesorio, se pueden resumir en dos principales: (i) la obligacin
del fiador sigue la suerte de la obligacin garantizada, y (ii) la obligacin del
fiador no puede exceder a la del deudor principal. En relacin al primer efecto
se pueden distinguir varios supuestos, principalmente: a) la invalidez de la
obligacin principal, sea va nulidad o anulabilidad, generar la invalidez de la
obligacin del fiador; b) la extincin de la obligacin principal por cualquier
medio contemplado en la ley (pago, caducidad, condonacin, novacin, etc.),
generar la extincin de la fianza; y, c) la transmisin del crdito principal
importar la transmisin de la fianza que lo garantiza. El segundo efecto
referido ya ha sido comentado, y supone que la obligacin del fiador no puede
exceder a la del deudor, salvo que el fiador se obligue de un modo ms eficaz

que el deudor. Pues bien, es claro que las tres resoluciones transcritas
responden perfectamente a los criterios recin explicados, pues se aplican los
efectos propios de la fianza en tanto contrato accesorio. La tercera resolucin,
sin embargo, agrega una cuestin procesal, sealndose que en un proceso de
ejecucin no resulta procedente discutir la validez de la obligacin garantizada.
Como puede verse del artculo 722 del Cdigo Procesal Civil en los procesos
de ejecucin de garantas no es causal taxativa de contradiccin la invalidez de
la obligacin garantizada. No obstante, no vemos bice para que tal pedido se
reconduzca en la causal de inexigibilidad o extincin de la obligacin, en caso
se trate de una nulidad manifiesta. Nos parece claro que si la invalidez no se
desprende claramente del ttulo, tendra que ser declarada en va de
conocimiento, en un proceso iniciado por el ejecutado.
8. LITERALIDAD DE LA FIANZA
Casacin
705-99
Fecha
15/07/99
Instancia
Por la literalidad de la fianza, los alcances de la obligacin del fiador se

miden de acuerdo con lo especficamente estipulado. La fianza debe
interpretarse siempre de una manera restrictiva, no solo en cuanto a la
intencin del fiador de constituirse como tal, sino en cuanto a la extensin de la
garanta.
9. FIANZA ILIMITADA
Casacin
1302-96
Fecha
El Peruano 16/05/98
Instancia
La fianza suele clasificarse, por la extensin de la obligacin del fiador,

en limitada o ilimitada; en la primera, el fiador se compromete a responder del
pago de la obligacin principal, o en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin:
intereses, gastos, costas y costos, etc. En el segundo caso, el fiador se obliga a
responder por toda obligacin principal, incluso sus accesorios.
Casacin
1517-99
Fecha
El Peruano 28/12/99
Instancia
Si en el contrato de fianza se ha sealado un monto lmite garantizado,

pero adems se indica que la fianza cubrir los intereses, comsiones y gastos,
se debe advertir que la voluntad de las partes no se ha restringido a celebrar
una fianza limitada, sino una ilimitada, es decir que se extienda la garanta a los
accesorios de la deuda principal.
Comentario
El primer fallo aqu
transcrito es claro al precisar cundo nos
encontramos ante un fianza limitada y ante una ilimitada. Mayor inters
despierta la segunda resolucin, en la cual se analiza un contrato en el que se
limit el monto de la fianza pero se seal que esta ltima cubra los intereses,
comisiones y gastos. La Corte Suprema interpreta que la voluntad de las partes
fue establecer una fianza ilimitada. Para tomar un posicin sobre el particular
sera indispensable poder revisar directamente el contrato y verificar los
trminos en los que fue celebrado. No obstante, tomando como base solo el
extracto aqu transcrito, nos adscribiramos a un posicin contraria, en el
sentido de que en ningn caso podra excederse el monto lmite fijado en el
contrato. Es decir, que la voluntad de las partes fue que se incluyeran en la
obligacin del fiador el pago de los accesorios pero que su prestacin nunca
exceda, incluyendo el principal y las obligaciones accesorias, el lmite mximo
fijado en el contrato.
10. BENEFICIO DE EXCUSIN
Expediente :
361-86
Fecha
13/05/87
Instancia
La fianza contiene un derecho expectaticio, por cuanto debe procederse

en primer lugar a la excusin de bienes, esto es que debe accionarse contra el
obligado principal y, al demostrarse que ste no puede pagar o es insolvente,
recin procede la accin contra el fiador.
Comentario
El beneficio de excusin distingue a la fianza, incluso cambiaria, del aval,
pues en ningn caso un aval podr oponer el beneficio de excusin, que
supone poder exigirle al acreedor que previamente se dirija contra el patrimonio
del deudor principal. En el caso de la fianza civil hay beneficio de excusin
salvo pacto en contrario. En la fianza cambiaria, en cambio, en principio no hay
beneficio de excusin, pero puede acordarse que ello sea as. En la resolucin
que se analiza, sin embargo, surge un tema de inters diferente, que es el caso
en el que el fiador es declarado insolvente. La consecuencia de tal hecho es
que el acreedor puede exigir al deudor que reemplace de inmediato al fiador
por otro que
rena los requistos establecidos en el artculo 1876 del Cdigo Civil, pues en
caso contrario el acreedor puede exigir el cumplimiento inmediato de la
obligacin. Sobre el tema, simplemente debemos decir que aunque el Cdigo
Civil no lo precisa, podr exigirse el reemplazo solo si el fiador (insolvente) se
constituy a pedido del deudor, cuando este ltimo estaba obligado a procurar
alguien que lo afiance, tal como lo seala ARIAS-SCHREIBER. No sera justo,
pues, en los dems casos hacer recaer la insolvencia del fiador en el deudor
teniendo en cuenta que el deudor no es parte del contrato de fianza y que esta
garanta podra haberse establecido aun contra su voluntad.
11. SUBROGACIN DEL FIADOR QUE PAGA
Casacin
691-99
Fecha
El Peruano 28/09/99
Instancia
La celebracin de un contrato de fianza vincula solamente al deudor

principal con el fiador y no con el acreedor garantizado, porque el fiador al
cumplir con pagar la deuda tiene derecho a solicitar al deudor el reembolso de
lo abonado, en razn del criterio de equidad, segn el cual nadie puede
enriquecerse a expensas de otro.
Expediente : 1510-94
Fecha
: 23/06/95
Instancia
: Corte Superior de Justicia de Lima
El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el

acreedor tiene contra el deudor, lo que en buena cuenta tambin importa el
ejercicio del derecho de repeticin.
12. FIANZA CON PLAZO DETERMINADO Y CONDICIN LIBERATORIA
Casacin
1870-97
Fecha
El Peruano 04/10/98
Instancia
La interpretacin correcta de la norma referida a la fianza con plazo

determinado y la condicin de liberacin del fiador frente al acreedor que dicha
norma contiene, es que al haber sido honrada la fianza despus de vencido el
plazo de la misma el deudor sigue obligado an al pago de la obligacin
garantizada.
Comentario
En este caso estamos ante un pago indebido, pero siempre que el fiador
haya actuado por error. En caso contrario, se tratara de un pago hecho por
tercero que extinguira la obligacin del deudor garantizado frente al acreedor.
13. FORMATO ESPECIAL DE LA CARTA FIANZA
Casacin
1222-97
Fecha
El Peruano 16/10/98
Instancia
La carta fianza, al ser una consecuencia del contrato de fianza, puede

estar contenida en un documento de formato especial, donde se sealan
claramente las partes que intervienen, la cantidad por la que se afianza, el
plazo de vigencia, las condiciones en que har efectivo el nmero de orden y
sobre todo la clusula obligacional precisando que la fianza es incondicional,
irrevocable y de realizacin automtica.
Comentario
Con relacin a las cartas fianza, que principalmente son otorgadas por
entidades bancarias, se trata de documentos generalmente redactados y
suscritos por la entidad fiadora, sin que el acreedor participe en su constitucin.
Surge por ello como interrogante si se trata de reales contrados de fianza. En
opinin de ARIAS-SCHREIBER, el tema es discutible pues puede pensarse
que las cartas fianzas no son contratos al ser actos u obligaciones provenientes
de la voluntad unilateral del fiador, y en tanto la fianza exige el acuerdo entre
acreedor y deudor. No obstante, la posicin contraria seala que la
circunstancia de que las cartas fianzas sean o no firmadas por el acreedor es
un tema irrelevante, en la medida que el acreedor siempre deber aceptar,
expresa o tcitamente, el afianzamiento para que ste tenga eficacia respecto
de la obligacin del deudor. Adems, las cartas fianza cumplen requisitos
propios del contrato de fianza, principalmente el que consten por escrito y
figure en ellas la extensin de la obligacin del garante.
II.
FIANZA CAMBIARIA
Conceptos previos.- Como novedad la Ley de Ttulos Valores vigente, Ley N

27287, incorpor toda una seccin destinada a regular la forma como se puede
garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los ttulos valores.
Lo relevante de esta regulacin est en que dedica varios dispositivos para
normar la utilizacin de garantas distintas del aval, comnmente conocidas
como garantas "extracambiarias", en el aseguramiento de un crdito

cambiario. Bsicamente son las que recoge el Cdigo Civil, como la fianza y los
derechos reales de garanta, pero tambin pueden ser otras formas de
aseguramiento que no estn contenidas en esta ltima norma, como los
fideicomisos en garanta, por ejemplo, que recoge la legislacin bancaria.
1. PERFECCIONAMIENTO DE LA FIANZA EN TTULOS VALORES
Casacin
2055-99
Fecha
El Peruano 01/09/00
Instancia
Tratndose de la fianza solidaria de una garanta personal, su

constitucin en el ttulo valor no requiere de la formalidad de la escritura pblica
ni de la intervencin del acreedor sino la expresin de aceptacin del fiador
solidario en constituir la fianza a favor del obligado en el documento que lo
contiene.
Comentario
El artculo 62 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N27287) seala que
sern aplicables a la fianza las disposiciones referentes al aval, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza. En ese sentido, para la constitucin de
la fianza cambiaria se exigirn simplemente las mismas formalidades
requeridas para la constitucin del aval, lo que supone que la fianza deber
incorporarse en el ttulo con la clusula fianza o por fianza. Debe indicarse
tambin quin es la persona afianzada, y el nombre, nmero de documento
oficial de identidad, domicilio y firma del fiador.
2. MRITO EJECUTIVO DE LA FIANZA EN TTULOS VALORES
Casacin
1533-99
Fecha
El Peruano 20/11/99
Instancia
La fianza comn sirve para garantizar obligaciones no contenidas en

ttulos valores, es por ello que este tipo de fianzas no tienen mrito ejecutivo,
pues siguen la suerte de la obligacin principal que no tiene tal mrito; en el
caso de la fianza solidaria destinada a garantizar obligaciones contenidas en
ttulos valores, para que la garanta tenga mrito ejecutivo se requiere que est
incorporada en el ttulo valor, pues solamente de esta manera el documento
que contiene la garanta puede cumplir con el carcter constitutivo-dispositivo
necesario para que tenga fuerza ejecutiva.
Comentario
La fianza civil puede tener mrito ejecutivo si se la eleva a escritura
pblica, al constituir el testimonio de escritura pblica un ttulo ejecutivo
previsto en el artculo 693 del Cdigo Procesal Civil. En el caso de la fianza
cambiaria, y como sucede con cualquier garanta cambiaria, paara que surta
efecto en favor de cualquier tenedor debe dejarse constancia de su constitucin
en el mismo ttulo o registro respectivo, si se trata de un ttulo desmaterializado.
3. FIANZA EN PAGARS
Expediente :
485-86
Fecha
19/08/89
Instancia
Quien ha firmado como fiador, pagars puestos a cobro, su condicin es

la de obligado solidario en el pago de los crditos que representan, debido a
ello, no est facultado para pedir la excusin de sus bienes.
Comentario
La principal caracterstica que la vigente Ley de Ttulos Valores le
confiere a la fianza cambiaria es la de ser solidaria, salvo estipulacin expresa
en contrario. As, el fiador cambiario no goza del beneficio de excusin, caso
contrario de la fianza civil, si es que el mismo no ha sido convenido y aparece
literalmente en el documento o registro, segn el caso, con lo cual aqul queda
sujeto a la accin cambiaria del mismo modo, durante el mismo plazo y en los
mismos trminos que su afianzado.
4. DIFERENCIA DEL AVAL
Casacin
1085-99
Fecha
El Peruano 24/11/99
Instancia
Si bien es cierto la fianza y el aval comparten las particularidades de ser

garantas personales, se distinguen en que en la fianza subyace un negocio
extracambiario, pues el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena en virtud de
relaciones intersubjetivas que estn precisadas en el documento que la
contiene y est ntimamente ligado a una obligacin principal por ser de
carcter accesorio; por el contrario, en el aval, la obligacin del avalista es
objetiva puesto que ella garantiza el pago de un ttulo valor y no a la persona
del avalado y ni siquiera a la obligacin avalada.
Casacin
252-99
Fecha
16/07/99
Instancia
El aval es una garanta de derecho cambiario destinada a garantizar al

librador, al aceptante o endosatario de un documento cartular, en tal sentido
esta garanta solamente es aplicable en materia de ttulos valores; en cambio,
la fianza es un contrato entre el fiador y el acreedor, destinada a garantizar la
obligacin del deudor o fiado.
Casacin
202-98
Fecha
El Peruano 19/09/98
Instancia
El aval forma parte del ttulo y siguen la suerte de ste, dado el

formalismo de la letra de cambio, de modo que sin la letra es ineficaz, el aval
es nulo y no puede ser considerado como fianza simple o una garanta comn,
porque resulta extrao a la intencin de las partes, ya que el aval se presta
para garantizar una obligacin cambiaria, autnoma y abstracta.
Comentario
El aval, al igual que la fianza, es una garanta personal pero que se
encuentra circunscrita con exclusividad al mbito cambiario. La fianza en
cambio es un contrato civil pero que puede ingresar al mbito cambiario, si es
que constituye garanta de una relacin cambiaria. No obstante ello, con la
incorporacin de la solidaridad, la fianza cambiaria ha estrechado vnculos con
el aval, en la medida en que, como ya hemos mencionado, tanto el avalista
como el fiador quedarn obligados frente al tenedor de igual modo que el
avalado y fiado, respectivamente. Respecto a este punto se diferenciaran
nicamente en que en el caso de la fianza cabr estipulacin en contrario, si
ello consta del ttulo valor, con lo cual el fiador no quedara obligado
solidariamente y gozara del beneficio de excusin. Por otro lado, debido a su
carcter accesorio, el fiador siempre podr oponer al tenedor los medios de
defensa personales de su fiado. Ello no sucede con el aval, pues dado su
carcter autnomo, el avalista no podr oponer al tenedor los medios de
defensa personales que corresponderan a su avalado y responde aun cuando
la relacin causal del ttulo valor sea nula, salvo que la nulidad haya devenido
por defectos de forma del ttulo. En lo dems, la NLTV seala que sern
aplicables a la fianza las disposiciones referentes al aval, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza
II.
EJECUCIN DE LA FIANZA
Conceptos previos.- Como tema final, revisamos algunas resoluciones

vinculadas a aspectos procesales sobre la ejecucin de los contratos de fianza.
1. EJECUCIN EN PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS
Casacin
242-95
Fecha
El Peruano 07/08/96
Instancia
El proceso de ejecucin de garanta real tiene por objeto exclusivo el

remate del bien dado en garanta, en caso de no solventarse la deuda, que en
consecuencia no es procedente acumularse la accin dirigida a los fiadores
para el pago de la deuda en ejecucin de una garanta personal.
Comentario
Sobre este tema compartimos la opinin de la doctora ARIANO DEHO,
en el sentido de que los fiadores deben intervenir como terceros
litisconsorciales en los procesos de ejecucin de garantas. Debe tenerse en
cuenta que toda ejecucin de garantas debe estar dirigida contra por lo menos
un deudor, destinatario de la intimacin de pago, y cuando el titular (o titulares)
de los bienes a rematar no sea el deudor debe, necesariamente, serle
notificado el mandato de ejecucin. Ahora bien, desde el ngulo de los
deudores que han quedado fuera (codeudores o el fiador-solidario) hay que
considerar que la puerta de la intervencin en la ejecucin debe estarles
abierta, en atencin a que son sujetos de la relacin obligatoria (principal o de
garanta), y dado que bien pudieron ser partes originarias en la ejecucin, pues
pudieron ser demandados directamente, tienen todo el inters necesario para
intervenir.
2. EJECUCIN DE SUMA MENOR
Casacin
1693-98
Fecha
El Peruano 22/01/99
Instancia
Que doa... y su esposo don... se constituyeron en fiadores solidarios...

hasta por la suma de treintitrs mil dlares americanos. Que la demanda de
ejecucin de garantas contiene una acumulacin subjetiva, a fin de que los
demandantes cumplan con pagar solidariamente la suma de cuarentiocho mil

setecientos veintids dlares americanos, lo que con relacin a la recurrente,
importa exigirle una obligacin que no asumi.
Comentario
La Corte Suprema entiende incorrectamente que no cabe la ejecucin si
la fiadora solidaria se haba obligado por un monto menor al demandado. Es
claro el error, pues si la fianza era por una suma menor a la pretendida debi
ejecutarse tal garanta hasta su monto mximo.
3. FIANZA SOLIDARIA Y TERCERA
Casacin
3166-99
Fecha
25/4/2000
Instancia
Resulta impertinente distinguir la naturaleza social o de bien propio del

inmueble afectado con la medida de embargo, ya que, si bien la actora ha
acreditado su derecho de propiedad sobre el mismo, tambin se ha establecido
que es deudora solidaria con su cnyuge, habiendo sido emplazada
conjuntamente con ste en un proceso anterior tal como se desprende de las
copias certificadas corrientes de fojas ochentitrs a ciento dos en el que
recay la ejecutoria suprema de fecha ocho de junio de mil novecientos
noventicinco, mediante la cual no solo se puso fin a la referida causa, sino que
adems se dej establecida la calidad de fiadora solidaria de la actora; de
modo que ante el incumplimiento de pago de su cnyuge y segn lo establecen
las reglas de la solidaridad, el acreedor puede exigir el pago del ntegro de la
obligacin a cualquiera de ellos.
4. PODER ESPECIAL PARA EJECUTAR
Casacin
1222-97
Fecha
El Peruano 16/10/98
Instancia
El poder especial que se otorga al representante legal debe entenderse,

en el mbito del contrato de fianza, como la autorizacin para atribuir a las
cartas fianza el mrito ejecutivo suficiente para ejecutarlas en la va del proceso
ejecutivo.
5. INVOCACIN DE NORMAS SOBRE FIANZA
Casacin
2337-98
Fecha
27/04/99
Instancia
En el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria resulta impertinente

invocar las normas sobre el contrato de fianza.
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
EN CASO DE DUPLICIDAD REGISTRAL- A quin pertenece el derecho?
DERECHO A LA TRANQUILIDAD - Competencia del Tribunal Constitucional
por inaccin de gobiernos locales
EN CASO DE DUPLICIDAD REGISTRAL- A quin pertenece el derecho?

EN CASO DE DUPLICIDAD REGISTRAL
A quin pertenece el derecho? El antiguo Reglamento de Registros Pblicos,
Oficio N 1053-68 aprobado el 16 de agosto de 1968, dispona en su articulo
171 que, ante supuestos de duplicidad de inscripciones, el registrador se
encuentra autorizado para cerrar la partida menos antigua. Esta disposicin es
considerada inconstitucional, ya que atenta contra el derecho de igualdad ante
la ley, debido a que no existe ninguna causa objetiva y razonable para preferir a
una inscripcin en vez de la otra. En tal sentido, en ejercicio del control difuso,
declara inaplicable el artculo 171 del antiguo Reglamento de Registros
Pblicos.
(Expediente N 649-2002-AA/TC, publicado en El Peruano el 5 de abril de
2003)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 649-2002-AA/TC -Lima
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Calcosta S.A. contra la sentencia
de la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 115, su fecha 22 de junio de 2001,
que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 28 de junio de 2000, interpone accin de

amparo contra la Oficina Registral de Lima y Callao, el Gerente del Registro de
la Propiedad Inmueble, don Ral Rivera Bustamante, y el Registrador Pblico,
don Carlos Cillniz Eguren, invocando la afectacin de sus derechos a la
propiedad, al debido proceso, a la pluralidad de instancias y a la defensa:
Sostiene que, al haberse advertido duplicidad de inscripciones debido a la
sobreposicin de terrenos entre el rea inscrita en la Ficha N 406336, de la
que es titular, y el rea inscrita en la Ficha N 400098, cuyo titular es Enace, se
dispuso el cierre de su ficha registral por ser la menos antigua. Por ello, solicita
se deje sin efecto tal medida, la cual fue dispuesta por la Gerencia de
Propiedad Inmueble mediante Resolucin N 250-2000-ORLC-GPI, de fecha 22
de marzo de 2000. Afirma que, con fecha 4 de febrero de 2000, Enace present
la Hoja de Trmite N 4895 con la que daba cuenta de la sobreposicin de
reas que haba advertido, solicitando el cierre de su ficha registral lo que,
luego de las investigaciones correspondientes y emitido el Informe Tcnico N
1218-99-ORLC-GPI-SCAT por la Subgerencia de Catastro, efectivamente se
realiz.
El Procurador Adjunto de la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Justicia seala que la resolucin que se quiere dejar
sin efecto dispuso el cierre de la Ficha N 406336 por la sobreposicin con el
rea inscrita en la Ficha N 400098 y, en virtud del Informe Tcnico N 121899-ORLC-GPI-SCAT, de fecha 28 de febrero de 2000, emitido por la
Subgerencia de Catastro. Afirma que este acto no afecta ni vulnera el derecho
constitucional a la propiedad, pues se realiz conforme al artculo 171 del
Reglamento General de los Registros Pblicos. Asimismo, propone la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, porque en
aplicacin del artculo 154 del aludido Reglamento General de los Registros
Pblicos, la Recurrente debi hacer uso de los medios impugnatorios que all
se establecen.
El emplazado don Carlos Alberto Cillniz Eguren propone la excepcin
de falta de agotamiento de la va administrativa por considerar que, una vez
cerrada la partida, la recurrente pudo haber apelado ante la segunda instancia
administrativa a fin de dar por terminado el proceso administrativo. Asimismo,
propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado por
considerar que la demanda debi ser dirigida contra la Oficina Registral de
Lima y Callao y contra la resolucin que cuestiona, mas no contra el
Registrador que solo dio cumplimiento al mandato de la Gerencia General.
Seala, adems, que con la medida de cierre no se desconoce la calidad de
propietaria de la recurrente, pues resulta imposible determinar la propiedad en
virtud de una inscripcin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha 24 de julio de 2000, declar infundadas las excepciones
propuestas y fundada la demanda, por considerar que los emplazados no han
acreditado la sobreposicin de inscripciones idnticas sobre el mismo inmueble
en Registros Pblicos.
La recurrida, revocando en parte la apelada, declar infundada la

demanda, por considerar que los actos cuestionados no son arbitrarios, ya que
se expidieron en ejercicio de las funciones atribuidas por ley, no
evidencindose la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por
la recurrente, por cuanto la naturaleza del registro es declarativo y no
constitutivo, y la confirma en el extremo que declar infundadas las
excepciones propuestas.
FUNDAMENTOS
1. En el caso de autos la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa debe ser desestimada, toda vez que resulta irrazonable su
exigencia de transitarla, pues la cuestionada resolucin que dispuso el cierre
de partida se ejecut inmediatamente y antes de que quede consentida, siendo
de aplicacin lo sealado en el artculo 28, inciso 1), de la Ley N 23506.
Cierre de partidas registrales por duplicidad de inscripciones
2. El Tribunal Constitucional interpret, en el caso Compaa Minera
San Martn (Expediente N 155-2001-AA/TC), que el cierre de partidas
registrales por duplicidad de inscripciones no implica la correccin ni la
invalidez del contenido de la inscripcin y, por tanto, con tal medida no se
afecta derecho constitucional alguno, pues el ente registral actu en ejercicio
de las atribuciones conferidas por el artculo 171 del Reglamento de los
Registros Pblicos; tanto ms si el precitado dispositivo prev la posibilidad de
reclamar judicialmente el mejor derecho de propiedad. En el presente caso, el
Tribunal Constitucional modifica dicho criterio, siendo las razones que
fundamentan la variacin las que se indican a continuacin.
Consideraciones preliminares
3. En cuanto al problema de fondo, de autos se desprende que,
presentada la Hoja de Trmite por Enace y realizadas las investigaciones que
confirmaron la sobreposicin de terrenos y, por lo mismo, la duplicidad de
inscripciones, la emplazada emiti el Informe Tcnico y luego la Resolucin
que dispuso el cierre de la partida menos antigua, en ejercicio de las facultades
conferidas por el artculo 171 del Reglamento de Registros Pblicos. Al
respecto, debe tenerse presente:
a)
Que la medida de cierre se adopta sin perjuicio de las acciones
judiciales que pudieran derivarse sobre el mejor derecho de las personas a
cuyo favor se extendieron las inscripciones; y se trata adems de una medida
preventiva que busca atenuar las consecuencias de una deficiente inscripcin,
evitando que se sigan extendiendo ms asientos registrales en las partidas
materia de duplicidad.
b)
Sin embargo, dada la trascendencia de la medida adoptada, no
puede soslayarse el hecho irrefutable y atribuible al propio ente registral que,
en su oportunidad y conforme al artculo 2011 del Cdigo Civil Principio de
Legalidad, calific y aprob la documentacin presentada por el demandante
por lo que resultaba de ella, de los antecedentes y de los asientos de los

Registros Pblicos, otorgando a la inscripcin el carcter de autntica y cierta,
fruto del examen de los ttulos presentados. As, la intervencin del registrador
es una garanta de fe pblica que responde a las exigencias de una entidad de
tal naturaleza; de ah que no hubo impedimento legal alguno para que se
produzca como se produjo, la transferencia e inscripcin registral a favor de
la actora as como la inscripcin de la hipoteca que corre en el asiento 3-d de
la Ficha N 406336 en aplicacin de los principios de Publicidad y Buena Fe
Registral (artculos 2012 y 2014 del Cdigo Civil, respectivamente), de donde
se desprende que el funcionario del Registro Pblico deviene en un verdadero
Juez de Ttulos.
Derecho de defensa
4. Como es de verse, resulta claro que por una circunstancia atribuible
a la propia entidad emplazada y detectada por Enace 10 aos despus de la
inscripcin, hoy, el demandante, debe acudir a la va ordinaria a fin de dilucidar
el mejor derecho de propiedad, situacin que, como veremos ms adelante
fundamento 7 lo afecta directamente. En tal sentido, el hecho que la Hoja de
Trmite que inici la investigacin no le haya sido debidamente notificada,
atent contra su derecho a la defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14),
de la Constitucin Poltica del Estado, pues conforme lo ha sostenido el
Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1003-1998AA/TC (caso Jorge Miguel Alarcn Menndez), ste constituye un derecho
fundamental de naturaleza procesal que conforma el mbito del debido
proceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta como principio de
interdiccin de ocasionarse indefensin, lo cual tambin resulta aplicable en
sede administrativa.
5. En efecto, el derecho de defensa consiste en la facultad de toda
persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo
tipo de procesos, incluidos los administrativos; lo cual implica, entre otras
cosas, que sea informada con anticipacin de las actuaciones iniciadas en su
contra. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, al no
notificarse al accionante la Hoja de Trmite presentada por Enace (entidad con
la que, precisamente, se origina la duplicidad de inscripciones), se gener una
lesin en perjuicio del precitado derecho, pues al desconocer el afectado que
su ficha registral podra ser objeto de cierre -por sobreposicin de terrenos y
por ser la menos antigua-, ste no poda efectuar eficazmente el descargo
correspondiente ni, eventualmente, adoptar las medidas que considere
pertinentes.
Derecho de igualdad en la ley
6. La igualdad ante la ley es un principio constitucional a la vez que un
derecho subjetivo que garantiza el trato igual de los iguales y el desigual de los
desiguales. En ese sentido, y con el objeto de determinar cundo se est frente
a una medida que implica un trato desigual no vlido a la luz de clusula de la
igualdad, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base
objetiva, sino, adems, encontrarse conforme con el test de razonabilidad.
Mediante este test se controla si el tratamiento diferenciado est provisto de

una justificacin. En segundo lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad
perseguida existe relacin. Y, finalmente, determinar si se trata de una medida
adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad.
7. En el caso de autos, el Tribunal Constitucional considera que el
artculo 171 del Reglamento de los Registros Pblicos al establecer que, ante
supuestos de duplicidad de inscripciones, el registrador se encuentra
autorizado para cerrar la partida correspondiente, por ser la menos antigua,
resulta incompatible con la Constitucin Poltica del Estado, pues del examen
del mismo no se advierte ninguna razn que justifique un trato desigual, ni que
los motivos que se alegan para justificarla sean razonables, sino que, por el
contrario, ese trato genera consecuencias diferentes entre la recurrente y
Enace, entidad con la que precisamente se genera la duplicidad de
inscripciones materia de la demanda.
8. A juicio de este Tribunal, dicha disposicin es incompatible con la
Constitucin pues el trmino de distincin establecido por el referido artculo
171
cierre de la partida menos antigua y prevalencia de la mayor, no tiene una
causa objetiva y razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una
debida justificacin respecto del porqu de la misma, toda vez que se generan
consecuencias distintas entre las partes. En efecto, la Oficina Registral, con tal
decisin, esto es, la de cerrar solo una de las partidas y no afectar la otra,
por el hecho que una sea de mayor antigedad, privilegia a una de las partes
con respecto a la otra, pues la que no ha sido objeto de cierre, al disponer de
su inmueble y para efectos registrales, podr lograr su inscripcin, lo que no
puede hacer la actora, tanto ms, cuando entre ellas podra estar
dilucidndose, en va ordinaria, la controversia respecto del mejor derecho de
propiedad.
9. A mayor abundamiento y, como corolario de lo expuesto, mediante
Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN, de fecha 19 de julio de 2001, se aprob
el nuevo Reglamento de los Registros Pblicos, derogando, a su vez, el
aprobado por Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 16 de agosto
de 1968, vigente al momento del cierre de partida materia de la demanda.
Sobre el particular, queda claro que la propia Oficina Registral de Lima y
Callao, encargada de elaborar el proyecto del que sera el hoy vigente
reglamento, ha sido consciente de que el artculo 171 resultaba impreciso e
insuficiente para regular el tema de la duplicidad de inscripciones en tan solo
una disposicin. En efecto el nuevo Reglamento establece, en el Captulo II, del
Ttulo V referido a las inscripciones, las disposiciones (artculos 56 a 63) y
procedimientos a seguir en materia de duplicidad de partidas. As, el artculo 63
dispone que cuando la duplicidad sea generada por la superposicin parcial de
predios, como es el caso de autos, la Gerencia dispondr el inicio del trmite
de cierre de partidas y ordenar se publicite la duplicidad existente mediante
anotaciones en ambas partidas, debiendo notificarse la resolucin
correspondiente, tanto en el domicilio de los titulares de ambas partidas, como
mediante publicaciones en el Diario Oficial y otro de circulacin nacional. Y
agrega, que transcurridos 6 meses desde la ltima notificacin, la Gerencia
dispondr, solo en ese momento, el cierre de la partida menos antigua, salvo

que se haya formulado oposicin, en cuyo caso, dar por concluido el
procedimiento administrativo de cierre de partidas, dejando constancia de tal
circunstancia en las partidas duplicadas.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo
10. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, la facultad de controlar la
constitucionalidad de las normas con motivo de la resolucin de un proceso de
amparo constituye un poder-deber de los jueces, por imperativo de lo
establecido en el artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica del
Estado, en cuanto se trata de un mecanismo para preservar el principio de
supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas
enunciado en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental. El control difuso
es un acto complejo en la medida que significa preterir la aplicacin de una
norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de
legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto
simple, requirindose para que l sea vlido, la verificacin en cada caso de los
siguientes presupuestos:
a)
Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un
acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional
(artculo 171 del Reglamento de los Registros Pblicos).
b)
Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e
indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolucin de la controversia.
c)
Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible
con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la
Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos:
a)
El acto de cierre de la partida menos antigua realizado por la
emplazada se sustenta en la norma contenida en el artculo 171 del
Reglamento de los Registros Pblicos que, como ha quedado dicho, establece
un trato desigual e irrazonable.
b)
La constitucionalidad o no de esta norma resulta relevante para la
resolucin del presente proceso, pues el acto concreto de aplicacin se produjo
con el cierre de partida, teniendo como fundamento el precitado artculo 171.
c)
No es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la
Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional y vulneratorio de los
derechos de defensa y de igualdad, conforme se ha sostenido en los
fundamentos precedentes.
En consecuencia, la Oficina Registral de Lima y Callao, al haber emitido

la Resolucin de Gerencia de Propiedad Inmueble que dispuso el cierre de la
partida menos antigua, mediante un dispositivo inconstitucional como el
mencionado artculo 171, origina que dicho acto resulte nulo.
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida que, revocando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, declara FUNDADA la accin de
amparo e inaplicable el artculo 171 del Reglamento de los Registros Pblicos
aprobado mediante Oficio N 1053-68, su fecha 16 de mayo de 1968; en
consecuencia, inaplicable al demandante la Resolucin de Gerencia de
Propiedad Inmueble N 250-2000-ORLC-GPI, de fecha 22 de marzo de 2000, y
sin efecto el cierre de partida respecto de la Ficha N 406336 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, dejando a salvo el derecho del recurrente para
que, en su oportunidad, inicie las acciones legales indemnizatorias contra la
emplazada, y la confirma en lo dems que contiene. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
DERECHO A LA TRANQUILIDAD - Competencia del Tribunal Constitucional

por inaccin de gobiernos locales
DERECHO A LA TRANQUILIDAD
Competencia del Tribunal Constitucional por inaccin de gobiernos locales
Procede la accin de amparo cuando la contaminacin por ruido afecta
directamente un derecho fundamental como el derecho a la tranquilidad, y
cuando, a pesar de haber recurrido al rgano competente, en este caso la
municipalidad, la inaccin de la Administracin o la ineficacia de las medidas
adoptadas por ella dejan al demandante en una situacin de indefensin.
(Expediente N 0260-2001-AA/TC, publicado en El Peruano el 4 de abril de
2003)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 0260-2001-AA/TC - La Libertad
Jos Aniceto Vsquez Prez

Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Aniceto Vsquez Prez
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, de fojas 336, su fecha 29 de noviembre de 2000, que
declar infundada la Accin de Amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 23 de febrero de 2000, interpone Accin de
Amparo contra don Oswaldo Alberto Kaufmann Medina, a fin de que se
disponga el cese inmediato de las actividades que el demandado viene
realizando en su establecimiento Restaurante Huerto El Limonero, ubicado en
la Manzana C-1, urbanizacin Vista Hermosa, de la ciudad de Trujillo, as como
la clausura de dicho local, por la supuesta vulneracin a sus derechos
constitucionales consagrados en el artculo 2, inciso 22) de la Constitucin
Poltica del Per.
Alega que, a pesar de que la Municipalidad Provincial de Trujillo autoriz
el funcionamiento del referido establecimiento como restaurante, el demandado
ha venido presentando, en forma continua y sistemtica, espectculos
musicales y/o bailables, giro para el cual no est autorizado, agrediendo de
esta manera al vecindario con el aumento de sonidos nocivos, hechos que han
sido denunciados a la municipalidad. Indica, adems, que mediante Resolucin
Directoral N 191-98-DACPLE/MPT, de fecha 31 de diciembre de 1998, se
declar fundada la denuncia sobre emisin de tales ruidos interpuesta por los
vecinos de la mencionada urbanizacin; se cancel la licencia municipal de
apertura y se orden la clausura del local. Contra dicha resolucin, el
demandado interpuso recursos de reconsideracin, de apelacin y de revisin,
los mismos que fueron declarados infundados por la autoridad competente.
Agrega que la orden de clausura emitida por la comuna se ha hecho efectiva a
travs del ejecutor coactivo; sin embargo, el demandante ha mantenido abierto
su establecimiento para presentar eventos musicales y espectculos que
perturban el descanso, paz, sosiego, y tranquilidad de los vecinos y haciendo
caso omiso a las disposiciones de la autoridad municipal.
El emplazado contesta la demanda alegando que sobre la misma
materia se interpuso demanda ante el Poder Judicial contra la Municipalidad
Provincial de Trujillo, la cual result fundada. Asimismo, manifiesta que no se
ha probado que los ruidos molestos superen los lmites permisibles, por lo que
considera que la sancin que dispone la clausura de su negocio con el
argumento de haberse infringido la Ordenanza N 02-94-MPT es arbitraria,
incongruente e ilegal, indicando que, incluso, la autoridad municipal autoriz a
su establecimiento la realizacin de actividades nocturnas, por cuanto se trata

de un centro turstico regional.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, a fojas 360, con
fecha 30 de marzo del 2000, declar fundada la demanda, por considerar que
el demandado ha hecho valer su derecho en defensa de un proceso
administrativo seguido contra la Resolucin Directoral N 191-98DACPLE/MPT, que declar fundada la denuncia interpuesta por diferentes
moradores de la urbanizacin donde se encuentra el Restaurante Huerto El
Limonero, la misma que dispuso su clausura, medida que fue ejecutada por la
comuna a travs de un proceso de ejecucin coactiva, y, sin embargo, el
demandado en claro desacato a lo resuelto en definitiva por la autoridad
administrativa competente ha venido realizando actividades bailables en el
mismo restaurante.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la Accin de
Amparo, por estimar que si los decibeles hubieran sobrepasado el lmite
mximo, el Concejo habra podido adoptar las medidas de prevencin para que
el sonido disminuyera a niveles normales, dndole al demandado un plazo
razonable para que su cumplimiento, y solo as podra aplicarse lo previsto en
el articulo 52 del Decreto Legislativo N 757.
FUNDAMENTOS
1. Con relacin a la procedencia de la presente Accin de Amparo, el
Tribunal Constitucional estima que sta procede cuando la contaminacin por
ruido afecta directamente un derecho fundamental como el derecho a la
tranquilidad, y cuando, a pesar de haber recurrido al rgano competente, en
este caso la municipalidad, la inaccin de la Administracin o la ineficacia de
las medidas adoptadas por ella dejan al demandante en una situacin de
indefensin.
2. En el informe remitido por la Municipalidad Provincial de Trujillo, de
fecha 29 de agosto de 2002, se advierte que los moradores de la urbanizacin
Vista Hermosa han presentado varias quejas contra el dueo del Restaurante
Huerto El Limonero respecto de las actividades que se vienen realizando en su
interior, tales como fiestas bailables y otras, hasta altas horas de la madrugada
con orquestas y fortsimos equipos de amplificacin, dando mal uso a la
autorizacin concedida, por lo que solicitan control y fiscalizacin (Expedientes
N 15042-2000, 810-2001 y 7284-2002). Del mismo modo, se observa que las
acciones tomadas por el municipio han resultado ineficaces.
3. El inciso 1), artculo 66, de la Ley N 23853 establece que una de las
funciones de las municipalidades, es normar y controlar las actividades
relacionadas con el saneamiento ambiental; precisamente en aplicacin de
este dispositivo, la Municipalidad Provincial de Trujillo ha dictado la Ordenanza
N 02-94-MPT para la supresin y limitacin de los sonidos nocivos y molestos.
4. Resulta pertinente evaluar si la contaminacin sonora y la realizacin
de eventos no autorizados (fiestas) vulneran el contenido esencial de un
derecho fundamental. En el presente caso, resulta afectado el derecho a la

tranquilidad reconocido en el inciso 22) artculo 2 de la Constitucin.
5. El artculo 3 de la ordenanza citada establece la prohibicin de emitir
ruidos nocivos o molestos, y el artculo 4 dispone que en la realizacin de todo
tipo de reuniones en lugares pblicos o privados se debern adoptar las
medidas necesarias para que no se ocasionen ruidos nocivos o molestos al
vecindario, no pudiendo exceder en ningn caso los niveles permisibles.
Asimismo, en el artculo 6 se prohbe todo ruido y/o sonido que, aun sin
alcanzar los niveles de la escala permitidos, pueda igualmente causar dao a la
salud o perturbar la tranquilidad de los vecinos por su intensidad, tipo, duracin
o persistencia, que se sancionar con multa a las personas que trasgredan
estas normas y, para el caso del artculo 6, se notificar al infractor para que
elimine o atene los ruidos fijando un plazo para su cumplimiento; en caso
contrario, se sancionar con multa y tratndose de establecimientos
comerciales, la reincidencia se sancionar, adems, con la cancelacin de la
autorizacin municipal de funcionamiento.
6. Se encuentra el Tribunal frente a la prohibicin que recae sobre las
injerencias arbitrarias en la vida privada de una persona y su familia que
afectan a su tranquilidad y que, en el caso de autos, por ser una demanda
particular, no se enmarca necesariamente dentro de lo que la doctrina conoce
como intereses colectivos, sin embargo, resulta amparable la violacin del
derecho a la tranquilidad del demandante, pues la invasin de que l es objeto,
mediante la emisin de ruidos nocivos o molestos no tolerables normalmente,
penetran la esfera de intangibilidad de su vida personal o familiar, vulnerando el
derecho de no ser molestado que forma parte del ncleo esencial del derecho a
la tranquilidad y a la intimidad personal o familiar.
7. La ineficacia de las acciones de la municipalidad y la actitud del
demandado han provocado la interposicin de la presente demanda, por lo que
se deben analizar, en su conjunto, los hechos y circunstancias para determinar
si se encuentra probada la vulneracin de los derechos alegados:
a)
Como antecedente presentado con la demanda y de la
informacin remitida por la Municipalidad Provincial de Trujillo a este Tribunal,
se observa que como consecuencia de un proceso administrativo se dispuso la
clausura del Restaurante Huerto El Limonero por perturbar la paz, sosiego y
tranquilidad del vecindario con la realizacin de actividades no autorizadas e
incompatibles con la zona residencial. Sin embargo, dicha clausura fue
levantada por la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante sentencia
de fecha 17 de enero de 2000, que consider que al aplicrsele la multa al
demandado sin notificacin previa para que elimine o atene los ruidos, se
haba vulnerado la garanta a un debido proceso. No obstante, esa decisin
judicial es irrelevante frente al agraviado en este proceso, siendo aplicable, en
todo caso, el artculo 103, in fine, de la Constitucin que proscribe el abuso del
derecho.
b)
La Autorizacin Municipal de Apertura de Establecimiento
otorgada al Restaurante Huerto El Limonero el 18 de octubre de 2000, no
permite realizar actividades bailables o espectculos pblicos no deportivos, y

establece la atencin al pblico solo entre las 12 y las 23 horas.
c)
El demandante ha presentado a este Tribunal la Copia Certificada
N 049-02-CPNP-A.CC. del Libro de Denuncias Directas por Ocurrencias
Comunes, por la que se certifica que a las 14 h. 30 min. del da 24 de
setiembre de 2002 se realiz una fiesta en el local referido y que la propietaria
manifest que contaba con la autorizacin municipal para la realizacin del
evento.
d)
Asimismo, la informacin remitida por la municipalidad acredita
que sta, en virtud de las denuncias presentadas por los vecinos del
restaurante, solicit a la Direccin de Salud la medicin del ruido emitido en el
interior del establecimiento, lo que se realiz el 16 de junio del presente ao a
las 2 h. 10 min., constatndose que se haba llegado a 90 decibeles (ruido
nocivo segn la escala); hecho corroborado con el Informe N 156-2002-MPTDGS-DSPMA del Director de Salud Pblica y Medio Ambiente, por el que se
indica que el 2 de setiembre del presente ao se notific a la seora Hortencia
Medina Snchez que estaba realizando fiestas bailables sin permiso y que se
encontraba prohibida de ocasionar ruidos nocivos o molestos, as como la
notificacin del 2 de setiembre del ao en curso, en la que se conmina a la
propietaria del local a abstenerse de realizar actividades que ocasionen
contaminacin sonora, pues, en caso contrario, ser multada y se proceder a
la clausura del local, de acuerdo con la Ordenanza N 02-94-MPT, cuyo
contenido, ms all de las objeciones respecto de la tramitacin y notificacin
de los documentos, en virtud del traslado realizado por este Tribunal y de la
respuesta recibida por la parte demandada, es de su pleno conocimiento, y, no
obstante dichas objeciones, stas permiten constatar de manera indubitable la
situacin de indefensin en la que se encuentra el demandante.
8. La Accin de Amparo es un medio judicial eficaz en salvaguarda del
derecho fundamental a la tranquilidad, ante la inercia o ineficacia de las
acciones emprendidas por las autoridades competentes para su proteccin.
9. Fluye de autos que, adems de las actividades peturbadoras de la
tranquilidad que se realizan en el local de propiedad del demandado, se
realizan otras que se enmarcan dentro de la legalidad y que cuentan con el
beneplcito de la comunidad, y es precisamente dentro de este marco que la
municipalidad, en uso de las atribuciones, le otorga la autorizacin, y que al
demandado le asiste el derecho al trabajo y a la empresa siempre que su
derecho no afecte el de otros. A criterio de este Tribunal, el ejercicio de los
derechos fundamentales invocados por el demandante y el demandado seran
compatibles si la autoridad municipal regulase y vigilara el ejercicio adecuado y
racional de los derechos que estn en conflicto en este proceso.
10. La clausura del local de propiedad del demandado es una decisin
que corresponde a la Municipalidad Provincial de Trujillo cuando el infractor, en
caso de desobediencia, no cesa de inmediato los ruidos molestos, en uso de
las atribuciones establecidas en el artculo 192 de la Constitucin Poltica del
Per y la Ley Orgnica de Municipalidades.
11. La Municipalidad est autorizada para aprobar la zonificacin de los

ncleos urbanos y dictar las normas que regulen el trnsito y estacionamiento
de los vehculos, de manera que no afecten la dignidad de las personas y su
derecho al bienestar que son el fin supremo de la sociedad y del Estado, segn
lo indica el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per.
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, revocando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, declara FUNDADA en parte la Accin
de Amparo y ordena a don Oswaldo Alberto Kaufmann Medina que deje de
perturbar la tranquilidad del demandante por la contaminacin sonora que se
produce en e1 local denominado Restaurante Huerto El Limonero, ubicado en
la ciudad de Trujillo; asimismo, dispone que el Alcalde de la Municipalidad
Provincial de Trujillo haga cumplir de manera estricta la Ordenanza N 02-94MPT; y la confirma en los dems que contiene. Dispone la notificacin a las
partes y su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

OCUPACIN PRECARIA - Una relacin laboral de subordinacin legitima la
posesin?
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN FAVOR DE LAS ASOCIACIONES Desnaturalizacin del fin social
OCUPACIN PRECARIA - Una relacin laboral de subordinacin legitima la

posesin?
OCUPACIN PRECARIA
Una relacin laboral de subordinacin legitima la posesin?
El supuesto
de ocupacin precaria se configura con la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, es decir, cuando se ejerce
sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. El recurrente no habita el
inmueble de manera precaria, siendo su condicin de trabajador de la entidad
demandada, lo que legitim su ingreso a la posesin, no obstante que el bien
pertenezca a una Municipalidad.
Cas. N 2422-2002 (Publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 2422-2002 LIMA.
DESALOJO. Lima, trece de diciembre del dos mil dos.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa dos mil cuatrocientos veintids - dos mil dos; en audiencia
pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, se emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Visitacin Guerrero Reyes, contra la sentencia de
Vista de fojas ciento sesenta y seis, su fecha veintiuno de junio del dos mil dos,
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirma la sentencia de primera instancia, que declara fundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas ciento setenta y seis, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal
mediante resolucin de fecha veintiocho de agosto del dos mil dos, por la
causal contemplada en los incisos primero y segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denunciando que; a) la Sala de Vista ha
efectuado la interpretacin errnea del artculo novecientos once del Cdigo
Civil, que establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido, al sealar que la falta de
consignacin de arriendos convierte a su parte en ocupante precario; siendo la
interpretacin correcta de la norma sustantiva la que establece que la
precariedad solo se da cuando existe ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, es decir, cuando no se

acredita con ttulo alguno la posesin de un inmueble, lo que no sucede en el
caso de autos, pues el recurrente ha presentado la constancia de trabajo que
constituye ttulo para ocupar el inmueble, siendo irrelevante si se pagan o no
alquileres, ya que esto no se contempla en el artculo novecientos once del
Cdigo Civil; y, b) la inaplicacin de los artculos novecientos uno, novecientos
dos, novecientos cinco, novecientos seis del Cdigo Civil, concordantes con el
artculo seiscientos sesenta del citado cuerpo normativo, pues el recurrente
viene ejerciendo una posesin continua, sin interrupciones, transmitida de
padre a hijo, con anuencia de la demandante; toda vez que, el primigenio
poseedor en su condicin de trabajador gozaba del uso y disfrute de la
posesin; por tanto, se trata de una posesin adquirida de buena fe, prevista en
el artculo novecientos cinco del Cdigo Sustantivo; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el presente caso la pretensin de desalojo por ocupacin
precaria interpuesta por la Municipalidad Distrital de San Isidro respecto del
inmueble sub judice contra Visitacin Guerrero Reyes, ha sido amparada tanto
por el A quo como por el A quem, al estimarse: a) que la condicin de
propietario de la actora se acredita con las Resoluciones Supremas nmeros
trescientos treinticuatro- setentitrs- VI de fecha veinticuatro de julio de mil
novecientos setenta y tres y doscientos cinco- setentisiete /VC- cuatro mil
cuatrocientos de fecha primero de setiembre de mil novecientos setenta y siete,
de fojas ocho y nueve respectivamente, y b) que la parte demandada no ha
acreditado plenamente que la ocupacin que ejerce en el predio se funde en
ttulo vlido, ya que los recibos de fojas cuarenta y seis a fojas cien, no
corresponden a arrendamiento alguno pues en ellos solamente aparece que el
concepto de pago es por fluido elctrico; que, la consignacin referida en el
escrito de fojas diez, corresponde al mes de noviembre del ao dos mil uno,
esto es, con posterioridad a la fecha de interposicin de la demanda de
desalojo; y, que adems no se discute la condicin laboral del demandado;
Segundo.- Que, a tenor de lo dispuesto en el artculo novecientos once del
Cdigo Civil, ocupante precario es aqul que posee un bien sin tener ttulo que
justifique su posesin o cuando el que tena ha fenecido, correspondiendo a la
demandante acreditar en el proceso su titularidad sobre el bien, as como la
ocupacin del demandado, quien por su parte deber acreditar la existencia de
un ttulo que justifique su posesin, como resulta de la concordancia con el
artculo ciento noventa y seis del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, en
consecuencia, en los procesos seguidos sobre desalojo por ocupacin precaria
no se exige al demandado acreditar la propiedad sobre el inmueble, sino
nicamente justificar su posesin y permanencia en el mismo en virtud a un
ttulo; Cuarto.- Que, conforme se ha establecido en las sentencias de mrito, y
as tambin lo admite la actora en su escrito de demanda, el demandado es
trabajador de la entidad edilicia, y es en virtud a dicha calidad que ste legitim
su ingreso a la posesin de parte del inmueble sub litis; Quinto.- Que, por tanto,
la posterior permanencia del demandado en el inmueble, luego de surgir la
necesidad de la actora de ampliar las instalaciones de la Planta de
Transferencia o acopio de residuos slidos el que comprende la vivienda del
emplazado, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en
esta va sumarsima determinar la naturaleza de las relaciones jurdicas
existentes entre el propietario y el ocupante del inmueble, y que autorizaran el
derecho de uso a favor del demandado; Sexto.- Que, siendo as,
evidencindose legitimidad en la posesin que detenta el recurrente, pese a la

condicin de propietario que acredita el demandante, se advierte que las
instancias de mrito al haber declarado precario al demandado han efectuado
una interpretacin errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil,
conllevando a que se declare la improcedencia de la demanda; Sptimo.- Que,
en cuanto a la causal de inaplicacin de normas de derecho material, cabe
mencionar que sta se entiende cuando el juez deja de aplicar al caso
controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar y que, de haberlo
hecho, habran determinado que las decisiones adoptadas en las sentencias
fuesen diferentes de las acogidas; Octavo.- Que, los artculos novecientos uno
y novecientos dos del Cdigo Civil, determinan las formas de conservar la
posesin, como es la tradicin y sucesin de la misma; asimismo, los artculos
novecientos cinco y novecientos seis del Cdigo acotado, establecen las clases
de posesin; inmediata y mediata; del mismo modo la posesin ilegtima y de
buena fe, respectivamente; Noveno.- Que, las normas denunciadas son
impertinentes al proceso submateria, toda vez que en un proceso de desalojo
por ocupacin precaria, la actividad probatoria est orientada a establecer si el
demandado tiene o carece de justo ttulo que ampare su posesin y que ste
no haya fenecido, no guardando por tanto la pertinencia de su aplicacin en la
solucin del presente conflicto de intereses, ms an si tales dispositivos
legales no han sido objeto del debate contradictorio durante el desarrollo del
proceso, si aunado a ello se tiene que establecer si el demandado es poseedor
inmediato o mediato y si es ilegtima o de buena fe necesariamente implica un
anlisis de las pruebas que no es posible en sede de casacin; Dcimo.- Que,
respecto a la inaplicacin del artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil,
referido a que desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores; tampoco se advierte su eficacia para la solucin de la litis al no
haberse fijado dicho aspecto como punto controvertido en el caso de autos y
menos se ha estimado probado que el emplazado haya sido judicialmente
declarado heredero en cuya virtud le asistan derechos sobre el inmueble
subjudice; Undcimo: Que, en consecuencia verificndose la causal de
interpretacin errnea de una norma de derecho material previsto en el inciso
primero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Adjetivo y de
conformidad con el inciso primero del artculo trescientos noventa y seis del
Cdigo Procesal Civil; declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
ciento setenta y uno, interpuesto por don Visitacin Guerrero Reyes; en
consecuencia NULA la sentencia de Vista de fojas ciento sesenta y seis de
fecha veintiuno de junio del dos mil dos y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento veintisiete, su fecha
veintiocho de febrero del dos mil dos, que declar fundada la demanda de fojas
dieciocho a veintids y ordena que el demandado cumpla con desocupar el
inmueble sub litis en el plazo de seis das, con costas y costos del proceso; con
lo dems que contiene, y REFORMNDOLA declararon Improcedente la
demanda interpuesta, sin costas ni costos; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la
Municipalidad Distrital de San Isidro con Visitacin Guerrero Reyes, sobre
Desalojo por Ocupacin Precaria; y los devolvieron.SS. ECHEVARRA
ADRIANZN; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL MENDOZA RAMREZ, ES COMO

SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en un Centro de servicios comunales
ubicado entre la Avenida Prez Aranbar, los acantilados frente al mar y la Calle
Godofredo Garca, el Consejo Distrital demandante tiene instalado un mercado
de productores, un centro mdico, un campo deportivo, un rea interna para
alojamiento de obreros y otros servicios municipales; Segundo.- Que, dicho
predio y las obras que contiene son de uso pblico y se encuentran al servicio
de la comunidad y en dicho estatus se incluyen las construcciones realizadas
en el depsito destinadas para vivienda de siete servidores del Concejo
accionante; Tercero.- Que, los servicios municipales antes mencionados tienen
la calidad de bienes de uso pblico conforme al artculo setentitrs de la
Constitucin Poltica del Estado y al artculo ochentisis de la Ley Orgnica de
Municipalidades. Es en atencin a tal naturaleza que la Municipalidad mediante
Decreto de Alcalda Nmero dos de fecha dos de enero de mil novecientos
sesentids estableci las normas de ocupacin y desocupacin de las
viviendas del personal en mencin, con la facultad incondicional de pedir al
servidor su desocupacin en treinta das, en cualquier momento y alegando
como nica causa las razones de servicio; Debido a su calidad de bien pblico,
dicho alojamiento se encuentra asimismo excluido de pagar impuestos, tanto el
predio, como la inexistente renta; Cuarto.- Que, la entrega sin fines de lucro de
estos mdulos a determinados obreros en condicin de dependencia se
encuentra prevista en el artculo ochocientos noventisiete del Cdigo Civil, en
virtud de dicha norma, la Municipalidad conserva la posesin y el trabajador es
un ocupante a modo de facilidad laboral de tipo personal y no hereditaria;
ocupacin respecto a la cual, la Municipalidad tiene amplia discrecin para
regularla por razones de servicio y de acuerdo a su autonoma administrativa
de un modo similar a la vivienda que se asigna a un guardin de fbrica o a un
vigilante, resultando innecesario el uso de la va judicial para desocupar dichos
mdulos; Quinto.- Que, tanto el padre del demandado, ya fallecido, como el
demandado mismo, conforme al artculo ochocientos noventisiete mencionado,
solamente pueden ocupar el mdulo en nombre de la Municipalidad porque
tienen relacin de dependencia con la misma. Esta ocupacin puede
sostenerse que es mucho ms precaria que la prevista en el artculo
novecientos once, en razn a que el mismo Cdigo expresamente no reconoce
a estos ocupantes, ni siquiera la condicin de poseedores; Sexto.- Que, en el
caso negado de considerarse la ocupacin de la vivienda como si el servidor
tuviera ttulo, ste sera, en el mejor de los casos de Uso y Habitacin, cuyo
acto constitutivo ha sido verbal y personal, sujeto al Reglamento ad hoc dictado
por la Municipalidad que indica de modo claro que el servidor desocupar el
mdulo a los treinta das de requerido; advirtindose que la calidad de servidor
no es oponible al pedido de desocupacin ya que bastan las razones de
servicio. El concepto de acto constitutivo aparece contemplado en la ltima
parte del inciso primero del artculo mil veintiuno del Cdigo Civil aplicado
supletoriamente. Como consecuencia de ello, al haber sido requerido el
demandado verbal y directamente, as como judicialmente para que devuelva el
bien, cualquier derecho que pudiera alegar se ha extinguido automticamente,
siendo su condicin tanto en el caso de ser considerado no poseedor, como en
el de considerrsele como usuario, la de un precario y no la de un arrendatario

a quien hay que darle por terminado un supuesto contrato, y menos otorgarle
un supuesto carcter sucesorio que no le corresponde; Stimo, Que, por lo
expuesto las resoluciones de mrito aunque con diferentes razones han
llegado a la conclusin correcta, que el demandado es precario, teniendo por
ello la Municipalidad expedito su derecho a reclamar alegando solo razones de
servicios, la devolucin del inmueble; De conformidad con lo previsto en el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil MI VOTO es por que
se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Visitacin
Guerrero Reyes, contra la resolucin de vista de fojas ciento sesentisis, su
fecha veintiuno de junio del presente ao, por cuanto las Instancias de Mrito
han resuelto correctamente la controversia.- Sr. MENDOZA RAMREZ.
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN FAVOR DE LAS ASOCIACIONES Desnaturalizacin del fin social

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN FAVOR DE LAS ASOCIACIONES
Desnaturalizacin del fin social En el presente caso, la asociacin no puede
solicitar la prescripcin adquisitiva de dominio, ya que en el bien sub litis se han
construido viviendas, lo que implica que la naturaleza y objetivos de la
asociacin se han desnaturalizado.
(Cas. N 2161-2001 LIMA, publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 2161-2001 LIMA.
Lima, diez de octubre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores Vocales; Vsquez
Cortez; Zubiate Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca y Neira Bravo; luego
de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
quinientos cuarentids por la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero
del Per contra la sentencia de vista de fojas quinientos treintitrs de fecha
treintiuno de enero del dos mil uno, que revocando la sentencia apelada de
fojas cuatrocientos setentitrs, su fecha dieciocho de mayo del dos mil que
declara infundada la demanda, reformndola la declara improcedente; en los
seguidos por la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero del Per con
el Banco Minero del Per sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: A fojas veintisiete del cuadernillo formado
en este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha diecinueve de
noviembre del dos mil uno se ha declarado procedente el recurso de casacin
por la causal de interpretacin errnea de los artculos ochenta y novecientos
cincuenta del Cdigo Civil, por cuanto refiere la recurrente que las personas
jurdicas son un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de
imputacin de deberes y derechos, en consecuencia, cuando estas
organizaciones actan en defensa de sus intereses a travs de sus rganos de

gobierno, stos tienen el carcter de verdaderos representantes legales porque
la investidura que reciben no es de origen contractual sino que emana de los
estatutos sociales que son de obligatoria observancia, en tal sentido, siendo la
recurrente una persona jurdica, la posesin se prueba con el ejercicio de actos
materiales siendo stos ejecutados por personas naturales y el fin no lucrativo
que persigue no constituye un impedimento para la adquisicin de la propiedad
en cualquiera de las formas establecidas en nuestra legislacin; asimismo
refiere respecto del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, que la
citada norma contiene un principio de carcter general y no formula ninguna
distincin entre personas naturales y personas jurdicas para invocar este
derecho, por lo que se est recortando derechos a las personas jurdicas en
detrimento de su existencia misma. CONSIDERANDO: Primero: Que, el
artculo ochenta del Cdigo Civil establece que la asociacin es una
organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a
travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo. Segundo: Que, la
finalidad del recurso de casacin es velar por la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional.
Tercero: Que, indica la recurrente que la persona jurdica es un centro unitario,
ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y
derechos pero que no se trata de entes abstractos. Cuarto: Que, al respecto, es
de sealarse que las asociaciones son instituciones sin fines de lucro y por
ende no pueden solicitar la prescripcin adquisitiva de dominio, mxime si en el
bien sub litis, tal como consta de la diligencia de inspeccin judicial de fojas
trescientos cincuentinueve a trescientos sesenta se han construido veinticinco
viviendas rsticas, lo que implica que la naturaleza y objetivos de la asociacin
se han desnaturalizado. Quinto: Que, el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil seala expresamente que La propiedad inmueble se adquiere por
prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario
durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y
buena fe. Sexto: Que de otro lado para la doctrina la usucapin puede
definirse como una investidura formal mediante la cual una posesin se
transforma en propiedad. Es pues algo ms que un nuevo medio de prueba de
la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del trfico, es la
identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesin.
Stimo: Que, la demandante no ha demostrado en autos el animus dominis,
por cuanto en todos los documentos que presenta para acreditar su posesin
hace referencia a que el propietario del bien sub litis es el Banco Minero del
Per, por lo tanto, no se ha portado como el legtimo propietario. Octavo: Que
adems, del documento de fojas setentids a setentitrs denominado
Adjudicacin del Terreno de Huachipa a la Asociacin de Ex Servidores del
Banco Minero (Acta de entrega del terreno) se aprecia que se otorg la
posesin preventiva de ste en presencia de los directivos de la asociacin y
doscientos trabajadores y familiares, dejndose aclarado que la transferencia
legal del citado terreno para los efectos de la inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble estaba condicionada a la aprobacin formal del gobierno
mediante Resolucin Suprema a travs del Ministerio de Vivienda y
Construccin. Noveno: Que el Decreto Ley veinticinco mil quinientos veintitrs
del cuatro de junio de mil novecientos noventids dispone en su artculo
segundo que las ventas, remates, adjudicaciones o transferencias en general a
realizarse por las Comisiones Liquidadoras debern ser aprobadas,

previamente, por Resolucin Suprema del Sector Economa y Finanzas.
Dcimo: Que, mediante Decreto Supremo Extraordinario nmero ciento
treintitrs - noventitrs - PCM del diecisis de setiembre de mil novecientos
noventitrs se autoriza a las Comisiones Liquidadoras de los Bancos Agrario,
Industrial y Minero del Per en Liquidacin, para que transfiera a los Ministerios
de Educacin y Salud, en forma directa y sin el requisito de subasta pblica, los
inmuebles de propiedad de los indicados Bancos, entre ellos el de materia de
litis. Undcimo: Que por Resolucin Ministerial nmero cero noventiocho noventisis - EF / diez se autoriza que la transferencia se realice a favor de las
entidades del sector pblico a ttulo oneroso y al valor de tasacin que
determine el Consejo Nacional de Tasaciones, previo los trmites
administrativos. Duodcimo: Que en virtud de las normas glosadas en los
prrafos precedentes y mediante Escritura Pblica de Compra Venta del
veintisiete de enero de mil novecientos noventinueve, SEDAPAL y el Banco
Minero del Per suscriben la transferencia del bien sub litis a fin de que
SEDAPAL construya una nueva planta de agua potable en la zona de Huachipa
por ser la ms cercana la ro Rmac, la misma que ha quedado registrada en el
Asiento Cuatro, con Cdigo PO trescientos quince trescientos ocho uno y PO
trescientos quince trescientos ocho dos. Dcimo Tercero: Que la Asociacin de
Ex Trabajadores del Banco Minero del Per sostiene que ha tenido una
posesin pacfica del bien, sin embargo, por las instrumentales de fojas
trescientos ochentitrs a cuatrocientos veintiocho de autos se establece la
existencia un proceso judicial signado con el nmero dos mil ciento
cuarentinueve-noventicuatro sobre interdicto de retener, el mismo que ha sido
declarado improcedente, as como las certificaciones que acreditan actos
perturbatorios de la posesin, resultando sta no ser pacfica, ni pblica, por el
contrario, con dificultades por cuanto la demandante no ha acreditado este
requisito sine qua nom de la prescripcin adquisitiva. Dcimo Cuarto: Que la
primera parte del artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en
concordancia con lo dispuesto en los artculos dos mil ciento veinte y dos mil
ciento veintiuno del Cdigo Civil sealan, que la Ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, por lo tanto,
la suscripcin del documento de fojas setentids a setentitrs mediante el cual
se adjudic el terreno sub litis ha quedado sin efecto pues contraviene lo
dispuesto por el artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil quinientos
veintitrs. Dcimo Quinto: Que la causal de interpretacin errnea de una
norma de derecho material a que se contrae el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil se refiere al siguiente
supuesto, cuando el Juez ha elegido la norma pertinente, pero se ha
equivocado sobre su significado y por su interpretacin defectuosa le da un
sentido o alcance que no tiene. Es decir, es el error en la premisa mayor y
desde luego en subsuncin de los hechos. Dcimo Sexto: Que en el caso sub
judice, se ha establecido que la demandante no puede solicitar la prescripcin
adquisitiva de dominio por no haber acreditado los requisitos establecidos en el
artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, con lo que queda demostrado
que la causal invocada por la recurrente deviene en infundada, toda vez, que
no existe interpretacin errnea del referido artculo. DECLARARON:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos cuarentids
por la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero del Per contra la
sentencia de vista de fojas quinientos treintitrs de fecha treintiuno de enero del

dos mil uno; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de una Unidad
de Referencia Procesal, as como a las costas y costos del recurso;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por la Asociacin de Ex - Trabajadores del
Banco Minero del Per con el Banco Minero del Per sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.- SS. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE
REINA; WALDE JUREGUI; EGSQUIZA ROCA; NEIRA BRAVO
DICTAMEN N 877-2002-MP-FN-FSCA.Expediente N 2161-2001.- Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica.- Casacin - Lima. Seor Presidente: La Asociacin
de Ex Trabajadores del Banco Minero del Per, interpone a fs. 542 recurso de
casacin contra la resolucin de vista de fs. 533/534 su fecha 31 de enero de
2001 expedida por la Sala de procesos de conocimiento y abreviado de la
Corte Superior de Lima, que revocando la Apelada declara improcedente la
demanda en los seguidos por el Banco Minero del Per y otro sobre
prescripcin adquisitiva de dominio. Conforme corre de la resolucin Suprema
de fs, 27/28 su fecha 19 de noviembre del 2001, del cuadernillo de casacin, la
misma se ha declarado procedente respecto a la interpretacin errnea del
artculo 180 del Cdigo Civil y de la interpretacin errnea del artculo 950 del
cdigo acotado. En lo referente a lo sealado en su cuarto y quinto
considerando de la sentencia de vista materia de la casacin en el sentido que
las asociaciones al ser personales naturales o jurdicas sin fines de lucro y que
en consecuencia no puede adquirir por prescripcin un inmueble, dicho
fundamento es errado en razn que el artculo 80 del Cdigo civil solamente
define lo que es una asociacin, no estableciendo limitacin alguna respecto a
ella para adquirir bienes bajo cualquier ttulo mas an si el derecho de
propiedad tiene consagracin constitucional; siendo ello as es fundada la
casacin en dicho extremo. En relacin a que la prescripcin se adquiere
mediante la posesin continua, pacfica y pblica en calidad de propietario
como lo exige el artculo 950 del Cdigo Civil, tal derecho no quedado
restringido para las personas jurdicas en razn que sus integrantes como es el
caso de los asociados realizan actos posesorios como parte de esta, y no se
trata del caso de servidores de la posesin que seala el artculo 897 del
Cdigo Civil; mas an, si conforme a los estatutos que corren a fs, 6/14, dentro
de los objetivos de la Asociacin estaba el obtener como propietario el terreno
sub litis para beneficio de los asociados; siendo errado en consecuencia
pretender establecer en el segundo y tercer considerando que la persona
jurdica al estar integrada por diversos miembros no podra prescribir; por lo
que tambin es fundado el recurso en dicho extremo. En consecuencia esta
Fiscala Suprema es de OPININ porque se declara FUNDADO el recurso de
casacin. OTROS DICE ESTA FISCALA SUPREMA; El Fiscal Superior (T)
encargado de este Despacho, mediante Resolucin de la Fiscala de la Nacin
N 545-2002-MP-FN, suscribe el presente dictamen por vacaciones del titular.
Lima, 21 de mayo del 2002.- Firma del doctor Martn Retamozo Roca, Fiscal
Superior Titular encargado de la Fiscala Suprema en lo Contencioso
Administrativo.
DERECHO COMERCIAL
LIQUIDACIN DE SALDO DEUDOR - Constituye un ttulo valor?
LIQUIDACIN DE SALDO DEUDOR - Constituye un ttulo valor?

LIQUIDACIN DE SALDO DEUDOR
Constituye un ttulo valor?
La liquidacin de saldo deudor es considerada
un ttulo ejecutivo segn el inciso 8 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil.
Sin embargo, esto no significa que se encuentren dentro de la calificacin de
ttulos valores, y por tanto, no les son aplicables las disposiciones de la Ley de
Ttulos Valores.
(Cas. N 2768-2002 Lima, publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 2768-2002 LIMA.
Obligacin de dar suma de dinero. Lima, veintids de enero del dos mil
tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil setecientos sesentiocho dos mil dos, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas sesentiuno por el Banco
Internacional del Per -INTERBANK contra la resolucin de vista de fojas
cincuentitrs expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima el veintiocho de mayo del dos mil dos, que Confirmando el auto
apelado de fojas veintiocho, su fecha veinticinco de setiembre del dos mil uno
deniega la ejecucin solicitada; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de esta Sala Suprema del veinticuatro de setiembre del dos mil dos
se declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que ha
sido aplicado indebidamente el artculo primero de la Ley de Ttulos Valores
nmero veintisiete mil doscientos ochentisiete, porque si bien el Ad-quem no
menciona tal norma, el texto de la impugnada es prcticamente una
reproduccin de lo dispuesto en el segundo prrafo del referido dispositivo y
que el hecho de que la liquidacin de autos constituya de acuerdo a ley un
ttulo ejecutivo, no significa que adems sea un ttulo valor, al que le es
aplicable la Ley de Ttulos Valores; CONSIDERANDO: Primero.- Que, dentro
de los ttulos ejecutivos previstos en el artculo seiscientos noventitrs del
Cdigo Procesal Civil se encuentran los ttulos valores, como son el caso de las
letras de cambio y cheques debidamente protestados; figurando adems
diversos documentos que sin ser ttulos valores son considerados como ttulos
ejecutivos, y, finalmente, el inciso octavo de tal norma, precisa que tambin son
ttulos ejecutivos aquellos a los que la ley les otorga tal carcter; Segundo.Que, la liquidacin de saldo deudor emitida por el banco ejecutante, es el ttulo
que ha sido aparejado a la demanda de estos autos, la misma que no es
calificada por la Ley nmero veintisiete mil doscientos ochentisiete Ley de
Ttulos Valores como un ttulo valor; Tercero.- Que, en consecuencia, la
reproduccin implcita del artculo primero de la Ley nmero veintisiete mil
doscientos ochentisiete efectuada por el Ad-quem en un extremo del auto de
vista, deviene inadecuada al caso de autos porque no son objeto de
controversia un ttulo valor; debido a dicha argumentacin es que se ha
configurado la causal de aplicacin indebida de la norma; Cuarto.- Que, no
obstante siendo amparable esta causal sustantiva, esta Sala Suprema estara
compelida para actuar en sede de instancia, anotndose que en el caso
especfico de autos, el pronunciamiento del Ad-quem que es materia de
casacin, ha sido solo una parte del auto de vista; Quinto.- Que, el otro extremo
del auto en cuestin respecto del cual el Tribunal est impedido de
pronunciarse porque no ha sido objeto de la casacin, es aquel en el que el Adquem ha hecho suyos los fundamentos del A-quo; por lo que para no
transgredir los Principios de Logicidad y Congruencia Procesal, debern
reenviarse estos autos al Colegiado Superior a efectos de que dicte un nuevo
pronunciamiento con sujecin a lo resuelto por este Tribunal Supremo; Sexto.Que, con respecto a que si tiene calidad de ttulo ejecutivo o no, la liquidacin
de saldo deudor emitida por el Banco ejecutante
que en estos autos es acompaada del documento sustentario de la misma
es preciso anotar que existen diversas Ejecutorias Supremas que resuelven
esta materia; Stimo.- Por lo expuesto y estando a lo previsto en el artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas sesentiuno; en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas cincuentitrs su fecha veintiocho de mayo del ao
dos mil dos; MANDARON que el Ad-quem dicte una nueva resolucin con
sujecin a lo resuelto en esta sentencia; DISPUSIERON la publicacin la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el
Banco Internacional del Per - INTERBANK contra Sistemas Textiles Sociedad
Annima y otro, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.-
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL

ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS

FALTA DE EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR DE LA OBLIGACIN
GARANTIZADA - Causal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL - Pronunciamiento del juez en
caso de pretensiones accesorias
PRINCIPIO DE PRECLUSIN - Invalidez de los medios probatorios ofrecidos
con posterioridad a la audiencia de saneamiento y conciliacin
ACCIN REIVINDICATORIA - Declaracin testimonial no constituye prueba de
propiedad
PLAZO PRESCRIPTORIO DE LA EJECUCIN DE GARANTAS - Desde
cundo se debe computar?
FALTA DE EMPLAZAMIENTO DEL TITULAR DE LA OBLIGACIN

GARANTIZADA - Causal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
FALTA DE EMPLAZAMIENTO
GARANTIZADA
DEL
TITULAR
DE
LA
OBLIGACIN
Causal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

No es causal de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta la omisin de emplazamiento de una de las partes
en el proceso de ejecucin de garantas, en este caso especfico, del titular de
la obligacin garantizada.
(Cas. N 3610-02, publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 3610-02 LIMA.
Nulidad de cosa juzgada. Lima, veintitrs de diciembre del dos mil dos.VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la casacin interpuesta rene los
requisitos de forma que establece el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo
Procesal Civil, para su admisibilidad; Segundo.- Que, la recurrente ampara su
recurso en la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, para tal efecto denuncia
como agravio la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, toda vez que la resolucin impugnada vulnera el principio de
congruencia consagrado por el inciso sexto del artculo cincuenta del Cdigo
Procesal Civil, puesto que en el proceso de ejecucin de garantas la
participacin de Almacenes Cajamarca Sociedad de Responsabilidad Limitada,
como litisconsorte necesario, debi ser activa, emplazndosele con el escrito
de demanda, no pudiendo esbozarse que el demandante en dicho proceso
tena la libertad de solicitarle al juez que se ponga en conocimiento del
litisconsorte necesario dicha demanda, siendo que nicamente demandndose
al litisconsorte necesario podra existir una relacin jurdico procesal vlida;
agregando que existe incongruencia al afirmarse que el deudor principal,
Almacenes Cajamarca Sociedad de Responsabilidad Limitada, ha sido objeto
de otro proceso paralelo de ejecucin; Cuarto.- Que, la denuncia planteada
carece de sustento, por cuanto el hecho que supuestamente no se haya
emplazado a una de las partes en el proceso de ejecucin de garantas,
determina un vicio procesal en dicho proceso, mas no la existencia de fraude o
colusin en el mismo, requisito indispensable para que se admita a trmite la
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por lo que la sentencia
impugnada tal como ha sido expedido no vulnera el principio de congruencia;
Quinto.- Que, consecuentemente no se cumple con los requisitos de fondo
previstos en el artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil,
declararon por mayora IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto
por doa Roxana Daz Daz; CONDENARON a la recurrente al pago de las
costas y costos del recurso, as como a la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Consorcio Textil del Pacfico
Sociedad Annima, sobre nulidad de cosa juzgada Fraudulenta; y los
devolvieron.- SS. INFANTES VARGAS; SANTOS PEA; QUINTANILLA
QUISPE.
EL VOTO EN MINORA DE LOS SEORES VOCALES ECHEVARRA
ADRIANZN Y MENDOZA RAMREZ, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el agravio que alega la recurrente
para sustentar su pedido de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se
fundamenta en que en el proceso de ejecucin de garantas que pretende
anular seguido por Consorcio Textil Pacfico Sociedad Annima, para ejecutar
un inmueble de propiedad de Manuel Asuncin Daz Nez y Juana Daz
Rimarachin, no ha sido demandado el deudor titular de la obligacin
garantizada Almacenes Cajamarca Sociedad de Responsabilidad Limitada, es
decir solo se ha limitado el procedimiento a emplazar a los propietarios del
bien, pero no a los titulares de la obligacin; Segundo.- Que, es apropiado que
este Tribunal Supremo defina contrariamente a la posicin asumida por las

Instancias de Mrito que constituye una afectacin al debido proceso que en
una causa sobre Ejecucin de Garantas, se excluya a un litisconsorte que
consideramos necesario, debido a que la Ejecucin de Garantas es una
triloga entre acreedor, deudor y garante, habiendo defensas y excepciones que
solo el deudor podr ejercerlas y no el garante hipotecario, con lo cual se
producira adems una restriccin a la defensa; en consecuencia nuestra
opinin es que la fundamentacin de la recurrente satisface el requisito previsto
en el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos
ochentiocho del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Por estas razones NUESTRO
VOTO es por que se declare PROCEDENTE el recurso de casacin
interpuesto a fojas setentids por doa Roxana Daz Daz, contra la resolucin
de vista de fojas sesentisiete, su fecha ocho de agosto del presente ao.- SS.
ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL - Pronunciamiento del juez en

caso de pretensiones accesorias
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL
Pronunciamiento del juez en caso de pretensiones accesorias
En los casos
en que en la demanda se soliciten pretensiones alternativas, es menester del
rgano jurisdiccional pronunciarse sobre todas, caso contrario, se atenta contra
el principio de congruencia procesal. En la presente sentencia, la Sala
Suprema ordena al rgano jurisdiccional inferior que expida un nuevo fallo.
(Cas. N 1578-2001 Chincha, publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 1578-2001 CHINCHA.
Lima, veintinueve de octubre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
REPBLICA: VISTOS: con el acompaado, con lo expuesto en el dictamen
fiscal, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los
seores Vocales: Vsquez Cortez, Zubiate Reina, Walde Juregui, Egsquiza
Roca y Gonzales Muoz, luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de Casacin
interpuesto a fojas seiscientos ochentiuno por la demandante doa Rosa Elvira
Dulanto Salinas, contra la sentencia de vista de fojas seiscientos cincuentids,
su fecha once de abril del dos mil uno, que revoca la sentencia apelada de
fojas quinientos ochentisis, su fecha quince de diciembre del dos mil, que
declara infundada la demanda en cuanto es dirigida a los Registros Pblicos de
Pisco y fundada en parte contra la Municipalidad de Pisco, el ex Alcalde de la
misma don Arnaldo Sabas Uchuya, la Asociacin Pro Vivienda Julio C. Tello,
siendo su actual presidente Vctor Pompeyo Huamn Sols, la que
reformndola declara improcedente; en los seguidos por Rosa Elvira Dulanto
Salinas contra la Municipalidad Provincial de Pisco y otros sobre reivindicacin
y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha
diecisiete de diciembre del dos mil uno, obrante a fojas treintitrs del
cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el
recurso por la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es la contravencin de las normas
que garantizan el derecho al debido proceso. Y CONSIDERANDO: Primero.que, el fundamento esencial en el que se sustenta la causal de error in
procedendo invocada en el recurso de casacin, radica bsicamente en el
hecho de no guardar congruencia la parte resolutiva de la sentencia de vista
con el petitorio de la demanda, toda vez que al no haber resuelto la Sala
Superior a decir de la recurrente todos los extremos demandados se ha dado
lugar a un pronunciamiento citra petita. Segundo.- que, la denuncia relativa a
la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
se encuentra referida a la vulneracin del principio de congruencia procesal
consagrado en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
en cuya virtud el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin
embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes; que como se advierte, el
dispositivo legal glosado recoge pues, el aforismo jurdico nome judex ultra
petita partium, en virtud del cual el juez no puede emitir pronunciamiento sobre
un derecho distinto al solicitado. Su pronunciamiento debe ser congruente con
lo solicitado, no ms-ultra, no menos-citra, ni en forma diversa-extra. Tercero.Que, segn se puede advertir del petitorio contenido en la demanda, la
recurrente ha hecho valer mediante una acumulacin objetiva alternativa, dos
pretensiones principales, advirtindose de autos que en la forma como han sido
planteadas, la primera pretensin comprende: la reivindicacin del inmueble de
propiedad de la demandante que cuenta con un rea de veintisiete mil
cuatrocientos cuarentisiete punto setenticuatro metros cuadrados, comprendido
dentro del terreno denominado Sector Llano Cultivable y/o la declaracin del
mejor derecho de propiedad a fin de que se establezca que los ttulos de la
recurrente sobre el inmueble son preferentes a cualquier ttulo de los
emplazados, y alternativamente a ello, se declare la nulidad de la inscripcin en
los Registros Pblicos sobre inmatriculacin registral del bien indicado, inscrito
en el tomo ochentinueve, fojas ciento setentiuno, ciento setentids, asiento uno
del Registro de la Propiedad Inmueble de Pisco y de las respectivas
transferencias o de manera alternativa que tal declaracin de nulidad sea de
oficio conforme al artculo doscientos veinte del Cdigo Civil y accesoriamente
a ello, la reivindicacin, el pago de frutos dejados de percibir, los que se
devenguen, la declaracin de adquisicin de la propiedad por accesin
industrial y una indemnizacin por daos y perjuicios; en tanto que la segunda
pretensin propuesta en forma alternativa comprende: que todos los
emplazados le indemnicen por daos y perjuicios y en caso de no ampararse
ninguna de las pretensiones anteriores, entonces se le indemnice por
enriquecimiento indebido. Cuarto.- que, como se puede ver de la Sentencia de
Vista expedida a fojas seiscientos cincuentids, el A-quo ha revocado la
sentencia apelada declarando improcedente la demanda, sin embargo de la
parte considerativa de la referida resolucin as como de su parte resolutiva no
se advierte pronunciamiento alguno por parte del rgano Jurisdiccional
orientado a dilucidar todos los extremos contenidos en la demanda, toda vez
que como se aprecia de la recurrida, en sta nicamente se ha analizado y en
forma deficiente la primera pretensin invocada, obviando erradamente emitir

un pronunciamiento congruente con relacin a la pretensin total del justiciable,
siendo as, resulta de aplicacin lo dispuesto por el numeral dos punto uno del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil. DECLARARON:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas seiscientos ochentiuno
por la demandante doa Rosa Elvira Dulanto Salinas, en consecuencia NULA
la sentencia de vista de fojas seiscientos cincuentids su fecha once de abril
del dos mil uno; ORDENARON a la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de procedencia expedir nuevo fallo resolviendo con claridad y precisin todos
los extremos demandados, acorde con las consideraciones expuestas en la
presente resolucin; por esta nica vez RECOMENDARON a los seores
Vocales que suscriben la recurrida pongan mayor cuidado en el anlisis y
solucin de las causas, conforme lo exigen y norman los preceptos adjetivos de
nuestro Sistema Jurdico Legal; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.- SS. VSQUEZ
CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI; EGSQUIZA ROCA;
GONZALES MUOZ
Expediente N 1578-2001.DICTAMEN N 1046-2002 MP- FN-FSCA.Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica.Casacin - Ica.- Seor presidente: Rosa Dulanto Salinas interpone a fojas 681/
689, Recurso de casacin de la Resolucin de vista de fojas 652/653, su fecha
once de abril del 2001 expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Chincha
de la Corte Superior de Justicia de lea, que Revocando la apelada de fojas
586/597, que declara Infundada la demanda en cuando es dirigida a los
Registros Pblicos de Pisco, y Fundada la demanda en parte interpuesta por
Rosa Elvira Dulanto salinas contra la Municipalidad Provincial de Pisco y otros
y ordena la restitucin del inmueble y la Reformaron Declararon Improcedente
la demanda. Por resolucin de fojas 33734 del cuaderno acompaado, la Sala
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica admite
a trmite el Recurso de Casacin, por la causal prevista en el numeral 3) del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es, por error In procedendo por
pronunciamiento infra petita, en contravencin a los artculos primero del Ttulo
Preliminar, art. 121, incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil y el
inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin. Respecto de la Contravencin a los
artculos primero del Ttulo Preliminar, art. 121, incisos 3 y 4 del artculo 122 del
Cdigo Procesal Civil y el inciso 5 del art. 139 de la Constitucin, cabe sealar
que si bien es cierto el accionante ha interpuesto demanda de reivindicacin,
mejor derecho de propiedad, nulidad de inscripcin, pago de frutos e
indemnizacin; la accin real principal recae en la de reivindicacin, argumento
que se cuestiona en los recursos de apelacin interpuesto a efectos de su
revisin en la Sala. Siendo esto as, la Sala emite sentencia pronuncindose
por la improcedencia de la accin real principal, de la cual dependen las
accesorias; habiendo sido desestimada la accin principal carece de objeto
pronunciarse sobre las acciones accesorias; consecuentemente la resolucin
materia del recurso de casacin no se ha expedido contraviniendo las normas
citadas; motivo por el que resulta infundado el recurso interpuesto. En

consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin que se declare
INFUNDADO el recurso de casacin. Lima, 27 de junio del 2002.- Firma del
doctor Julio Nicanor de la Fuente Silva, Fiscal Supremo (P) de la Fiscala
Supremo en lo Contencioso Administrativo.
PRINCIPIO DE PRECLUSIN - Invalidez de los medios probatorios ofrecidos

con posterioridad a la audiencia de saneamiento y conciliacin
PRINCIPIO DE PRECLUSIN
Invalidez de los medios probatorios ofrecidos con posterioridad a la audiencia
de saneamiento y conciliacin La presente sentencia declara nula la apelada
por haber emitido su fallo considerando un medio probatorio ofrecido
extemporneamente y que, por tanto, no es considerada admitida en la
Audiencia de Saneamiento y Conciliacin, atentando as contra el principio de
preclusin.
Pese a esto, la Fiscala Suprema emite dictamen por el cual considera que
dicho medio probatorio no fue materia de oposicin por la otra parte al tomar
conocimiento de esta irregulidad. Por tanto, segn el artculo 176 del Cdigo
Procesal Civil, no puede invocarse posteriormente como medio de defensa.
(Cas. N 3067-00 Caete, publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 3067-00 CAETE.
Lima, cinco de setiembre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
REPBLICA: VISTOS: con lo expuesto en el dictamen fiscal, en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales: Vsquez
Cortez, Zubiate Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca y Neira Bravo, luego
de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos
cinco, por don Justo Lescano Chumpitaz contra la sentencia de vista de fojas
quinientos, su fecha veintisis de setiembre del dos mil, que confirma la de
primera instancia obrante a fojas trescientos nueve, su fecha trece de marzo
del dos mil, que declara improcedente la demanda; en los seguidos con el
Ministerio de Educacin y otros sobre prescripcin adquisitiva de dominio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha trece de
julio del dos mil uno, obrante a fojas cincuenticinco del cuadernillo formado en
este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casacin por
la causal de aplicacin indebida de una norma de derecho material, habindose
ampliado los alcances de dicha resolucin a travs de la expedida con fecha
veintisis de diciembre del dos mil uno, obrante a fojas setentitrs del
cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, declarndose procedente el
recurso de casacin adems por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, en el extremo a que se refiere el
numeral dos de la segunda parte del recurso de casacin obrante a fojas
quinientos cinco de los autos principales. Y CONSIDERANDO: Primero: que,

habindose declarado procedente el recurso de casacin por una causal in
procedendo y otra in iudicando, corresponde, en primer trmino, analizar
aqulla, pues en caso de que resultare fundada, carecera de objeto proceder
al anlisis de la segunda causal. Segundo: que, a decir de Mario Alzamora
Valdez la divisin del proceso en fases o etapas cerradas o sucesivas se
denomina preclusin, debindose precisar que preclusin es una expresin
chiovendiana y es explicada por el Maestro italiano como la prdida o extincin
o consumacin de una facultad procesal. Tercero: que, nuestro Ordenamiento
Procesal Civil, ha dividido los procesos de cognicin en etapas procesales
claramente definidas y establecidas, y una vez concluida una de ellas es
imposible retrotraerse en el tiempo y regresar ala anterior. Cuarto: que, en el
caso de autos, las pruebas fueron ofrecidas oportunamente por las partes tanto
al formular la demanda como al contestar la misma, habindose admitido
inclusive pruebas ofrecidas en forma extempornea, conforme es de verse de
la resolucin nmero siete, obrante a fojas ciento cincuentisis, su fecha veinte
de setiembre de mil novecientos noventinueve, que tiene por ofrecido el medio
probatorio presentado por el demandante referido a una certificacin policial.
Quinto: que, al tramitarse el presente proceso dentro de los cnones del
proceso abreviado y en atencin a los lineamientos establecidos en el artculo
cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal Civil, las pruebas fueron
admitidas y algunas fueron rechazadas en la Audiencia de Saneamiento y
Conciliacin, conforme al acta de fojas ciento ochenta, su fecha doce de
octubre de mil novecientos noventinueve, operando la preclusin a partir de
este momento respecto de la posibilidad de ofrecer medios probatorios; sin
embargo, es de apreciarse de la recurrida que en su quinto considerando se ha
merituado una prueba que no aparece entre las admitidas en la audiencia
mencionada, consistente en el acta de inspeccin judicial realizada por el Juez
de Paz de Segunda nominacin del distrito de Chilca, que en autos aparece a
fojas ciento noventicuatro, diligencia realizada a solicitud de los representantes
de la Asociacin de Padres de Familia del Centro Educativo de nivel secundario
Nuestra Seora de la Asuncin del distrito de Chilca en las construcciones
ubicadas a espalda del mencionado centro educativo. Sexto: que, pese a que
el artculo ciento ochentinueve del Cdigo Procesal Civil, establece que los
medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos
postulatorios, salvo disposicin distinta de dicho texto legal, en el presente caso
se ha merituado una prueba que ha servido de sustento para confirmar la
sentencia de primera instancia que no fue oportunamente ofrecida ni mucho
menos admitida o actuada en la etapa procesal correspondiente, sino que fue
presentada el ocho de noviembre de mil novecientos noventinueve, cuando la
etapa procesal pertinente para ofrecer medios probatorios ya haba precluido,
razn por la cual el A-quo ha incurrido en causal de nulidad al expedir la
recurrida, pues no se ha cumplido con lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, que establece que toda
resolucin debe sujetarse al mrito de lo actuado. Stimo: que, el Colegiado de
mrito, si lo considera pertinente, puede disponer hacer uso de la facultad que
confiere el numeral ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil. Octavo: que,
en razn de lo expuesto, debe procederse conforme a lo normado en el
numeral dos punto uno del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil, careciendo de objeto pronunciarse sobre la causal de aplicacin indebida
de una norma de derecho material, por las razones expuestas en el primer

considerando de la presente resolucin. DECLARARON:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos cinco,
por Justo Lescano Chumpitaz, en consecuencia NULA la sentencia de vista de
fojas quinientos, su fecha veintisis de setiembre del dos mil, ORDENARON
que el A-quo expida nuevo fallo tomando en consideracin los lineamientos
expuestos en la presente resolucin; en los seguidos contra el Ministerio de
Educacin y otros sobre prescripcin adquisitiva de dominio; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.- SS. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; NEIRA BRAVO
Expediente N 3067-2001.DICTAMEN N 9162-2002-MP-FN-FSCA.Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.- Casacin Caete. Seor Presidente: Justo Lescano Chumpitaz, interpone a fs. 505/507,
recurso de casacin contra la Resolucin N 19 de fs. 500/501 su fecha 26 de
setiembre del 2000, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Caete, que confirme la sentencia de fs. 309/311 su fecha 13 de marzo del
2000, que declara improcedente la demanda seguida por el recurrente con
Juana de La Cruz Malsquez Camacho y otras sobre prescripcin adquisitiva
de dominio. Conforme aparece de la resolucin obrante a fs. 55/57 su fecha 13
de julio del 2001 del cuaderno de casacin acompaado su declar procedente
respecto a la aplicacin indebida o interpretacin errnea de una norma de
derecho material, por lo que este despacho emiti el Dictamen N 2342-2001MP-FN-FSCA de fs. 62 en la resolucin mencionada se declara improcedente
la casacin respecto a la causal sobre contravencin a las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, consideraciones por las cuales el
recurrente interpone nulidad a fs. 69/70 y la Sala mediante Resolucin de fecha
26 de diciembre del 2001 obrante a fs. 73 declara nulo el extremo de la referida
resolucin, declarando procedente el recurso en la referida causal. Que, en la
Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliacin obrante a fs. 180/181 se
admite como medio probatorio por la parte demandante la Inspeccin Judicial
en el predio sub litis, la misma que se efectu el 3 de noviembre de 1999
conforme obra a fs. 182/183. El Procurador Pblico del Sector Educacin a fs.
196 adjunta como prueba una Inspeccin Judicial obrante a fs. 194/ 195 su
fecha 23 de octubre de 1999 efectuada por el Juzgado de Paz Segundo
Nominacin de Chilca-Caete en el predio materia de litis, el mismo que si bien
fue presentada posterior a la Audiencia de Pruebas, se incorpor al proceso
mediante Resolucin de fs. 197 su fecha 9 de noviembre de 1999, sin que el
demandante al tomar conocimiento de sta, formulada oposicin alguna al
respecto; por lo que al prever la ley que las nulidades se hacen valer en la
primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, conforme lo indica
el art. 176 del C.P.C. mal podra ste invocarla posteriormente como un
argumento en su defensa, mxime si conforme lo seala el art. 201 de la norma
acotada el defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio
probatorio no invalida este, si cumple su finalidad, concordante con el art. 188,

el cual establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. En consecuencia esta
Fiscala Suprema integrando el dictamen de fs. 62 es de opinin porque se
declare INFUNDADO el Recurso de Casacin que fuera declarado procedente
a fs. 55 y 73. OTROS DIGO: Se adjunta copia del dictamen para el Procurador
Pblico respectivo. Lima, 9 de julio del 2002.- Firma del doctor Julio Nicanor de
la Fuente Silva, Fiscal Supremo (P) de la Fiscala Suprema en lo Contencioso
Administrativo.
ACCIN REIVINDICATORIA - Declaracin testimonial no constituye prueba de

propiedad
ACCIN REIVINDICATORIA
Declaracin testimonial no constituye prueba de propiedad Para solicitar la
reivindicacin de un bien, es necesario acreditar el derecho de propiedad. Para
este Tribunal Supremo, la declaracin testimonial presentada no constituye
prueba fehaciente del derecho de propiedad, por tanto, consideran que el
recurrente carece de legitimidad para demandar la nulidad de un acto jurdico
celebrado por terceros sobre el bien, as como tampoco puede interponer
accin reivindicatoria.
Cas. N 3587-2002-CUSCO (publicada en El Peruano el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 3587-2000 CUSCO.
Lima, siete de junio del dos mil dos, LA SALA DE DERECHO
REPBLICA: Vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto por el demandante, don Crispn Maza Huallpa, a fojas
ciento veintiuno contra la resolucin de fojas ciento diecisiete, su fecha
veintiocho de agosto del dos mil, expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cusco, que Confirmando la apelada de fojas
noventisiete, de fecha veintiocho de junio del dos mil, declara en va de
saneamiento nulo todo lo actuado por falta de legitimidad para obrar del actor,
dando por concluido el proceso disponiendo su archivamiento, previa
devolucin de los anexos acompaados; en los seguidos por don Crispn Maza
Huallpa, contra doa Eusebia Auccaille Quispe Viuda de Pfocco y otros, sobre
Nulidad de Acto Jurdico y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante
la resolucin de fecha tres de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treintiuno
del cuaderno formado en esta Suprema Sala, se declar Procedente el recurso
de casacin por la causal de Contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, habindose expresado como fundamento que la
Sala ha declarado que el recurrente carece de legitimidad para obrar sin
considerar que los contratos de compraventa no revisten la forma ad
solemnitatem, por lo que existe un error de juicio o valoracin por parte de los
Magistrados al considerar que su derecho de propiedad no se encuentra
debidamente acreditado por no constar en un documento; que el accionante
tiene legitimidad para obrar por ser propietario del predio Ccollabamba y por
haber posedo en forma total hasta el ao mil novecientos noventisis, y que de
existir dudas en su propiedad stas deben ser absueltas en la estacin
probatoria respectiva. y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme se
desprende de lo actuado el actor apoya su demanda en el documento de fojas
veintiocho, con el cual pretende acreditar su calidad de propietario; dicho
documento no constituye titulo de propiedad, pues se trata de una declaracin
testimonial en que se dice que el padre del actor quien en vida fuera Pedro
Maza fue quien compr el terreno, lo cual no puede acreditar el pretendido
derecho de propiedad del actor. Segundo.- Que, el demandante se ha limitado
a esgrimir en su recurso que tiene la condicin de propietario, afirmando que el
terreno materia de reivindicacin lo adquiri abonando su precio, sin suscribir
documento alguno; sin embargo, al no tener un documento que acredite su
pretendido derecho de propiedad, el actor carece de Legitimidad para
demandar la nulidad de un acto jurdico celebrado por terceros y tampoco
puede interponer la accin reivindicatoria, pues la misma est reservada
exclusivamente para el propietario no poseedor. Tercero.- Que, no
presentndose la contravencin alegada, no cabe amparar el recurso por dicha
causal, de conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete
del Cdigo Procesal Civil. DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el demandante a fojas ciento veintiuno contra la Resolucin de
fojas ciento diecisiete, su fecha veintiocho de agosto del dos mil;
CONDENARON al recurrente al pago de una multa ascendente a dos Unidades
de Referencia Procesal, as como al pago de costos y costas originados del
recurso; en los seguidos por don Crispn Maza Huallpa, contra doa Eusebia
Auccaille Quispe Viuda de Pfocco y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y
otros; ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.- SS. MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE
REINA; WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA; RODRGUEZ MENDOZA
PLAZO PRESCRIPTORIO DE LA EJECUCIN DE GARANTAS - Desde

cundo se debe computar?
PLAZO PRESCRIPTORIO DE LA EJECUCIN DE GARANTAS
Desde cundo se debe computar?
Para que prescriba una accin por el
transcurso del tiempo, es requisito esencial determinar el inicio del plazo. En el
caso de ejecucin de garantas, dicho plazo se debe computar desde que la
obligacin se hace exigible y no desde el otorgamiento del crdito.
(Cas. N 2360-2002 Piura, publicada el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 2360-2002 PIURA.
Ejecucin de Garantas. Lima, cuatro de diciembre del dos mil dos.- LA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil trescientos sesenta - dos mil dos;
en audiencia pblica del da de la fecha, y producida la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por los miembros de la Comisin Liquidadora
Coopchanel contra la sentencia de vista de fojas ochentisiete, su fecha veinte
de junio del presente ao, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura, que confirmando la resolucin apelada de fojas
setenta, su fecha ocho de mayo del dos mil dos, declara fundada la
contradiccin formulada por la ejecutada Marina Llacsahuanga Espinoza
corriente a fojas cincuenta, y la confirmaron en lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha
veintisiete de agosto del presente ao, ha estimado procedente el recurso por
las causales previstas en los incisos tercero y segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil; en cuanto a la contravencin de normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, el recurrente precisa que el
juzgado y la Sala al confirmar la resolucin, no han tenido en cuenta que no
puede imputarse a ninguna de las partes la demora de los actos procesales, ya
que como se puede apreciar de autos, la demanda se le notific recin el cinco
de marzo del dos mil dos, es decir casi al mes de ser interpuesta, vulnerndose
los intereses de su representada, por tanto no se puede fundamentar, para
declarar fundada la contradiccin, el hecho de la prescripcin, porque ste no
se ha configurado de ningn modo, ni al tener en cuenta la fecha de
otorgamiento del prstamo el diecisiete de febrero de mil novecientos
noventids, ni la de su vencimiento el diecisiete de agosto del mismo ao; y
respecto a la causal de inaplicacin de una norma de derecho material,
contenida en el artculo ciento setentids de la Ley veintisis mil setecientos
dos, se indica que si bien su representada no perteneci al sistema bancario s
perteneci al sistema financiero, conforme se lo hizo saber el Procurador
Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Superintendencia de Banca y
Seguros mediante oficio nmero dos mil cuatrocientos cincuentisiete del dos
mil uno - SBS del diecisis de febrero del dos mil uno, por lo que es de
aplicacin la citada norma, porque no desampara el derecho de la empresa, ya
que no se ha cumplido el plazo ni se ha declarado la liberacin de la garanta
real, y; CONSIDERANDO: Primero.- Que, al haberse invocado las causales
contenidas en los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, atendiendo a sus efectos previamente corresponde
resolver la causal denominada in procedendo; Segundo.- Que, el derecho de
prescripcin se circunscribe a todas las acciones que pueden ser susceptibles
de prescribir por el transcurso del tiempo, por tanto constituye un requisito
esencial, para que se inicie el plazo de prescripcin, que esta pueda ser
ejercitada estando de acuerdo a derecho; Tercero.- Que, conforme a los
escritos rectores del proceso, el rgano Jurisdiccional, en ambas instancias, ha
resuelto declarando fundada la contradiccin al amparo de las normas que
alude, para tal efecto ha computado el plazo de prescripcin a partir del
otorgamiento del prstamo, y no desde que la obligacin result exigible, esto
es, al vencimiento del plazo del crdito garantizado; adems, se ha actuado al
margen de lo dispuesto por el artculo mil novecientos noventids del Cdigo
Civil; Cuarto.- Que, en consecuencia, se ha afectado el derecho a un debido
proceso, por lo que estando a las conclusiones que se arriban, y conforme a lo

establecido en el apartado dos punto tres del numeral segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas noventa, en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas ochentisiete, su fecha veinte de junio del dos mil
dos, e INSUBSISTENTE la resolucin apelada de fojas setenta, su fecha ocho
de mayo del dos mil dos, ORDENARON que el juez emita nuevo fallo conforme
a ley; MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Luis Alberto Casariego Armijos y otros con Sixto
Saldvar Olivera y otra, sobre ejecucin de garantas; y los devolvieron.- SS.
ECHEVARRA ADRIANZN; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS;
SANTOS PEA; QUINTANILLA QUISPE
DERECHO PENAL
PRINCIPIO DEL DAO CAUSADO - Reparacin civil debe ser proporcional al
dao cometido
PRINCIPIO DEL DAO CAUSADO - Reparacin civil debe ser proporcional al

dao cometido
PRINCIPIO DEL DAO CAUSADO
Reparacin civil debe ser proporcional al dao cometido
La reparacin civil
se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal (civil y penal)
protege el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima. Por tanto, el
monto de dicha reparacin debe guardar proporcin con el agravio cometido.
(R.N. N 565-99 Lima)

EXP. N 565-99 -LIMA
SALA PENAL
Lima, siete de abril de mil novecientos noventa nueve.VISTOS, de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la reparacin civil
se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal
protege el bien jurdico en su totalidad, as como a la vctima; que as, la
reparacin civil fijada por Sala Penal Superior no guarda proporcin con la
magnitud del dao causado al agraviado Pablo Cueva Huamn, as como la
naturaleza del delito ameritndose elevarla prudencialmente; de otro lado, para
los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador
haya llegado a la certeza de la responsabilidad penal del encausado, la cual
solo puede ser generada por una actuacin probatoria suficiente que permita
generar en l tal conviccin de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la
inicial condicin de inocente que tiene todo procesado; que, conforme se
advierte de autos, respecto a los procesados Rivelino Cabana Tumbalobos y
Jos Cerna Vera o Jos Cerna Vega, por el delito contra al patrimonio robo
agravado en agravio de Dalton Dowen Torres Cotera y Miguel Quispe Ramos,
se aprecia de la manifestacin policial de fojas ciento veintinueve, del citado
Quispe Ramos, quien relata la forma y circunstancias que fuera asaltado en
circunstancias que conduca la camioneta combi de placa de rodaje nmero
RGH-ochocientos setenta y uno, de propiedad de Dalton Dowen Torres Cotera,
sealando que no puede reconocer a los asaltantes, as como la versin del
citado Torres Cotera quien ratifica los hechos, no existiendo elementos de
prueba suficientes que ameriten la responsabilidad penal de los citados
procesados; por consiguiente, ello amerita absolverlos de la acusacin fiscal en
este extremo; finalmente, respecto a la reserva del pronunciamiento del
acusado Luis Alberto Facio Mendoza, por cuanto la situacin jurdica del
mencionado procesado ya se encuentra resuelta, mediante la Ejecutoria
Suprema de fecha catorce de enero de mil novecientos noventa y nueve,
recada en el proceso signado con el nmero doscientos diez-noventisiete, en
donde se le absuelve de la acusacin fiscal por los delitos contra el patrimonio
robo agravado en agravio de Juan Ortiz Orozco y Rosa Luz Cahuana
Huacause, debiendo declararse la nulidad en cuanto a dicho extremo se
refiere: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
ochocientos diecisiete, su fecha catorce de enero de mil novecientos noventa y
nueve, que declara EXTINGUIDA por fallecimiento, la accin penal seguida
contra Rubn Luis Gasca Melndez o Rubn Luis Gasga Melndez, por los
delitos contra el patrimonio robo agravado en agravio de Melesio Mamani
Apaza, Juan Ortiz Orozco, Rosa Cahuana Huacause, Dalton Dowen Torres
Cotera y Miguel Quispe Ramos; y contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones
graves en agravio de Juan Ortiz Orozco y Rosa Cahuana Huacause; absuelve
a Mauro Arturo Osorio Coronado o Carlos Juan de Dios Rivera, de la acusacin
fiscal, por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de Miguel
Quispe Ramos y Dalton Dowen Torres Cotera; condena a Rivelino Cabana
Tumbalobos, por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio

calificado en agravio de Pablo Cueva Huamn y lesiones graves en agravio
de Juan Ortiz Orozco y Rosa Luz Cahuana Huacause y contra el patrimonio
robo agravado en agravio de Melesio Mamani Apaza, Juan Ortiz Orozco y
Rosa Luz Cahuana Huacause; condena a Mauro Arturo Osorio Coronado o
Carlos Juan de Dios Rivera, por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud
lesiones graves en agravio de Juan Ortiz Orozco y Rosa Luz Cahuana
Huacause y contra el patrimonio robo agravado en agravio de Melesio
Mamani Apaza, Juan Ortiz Orozco y Rosa Luz Cahuana Huacause; condena a
Jos Cerna Vera o Jos Cerna Vega, por los delitos contra la vida, el cuerpo y
la salud lesiones graves en agravio de Juan Ortiz Orozco y Rosa Luz
Cahuana Huacause y contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Melesio Mamani Apaza, Juan Ortiz Orozco y Rosa Luz Cahuana Huacause; e
impone a Cabana Tumbalobos, veinte aos de pena privativa de la libertad;
para Osorio Coronado y Cerna Vega, quince aos de pena privativa de la
libertad para cada uno; fija en cinco mil nuevos soles, la suma que por
concepto de reparacin civil debern pagar los procesados; DISPUSIERON la
anulacin de los antecedentes policiales y judiciales generados por dicho ilcito;
asimismo, declararon NULA la propia sentencia en cuanto reserva el
pronunciamiento respecto al procesado Luis Alberto Facio Mendoza; declararon
NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.
S.S.
MONTES DE OCA BEGAZO /ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO
/ ROMN SANTISTEBAN / VSQUEZ CORTEZ

EVALUACIN DE INDICIOS PARA DETERMINAR LA COMISIN DEL
DELITO - Caso de robo agravado
INAPLICACIN DEL SUPUESTO DE CONFESIN SINCERA - Caso de robo
agravado
EVALUACIN DE INDICIOS PARA DETERMINAR LA COMISIN DEL DELITO

- Caso de robo agravado
EVALUACIN DE INDICIOS PARA DETERMINAR LA COMISIN DEL DELITO
Caso de robo agravado La prueba indiciaria debe ser examinada y no
simplemente enunciada, por lo que cabe analizar los siguientes indicios: indicio
de capacidad comisiva, pues el inculpado tena en su poder las llaves de
acceso a la agencia bancaria, las llaves del vehculo y las llaves del reloj de
retardo, con las que se acciona la bveda del banco; indicio de oportunidad, ya
que el referido acusado era quien programaba el reloj de retardo, el que
normalmente operaba a las nueve de la maana, sin embargo el reloj en esta
oportunidad, fue programado para las cuatro horas con treinta minutos de la
maana, precisamente en la hora en que se produca el atentado patrimonial
contra la agencia bancaria; indicio de mala justificacin, respecto al argumento
de que el reloj de retardo en la fecha del evento sufri un desperfecto, el que
resulta desvirtuado con el informe pericial, el que concluye que la caja de
seguridad se encuentra en buen estado de funcionamiento; indicio de conducta
posterior, que consiste en la simulacin concertada de la privacin de la libertad
y acondicionamiento de explosivo mientras se daban a la fuga los dems
agentes, lo que se acredita con la pericia forense de explosivos.
( R.N. N 4781-98 Lima)
SALA PENAL - R. N. N 4781 -98 - LIMA
Lima, diecinueve de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, se
imputa al acusado Aldo Ivn Cafferata Farfn, haberse coludido con otros
agentes, con la finalidad de perpetrar el robo agravado, en agravio del Banco
de la Nacin agencia de Yauli La Oroya, ocurrido en horas de la maana del
da treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco, para lo cual, el
antes referido, en su condicin de Administrador de la agencia bancaria
agraviada, simul un secuestro prestndose como supuesta vctima, para de
esta manera proporcionar las llaves e ingreso al banco, la camioneta de la
misma institucin y lo ms importante, programar el reloj de retardo para la
hora en que deban ingresar los dems agentes del hecho para apoderarse de
la suma de ochocientos veintisis mil setecientos noventitrs nuevos soles con
cincuenta y ocho cntimos y finalmente darse por reducido, atado de pies y
manos con cinta adhesiva y hacerse colocar en el pecho un supuesto artefacto
explosivo; que, siendo ste el hecho justiciable imputado, la prueba indiciaria
debe ser examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe analizar los
siguientes indicios: Indicio de Capacidad Comisiva, pues ste tena en su poder
las llaves de acceso a la agencia bancaria, las llaves del vehculo y lo ms
importante, las llaves del reloj de retardo, con las que se acciona la bveda del
Banco; Indicio de Oportunidad, ya que el referido acusado era quien
programaba el reloj de retardo, el que normalmente operaba a las nueve de la
maana, sin embargo el reloj en esta oportunidad fue programado para las
cuatro horas con treinta minutos de la maana del da treinta y uno de marzo
de mil novecientos noventa y cinco, precisamente en la hora en que se
produca el atentado patrimonial contra la agencia bancaria antes mencionada;
que, lo anterior se corrobora plenamente con la testimonial de Celestino Felipe
Guerrero Hidalgo, obrante a fojas cuatrocientos treintitrs, as como la
confrontacin realizada entre ste y el acusado Cafferata Farfn de fojas mil
novecientos cincuenta y ocho en donde sostiene que es imposible abrir la
bveda del banco por medio violento alguno, ni siquiera con dinamita,
agregando que ante lo sucedido, es evidente que su confrontado program
premeditadamente el reloj de retardo para la hora en que se produjo el hecho
delictuoso y que es falso que el acusado le haya pedido que verificara la
programacin del referido reloj para aquella fecha; Indicio de mala justificacin,
respecto al argumento de que el reloj de retardo en la fecha del evento sufri
un desperfecto, el que resulta desvirtuado con el informe pericial de fojas dos
mil ocho, el que concluye que la caja de seguridad se encuentra en buen
estado de funcionamiento, as como los cronmetros de la cerradura, lo que
concuerda con el informe y dictamen pericial de fojas noventids y doscientos
veintitrs, respectivamente, sobre el que se concluye que el mismo se
encontraba en buen estado de funcionamiento y que por lo tanto operada
obedeciendo a la hora programada y en el peor de los casos con una
anticipacin de veinte minutos; Indicio de conducta posterior, consiste en la
simulacin concertada de la privacin de la libertad y acondicionamiento de
explosivo mientras se daban a la fuga los dems agentes, lo que se acredita
con la pericia Forense de Explosivos obrante a fojas trescientos ochentids, en
la que se establece que se trat de una granada luminosa, cuya carga haba
sido retirada y por lo tanto el artefacto desde ya era inoperativo y sin peligro
alguno; as como el hecho de haber desaparecido del lugar despus de los
hechos conforme se precisa en el atestado policial que se anexa de fojas
ochenta y siete a fojas noventa y uno; que, asimismo se compulsa la
declaracin del coprocesado sentenciado Carlos Emilio Cipriani Ros de fojas
mil novecientos sesentisis, cuando sostiene que Cafferata Farfn con Elio
Altamirano del ilcito para fines del mes de marzo, como en efecto sucedi, en
funcin a la cantidad de dinero que por aquella oportunidad contaba la
institucin bancaria mencionada, para efectos de pago de remuneraciones de
los servidores pblicos; que, siendo ello as, para los efectos de la imposicin
de la pena al referido acusado, debe tenerse en cuenta lo antes sealado, as
como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a
lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal, concordante con el
artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas dos mil trescientos
diecisis, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho,
que condena a Aldo Ivn Cafferata Farfn, por el delito contra el Patrimonio
robo agravado en agravio del Banco de la Nacin Agencia de Yauli La
Oroya; fija en tres mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin
civil deber abonar el referido sentenciado, a favor del Banco de la Nacin, sin
perjuicio de devolver lo indebidamente sustrado; y reserva el proceso respecto
al acusado Alejandro Benito Jurez Peralta, hasta que sea habido;

MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere las rdenes de captura
impartidas en su contra; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia
en cuanto impone a Aldo Ivn Cafferata Farfn, seis aos de pena privativa de
la libertad; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este
extremo: IMPUSIERON a Aldo Ivn Cafferata Farfn, ocho aos de pena
privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que
estuvo sufriendo desde el catorce de noviembre de mil novecientos noventa y
cinco oficio de fojas quinientos veintinueve hasta el dieciocho de enero de
mil novecientos noventisis en que obtuvo su libertad provisional fojas
trescientos sesenta y uno del incidente respectivo y la que viene sufriendo
desde el diecisis de octubre de mil novecientos noventa y ocho fojas dos mil
trescientos veintisiete vencer el once de agosto del ao dos mil seis;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.S.S.
ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBAN
/VSQUEZ CORTEZ/ GONZLES LPEZ
INAPLICACIN DEL SUPUESTO DE CONFESIN SINCERA - Caso de robo

agravado
INAPLICACIN DEL SUPUESTO DE CONFESIN SINCERA
Caso de robo agravado Si bien los inculpados reconocen su participacin en
el hecho delictivo, dichas declaraciones no son consideradas como confesin
sincera, y por tanto, no generarn beneficios en los acusados, ya que stos
fueron aprehendidos cuando intentaban fugarse del lugar de los hechos, es
decir, cuando haban sido descubiertos.
( R.N. N 261-99)
SALA PENAL - R.N. 261-99 - LAMBAYEQUE
Lima, veintisis de marzo de mil novecientos noventinueve.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que,
para los efectos de la imposicin de la pena a los acusados William Fernando
Olivares Retegui y Wilmer Oliva Zegarra, debe tenerse en cuenta sus
condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del
evento delictivo, conforme a lo preceptuado por el artculo cuarentisis del
Cdigo Penal; que, en el caso de autos se ha acreditado que los referidos
acusados han tenido plena participacin en el plan urdido para despojar al
agraviado Armando Heriberto Tiznado Len de la suma de quinientos nuevos
soles en efectivo, tal como fluye de sus manifestaciones policiales de fojas seis
y siete, instructivas de fojas veinticuatro y veintisis, as como de sus

declaraciones prestadas en el juicio oral; que, no obstante la aceptacin de los
acusados de haber participado en el evento delictivo que se les imputa, dichas
declaraciones de ninguna manera tienen la calidad de confesin sincera, toda
vez que los agentes niegan haber utilizado un arma blanca (cuchillo) para
lograr reducir a la vctima, no obstante la evidencia de su tenencia y uso,
conforme fluye del acta de fojas nueve y la testimonial de fojas ciento quince;
que, lo anterior se sustenta an ms en el hecho de que los encausados fueron
aprehendidos en circunstancias en que procedan a fugarse del lugar de los
hechos, esto es, cuando haban sido descubiertos en flagrancia delictiva; que,
teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los
hechos, se tiene que los acusados tienen la calidad de coautores, al concurrir
el dolo comn o mancomunado y la ejecucin comn del hecho, que son los
elementos que caracterizan la coautora; que, en el caso de autos ha quedado
demostrado que cada uno de los referidos acusados ha prestado un aporte en
la realizacin del plan, por lo que las distintas contribuciones deben
considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor;
independientemente de la entidad material de su intervencin, en virtud al
principio de reparto funcional de roles, que, siendo esto as, es del caso
modificarles la pena, en atencin a lo previsto por el artculo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas ciento cincuentisis, su fecha diecisis de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que condena a William Fernando
Olivares Retegui y Wilmer Oliva Zegarra, por el delito contra el patrimonio
robo agravado, en agravio de Armando Heriberto Tiznado Len; y fija en
cuatrocientos nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil
debern abonar los encausados Olivares Retegui y Oliva Zegarra, en forma
solidaria, a favor del agraviado Tiznado Len; declararon HABER NULIDAD en
la propia sentencia en la parte que impone a William Fernando Olivares
Retegui, siete aos de pena privativa de la libertad, y a Wilmer Oliva Zegarra,
cinco aos de pena privativa de la libertad; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en este extremo: IMPUSIERON a William Fernando
Olivares Retegui y Wilmer Oliva Zegarra, diez aos de pena privativa de la
libertad para cada uno, la misma que con el descuento de la carcelera que
ambos vienen sufriendo desde el veintinueve de abril de mil novecientos
noventa y ocho fojas uno, vencer el veintiocho de abril del ao dos mil
ocho; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron:
S.S.
ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBAN /
VSQUEZ CORTEZ / GONZLES LPEZ
DERECHO LABORAL
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS - Cabe la responsablidad
objetiva en las relaciones laborales?
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS - Cabe la responsablidad

objetiva en las relaciones laborales?
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
Cabe la responsablidad objetiva en las relaciones laborales?
En los casos
en que medie vnculo laboral entre las partes, las indemnizaciones por daos y
perjuicios que puedan ser exigibles por una de las partes, siempre se
encontrarn en el mbito de la responsabilidad contractual. Por tanto, no es
aplicable el artculo 1970 del Cdigo Civil, debido a que se refiere a la
responsabilidad objetiva como supuesto de responsabilidad extracontractual.
Del mismo modo, la responsabilidad objetiva requiere que el que realiza la
actividad riesgosa debe ser un tercero y no el mismo lesionado.
(Cas. N 2334-2002 Lima, publicada el 31 de marzo de 2003)
Cas. N 2334-2002 LIMA.
INDEMNIZACIN. Lima, veinte de diciembre del dos mil dos: LA SALA
REPBLICA; vista la causa dos mil trescientos treinticuatro - dos mil dos; en
audiencia pblica el da de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley
emiten la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por la Compaa Minera Huaron Sociedad Annima
contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha diez
de mayo del dos mil dos, que confirmando la sentencia apelada de fojas
trescientos ochentitrs, de fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno,
declara fundada en parte la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: la

Corte mediante resolucin de fecha veintitrs de agosto del dos mil dos ha
estimado procedente el recurso por las causales de inaplicacin de la primera
disposicin general del Decreto Supremo nmero cero cero dos - setentids TR, Reglamento de la Ley nmero dieciocho mil cuatrocientos cuarentisis de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Personal Obrero; y, la
aplicacin indebida del artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil,
expresando la recurrente como fundamentos: a) que de haberse aplicado la
primera disposicin general del Decreto Supremo cero cero dos - setentids TR se habra desestimado, toda vez que dicha norma establece que el
otorgamiento de las prestaciones por parte de la Caja Nacional del Seguro
Social exonera al empleador de toda otra indemnizacin por causa del mismo
accidente o enfermedad profesional; que entonces, no cabe el pago de
indemnizacin alguna a cargo de la empresa recurrente, dado que, por
mandato expreso de la ley, es el Seguro Social, hoy Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP), el encargado de asumir exclusivamente la totalidad del
riesgo contrado por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b)
que en cuanto a la segunda causal se seala que el caso materia de autos no
consistente en responsabilidad extracontractual como han considerado los
juzgadores al aplicar el artculo mil novecientos setenta del Cdigo sustantivo,
sino de responsabilidad contractual; que la responsabilidad extracontractual en
la ejecucin de un contrato puede presentarse solo en el supuesto del
incumplimiento del deber general de cuidado de una de las partes del contrato
respecto a un tercero; mas es un imposible jurdico que exista responsabilidad
extracontractual entre las mismas partes de un contrato; por tanto, la aplicacin
del artculo mil novecientos setenta del Cdigo material resulta impertinente al
caso de autos; CONSIDERANDO: Primero.- Que del anlisis de los autos fluye
que el demandante pretende el pago de una indemnizacin por los daos y
perjuicios producidos como consecuencia de adquirir la enfermedad de silicosis
al trabajar como obrero minero bajo suelo para la Compaa Minera Huarn
Sociedad Annima desde el veinticuatro de julio de mil novecientos
cincuentisis hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro,
invocando principalmente como norma sustentatoria de su pretensin el
artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil que regula la responsabilidad
objetiva en la responsabilidad extracontractual, en el sentido que aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa dao a otro, est obligado a repararlo; norma
principal en la que se ha sustentado para amparar la demanda, tanto el A Quo
como el A Quem; Segundo.- Que sin embargo, como se puede advertir la
referida enfermedad de silicosis fue adquirida por el demandante durante el
desempeo de su prestacin laboral como trabajador de la Compaa Minera
Huarn Sociedad Annima, esto es, su presencia en la mina obedeca al
vnculo laboral existente entre ambas partes, consistiendo su prestacin en la
labor minera y la contraprestacin por parte del empleador en el abono de la
remuneracin correspondiente; Tercero.- Que esta situacin elimina
automticamente la posibilidad de aplicacin de la figura jurdica de
responsabilidad objetiva prevista en el citado artculo, toda vez que ella no est
regulada para los casos de existencia de un vnculo contractual, en este caso
laboral; tanto ms si, en autos el sujeto activo o aquel que realiza la actividad
riesgosa, actividad minera, no es sino el mismo trabajador, por lo que el dao al
sujeto pasivo u otro no podra ser estimado en perjuicio del mismo trabajador,
porque la norma claramente habla de un tercero, distinto o ajeno a aquel que
efecta la actividad riesgosa, vale decir, la misma persona no puede ser sujeto
activo y pasivo; Cuarto.- Que de lo anteriormente expuesto se advierte que, sin
perjuicio del contenido de carcter laboral que pudiera tener, lo pretendido por
el actor est regulado por las reglas de responsabilidad contractual o
inejecucin de obligaciones; por lo que el actor debi tramitar su accin
indemnizatoria en la va adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad
extracontractual; Quinto.- Que las instancias de mrito, lejos de advertir la
situacin alegada precedentemente, resolvieron en base a las normas de la
responsabilidad extracontractual, declarando fundada la demanda, precisando
la resolucin de vista que es de aplicacin el artculo mil novecientos setenta
del Cdigo Civil por considerar que los daos se han producido como
consecuencia de que el actor realizaba una actividad riesgosa; norma que,
como ya se precis, resulta impertinente al caso; lo que significa que se ha
configurado el primer error jurdico denunciado; el cual es suficiente para casar
la sentencia de vista conforme al artculo trescientos noventisiete inciso primero
del Cdigo Procesal Civil; lo que exime de emitir pronunciamiento respecto de
la presunta inaplicacin de la Primera Disposicin General del Decreto
Supremo cero cero dos - setentids - TR, mxime si est fundamentada con
argumentos de contenido procesal; Sexto.- Que corresponde precisar tambin
que el presente pronunciamiento guarda correspondencia con los criterios
jurisdiccionales expuestos por esta misma Sala de Casacin en sentencias
casatorias recadas en casos anteriores similares al presente, tales como la
Casacin dos mil novecientos ochentiocho - dos mil - Lima, CAS. tres mil
ochenticuatro - dos mil - Lima, CAS. tres mil ciento sesentisis - dos mil - Lima,
no existiendo en modo alguno contradiccin con lo resuelto en la CAS. dos mil
cuatrocientos ochentids - dos mil uno - Lima, toda vez que en dicho caso el
recurso interpuesto, de un lado, planteaba un error jurdico distinto al presente;
y, de otro lado, la presunta inaplicacin de la Primera Disposicin General del
Decreto Supremo cero cero dos - setentids - TR, tambin alegada en el
presente, tampoco ha sido aqu atendida; y estando a las consideraciones que
preceden: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
cuatrocientos sesentiuno; en consecuencia, declararon NULA la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha diez de mayo del ao en
curso; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas
trescientos ochentitrs, fechada el veintiocho de setiembre del dos mil uno, que
declara fundada en parte la demanda de fojas diez, ordenando el pago de
quince mil dlares; reformndola, declararon IMPROCEDENTE la misma;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Eudolio Artica Espinoza con al Compaa Minera
Huarn Sociedad Annima; sobre indemnizacin por daos y perjuicios; y los
devolvieron.- SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ;
LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA
DERECHO TRIBUTARIO
MEDIDAS CAUTELARES - Indeterminacin del plazo de caducidad
MEDIDAS CAUTELARES - Indeterminacin del plazo de caducidad

MEDIDAS CAUTELARES
Indeterminacin del plazo de caducidad En virtud del inters pblico que se
pretende tutelar con las medidas cautelares en materia tributaria, el Cdigo
Tributario no prev un plazo de caducidad para tales medidas. Por tanto, no
les es aplicable el plazo de dos aos prescrito en el artculo 625 del Cdigo
Procesal Civil.
( RTF. N 5470-4-2002 )
EXPEDIENTE N 3681-2002
INTERESADO
INDUSTRIAS FORESTALES S.A.
ASUNTO
Queja
PROCEDENCIA
Ucayali
FECHA
Lima, 19 de setiembre de 2002
VISTA la queja formulada por INDUSTRIAS FORESTALES S.A. contra el

Ejecutor Coactivo de la Gerencia Departamental Ucayali de ESSALUD, por no
haber dispuesto el levantamiento de las medidas cautelares.
CONSIDERANDO:
Que conforme a lo dispuesto por el artculo 155 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
los deudores tributarios pueden interponer recurso de queja contra las
actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo
establecido en dicho cuerpo legal;
Que en el presente caso, si bien la recurrente calific como apelacin su

escrito de fecha 22 de mayo de 2001, en aplicacin del artculo 213 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley N 27444, que
dispone que el error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no
ser obstculo para su tramitacin siempre que del escrito se deduzca su
verdadero carcter, procede darle el trmite de queja;
Que la quejosa alega que el ejecutor coactivo no ha procedido a levantar
las medidas cautelares, pese a que de conformidad con el artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil las medidas cautelares caducan a los dos aos;
Que conforme se desprende de la Resolucin N 027 (fs. 10) y la copia
del Acta de Embargo respectiva (fs. 9), en el caso de la quejosa la medida de
embargo se llev a cabo el 3 de marzo de 1998, siendo modificada el 5 de
agosto de 1998 por embargo definitivo en forma de secuestro, y mediante
Resolucin N 46 del 14 de mayo de 2001 (fs. 5), el ejecutor coactivo de la
Gerencia Departamental Ucayali declar improcedente la solicitud de
levantamiento de embargo presentada por la quejosa (fs. 1);
Que el Cdigo Tributario constituye una norma especial que regula las
medidas cautelares en materia tributaria;
Que en tal sentido, siendo que dicho cuerpo legal no prev un plazo de
caducidad para las medidas cautelares trabadas durante un procedimiento de
cobranza coactiva, en virtud al inters pblico que se pretende tutelar con
stas, cual es el pago de la deuda tributaria, no resulta aplicable a tales
medidas lo dispuesto en la Ley N 26639 ni el plazo de caducidad prescrito en
el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, criterio que ha sido recogido por este
Tribunal mediante Resolucin N 1170-3-2000;
Que asimismo, dado que la quejosa no ha acreditado haber cumplido
con cancelar la deuda materia de cobranza, no resulta procedente disponer el
levantamiento de las medidas cautelares, por lo que procede declarar
infundada la queja;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Mrquez Pacheco.
RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADA la queja interpuesta.
Regstrese, comunquese y remtase a la Gerencia Departamental
Ucayali de ESSALUD, para sus efectos.
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

RENUNCIA A LA ADJUDICACIN DE LA BUENA PRO - El segundo lugar
como nuevo contratante
RENUNCIA A LA ADJUDICACIN DE LA BUENA PRO - El segundo lugar

como nuevo contratante
RENUNCIA A LA ADJUDICACIN DE LA BUENA PRO
El segundo lugar como nuevo contratante
Mediante el presente fallo, el
Tribunal de CONSUCODE aplica una sancin a una empresa que, ocupando el
segundo lugar, se niega a firmar el contrato argumentando que su propuesta
presenta un error en el monto. Este Tribunal considera dicho error como una
negligencia de su parte, por tanto procede a sancionarla y a declarar desierto el
proceso de seleccin.
(Resolucin N 081/2003.TC-S2)
Resolucin N 081/2003.TC-S2
Lima, 23.ENE.2003
Visto, en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 08.01.03, el Expediente N
708/2002.TC referido al procedimiento de aplicacin de sancin a la empresa
REPRESENTACIONES ASESORA Y SERVICIOS SAC - REASE SAC por no
haber suscrito el contrato del tem N VI: Palas para rotor principal de MI-17,
materia de la Licitacin Pblica N 001-2002-AE, convocada por el Ministerio
de Defensa - Ejrcito del Per, para la Adquisicin de Repuestos para

Aeronaves de la Aviacin del Ejrcito; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1.
El 26.04.02, la Entidad realiza la publicacin de la convocatoria
para la Licitacin Pblica N 001-2002-AE, para la adquisicin de repuestos
para aeronaves.
2. El 28.05.02, la Entidad realiz el acto de otorgamiento de Buena Pro a
la empresa KAZAN PER SAC, quedando el segundo lugar la empresa
REASE SAC.
3.
El 24.06.02, la Entidad realiza la publicacin del otorgamiento de
Buena Pro del tem N VI a la empresa KAZAN PER SAC.
4.
El 15.07.02, la Entidad mediante Oficio N 245 AE/G-4/OAC, le
comunica a la empresa Representaciones Asesora y Servicios - REASE SAC
que se apersone a suscribir el contrato por haber obtenido el segundo lugar,
debido a que la empresa KAZAN PER SAC no se acerc a suscribir contrato.
5.
El 22.07.02, la empresa REASE SAC con Oficio N 176-02
comunica a la entidad que no pueden continuar en el proceso.
6.
El 23.07.02, la Entidad mediante Oficio N 275 AE/G-4/OAC, le
comunica por segunda vez a la empresa REASE SAC que se apersone a
suscribir el contrato.
7.
El 31.07.02, la empresa REASE SAC con Oficio N REASE N
179-02, comunica a la Entidad que mantienen el impedimento para continuar el
proceso de seleccin.
8.
EL 01.08.02, la Entidad mediante Oficio N 304-AE/G-4/CAC,
solicita al Tribunal aplicacin de sancin a la firma REASE SAC.
9.
El 16.08.02, la empresa REASE
procedimiento y cumple con presentar descargos.
SAC,
se
apersona
al
10.
El 21.08.02, la Secretara del Tribunal remite el expediente a la
Primera Sala del Tribunal para que resuelva.
11. El 04.09.02, se remite el expediente a la Segunda Sala del Tribunal
por nueva conformacin de sala.
FUNDAMENTACIN
1.
La Entidad comunica al CONSUCODE, que en el proceso de
seleccin de la referencia se otorg la Buena Pro a la empresa REASE SAC
por haber obtenido el segundo lugar en el mencionado proceso, debido a que
la empresa que obtuvo el primer lugar no se present a la firma del contrato, y
que la citada empresa REASE SAC tampoco ha cumplido con la suscripcin

del contrato de acuerdo a ley, por lo cual ha declarado desierto el mencionado
tem.
Finaliza la Entidad diciendo que se pone lo expuesto en conocimiento
del CONSUCODE a fin que se apliquen las sanciones administrativas.
2.
El Informe Legal N 022 OAL/AE de la entidad da cuenta que en
la citada licitacin se otorg la Buena Pro a la empresa KAZAN PER SAC por
haber obtenido el mayor puntaje total, pero que la misma no cumpli con la
suscripcin del contrato, indicando que haba un error en su propuesta; que
ante esta situacin y estando al numeral 3 del artculo 118 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 013-2001-PCM, se comunic a la empresa REASE SAC que
ocup el segundo lugar para que se apersone a suscribir el contrato y que la
empresa REASE SAC con Oficio REASE N 176-02 el 22.07.02 comunica que
renuncia a la Buena Pro porque haba un error en la propuesta de su
representada, lo que les impide continuar con el proceso y que a ese
argumento, el artculo 59 del Reglamento establece que en la apertura de los
sobres econmicos en caso de errores no cabe subsanacin alguna y que por
este motivo y existiendo la misma situacin que la anterior, la Asesora Legal
opina que este incumplimiento se ponga en conocimiento del CONSUCODE a
efectos que se proceda de acuerdo al artculo 205 del Reglamento.
3.
Del Oficio REASE N 176-02 del 22.07.02 en la que hacen
referencia al Oficio N 245 AE/G-4/OAC del 15.07.02 sobre el otorgamiento de
Buena Pro y a tres documentos remitidos va Fax del 31.07.02, 17.07.02 y
21.07.02. En esta comunicacin REASE SAC manifiesta su impedimento y
renuncia a la Buena Pro por caso fortuito, sealando que consignaron por error
para el tem VI la suma de S/.329.400, equivocacin en la conversin de la
moneda propuesta por su representada a la empresa polaca ANKAL tal como
lo prueba con las copias de los tres fax que e remiti ANKAL y que acompaa a
su escrito.
Posteriormente mediante Oficio REASE del 31.07.02 en donde la
empresa le vuelve a manifestar que nuestra representada no ha variado el
ltimo precio que es de vuestro conocimiento, por lo expuesto mantenemos el
impedimento de continuar en el proceso por el tem VI.
4. Al formular sus descargos, REASE SAC solicita se declare la
improcedencia de la solicitud de sancin por cuanto el supuesto incumplimiento
ha sido justificado y obedece de conformidad a las bases administrativas a la
condicin suspensiva de que el postor que haya obtenido el segundo lugar
conserve su oferta econmica y por que el procedimiento de otorgamiento de
Buena Pro ha sido extendido innecesariamente por causa imputable a la
entidad.
Como fundamento de derecho alega REASE SAC que no se cumpli el
cronograma y expresa que no se respet el plazo para la suscripcin del
contrato y la nueva cita que debi plantearse al postor KAZAN PER SAC que
fue el ganador de la Buena Pro.
5.
Para un debido anlisis del punto controvertido lo primero que hay
que anotar es que la entidad notific a REASE SAC el 15.07.02 para que
suscribiera el contrato y lo requiri en fecha 23.07.02 amplindole el plazo por
cinco das hasta el 31.07.02. A estas comunicaciones respondi REASE SAC
en fecha 22.07.02 manifestando en forma expresa que cometi un error al
equivocarse en la moneda propuesta por su representada, la firma ANKAL,
declaracin que ampla en su comunicacin de 31.07.02 en la que reafirma el
impedimento de continuar en el proceso por el tem VI y acompaa copia de los
faxes que le dirigi su representada ANKAL sobre la diferencia de precios.
Aparte del hecho indiscutido de que REASE SAC contest las
comunicaciones de la Entidad y dio una razn injustificada o no, para la
suscripcin del contrato, con lo que acept que estaba dentro de los plazos de
ley, el alegato que formula en sentido de que la entidad debi concederle al
postor KAZAN mayor plazo para que suscribiera el contrato no tiene asidero
legal, pues esa prolongacin de plazo era sustentable en un proceso normal,
pero no es aplicable al caso de autos en el que ya el postor que haba ganado
la Buena Pro haba manifestado de que no iba a suscribir el contrato; momento
en el cual ya dejan de correr los plazos sealados en la ley por la decisin del
postor.
Al haber determinado el postor que gan originalmente la Buena Pro que
no iba a suscribir el contrato, ya no corran los plazos sealados en el numeral
2 y en la primera parte del numeral 3 del artculo 118 del Reglamento y s era
de aplicacin inmediata lo dispuesto en la segunda parte del numeral 3 del
mismo artculo, esto es citar al postor que haba obtenido el segundo lugar.
As, la entidad procedi a citar al postor REASE SAC sin que esta
empresa formulara en dicho momento la argumentacin que afirmara en forma
posterior, resultando que el postor REASE SAC consinti en el requerimiento
que por dos veces se le hizo
6.
Ahora, si la causa que origin la falta de suscripcin es o no
justificada, cabe sealar que no lo es porque no ha sido una causa de fuerza
mayor o hecho imprevisible o inevitable que la haya ocasionado.
En consecuencia ha sido una equivocacin en la definicin o
sealizacin del monto de su oferta, que revela negligencia de su parte, por ser
un hecho que pudo prever. Esa falta de cumplimiento ha originado, por
mandato de ley, que se declare desierto el proceso.
Por estos fundamentos y en ejercicio de las atribuciones que le confiere
el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, su Reglamento, analizados los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Sancionar a la firma REPRESENTACIONES ASESORA Y

SERVICIOS SAC - REASE SAC con una suspensin de seis (06) meses en su
derecho a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado,
sancin que entrar en vigencia a partir de su notificacin.
2. Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros para las anotaciones correspondientes.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines
legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS.
Rodrguez Ardiles
Wendorff Rodrguez
Cabieses Lpez.
APLICACIN DE LA TEORA DE ESTRUCTURAS ESENCIALES - Falta de
relacin de competencia entre denunciante y denunciada
APLICACIN DE LA TEORA DE ESTRUCTURAS ESENCIALES - Falta de

relacin de competencia entre denunciante y denunciada
APLICACIN DE LA TEORA DE ESTRUCTURAS ESENCIALES
Falta de relacin de competencia entre denunciante y denunciada La doctrina
de las infraestructuras esenciales (essential facilities doctrine) establece que el
propietario de una infraestructura que es declarada esencial para la
competencia tiene la obligacin de compartir dicha infraestructura con terceros.
Si bien la aplicacin de la doctrina de las infraestructuras esenciales a las leyes
de competencia ha sido utilizada solo para casos de negativa de trato, en los
que se demostraba una relacin de competencia entre las partes, existe la
posibilidad de incluir dentro del anlisis a los casos de negativa que no
involucren una relacin de competencia (arbitrary refusals to deal).
(Exp. N 006-1998-CLC R. N 011-2000-INDECOPI/CLC)
Exp. N 006-1998-CLC -011-2000-INDECOPI/CLC
9 de octubre de 2000
VISTO:
Visto la denuncia presentada por la empresa Cab Cable S.A. en contra
de la empresa Electrocentro S.A. por presunto abuso de posicin de dominio
consistente en la negativa injustificada de alquiler de postes de electricidad
para la instalacin de cables para transmitir seales de televisin.
Tomando en cuenta el Informe de la Secretara Tcnica Informe N
004-2000-CLC; y
CONSIDERANDO:
I.
ANTECEDENTES
1.Con fecha 15 de enero de 1998, la empresa Cab Cable S.A., dedicada

a la prestacin del servicio de televisin por cable, adquiri parte de la
infraestructura que vena utilizando la empresa Cable Visin Huancayo S.A.
para prestar el servicio de televisin por cable en la ciudad de Huancayo.
2. La empresa Cable Visin Huancayo S.A. tena celebrado con la
empresa de distribucin elctrica Electrocentro S.A. un contrato de alquiler de
postes para el tendido de la red de cable. Dicho contrato tena un plazo de
duracin de un ao, debiendo renovarse anualmente hasta por cinco aos y en
forma automtica.
3. Con fecha 5 de marzo de 1998, Cab Cable S.A se dirigi a la empresa
Electrocentro con el objeto de informarle la adquisicin del cableado de la
empresa Cable Visin Huancayo S.A. y, asimismo, solicitarle la firma de un
contrato de alquiler de postes que incluyera los postes donde actualmente se
encontraba la red y la ampliacin que planeaba realizar. Para ello adjuntaron un

modelo de contrato.
4. El 27 de marzo de 1998, la empresa Electrocentro S.A. inform a Cab
Cable la imposibilidad de celebrar el contrato de alquiler de postes en razn de
(...) las actuales circunstancias y exigencias de las Normas sobre Calidad del
Servicio Elctrico, en razn de que nuestros sistemas de distribucin no estn
adecuados para brindar este tipo de servicios colaterales.
5. El 30 de marzo de 1998, Cab Cable nuevamente se dirigi a
Electrocentro y le ofreci contratar un seguro que cubriera los posibles
accidentes. Asimismo, con relacin a los problemas que pudieron ocasionarse
por el recorte de luz y la consecuente compensacin monetaria que
Electrocentro tendra que pagar a los usuarios afectados, Cab Cable ofreci
constituir una carta fianza.
6. Por otro lado, el 28 de abril de 1998, la Municipalidad Provincial de
Huancayo emiti la Ordenanza Municipal N 06-98-MPH/CM mediante la cual
se dispuso restringir el cableado areo y que ste fuera reemplazado por
cableado subterrneo (1). Dicha ordenanza fue derogada el 13 de mayo de
1999 por acuerdo de Consejo N 05-9-OR-99-MPH/CM.
7. El 13 de agosto de 1998, la empresa Electrocentro S.A. firm un
contrato de alquiler de postes con la empresa Telecable Pichanaki S.R.L. para
el rea de concesin de esta empresa, ubicada en el Valle de Pichanaki. Entre
las clusulas del contrato se estableca que la empresa de clable asumira
totalmente la responsabilidad en caso de accidentes de usuarios del servicio de
energa elctrica y del personal de la empresa elctrica, en la realizacin de
maniobras de instalacin, mantenimiento y servicio.
8. El 25 de agosto de 1998, Electrocentro se dirigi a sus Gerentes de
Operaciones, Gerentes Zonales y Jefes de Unidades Operativas con el objeto
de informarles que la vigencia de los contratos de alquiler de postes solo era
hasta el 31 de diciembre de 1998 y, adems, la prohibicin de suscribir nuevos
contratos/convenios y ampliaciones.
II. DENUNCIA
1. Con fecha 1 de octubre de 1998, la empresa Cab Cable S.A. present
una denuncia en contra de la empresa Electrocentro S.A. por presunto abuso
de posicin de dominio, consistente en la negativa injustificada de alquilar los
postes de su propiedad para que la denunciante tendiera sus cables de
televisin.
2. La denunciante afirm que sin la posibilidad de acceder a los postes
de Electrocentro, no podra operar en el mercado de cable, hecho que no solo
le ocasionaba perjuicios econmicos, sino que perjudicaba a los consumidores
de la ciudad de Huancayo que se vean impedidos de contar con otra empresa
que prestara el servicio de televisin por cable, que pudiera ser una alternativa
interesante de seleccin frente al servicio que presta la empresa Telefnica del

Per.
3. Asimismo, mediante un escrito ampliatorio de la denuncia solicit que
sta comprendiera a Electrocentro y los funcionarios de sta que resulten
responsables de los actos infractores a los supuestos contemplados en el
inciso b) del artculo 5 y los incisos e), g) y h) del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701, en particular: (....) para que determine si los hechos que
sustentan nuestra pretensin tiene por objeto beneficiar a Cable Mgico S.A.,
empresa que actualmente opera en forma monoplica en la prestacin del
servicio de televisin. Adicionalmente, la empresa denunciante solicit la
adopcin de una medida cautelar consistente en que Electrocentro dejara de
continuar (...) impidiendo el desarrollo de nuestras actividades, en tanto no se
emita un pronunciamiento definitivo en este procedimiento.
4. Con fecha 7 de octubre de 1998, la Comisin de Libre Competencia
emiti la Resolucin N 006-98-INDECOPI/CLC, mediante la cual deneg la
medida cautelar solicitada.
5. Por su parte, Electrocentro sostuvo que si bien haba venido
arrendando los postes de la red de distribucin elctrica de la ciudad de
Huancayo, su decisin de suspender esta actividad obedeca a que durante el
perodo de arrendamiento, sus labores de mantenimiento y reparacin se
vieron dificultadas por las instalaciones de cable, de modo que los cortes en la
distribucin de energa elctrica tuvieron una duracin mayor, lo cual dificult el
cumplimiento de las Normas de Calidad de los Servicios Elctricos aprobadas
mediante Decreto Supremo N 020-97- EM (2), de cuya fiscalizacin se
encargaba OSINERG; en las cuales se establecen los niveles mnimos de
calidad de los servicios elctricos y las obligaciones de las empresas de
electricidad que operan bajo el rgimen de la Ley de Concesiones Elctricas.
De otro parte, Electrocentro sostuvo que su negativa a contratar no
ocasionaba un perjuicio econmico a la denunciante toda vez que segn la
clusula novena del contrato de compraventa celebrado entre la denunciante y
la empresa Cable Visin Huancayo S.A., de fecha 13 de enero de 1998, se
establece que si Electrocentro no suscribe el contrato de alquiler de postes, la
denunciante recibira tres veces el monto inicial de la contraprestacin que le
corresponda en el contrato de referencia. Asimismo, la denunciada indic que
de producirse un perjuicio para la denunciante, ste sera resultado de una
mala gestin de la propia Cab Cable, consistente en no haber realizado un
estudio de mercado que le permitiera conocer la viabilidad del negocio.
6. Con relacin al Contrato de arrendamiento celebrado con la empresa
Pichanaki S.R.L., la denunciada sostuvo que si bien es cierto que suscribi
dicho contrato, los postes sobre los cuales se realizaba el tendido de cables de
la arrendataria son postes de cemento que se encontraban en buen estado y
no de madera, con una antigedad de 15 aos y sin la altura suficiente para la
instalacin de cables adicionales, como era el caso de algunos de los postes
que la denunciante pretenda arrendar.
Asimismo sostuvo que el contrato suscrito con Pichanaki S.R.L. tuvo un

periodo de corta duracin.
7. Respecto a la disposicin municipal que establece la imposibilidad de
realizar cableado areo, la denunciada sostuvo que esta restriccin no era
absoluta sino estaba condicionada a la autorizacin municipal correspondiente.
8. Asimismo Electrocentro sostuvo que su negativa a firmar contratos
tambin obedeca a que se encontraba en medio de un proceso de
privatizacin y como tal, tenan disposicin expresa de no asumir obligaciones
que excedan al ao 1998.
9. Por ltimo, la denunciada sostuvo que no era posible atribuirle la
realizacin de prcticas restrictivas de la competencia conjuntamente con la
empresa Telefnica del Per, en beneficio de la empresa prestadora del
servicio de radiodifusin por cable Cable Mgico, ya que al no pertenecer a su
giro la prestacin de dicho servicio, en su concepto, no era posible atribuirle tal
tipo de prcticas. En ese sentido, no se le poda atribuir la aplicacin en las
relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa
frente a otros ya que, en su opinin, las condiciones aplicadas eran desiguales
debido a que respondan a prestaciones contratadas en plazos y normatividad
distintas.
III.
OBJETO DE PROCEDIMIENTO
El objeto del procedimiento es determinar si la empresa Electrocentro

S.A. ostenta una posicin de dominio y en el ejercicio abusivo de dicha posicin
se ha negado injustificadamente a satisfacer la demanda de alquiler de sus
postes, actualmente empleados para el tendido de redes elctricas, a la
empresa Cab Cable.
IV.
CUESTIN PROCESAL PREVIA
1. El Decreto Legislativo N 701 dispone que es la Comisin de Libre

Competencia del Indecopi la encargada de velar por el cumplimiento del citado
dispositivo legal. Sin embargo, en el mbito de las telecomunicaciones se
estableci que el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en
Telecomunicaciones Osiptel sera el encargado de velar por el cumplimiento del
Decreto Legislativo N 701 en materia de telecomunicaciones
2. En tal sentido, dado que la ley define como un servicio pblico de
telecomunicaciones a la Televisin por cable (3), el Osiptel sera competente
para conocer cualquier presunta infraccin a la competencia en este sector (4).
3. Sin embargo, en el presente procedimiento, la denuncia ha sido
presentada por una empresa prestadora de un servicio pblico de
telecomunicaciones en contra de una empresa elctrica. En tal virtud,
corresponde a la Comisin de Libre Competencia conocer de la presente
controversia.
4. A pesar de lo que hemos sostenido en los prrafos precedentes la

reciente promulgacin de la Ley N 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones
y Facultades del Organismo Supervisor de Inversin Privada en
Telecomunicaciones - Osiptel dispone que ser este organismo el competente
para conocer todos los conflictos de competencia cuando al menos una de las
partes sea una empresa prestadora del servicio pblico de telecomunicaciones
(5).
Asimismo, en el mbito de dichos procedimientos, faculta al Osiptel a
imponer sanciones a empresas que no sean prestadoras del servicio pblico de
telecomunicaciones (6)
5. En consecuencia, corresponde analizar los alcances de las
disposiciones de la Ley 27336 para poder determinar si corresponde o no su
aplicacin inmediata al presente procedimiento.
En principio, las normas de naturaleza sustantiva se aplican a los nuevos
procedimientos, y si son normas de naturaleza procesal, generalmente se
aplican a todos los procesos en forma inmediata, es decir, a los que se
encuentren en trmite.
Resulta por dems evidente, que el artculo 36 de la Ley 27336 es una
norma de naturaleza procesal y por lo tanto correspondera su aplicacin
inmediata en el presente procedimiento. Sin embargo, es necesario tener
presente lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria y Final del
Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos
administrativos y que establece tres supuestos de excepcin a la aplicacin
inmediata de las normas procesales a los procedimientos en trmite (7).
Esta Comisin considera que la norma procesal del artculo 36 de la Ley
27336 es una norma que difiere o modifica la competencia y por lo tanto,
constituye una excepcin a la aplicacin inmediata de la norma a los
procedimientos en trmite.
6. Asimismo, a pesar que la norma del Cdigo Procesal Civil hace
referencia a las reglas de competencia establecidas en el propio Cdigo, y que
se encuentran contenidas en su Ttulo II Captulo I, dentro de dicho Ttulo
tambin es aplicable para los procedimientos administrativos en forma
supletoria lo dispuesto en el artculo 8 que establece lo siguiente:
Artculo 8. - Determinacin de la competencia.- La competencia se
determina por la situacin de hecho existente al momento de la interposicin de
la demanda o solicitud y no podr ser modificada por los cambios de hecho o
de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga
expresamente lo contrario.
7. En consecuencia, a pesar de haber sido modificada la competencia de
la Comisin para conocer casos similares al presente procedimiento, de
acuerdo a las disposiciones legales vigentes, la Comisin de Libre
Competencia considera que contina siendo competente para conocer el

presente procedimiento y por lo tanto no es aplicable lo dispuesto en el artculo
36 de la Ley 27336.
Asimismo, con relacin a la eventual imposicin de algn recurso
impugnatorio es necesario precisar, que ste se deber tramitar ante la Sala de
Defensa de La Competencia del Indecopi, toda vez que sta es la instancia
reconocida legalmente para conocer del presente procedimiento, de acuerdo a
las disposiciones legales vigentes.
V.
MARCO TERICO: NEGATIVAS INJUSTIFICADAS DE VENTA
1. Las negativas de trato o negociacin (refusals to deal) se enmarcan

dentro de un conjunto ms amplio de prcticas que pueden ser realizadas por
una sola empresa negativas unilaterales de trato o por un grupo de
empresas negativas concertadas de trato (boycotts) que tienen por objeto la
exclusin de competidores en un mercado determinado y/o el intento de
monopolizacin de un mercado relacionado (8). Se asume en ambos casos la
existencia de una relacin de competencia entre la empresa que efecta la
prctica y la empresa que es afectada por sta.
2. Un ejemplo claro de negativa ocurre cuando una empresa con
posicin dominante en la produccin de un insumo, se niega a comercializarlo
con los productores del bien final, a fin de monopolizar el mercado aguas
abajo (downstream market). En este caso la prctica es condenable porque la
monopolizacin del segundo mercado no habra sido posible para la empresa
en el mercado del insumo, de no poseer una posicin dominante en el mismo
(9).
3. En general, las leyes de competencia no imponen sobre las empresas
la obligacin de cooperar con sus competidores, incluso en los casos en que se
trata de una empresa con posicin de dominio (10). En efecto, incluso en el
caso de una empresa con posicin de dominio que se niega a negociar con
otra empresa con la cual mantiene una relacin vertical, el resultado puede no
ser necesariamente anticompetitivo (11). Por ejemplo, un productor puede
justificar la negativa de venta de su producto por razones econmicas muy
simples, como son el incumplimiento de ciertos acuerdos relativos a la venta
(calidad, plazos, etc.), incumplimientos en el pago o la violacin de derechos de
propiedad intelectual por parte del consumidor del bien (12).
4. Si bien es cierto que en general las leyes de competencia no imponen
una obligacin de negociar a las empresas con posicin de dominio, la
interrogante respecto de cundo una prctica de negativa de trato es
considerada anticompetitiva o ilegal o, dicho de otro modo, en qu casos
las justificaciones expresadas por la empresa dominante sern tomadas en
cuenta por las autoridades de competencia, depende en gran medida de los
objetivos especficos que cada ley de competencia contemple. Como seala
Sally Van Siclen (13):
The definition of what is abusive, or at least what is illegal, should

depend on the objetive of the law. (...) if economic efficiency is the main
objetive, then welfare-reducing actions should be considered to be abusive. If,
alternatively, fair trading is the main objetive then, e.g., taking advantage of a
better bargaining position may be considered abusive. Other possible objetives
pluralism, promotion of small business, etc. would each imply a set of actions
that hamper their achievement and therefore that would be abusive given that
objetive.
5. En las ltimas dcadas por ejemplo, en Estados Unidos la eficiencia
econmica ha sido el principio central en la interpretacin de los casos
antimonopolio, habindose impuesto obligaciones de negociacin a empresas
con posicin dominante cuando el producto o servicio relevante era una
infraestructura esencial para la competencia (essential facility doctrine (14));
cuando la negativa formaba parte de una estrategia orientada a elevar los
costos de las empresas competidoras (raising rival costs) y cuando se ha
acreditado la existencia de un intento de la empresa que efecta la prctica por
extender su poder monoplico en un mercado hacia otro mercado relacionado
(leverage theory).
6. En la Comunidad Europea, las consideraciones adoptadas por las
autoridades de competencia para obligar a una empresa a continuar una
negociacin han sido de carcter ms general que las decisiones adoptadas en
Estados Unidos, incorporndose adems de la eficiencia econmica otras
consideraciones como la competencia leal y la proteccin de negocios
pequeos (15).
Las negativas arbitrarias de trato o negociacin (arbitrary refusals) y la
doctrina de las infraestructuras esenciales (essential facilities):
7. Una negativa de trato arbitraria se distingue por el hecho de que la
empresa que realiza la prctica no mantiene una relacin de competencia con
la empresa que se ve afectada por la negativa (16). Aun cuando resulta claro
que las negativas arbitrarias de trato podran reducir el bienestar restringiendo
la competencia, algunos autores han considerado que este tipo de conductas
deberan ser corregidas por el propio mercado, sin necesidad de una
intervencin gubernamental (17). En la misma lnea otros autores sealan que
este tipo de negativa no debera ser materia de intervencin debido a que los
costos y riesgos asociados a la misma, no estaran justificados por los
beneficios potenciales del proceso competitivo (18).
8. Contrariamente a lo anterior, la opinin de la Federal Trade
Commission, autoridad gubernamental en materia de libre competencia de
Estados Unidos, seala que las negativas arbitrarias de trato deben ser
sancionadas a menos que la empresa con posicin dominante demuestre que
tiene una justificacin de negocios clara para la negativa (19).
9. Otro caso especialmente relevante se presenta cuando la negativa
arbitraria afecta a una infraestructura que resulta esencial para la competencia
en un mercado relacionado. Por ejemplo, si como resultado de una negativa de
acceso a una infraestructura esencial se elimina la competencia en un mercado

downstream y con ello se eliminan las posibilidades de eleccin del
consumidor, se reduce la cantidad del producto ofrecido, se reduce la calidad
del mismo y/o se elevan los precios.
La doctrina de las infraestructuras esenciales (essential facilities
doctrine) establece que el propietario de una infraestructura que es declarada
esencial para la competencia tiene la obligacin de compartir dicha
infraestructura con terceros. La doctrina de las infraestructuras esenciales
sustenta la aplicacin de regulaciones de amplio detalle en industrias
especificas, tales como la regulacin de precios y condiciones de acceso a
redes elctricas o gaseoductos. En el caso de las leyes antimonopolio, la
doctrina de las infraestructuras esenciales ha sido empleada para sustentar
casos de negativa injustificada de trato, aunque su aplicacin ha estado
restringida a casos en los que exista una relacin de competencia entre las
partes (20).
10. Si bien la aplicacin de la doctrina de las infraestructuras esenciales
a las leyes de competencia ha sido utilizada solo para casos de negativa de
trato, en los que se demostraba una relacin de competencia entre las partes
(21), existe la posibilidad de incluir dentro del anlisis, a los casos de negativa
que no involucren una relacin de competencia (arbitrary refusals to deal) (22).
De hecho, algunos pases ya han incorporado esta posibilidad en su marco
legal de competencia (23).
Sin embargo, en este caso, debe tenerse sumo cuidado de aplicar las
normas de competencia a proteger a la competencia, antes que a un
competidor en particular. Con relacin a este ltimo punto, la OECD y el Banco
Mundial recomiendan a las agencias de competencia, especialmente en los
casos de negativa de trato, no confundir un dao sobre la competencia con un
dao sobre un competidor individual (24).
11. En el mbito internacional, las obligaciones de acceso han seguido
procedimientos independientes y/o diferentes a los dems casos
antimonopolio, aun cuando han sido considerados dentro del marco legal de
competencia de carcter ms general (25). En el caso peruano, la imposicin
de obligaciones de trato o negociacin ha sido establecida por normas
expresas, como es en el caso de las industrias de telecomunicaciones (26) y
electricidad (27). La Comisin de Libre Competencia tambin ha impuesto la
obligacin a prestar servicios o permitir el ingreso y/o uso de infraestructuras en
varios procedimientos (28).
12. Por ltimo se ha cuestionado la capacidad de las agencias
antimonopolio para establecer rdenes de acceso o obligaciones de venta o
negociacin. Se afirma con relacin a este punto, que el establecimiento de
una obligacin de negociacin o trato como forma de solucin del problema no
es suficiente si es que el monopolista es libre de fijar el precio o las
condiciones en la negociacin, siendo necesaria alguna forma de regulacin
de precios. Se argumenta finalmente que las agencias de competencia no
siempre estn bien equipadas para establecer precios y supervisar el

cumplimiento de los mismos (29).
En cualquier caso, el argumento anterior queda desvirtuado cuando se
trata de industrias o transacciones que tienen precios y otras condiciones de
transaccin claramente establecidos que pueden ser tomados como referencia
por la agencia de competencia, eliminndose la necesidad de la fijacin de
precios. Existirn otros casos sin embargo, que s requerirn de la fijacin de
precios y otras condiciones por parte de una agencia especializada, como es el
caso de las industrias de servicio pblico (30).
13. En conclusin, esta Comisin considera que las prcticas de
negativa de trato o negociacin que no involucren una relacin de competencia
entre las partes pueden ser tratadas por las agencias y leyes que protegen la
libre competencia. La decisin final de la intervencin por parte de la autoridad
de competencia debe hacerse sobre la base de una evaluacin caso por caso,
pudiendo darse supuestos en que la intervencin no sera conveniente porque:
(i) El caso involucra industrias que requieren un tratamiento especial por parte
de una agencia especfica; (ii) El mercado puede por s mismo resolver el
problema (31); (iii) El costo de la intervencin resulta siendo mayor que el
beneficio resultante de la misma (32).
14. Finalmente, el establecimiento de la obligacin a negociar depender
de que se demuestre que efectivamente la competencia se ha visto afectada
como resultado de la prctica, debiendo tener sumo cuidado en defender a la
competencia y no a un competidor en especial.
VI.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN:
A. El servicio y sus sustitutos

1. Para determinar cul es el servicio (o producto) relevante primero
debe evaluarse qu otros servicios existen en el mercado que pueden sustituir
al servicio provisto por la empresa investigada. Con relacin a este punto cabe
precisar que no es condicin necesaria para la sustituibilidad entre productos o
servicios que los mismos sean idnticos. En efecto, si dos o ms productos o
servicios satisfacen las necesidades del consumidor o usuario sin que ste
incurra en nuevos o elevados costos de intercambio, dichos productos o
servicios pueden ser considerados como sustitutos. En el caso que se trate de
un consumidor intermedio que utiliza el producto como un insumo para la
fabricacin de un bien final, el producto sustituto debe permitirle obtener el
mismo producto final, sin incurrir en nuevos o elevados costos de intercambio.
2. El caso que analizamos involucra a una empresa que ofrece un
producto final, denominado Servicio de Distribucin de Radiodifusin por Cable
(en adelante televisin por cable). Segn la denunciante, la prestacin del
servicio de televisin por cable requerira de un servicio o insumo intermedio
(espacios en postes) para llegar hasta el domicilio de sus clientes. Partiendo de
la premisa anterior, la denunciante concluye que el servicio relevante sera el
servicio de alquiler de postera en la ciudad de Huancayo.
3. Para determinar si existen servicios que puedan sustituir al servicio

de alquiler de posteria, es necesario previamente determinar qu otros
mecanismos existen, aparte del alquiler de espacios en los postes, que
permitan a la empresa denunciante y en general, a cualquier otra empresa,
entrar al mercado del servicio de televisin por cable, sin incurrir en nuevos o
elevados costos.
4. Segn el artculo N 89 del Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones, existen tres modalidades bajo las que se puede prestar el
servicio de televisin por cable:
a)
Cable almbrico u ptico,
b)
Sistema de Distribucin Multicanal Multipunto (MMDS), y
c)
Difusin Directa por Satlite.
5. De las tres modalidades para la prestacin del servicio de televisin

por cable, solo la modalidad de cable almbrico u ptico requiere del uso de
cables. Si bien desde un punto de vista tcnico y del usuario podra
considerarse que las tres alternativas analizadas son sustituibles entre s;
desde un punto de vista econmico y para un entrante potencial, dicha
sustitucin es discutible ya que cada alternativa involucra inversiones y costos
distintos, que no se refieren nicamente a los costos asociados con la
obtencin de una nueva concesin.
En efecto, la prestacin del servicio de televisin por cable a travs de la
modalidad de difusin directa por satlite resulta rentable solo si se trata de
prestar el servicio cubriendo amplias extensiones geogrficas, pero resulta
inadecuada para prestar el servicio en zonas geogrficas especficas, como es
el caso de la concesin que posee la denunciante (33).
6. En el caso del sistema MMDS, la prestacin del servicio de televisin
por cable no slo involucrara nuevos costos, sino que previamente sera
necesario obtener mediante concurso pblico, el permiso para ocupar parte del
espectro radioelctrico. Con relacin a este punto, cabe sealar que si bien
mediante Resolucin N 001-97-GG/OSIPTEL del 19 de enero de 1997 se
dispuso la realizacin del mencionado concurso; hasta la fecha dicho concurso
pblico no se ha realizado. Adicionalmente, la modalidad MMDS requiere del
pago de un canon por el uso del espectro (34) adems del derecho por
explotacin comercial del servicio y el aporte por supervisin al OSIPTEL, que
se abonan bajo cualquier modalidad.
7. Por las razones antes expuestas, para un entrante potencial al
mercado de televisin por cable, la forma de acceso ms adecuada sera a
travs de la modalidad de cable fsico. De hecho, al 24 de abril de 1999, se
haban otorgado 81 concesiones de televisin por cable bajo la modalidad
fsica, mientras que en caso de la modalidad MMDS solo se haban entregado
tres concesiones y en el caso de la difusin directa va satlite ninguna

concesin (35).
Lo anterior no desconoce el dinamismo que se observa en el sector de
las telecomunicaciones en general y que podra eventualmente hacer ms
extensiva la prestacin del servicio bajo las modalidades que no emplean
cables (MMDS y satlite). Sin embargo, es claro que la denuncia debe ser
analizada en el contexto y momento en que sta se present y no sobre la
base de la posibilidad futura del ingreso de potenciales entrantes con
modalidades inalmbricas.
8. Queda por definir si dentro de la modalidad de cable almbrico u
ptico es posible sustituir el alquiler de postes, por la instalacin de postera
propia o el cableado subterrneo. El anlisis de la sustitucin entre las
alternativas anteriores, permitir determinar si ante una eventual negativa de
alquiler de espacios en los postes, el afectado puede instalar sus propios
postes o realizar un cableado subterrneo, logrando con ello que la negativa
no tenga efectos significativos en el mercado.
9. En general, para una empresa prestadora del servicio de televisin
por cable, la alternativa de alquiler de postes resulta ser la menos costosa en
comparacin con la instalacin de postes propios o el cableado subterrneo.
Prueba de ello lo constituye el hecho que, segn lo sealado por la Unidad
Especializada en Concesiones de Telecomunicaciones (UECT), la mayora de
empresas de televisin por cable, prestan dicho servicio utilizando en alquiler
los postes de las empresas elctricas (36).
10. La instalacin de postes propios enfrenta limitaciones si se toma en
cuenta la necesidad de mantener el ornato y el desarrollo urbano de la zona
(37), las mismas que se traducen en autorizaciones y requerimientos por parte
de las autoridades respectivas. De hecho, desde el 28 de abril de 1998 hasta el
13 de mayo 1999 estuvo vigente la Ordenanza N 06-98-MPH/CM de la
Municipalidad de Huancayo, la misma que prohiba (...) a partir de la fecha,
ejecutar nuevas instalaciones de cableado areo en toda la jurisdiccin del
distrito de Huancayo, en tanto no obtenga la autorizacin Municipal
correspondiente, previa presentacin del Expediente Tcnico en materia de
ornato y seguridad.
11. De otro lado, al menos para un horizonte de corto plazo, la
canalizacin subterrnea de los cables en una gran extensin territorial (por
ejemplo, en toda la extensin de una concesin) impondra nuevos costos para
la denunciante, los que significaran a su vez cambios importantes en su flujo
de caja y en el timing de su inversin. El cableado subterrneo no solo
resultara ms costoso en comparacin a la instalacin de postera propia, sino
que adems requerira un tiempo mayor de instalacin, la misma que podra
complicarse por problemas propios de la excavacin (rotura de pistas y
veredas, tuberas de agua y desage, etc.).
12. Por ltimo, tan importante como lo anterior resulta el hecho que, para
las empresas de televisin por cable ms que alternativas sustitutas, el alquiler
de postes, la instalacin de postes propios y el cableado subterrneo

constituyen medios complementarios de instalacin de la red de cable. En
efecto, segn consta en el Informe Tcnico 004-2000/CLC-INDECOPI
elaborado por la Secretara Tcnica de esta Comisin, existiran diversas
empresas de telecomunicaciones y de televisin por cable que utilizaran de
forma simultnea en diversos tramos del recorrido de sus redes, postes
alquilados a empresas elctricas, postes propios y canalizacin subterrnea.
13. En conclusin, no es posible para una empresa que presta el servicio
de televisin por cable bajo la modalidad de cable fsico, sustituir fcilmente y
en un horizonte de corto plazo, los postes alquilados por la instalacin de
postes propios y/o por cableado subterrneo. Igualmente, las modalidades de
prestacin del servicio de televisin por cable que no requieren del uso de
postes; esto es, la modalidad MMDS y la difusin directa por satlite, no
constituyen sustitutos adecuados del sistema de cable fsico, por lo que una
empresa prestadora del servicio de televisin por cable bajo dicha modalidad
no podra, ante una negativa de alquiler de postes, prestar el servicio bajo otra
modalidad sin incurrir en nuevos y/o elevados costos. Por lo anterior, la
Comisin considera que el servicio relevante debera limitarse nicamente al
servicio de alquiler de postera.
B.
Delimitacin geogrfica del mercado relevante
1. Para delimitar geogrficamente un mercado se debe determinar el

rea geogrfica en donde se encuentran las fuentes o proveedores alternativos
a los que el consumidor podra acudir s el precio del producto relevante se
incrementa y/o se enfrenta una situacin de desabastecimiento del mismo. Si el
consumidor puede adquirir el producto desde otra rea geogrfica, entonces
dicha rea debe incluirse dentro del mercado relevante.
2. Tratndose de un servicio que se requiere en un lugar especfico,
desde la perspectiva de la empresa de televisin por cable, la posibilidad de
alquilar postes en otras ciudades resulta irrelevante, toda vez que el alquiler de
dichos postes no le permitira prestar el servicio de televisin por cable en su
zona de concesin.
3. A partir de lo anterior, la delimitacin del mbito geogrfico del
mercado relevante se simplifica sustancialmente en este caso, puesto que la
prestacin del servicio de televisin por cable, requiere de una concesin
otorgada por la UECT. En el caso que nos ocupa dicha concesin se
circunscribe a varios distritos de Huancayo (Saos, El Tambo, Huancayo,
Chilca y Huancn). Siendo que los nicos postes que le interesan a la
denunciante son los que se encuentran precisamente en su zona de concesin,
es claro que el mercado relevante quedara delimitado precisamente por dicha
rea de concesin.
C.
Posicin de dominio
1.Para determinar si la negativa de Electrocentro es perjudicial debe

evaluarse previamente si Electrocentro ostenta una posicin dominante en el
alquiler de postes en la ciudad de Huancayo para posteriormente pasar a

evaluar si la negativa en cuestin tiene justificacin econmica o no.
2.La posicin de dominio de una empresa en un mercado relevante, es
una situacin que depende, entre otros factores, de la participacin de la
empresa en el mercado, de las condiciones de acceso al mismo, de las
caractersticas de la produccin, de la existencia o inexistencia de excesos de
capacidad, de las acciones tomadas por el gobierno, de la situacin del
mercado (mercado estable o en crecimiento), de la estructura y de
caractersticas de la empresa. El artculo 4 del Decreto Legislativo N 701
menciona algunas de dichas variables, cuando seala que la posicin de
dominio puede tener su origen en: La participacin significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la
demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios
involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y
suministros, as como de redes de distribucin.
3. Con relacin a las caractersticas del mercado, cabe destacar que el
alquiler de postes es una actividad bastante comn para las empresas
elctricas, tanto en el mbito local como internacional. En algunas ciudades del
Per, como es el caso de Lima se trata de un mercado bastante dinmico, en el
que es posible identificar por el lado de la oferta a las empresas de distribucin
elctrica, Edelnor y Luz del Sur y por el lado de la demanda a varias empresas
concesionarias del servicio de televisin por cable. En otros mbitos
geogrficos del interior del pas, como es el caso de Huancayo, el mercado es
menos dinmico en la medida en que la demanda por alquiler de postes se
reduce por lo general a una sola empresa concesionaria. En dichos mercados,
la oferta del alquiler de postes ha sido provista por empresas de distribucin
elctrica, desconocindose las razones por las que Telefnica, que es por lo
general otra empresa que tiene postes, no presta el servicio de alquiler de los
mismos.
4. En el caso de Huancayo, el nmero de empresas que participan en el
mercado relevante quedara determinado en principio por todas aquellas
empresas que mantienen infraestructura de postes en Huancayo. De acuerdo a
la informacin que obra en el expediente solo dos empresas mantendran
postes en dicha ciudad: Telefnica del Per y Electrocentro.
5. Con relacin a la posicin de dominio en el mercado de alquiler de
postes, Electrocentro argument no tenerla toda vez que conforme a su
estatuto social, el alquiler de postes no es la actividad propia del giro de la
empresa, siendo mas bien esta, la de brindar el servicio pblico de electricidad
en su zona de concesin (38).
Con relacin a lo dicho por Electrocentro, cabe sealar que resulta
incorrecto concluir a partir del objeto social de una empresa, la participacin de
la misma en el mercado relevante. En efecto, que el objeto social de
Electrocentro sea la distribucin de energa elctrica no es una condicin
necesaria ni suficiente de la cual se pueda concluir su participacin efectiva o
potencial dentro del mercado relevante antes definido. De hecho, tal como ha
quedado acreditado en el expediente, tanto antes como durante el

procedimiento, Electrocentro alquil parte de su infraestructura de postera
(contratos de alquiler con Cable Visin Huancayo y Telecable Pichanaki), lo que
acreditara que la empresa s prestaba los servicios de alquiler de postes al
momento de la denuncia presentada por Cab Cable.
6. En el caso de Telefnica es posible afirmar que, al menos desde un
punto de vista potencial, Telefnica tambin participa en el mercado relevante
ya que brinda sus postes de telefona a la empresa Telefnica Multimedia
(antes Cable Mgico S.A y filial de Telefnica del Per) para prestar el servicio
de televisin por cable en Huancayo.
7. El punto fundamental para definir si Electrocentro posee una posicin
dominante en el mercado relevante es evaluar la posibilidad que Telefnica
pueda alquilar sus postes. En principio, tal como obra en el expediente,
Telefnica se habra negado a alquilar sus postes a Cab Cable, aduciendo
razones vinculadas a la capacidad de su infraestructura y al riesgo de
sobrecargas de sus postes.
8. Ms importante que la negativa de Telefnica a prestar en alquiler sus
postes para la determinacin de la posicin de dominio de Electrocentro lo
cual debe ser analizado por el Osiptel resulta el hecho que, tal como lo
sealar Cab Cable mediante un Informe Tcnico, Telefnica carecera de
postes en algunas zonas en donde Cab Cable tiene tendida sus redes sobre
los postes de Electrocentro (39); con lo cual la supuesta posibilidad de
sustitucin quedara desvirtuada al menos para cierto tramo de la red de Cab
Cable. El informe remitido por Cab Cable no indica si Telefnica cuenta con
canalizacin subterrnea que pueda ser puesta a disposicin de un tercero.
Con relacin a este punto, segn consta en el Informe Tcnico de la Secretara
de esta Comisin, no fue posible obtener informacin de la propia Telefnica
respecto de su infraestructura en Huancayo y de sus posibilidades de
arrendamiento a terceras empresas (40).
9. Segn el informe tcnico remitido por Cab Cable, dicha empresa tiene
instalados sus cables sobre postes de Electrocentro en un total de 266
cuadras. De stas se tiene que en 67 cuadras (25%) es factible sustituir los
postes de Electrocentro por postes de Telefnica, mientras que 129 cuadras
(49%) la sustitucin no es posible y en 70 cuadras (26%) la sustitucin es
dudosa (41). En los cuadros siguientes se resume el nmero de cuadras en
donde es posible sustituir postes, as como la causa de la imposibilidad de
sustitucin.
Sustituibilidad de los Postes de Electrocentro con los Postes de Telefnica
Cant. Insustituibles Dudosas
Sustituibles
Cuadras
266 129 70
67
100% 48.50%
26.32%
25.19%
Insustituibles : No existen postes o el poste est saturado
Dudosas : Falta algn poste en la cuadra, pero ninguno de los postes

existentes est saturado
Sustituibles : Existe igual cantidad de postes de Telfnica y Electrocentro y
ninguno est saturado
Fuente : Informes Tcnicos de Electrocentro y Cab Cable
Elaboracin : Secretara Tcnicas/CLC
Cuadro N 2
Nmero de cuadras con postes en calidad de insustituibles o dudosos
MotivoCantidad Cuadras
Insustituibles Saturacion 42
No existe poste
87
Dudosas
Falta un poste
47
Faltan 2 postes
17
Faltan mas de 2 postes 6
Elaboracin : Secretara Tcnicas/CLC
10.Siendo que la sustitucin de postes de Electrocentro por postes de
Telefnica es limitada segn consta en el Informe Tcnico de la denunciada, es
posible concluir que Electrocentro ostenta una posicin de dominio en el
mercado relevante antes definido.
11. Aun en el supuesto que se demuestre que Telefnica puede alquilar
sus postes no sera posible concluir en forma definitiva que Electrocentro
carece de una posicin dominante en el mercado, toda vez que dicha posicin
se originara en el carcter especial que tiene el producto que se alquila y en la
estructura particular del mercado relevante. En efecto, el servicio relevante
(alquiler de postes) involucra una infraestructura (los postes) que en la prctica
es necesario alquilar para poder prestar el servicio de televisin por cable en
Huancayo, ya que su instalacin se dificulta por caractersticas propias de la
zona, como la estrechez de las veredas y los permisos municipales, entre otros
aspectos analizados anteriormente.
12. Precisamente esta situacin particular del mercado permite que
ambas empresas (Telefnica y Electrocentro) actuando independientemente
con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores
afecten el mercado de la televisin por cable. Esto es, aun considerando que
Telefnica puede prestar el servicio, ambas empresas poseeran una posicin
dominante conjunta en el mercado relevante. Finalmente, la posibilidad de
excluir a un entrante del mercado de televisin por cable no existira si dicho
entrante tuviera otros medios sustitutos para ingresar al mercado. La evidencia
indica precisamente que el entrante no posee otros medios sustitutos para
entrar al mercado. En efecto, transcurridos casi dos aos de recibida la
denuncia, no hay evidencias del ingreso de un nuevo operador al mercado de
televisin por cable en Huancayo.
D. La justificacin de la prctica:
1.Las justificaciones econmicas expuestas por Electrocentro para
sustentar la negativa pueden resumirse en los siguientes cuatro temas: a)
desconocimiento de las actividades que el mercado desarrollaba la empresa
Cab Cable, b) la poltica de la empresa de no mantener contratos que superen
el ao 1998 debido al proceso de privatizacin en que se encontraba, c) la
dificultad que genera en las actividades de mantenimiento y reparacin el
hecho que los cables de Cab Cable descansen sobre los postes que sostienen
las redes elctricas de distribucin de energa, lo cual considerando la Norma
de Calidad de los Servicios Elctricos, podra hacerles acreedores de multas
por parte del OSINERG y d) las condiciones tcnicas de los postes que no les
podran soportar un peso mayor al que resistan actualmente y los problemas
de cruce y paralelismo de sus redes con otras de telecomunicaciones.
2. Sobre el desconocimiento comercial de la firma Cab Cable en el
mercado, la Comisin considera que dicho argumento no resulta vlido para
justificar la negativa, siendo que existe suficiente evidencia en el expediente de
una comunicacin fluida entre las empresas previa a la negativa de
Electrocentro (42).
3. Con relacin a la poltica de la empresa de no mantener contratos con
terceros debido al proceso privatizacin (43), Electrocentro present una carta
de su Gerencia General de fecha 25 de agosto del 1998 en donde se ordenaba
a los gerentes de operaciones, zonales y jefes de unidades operativas, no
suscribir nuevos contratos de alquiler de postes y rescindir los ya existentes.
Sin embargo, en dicha carta no se menciona al proceso de privatizacin como
causal de dicha medida, sino que ms bien se citan argumentos tcnicos: (...)
esta determinacin obedece estrictamente a las condiciones ineludibles a la
que estamos sometidos por la Norma Tcnica de Calidad de los Servicios
Elctricos(...) (44).
De otra parte, segn consta en el Informe Tcnico de la Secretara, el
Comit Especial de Privatizacin de las Empresas Regionales de Electricidad
(CEPRI EE.RR.EE) no dicta lineamientos o disposiciones que interfieran con la
administracin de las empresas a privatizarse, por lo que el argumento de la
privatizacin respondera exclusivamente a una decisin de la propia empresa
(45).
4. De acuerdo a lo anterior, la Comisin es de la opinin que la
mencionada comunicacin enviada por la Gerencia General de Electrocentro a
sus rganos de lnea no constituye una prueba que demuestre por s misma
que la intencin de Electrocentro con esa medida era impedir que los nuevos
dueos de la empresa se vean obligados al cumplimiento de contratos de
alquiler de postes firmados por la anterior administracin; ms an cuando el
propio organismo responsable de la privatizacin (Cepri EE.RR.EE) niega
haber dictado disposicin alguna al respecto. Adems, dicha comunicacin no
se refiere en absoluto al proceso de privatizacin, sino que se refiere a
consideraciones tcnicas para justificar la negativa.
Por ltimo, siendo que los nuevos dueos asumieron el control de la

empresa en diciembre del ao 1998 y que hasta la fecha no han resuelto
contratar con Cab Cable, el argumento de la privatizacin no puede ser
considerado como una justificacin vlida para la negativa.
Con relacin a la Norma Tcnica de Calidad de los Servicios Elctricos,
Electrocentro argumento que la instalacin de redes de telecomunicaciones
sobre sus postes retarda la ejecucin de las labores de operacin y
mantenimiento de las instalaciones, causando interrupciones del suministro de
energa elctrica (46). Estando vigente la Norma de Calidad (D.D. 020-97-EM)
del 11 de octubre de 1997, las interrupciones en el suministro elctrico podran
hacer que Electrocentro sea objeto de multas por parte de OSINERG.
5. Con relacin a la afirmacin anterior cabe sealar que, segn la
propia Norma de Calidad de los Servicios Elctricos, las interrupciones en el
suministro pueden deberse a diferentes causas, no vinculadas necesariamente
a las labores de mantenimiento:
() las interrupciones pueden ser causadas, entre otras razones, por
salidas de equipos de las instalaciones del Suministrador u otras instalaciones
que lo alimentan, y que se producen por mantenimiento, por maniobras, por
ampliaciones, etc., o aleatoriamente por mal funcionamiento o fallas; lo que
incluye, consecuentemente, aquellas que hayan sido programadas
oportunamente () (las negritas son nuestras)
6. Con relacin a la imposicin de multas por parte de OSINERG,
Electrocentro mencion en un escrito posterior, que nunca haba recibido
multas por este concepto (47). Asimismo, Electrocentro no ha acreditado
pruebas que permitan imputar los supuestos cortes de suministro a retardos en
las operaciones de mantenimiento derivados de establecimiento de los cables
de Cab Cable sobre sus postes.
7. Finalmente, Electrocentro ha argumentado que sus redes tendran
problemas de cruce y paralelismo con otras redes de telecomunicaciones y
televisin por cable lo que en la prctica imposibilitara que sus postes sean
prestados en alquiler.
8. Los problemas de cruce y paralelismo se originaran en principio por el
incumplimiento de las normas establecidas en el Cdigo Nacional de
Electricidad. Dicho Cdigo establece que cuando se trate de redes primarias de
distribucin y de telecomunicaciones, el cruzamiento de ambas no debe ser
menor de 1.80 mts. Con relacin al paralelismo, el mencionado Cdigo seala
que siempre que sea posible ste debe evitarse o, en caso contrario, se debe
mantener una distancia entre los conductores ms prximos de una y otra
lnea, superior a la altura del poste ms alto (48). Para las redes de distribucin
secundaria, el Cdigo seala que la distancia que debe guardar dicha red con
los conductores de telecomunicaciones ser de 0.60 mts (49).
9. Segn un Informe Tcnico elaborado por Electrocentro (50), existiran

928 casos se incumpliran las distancias de seguridad en cruces y paralelismos
dentro de toda el rea de concesin de Electrocentro. Esto quiere decir que
solo un 9% de los postes de Electrocentro sufriran de problemas de cruce y
paralelismo con redes de Telefnica y/o Cab Cable (Ver Cuadro N 3).
Cuadro N 3
Empresa Responsable
Cruce y Paralelismo
Total
Media Tensin
Baja Tensin
Telefnica del Per 29
820 849
Cab Cable S.A.
1
57
58
Telefnica del Per y Cab Cable S.A. 1
20
21
Total 31
897 928
Fuente : Cruce y Paralelismo de Instalaciones Elctricas, Telefnicas y TV
Cable, Electrocentro
10. Por otro lado, en un Informe Tcnico remitido por Cab Cable el 22 de
diciembre de 1999, se sealan caractersticas propias de los postes, como el
mal estado de la base o su grado de inclinacin, que imposibilitaran a
Electrocentro prestar en alquiler su postera a Cab Cable. Dicho informe tcnico
se sustenta en el nmero de postes en los que Cab Cable ya tena instalada su
red (711), llegndose a la conclusin que 218 postes estaban en buen estado,
429 en estado regular y 64 en mal estado (ver Cuadro N 4).
Cuadro N 4
Estado
Nmero de Postes %
Bueno218 31%
Regular
429 60%
Malo 64
9%
Total 711 100%
Fuente : Informe Tcnico de Cab Cable 22/dic/98
11. Con relacin a los postes declarados como malos en el Informe
Tcnico de la propia denunciante y aquellos que enfrentaran problemas de
cruce y paralelismo segn el Informe Tcnico de la denunciada, la Comisin
entiende que una negativa de alquiler de dichos postes por parte de
Electrocentro se encontrara plenamente justificada.
12. Sobre el resto de postes, es decir aquellos considerados como
buenos y regulares en el Informe Tcnico de Cab Cable y que no han
enfrentaran problemas de cruce y paralelismo segn el Informe Tcnico de
Electrocentro, la Comisin considera que no han sido acreditadas en el
presente procedimiento razones tcnicas ni econmicas que justifiquen la
negativa de Electrocentro a prestarlos en alquiler. Segn consta en el Informe
Tcnico elaborado por la Secretara Tcnica de esta Comisin, existira un
nmero significativo de cuadras (180 cuadras de un total de 266) cuyos postes
podran ser empleados por Cab Cable y que no tendran problemas de cruce
y/o paralelismo segn el Informe Tcnico de Electrocentro. En el Anexo N 1

de la presente resolucin se enumera la ubicacin de las cuadras cuyos postes
no enfrentaran problemas de cruce y paralelismo (51).
13. En conclusin, la Comisin considera que los argumentos
expresados por Electrocentro, como son el proceso de privatizacin de la
empresa, la norma tcnica de calidad y el desconocimiento comercial de la
empresa Cab Cable, no constituyen motivos econmicos suficientes para
justificar la negativa denunciada.
14. Con relacin a los argumentos tcnicos referidos a los problemas de
cruce y paralelismo de redes, luego de la evaluacin de los Informes Tcnicos
de ambas partes, fue posible determinar que para un grupo importante de
cuadras, los postes de Electrocentro no enfrentaran problemas de cruce y
paralelismo. En consecuencia, en atencin a lo actuado en el presente
procedimiento, para dichos postes, esta Comisin considera que la negativa ha
sido injustificada en trminos tcnicos y econmicos.
VII. CONCLUSIONES:
1. De acuerdo a lo actuado en el presente procedimiento, la Comisin
considera que la empresa Electrocentro ha incurrido en actos de abuso de
posicin de dominio. En tal sentido, resultara necesario que se ordene a la
empresa denunciada que en lo sucesivo se abstengan de incurrir en la misma u
otra de las prcticas restrictivas de la competencia previstas por el Decreto
Legislativo N 701. Sobre el particular, debe sealarse que si bien dicha norma
no otorga expresamente a la Comisin de Libre Competencia la facultad de
ordenar, al final de procedimiento, el cese de la conducta cuando determine
que se encuentra prohibida por la ley, debe entenderse que esa facultad es
inherente a las funciones que le han sido encargadas, ms an si se tiene en
cuenta que el artculo 21 del Decreto Legislativo N 701 permite que la
Comisin ordene, como medida cautelar, la cesacin o la imposicin de
condiciones determinadas para evitar el dao que pudieran causar las
conductas a que el procedimiento se refiere.
2. Ahora bien, toda vez que la prctica anticompetitiva denunciada debe
ser analizada bajo la regla de la razn, es necesario hacer una evaluacin de
los efectos de dicha prctica a efectos de determinar si corresponde aplicar una
sancin a la empresa infractora.
3. El principal efecto sobre la competencia tiene que ver con la
restriccin de la oferta de servicios de televisin por cable en la ciudad de
Huancayo. La negativa ha imposibilitado, de forma injustificada, el
establecimiento de una nueva empresa al mercado de la televisin por cable en
la ciudad de Huancayo, ciudad que viene siendo abastecida por un solo
proveedor vinculado a la empresa Telefnica del Per S.A. Hasta la fecha el
nico entrante potencial a dicho mercado lo constitua la empresa Cab Cable,
por lo que la negativa afecta directamente la competencia, eliminndose los
beneficios derivados de la misma para los usuarios, ms an tratndose de un
servicio de inters pblico de acuerdo con la normatividad vigente.
4. A pesar del dao que la negativa genera sobre la competencia, es

necesario tomar en cuenta a efectos de la determinacin de la sancin, que el
mercado relevante analizado tiene caractersticas particulares, en especial la
existencia de otra empresa (Telefnica) que si bien de acuerdo a la informacin
que consta en el expediente, no tiene infraestructura en todo el mbito en
donde Cab Cable tiene tendidas sus redes, podra eventualmente y para otros
posible entrantes, brindar en alquiler los postes. Dicha posibilidad sin embargo
debe ser analizada, de acuerdo a las normas vigentes, por el OSIPTEL.
5. Finalmente, debe considerarse el hecho que, tratndose de una
infraestructura sobre la cual el propietario debe recibir una remuneracin, sera
recomendable a fin de una mejor resolucin de casos similares, la aplicacin de
una regulacin de carcter especfico que incluya la participacin tanto de los
sectores de energa como de telecomunicaciones. Esto ltimo es necesario ya
que podra darse el caso que la empresa denunciada acepte alquilar sus
postes a cambio de un pago lo suficientemente alto que tendra, a fin de
cuentas, el mismo efecto de la negativa de trato para el demandante.
Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto
Legislativo N 701, en el Decreto Legislativo N 807, Decreto Supremo N 00294-JUS; la Comisin de Libre Competencia, en su sesin del da 9 de octubre
de 2000;
RESUELVE:
Primero: Disponer que Electrocentro satisfaga las ordenes de alquiler de
postera de la empresa denunciada sobre las cuadras de los distritos de
Huancayo y el Tambo especificadas en el Anexo N 1 de la presente resolucin,
sin perjuicio de las facultades de fiscalizacin y control que deba ejercer el
Estado en materia de calidad y seguridad, a travs del Organismo Supervisor
de las Inversiones en Energa (OSINERG) o la entidad que sea responsable de
dichas funciones;
Segundo: Imponer a Electrocentro S.A. el pago de una multa de 20
unidades impositivas tributarias;
Tercero: Poner en conocimiento de las autoridades en materia de
energa y telecomunicaciones la presente resolucin y el Informe Tcnico 0042000/CLC-INDECOPI, a fin que se proponga una regulacin de carcter
multisectorial que permita la mejor utilizacin de infraestructura como la
descrita, permitiendo con ello el desarrollo de la competencia en los mercados
involucrados.
Con el voto favorable de los seores miembros, Geoffrey Cannock
Torero, Carlos Adrianzn Cabrera, Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla, Thilo Klein
y Jos Luis Sardn Taboada.
CSAR GUZMN-BARRN SOBREVILLA
Presidente
Anexo 1
Postes Concedidos por la Secretara
Ubicacin
Postes de Electrocentro
Cuadra
Distrito
1
Abancay
1,3,4,5
Huancayo
2
Amazonas 6
Huancayo
3
Ancash
4,5,6,9
Huancayo
4
Ayacucho
1,2,3 Huancayo
5
C. H. La Brea
SN
Huancayo
6
Calle Real 3,7,8,10,11 Huancayo
7
Ferrocarril 3,7,8,10
Huancayo
8
Framcisco Solano 1,2
Huancayo
9
General Munis
10,13,14
Huancayo
10
Giraldez
1,6,8,9,10 Huancayo
11
Huancas
7,8,9,10,12,13,14 Huancayo
12
Hunuco
4,5
Huancayo
13
Junn 6,7
Huancayo
14
Loreto 4
Huancayo
15
Mantaro
7
Huancayo
16
Mrtires del Periodismo 1,4,5,6,7,9 Huancayo
17
Mercado Mayorista SN
Huancayo
18
Paseo La Brea
1,2,3,4,5
Huancayo
19
Paseo La Brea y Huancavelica SN
Huancayo
20
Piura 4
Huancayo
21
Prol. Hunuco
1,2,3,5
Huancayo
22
Puente del Tambo SN
Huancayo
23
San Jorge 1,2,3,7,J-2 Huancayo
24
San Jos
1,3
Huancayo
25
San Juan
1,2,3,7,J-20 Huancayo
26
San Judas Tadeo 6,7
Huancayo
27
San Marcos 1
Huancayo
28
San Martn 2
Huancayo
29
San Miguel 2
Huancayo
30
San Sebastian
1
Huancayo
31
Uruguay
6
Huancayo
32
13 de Noviembre 1,2,4,5,7,8,9,11,12,13
Tambo
33
Ambrosio Salazar B
Tambo
34
Arequipa
1,3,4,9,10,11,12
Tambo
35
Av. Las Colonias 2,3
Tambo
36
Colegio Gelicich
4
Tambo
37
Cuarzo
1
Tambo
38
Cuarzo
SN
Tambo
39
Deustua
5,6,7,8
Tambo
40
Dos de Mayo5,7
Tambo
41
El Bosque 1
Tambo
42
Francisco Bolognesi
1,2,3,4,5,6 Tambo
43
Francisco de Zela 1,2
Tambo
44
Gamela
1
Tambo
45
Huayna Capac
6
Tambo
46
Jorge Chavez
3
Tambo
47
Jos de San Martn 1
Tambo
48
La Merced 6,7,9 Tambo
49
La Rivera
1
Tambo
50
Las Colinas 1
Tambo
51
Las Cumbres
1
Tambo
52
Las Lomas 1
Tambo
53
Las Planicies1,2
Tambo
54
Las Quebradas
1
Tambo
55
Libertad
2
Tambo
56
Los Acantilados
1
Tambo
Elaboracin : Secretara Tcnica/CLC - INDECOPI
Anexo 1
Postes Concebidos por la Secretara
Ubicacin
Postes de Electrocentro
Cuadra
Distrito
64
Moquegua 1,2,4 Tambo
65
Nicols dePirola 1
Tambo
66
Parque Bosco
Tambo
67
Parra del Riego
17
Tambo
68
Pasaje Italia 1
Tambo
69
Pasaje La Victoria 1
Tambo
70
Pasaje La Victoria y Bolognesi 1
Tambo
71
Pasaje Panam
12
Tambo
72
Ricardo Palma
1
Tambo
73
Santa Isabel 4,5,6,7,8,10,13,17,18
Tambo
74
Sebastian Lorente 1,3,14 Tambo
75
Tacna 4,5
Tambo
76
Trujillo13,14,15
Tambo
77
Tpac Amaru
1,2
Tambo
Elaboracin : Secretara Tcnica/CLC - INDECOPI
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EL RECONOCIMIENTO DE CRDITOS EN SEDE CONCURSAL
EL RECONOCIMIENTO DE CRDITOS EN SEDE CONCURSAL

I.
INTRODUCCIN
Una vez declarada la situacin de concurso de un determinado deudor

es necesario que cada uno de los acreedores se apersone a efectos de formar
parte del procedimiento concursal. Este acto de apersonamiento cobra especial
importancia, porque as todo acreedor podr solicitar el reconocimiento de sus
respectivos crditos a fin de que posteriormente obtenga la satisfaccin de los
mismos.
Mediante el reconocimiento de crditos se logra identificar el pasivo del
deudor concursado, determinar el nmero de acreedores que van a integrar la
junta de acreedores, as como establecer el porcentaje que corresponde a cada
crdito respecto a la totalidad de crditos existentes. Asimismo, del
reconocimiento de crditos invocados depende que los acreedores puedan
ejercer sus derechos polticos en las respectivas juntas y la posibilidad de que
posteriormente puedan reclamar la satisfaccin de sus acreencias, en la forma
y oportunidad que determine la junta de acreedores.
En el presente trabajo explicaremos cmo se desarrolla el procedimiento
de reconocimiento de crditos, analizando los requisitos y el trmite que debe
cumplir tan importante fase del procedimiento concursal.
II.
ASPECTOS GENERALES
La Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante

LGSC), que entr en vigencia el 8 de octubre de 2002, ha regulado los
siguientes procedimientos concursales:
a)
El Procedimiento Concursal Ordinario (PCO): que constituye el
procedimiento central de nuestro sistema concursal, pues a travs de l se
busca, a solicitud del propio deudor o de uno o ms de sus acreedores,
disponer la reestructuracin o la disolucin y liquidacin de la empresa
sometida a concurso. Se optar por cualquiera de las dos alternativas en razn
a la situacin econmica-financiera del deudor concursal.
En caso de que sea el propio deudor quien solicite acogerse al
PCO, la LGSC ha establecido en el artculo 24 que aqul deber acreditar
encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:
Supuesto de cesacin de pagos; cuando ms de 1/3 del total de
sus obligaciones se encuentren vencidos e impagos por un perodo mayor a 30
das calendarios.
Supuesto de insuficiencia patrimonial; cuando tenga prdidas
acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor a 1/3 del capital
social pagado.
En cualquiera de los supuestos mencionados, el deudor est
facultado para presentar una solicitud para acogerse al PCO, en la cual debe
indicar de manera expresa y fundamentada su peticin, a efectos de que se
lleve a cabo una reestructuracin o bien la disolucin y liquidacin de su
patrimonio.
Asimismo, la LGSC establece que el PCO tambin podr ser
iniciado a solicitud de uno o ms acreedores del deudor, siempre y cuando
cuenten con crditos exigibles que no hayan sido pagados dentro de los 30
das siguientes a su vencimiento y que en su conjunto superen las 50 UIT
vigentes a la fecha de presentacin de la solicitud.
En cambio, conforme a los artculos 26.2 y 26.3 de la LGSC no
proceder la solicitud para iniciar un PCO en los siguientes casos: i) cuando las
obligaciones impagas se encuentren garantizadas con bienes del deudor o de
terceros, salvo que el procedimiento de ejecucin de dichas garantas resulte
infructuoso; y ii) cuando los deudores se encuentren tramitando su disolucin y
liquidacin al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
b)
El Procedimiento Concursal Preventivo (PCP): por el cual se
convoca a los acreedores del deudor concursal a una consulta colectiva con la
finalidad de adoptar las medidas necesarias para realizar una reprogramacin
en el pago de los crditos que a favor de ellos mantiene el deudor. Este
procedimiento se realiza a fin de que el deudor concursal que cuente con
viabilidad econmica, a travs de las decisiones que adopte la junta de
acreedores, pueda superar la situacin de crisis coyuntural por la que
atravieza.
El PCP podr ser solicitado por los deudores, siempre y cuando
no se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artculo 24
de la LGSC a efectos de iniciar el PCO. En general, para acceder a un PCP se

debe cumplir con uno de los siguientes requisitos: i) que menos de
1/3 del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un
perodo mayor a 30 das calendario; o, ii) que no tenga prdidas acumuladas,
deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social
pagado. Frente a alguno de los supuestos sealados, el deudor podr
presentar una solicitud a la autoridad concursal respectiva, adjuntando la
documentacin e informacin pertinente.
La finalidad del inicio de un PCP es que los acreedores puedan
suscribir posteriormente un Acuerdo Global de Refinanciacin de la totalidad de
crditos del deudor, tanto los que hayan sido reconocidos por la autoridad
concursal como los que no pero que se hubiesen devengado hasta la fecha de
publicacin del inicio del procedimiento concursal, el cual ser oponible a todos
los acreedores.
En cualquiera de los procedimientos concursales mencionados, una vez
culminada la primera fase en la que se declar la situacin de concurso del
deudor, se procede a la segunda etapa del procedimiento en la que todo aquel
que cuente con un crdito a su favor podr apersonarse ante la autoridad
concursal compentente a fin de que se reconozca dicho crdito y pase a
integrar la junta de acreedores.
III.
CONCURSAL
1.
RECONOCIMIENTO
DE
CRDITOS
EN
SEDE
Concepto
En el desarrollo de un procedimento concursal (ya sea ordinario o

preventivo) a efectos de proteger el derecho crediticio de cada uno de los
acreedores del deudor en situacin de concurso es necesario que la autoridad
concursal competente los convoque al procedimiento concursal. Esta
participacin se acredita con la solicitud de reconocimiento de crditos que
presenten cada uno de los acreedores, frente a lo cual la autoridad concursal
efecta la verificacin de cada uno de los crditos invocados a fin de
determinar la existencia, el origen, la legitimidad y la cuanta de los mismos que
se hubieren devengado hasta la fecha de publicacin de la declaracin de
situacin de concurso del deudor (1).
2.
Crditos susceptibles
legitimadas para solicitarlo
de
reconocimiento
las
personas
Conforme al artculo 37 de la LGSC los crditos susceptibles de

reconocimiento dentro de un procedimiento concursal son todos aquellos que
se hubieren devengado hasta la fecha de publicacin del aviso de difusin de la
situacin de concurso del deudor (2). Dichos crditos, que comprenden los
conceptos de capital, intereses y gastos, pueden ser de origen laboral y/o
previsional, alimentario (cuando el deudor sea una persona natural), tributario
y/o comercial.
Respecto a las personas legitimadas para solicitar el reconocimiento de

un crdito, la LGSC ha establecido que, en principio, todo aquel que sea titular
de un crdito respecto al deudor en situacin de concurso estar facultado para
presentar dicha solicitud ante la autoridad concursal competente. No obstante,
para los casos de crditos tributarios o laborales la LGSC prescribe lo
siguiente:
a)
Crditos tributarios: son todos aquellos crditos que derivan de
rdenes de pago, resoluciones de multa, resoluciones de determinacin, costas
y gastos en los que la Administracin Tributaria haya incurrido a efectos de
cobrar al deudor concursal dichos conceptos y todos aquellos otros que
constituyan deudas tributarias conforme a la normatividad aplicable.
En estos casos, la solicitud de reconocimiento de crdito podr
ser presentada por cada entidad del Sector Pblico (como por ejemplo, SUNAT,
ESSALUD, ONP, municipalidades, etc) con la que el deudor concursal
mantenga deudas de origen tributario a travs de los representantes que para
dichos fines designe el Ministrio de Economa y Finanzas o, en forma individual
e independientemente, segn lo considere conveniente.
b)
Crditos laborales: son aquellos que se derivan de
remuneraciones, beneficios sociales, condiciones de trabajo y todas aquellas
otras prestaciones de carcter laboral que hubieran sido establecidas por
convenio o por ley, as como los intereses y gastos devengados por dichos
conceptos.
La solicitud de reconocimiento de crdito podr ser presentada en forma
independiente por cada uno de los titulares del respectivo crdito o, en todo
caso, por el representante laboral que hubiere designado el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo a efectos de que ste participe en las
sesiones de junta de acreedores en representacin de aqullos.
3.
Solicitud de reconocimiento de crditos
a)
Presentacin
La LGSC en el artculo 34.1 ha establecido que en un plazo no mayor a

los 30 das hbiles siguientes a la fecha de publicacin del aviso de situacin
en concurso del deudor, los acreedores podrn solicitar el reconocimiento de
sus respectivos crditos ante la autoridad concursal. Dicha solicitud se
presenta a fin de que los acreedores se apersonen al procedimiento concursal,
legitimando con ello su participacin en la instalacin de la junta de acreedores
y en las que posteriormente se realicen.
El plazo lmite establecido por la LGSC para la presentacin de la
solicitud de reconocimiento de crditos tiene los siguientes fundamentos:
Permite establecer si existe o no concurso de acreedores en el
procedimiento concursal; por cuanto en caso de que en el mencionado plazo
no se presente ms de un acreedor que solicite el reconocimiento de sus
crditos, la autoridad concursal competente proceder a declarar el fin del

procedimiento por inexistencia de concurso de acreedores.
Permite fijar la participacin de los acreedores con derecho a voz
y voto en las respectivas juntas; pues tales derechos dependen del momento
en que se efecte el apersonamiento de los acreedores al procedimiento
concursal. As, conforme al artculo 34 de la LGSC, solo participarn con
derecho a voz y voto, tanto en la instalacin de la junta de acreedores como en
las que se realicen posteriormente, los acreedores que hayan solicitado el
reconocimiento de sus crditos dentro de los 30 das hbiles siguientes a la
publicacin del inicio del procedimiento concursal, ms el trmino de la
distancia y que a su vez hayan obtenido el reconocimiento de sus respectivos
crditos. En cambio, los acreedores que obtengan el reconocimiento tardo de
sus crditos carecern del derecho de voz y voto en las respectivas juntas;
pues no obstante reconocrseles el derecho a participar en el procedimiento
concursal, dicha participacin se realizar bajo ciertas limitaciones en cuanto a
la adopcin de decisiones respecto al destino del patrimonio del deudor.
b)
Contenido:
Conforme al artculo 37 de la LGSC, la solicitud de reconocimiento de

crdito necesariamente deber cumplir con consignar la siguiente informacin:
Identificar el monto de los crditos invocados, indicando los
montos por concepto de capital, intereses y gastos debidamente liquidados
desde la fecha de su origen hasta la de publicacin de la situacin de concurso
del deudor.
Detallar la documentacin e informacin necesarias que sustenten
el origen, legitimidad y cuanta de los crditos invocados.
Identificar y sustentar el orden de preferencia que le corresponda
al crdito invocado.
Informar, bajo declaracin
inexistencia de vinculacin con el deudor.
4.
jurada,
Procedimiento de reconocimiento de
sobre
la
existencia
crditos
El artculo 38 de la LGSC determina el procedimiento para que el

acreedor pueda obtener el reconocimiento de sus crditos. Una de las
principales modificaciones que ha incorporado la LGSC respecto a dicho
procedimiento es que se ha facultado a las Secretaras Tcnicas de las
Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales (en adelante la
Secretara Tcnica) a pronunciarse respecto a la solicitud de reconocimiento
que hubiere presentado algn acreedor; la participacin de la Comisin de
Procedimientos Concursales (en adelante la Comisin) para dichos efectos se
realizar, en forma subsidiaria y limitada, nicamente en algunos casos
especficos. Es necesario conocer cundo corresponde a la Secretara Tcnica
y cundo a la Comisin pronunciarse respecto al reconocimiento de un crdito:
a)
Procedimiento a cargo de las Secretaras Tcnicas
A travs de la LGSC se ha facultado de capacidad resolutiva a la

Secretara Tcnica a efectos de pronunciarse sobre el reconocimiento del
crdito invocado en el procedimiento concursal. Esta facultad se ejerce
nicamente en aquellos casos en que la solicitud de reconocimiento de crdito
no corresponda a un acreedor vinculado al deudor y, cuando exista
coincidencia entre el monto invocado y el monto reconocido por el deudor (3).
En lneas generales, el procedimiento de reconocimiento de crditos se
desarrolla de la siguiente forma:
Una vez culminada la fase de apersonamiento de los acreedores
al procedimiento concursal, la Secretara Tcnica proceder a notificar al
deudor para que, en un plazo no mayor de 10 das hbiles, manifieste su
posicin sobre cada una de las solicitudes de reconocimiento de crditos que
hayan sido presentadas.
Recibida la posicin del deudor y, en caso de existir coincidencia
entre sta y la solicitud del acreedor, la Secretara Tcnica emitir la resolucin
de reconocimiento de crdito respectiva, dentro de los 10 das hbiles
siguientes de conocerse la posicin del deudor respecto al crdito invocado. A
falta de pronunciamiento del deudor, la Secretara Tcnica, dentro del mismo
plazo, podr emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
Dentro de los 5 das hbiles posteriores a la emisin de la
resolucin de reconocimiento de crditos, la Secretara Tcnica publicar en el
local de la Comisin que conoce del procedimiento concursal un aviso
detallando, de manera resumida, el contenido de dicha resolucin, precisando
el nombre del acreedor, el monto de los crditos por concepto de capital,
intereses, gastos y el orden de preferencia.
Realizada dicha publicacin, cualquier acreedor o tercero
legitimado, dentro de los 5 das hbiles siguientes, podr ejercer ante la
autoridad concursal competente su derecho de oposicin frente a dichas
resoluciones; adjuntando la informacin y documentacin correspondiente que
fundamente dicha oposicin.
b)
Procedimiento a cargo de la Comisin
La Comisin de Procedimientos Concursales deber efectuar el

reconocimiento del crdito en todos aquellos casos que se trate de acreedores
vinculados al deudor. Asimismo, la Comisin deber pronunciarse sobre el
reconocimiento del crdito invocado en caso que, a su criterio, se evidencie
alguna controversia o dificultad en la acreditacin del crdito o no exista
claridad respecto a la existencia del mismo. A efectos de que la Comisin
pueda proceder a reconocer los crditos invocados en cada uno de los
supuestos mencionados, es necesario que previamente realice la investigacin
necesaria a fin de determinar la existencia, origen, legitimidad y cuanta de los

crditos; debiendo utilizar para ello todos los medios que tenga a su alcance.
c)
Resolucin de reconocimiento de crditos
Las resoluciones de reconocimiento de crditos que expida la autoridad

concursal competente, conforme al artculo 41 de la LGSC debern contener
cuando menos la siguiente informacin:
-
La identificacin del acreedor y del deudor;
El monto del crdito reconocido, diferenciando los conceptos de

capital, intereses y gastos;
-
El orden de preferencia del crdito reconocido;
La existencia o inexistencia de vinculacin entre acreedor y

deudor, conforme a los criterios establecidos en el artculo 12 de la LGSC (4).
d)
Oposicin al reconocimiento de crditos
Una vez que la autoridad concursal competente haya publicado las

resoluciones de reconocimiento de crditos, todo acreedor reconocido o tercero
legitimado (como podra ser un acreedor al que no se le reconoci su crdito)
est facultado para interponer oposicin al reconocimiento efectuado a favor de
otros acreedores. El artculo 38.6 establece que la interposicin de dicha
oposicin deber realizarse dentro de los 5 das hbiles posteriores a la
referida publicacin.
La oposicin tiene por finalidad revertir los casos en que se haya
reconocido un crdito falso o ficticio, con lo cual no solo se altera la
composicin de la junta de acreedores sino que a la vez se afecta el inters de
aquellos acreedores que cuenten con un crdito debidamente reconocido a
efectos de un posterior cobro.
VI.
CRDITO
ANLISIS DE LA RESOLUCIN DE RECONOCIMIENTO DE
A partir de lo expuesto, procedemos a analizar una resolucin de

reconocimiento de crdito, que si bien fue emitida bajo los alcances de la
derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo N 845 (en
adelante la ley), no contiene mayores diferencias respecto a la regulacin que
presenta nuestra actual LGSC.
En primer lugar, la solicitud de reconocimiento de crditos fue
presentada por uno de los acreedores que pidi a la autoridad concursal la
declaracin de insolvencia de la empresa deudora. En general se aprecia que
la solicitud cumpli con cada uno de los requisitos exigidos por la ley para su
presentacin, pues se indicaron los montos de los crditos que por conceptos
de capital e intereses mantena la empresa insolvente a su favor, adjuntando

para ello la documentacin pertinente.
En cuanto a la resolucin de reconomiento de crdito podemos observar
lo siguiente:
Cumple con consignar la informacin establecida en el artculo 23
de la ley, pues contiene la identificacin del acreedor, el origen de los crditos,
el monto de los crditos por concepto de capital, intereses y el orden de
preferencia de los crditos.
Respecto al pronunciamiento de la autoridad concursal sobre los
crditos invocados por concepto de capital, resulta interesante el hecho de que
los mismos no fueron reconocidos en virtud a la presentacin de las copias de
las 2 letras de cambio en las que se encontraban incorporados, sino en virtud
del reconocimiento que efectu el deudor al declararse su insolvencia. En
efecto, en la resolucin se seala que en el expediente solo obran las copias
de las mencionadas letras de cambio, lo que no permite acreditar la existencia,
legitimidad y cuanta del crdito. No obstante en el presente caso, el propio
deudor reconoci el crdito invocado por el solicitante, tanto en su monto como
en su origen, por lo cual la autoridad concursal hizo bien en reconocerlos.
En relacin a los crditos invocados por concepto de intereses, la
solicitante haba invocado el reconocimiento de un determinado monto por
dicho concepto, el mismo que fue determinado conforme a la liquidacin de
parte a efectos de presentar la mencionada solicitud. Sin embargo, al momento
de realizarse la verificacin del crdito invocado, la autoridad concursal
basndose en la liquidacin practicada en sede concursal determina un importe
mucho menor al expresado por el solicitante. La razn es una: conforme al
artculo 38 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial los nicos crditos que
quedaban comprendidos en cualquiera de los procedimientos concursales
regulados en dicha ley eran aquellos que se hubieran devengado hasta la
fecha de publicacin de la resolucin de declaracin de insolvencia.
Respecto al orden de preferencia, en este caso la autoridad
concursal seal que al crdito invocado por la solicitante le corresponde el
quinto orden de preferencia, conforme a lo establecido en el artculo 24 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial, que sealaba que ocupaban dicho orden
de preferencia los dems crditos, la parte de los crditos tributarios que
hubieran sido transferidos del cuarto al quinto orden y el saldo de los crditos
de tercer orden que no hubieran sido cancelados con el producto de los bienes
afectados a su pago.
ACTO O PIEZA PROCESAL
EXPEDIENTE N056-1998-CSA-03-50
RESOLUCIN N 0317-1999/CSM-INDECOPI -
DEUDOR
ACREEDOR :
(BELLEVILLE)
ANDINA DE RADIODIFUSIN S.A. (ATV)

BELLEVILLE
INVESTMENTS,
MATERIA
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
ORIGEN
CRDITO COMERCIAL
ACTIVIDAD :
LIMITED
9213 ACTIVIDADES DE RADIO Y TELEVISIN

I.
ANTECEDENTES
Mediante solicitud presentada el 4 de marzo de 1998, Belleville, Prolasa

y Features pidieron que se declare la insolvencia de ATV por mantener frente a
ella crditos exigibles y vencidos por ms de treinta das calendario cuya
cuanta supera las cincuenta Unidades Impositivas Tributrarias.
Por Resolucin N 1554-1998/CSM-INDECOPI del 4 de setiembre de
1998, confirmada por Resolucin N 0285-1998/TDC-INDECOPI del 16 de
octubre de 1998, se declar la insolvencia de ATV y se dispuso la convocatoria
de su Junta de Acreedores a fin de que sta decida el destino de la empresa
deudora. En dicha resolucin se declar fundada la oposicin presentada por
ATV relativa al cuestionamiento de la exigibilidad y antigedad de los crditos
comprendidos en el procedimiento. Por ello, se seal que solo reunan las
exigencias contenidas en los artculos 1 y 4 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, los crditos invocados por Belleville ascendentes a US$ 498
416,00 por concepto de capital y por Prolasa ascendentes a US$ 1 088 050,00
por concepto de capital, careciendo Features de legitimidad para invocar la
declaracin de insolvencia de ATV en el presente procedimiento.
El 22 de enero de 1999, Belleville ha invocado el reconocimiento de
crditos frente a ATV ascendentes a US$ 2 204 432,00 por concepto de capital
y US$ 33 153,90 por concepto de intereses, para lo cual ha presentado copia
de la documentacin que se indica posteriormente.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
Determinar si corresponde efectuar el reconocimiento de los crditos

invocados por Belleville frente a ATV, indicando, de ser el caso, el orden de
preferencia de los mismos.
III.ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
1.1Crditos invocados por concepto de capital.
Belleville invoca el reconocimiento de los crditos ascendentes a US$ 2
204 432,00 por concepto de capital, incorporados en dos letras de cambio
aceptadas a su favor por ATV, documentos que en copia obran en el

expediente. Dichos documentos no renen los requisitos mnimos necesarios
contenidos en el artculo 61 de la Ley de Ttulos Valores para ser calificados
como letras de cambio. Sin embargo, ATV ha reconocido expresamente la
existencia de los crditos incorporados en los mismos mediante escrito
presentado el 18 de mayo de 1998 en el proceso de declaracin de insolvencia,
documento que obra en el Expediente N 056-1998-CSM, por lo que
corresponde reconocer los crditos invocados por Belleville. Los documentos
mencionados son los siguientes:
Documento Fecha de Emisin Fecha de Vencimiento
USA
001/97
15-08-1997 14-12-1998 498416,00
002/97
15-08-1997 16-12-1998 1706016,00
TOTAL
2204432,00
Monto en Dolares
2.2 Crditos invocados por concepto de intereses.

Belleville invoca el reconocimiento de los crditos ascendentes a US$ 33
153,90 por concepto de intereses, derivados de los documentos denominados
precedentemente, con una liquidacin de parte practicada al 21 de enero de
1999.
Sin embargo, de la liquidacin practicada por la Secretara Tcnica, de
conformidad con lo establecido en el artculo 38 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, aplicando la tasa legal sobre el Documento N 001/97 (vencido con
anterioridad a la fecha de declaracin de insolvencia de ATV), se desprende la
existencia de crditos ascendentes a US$ 20 103,51 por concepto de intereses,
por lo que solo corresponde reconocerlos en dicho monto.
2.3 Orden de preferencia
Los crditos que mantiene Belleville frente a ATV tienen el quinto orden
de preferencia de conformidad con lo establecido por el inciso quinto del
artculo 24 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
IV. RESOLUCIN
Primero:Reconocer los crditos que mantiene Belleville Investiments,
Limited frente a Andina de Radiodifusin S.A. ascendentes a US$ 2 204 432,00
(dos millones doscientos cuatro mil cuatrocientos treinta y dos y 00/100 dlares
de Estados Unidos de Amrica) por concepto de capital y US$ 20 103,51
(veinte mil ciento tres y 51/100 dlares de Estados Unidos de Amrica) por
concepto de intereses, correspondiendo a dichos crditos el quinto orden de
preferencia.
Segundo: Declarar improcedente la solicitud presentada por Belleville
Investments, Limited en el extremo que invoca crditos por concepto de
intereses devengados con posterioridad a la declaracin de insolvencia de

Andina de Radiodifusin S.A.
MARCOS DE PAPEL
Registrador cree que cuota ideal sobre un predio es un mueble
Jueces civiles apaan a holgazn
Registrador cree que cuota ideal sobre un predio es un mueble

La cuota ideal es un bien mueble siendo improcedente hipotecar sobre el
mismo.
Oficina Registral de Lima y Callao - Ttulo : 2000-0003197 - Fecha : 25-07-2000
Comentario:
El registrador consider que no es procedente que el copropietario de un
inmueble pueda hipotecar su cuota ideal, bajo el argumento de que la cuota
ideal es un bien mueble. Sin embargo, este funcionario no tom en cuenta que
segn el inciso 10 del artculo 885 del Cdigo Civil, los derechos sobre
inmuebles inscribibles en el registro son bienes inmuebles, por lo que el
derecho del copropietario debidamente inscrito constituye un bien inmueble. En

consecuencia, el copropietario s puede hipotecar su cuota ideal, tal como
dispone el artculo 977 del referido Cdigo.
Jueces civiles apaan a holgazn

Existe una doble sancin contra el actor, siendo la primera el descuento
efectuado por los das no laborados y la segunda el haberse puesto fin al
vnculo laboral con la demandada
Expediente : 12444-2002 - Fecha : 18-10-2002 (El Peruano 25/02/2003)
Comentario:
Los magistrados se equivocan al considerar que constituye una doble
sancin el hecho de que un empleador descuente a su trabajador por los das
no laborados y que lo despida por dicha causa. Al parecer los jueces civiles no
estn preparados para resolver amparos laborales, pues en otras palabras
expresan que si se despide a un trabajador por haber incurrido en abandono
del trabajo, se le debe pagar los das no laborados, lo cual es absurdo.

Procesos reestructuración patrimonial ATV

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Procesos reestructuración patrimonial ATV

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Tomo 55 - Abril 2003

Una aproximacin al caso ATV y el problema de los procesos de

declarar la insolvencia de ATV y con ello, probablemente, perjudicar a las

DECLARACIN DE ABANDONO AUNQUE SE TRAMITE MEDIDA

DECLARACIN DE ABANDONO AUNQUE SE TRAMITE MEDIDA CAUTELAR

scar Tejada Zavalaga

FALTA DE APERCIBIMIENTO DE NOMBRAR CURADOR PROCESAL

FALTA DE APERTURA DE PLIEGO DE ABSOLUCIN DE PREGUNTAS

Asimismo, quiero preguntarles si el hecho de que no se aperture el

Hasta donde tenemos conocimiento, el criterio se mantiene. Una

INDEMNIZACIN EN LA VA PENAL Y CIVIL

ESPECIAL SOBRE LOS PROCESOS DE

Una gran controversia ha surgido a partir de diversas informaciones sobre el

ANDINA DE RADIODIFUSIN S.A. (ATV)

9213 ACTIVIDADES DE RADIO Y TELEVISIN

Lima, 4 de setiembre de 1998

Mediante solicitud presentada el 4 de marzo de 1998, Belleville, Prolasa

Para efectos del pronunciamiento a que se contrajo la resolucin antes

Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 1998, ATV formul

cancelacin de los crditos antes referidos en un perodo de seis meses,

material flmico ya transmitido y, asimismo, que el pasivo de la empresa

dichos bienes as como de los documentos que permitan apreciar si los

Determinar si resulta procedente declarar la insolvencia de ATV.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La refinanciacin de las obligaciones del

De acuerdo con lo indicado en la seccin de antecedentes de la

Monto por Capital Vencimiento (3)

Empero, ATV seala que, conforme indicaron las empresas solicitantes

cumplimiento por parte de ATV de las obligaciones asumidas por dicha

admisible o vlido... (11) esta Comisin es de la opinin que existi una

La acreditacin de capacidad de pago y solvencia de ATV.

La Ley de Reestructuracin Patrimonial contiene normas sustantivas y

otorgando, en este ltimo caso, garantas a satisfaccin de sus acreedores. De

obligaciones, la Ley de Reestructuracin Patrimonial prev la posibilidad de

El pedido formulado por ATV el 24 de agosto de 1998.

Conforme se ha indicado anteriormente, el 20 de agosto de 1998 se

Primero: Declarar fundada la oposicin formulada por Andina de

Tercero: Denegar el pedido formulado por Andina de Radiodifusin S.A.

SALIDA DEL MERCADO

Mediante Resolucin N 0285-1998/TDC-INDECOPI del 16 de octubre

El 23 de octubre de 1998, Andina present en esta instancia un escrito

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

Conforme se establece en las normas que regulan los procedimientos

si la solicitante haba cumplido o no con acreditar solvencia, hecho que se

Es una vez culminado el procedimiento administrativo que Andina

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto declarar

SALIDA DEL MERCADO

ANDINA DE RADIODIFUSIN S.A.

SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 1554-1998/CSM-INDECOPI emitida

El 4 de marzo de 1998, Belleville, Prolasa y Worldwide solicitaron a la

emitida el 6 de mayo de 1998, la Comisin resolvi conceder la prrroga

objeto del procedimiento, as como copia de la documentacin que demostrara

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

La declaracin de insolvencia a pedido de acreedores.

Conforme se ha sealado en anteriores oportunidades, el estado de

Tratndose de este ltimo supuesto, en los artculos 1 y 4 del Decreto

En ese sentido, estos tres mecanismos constituyen una garanta a favor

Cabe sealar que uno de los argumentos de Andina esgrimidos en su

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

insolvencia de Andina de Radiodifusin S.A. a pedido de Belleville Investments,