Tomo 59 - Agosto 2003

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE TELECOMUNICACIONES Y COMPENTENCIA
PROCESAL: A PROPSITO DEL CASO PANAMERICANA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Ms all del caso Panamericana: hasta dnde puede intervenir el Estado?

Ms all del caso Panamericana: hasta dnde puede intervenir el Estado?

Cuando a inicios del Gobierno de Alejandro Toledo se plante la
posibilidad de cancelar las licencias a los canales de televisin que sirvieron al
fujimorismo, muchos sectores, polticos, periodsticos u otros, pusieron el grito
en el cielo. Se la consider un atentado contra la libertad de expresin, una
forma de intervencionismo asolapado para alcanzar el control de los medios en
favor del rgimen. Finalmente, la presin provoc que el Gobierno diera
marcha atrs en sus propsitos.
A la luz de los recientes acontecimientos, sin embargo, no cabe
preguntarse acaso si la excusa de la violacin de la libertad de expresin fue
llevada al peor de sus extremos? No fue (y es) un recurso que le sirve de
escudo a los medios de comunicacin para no ser tocados y as manipular a
diestra y siniestra la conciencia pblica, lo que secundado por grupos de poder
oportunistas termina poniendo en riesgo la estabilidad de un Gobierno dbil por
naturaleza?
Tras lo visto luego de la toma de locales de Panamericana Televisin por
dos grupos en disputa, con invasin de seales y captura de transmisores,
nuevamente se levantan las voces de quienes invocan la cancelacin de las
licencias televisivas para una nueva licitacin. Tal vez este sea el momento
conveniente para limpiar, por fin, las pantallas peruanas de tanto manejo turbio
e interesado, poniendo los canales en manos serias. El caso de Amrica
Televisin no es aleccionador?
Fuera de los detalles mismos, el tema de Panamericana Televisin pone
en el tapete algunos cuestionamientos de fondo sobre los alcances del control
que puede ejercer el Estado sobre los medios de comunicacin, teniendo en
cuenta que el espectro electromagntico nos pertenece a todos y nicamente
se concesiona. En tal sentido, al igual como se le revoca la concesin a una
empresa minera que no lleva adelante la explotacin conforme a la legislacin
respectiva, las empresas televisivas deberan perder la seal si cometen
irregularidades graves, pues en uno u otro caso siempre nos encontramos
frente al uso de recursos pblicos.
Insospechadamente el tema del canal ms antiguo del medio ha
propiciado tambin que se reabra el debate sobre la intervencin del Estado en
un mbito quizs ms sensible todava: el Poder Judicial. Basta repasar lo

dicho en el mensaje presidencial y las reacciones producidas. En este punto,

hay que preguntarse si lo sucedido con Panamericana Televisin es
sintomtico respecto de lo que pasa en el Poder Judicial o si se trata tan solo
de un remanente o caso aislado y por tanto debe dejarse la reforma a manos
de los propios rganos jurisdiccionales.
Es innegable que los bochornosos malos manejos del proceso
provocaron toda esta polmica, dada la indignacin que genera la actuacin de
una serie de jueces, cada uno ms incompetente que el otro (procesalmente
hablando), revelndose un aparente mercadeo del Poder Judicial, en el cual
cada parte consigui al juez que le convino. Adems, no queda descartada una
posible influencia del Poder Ejecutivo en el sentido de las resoluciones,
generndose ms suspicacias con el ambivalente papel desempeado por la
Polica.
El caso Panamericana pone en evidencia que ningn extremo es ideal:
ni la intervencin autoritaria y manipuladora del Estado ni el total libertinaje
para que la gente haga lo que le viene en gana, valindose incluso de
aplicaciones forzadas de derechos constitucionales. Nos parece esta la mejor
ocasin para fijar los lmites correspondientes y poner nuevamente en vigencia
el principio de autoridad.
El presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia pretende colaborar
en este sentido, por lo cual incluye un especial que, en realidad, es solo un a
propsito del caso Panamericana. As, hemos preferido orientar la discusin
hacia los temas que estn en el trasfondo y que, por ende, son de alcance
general, tanto en materia de telecomunicaciones como en cuanto a los
aspectos judiciales.
Estamos seguros de que este aporte resultar muy valioso para nuestros
lectores y para la comunidad en general, pues permitir ir un poco ms all de
las funestas imgenes televisivas, de los insultos, golpes y gases. En suma,
pretendemos limpiar un poco la pantalla, y descubrir qu hay realmente detrs,
qu puede y qu no puede hacer el Estado, y cmo evitar que el caos y la
violencia, va una seal televisiva, inunden nuevamente los hogares de todos
los peruanos.

CONSULTAS A LA CARTA

Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
PENSIN DE LA HIJA SOLTERA MAYOR DE EDAD
EL VOTO PERSONAL EN UNA ASOCIACIN
CASACIN CONTRA LA INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIN
RATIFICACIONES DE JUECES Y FISCALES
ENFERMEDADES PROFESIONALES
GRATIFICACIONES EN CASO DE LICENCIA SIN GOCE DE HABER

PENSIN DE LA HIJA SOLTERA MAYOR DE EDAD

PENSIN DE LA HIJA SOLTERA MAYOR DE EDAD
Estimados seores:
Un titular de la pensin de cesanta del Decreto Ley N 20530 fallece en
mayo de 1992 y se le otorg pensin de sobreviviente por viudez a su cnyuge,
quien falleci en junio del 2002. Pues bien, toda vez que la pensin de viudez
exclua el derecho la hija soltera mayor de edad del causante en mayo de
1992, esta ltima no tramit pensin de orfandad alguna. Sin embargo, a mi
entender desde mayo de 1992 se gener un derecho expectaticio en favor de
la hija, por lo cual despus de la muerte de su madre tramit su pensin de
orfandad, la que fue declarada improcedente. Se aleg que mediante la Ley N
27617 se sustituyen entre otros los artculos 34 y 35 del Decreto Ley N
20530, eliminndose la pensin de orfandad para las hijas solteras mayores de
edad a partir del 1 de enero del 2002, y que, adems, no procede el
otorgamiento de pensin de hija soltera mayor de edad si existi en primer
lugar el derecho de la viuda.

Mi posicin es que en vista de que el titular falleci en mayo de 1992, se

gener en favor de su hija soltera un derecho expectaticio, y ante la muerte de
su madre, ya se tiene un derecho adquirido, siempre antes de la vigencia de la
Ley N 27617, por lo cual debieron aplicrsele las leyes vigentes al momento
en que surgi originalmente el derecho, es decir, mayo de 1992. Al respecto les
agradecer su opinin legal.
Atentamente
Andrs Adrin Rojas Quicao
Ica
Respuesta
Si bien el fallecimiento del pensionista se produjo antes de que la Ley N
27617 suprima el derecho de las hijas solteras mayores de edad a percibir una
pensin de orfandad, el texto original del referido artculo exclua tal derecho si
se conceda pensin de viudez a la cnyuge del causante. Es decir la sola
concesin de la pensin de viudez eliminaba la posibilidad de una pensin en
favor de la hija soltera. No puede hablarse, entonces, de derecho expectaticio
alguno. En este sentido se pronuncia el numeral 6.1 de los Lineamientos para
la aplicacin correcta y uniforme por parte de las entidades de las normas
relacionadas con el Decreto Ley N 20530, aprobado por el artculo 3 del D.S.
N 159-2002-EF, y que seala que no procede el otorgamiento de pensin de
hija soltera mayor de edad si al fallecimiento del trabajador hubiera existido
cnyuge suprstite; la hija soltera mayor de edad quedar excluida de percibir
pensin en forma definitiva y permanente, al perder cualquier derecho que le
pudiera haber correspondido por la existencia de cnyuge a la muerte de su
padre.

EL VOTO PERSONAL EN UNA ASOCIACIN

EL VOTO "PERSONAL" EN UNA ASOCIACIN
Estimados seores:
Quien escribe es un suscriptor de su revista, agradecindoles de
antemano vuestra opinin respecto del siguiente tema: el artculo 86 del Cdigo
Civil dispone que es atributo de la asamblea general de asociados elegir a los
miembros del Consejo Directivo. Luego, el artculo 87 posibilita que los
asociados pueden ser representados en asamblea mediante carta poder por
otra persona. Pues bien, el estatuto de una asociacin cultural dispone que el
voto, para elegir a los miembros de su consejo directivo, es obligatorio, secreto
y personal. Se consulta si es que esta norma estatutaria contraviene el Cdigo
Civil, toda vez que al ser el voto secreto y personal, no se permitira el voto por

medio de carta poder, dentro de una asamblea eleccionaria del consejo

directivo.
Atentamente,
Marco Antonio lvarez Campos
Respuesta
En nuestra opinin, cuando a un voto se le atribuye, legal o
estatutariamente, la calidad de personal es precisamente para restringir la
posibilidad de que intervenga un representante. Si bien la legislacin no hace
una precisin sobre el particular, esta interpretacin puede desprenderse de
algunas normas de nuestro ordenamiento jurdico. El principal ejemplo lo
encontramos en la Constitucin que seala que el derecho al voto es personal,
con lo cual se prohbe el sufragio por persona distinta o representante.
En el caso planteado, si el estatuto de la asociacin establece que el
voto de los miembros del consejo directivo es personal, queda prohibida la
eventual actuacin de un representante. Tal disposicin estatutaria no
contraviene el Cdigo Civil, pues el artculo 87 no es una norma imperativa al
no estar sancionada con nulidad su inobservancia.

CASACIN CONTRA LA INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIN

CASACIN CONTRA LA INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIN
Seores de Gaceta Jurdica:
Por la presente, molesto su atencin a efectos de formular la siguiente
consulta: la resolucin que confirmada por el Superior, rechaza una
reconvencin que previamente haba sido declarada inadmisible, constituye un
auto que pone fin al proceso, como para interponer un recurso de casacin?
Tienen algn precedente en ese sentido?
Esperando la atencin a la presente, y no sin antes felicitarlos por su
gran produccin jurdica, me despido de ustedes.
Muy atentamente,
Vctor Hugo Melonil
Registro CAL 5771
Respuesta
No hemos ubicado precedentes jurisprudenciales sobre el tema que nos
plantea. No obstante, nuestra opinin es que el auto que, en revisin, declara
inadmisible la reconvencin no puede ser objeto de recurso de casacin pues

no se trata de una resolucin que, en estricto, ponga fin al proceso, aun cuando
con dicho auto se deje de lado la pretensin de la parte demandada. En este
tema, la interpretacin del artculo 385 del Cdigo Civil debe hacerse conforme
a lo literalmente expresado por el dispositivo.

RATIFICACIONES DE JUECES Y FISCALES

RATIFICACIONES DE JUECES Y FISCALES
Seores de Gaceta Jurdica:
La Constitucin Poltica del Estado en su inciso 3) del artculo 154
dispone que el Consejo Nacional de la Magistratura ratifique a los jueces y
fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico, las consultas son las
siguientes: 1) Esta disposicin es anticonstitucional? y 2) Puede un
magistrado titular renunciar a dicha condicin para que sea tenido solo como
provisional, por considerar que en tal condicin tendr mayor derecho a su
estabilidad laboral al no estar sujeto a ratificacin?
Cordialmente,
Guido Enrique Castro Muelle
D.N.I. N 41620370
Respuesta
Dado que el tema de la constitucionalidad de las ratificaciones de jueces
y fiscales despert (y despierta an) gran polmica, en el nmero 52 de
Dilogo con la Jurisprudencia (enero 2003) incluimos un especial en el que seis
de los ms importantes constitucionalistas del medio se pronunciaron sobre el
tema. En ese sentido, escribieron los doctores Samuel Abad Yupanqui, Jos
Palomino Manchego, Eloy Espinoza-Saldaa, Juan Morales Godo, Edgar
Carpio Marcos y Daniel Soria Lujn. Nosotros tambin esbozamos una opinin
en el editorial de dicha edicin; empero, a efectos de que se tenga una
apreciacin mucho ms completa y profunda, le sugerimos revisar los
comentarios de los destacados autores citados. Estamos seguros de que se
ver plenamente satisfecho su inters mostrado por contar con una opinin
especializada sobre la constitucionalidad de las ratificaciones de jueces y
fiscales.
En cuanto a la posibilidad de que un magistrado titular renuncie a dicha
calidad para evitar los procesos de ratificaciones, de nada servira, pues ello no
impide que el magistrado sea sometido a ratificacin por su conducta
desempeada antes de la renuncia. Finalmente, lo que se busca es un
pronunciamiento favorable o no del Consejo Nacional de la Magistratura, que
determine si a futuro el magistrado puede o no acceder a la carrera judicial.

ENFERMEDADES PROFESIONALES
ENFERMEDADES PROFESIONALES
Seores de Gaceta Jurdica:
Es grato dirigirme a Ud., a fin de solicitarles tengan a bien
proporcionarnos jurisprudencia sobre enfermedades profesionales. La suscrita
trabaja en la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Tacna,
y nos encontramos suscritos a la Gaceta Jurdica.
Pero es del caso indicarle que a la fecha tenemos el caso de una
trabajadora que posee una enfermedad profesional, producto de la exposicin
a riesgos laborales del puesto de trabajo, y nos es indispensable poder contar
con jurisprudencia al respecto.
Agradeceramos sobremanera tengan a bien proporcionrnoslo.
Eliana Vsquez Ordez
Subdirectora de Neg. Colect. Reg. Grales. y Pericias
Respuesta
Sobre el particular, debemos sealarle que actualmente contamos con
algunas resoluciones sobre el tema mencionado, que con gusto se las
remitiremos. Particularmente, los temas que mayormente se discuten son la
competencia procesal (civil o laboral) respecto de los casos y los plazos
prescriptorios. No obstante, queremos informarle que en el nmero 43 de la
revista Dilogo con la Jurisprudencia (abril 2002) incluimos un especial
respecto a la responsabilidad por accidentes de trabajo y en el cual algunos de
los autores se pronunciaron sobre el tema que es de su inters. En tal sentido,
podra ser til a sus propsitos revisar dicha publicacin.

GRATIFICACIONES EN CASO DE LICENCIA SIN GOCE DE HABER

GRATIFICACIONES EN CASO DE LICENCIA SIN GOCE DE HABER
Estimados amigos:
Soy una trabajadora que por motivos de estudios en el extranjero ped
licencia en mi trabajo durante los meses de junio y julio de este ao. A mi

regreso y luego de reincorporarme en mis labores, solicit se me entregara la

parte proporcional de mi gratificacin de julio, pero en mi centro de labores me
dijeron que no me corresponda dicha gratificacin dado que mi licencia fue sin
goce de haber. Quisiera saber si, en su opinin, me corresponder o no el
derecho proporcional a mi gratificacin.
Muchas gracias por la atencin que den a la presente,
I.S.S.
Respuesta
El artculo 6 de la Ley N 27735, ley que regula el otorgamiento de
gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, establece que para tener derecho
a la gratificacin es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la
oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del
descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones, percibiendo
subsidios de la Seguridad Social o por accidentes. Como puede verse, no se
incluye el caso de las licencias sin goce de haber, por lo cual en la situacin
propuesta no se genera el derecho respectivo. Ahora bien, con relacin al
pedido de una gratificacin proporcional, debe tenerse presente que este es un
derecho que corresponde solo a los trabajadores que cesan antes de julio o
diciembre y no para los licenciados sin goce de haber, exigindose como
requisito que el trabajador cesado haya laborado un mes como mnimo en el
semestre correspondiente. En conclusin, opinamos que en su caso no
corresponde entregar monto alguno por concepto de gratificacin de julio.

ESPECIAL
SOBRE
TELECOMUNICACIONES
Y
PROCESAL: A PROPSITO DEL CASO PANAMERICANA

COMPENTENCIA

MISERIAS TELEVISIVAS - Baldo Kresalja R.

EL DERECHO A COMUNICARSE Y LA TELEVISIN - Jos Perla Anaya
LA SATISFACCIN URGENTE DEL DERECHO CIERTO - Marianella
Ledesma Narvez

MISERIAS TELEVISIVAS (Baldo Kresalja R. (*))

Las leyes, por muy claras y sencillas que nos parezcan, entraan oscuridades y
complicaciones suficientes para servir al hombre honrado y al bribn, quin
sabe ms al bribn que al honrado. Mas suponiendo que ellas fueron dechadas
de justicia y equidad qu valen leyes buenas con jueces malos? Que un
Marco Aurelio nos juzgue por un Cdigo draconiano, que ningn Judas nos
aplique las leyes de Cristo.
Horas de lucha (Manuel Gonzales Prada)
Los asustadizos con la verdad estampada en trminos crudos suelen ser unos
hipcritas, unos imbciles o unos bribones, cuando no son las tres cosas.
Bajo el oprobio (Manuel Gonzales Prada)
El paisaje audiovisual de nuestros das, tal como se puede comprobar cualquier
noche viendo la tele o cualquier maana leyendo las pginas de espectculos
de los diarios, muestra a unos helechos sobreviviendo precariamente,
desperdigados en un formidable basural... Montesinos est en la crcel,
Fujimori en Japn y el semen infectado contina chorreando por las pantallas...
Para ellos, la chispa que enciende la pradera es la seal del televisor.
El legado oscuro de Vladimiro (Jorge Bruce)
Estos comentarios y reflexiones estn destinados a hacer posible una
televisin de seal abierta y un funcionamiento de los medios de comunicacin
que respeten a la dignidad humana y el desarrollo integral de las personas.
Nada de eso ocurre hoy entre nosotros; ms bien, unos pocos intocables por
las razones ya anotadas nos empujan a navegar por un ocano de miserias.
Pero debemos recordarles a los jvenes que existen otras embarcaciones,
mejores capitanes y mares venturosos que los podrn acoger para que intenten
salvaguardar lo que les pertenece: el futuro.
COMENTARIOS

I.
1. Como es posible constatar a diario el fenmeno de la globalizacin ha
modificado el sentido de los territorios y ha reducido, pero no eliminado, la
capacidad de accin de los Estados-nacin. Esta constatacin est ms all de
nuestras personales preferencias y tiene indudables implicancias polticas. El
comercio cada vez mayor entre naciones suele llevar consigo una inferior
valoracin de los intereses colectivos representados o encarnados por el
Estado, y me refiero a un Estado democrtico y no a uno totalitario o dictatorial,
y a un mayor reconocimiento a la libertad del individuo, lo que suele debilitar la
cohesin de las identidades nacionales y alentar el egosmo consumista en
detrimento de la solidaridad. As, las actividades financieras y de comunicacin
dice el profesor Jean-Bernard Auby de la Universidad de Pars II tienden a
ejercerse sin ningn tipo de atadura, sobre unas redes absolutamente
mundiales (1).
Ese fenmeno universal lleva a la mayora de los Estados nacionales,
pero aun no suficientemente al nuestro, a realizar la difcil tarea de retener y
hacer valer un sentimiento de unin que compartan los ciudadanos y que, a su
vez, les d legitimidad (2) para adecuar su rol a las tendencias predominantes.
Algunos pases poderosos creen que esto lo conseguirn convirtindose en
naciones competitivas y delegando parcialmente la tarea a sus empresas
lderes. Pero ello solo tiene futuro si existe un orden econmico internacional
ampliamente aceptado y normas supranacionales debidamente respetadas. Y
ello, lo sabemos, est lejos de ser as. No es posible entonces afirmar que el
avance de la globalizacin ser inexorable; es, quizs, ms frgil y reversible
de lo que pensamos (3). Ello no significa desconocer, sin embargo, la
hegemona de Estados Unidos en los terrenos poltico, econmico, militar y
cultural (4).
La globalizacin impone pues a los Estados nacionales una serie de
obligaciones de adaptacin, reduciendo su libertad para la determinacin de
algunas polticas, forzndolos a dar un lugar ms grande al mercado y a los
ciudadanos que obtienen una autonoma mayor, y tambin a respetar algunas
normas bsicas del sistema democrtico. Si bien entonces la globalizacin
puede entenderse como sinnimo de oportunidades, no lo es menos que a la
fecha han aumentado las diferencias, tanto entre las naciones como los
individuos.
Como algunos otros pases pobres, solo podemos gozar de algunos de
los beneficios de la globalizacin. Y no hemos logrado consensuar una idea del
rol que debe tener el Estado; las dificultades para la aprobacin de un nuevo
texto constitucional las pone en evidencia. No contamos tampoco con partidos
polticos bien estructurados, ni con lderes visionarios; tampoco con empresas
poderosas identificadas con nuestra vida cotidiana y nuestro futuro.
Arrastramos una clase militar onerosa e identificada con los smbolos de la
derrota. Mas a pesar de todo ello, nuestro adiposo y dbil Estado nacional
puede y debe cumplir ciertas tareas para hacer nuestra vida en comunidad
ms libre e igualitaria.

2. Los medios audiovisuales, cuya influencia y poder son grandes, sea

desde el punto de vista tcnico de su funcionamiento como del de produccin
de programas y tareas informativas, deben necesariamente apreciarse en el
contexto antes sealado. Y teniendo en cuenta el desarrollo de la tecnologa
digital y sus efectos en la programacin televisiva, debemos reconocer que nos
encontramos en el inicio de la era de la interactividad, que nos permitir ver y
or mucho mejor, y frente a un mercado flexible de oportunidades incalculables.
En efecto, la revolucin digital abre nuevas formas de comunicacin que
mezclan sonido, texto e imagen, circula a la velocidad de la luz, facilita la
creacin de autopistas de la informacin y ms concretamente este nuevo
continente que es Internet. Es por estas autopistas dice Ramonet- por donde
circula la mundializacin (5). En sociedades medianamente desarrolladas el
cable y la televisin de pago, en un plazo no mayor a una dcada, llegarn a un
porcentaje entre el 30% y 40% de la audiencia total, concentrando los grandes
acontecimientos deportivos y los estrenos cinematogrficos. Pero ello no
restar importancia a la TV de seal abierta que seguir siendo, pese a la
anunciada segmentacin del mercado, muy influyente, sobre todo en los
sectores de menores ingresos, y centrada en la informacin, los shows y las
series de produccin nacional.
Cuando nos revelan las imgenes de un futuro posible, tenemos la fuerte
inclinacin a evadirnos y soar que podemos navegar en l. Deseamos, sin
duda, compartir esa promesa. Pero nuestra pobreza har que ella tarde en
llegar. Mientras tanto, la TV de seal abierta continuar siendo la herramienta
ms poderosa para modular conductas y comportamientos, y para formar y
deformar a la opinin pblica. Seguir siendo por un buen tiempo el vehculo
privilegiado de la publicidad concerniente a los productos y servicios de
consumo masivo. Tambin el juguete ms deseado de los periodistas
ambiciosos. Y para los polticos el arma insustituible para conquistar las
preferencias de las mayoras.
3. Digo todo esto porque se me ha pedido que escriba algunas lneas
sobre un problema que se est presentando, justamente ahora, en un canal de
seal abierta. Pero no me interesa mucho ese canal en particular, sino los
problemas derivados, entre otros factores quizs ms importantes, de una
regulacin parcial e insuficiente. Por tanto, prefiero tratar algunos temas
vinculados a una futura regulacin de lo audiovisual, segn lo acontecido no
solo en los ltimos das sino ms bien en los ltimos aos.
II.
1. A raz de las noticias y comprobaciones de los actos delictivos
protagonizados por algunos de los propietarios de los canales de TV de seal
abierta, en unin del ex presidente Alberto Fujimori, de su asesor Vladimiro
Montesinos y de otros miembros de su Gobierno, surgi un debate que se ha
ido apagando sobre la amplitud, pertinencia y conveniencia de la legislacin
especficamente aplicable a la radio y televisin. Fue un momento de gran
inters para apreciar quines estuvieron al lado de la decencia y la proteccin
del sistema democrtico y quines prefirieron bajo una gama no muy extensa

de argumentos falaces defender a quienes seguan manejando esos medios,

con el no siempre revelado propsito de ganar presencia en los medios (6).
Se plante entonces que era necesaria una regulacin ad hoc para la
radio y televisin, visto que la Ley de Telecomunicaciones era y es bastante
pobre a este respecto. Pero como es obvio, no todos estuvieron de acuerdo en
el contenido y extensin que deba tener esa regulacin. Y los proyectos
presentados en el Congreso, as como el proyecto final mediocre y poco
ambicioso, no han logrado ser aprobados.
2. Con ocasin de ese debate los propietarios mafiosos de los canales,
sus abogados y ciertos periodistas, as como algunos personajes vinculados a
la poltica nacional expresaron un conjunto de opiniones y argumentos, que me
gustara rpidamente recordar. El primero, que era un terreno en el cual no
caba ms regulacin que una estrictamente tcnica como la vinculada a las
frecuencias porque de lo contrario se atentara contra la libertad de empresa y
los derechos fundamentales de informacin y de expresin, que tienen
concrecin constitucional as como reconocimiento expreso en tratados y
declaraciones internacionales.
Por cierto, no se haban dado el trabajo de estudiar o no quisieron
recordar la regulacin existente aplicable a los medios audiovisuales en las
democracias capitalistas de Occidente. Hay que aclarar que no me estoy
refiriendo a las leyes y normas aplicables a su actividad mercantil que son de
aplicacin universal, esto es, aquellas referidas a asuntos laborales, fiscales,
societarios, etc., que revelan la complejidad del moderno manejo empresarial, y
que son las nicas que segn esos voceros deberan de aplicarse a los medios
audiovisuales. Al proponerlo olvidaron la evidencia de que la radio y la TV no
son unas actividades econmicas cualquiera, como lo podra ser una panadera
o una fbrica de refrescos, sino una actividad de gran influencia en el
comportamiento de los ciudadanos, en el necesario flujo informativo y en la
formacin de una opinin pblica libre, base del sistema democrtico (7). Las
empresas televisivas alegaron defendindose y a veces con buen eco en el
mundo del periodismo que son muy similares a los peridicos y diarios.
Afirmacin esta que en nuestro medio casi no se desmiente, aunque existe una
pirmide bibliogrfica y una evidencia lgica que servira para desmentirla.
Justamente, la prensa no es hoy objeto de regulacin especfica como
consecuencia de una antigua y dura batalla contra la censura. Pero ello no es
de aplicacin a la naturaleza de los medios audiovisuales. Lo que sucede es
que en nuestro medio existen intereses muy concretos que no estn
interesados en poner de relieve las diferencias.
3. Las empresas de radio y TV reciben una autorizacin por parte del
rgano administrativo correspondiente el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones que es la que les permite operar en determinadas
condiciones; ello no ocurre, como bien sabemos, con la prensa escrita. Al hacer
uso de un bien de dominio pblico el espacio electromagntico y tener la
influencia que se les reconoce, deben esas empresas dicen algunos
funcionar con las caractersticas de un servicio pblico. As es en muchos
pases, as es tambin en la TV por cable entre nosotros, pero existe un gran

temor a utilizar esa calificacin en la TV de seal abierta, por la sencilla razn

de que en un servicio pblico el Estado o un organismo ad hoc creado por la
ley tiene prerrogativas que no se dan en una actividad econmica comn. En
nuestro pas, el poder poltico y el poder meditico se han puesto hasta ahora
de acuerdo para no utilizar esa clasificacin.
Como bien sabemos, la regulacin del nuevo servicio pblico es ms
flexible que la antigua y de preferencia en rgimen de competencia econmica
(8); pero ello no significa ausencia de normas o desproteccin de los
ciudadanos. En verdad, no existira impedimento tcnico o jurdico para que
ella sea aplicada a la radio y la televisin. Esta nueva regulacin, que se
impone en casi todas partes, reconoce el valor del mercado, otorga un
contrapeso al poder estatal, combate la ambigedad normativa, y evita la
deslegalizacin que gusta de ser utilizada por la administracin abusiva o por el
gobierno de turno.
En una regulacin moderna las obligaciones del concesionario estn
umbilicalmente conectadas al funcionamiento del sistema democrtico. Por
tanto, todo esfuerzo para hacerlo no operativo, para debilitarlo, debe ser
atajado cancelndose la concesin. Y ello debera hacerlo un organismo que
est administrado por los ms calificados representantes de la sociedad civil,
organismo del que deben surgir los ttulos habilitantes para el ejercicio de la
actividad, y no ya del capricho o del favor del ministro de turno.
4. Como hemos sealado, existe una corriente de opinin contraria a la
declaracin de las actividades audiovisuales como servicio pblico, pues
quienes as opinan identifican esa declaracin con monopolios de facto o de
iure, esto es, como obstculos para entronizar la competencia econmica. En
efecto, hay que reconocer que en nuestros das la idea de servicio pblico
como tcnica puede estar devaluada. Pero no debe ocurrir ello con la accin
del Estado dirigida a hacer efectiva la idea de solidaridad social. Mas all
entonces de la calificacin que quiere hacerse, lo que debe rescatarse es la
necesidad de la actuacin del Estado, principalmente por la va normativa o
regulatoria, destinada a satisfacer y atender necesidades que el mercado no
est en condiciones de realizar. As, pues, la discusin no debe centrarse tanto
en las tcnicas que dan respuesta a una idea poltica, como puede ser la de
servicio pblico, public utilities u otras, sino en la necesidad de atender algunos
intereses fundamentales de la sociedad en su conjunto. Y para m no cabe
duda de que este es el caso de la televisin de seal abierta.
Es por ello que muchas legislaciones nacionales imponen a las
empresas de radio y televisin un conjunto de obligaciones para preservar
intereses pblicos cuya adecuada satisfaccin es irrenunciable, y que no puede
esperarse del libre juego de las fuerzas del mercado (9). Y ello es as porque
algunas necesidades de inters general precisan de disposiciones particulares,
debido a sus peculiaridades y a los lmites naturales del mercado. En
correspondencia con ello, el servicio pblico no debe ser entendido en trminos
institucionales sino ms bien funcionales, como misin de inters general cuya
satisfaccin se traduce en la imposicin de obligaciones de servicio pblico a
las empresas, cuyo funcionamiento se ha autorizado expresamente pues

deben utilizar un bien de dominio pblico, como es el espectro

electromagntico, y por su significativa importancia en la formacin de una
opinin pblica libre.
Debe quedar claro que la imposicin de esas obligaciones no significa
desconocer la importancia de las fuerzas del mercado para una mejor
asignacin de los recursos y una mayor eficacia en la prestacin de los
servicios de radio y televisin, pues ello beneficia a los ciudadanos en su
condicin de consumidores y usuarios. Pero hay que tener conciencia de los
lmites del propio mercado, pues es fundamental el fomento de la cohesin
social que le es ajeno, as como la bsqueda de un equilibrio entre la
competencia econmica y exigencias del inters general. Se trata siempre de
soluciones flexibles y evolutivas que deben adaptarse a los cambios
tecnolgicos y a las nuevas exigencias y necesidades sociales. As, pues, la
nueva regulacin debe hacer posible la competencia econmica y establecer
obligaciones de servicio pblico.
En su dictamen sobre Los servicios de inters general, el Comit
Econmico y Social de la Unin Europea (10) ha distinguido entre servicios de
inters econmico-general que abarcan actividades mercantiles y servicios de
inters general que cubren tanto actividades mercantiles como no mercantiles,
siendo esta ltima calificacin la aplicable a las empresas concesionarias de
radio y de televisin. Estas empresas estn destinadas no solo a cumplir con
su objeto mercantil, sino adems a satisfacer una necesidad general y
fundamental de los miembros de una colectividad democrtica, esto es, recibir
informacin y entretenimiento de manera tal que contribuya a su desarrollo
integral como personas, con respeto irrenunciable de su dignidad. Todos
sabemos que una actitud tal, que por cierto no se refleja en absoluto
actualmente en la gran mayora de los programas de nuestra televisin de
seal abierta, reviste una importancia esencial para la proteccin de las
libertades fundamentales consagradas en la Constitucin.
No puede dudarse entre nosotros de la falta de eficacia de los
mecanismos de mercado para dar cumplimiento de esas obligaciones de
inters general a la que nos hemos referido; se trata de un fallo del mercado
que debe ser corregido sin dilacin y con energa. Y para ello es importante la
existencia de una regulacin que combine competitividad y solidaridad, que sea
administrada y aplicada por organismos autnomos conformados
principalmente por representantes de la sociedad civil. En nuestra radio y
principalmente en nuestra televisin hay clara discriminacin, ausencia de
fiabilidad y de participacin ciudadana, inexistencia de transparencia y de
proteccin a los usuarios. A ello se suma un manejo administrativo que ha
hecho a esas empresas sumisas al poder que representa la publicidad estatal.
No prestan pues un servicio adecuado ni contribuyen, como lo manda el
artculo 14 de la Constitucin, a la formacin moral y cultural de los estudiantes.
Frente a este panorama el Estado peruano y la clase poltica, en su gran
mayora, han claudicado y no han protegido ni protegen los intereses de las
mayoras, incumpliendo gravsimamente los deberes propios que estn
obligados a asumir como representantes del pueblo en una repblica
democrtica.

5. En sociedades constituidas por ciudadanos que se sientan con ellas

identificadas, y en las cuales no pueden aplastarse caprichosamente los
derechos de los nios y adolescentes, como por desgracia ocurre entre
nosotros, existe una muy rgida exigencia para el cumplimiento de horarios de
proteccin al menor y a la familia, as como est determinado el nmero de
minutos que pueden corresponder a la publicidad y otros aspectos
relacionados. Las autoridades o los organismos encargados de la supervisin
de esas obligaciones ingresan con sus decisiones a los polmicos territorios de
los buenos modales, las buenas costumbres y la moralidad pblica. En algunas
sociedades democrticas su cumplimiento se da prcticamente por
descontado, se aplican tambin cdigos de conducta empresariales y en otras
se produce una intervencin directa cuando se identifican las infracciones. A
este respecto, siempre se ha producido un apasionado debate. En el Per es
inclusive difcil proponerlo, pues a quienes lo intentan se les descalifica como
contrarios a la libertad de empresa. Hay que reconocer que en nuestro medio
tenemos dos situaciones extremas que hacen difcil y enconado el debate: de
una parte el reiterado abuso por parte del Estado en el pasado a los derechos
de informacin y de expresin y, de otro lado, el abuso por parte de algunos
empresarios vinculados a los principales medios audiovisuales. Estas
circunstancias son las que han llevado a proponer que la composicin en un
organismo ad hoc como al que nos hemos referido, responda no a burcratas
estatales y miembros de los partidos polticos, sino a intelectuales,
empresarios, periodistas y acadmicos.
6. No de poca importancia son los montos de las subvenciones,
condonaciones impositivas o de la publicidad estatal entregados a los medios
audiovisuales y a la prensa escrita, lo que no ha sido motivo de fiscalizacin,
tanto durante el fujimorato como anteriormente. Y ello continuar mientras no
exista un control seversimo y una informacin pblica, inmediata y de acceso
universal para conocimiento de todos. Ello demuestra, a su vez, la necesidad
de una autntica TV pblica y de limitar el nmero de concesiones o
autorizaciones de acuerdo con la torta publicitaria estimada, con el objeto de
que no aparezcan medios mendigos, capaces de hacer y aceptar casi
cualquier cosa.
7. Los derechos a la libertad de informacin y de expresin, en cuanto
garantas de la existencia del propio sistema democrtico, merecen una
proteccin ampliada por parte del ordenamiento jurdico. Pero ella no se
justifica cuando su ejercicio no contribuye a la formacin de una opinin pblica
libre. Sabemos, aunque ello es una distincin difcil de apreciar en la prctica,
que el objeto de la libertad de informacin es la noticia, mientras que el de la
libertad de expresin es la opinin. Y sabemos tambin que la democracia est
en funcin del flujo de noticias, pues el ciudadano necesita conocerlas para
deliberar y participar; principalmente cuando se trata de noticias relativas a
asuntos pblicos (11). De ah la indispensable aplicacin de los principios de
sinceridad e independencia al hacerlas conocer, pues sin ellos no hay
pluralismo sino desinformacin (12).

En lo que se refiere a la libertad de expresin, no cabe duda que ella

debe ejercerse en un contexto en el cual el debate pblico sea vigoroso y
abierto. Existen abundantes pruebas de cmo los rganos del Estado, en todos
los pases y tambin entre nosotros, tratarn de oscurecer e impedir ese
debate, mediante presiones de todo tipo. Por ello, un autntico gobierno
democrtico est obligado a promover el debate pblico, asignando recursos a
aquellas voces que de otras formas no seran odas. La televisin de seal
abierta ha ejercido durante los ltimos aos un poder silenciador que resulta
democrticamente intolerable. Puede ello corregirse de distintas maneras, por
ejemplo revocndose concesiones, autorizaciones y permisos, y tambin
mediante una regulacin moderna y prudente. La libertad de expresin,
adems, deberamos apreciarla como una manera de aumentar el poder de los
pobres, situndolos en una condicin de mayor igualdad, ofrecindoles la
oportunidad para expresar sus intereses. He aqu una misin que debera
principalmente asumir la televisin pblica, inexistente entre nosotros, pues el
Canal 7 sigue siendo un canal gubernamental y por tanto parcializado.
8. En nuestra Constitucin est garantizado el pluralismo y prohibido el
monopolio en los medios (artculos 2.4. y 61). No es este el tema que nos
preocupa, sino ms bien el de la concentracin y concertacin empresariales.
As, por ejemplo, nadie puede lamentar que la familia Crousillat y sus satlites,
quienes en unin del fujimorismo y la transnacional mexicana Televisa
gobernaban el importante Canal 4 de televisin abierta, hayan desaparecido
como propietarios, pues ello probablemente significar una mejora en la
programacin. Pero es importante poner de relieve que no se ha debatido
pblicamente, por los temores y acomodos de siempre o por la ignorancia que
suele acompaarnos, que esa adquisicin ha sido realizada en trminos
econmicos muy favorables por dos de los principales diarios del pas, El
Comercio y La Repblica, en unin de una empresa colombiana de significativo
poder econmico, y que el principal acreedor, el pueblo del Per, ha estado
ausente. Los diarios El Comercio y La Repblica han tenido campaas de gran
importancia combatiendo la corrupcin y el fujimontesinismo, y son en ms de
un sentido portadores de una cultura democrtica que valora las artes y las
ciencias. No hay objecin desde esta perspectiva. Pero s la hay desde el punto
de vista de la concentracin del poder.
La concentracin de propiedad entre medios escritos, radiales y
televisivos es uno de los puntos centrales de la discusin actual sobre la
regulacin aplicable a los medios de comunicacin de masas. Es opinin
mayoritaria que esa concentracin significa en la prctica recortar las
posibilidades de que accedan minoras u opiniones divergentes y un
incremento muy significativo de su poder. La concentracin de la propiedad en
los medios de comunicacin siempre ha sido combatida, con el objeto de
preservar y promover las instituciones y valores democrticos (13). Este es un
tema que se ha estudiado con especial intensidad en los Estados Unidos
(crossownership), con el objeto de promover el debate pblico y preservar la
democracia. Es por estas consideraciones y otras que es preciso desconfiar
siempre de aquellos medios de comunicacin que responden a tal
concentracin.

9. Hay que reconocer que frente a nuestra psima programacin

siempre existir un dilema entre libertad de expresin y la necesidad de poner
consensuadamente unos lmites que nadie debe transgredir sin ser
sancionado, lmites que deben ser revisados peridicamente, porque las
sociedades estn vivas y en evolucin.
Pero, qu sucede cuando los directivos de un canal se pelean entre
ellos y esas peleas nos las emiten a todos? Estn acaso cumpliendo con los
requisitos de la concesin o de la autorizacin? En algunas legislaciones esas
conductas estn especficamente sancionadas. Lo que sucede en el Canal 5 es
el reflejo de un sentido de desigualdad impropio de cualquier democracia. Los
accionistas de la empresa se creen tan importantes y valiosos que consideran
que sus asuntos privados deben ser conocidos por todos; y estos somos tan
poca cosa que estamos obligados a recibir en nuestras casas esos asuntos
privadsimos que no nos conciernen. Este no es un tema con que estpida
facilidad se seala que bastara con apagar el televisor! de inters general, las
autorizaciones no se otorgan para esos despropsitos. Y hay que recordar que
medios escritos y radiales incluso algunos de los ms importantes le dan a
ese escndalo una inmensa cobertura simplemente porque ello se premia con
el rating o con un mayor tiraje. Como sino tuviramos asuntos ms
importantes y entretenidos que ver, leer y or.
10.
Lo ya ocurrido y lo que sigue ocurriendo en Panamericana
Televisin ha llevado a los ciudadanos a preguntarse, en ms de una ocasin,
sobre el publicitado papel de los abogados de las partes. A este respecto,
deseo decir lo siguiente: me es imposible emitir opinin sobre un litigio que
desconozco y no me toca a m sino al Colegio de Abogados pronunciarse sobre
asuntos deontolgicos. Lo que hemos visto puede interpretarse quizs como la
tarjeta de presentacin de los colegas, la forma en que en medio de las
circunstancias desean ser visualizados por la opinin pblica. Este es un
asunto de preferencias. Ahora bien, en cuanto a los hechos transmitidos y la
forma de hacerlo, no tengo reparo en sealarlos como escandalosos e ilegales,
como un atropello a los derechos y a la dignidad de los ciudadanos. Esto es lo
que me parece importante; todo lo dems cae en el mbito de las puras
opiniones.
III.
1. Estn en mil formas escritas y visualizadas las atrocidades jurdicas,
ticas y la desvalorizacin cultural de la televisin de seal abierta,
especialmente durante la ltima etapa del fujimontesinismo. Existen evidencias
irrefutables de ilcitos penales. La palabra la tienen ahora la polica, los fiscales,
los abogados y los jueces. Esperemos que todo llegue a buen trmino y que las
sanciones sean ejemplares. Pero ello no es lo que nos interesa aqu poner de
relieve sino ms bien la inaccin del Poder Ejecutivo, con la anuencia por cierto
del Congreso y de otras instituciones del Estado. Tambin hay que tener
presentes las conductas de algunos figurones, cuyas intervenciones persiguen
no mejorar nuestra regulacin o proponer soluciones, sino obtener presencia
pblica mediante la repeticin de lugares comunes que son msica para los
odos de algunos poderosos y falacias jurdicas propias de sociedades

tercermundistas, alentando la inaccin del Estado bajo las banderas nunca

peor enarboladas de la libertad de expresin y de informacin, y de la libertad
de empresa.
Para dicha inaccin se ha alegado que la Ley de Telecomunicaciones no
prev la sancin de cancelacin de la autorizacin de funcionamiento para los
hechos tal como sucedieron y que, por tanto, las empresas televisivas deban
continuar funcionando e inclusive seguir recibiendo dinero del Estado para la
propaganda partidaria electoral, cayendo los ilcitos exclusivamente en el
mbito individual y penal.
Y nos interesa porque si bien durante las ltimas dcadas se ha
progresado mucho, afortunadamente, en las garantas que la ley debe darles a
los presuntos culpables as como en la exigencia de un debido proceso, no se
ha mostrado igual inters respecto de los sufrimientos y abusos que deben
soportar las vctimas. As, se confunde la justicia con el castigo al culpable,
olvidando al sujeto de la injusticia (14). Debemos recordar a las vctimas, a los
ciudadanos de carne y hueso que han tenido y tienen que soportar una
televisin basura para satisfaccin econmica de unos pocos. Este es un
ingrediente esencial al momento de imaginar una nueva regulacin.
2. Veamos, en primer lugar, el marco sobre el que deben desenvolverse
las actividades vinculadas a lo audiovisual, no desde el punto de vista de la
propiedad, de la iniciativa privada, de la libertad de contratacin en el marco de
una economa de mercado, sino de otros derechos que tambin se encuentran
protegidos y que han sido efectivamente violados. La piedra angular sobre la
que se edifica nuestro edificio constitucional es, como lo dice el artculo 1 de la
Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Ello
constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado. Y en correspondencia a
ello la disposicin preliminar de la Ley de Telecomunicaciones declara de
necesidad pblica su desarrollo como instrumento de pacificacin y de
afianzamiento de la conciencia nacional. Y el artculo 14 del texto
constitucional obliga a los medios de comunicacin social a colaborar con el
Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de los educandos. La
mencionada ley considera a los servicios de radiodifusin, que incluye las
emisiones sonoras y de televisin, como servicios privados de inters pblico.
Las autorizaciones se conceden por un periodo de diez aos, renovables
automticamente por igual periodo a solicitud del interesado. Y el organismo
administrativo competente es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Se ha sealado que los ilcitos cometidos por algunas empresas de
televisin de seal abierta durante el fujimorato, y tambin lo que ocurre
actualmente en Panamericana Televisin, no se encuentran especificados
como infracciones en la Ley de Telecomunicaciones. Y aparentemente ello es
as, pues la ley no seala, por ejemplo, que constituir una infraccin muy
grave el recibir dinero pblico para mal informar a la poblacin y no hacer
posible la formacin de una opinin pblica libre. La ley tampoco seala que
ser infraccin muy grave el crear y emitir programas contrarios a la dignidad
de la persona y destinados a destruir la autoestima de la poblacin y los
valores elementales de decencia que deben regir en las relaciones con

nuestros semejantes. Y la ley tampoco seala que hay que cumplir con
determinados horarios de proteccin a la familia y con ciertas obligaciones en
el mbito de la publicidad. Porque a lo que la ley se refiere como infracciones
sujetas a sancin son fundamentalmente materias tcnicas, como la utilizacin
de frecuencias radioelctricas sin la correspondiente autorizacin. Y ello no
debe extraarnos porque la ley fue diseada de esa manera exprofesamente,
porque as crean los propietarios de las empresas que estaban mejor
defendidos, porque as les convena a los dirigentes del fujimorato y porque as
lo defendan los jvenes ultraliberales, para los cuales el mercado no
solamente es el mejor asignador de recursos sino tambin aquel que en
exclusiva determina los valores de la convivencia humana.
As pues que, en apariencia, la ley no menciona como sancionables a
los actos cometidos por los propietarios de la mayora de las estaciones
televisivas, y a los que luchan por la administracin hoy en Panamericana
Televisin. Pero quienes as lo dicen no solamente han hecho una mala lectura
del texto de la ley, sino que desconocen el sustento de nuestro ordenamiento
jurdico. A este respecto debemos preguntarnos. Quin otorga las
concesiones y autorizaciones? El Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones dentro del marco de la ley. En un gobierno
democrtico el marco de la ley de ese Poder Ejecutivo son las disposiciones
constitucionales y legales, entre otras las que hemos mencionado. Justamente,
es en virtud de la letra y el espritu de esas leyes que puede otorgar esas
concesiones y autorizaciones para el uso de un bien de dominio pblico,
escoger a quienes le den garantas de que van a respetar la dignidad humana y
el funcionamiento del sistema democrtico, a quienes se comprometan no solo
a hacer un buen negocio -lo que es perfectamente lcito- sino tambin a que su
empresa ser un instrumento de pacificacin y de afianzamiento de la
confianza nacional, y a que se obligan a velar por la formacin moral y cultural
de los nios y los jvenes. Estas no son palabras vacas sino mandatos claros
para quienes quieran y deseen entenderlos. Por tanto, quienes no contribuyan
a ello habrn roto el pacto celebrado con el Estado, y estarn dinamitando los
cimientos del sistema democrtico que justamente les permite operar.
Y he dicho antes que se hace una lectura parcial de las infracciones
contempladas en la Ley de Telecomunicaciones. Entre las infracciones muy
graves que pueden llegar a la revocacin definitiva de la concesin o de la
autorizacin se encuentra la sealada en el inciso stimo del artculo 87 de la
citada ley, que considera como infraccin muy grave el incumplimiento de las
condiciones esenciales establecidas en la autorizacin o concesin. Pues
bien, algunos piden que estas condiciones esenciales se encuentren
redactadas en detalle en el documento correspondiente. Pregunto, qu
tendra que decir el documento para que esas mentes lcidas digan, no hay
duda, aqu est ejemplarizada la infraccin? Sera necesario un documento
extenssimo tratando de incorporar todas las posibles causas de la indignidad
humana; un despropsito en verdad. Creo ms bien que quienes as piensan
buscan una excusa, la que lamentablemente ha sido tambin esgrimida por
algunos medios de comunicacin con intereses directos o indirectos en el
problema, para que en verdad todo siga igual. Alegan que esa especificacin
es fundamental para la existencia de un debido proceso y que el respeto al

principio de legalidad resulta esencial. Pues bien, yo creo que con la ley actual
y otras aplicables es perfectamente posible revocar las licencias cumpliendo
con el debido proceso y aplicando la sancin correspondiente. La renuencia a
aplicar la sancin no solo es, obviamente, un ejemplo de cobarda cvica, sino
la demostracin de una forma de entender el derecho y aplicar la ley que viene
de muy antes, que se refleja en la creencia de que todo debe estar dicho y
especificado en la norma, y que esto es lo necesario para la proteccin de los
derechos y la materializacin de la justicia. Esta es una creencia falsa, propia
de leguleyos, el ejemplo de una visin miope e irreal del derecho y de la vida,
una renuncia a reconocer el espritu de las leyes, que es la razn ltima de su
existencia. Esa es la forma de pensar que ha servido en el Per, desde la
Colonia hasta nuestros das, para hacer invisibles los derechos de los ms
dbiles, para confiscar los bienes de los ms pobres y para entronizar el
gobierno de los poderosos y abusivos. Es un ejemplo concreto de nuestras
desgracias.
3. En el caso especfico que tratamos, la ley, de la Constitucin para
abajo, est con los demcratas que saben leerla e interpretarla. Nada impide la
revocacin de las autorizaciones de funcionamiento de las estaciones de
televisin y de las radios que han hecho y hacen todos los intentos a su
alcance para imposibilitar el funcionamiento del sistema democrtico. Lo que
falta es lo que siempre ha faltado en las clases dominantes: coraje y amor a la
tierra que los vio nacer, practicar el evangelio laico constituido por el desarrollo
de los valores de la libertad y de la igualdad.
IV.
1. La cultura expresa un sentido de pertenencia a un lugar, una poca y
una comunidad, y ayuda a los individuos a hallar un sentido a su existencia
mediante un lenguaje a veces de carcter simblico. As, existen convenciones
y reglas de interaccin social, esto es, lenguaje y conducta, gusto y moralidad,
que se expresan en lo que es culturalmente aceptable, en los comportamientos
que se espera de todos, y tambin de los medios de comunicacin social en su
condicin de canales pblicos de comunicacin. Ahora bien, la preferencia por
lo que se identifica como de valor cultural puede ser, en el mbito audiovisual,
avalada por algn organismo o grupo humano especfico que supone una
referencia a una determinada visin de lo que se considera es el inters
pblico. Estos agentes suelen ser las instituciones culturales, las empresas y
grupos relacionados con la produccin de manifestaciones artsticas, algunos
funcionarios pblicos y un variado conjunto de grupos de presin.
Los medios de comunicacin y la televisin en especial pueden sin duda
contribuir a crear conciencia de la identidad nacional, entendida como sentido
de pertenencia a una colectividad particular con atributos compartidos: idioma y
smbolos nacionales, por ejemplo. A este respecto debe recordarse que la
decadencia de un paradigma unitario de la cultura no significa que se haya
borrado la creencia de que la sociedad y sus instituciones deben proteger su
propia cultura simblica, la que se manifiesta en una jerarqua de valores
culturales de acuerdo con una compleja escala de mritos en los que
intervienen factores diversos. No debe en lo absoluto minimizarse la influencia

socializadora y culturizante de la televisin: es la forma ms fcil y barata, ms

universal y democrtica que haya nunca existido. Nadie puede darse el lujo de
olvidar algo que ha acabado por ser tan imprescindible.
No hay duda de que a cierto numeroso pblico parece gustarle la
exhibicin impdica de ordinariez y grosera, la humillacin de los personajes y
el lenguaje soez que se complace en una desinhibicin desprovista de gusto y
de gracia. Pero hay que recordar con Victoria Campos, a quien seguimos, que
esos programas no han recibido nunca elogios y que si la variedad y la oferta
televisiva fueran mayores las preferencias sin duda cambiaran. Habra, dice
Campos, que rechazar la telebasura no por valores ticos sino estticos, por
amor propio. Y seala: El cultivo del buen gusto requiere educacin, que a su
vez significa una cierta contencin y sofisticacin de costumbres. Es una
nocin muy simple de libertad la que la identifica con el destape de intimidades
o la complacencia en las transgresiones ms chocarreras... La democracia
significa ms libertad, pero una libertad organizada, con ciertas fronteras, con
ojos crticos que vigilen a las diversas instancias de poder (15). Quien se
respete a s mismo y a sus vecinos y compatriotas no puede quedar inmvil
frente a algo tan profundamente nocivo como es la moral de triunfo inculcada,
el apogeo de una concepcin publicitaria de la vida, el alarde de las nociones
de competicin salvaje, vulgaridad en la expresin de lo privado y sistemtica
subasta del espritu (16).
Este tipo de reflexin se encuentra ausente en el diseo y contenido de
la mayora de los programas televisivos nacionales.
2. Resulta fundamental el reclamo de una tica humanstica fundada en
la condicin humana, una tica de la felicidad reconciliada con la vida y
opuesta a las morales del sufrimiento y de la angustia. Y si bien puede tener en
cada poca contenidos distintos a lo que se considera bueno o malo, mejor o
peor, lo que no vara -pues est en la naturaleza humana- es la necesidad de
valorar ticamente.
Mas all entonces de las estipulaciones sobre acceso, equipos,
autorizaciones y licencias de funcionamiento, tiempo dedicado a la publicidad,
horario familiar y otras consideraciones de inters general que suelen tener
concrecin legislativa, lo cierto es que las empresas vinculadas a lo
audiovisual, por la propia naturaleza de sus actividades, deben contribuir a la
conformacin y respeto de una tica cvica.
En las sociedades pluralistas de nuestros das, lo que comparten los
ciudadanos no son sus particulares proyectos de felicidad, representacin de
una tica de mximos, sino ms bien una tica de mnimos, una tica cvica
propia de ciudadanos y no de sbditos. Esta se concreta en los derechos
humanos y en la tolerancia activa tpica de las democracias liberales. Y las
instituciones y empresas deben impregnarse de estos valores y respetarlos en
su quehacer cotidiano (17). Es la conviccin de que son necesarios esos
mnimos ticos los que permiten criticar por inmoral el comportamiento de
personas, instituciones y empresas. No todo es pues opinable y subjetivo,
existen pues en esta materia exigencias y valores comunes, sobre los cuales

es posible llegar a acuerdos. Las sociedades ms libres son, precisamente,

aquellas en que las necesidades de regulacin legal son menores, porque los
ciudadanos actan correctamente, convirtiendo as a la tica en rentable y
permitiendo ahorrar en la produccin de leyes, juicios y sanciones.
Lo que hemos comprobado en el Per durante los ltimos aos,
fenmeno que tambin ha ocurrido en otros lugares, es que la ciudadana ha
ido perdiendo confianza en aquellos tutores de la vida pblica que antes no
cuestionaba, tales como polticos, jueces, militares y periodistas, campeones
durante algn tiempo en el imaginario popular de la democracia y ms tarde,
algunos de ellos, mafiosos dispuestos a chantajear, calumniar o vender una
informacin que destruya al adversario (18).
La obligacin de respetar normas ticas se fundamenta en el hecho de
que ellas son expectativas de comportamientos individuales y sociales, pues si
nuestras conductas fueran totalmente imprevisibles no podramos proyectar
nada porque ignoraramos el comportamiento de los dems. Justamente, las
sociedades subsisten y se desarrollan porque en ellas se producen unas
regularidades en el comportamiento que constituyen su estructura; reglas que
pueden ser gestionadas y sustituidas por otras, pero recordando que en
asuntos vinculados a la justicia se requiere algo ms que seguir una moda, por
su propia naturaleza pasajera, y estar atento a examinar si los cambios
favorecen a los seres humanos como tales, desde la perspectiva de su
universalidad.
Estos comentarios y reflexiones estn destinados a hacer posible una
televisin de seal abierta y un funcionamiento de los medios de comunicacin
que respeten a la dignidad humana y el desarrollo integral de las personas.
Nada de eso ocurre hoy entre nosotros; ms bien, unos pocos intocables por
las razones ya anotadas nos empujan a navegar por un ocano de miserias.
Pero debemos recordarles a los jvenes que existen otras embarcaciones,
mejores capitanes y mares venturosos que los podrn acoger para que intenten
salvaguardar lo que les pertenece: el futuro.

EL DERECHO A COMUNICARSE Y LA TELEVISIN (Jos Perla Anaya)

La persona humana debe continuar siendo el origen y debe seguir estando en
el centro de las decisiones que se adopten para regular las comunicaciones y
ms concretamente cuando se trate de dictar normas sobre la televisin, pues
es este el medio de comunicacin social de mayor alcance e impacto en la vida
cotidiana de la gente... Los fenmenos polticos, econmicos y sociales que
surgen en el entorno del tiempo y el espacio concretos en que se sita cada
generacin de sujetos-comunicadores, por ejemplo en el mundo de hoy, el
fenmeno de la globalizacin, no pueden llevarnos a relegar o posponer la
obligacin fundamental de continuar reflexionando y actuando para asegurar el

mximo ejercicio de los derechos y libertades inherentes a todo autntico

proceso de comunicacin.
COMENTARIOS
Desde los inicios del actual gobierno y en parte debido a los problemas
mltiples de la televisin en la dcada precedente, se ha planteado con ms
fuerza que nunca la necesidad de afrontar la regulacin de la televisin. Hasta
la fecha hay cuatro proyectos conocidos: el que prepar el Poder Ejecutivo y
remiti al Congreso en diciembre del 2001, proponiendo una reforma parcial,
muy breve, de veinte artculos de la actual Ley de Telecomunicaciones cuyo
Texto nico Ordenado es de 1993; el proyecto de la denominada Ley de Radio
y Televisin que prepar la comisin presidida por Natale Amprimo en el
Congreso y que consta de 159 artculos; el proyecto individual del congresista
Javier Diez Canseco, que fue preparado fuera del mbito de la comisin
referida y finalmente el proyecto de la Veedura Ciudadana de la Comunicacin
Social que viene circulando por las plazas en un proceso de recoleccin de
firmas de adhesin.
A fin de contribuir al conocimiento de los fundamentos en pro de la
regulacin de la televisin, que es un sector tan importante en la vida poltica,
social y econmica del pas, resulta pertinente no limitarse al anlisis
coyuntural de los debates y las acciones protagonizados recientemente, sino
aportar informacin y reflexin sobre el derecho a comunicarse, que es lo que
est en el fondo de todo este convulsionado proceso empresarial y jurdico.
Desde fines del siglo pasado se ha despertado una atencin sin
precedentes, tanto a nivel jurdico nacional como supranacional, sobre la
necesidad de regular los medios de comunicacin social, y sin duda esta
tendencia seguir con ms fuerza en esta dcada y en las siguientes. Tambin
es seguro que el estudio y tratamiento legislativo, doctrinario y jurisprudencial
de las comunicaciones exigirn cada vez mayores esfuerzos, debido a su alta
complejidad, su constante variacin y la diversidad y magnitud de los intereses
de poder que pugnan en su entorno.
Deca el profesor Jos Mara Desantes en su libro sobre Fundamentos
del Derecho de la Informacin publicado en 1977:
El problema de la comunicacin social es necesariamente un problema
jurdico. La evolucin histrica lo presenta como un proceso institucional que se
acelera y perfecciona a partir de las Declaraciones de Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Los elementos que la constituyen son dinmicos, en forma de
derechos (facultades de hacer); y estticos, en forma de inviolabilidades con el
nombre de seguridad personal.
Lo dicho ayuda a explicar cmo es que de la proclamacin del derecho
individual a la libertad de imprenta y de expresin en el siglo XVII, se ha
pasado a partir de la segunda mitad del siglo XX al reconocimiento del derecho
social de y a la libertad de informacin y ahora nos encontremos pugnando por

asentar dentro de la tercera generacin de Derechos Humanos fundamentales

el relativo a la libertad cultural y de comunicacin.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos suscrita en Pars el 10
de diciembre de 1948 resume bien las dos primeras fases de este desarrollo
jurdico conceptual, pero deja pendiente la construccin de la tercera:
Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de
expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
El 16 de diciembre de 1966 la ONU aprob el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en el cual se estatuye lo siguiente:
Artculo 19, numeral 1.- Nadie podr ser molestado a causa de sus
opiniones.
El numeral 2 dice:
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
El numeral 3 seala que:
El ejercicio previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesariamente para:
a)
dems;

Asegurar el respeto a los derechos o a las reputaciones de los

b)
La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblica.
Pasando a la normativa del sistema regional, observamos que los
artculos 13 y 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
aprobada el 22 de noviembre de 1969, tambin denominada Pacto de San
Jos de Costa Rica, se han redactado en la misma vena que las declaraciones
universales antes citadas.
En la Carta constitucional peruana de 1993 que reproduce el enunciado
de la precedente de 1979, se afirma en el artculo 2, numeral 4 que:
Toda persona tiene derecho a:

...Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del

pensamiento, mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley por medio de la
palabra escrita o la imagen.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de
expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicacin.
Dada la brevedad del presente artculo, solo cabe presentar un sucinto
comentario esquematizado respecto a cada uno de los componentes claves de
nuestro enunciado constitucional y ofrecer un ensayo de interpretacin sobre
cada uno de ellos. Lo nico que se busca al exponerlo es promover la reflexin
y el debate sobre una materia muy importante que an ha sido muy poco
tratada en nuestro medio.
Derecho de libertad de informacin.- Se podra decir que el derecho de
libertad de informacin comprende dos aspectos. Por un lado, el derecho a
recibir libremente toda clase de informacin (tener acceso a datos objetivos de
la realidad) y por el otro el de brindar los datos a otras personas. Ambos
atributos se hallan especialmente relacionados con el desarrollo de la vida
poltica, pues el derecho a informarse y el de informar actan como
instrumentos fundamentales de control de los gobiernos.
Sin embargo, hay que aclarar que en vista de que la libertad de
informacin no es absoluta, el ciudadano puede ejercitar contra los medios de
comunicacin que consignan datos equivocados, el mecanismo no judicial del
derecho de rectificacin, o de respuesta, segn los denomina al parecer
tomando ambos conceptos como sinnimos el artculo 14 del Pacto de San
Jos. Adems del derecho de rectificacin, algunos pases han incluido en su
legislacin la institucin del defensor del lector. Lo primero existe en el Per,
pero no lo segundo.
Por otro lado, desde el ao 2002 tenemos vigente la Ley de Acceso a la
Informacin y de Transparencia de la Gestin Pblica, la cual est empezando
a dar sus frutos, no obstante algunas dificultades en su aplicacin. El
reglamento de esta ley se acaba de promulgar la primera semana de agosto.
De este modo, el Per es el tercer pas de la regin, luego de Mxico y
Panam, en tener una ley sobre la materia.
Adicionalmente, en el caso de que la autoridad se resista o niegue a dar
acceso a la informacin solicitada, el ciudadano puede plantear la accin
judicial de garanta constitucional denominada hbeas data, por la cual el juez
ordenar al funcionario pblico que entregue la informacin solicitada.

Derecho de libertad de opinin.- A diferencia del derecho de libertad de

informacin que se encuentra sujeto a la limitacin y obligacin impuestas por
el derecho de rectificacin antes mencionado, el derecho de libertad de opinin
no admite el ejercicio de la rectificacin, pues nadie puede ser obligado a tener
o exponer un determinado punto de vista o parecer sobre cualquier asunto.
El derecho de libertad de opinin implica la facultad de emitir libremente
juicios y crticas sobre los datos recogidos, los hechos conocidos o las
opiniones de otros. Este derecho se sustenta en la conviccin de que todas las
opiniones concurren a la formacin de corrientes de pensamiento en el medio
social y de que cualquier opinin puede en un momento determinado ser
valiosa para la comunidad. En la vida democrtica este derecho se vincula con
el derecho de emitir un voto con determinado sentido u orientacin, acto que
constituye la mxima expresin formalizada de la opinin poltica de una
comunidad.
El derecho de libertad de opinin ampara tanto al ciudadano que en
forma individual propaga su pensamiento en crculos reducidos, como al medio
de comunicacin social, el cual puede legtima y deliberadamente encauzar su
tarea periodstica hacia la orientacin y formacin de la opinin pblica en
forma masiva.
En algunos lugares y pases el derecho de libertad de opinin deriva en
la instauracin legal de la denominada clusula de conciencia en el contrato de
trabajo periodstico, mediante la cual se busca proteger al comunicador cuando
ve violentadas sus convicciones u opiniones por un cambio de orientacin de la
empresa donde labora, o cuando se le quiere imponer la realizacin de
acciones que el periodista considera contrarias a su tica personal.
Tambin el derecho de rplica guarda relacin con el derecho de libertad
de opinin. Este puede ser definido como la facultad o derecho que tiene una
persona de exponer su propia opinin sobre un asunto, generalmente de orden
controversial o de inters general. La inclusin del derecho de rplica en las
legislaciones resulta mucho ms polmica, por cuanto en algunos pases se
considera que reconocerlo implicara una intervencin indebida en el medio de
comunicacin de personas ajenas al mismo. Es por eso que es ms frecuente
su inclusin en los cdigos ticos o deontolgicos de las empresas de
comunicacin, pero no en la legislacin estatal.
En el Per, hasta ahora no se encuentran reconocidos legalmente ni la
clusula de conciencia ni el derecho de rplica, aunque por lo menos sobre el
primer punto hay varios proyectos legislativos en trmite.
Derecho de libertad de expresin.- En primer lugar se puede entender el
derecho de libertad de expresin, en forma especfica e instrumental, como la
posibilidad que tienen todas las personas de utilizar libremente cualquier forma,
instrumento o medio, para exteriorizar sus ideas. Dicho de otra manera, es el
derecho que tiene toda persona o entidad de optar por cualquier estilo, soporte,
gnero, etc. de comunicacin, sin que el uso de uno u otro pueda ser objeto de
restriccin o censura previa. Por ejemplo, atentara contra la libertad de

expresin que se permitieran las crticas a los gobiernos siempre que se

expresaran a travs de editoriales periodsticos, pero no si ello se hiciera
mediante caricaturas o imitaciones humorsticas y as otros casos semejantes.
Por otro lado y desde una perspectiva de orden ms general, se puede
entender el derecho de libertad de expresin como el derecho a escoger
libremente cualquier forma expresiva para dar a conocer informaciones y
opiniones. Ello supone, sin embargo, que luego de que libremente se hayan
dado a conocer las informaciones y opiniones, uno est obligado a responder
de acuerdo con los lmites impuestos a la expresin por las normas civiles y
penales vigentes. Por ejemplo, en nuestro pas se encuentran tipificados como
delitos que tienen que ver con la expresin, el de injuria, difamacin y calumnia.
Una persona no puede insultar a otra (injuria), tampoco puede atribuir a esta,
ante los dems, un hecho que la perjudica (difamacin) y menos adjudicarle un
delito (calumnia), sin correr el riesgo de ser enjuiciada y condenada por haber
utilizado este tipo de expresiones.
Actualmente, hay una corriente de reforma legislativa en diversos
pases, por la cual se propugna la supresin de la normativa vigente que
permite que un periodista o un comunicador pueda ser demandado civilmente y
a la vez denunciado penalmente por algo que dijo o escribi. Los propulsores
de esta polmica reforma consideran que bastara que se exigiera al periodista
infractor una indemnizacin civil, pecuniaria, pero no que se le amenazara,
como hasta ahora, con imponerle una pena privativa de la libertad por utilizar
una expresin ofensiva o difamatoria.
El planteamiento precedente no ha tenido an acogida en nuestro pas.
Lo que s se ha producido recientemente es la supresin de la figura delictiva
del desacato, por la cual si un periodista ofenda a un funcionario pblico sufra
una pena privativa de libertad y esta era mayor si el ofendido era el presidente
de uno de los poderes del Estado. Desde el presente ao no existe ms el
delito de desacato en nuestro pas. El funcionario ofendido por los medios de
comunicacin debe desde ahora defenderse como cualquier ciudadano, solo a
partir de las figuras de la injuria, difamacin y calumnia.
Derecho de la libertad de difusin.- El derecho de la libertad de difusin
se dirige a asegurar tanto la irrestricta constitucin, como el normal
desenvolvimiento, mercantil o institucional, de las empresas y entidades de
comunicacin. De este modo, se garantiza que ellas puedan libremente
organizarse y realizar las actividades que consideren necesarias para al
cumplimiento de sus objetivos legales de informacin, opinin y expresin, sin
verse sometidas a presiones y perturbaciones gubernamentales de carcter
intimidatorio, como pueden ser, por ejemplo, las de orden fiscal, comercial,
policial y otras semejantes. Las acciones de defensa con que cuenta el
ciudadano y la empresa contra los funcionarios causantes de tales hechos, son
las de la demanda civil, la denuncia penal y la de garanta constitucional de
amparo.
Desde la Constitucin Poltica de 1979, adems, se encuentra tipificada
como delito cualquier accin de un funcionario pblico que abusando de su

cargo impida, restrinja, impida o limite la libre circulacin o difusin de la

comunicacin. La sancin en este caso puede ser hasta de seis aos de pena
privativa de la libertad e inhabilitacin para ejercer un cargo pblico.
A MODO DE CONCLUSIN
La persona humana debe continuar siendo el origen y debe seguir
estando en el centro de las decisiones que se adopten para regular las
comunicaciones y ms concretamente cuando se trate de dictar normas sobre
la televisin, pues es este el medio de comunicacin social de mayor alcance e
impacto en la vida cotidiana de la gente.
Es de esperarse que la normativa en debate sirva para propiciar el
reconocimiento del derecho de las personas a comunicarse, lo que constituye
un largo y continuo proceso de evolucin personal y colectiva para desarrollar
sus potencialidades de informacin, opinin, expresin y difusin de sus ideas
y pensamientos.
Por otro lado, debe garantizarse el respeto por las tareas que, con el
mismo propsito de comunicarse, emprenden en forma asociada los miembros
de la comunidad, constituyendo empresas o asociaciones dedicadas a la
misin de alcanzar de este modo resultados an ms trascendentes en el
incesante reto que han asumido.
Los fenmenos polticos, econmicos y sociales que surgen en el
entorno del tiempo y el espacio concretos en que se sita cada generacin de
sujetos-comunicadores, por ejemplo en el mundo de hoy, el fenmeno de la
globalizacin, no pueden llevarnos a relegar o posponer la obligacin
fundamental de continuar reflexionando y actuando para asegurar el mximo
ejercicio de los derechos y libertades inherentes a todo autntico proceso de
comunicacin.

LA SATISFACCIN URGENTE DEL DERECHO CIERTO (Marianella Ledesma

Narvez)
Dicha medida (anticipada) debe operar a pedido de parte, pues la urgencia va
unida a la evidencia de que el derecho afirmado existe, para lo cual se
requiere que el pedido sea fundamentado por la parte y se encuentre
respaldado por prueba que aparentemente demuestre una PROBABILIDAD
CIERTA de que lo postulado resulta atendible y amparable. La fuerte
probabilidad o probabilidad cierta, constituye el presupuesto necesario para
dictar estas medidas in extremis; e inclusive en algunas ocasiones el juez
seguramente necesitar certidumbre para formar su sincera conviccin.

COMENTARIOS
En estos ltimos tiempos hemos espectado una pugna aparentemente
judicial relacionada con la administracin de un medio televisivo, como es,
Panamericana Televisin SA y el Grupo Pantel SA.
Como es de pblico conocimiento, a la historia se contraponen dos
decisiones judiciales emanadas de diferentes distritos judiciales. Una dictada
por el juez del 23 Juzgado Civil de Lima y la otra proveniente del 4 Juzgado
Corporativo Civil del Cono Norte
Es precisamente el inters del presente artculo apreciar las
consideraciones que expone la resolucin, de oficio, emitida por la jueza del 4
Juzgado Civil del Cono Norte a fin de encontrar en ella, los supuestos de la
llamada medida autosatisfactiva como tutela de urgencia (1).
Nos motiva el estudio de esta medida autosatisfactiva porque si bien, en
nuestro pas, no tiene una regulacin normativa, su presencia en la doctrina
nos permite invocarla, pues conforme el artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, constituye una fuente de derecho en caso de vaco legal
frente a supuestos que requieran una tutela jurisdiccional urgente.
I.

ANLISIS

La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, que se

otorga in extremis, para procurar aportar una respuesta jurisdiccional adecuada
a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano
judicial.
Esta medida busca una satisfaccin definitiva de los requerimientos de
los postulantes, motivo por el cual se sostiene que son autnomas, no
dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposicin coetnea o
ulterior de una pretensin principal, como s opera en la medida cautelar.
Para Mabel de los Santos (2), la medida autosatisfactiva constituye un
proceso autnomo, urgente, que procede cuando existe un inters tutelable,
cierto y manifiesto que es menester proteger para evitar la frustracin del
derecho. Se trata de providencias definitivamente satisfactivas, cuya obtencin
se torna imprescindible pues de lo contrario se malogra el derecho.
Estas medidas para la doctrina desempean un rol trascendental para
remover las vas de hecho porque no se necesita recurrir a interponer medidas
cautelares, que luego requieren la iniciacin de una pretensin principal que, en
algunos casos, los justiciables no desean ni necesitan ya promover.
A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la
potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo
mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se
impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la frustracin del derecho
que sucumbira si no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de

satisfacer la pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues la

lesin al derecho se habr consumado irremediablemente.
Para apreciar en mejor forma este mecanismo, recurriremos a los casos
que expone la jurisprudencia argentina. Vase la emitida por la Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Curuz Cuati (Corrientes) el 13/5/99 en
los autos seguidos por Balbi, Carmen y otros c/Estado de la Provincia de
Corrientes. El gobierno de la provincia de Corrientes no abonaba los sueldos
del sector pblico desde el mes de marzo del corriente ao. Los actores
-empleados del Poder Judicial provincial- con fundamento en la urgencia
inherente al carcter alimentario de sus haberes, solicitaron como medida
autosatisfactiva se ordene al Banco de Corrientes SA donde existan fondos
disponibles para pagar los sueldos- que abonara de inmediato y ante su
presentacin personal ante la entidad los importes que resultaban de las
planillas remitidas por la Direccin de Administracin del Poder Judicial
correspondientes a la segunda cuota del SAC impaga y al mes de marzo de
1999.
La jurisprudencia en referencia que es recogida y comentada por Mabel
de los Santos destaca la conviccin suficiente cercana a la certeza respecto
del derecho invocado por los actores.
En su decisin, seala De los Santos (3), el Tribunal hace mrito de la
urgencia de lo solicitado en razn de la naturaleza alimentaria de los
emolumentos, corroborada por la observancia diaria en la ciudad de cortes de
calle, protestas y reclamos obrantes en todos los peridicos, as como de
amenazas de huelga. Todo ello configura el requisito de que la tutela inmediata
sea imprescindible para evitar la frustracin del derecho que prevn los textos
que contienen el instituto.
Es evidente que en el caso descrito, la actividad jurisdiccional pretendida
se agotaba con la orden de pago requerida, pues era innecesaria la tramitacin
de cualquier proceso declarativo.
El inters a tutelar era cierto y manifiesto. En ese sentido seala De los
Santos que ... disponer en ese estado de cosas una contracautela o
comunicacin previa a la demanda es ignorar la tutela de los derechos
constitucionales que hacen a la vida y al trabajo de las personas plasmados no
solo en el texto constitucional concreto, sino tambin en los pactos
internacionales que forman parte de ellos.
Otro caso que expone la jurisprudencia argentina y que ayuda a
comprender el mbito de la tutela de urgencia, lo encontramos registrado en
uno de los trabajos del profesor peruano Juan Monroy y que se expone as:
una pareja de esposos tiene un hijo que se encuentra enfermo y en estado
grave. Debido a su particular sistema de creencias, uno de los padres
considera que su hijo debe seguir recibiendo tratamiento mdico especializado,
en cambio el otro considera que su hijo debe recibir el apoyo de la medicina
tradicional o curanderismo. Como es obvio, si bien los padres deben decidir de
consuno lo que corresponde hacer, la demora en decidir la discrepancia puede

producir una desgracia irreparable. Otro ejemplo: una pareja de esposos,

miembros del credo religioso conocido como los Testigos de Jehov, se niega
terminantemente a que su hijo reciba una transfusin de sangre que, por otro
lado, es determinante para tenerlo con vida. Por cierto, la demora en resolver si
la decisin de los padres es ms importante que la vida de su hijo, va a acabar
de manera desastrosa.
Comentando las jurisprudencias citadas, Monroy (4) advierte que ambos
casos adquieren de una solucin que sea inmediata y tambin definitiva, es
decir, que sea satisfactiva. Una pretensin que deba ser admitida en esta
forma tan especial de tutela debe tener una probabilidad intensa, es decir, una
elevada posibilidad de ser acogida. Por otro lado, debe ser adems infungible,
es decir, irreemplazable, sin posibilidad de que pueda ser sustituida por una
reparacin patrimonial, por ejemplo. Si no se tuvieran en cuenta estos
requisitos, el uso de esta forma de tutela podra convertirse en indiscriminado.
II.

CARACTERSTICAS DEL PROCESO URGENTE

Las medidas autosatisfactivas requieren de dos elementos

fundamentales: la urgencia y la evidencia de que el derecho afirmado existe.
Frente a dichos supuestos se permite desarrollar respuestas de carcter
excepcional, in extremis, siempre y cuando se acredite la existencia de los
siguientes presupuestos:
1. Inters tutelable y cierto, lo que va a suponer la existencia de una
fuerte probabilidad, ms an la certidumbre, de que el derecho material del
pretendiente sea atendible por ser fundado.
2. Tutela inmediata, imprescindible, en caso contrario se frustra el
derecho invocado.
3. Ausencia a posteriori de un proceso de conocimiento autnomo
porque ya no es necesario.
4. El inters del peticionante se dirige a obtener la solucin de urgencia
requerida, la misma que no es cautelar y no se extiende a la declaracin
judicial de derechos conexos afines.
5. Se otorga in audita parte por la situacin excepcional que encierra
cuando concurren los supuestos antes analizados.
El principio de contradiccin o bilateralidad que tiene rango
constitucional no se vulnera, solo se posterga a fin de lograr una tutela eficaz.
Este principio se va a desarrollar luego con el ejercicio ulterior de la potestad de
impugnacin
6. En relacin al contenido de la medida diremos que es genrico y
discrecional. Se pueden disponer las medidas que la ndole de la proteccin
adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante.

Peyrano (5), quien esgrime el conocido apotegma de que todo lo

cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar, al referirse a este tipo
de medidas describe los siguientes presupuestos a contemplar:
a)
Su diligenciamiento inaudita et altera pars, aunque reconociendo
la posibilidad de disponer una previa y comprimida sustanciacin.
b)
Su despacho debe estar presidido por la existencia de una
probabilidad y no de una simple verosimilitud, que efectivamente lo requerido
es jurdicamente atendible.
c)
La conveniencia de su incorporacin expresa al Cdigo Procesal y
la particularidad de su rgimen impugnativo.
d)
La cuestin de cmo fundamentar su despacho ante la ausencia
del texto legal regulatorio de la autosatisfactiva.
e)
favorable.

La exigibilidad de otorgar contracautela en miras a su despacho

f)
La caracterstica crucial de la medida autosatisfactiva, de acuerdo
con la solucin urgente no cautelar obtenida se mantiene, otorgando as plena
y definitiva satisfaccin al requiriente, sin que sea menester a tal efecto que
este incoe proceso principal alguno.
III.

MEDIDA CAUTELAR VS MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que
diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos
decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la
expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos
autnomos no instrumentales que acuerdan una satisfaccin definitiva a la
pretensin formulada.
La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso
urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite
rpido o posterior al despacho de la resolucin.
Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la
urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden
ser sustituidas por otra medida ms adecuada) y son otorgadas inaudia parte.
El requisito del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se
traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrndose en
caso contrario el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en
su maleabilidad para acordar una proteccin rpida y, por ende, eficaz ante
conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable cierto y manifiesto.

Por ltimo, la medida cautelar est sujeta a la caducidad de esta, sin

embargo, para la autosatisfactiva se excluye de dicha decadencia.
Berizonce (6) aborda la distincin entre medida autosatisfactiva y tutela
anticipatoria.
Considera que mientras la medida anticipada provee una proteccin
puramente provisional e interina, si bien adelanta de modo total o parcial los
efectos de la tutela pretendida, no prejuzga ni interfiere la definicin final que
solo llega con la sentencia en el mrito; en cambio, las medidas
autosatisfactivas, excepcionalmente, dispensan a travs de un proceso urgente
una satisfaccin o efectividad inmediata y definitiva, que agota y consume la
litis, a travs de un pronunciamiento en el mrito de la pretensin, cuyos
efectos devienen de hecho en irreversibles y, por ello, tornan innecesaria la
continuacin del proceso y abstractas las cuestiones que integraron la
pretensin.
IV. Luego de haber desarrollado algunas ideas generales en relacin a la
medida autosatisfactiva, veremos algunas de las motivaciones que esgrime la
Resolucin N 01, del 11 de julio del 2003, emitida por la jueza del 4 Juzgado
Civil del Cono Norte.
AUTOS Y VISTOS: El da de hoy esta judicatura toma conocimiento a
travs de los medios de comunicacin radial y televisiva que se pretende dejar
sin efecto la medida cautelar dictada por el Juzgado Mixto de Carabayllo en el
proceso judicial cuyo conocimiento ahora corresponde al 2 Juzgado Civil de
este Distrito Judicial, razn por la cual, sin que la presente conste un
avocamiento indebido a la competencia de otro magistrado, la suscrita tomando
en cuenta que los hechos antes descritos constituyen de pblica violencia que
en los trminos del inciso 1 del artculo 190 del C.P.C se encuentran exentos de
probanza, considera prudente y necesario dictar de oficio la presente
providencia;
Sobre el particular destacamos dos situaciones: la procedencia de una
medida anticipada de oficio y la improcedencia de los medios de prueba (7) de
un hecho de pblica evidencia.
En relacin al primer cuestionamiento, consideramos que dicha medida
debe operar a pedido de parte, pues la urgencia va unida a la evidencia de
que el derecho afirmado existe, para lo cual se requiere que el pedido sea
fundamentado por la parte y se encuentre respaldado por prueba que
aparentemente demuestre una PROBABILIDAD CIERTA de que lo postulado
resulta atendible y amparable.
La fuerte probabilidad o probabilidad cierta, constituye el presupuesto
necesario para dictar estas medidas in extremis; e inclusive en algunas
ocasiones el juez seguramente necesitar certidumbre para formar su sincera
conviccin.

En ese sentido reitero la posicin de Juan Monroy, sealada lneas

arriba, cuando afirma: Una pretensin que deba ser admitida en esta forma tan
especial de tutela debe tener una probabilidad intensa, es decir, una elevada
posibilidad de ser acogida. Por otro lado, debe ser adems infungible, es decir,
irreemplazable, sin posibilidad de que pueda ser sustituida por una reparacin
patrimonial, por ejemplo. Si no se tuvieran en cuenta estos requisitos, el uso de
esta forma de tutela podra convertirse en indiscriminado.
En relacin al segundo punto en cuestionamiento, partimos de la
premisa de que prueba es tanto la demostracin de la existencia de un hecho
ignorado o no afirmado, como la confirmacin de un hecho supuesto
previamente afirmado (8).
La pertinencia y admisin de la prueba son modalidades que se ocupan
de centrar los puntos en discusin, procurando que el debate se concentre en
lo verdaderamente til y jurdicamente relevante para el proceso. Frente a ello
nos preguntamos: cul es la evidencia de que el derecho afirmado existe?
Con qu medio de prueba nos lleva a tener una aproximacin de la certeza o
de la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que alega? Ntese que no
se trata de una medida cautelar sino de una aproximacin a una tutela urgente
autosatisfactiva, donde la medida no es instrumental ni provisional, sino
autnoma y definitiva.
En la teora de la prueba se considera que un medio probatorio es
pertinente si tiene relacin entre los hechos y la actividad de verificacin que se
pretende alcanzar, esto es, la prueba que se pretende actuar debe orientar a
demostrar los hechos que necesitan de prueba para que sea considerada
pertinente. En cambio, los hechos no controvertidos o que fuesen
inconducentes para resolver el pleito no son aptos para provocar la actividad
demostrativa o de verificacin de la prueba.
Como seala el inciso 1 del artculo 190, uno de los supuestos que se
exime de prueba son los hechos evidentes porque no ofrecen duda alguna. Se
capta por la simple mecanizacin de los sentidos, por citar, el sol ilumina, en el
invierno incrementa el fro, etc.
El hecho evidente se muestra por s solo en ausencia de cualquier
verificacin.
La resolucin atribuye como hechos de pblica evidencia, el dejar sin
efecto la medida cautelar dictada por el Juzgado Mixto de Carabayllo, por ser
trasmitida la ejecucin de la medida judicial a travs de los medios de
comunicacin radial y televisiva. Nos preguntamos, es de pblica evidencia la
ejecucin de una resolucin judicial, o son de pblica evidencia actos de
violencia y desorden? Es de fcil conocimiento la razn de dicha alteracin
que no requiere verificarse?
Aparentemente podra entreverse del contenido de la resolucin en
comento que se busc reponer los hechos al estado anterior a la ejecucin de
la medida cautelar, como seala la parte resolutiva de ella:

DECLARAR: LA NULIDAD DE OFICIO de la resolucin dictada por el

Juez del 23 Juzgado Civil de Lima, Jorge Ramrez Velasco y en tal sentido,
insubsistente cualquier disposicin que persiga despojar a Genaro Delgado
Parker en el cargo de Administrador Judicial de las empresas Panamericana
Televisin S.A y Grupo Pantel S.A,
por tanto podramos colegir que hubiera sido interesante voltear la
mirada hacia otro mecanismo procesal adecuado para los fines que se
pretenda alcanzar.
V. Otro de los puntos de reflexin que provoca la resolucin en
comentario, es preguntarnos acerca de la necesidad de incorporar a nuestra
legislacin la medida autosatisfactiva. Si bien estudios al respecto muestran
reservas para su aplicacin, como es el caso de la experiencia judicial
argentina, pues se alega que podra dar lugar a abusos, afectando la seguridad
y las garantas del contradictorio; sin embargo, es innegable la influencia en la
doctrina de estas medidas, que sera recomendable su regulacin a fin de que
se fijen los supuestos de procedencia y admisibilidad de este tipo de tutelas.
Con ello evitaramos que se tienda a generalizar este tipo de tutelas a
situaciones que deban tramitarse por la va de cognicin plena.
Como seala Mabel de los Santos (9), la utilizacin generalizada de
algn pcaro que pueda pretender acceder por su mayor celeridad, se elimina
destacando enfticamente su carcter excepcional y condicionado de su
admisin a la verificacin de los supuestos que se encuadren en las hiptesis
de aplicacin de la norma.
Algunos trabajos de autores argentinos, que al respecto se han
pronunciado influenciados por el pensamiento italiano, consideran un marco
adjetivo adecuado para la tutela de los consumidores y usuarios a la luz de la
ley de defensa de los consumidores, para la proteccin inherente a la intimidad,
para la proscripcin de la violencia familiar, la suspensin judicial de las
asambleas de sociedades annimas y de la ejecucin de sus resoluciones,
para la cesacin de infracciones al rgimen de propiedad horizontal, para la
tutela contra el trato discriminatorio, entre otros (10).
II.

CONCLUSIONES

1.
Es innegable la influencia del pensamiento italiano en las nuevas
tendencias del proceso moderno, para la bsqueda de nuevas tcnicas de
tutela frente a un proceso que estructural y funcionalmente brinda respuestas
inadecuadas y anacrnicas.
2.
La medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso
disfuncional dando respuestas urgentes frente a la evidencia de un derecho
que existe. Son situaciones excepcionales respecto del cual ofrece una
respuesta eficaz.

No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino

autnomas y definitivas.
Son decretadas en todos los casos in audita parte, dejando el posterior
control de la medida a la va recursiva, sin que ello signifique vulnerar el
derecho de defensa.
3.
La medida autosatisfactiva de oficio no resultara atendible por el
poco acceso a conocer el grado de certeza del derecho que se invoca. El grado
de conocimiento para ampararlas exige que exista certeza del derecho, en todo
caso una fuerte probabilidad, y un inters tutelable cierto y manifiesto, que las
partes se encontraran en mejores condiciones de asumir su demostracin.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO COMERCIAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

DERECHO COMERCIAL

AUMENTO DE CAPITAL COMO EFECTO DE LA APROBACIN DE LOS

ESTADOS FINANCIEROS - Oswaldo Hundskopf Exebio

AUMENTO DE CAPITAL COMO EFECTO DE LA APROBACIN DE LOS

ESTADOS FINANCIEROS (Oswaldo Hundskopf Exebio )
La resolucin establece que cuando el aumento de capital se da como efecto
de la aprobacin de los estados financieros, sern de aplicacin el qurum y
mayora requeridos para la aprobacin de estados financieros, esto es, qurum
y mayora simples. El autor comparte esta opinin, sealando que al tratarse de
un aumento de capital producto de la aprobacin de los estados financieros, los
cuales implican a su vez un aumento de capital obligatorio por mandato legal,
dicho acuerdo result vlido, al haberse respetado el qurum simple exigido,
conforme a lo dispuesto por los artculos 125, 127 primera parte, 128 y 205 de
la Ley General de Sociedades.
RESOLUCIN N 516-2001-ORLC/TR
Lima, 16 de noviembre del 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por el notario de Lima Dr.
RICARDO ORTIZ DE ZEVALLOS VILLARN (Hoja de Trmite N 2001-027541
del 28 de junio del 2001) contra la observacin formulada por el Registrador
Pblico (e) del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Hugo Jorge
Espinoza Rivera, a la solicitud de inscripcin de aumento de capital y
modificacin parcial del estatuto de LATINO LEASING S.A., en mrito a partes
notariales de escritura pblica. El ttulo se present el 17 de mayo del 2001
bajo el N 91950. El Registrador deneg la solicitud de inscripcin en los
siguientes trminos: 1.- Srvase acreditar la convocatoria a junta general del
03.04.2001, con las formalidades adicionales a la publicacin de avisos,

previstas en el art. 19 del estatuto inscrito. Respecto a lo expresado en el

escrito notarial de fecha 19.06.2001, adjuntando al reingreso, en torno a este
punto, debe tener en cuenta lo siguiente: la declaracin efectuada en el punto 2
del escrito de la referencia, debe ser realizada por el gerente general de la
sociedad, toda vez que es aqul quien conserva el libro matrcula de acciones.
Base legal inc. 5 del art. 188 de la LGS. Asimismo, debe tener presente que se
ha omitido adjuntar al reingreso la constancia de recepcin de la comunicacin
cursada a la accionista FMO Netherlands Development Finance Company. 2.Atendiendo a que en el acta de JG del 03.04.2001, se deja expresa constancia
que las acciones de la accionista concurrente Inversiones Latinas S.A., no han
de computarse para formar qurum necesario para tratar los asuntos referidos
al aumento de capital social y a la correspondencia modificacin del art. 5 del
estatuto; resulta, entonces, que el acuerdo adoptado por tal junta general en
torno a los asuntos en mencin (y cuya inscripcin se solicita mediante el
presente ttulo), no han sido vlidamente adoptados, toda vez que las acciones
a computarse para determinar el qurum necesario para tratar tal asunto y
adoptar acuerdos vlidos en ese sentido representan tan solo el 19.42% del
total de las acciones en que est el capital inscrito de la sociedad. Base legal:
Art. 126 y 127 de la LGS. Lo expresado en el punto 4 del escrito de fecha
19.06.2001, adjuntando al reingreso, no subsana lo observado en lneas
anteriores. 3.- En todo caso, debe tener presente que la modificacin del capital
a que hace referencia el art. 205 de la LGS debe constar ante el presente
Registro en virtud del texto mismo de los estados financieros aprobados por la
respectiva junta: sin embargo, tales estados financieros no constan en el
presente ttulo; ms si consta un acuerdo de aumento de capital y modificacin
estatutaria, adoptado en los trminos del art. 198 y 202 de la LGS, con el
informe oral del Dr. Javier Castro Salinas, interviniendo como Vocal ponente la
Dra. Gloria Salvatierra Valdivia; y,
CONSIDERANDO:
1)
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin
del aumento de capital y la modificacin parcial del estatuto otorgada por
LATINO LEASING S.A., en mrito a partes notariales de la escritura pblica
extendida el 08 de mayo del 2001 ante el Notario de Lima Dr. Ricardo Ortiz de
Zevallos Villarn, instrumento en el que aparece inserta el acta de la junta
general de accionistas realizada el 03 de abril del 2001, los avisos de
convocatoria publicados en el Diario Oficial El Peruano y otro de circulacin
nacional, as como el comprobante contable del referido aumento; adems se
presenta copia legalizada por notario del facsmil enviado a una de las
compaas accionistas;
2)
Que, de otro lado, al interponer recurso de apelacin, se presenta
la declaracin jurada con firma legalizada por notario del director gerente
general de Latino Leasing S.A., en la que seala que todo los accionistas
fueron citados a la junta general a inscribir, adems de copia certificada por
notario del acta de la mencionada junto general; asimismo, ante esta instancia
se ha presentado carta remitida por el accionista Netherlands Development
Finance Company y su traduccin libre, por la cual seala haber recibido
oportunamente la esquela de convocatoria;

3)
Que revisada la partida registral, ficha N 94974 que contina en
la partida electrnica N 01979213 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, consta en el asiento B 00006, la reduccin del
capital de la sociedad, el que qued fijado en la suma de S/.39,880,024.00
nuevos soles dividido en 39,880,024 acciones iguales de un valor nominal de
S/.1.00, segn consta en el ttulo archivado N 73987 del 19 de abril del 2001,
por lo que se debe rectificar el referido asiento sobre el nmero de acciones
que tiene la sociedad ya que en l aparece errneamente que el capital est
dividido en 38,880,024 acciones;
4)
Que, del acta de junta general de accionistas realizada el 03 de
abril del 2001 se aprecia que asisti el 90.06% del capital social; sin embargo,
al abordarse los temas de agenda referidos al aumento de capital y la
modificacin del art. 5 del estatuto, solo se computaron para el qurum los
accionistas que representa el 19.42%, por cuanto expresamente la accionista
Inversiones Latinas S.A. solicit que su acciones no deban ser computadas
para tratar dichos temas.
5)
Que, respecto a las formalidades que deben reunir los avisos de
convocatoria a junta general de la sociedad bajo examen, el primer prrafo del
art. 19 del estatuto regular sobre el tema seala que adicionalmente a la
publicacin del aviso en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de
mayor circulacin de Lima, en los casos que existan accionistas cuyos
domicilios se encuentren ubicados fuera de la ciudad de Lima, la convocatoria
a las juntas debern efectuarse por telegrama, teles, facsmil o por cualquier
otra forma que asegure que todos los accionistas tomen conocimiento de la
convocatoria, segn consta en el ttulo archivado N 132982 del 11 de agosto
de 1998.
6)
Que, sobre el particular, se advierte del ttulo bajo examen que la
sociedad accionistas que no asisti a la junta general fue convocada va
facsmil, aprecindose adems de los documentos presentados antes esta
instancia que la referida sociedad Netherlands Development Finance
Company, ha enviado un documento expresado que recepcionaron la
convocatoria, adems de la declaracin jurada del gerente general que seala
que todos los accionistas han sido debidamente convocados, razones por la
que se debe dejar sin efecto el primer extremo de la observacin;
7)
Que, sobre el acuerdo de aumentar el capital social, ste se
origina (...) como resultado de la aplicacin del ajuste integral por inflacin de
los estados financieros correspondientes al ejercicio 2000, ascendiendo a la
suma de S/.40,168,281.00 en aplicacin de lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N 797.
8)
Que, este punto, el Registrador observa por cuanto no se adopt
un acuerdo vlido ya que el mismo no reuni el qurum y mayora calificados
establecidos en los arts. 126 y 127 de la Ley General de Sociedades.

9)
Que, sobre el tema, se debe indicar que el Decreto Legislativo N
797 y su reglamento aprobado por D.S. N 006-96-EF, regulan el ajuste por
inflacin del balance general con incidencia tributaria, que consiste en la
reexpresin o actualizacin de todas las partidas no monetarias del balance
general, en moneda con poder adquisitivo de la fecha de cierre del ejercicio,
siendo el Resultado por Exposicin a la inflacin (REI), el resultado del mayor
valor nominal atribuido al activo no monetario, menos los mayores valores
nominales atribuidos al pasivo no monetario y al patrimonio neto, y este
resultado forma parte del estado de ganancias y prdidas del periodo al que
corresponde la actualizacin;
10)
Que, de la revisin del Decreto Legislativo N 797, se aprecia que
el art. 1 seala que (...) los contribuyentes generadores de renta de tercera
categora, debern aplicar las Normas de Ajuste por Inflacin del Balance
General mediante las cuales se determinar la base imponible de este
Impuesto (...), siendo las personas jurdicas, entre otros contribuyentes, las
obligadas a aplicar las normas de ajuste por inflacin del balance general con
incidencia tributaria, conforme lo indica el art. 3; de otro lado, el art. 9 regula lo
concerniente a la aplicacin de las normas de ajuste por inflacin a las cuentas
de capital y acciones laborales; preceptos que si bien nos demuestran que se
est ante una norma de carcter contable-tributaria, tambin lo es que tiene
incidencia en la cuenta capital de la sociedad la misma que debe modificarse,
lo que a su vez motiva el adecuar o modificar el capital social contenido en el
estatuto a lo que se aprecia en los documentos contables;
11)
Que, atendiendo a que las referidas normas de ajuste por inflacin
del balance general implican la modificacin de la cifra del capital social, por
cuanto de su redaccin se advierte la imposicin legal de aplicar dicho ajuste,
situacin ajena a la voluntad de los particulares; razones por la que esta
instancia ha establecido en la Resolucin N 058-2001-ORLC/TR del 07 de
febrero del 2001, que tal modalidad de aumento de capital est comprendido
en el supuesto del art. 205 de la Ley General de Sociedades, que seala como
caso excepcional de aumento de capital (...) cuando por mandato de la ley
deba modificarse la cifra del capital, sta y el valor nominal de las acciones
quedarn modificados de pleno derecho con la aprobacin por la junta general
de los estados financieros que reflejen tal modificacin de la cifra capital sin
alterar la participacin de cada accionista (...);
12)
Que, complementariamente al tema, se debe determinar si dicha
modalidad de aumento de capital social requiere del qurum y mayoras
calificadas establecidas en los artculos 126 y 127 de la Ley General de
Sociedades o est comprendida en la excepcin establecida en le art. 128 de la
citada ley como refiere el Notario apelante en su recurso de apelacin.
13)
Que, el precipitado art. 128 seala que Cuando la adopcin de
acuerdos relacionados con los asuntos del art. 126, debe hacerse en
cumplimiento de disposicin legal imperativa, no se requiere el qurum ni la
mayora calificada mencionados en los artculos precedentes; disposicin que
incluye el aumento de capital, desprendindose que en tal supuesto la
adopcin del acuerdo requiere solo de qurum y mayoras simples;

14)
Que, como se ha indicado en el undcimo considerando,
atendiendo a que la disposicin establecida en el art. 205 de la Ley General de
Sociedades, contempla un supuesto de aumento de capital por disposicin
legal, imponindose a la voluntad de las partes, desprendindose que se est
ante una norma imperativa; en consecuencia, en principio requiere del qurum
y mayoras simples establecidas en los artculos 125 y primera parte del
artculo 127 de la Ley General de Sociedades, y no como seala el Registrador
en su observacin, que el presente caso requiere de qurum y mayoras
calificadas; salvo que el estatuto de la sociedad haya establecido qurum y
mayoras superiores a los sealados en los referidos dispositivos legales,
conforme lo permite el ltimo prrafo del artculo 127, en cuyo caso, se le
aplicar el qurum y mayoras sealadas en el estatuto;
15)
Que, al respecto, el artculo 25 del estatuto seala que para la
celebracin de las juntas generales, salvo que se trate de los casos que
requieren qurum y mayoras calificadas, se requiere en primera convocatoria
la concurrencia de accionistas que representen no menos del cincuenta por
ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria
deben estar presentes accionistas que representen no menos de un tercio del
capital social; aadiendo que los acuerdos se adoptarn por mayora absoluta
de las acciones concurrentes con derecho a voto, y en segunda convocatoria
se requiere como mnimo el voto favorable de los accionistas que representen,
cuando menos, la cuarta parte del capital social pagado;
16)
Que, de lo glosado en los considerandos precedentes, se tiene
que el 19.42% de las acciones que se comput para el qurum y la mayora se
acord aumentar el capital social, resulta insuficiente para que dicho acuerdo
sea vlido, ya que estatutariamente, en segunda convocatoria se requiere de
un qurum no menor de 33.33% del capital y la adopcin de acuerdos requiere
cuando menos del 25% del capital.
17)
Que, sin embargo, el aumento del capital de pleno derecho como
consecuencia del ajuste de inflacin a que se refiere el Decreto Legislativo N
797, en concordancia con el art. 205 de la Ley General de Sociedades, no
requiere aprobacin por la junta general de accionistas, en tal sentido, sino
solamente la aprobacin por dicho rgano de los estados financieros de la
sociedad lo cual implica el consecuente aumento de capital;
18)
Que, al efecto ante esta instancia mediante el recurso de
apelacin ingresada con la Hoja de Trmite N 2001-027541 se han presentado
copias certificadas por notario del acta de junta general del 03 de abril de 2001,
en las que se aprecia al tratar el punto 1 de la agenda que se han aprobado por
unanimidad tanto la memoria como el balance general y el estado de ganancias
y prdidas de la sociedad al 31 de diciembre del 2000; advirtindose del acta
en su conjunto que respecto de este primer punto tratado se contaba con el
qurum del 90.06% de las acciones y fue aprobado por unanimidad, por lo que
constituye un acuerdo vlido;

19) Que, sin embargo, no se han presentado copias certificadas de los

estados financieros aprobados para efectos de su verificacin, lo que se
requerir para su inscripcin.
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 2360-2000-ORLC/JE del
19 de octubre del 2001; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1)
DEJAR SIN EFECTO el primer y segundo extremos, REVOCAR
la primera parte del tercer extremo y CONFIRMAR la segunda parte del tercer
extremo de la observacin formulada por el registrador Pblico (e) del registro
de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte expositiva, y
disponer la inscripcin del ttulo subsanado que sea el defecto a que se refiere
el considerando dcimo noveno.
2)
DISPONER que el Registrador Pblico encargado de la
calificacin del ttulo materia de alzada, proceda a corregir el error incurrido en
el asiento B 00006 de la partida electrnica N 01979213, conforme a lo
indicado en el tercer considerando de la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.- (FDO.) - DRA. NORA MARIELLA ALDANA
DURAN, Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral. - DRA. GLORIA
SALVATIERRA VALDIVIA, Vocal del Tribunal Registral.- DRA. MIRTHA RIVERA
BEDREGAL, Vocal del Tribunal Registral.
LA VOCAL QUE SUSCRIBE EMITE EL SIGUIENTE VOTO SINGULAR:
Que, el aumento de capital como resultado del ajuste por inflacin de los
estados financieros puede darse como efecto de un acuerdo de aumentar el
capital o como efecto de la aprobacin de los estados financieros que reflejen
la modificacin de la cifra del capital;
Que, cuando se acuerda aumentar el capital como resultado del ajuste
por inflacin de los estados financieros no se requiere del qurum y mayora
calificados establecidos en el art. 126 y segunda parte del primer prrafo del
art. 127, conforme a lo sealado en el art. 128 de la Ley General del
Sociedades;
Que, cuando el aumento de capital se da como efecto de la aprobacin
de los estados financieros, sern de aplicacin el qurum y mayora requeridos
para la aprobacin de los estados financieros, esto es, qurum y mayora
simples regulados en los arts. 125 y primera parte del art. 127 de la Ley
General de Sociedades, salvo que el estatuto hubiera establecido qurum y
mayoras superiores para aprobar los estados financieros;

Que, cuando se acuerda aumentar el capital como resultado del ajuste

por inflacin de los estados financieros no se requiere presentar ante el
Registro el acta de junta general en la que consta la aprobacin de los estados
financieros ni copia certificada de los mismos, puesto que la inscripcin se
realizar en mrito al acuerdo de aumentar el capital y no en mrito a la
aprobacin de los estados financieros; en consecuencia, para acreditar el
aumento bastar con copia del asiento contable en el que conste el aumento,
refrendada por contador pblico colegiado;
Que, cuando el aumento de capital se da como efecto de la aprobacin
de los estados financieros s se requiere presentar ante el Registro el acta de
junta general en la que conste la aprobacin de los estados financieros, as
como copia certificada de los mismos, puesto que la inscripcin del aumento de
capital se realizar en mrito al acuerdo de aprobacin de los estados
financieros;
Que, en el presente caso, en la junta general al tratar el primer punto de
la agenda se aprobaron los estados financieros, que dieron como efecto un
aumento en el capital; este acuerdo de aprobacin de los estados financieros
fue adoptado con el qurum y mayora debidos, puesto que la accionista
mayoritaria, Inversiones Latinas S.A., haba declarado que sus acciones no
deban ser computadas para establecer el qurum requerido para los asuntos 3
y 4, lo que implicaba que sus acciones s se computaran para establecer el
qurum en los dems asuntos a tratar en la junta;
Que, adicionalmente, al tratar el asunto 3 de la agenda, se acord el
aumento de capital por efecto del ajuste por inflacin de los estados
financieros; sin embargo, no se contaba con el qurum requerido para adoptar
este acuerdo, puesto que Inversiones Latinas S.A. haba sealado que sus
acciones no deban ser computadas para establecer el qurum para este
asunto;
Que, por lo tanto, en el presente caso el aumento de capital podr
inscribirse en mrito a la aprobacin de los estados financieros, para lo que se
requiere presentar copia certificada de los mismos, no pudiendo inscribirse el
aumento en mrito al acuerdo de aumentar el capital, puesto que dicho
acuerdo no se adopt con el qurum estatutario requerido;
DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Mediante Resolucin N 516-2001-ORLC/TR, expedida por el Tribunal

Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao el 16 de noviembre de 2001,
el referido rgano colegiado resolvi la apelacin planteada por el notario Dr.
Ricardo Ortiz de Zevallos Villarn, revocando parcialmente la observacin

formulada por el registrador pblico, ante la solicitud de inscripcin de aumento

de capital y modificacin parcial del estatuto de Latino Leasing S.A. derivado de
la aprobacin de los estados financieros correspondientes al ejercicio 2000. De
esta forma, el Tribunal Registral dispuso la inscripcin del aumento de capital,
en cumplimiento del artculo 205 de la Ley N 26887 -Ley General de
Sociedades.
II.
TEMAS SOCIETARIOS TRATADOS EN LA RESOLUCIN
MATERIA DEL PRESENTE COMENTARIO
En la jurisprudencia registral referida se observan claramente dos temas
societarios diferenciados, de amplia difusin en la doctrina por su carcter
fundamental. El primero de ellos es la convocatoria a los accionistas para cada
junta general, sus requisitos de validez y formalidades. El segundo tema son
las disposiciones, modalidades y formalidades que estipula la Ley General de
Sociedades (LGS) para el aumento del capital social y posterior inscripcin en
los Registros Pblicos, cuando dicho aumento de capital se origina en un
mandato imperativo de la ley.
1.

Convocatoria a junta general

En el presente caso, el registrador deneg la inscripcin de la junta

general de accionistas y aumento de capital social de Latino Leasing S.A., de
fecha 3 de abril de 2001, en razn de que no se habra acreditado la
convocatoria, la publicacin de avisos ni la notificacin a la accionista FMO
Netherlands Development Finance Company.
De acuerdo con el artculo 113 de la LGS, el directorio, o en su defecto,
el gerente general de la sociedad son los responsables de convocar a junta
general cuando i) ello sea un imperativo derivado de norma legal, ii) lo
establezca el estatuto, iii) lo acuerde el directorio por considerarlo necesario a
los fines sociales, y iv) lo solicite un nmero de accionistas que represente
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto.
El aviso de convocatoria a junta general debe ser publicado con una
anticipacin no menor a tres das al de la fecha fijada para su celebracin. Sin
embargo, y de acuerdo con el primer prrafo del artculo 116 de la LGS, cuando
se trate de la junta obligatoria anual, el aviso deber ser publicado con una
anticipacin no menor a diez das a la de la fecha fijada para la junta y deber
especificar el lugar, da y hora de celebracin, as como la agenda prevista.
En el presente caso, se trata de la junta obligatoria anual establecida por
el artculo 114 de la LGS de forma obligatoria para todas las sociedades, dentro
de los primeros tres meses siguientes a la terminacin del ejercicio econmico.
En alusin al artculo 113 de la LGS antes citado, la obligacin de convocar a
junta general en este caso, proviene directamente del texto de la Ley.
Sin embargo, notamos un defecto de forma que no fue observado por el
registrador ni el tribunal, y es que fue el gerente general el que convoc a los

accionistas a fin de que concurran a la junta general, y no el directorio, como

correspondera segn sus atribuciones y su naturaleza de mximo rgano de
administracin de la sociedad. En ese sentido, el artculo 113 establece que es
el directorio el llamado a convocar a las juntas, y nicamente en caso de que la
sociedad no cuente con directorio, por tratarse de una forma societaria
especfica, ser el gerente general el encargado de realizar dicha convocatoria.
En el presente caso, se trata de una sociedad annima, por lo que la obligacin
de convocatoria a junta general recaera sobre el directorio y no sobre el
gerente general.
En ese sentido tambin se pronuncia Elas Laroza (1) cuando sostiene:
El artculo 113 bajo comentario seala taxativamente las personas legitimadas
para convocar a junta general de accionistas: i) El directorio, cuando lo ordena
la ley, lo establece el estatuto o el propio directorio lo acuerde por considerarlo
necesario al inters social; y, ii) La gerencia, por las mismas causales, en las
sociedades que no tengan directorio y en los casos previstos por la ley.
Asimismo, en el presente caso, el artculo 19 del estatuto de Latino
Leasing S.A. seala que adicionalmente a la publicacin en El Peruano y otro
diario de amplia circulacin en Lima, los accionistas sern notificados con la
convocatoria mediante facsmil, telex o cualquier otra forma que asegure que
todos los accionistas hayan tomado conocimiento de la convocatoria.
De acuerdo con la resolucin del Tribunal, se acredit en forma
suficiente haber efectuado una convocatoria vlida a la junta general de
accionistas de fecha 3 de abril del 2001, a travs de la presentacin de los
siguientes documentos:
a)

Los avisos publicados;

b)
La copia legalizada del facsmil enviado a la empresa accionista
NETHERLANDS DEVELOPMENT FINANCE COMPANY convocndola a la
junta;
c)
La carta presentada por parte de esta ltima empresa,
expresando haber recibido la esquela de convocatoria; y
d)
La declaracin jurada del gerente general que seala que todos
los accionistas han sido debidamente convocados.
En ese sentido, observando las formalidades impuestas por la LGS y el
estatuto, compartimos el criterio del Tribunal, al haber dejado sin efecto el
primer extremo de la observacin del registrador.
2.

Qurum y adopcin de acuerdos

2.1.

Respecto a la aprobacin de los estados financieros

Conforme al artculo 125 de la Ley General de Sociedades vigente

(LGS), la junta general convocada a efectos de aprobar los estados financieros,

queda vlidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre

representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas
con derecho a voto. En segunda convocatoria, ser suficiente la concurrencia
de cualquier nmero de acciones suscritas con derecho a voto; es decir, se
requiere qurum simple.
En cuanto a la adopcin de acuerdos, los asuntos que requieren qurum
simple se adoptarn con el voto favorable de la mayora absoluta de las
acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta.
Por otro lado, los asuntos sociales establecidos en el artculo 115 de la
LGS (2), a excepcin de los puntos 1, 6 y 8, requieren qurum calificado (3), y
su adopcin se toma con mayoras ms exigentes que las establecidas para los
otros actos societarios. En el presente caso, el ttulo materia de inscripcin
registral es la aprobacin de los estados financieros del ejercicio anterior, y el
posterior y consiguiente aumento de capital por la Reexpresin de la cuenta
capital por Exposicin a la Inflacin (REI).
Cabe resaltar que de acuerdo con el artculo 205 de la LGS, cuando por
mandato legal deba modificarse la cifra del capital, esta y el valor nominal de
las acciones quedarn modificados de pleno derecho o automticamente con
la aprobacin por la junta general de los estados financieros que reflejen tal
modificacin.
Asimismo, el artculo 128 de la LGS establece que cuando la adopcin
de acuerdos relacionados con los asuntos que requieren qurum calificado se
haga por mandato imperativo de la ley, no se requerir dicho qurum ni la
mayora calificada para su aprobacin.
Elas Laroza (4), comentando el presente artculo, sostiene: El artculo
128 bajo comentario establece que cuando la adopcin de acuerdos
relacionados con el artculo 126 (...) se origine en el cumplimiento de
disposiciones legales imperativas, no es necesario cumplir con los requisitos de
qurum y de mayora calificados. En otras palabras, para esos casos es
suficiente un acuerdo de la junta sujeto a los requisitos generales de todas las
asambleas.
Prosigue Elas Laroza: Esta situacin puede producirse en diversos
casos previstos en la propia ley. Como ejemplos: (...) f) En las modificaciones
del capital de pleno derecho, previstas en el artculo 205 de la ley.
En ese sentido, el supuesto de aumento de capital de pleno derecho
previsto en el artculo 205 de la Ley General de Sociedades, hay que
concordarlo con lo dispuesto por el artculo 128 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, mediante una correcta interpretacin sistemtica, concluimos que
para adoptar un acuerdo de aumento de capital por Reexpresin de la cuenta
capital por Exposicin a la Inflacin, se requiere de qurum simple en cuanto a
su convocatoria y, en consecuencia, los acuerdos se adoptarn con el voto
favorable de la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la junta, en razn a que este aumento de capital se efecta

en cumplimiento de una disposicin legal imperativa, en el presente caso, en

cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 797.
El referido Decreto Legislativo N 797 (5) y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 006-96-EF, regulan el ajuste por inflacin del balance
general con incidencia tributaria, actualizando todas las partidas no monetarias
del balance general a la fecha de cierre del ejercicio. As, la obligacin de
reexpresar las partidas no monetarias del balance general queda establecida
mediante el Decreto Legislativo N 797 (6), y es aplicable, segn el artculo 3
de la citada norma, ... a las personas jurdicas, empresas unipersonales,
asociaciones de hecho de profesionales y similares, las personas naturales y
sucesiones indivisas que se dediquen a alguna actividad lucrativa de
extraccin, produccin, comercio o prestacin de servicios, que genere renta
de tercera categora para efectos del Impuesto a la Renta.
Asimismo, cuando al aprobarse los estados financieros, el capital social
aumente por Reexpresin de la cuenta capital por Exposicin a la Inflacin,
estamos ante un caso de aumento proporcional del capital, ya que al
reexpresarse cuentas y activos no monetarios, todos los accionistas de la
sociedad se benefician de esta revalorizacin en forma proporcional a su
participacin en el capital preexistente, salvo disposiciones especiales previstas
en el estatuto. Elas Laroza (7) comenta este efecto de proporcionalidad,
sealando que el aumento que dispone la norma debe entenderse como la
participacin de cada accionista de acuerdo con el estatuto, ya que deben
dejarse a salvo los casos en que el estatuto dispone proporciones diferentes,
tratndose de clases distintas de acciones.
Por ello, el Tribunal, con buen criterio, someti el caso de autos al
artculo 205 de la LGS, ya que se cumple el supuesto de modificacin del
capital social por mandato de ley. En ese sentido, de acuerdo con el artculo
205 antes citado, concordado con el artculo 128 de la LGS (8), no se requiere
de qurum calificado ni de la mayora calificada establecidos en los artculos
126 y 127 de la LGS para la aprobacin de los estados financieros, por lo que
consecuentemente tampoco se requiere qurum ni mayoras calificadas para el
aumento de capital derivado de dicho acto.
2.2.

Respecto al posterior aumento de capital

En cuanto al segundo extremo de la observacin del registrador,

referente al qurum para modificar el capital social (9), el Tribunal
acertadamente dej sin efecto tal observacin.
Esta conclusin se motiva en que para el segundo punto de la agenda
se contabiliz una participacin accionaria de solo 19.42%, la cual es, a partir
de las normas de la LGS y del mismo estatuto de la sociedad, indudablemente
insuficiente para un aumento de capital simple. Sin embargo, al haberse
aprobado los estados financieros al 31 de diciembre de 2000 por unanimidad y
con una participacin del 90.06% de las acciones, el aumento de capital se
habra aprobado de forma implcita.

En nuestra opinin, el aumento de capital consignado como segundo

punto de la agenda de la junta de fecha 3 de abril de 2001, fue innecesario, ya
que con la sola aprobacin de los estados financieros se aprob tambin de
forma implcita y automtica el aumento de capital por REI derivado de dicho
acto. La misma opinin seala Elas Laroza (10) cuando comenta: ...el artculo
205 dispone que la cifra del capital de la sociedad y el valor nominal de las
acciones quedan modificados de pleno derecho apenas se produzca la
aprobacin del balance que refleje la modificacin de la cifra capital, por parte
de la junta general.
Al respecto, Julio Salas Snchez (11) sostiene: Merece especial
atencin el texto del artculo 205, cuando establece que el capital queda
(automticamente) modificado con la aprobacin por la junta de los estados
financieros que reflejen tal modificacin de la cifra capital (...). El error consiste
en que debe presentarse a la junta el balance con la cuenta reexpresin
separada de la cuenta capital, pues solo despus de la aprobacin del balance
por la junta, y de ninguna manera antes, se produce de pleno derecho la
modificacin del capital.
As, el aumento de capital social nicamente se debera consignar como
punto independiente en la agenda de una junta, cuando este se origina en los
otros casos establecidos en el artculo 202 de la LGS, los cuales son la entrega
de nuevos aportes, la capitalizacin de crditos, la capitalizacin de utilidades,
reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluaciones.
Sin embargo, existe en la doctrina, y dentro del mismo tribunal registral,
una posicin contraria, que no le otorga a la aprobacin del balance que
contiene el REI, el inmediato y automtico aumento de capital. En ese sentido
sostiene dicha corriente que la norma que obliga a ajustar por inflacin el
balance general, el Decreto Legislativo N 797, no impone que dicho monto por
REI sea capitalizado en el mismo ejercicio, sino que antes bien puede ser
mantenido como REI durante un tiempo indefinido. De este modo, si bien la
norma obligara a discriminar el REI del ejercicio, no obliga a que este sea
capitalizado, por lo cual no se encontrara dentro del supuesto del artculo 205
de la LGS.
Al respecto, Julio Salas (12) compartiendo esta posicin, argumenta lo
siguiente: Adicionalmente, sealamos que la referida prctica est tambin
equivocada, en nuestra opinin, pues no tiene en cuenta que el Decreto
Legislativo N 797, que regula los ajustes por correccin monetaria, no contiene
mandato alguno de modificar la cifra del capital. Como no lo contiene, no existe
el presupuesto legal absolutamente necesario para que opere la modificacin
automtica del capital social, prevista por el artculo 205.
En consecuencia, pese a la tendencia contraria ya expuesta, somos de
la opinin de que al tratarse de un aumento de capital producto de la
aprobacin de los estados financieros, los cuales a su vez implican un aumento
de capital obligatorio por mandato legal, dicho acuerdo result vlido, al
haberse respetado el qurum simple exigido, conforme a lo dispuesto por los
artculos 125, 127 primera parte, 128 y 205 de la Ley General de Sociedades.

2.3. Formalidades exigidas para la inscripcin de los aumentos de

capital derivados de mandato legal
Por tratarse de un aumento de capital que se da como efecto de la
aprobacin de los estados financieros, nicamente se requiere copia certificada
del acta de la junta general de accionistas, donde conste la aprobacin de los
estados financieros que reflejen el aumento de la cifra del capital. A esta misma
conclusin arriba el Tribunal Registral, que dispone correctamente la inscripcin
del ttulo, una vez que se presente copia certificada de los estados financieros
aprobados, conforme a lo expresado en su decimonoveno considerando.
Finalmente, la resolucin comentada dispone adems, en forma
correcta, que el registrador pblico, de oficio, proceda a corregir un error en el
asiento registral, relativo al nmero de acciones que tiene la sociedad.

DERECHO REGISTRAL
TIENE BUENA FE? O NO TIENE BUENA FE?, HE AH EL DILEMA ANLISIS DE LA BUENA FE DEL ARTCULO 2014 DEL CDIGO CIVIL Miguel ngel Raygada Castillo

TIENE BUENA FE? O NO TIENE BUENA FE?, HE AH EL DILEMA ANLISIS DE LA BUENA FE DEL ARTCULO 2014 DEL CDIGO CIVIL (*)
( Miguel ngel Raygada Castillo (**))
Un caso hipottico pero muy comn en la prctica, sirve al autor para abordar
los alcances de la buena fe registral. En ese sentido, considera que en
aplicacin del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, el principio
de publicidad registral solo comprende a los asientos de inscripcin, sin que
sea oponible lo que consta solo del ttulo archivado. Sin embargo, tambin
precisa que el segundo prrafo del artculo 2014 no constituye un supuesto de
buena fe desconocimiento. Si este fuera el caso, sera una prueba diablica
para el demandante acreditar la mala fe y en los hechos se transformara una
presuncin iuris tantum en una iure et de iure. En consecuencia, la lectura que
debe darse al dispositivo es que la buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que poda conocer la inexactitud del registro.
Primus, mayor de edad, le otorga mediante escritura pblica (1) un poder
especial a Secundus, a fin de que este ltimo pueda vender y gravar su casa.
Este poder se inscribe en el Registro de Mandatos y Poderes.
Posteriormente, Secundus quien es accionista mayoritario y presidente
del Directorio de la sociedad Blue S.A., acude al Banco y solicita un prstamo
para su empresa otorgando como garanta del mismo la casa de Primus.
Despus de realizar la evaluacin del riesgo, el Banco aprueba el crdito. Los
abogados del Banco verifican que el poder esta inscrito en los Registros
Pblicos y que Secundus est facultado para gravar el inmueble de Primus a
favor del Banco. Asimismo, verifican en el Certificado Registral Inmobiliario que
el propietario es Primus y que el inmueble no tiene gravmenes ni cargas
inscritas, por lo que le dan el visto bueno a la operacin. Firmada la escritura e
inscrita la garanta hipotecaria en el Registro de Predios, el Banco desembolsa
el prstamo en la cuenta corriente que para estos efectos abri Blue S.A.
Este tipo de operacin es muy frecuente en el Sistema Financiero, y el
Banco no debiera tener mayor problema en la eventualidad de que tenga que
ejecutar judicialmente la garanta hipotecaria por el incumplimiento de pago del
prstamo.
Sin embargo, qu sucede si es que Primus es un drogadicto, que ha
sido declarado judicialmente incapaz (2), y por lo tanto no puede otorgar
validamente un poder (3) para que hipotequen su casa?
Tercius, quien es el curador de primus, puede interponer una demanda
de nulidad del acto jurdico de otorgamiento de poder y de la garanta
hipotecaria celebrada sobre la base de dicho poder, basndose en el numeral
1) del artculo 221 del Cdigo Civil (4) y el numeral 1) del artculo 1099 del
Cdigo Civil (5) respectivamente. En la contestacin de la demanda, el Banco
puede oponer como medio de defensa el artculo 2014 (6) del Cdigo Civil, que
regula el principio de fe pblica registral. El Banco alegar que al momento de
contratar con Secundus y Blue S.A., no constaba en los asientos de inscripcin

de la partida registral del inmueble y del registro personal, alguna referencia

inscrita de que Primus sea un incapaz.
Pero, qu pasa si es que la incapacidad de Primus no constaba en los
asientos de inscripcin, pero s constaba en el ttulo archivado (7) del acto
jurdico mediante el cual Primus, representado por Tercius, adquiri la
propiedad del inmueble, por ejemplo las piezas del proceso judicial de
interdiccin? Podr el Banco seguir alegando que lo protege la fe pblica
registral? Esto nos lleva a preguntarnos cul es el alcance de la publicidad
registral (8) y qu debemos entender por buena fe.
El presente artculo pretende resolver estas interrogantes a partir de las
normas vigentes en materia de Derecho Civil y Registral en nuestro pas.
I.
LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL NUEVO REGLAMENTO
GENERAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
El efecto jurdico de la publicidad registral (9) es considerado la base
fundamental dentro de la cual se sostiene un sistema registral (10).
La publicidad registral puede ser de dos clases:
i)
La publicidad material o jurdica: que, segn Garca y Garca, es
La exteriorizacin continuada y organizada de situaciones jurdicas de
trascendencia real para producir cognoscibilidad general erga omnes y con
ciertos efectos jurdicos sustantivos sobre la situacin publicada (11). La
situacin jurdica publicada tiene efectos en el mbito del Derecho Privado,
dado que los particulares pueden conocer lo que est publicado y, por mandato
legal, dicha publicacin les es oponible, es decir produce cognoscibilidad
general (12).
ii)
La publicidad formal: es el derecho de cualquier particular de
acceder a la informacin que obra en los registros pblicos, y que est a su
disposicin si lo solicita, sin ninguna limitacin, previo pago de la tasa
correspondiente (13).
En lo que resta del presente artculo, cuando hagamos referencia a la
publicidad registral estaremos refirindonos a la publicidad material o jurdica.
Con el anterior Reglamento de Registros Pblicos exista en nuestra
doctrina nacional dos tesis en relacin a los alcances de la publicidad registral.
As, por ejemplo, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, la doctora Elena Vivar Morales, profesora del curso de
Derecho Registral, sostena que la publicidad registral se extenda tambin al
ttulo archivado (14). Por otro lado, el doctor Jorge Avendao Valdez, profesor
del curso de Derechos Reales en dicha casa de estudios, sostena que la
publicidad registral solamente se extenda a los asientos de inscripcin (15).
la

Con la dacin del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos,

discusin aparentemente ha quedado zanjada, establecindose

expresamente que los alcances de la publicidad registral solo comprenden a

los asientos de inscripcin (16).
En cualquier caso, el hecho de que la publicidad registral no se extienda
al ttulo archivado, no significa que el Banco est protegido por el artculo 2014
del Cdigo Civil. En consecuencia, debemos proseguir con el anlisis de dicho
artculo.
II.

EL PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL

El artculo 2014 del Cdigo Civil regula el principio de fe pblica registral,

el cual es uno de los ms importantes del Libro de Registros Pblicos en el
Cdigo Civil. Este principio es establecido para proteger a los terceros que
adquieren confiados en la informacin del registro y se concreta
mantenindolos en su adquisicin aun cuando esa informacin no coincida con
la realidad (17).
El esquema de este principio es el siguiente (18):
A___________________B
(Negocio nulo)
B__________________C
(La causal de nulidad NO consta en el registro)
(El tercero cualificado C
es inmune a la causa de nulidad que no consta en el registro.)
En nuestro ejemplo, un caso lmite (19), el esquema sera el siguiente:
Primus (20)............... Secundus
(El acto jurdico de otorgamiento de poder es nulo) Secundus_________
Banco
(La causal de nulidad NO consta en el registro)
(El tercero cualificado
Banco es inmune a la causa de nulidad que no consta en el registro.)
Analizaremos a continuacin si el Banco, en nuestro caso, cumple con
los requisitos que estipula para el tercero registral el mencionado artculo 2014.
a)

El tercero debe adquirir a ttulo oneroso.

Una persona ha adquirido a ttulo oneroso un bien o derecho, cuando

por dicha adquisicin se ha producido un sacrificio patrimonial proporcional en
su esfera jurdica. En nuestro caso, El Banco ha adquirido la calidad de
acreedor hipotecario en virtud del prstamo otorgado a Blue S.A.
b)
El tercero debe adquirir algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo.
El Banco celebr el contrato de garanta hipotecaria con Secundus
confiando en el poder otorgado por Primus inscrito en el Registro Pblico.

c)

El tercero debe inscribir su derecho.

La hipoteca a favor del Banco se inscribi en el registro pblico.

d)
El derecho del otorgante del derecho del tercero se anula,
rescinde o resuelve por virtud de causas que no consten en los registros
pblicos.
Es a todas luces claro que el poder otorgado por Primus a Secundus es
nulo, y que por lo tanto, de no existir o de no ser aplicable el 2014, entonces se
producira el supuesto contemplado en el segundo prrafo del artculo 161 del
Cdigo Civil (21), es decir la hipoteca sera ineficaz frente a Primus (22).
Como ya hemos mencionado en el acpite primero,
Reglamento General de los Registros Pblicos establece que la
registral se extiende solamente a los asientos registrales, por lo que
en dichos asientos la causal de nulidad del poder otorgado por
Banco cumple con este requisito.

el nuevo
publicidad
al no estar
Primus, el

e)
El tercero tiene que tener buena fe. La buena fe del tercero se
presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
Este es tal vez el requisito ms complicado para el tercero. Sin embargo,
el artculo 2014 establece una presuncin iuris tantum de buena fe a favor de
ste.
En consecuencia, Tercius, curador de Primus, va a tener que probar que
el Banco no tena buena fe (23).
En la doctrina nacional hay cierto consenso en que la buena fe que
regula este artculo es la buena fe desconocimiento (24). Dicha doctrina
sostiene que el demandante deber probar fehacientemente que el tercero
conoca que el ttulo del otorgante de su derecho adoleca de alguna causal de
ineficacia estructural o de ineficacia funcional (25) que produzca como
consecuencia que no tuviere efectos jurdicos.
Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con la posicin de la
doctrina nacional antes anotada, nosotros postulamos que la buena fe del
artculo 2014 es una buena fe subjetiva que no se queda simplemente en la
buena fe desconocimiento, lo que fundamentamos a continuacin (26).
III.

LA BUENA FE DEL PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL

Nosotros compartimos el concepto de buena fe subjetiva que define el

doctor Manuel de la Puente (27), del que podemos extraer para nuestros fines,
en que se trata de una buena fe que no es candorosa sino razonada y su
apreciacin es fruto de la diligencia, esto es que se ha hecho una bsqueda
razonable de los elementos de juicio.

En consecuencia, en la produccin de la buena fe no puede haber

negligencia y menos dolo. Es decir no puede el derecho defender la candidez
de los agentes econmicos dado que dicha candidez puede esconder
eventuales dolos, o en caso de negligencia, incentivar que los agentes no
tomen los mecanismos de seguridad al momento de contratar.
Y es aqu donde la posicin que hemos criticado anteriormente se
destruye por su propio peso.
Si asumimos la posicin de la buena fe desconocimiento tal como lo
plantea gran parte de nuestra doctrina, convertiramos la presuncin iuris
tantum de buena fe del artculo 2014 en una presuncin iure et de iure, dado
que en la prctica se torna imposible para el demandante probar el
conocimiento de la otra parte. Porque, cundo se puede decir a ciencia cierta
que conocemos? Por ejemplo, al Banco pudo haber llegado una carta
adjuntando el testimonio donde Primus adquiri el dominio sobre su casa y en
donde constaba su incapacidad. Si asumimos la posicin de la buena fe
desconocimiento, la entrega de dicho testimonio al Banco no implica que el
Banco efectivamente conoci.
Peor an, imaginemos que en el supuesto anterior el testimonio llega a
manos de los abogados del Banco, pero estos simplemente no lo leen, o
leyndolo no se dan cuenta de la incapacidad, o ms dramtico an, conocen
que hay un impedimento legal, pero igual deciden contratar. Cmo va a poder
probar el demandante que el Banco conoci efectivamente? Realmente, la
tesis de la buena fe desconocimiento convierte en una prueba diablica para el
demandante el poder probar la mala fe del Banco.
Asimismo, nos parece inexacto lo que afirma parte de la doctrina, en
relacin a que el legislador del Cdigo Civil sostuvo en buena cuenta que la
buena fe del artculo 2014 del Cdigo Civil era una buena fe desconocimiento.
En la exposicin de motivos del artculo 2014 se indic lo siguiente:
(...) El tipo de conocimiento que debe tener el adquiriente de la
inexactitud registral a efectos de sealar su mala fe, debe ser un conocimiento
perfecto, directo, probado, de un modo concluyente, por mrito de actos
realizados por el mismo adquiriente o de hechos que forzosamente deben ser
conocidos por l, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible
sustentar. (...) (28) (el subrayado es nuestro)
Por otro lado, es de consenso general que en materia de acto jurdico,
obligaciones y contratos se revela la buena fe objetiva y que en materia de
derechos reales se manifiesta la buena fe subjetiva. Asimismo, que la buena fe
objetiva implica actuar lealmente de acuerdo con un estndar y que la buena fe
subjetiva, una creencia en el propio derecho.
Es evidente que los ttulos que se inscriben en el registro pblico
provienen de actos jurdicos, por lo que el contratante al momento de celebrar
el negocio deber actuar de acuerdo con un estndar de diligencia que
depender de los usos y costumbres sociales (29). Es de conocimiento general

que los bancos desde hace muchos aos requieren a sus clientes los
respectivos testimonios de propiedad para la celebracin de los contratos de
garanta hipotecaria, a fin de que sus abogados realicen el estudio de ttulos
correspondiente. Inclusive, la gran mayora de los bancos cobra una comisin a
sus clientes por la realizacin de dicho estudio.
En nuestro caso, no sabemos a ciencia cierta si es que el Banco conoci
de la incapacidad de Primus, pero s podemos afirmar que poda conocer. En
consecuencia, el Banco actu por lo menos con negligencia, y no puede por
ende sostener que actu de buena fe. Sera lo que nosotros anteriormente
hemos denominado un supuesto de ausencia de buena fe (30) y por lo tanto
el Banco no est protegido por el artculo 2014 del Cdigo Civil.
IV.
REFLEXIONES FINALES EN TORNO A LA BUENA FE:
RESPUESTA AL DILEMA
La posicin que hemos adoptado, segn lo manifestado lneas arriba,
pretende hacer una interpretacin lgica del artculo 2014. Como ya hemos
sealado anteriormente, la doctrina nacional ha interpretado en relacin al
segundo prrafo del artculo 2014 (31) que este regula la buena fe
desconocimiento, no implicando ninguna carga de diligencia por parte del
tercero. Nosotros sostenemos que no podemos interpretar literalmente dicha
norma, ya que llegara a constituir una prueba diablica al demandante y en los
hechos transformara una presuncin iuris tantum a una presuncin iure et de
iure. En consecuencia, la lectura que debemos dar al prrafo bajo comentario
es que La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca
[aqu debemos interpretar poda conocer] la inexactitud del registro.
Asimismo, si adoptramos la posicin de la buena fe desconocimiento
estaramos incentivando la negligencia. Cabe recordar que nuestro sistema de
atribuciones patrimoniales es causalista, por ende, el asiento de inscripcin no
se desprende del ttulo que le dio origen. En consecuencia, a fin de asegurar el
derecho adquirido se requiere un estudio previo de los ttulos.
Con el derogado Reglamento de Registros Pblicos, quienes postulaban
que la buena fe del artculo 2014 era una buena fe desconocimiento y que la
publicidad registral abarcaba tambin el ttulo archivado, no comprendieron que
la buena fe (subjetiva) no se haba restringido al simple desconocimiento. Aun
con el anterior Reglamento General de Registros Pblicos, el concepto de
buena fe era el mismo que hemos sostenido anteriormente. Simplemente, la
buena fe haba sido opacada por la publicidad registral, haciendo innecesario
entrar en su anlisis (32).
Con el nuevo Reglamento General de Registros Pblicos, que establece
que la publicidad material o jurdica se restringe solamente a los asientos de
inscripcin, la buena fe resurge y se manifiesta en toda su extensin.
No obstante ello, debemos dejar claramente establecido que la buena fe
subjetiva del 2014 no implica una diligencia que vaya ms all de lo razonable
(33).

Somos conscientes de que las conclusiones a las que llegamos en este

artculo pueden causar resistencia en parte de nuestra doctrina civil y registral.
Sin embargo, creemos que siempre debemos estar abiertos a repensar los
conceptos e instituciones jurdicas, sin que esto signifique llegar a convertir en
nuevos dogmas nuestros pensamientos.
Lima, 21 de junio del 2003

DERECHO TRIBUTARIO
A PROPSITO DE LA APLICACIN DE LA NORMA DE MAYOR JERARQUA
POR PARTE DEL TRIBUNAL FISCAL - ANLISIS DE LA RESOLUCIN DEL
TRIBUNAL FISCAL N 536-3-99 - David Bravo Sheen

A PROPSITO DE LA APLICACIN DE LA NORMA DE MAYOR JERARQUA

POR PARTE DEL TRIBUNAL FISCAL - ANLISIS DE LA RESOLUCIN DEL
TRIBUNAL FISCAL N 536-3-99 (David Bravo Sheen (*))
Al resolver controversias en las que se discute la transgresin de la
Constitucin Poltica del Estado por parte de una norma tributaria ordinaria, el
Tribunal Fiscal se considera incompetente para dejar sin efecto la aplicacin del

tributo por incompatibilidad de la norma de su creacin con la Carta Magna,

sealando que esta es una prerrogativa exclusiva del rgano jurisdiccional. El
autor no comparte este criterio, entre otras razones, porque aun cuando se
admita la tesis de que el Tribunal Fiscal no ejerce funcin jurisdiccional, lo cual
es cuestionable, el principio de jerarqua normativa no es privativo del Poder
Judicial. As, el artculo 51 de la Constitucin establece que esta norma
prevalece frente a cualquier otra, lo cual obliga al Tribunal Fiscal a aplicarla,
pero sin que ello suponga una declaracin de inconstitucionalidad.
RESOLUCIN N 536-3-99 (**)
(25/08/99)
Expediente N

1269-98

Recurrente :

EDELMIRA REQUENA DELGADO

Asunto

Procedencia :

Lima

Dictamen N :

196-3-99 Vocal Parra Rojas

Arbitrios

Seor:
EDELMIRA REQUENA DELGADO interpone recurso de apelacin contra
la Resolucin Jefatural N 13-4-000337 de fecha 2 de febrero de 1998,
expedida por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, que declar improcedente la reclamacin formulada
contra los Recibos Ns 0446744, 0446745, 0446746 y 0446747, emitidos por
concepto de Arbitrios de Limpieza Pblica, de Parques y Jardines Pblicos y de
Serenazgo del primer al cuarto trimestre del ao 1997.
Argumentos de la recurrente:
Seala que la aplicacin y cobranza de los arbitrios de Limpieza Pblica,
Parques y Jardines Pblicos y Serenazgo del ao 1997, efectuada en base al
Informe Tcnico de la Ordenanza N 108, elaborada por el Servicio de
Administracin Tributaria, en el que se establece que al 31 de diciembre de
1996 la cantidad de los predios existentes en Lima-Cercado es de 90,923, no
se ajusta al nmero de predios existentes en Lima-Cercado, toda vez que,
tributariamente, la cantidad de predios existentes afectos al pago de los citados
arbitrios es mucho mayor que la referida cifra.
Indica que una prueba de ello es la declaracin hecha por el Alcalde de
Lima, publicada el 11 de febrero de 1996 en la nota periodstica del Diario EL
Comercio, lo cual se evidencia en el Oficio N 521-97-DE-ICIL-MML del 2 de
junio de 1997, que remitiera el Instituto Catastral de Lima a la Comisin de las

Asociaciones Vecinales C.M.V. N 05, en el que se confirma que el nmero de

predios afectos al pago de los indicados arbitrios es mucho mayor.
Arguye que al no haberse distribuido los costos de los servicios en
mencin, de acuerdo a la realidad Predial afecta existente en Lima-Cercado, tal
como lo establece la Ordenanza N 108, es evidente que los montos de dichos
Arbitrios deben ser menores de los que figuran en los recibos emitidos, desde
que, en aplicacin del principio Constitucional de Justicia, a mayor cantidad de
contribuyentes es menor el costo del Servicio que le corresponde abonar a
cada uno de ellos.
Agrega que los citados arbitrios no se prestan a cabalidad en el Sector
en el que se ubica su predio, ya que el Servicio de Limpieza Pblica y recojo de
basura se realiza tres veces a la semana, tal como se observa en el volante
distribuido por RELIMA, empresa contratada para realizar dichos servicios, a
diferencia de lo que sucede en LIMA CUADRADA, en la que el barrido y recojo
de basura se produce hasta en dos oportunidades al da;
Expresa que el servicio de Parques y Jardines Pblicos no se presta, ya
que la mencionada Municipalidad no ha efectuado sembrado alguno en
parques y bermas centrales de su Sector, sino por el contrario, dicho sembrado
ha sido realizado por los vecinos, a diferencia de lo que ocurre en LIMA
CUADRADA, en la que se emplea personal exclusivo y especializado en el
sembrado, regado y mantenimiento de los parques y jardines;
Asimismo, manifiesta que el Servicio de Serenazgo no se brinda en
forma efectiva en su sector, a diferencia de lo que sucede en LIMA
CUADRADA, en la que dicho servicio es prestado durante todo el da;
En tal sentido, arguye que no puede pretenderse cobrar los mismos
montos por concepto de los arbitrios en anlisis, tanto en Lima Cuadrada, como
en su sector, dado el trato diferenciado en la prestacin de los servicios en
dichas zonas, ms an, si stos no se realizan conforme al Decreto Legislativo
N 776 y a la Constitucin Poltica del Per, por lo que, solicita se le emitan
nuevos recibos de cobranza y se modifiquen los importes en funcin de la
totalidad real de los predios situados en Lima-Cercado;
Finalmente, solicita que en tanto se resuelva su recurso de apelacin, se
suspenda toda accin de cobranza de los indicados recibos, al amparo del
Decreto Ley N 17355 y el artculo 119 del Cdigo Tributario;
Argumentos de la administracin:
Manifiesta que los referidos recibos fueron emitidos por concepto de
Arbitrios Municipales del primer y cuarto trimestre de 1997, correspondientes al
predio ubicado en calle Las Dalias N 282 - Cercado de Lima, tal como se
puede observar del reporte de la Declaracin Jurada del Impuesto Predial
1997, emitido por el Sistema de Cmputo de la Administracin.

Seala que el valor de autoavalo para 1997, segn la declaracin

jurada de la recurrente, asciende a S/. 52,023.44, siendo el predio destinado a
casa habitacin.
Habiendo tenido en cuenta el valor de autoavalo y el uso del predio de
acuerdo a lo previsto por el artculo 9 de la Ordenanza N 108, el monto
mensual del Arbitrio de Limpieza Pblica, segn lo dispuesto por el artculo 12
de la citada norma, result de aplicar el 0.0368% a la base imponible,
resultando un arbitrio mensual de S/. 19.14 y una cuota trimestral de S/. 57.42.
Del mismo modo, para determinar el monto mensual de Arbitrios de
Parques y Jardines Pblicos, segn lo dispuesto en el artculo 14 de la
Ordenanza N 108, se aplic el 0.0070% a la base imponible, resultando un
arbitrio mensual de S/. 3.64 y una cuota trimestral de S/. 10.92.
Asimismo, para establecer el monto mensual del Arbitrio de Serenazgo,
segn lo dispuesto en el artculo 16 de la Ordenanza N 108, se aplic el 0.25%
de la UIT, resultando un arbitrio mensual de S/. 6.00 y una cuota trimestral de
S/. 18.00.
Agrega, que por cada uno de los recibos mencionados se realiz el
cobro de S/ 1.00 por derecho de emisin, de acuerdo a lo sealado en el
artculo 2 del Decreto de Alcalda N 018 de fecha 14 de febrero de 1997.
Respecto al argumento de la reclamante, en el sentido que la deuda
tributaria correspondiente a Arbitrios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines
Pblicos y Serenazgo de 1996 era inferior a la de 1997, la Administracin
seala que la determinacin de la deuda tributaria fue realizada en
consideracin a lo establecido en el Edicto N 182-93-MLM y modificatorias, el
que estableci tasas distintas para el mencionado clculo.
En relacin a la aplicacin del artculo 69 del Decreto Legislativo N 776,
modificado por la Ley N 26725, alegada por la recurrente, la Administracin
indica que aquello no implica una impugnacin a la determinacin de la deuda
tributaria realizada por esta, sino un cuestionamiento a lo establecido en la
Ordenanza N 108.
En el caso bajo examen, la Ordenanza N 108, aplicable a los
contribuyentes comprendidos dentro de la jurisdiccin del Cercado de Lima se
encuentra plenamente vigente, toda vez, que no ha sido modificada ni
derogada parcial o totalmente por norma legal alguna, la cual es plenamente
aplicable al amparo de lo indicado en la Norma III del Ttulo Preliminar del
Decreto Supremo N 02-94-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.
Sobre las deficiencias en la prestacin de los servicios aducidas por la
contribuyente, la Administracin afirma que stos se vienen prestando de
manera efectiva en todo el mbito del Cercado de Lima.

Segn el Estado de Cuenta, emitido por el Sistema de Cmputo de la

Administracin, la contribuyente no ha cumplido con el pago de los Recibos
Ns. 0446744, 0446745, 0446746 y 0446747, correspondientes a los cuatro
trimestres de 1997, no obstante, haberse vencido el plazo para su cancelacin,
por lo que, corresponde proseguir con la cobranza de aquellos debidamente
actualizados a la fecha de pago, segn lo dispuesto en el artculo 33 del Cdigo
Tributario vigente, Decreto Legislativo N 816.
Anlisis:
Del anlisis de los dispositivos legales vigentes sobre la materia y lo
actuado, se aprecia que la recurrente cuestiona la apelada, sosteniendo
bsicamente: 1) que no se ha distribuido el costo del servicio entre todos los
predios afectos, y, 2) que se pretende cobrarles el mismo monto por los
arbitrios aun cuando existe una desigual prestacin de los servicios.
Al respecto, debe sealarse lo siguiente:
De acuerdo al inciso a) del artculo 68 del Decreto Legislativo N 776 Ley de Tributacin Municipal, las Municipalidades pueden aprobar tasas por
servicios pblicos o arbitrios que se pagan por la prestacin o mantenimiento
de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
Asimismo, su artculo 69, modificado por la Ley N 26725, vigente desde
el 30 de diciembre de 1996, establece que las tasas por servicios pblicos o
arbitrios se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en
funcin del costo efectivo del servicio a prestar
A su vez, el artculo 69-A del citado Decreto Legislativo dispone que
concluido el ejercicio fiscal, y a mas tardar el 30 de abril del ao siguiente,
todas las municipalidades publicarn sus Ordenanzas aprobando el monto de
las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio
segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los
costos que justifiquen el incremento, de ser el caso.
Precisamente, la recurrente controvierte el monto de los arbitrios
argumentando que la municipalidad no ha distribuido el costo del servicio entre
todos los predios de los contribuyentes afectos, toda vez que en el Informe
Tcnico anexo a la Ordenanza N 108, publicada el 27 de marzo de 1997, se
manifiesta que, al 31 de diciembre de 1996, existen 90,923 predios, lo cual,
afirma, no se ajusta a la realidad conforme a la copia de la nota periodstica
que acompaa as como a la copia simple de un documento emitido por el
Instituto Catastral de Lima, mediante los cuales trata de probar que el nmero
de predios afectos es mucho mayor, y discurre que el monto de los arbitrios
para 1997 es menor al que figura en los recibos, considerando que a mayor
nmero de contribuyentes resulta menor el monto que corresponde abonar a
cada contribuyente.
De otro lado, al fundamentar que el costo del servicio no se ha
distribuido entre todos los contribuyentes, contiene el monto de los arbitrios

aprobado mediante la Ordenanza N 108, el que se calcula aplicando la tasa

aprobada, segn el uso del predio, a la base imponible constituida por el valor
oficial del inmueble, en el caso de los Arbitrios de Limpieza Pblica y Parques y
Jardines Pblicos; y la tasa pertinente sobre la U.I.T., en el caso del Arbitrio de
Serenazgo.
Adems, la contribuyente motiva su apelacin sustentando que los
servicios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo no se brindan
efectivamente, por cuanto la limpieza pblica se realiza tres veces por semana
y el servicio de serenazgo no se lleva a cabo con un patrullaje continuo sino
que las intervenciones se realizan despus de ocurridos los hechos y, en el
caso del mantenimiento de parques y jardines, ste es efectuado por los
mismos contribuyentes, mientras que, por el contrario, en Lima Cuadrada,
dichos servicios se prestan efectivamente en forma permanente, con gran
cantidad de personal y unidades vehiculares -en el caso del serenazgo- por lo
que se pretende cobrar el mismo importe por concepto de arbitrios por la
desigual prestacin de dichos servicios, incumpliendo lo establecido en la
Constitucin Poltica del Per; en sntesis, no se ha cumplido con el Principio
de Igualdad en la Tributacin;
Consecuentemente, debe dejarse claramente precisado que en el
expediente de autos no se est discutiendo la aplicacin de la norma tributaria
sino su contenido legal, al haberse violado Principios Constitucionales.
A tal propsito, tngase presente que, con arreglo a lo dispuesto en el
numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per, la ordenanza
constituye una norma que tiene rango de ley.
Ahora bien, cabe observar que el artculo 101 del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Legislativo N 816, regula las atribuciones del Tribunal
Fiscal, entre las cuales, se encuentra la de conocer y resolver en ltima
instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la
Administracin que resuelvan reclamaciones interpuestas contra rdenes de
Pago, Resoluciones de Determinacin, Resoluciones de Multa u otros actos
administrativos que tengan relacin directa con la determinacin de la
obligacin tributaria; conocer y resolver las apelaciones que expida la
Superintendencia Nacional de Aduanas; resolver las cuestiones de
competencia que se susciten en materia tributaria; resolver los recursos de
queja as como de tercera que se interpongan con motivo del procedimiento de
cobranza coactiva; atribuciones que como se advierte, no incluye la de
pronunciarse sobre la supuesta inconstitucionalidad de los tributos a que alude
la recurrente, y s obligada a aplicar la normatividad vigente.
En concordancia con el referido artculo 101, el artculo 102 del citado
Cdigo Tributario seala que al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la
norma de mayor jerarqua, se entiende, dentro de su fuero administrativo, por lo
que, en el presente caso, se encuentra ante el imperativo de aplicar la
ordenanza materia de grado, pues, al no hacerlo as, se irrogara
indebidamente el control difuso de la constitucionalidad de las normas, el cual
es de competencia del fuero jurisdiccional del Poder Judicial.

Ello no obstante, existen otras vas para el ejercicio de la impugnacin

materia de grado, contempladas en el Ttulo V, sobre las Garantas
Constitucionales, recogidas en los artculos 200 al 205 de nuestra Constitucin
vigente;
As, entre otras, el artculo 24 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, prescribe que la accin de amparo procede en defensa de
diversos derechos fundamentales que consagra la Constitucin del Estado, la
cual puede ser interpuesta por el afectado, su representante o un tercero ante
la imposibilidad fsica del afectado, y de conformidad con el artculo 5 de la Ley
N 23598, en el caso que la accin de amparo se hubiera interpuesto por la
amenaza o violacin sustentada en una norma que sea incompatible con la
Constitucin, la resolucin que se emita no derogar ni anular la norma, sino
que nicamente se limitar a declarar su no aplicacin al caso concreto.
Finalmente, el numeral 7 del artculo 20 de la Ley N 26435, Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, precepta que mediante la declaracin de
inconstitucionalidad, dicho Tribunal garantiza la primaca de la Constitucin y
declara si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las ordenanzas
municipales que sean impugnadas.
Resumiendo, existen otros regmenes legales distintos al contencioso
tributario, en los cuales deba plantearse la supuesta inconstitucionalidad de los
tributos a que alude la apelante.
Por tales razones, resulta que el procedimiento contencioso tributario no
es el pertinente para impugnar el contenido de las normas con rango de ley
como el de la presente ordenanza, por lo que, segn el Sistema Jurdico
Nacional vigente, en dicho procedimiento se ha de ventilar solamente el debido
cumplimiento del contenido de una norma de acuerdo a su propio texto,
promulgado y publicado conforme a ley, sin entrar a cuestionar si ha respetado
o no los principios constitucionales que cimentan su dacin.
Conclusin:
Por las consideraciones antes expresadas, soy de opinin que el
Tribunal Fiscal acuerde CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 13-4-000337
de fecha 2 de febrero de 1998; y, de otro lado PROCEDE que la resolucin que
se emita en el presente caso se publique en el Diario Oficial El Peruano, de
conformidad con lo establecido en el Artculo 154 del Cdigo Tributario vigente.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal informante
RESOLUCIN N 536-3-99
Lima, 13 de agosto de 1999

VISTA la apelacin interpuesta por EDELMIRA REQUENA DELGADO

contra la Resolucin Jefatural N 13-4-000337 de fecha 2 de febrero de 1998,
expedida por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, que declar improcedente la reclamacin formulada
contra los Recibos Ns. 0446744, 0446745, 0446746 y 0446747, emitidos por
concepto de Arbitrios de Limpieza Pblica, de Parques y Jardines Pblicos y de
Serenazgo del primer al cuarto trimestre del ao 1997;
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo al inciso a) del artculo 68 del Decreto Legislativo N
776-Ley de Tributacin Municipal, las Municipalidades pueden aprobar tasas
por servicios pblicos o arbitrios que se pagan por la prestacin o
mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente;
Que su artculo 69, modificado por la Ley N 26725, vigente desde el 30
de diciembre de 1996, establece que las tasas por servicios pblicos o arbitrios
se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del
costo efectivo del servicio a prestar;
Que a su vez, el artculo 69-A del citado Decreto Legislativo dispone que
concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente,
todas las Municipalidades publicarn sus ordenanzas aprobando el monto de
las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio
segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los
costos que justifiquen el incremento, de ser el caso;
Que la apelante controvierte el monto de los arbitrios argumentando que
la Municipalidad no ha distribuido el costo del servicio entre todos los predios
de los contribuyentes afectos, toda vez que en el Informe Tcnico anexo a la
Ordenanza N 108, publicada el 27 de marzo de 1997, se sustenta que, al 31
de diciembre de 1996, existen 90,923 predios, lo cual, afirma, no se ajusta a la
realidad conforme a la copia de la nota periodstica que acompaa as como a
la copia simple de un documento emitido por el Instituto Catastral de Lima,
mediante los cuales trata de probar que el nmero de predios afectos es mucho
mayor, y discurre que el monto de los arbitrios para 1997 es menor al que
figura en los recibos, considerando que a mayor nmero de contribuyentes
resulta menor el monto que corresponde abonar a cada contribuyente;
Que la recurrente, al fundamentar que el costo del servicio no se ha
distribuido entre todos los contribuyentes, contiende el monto de los arbitrios
aprobado mediante la Ordenanza N 108, el que se calcula aplicando la tasa
aprobada, segn el uso del predio, a la base imponible constituida por el valor
oficial del inmueble, en el caso de los Arbitrios de Limpieza Pblica y Parques y
Jardines Pblicos; y la tasa pertinente sobre la U.I.T., en el caso del Arbitrio de
Serenazgo;
Que asimismo, la contribuyente motiva su apelacin argumentando que
los servicios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo no se

brindan efectivamente, por cuanto la limpieza pblica se realiza tres veces por
semana y el servicio de serenazgo no se lleva a cabo con un patrullaje continuo
sino que las intervenciones se realizan despus de ocurridos los hechos y, en
el caso del mantenimiento de parques y jardines, ste es efectuado por los
mismos contribuyentes, mientras que, por el contrario, en Lima Cuadrada,
dichos servicios se prestan efectivamente en forma permanente, con gran
cantidad de personal y unidades vehiculares en el caso del serenazgo por lo
que se pretende cobrar el mismo importe por concepto de arbitrios por la
desigual prestacin de dichos servicios, incumpliendo lo establecido en la
Constitucin Poltica del Per; en sntesis: no se ha cumplido con el Principio
de Igualdad en la Tributacin;
Que consecuentemente, debe dejarse claramente precisado que en el
expediente de autos no se est discutiendo la aplicacin de la norma tributaria
sino su contenido legal, al haberse violado Principios Constitucionales;
Que al respecto, tngase presente que, con arreglo a lo dispuesto en el
numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per, la ordenanza
constituye una norma que tiene rango de ley;
Que el artculo 101 del Cdigo Tributario-Decreto Legislativo N 816,
instituye las atribuciones del Tribunal Fiscal, entre ellas, la de conocer y
resolver en ltima instancia administrativa tributaria las apelaciones contra las
Resoluciones que resuelvan las reclamaciones interpuestas contra los actos
administrativos que tengan relacin directa con la determinacin de la
obligacin tributaria; no incluyendo la de pronunciarse sobre la supuesta
inconstitucionalidad de los tributos a que alude la recurrente, pero s obligada a
aplicar la normativa vigente;
Que en concordancia con el referido artculo 101, el artculo 102 del
citado Cdigo Tributario indica que al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar
la norma de mayor jerarqua, se entiende, dentro de su fuero administrativo, por
lo que, en el presente caso, se encuentra ante el imperativo de aplicar la
ordenanza materia de cuestionamiento, pues, al no hacerlo as, se irrogara
indebidamente el control difuso de la constitucionalidad de las normas, el cual
es de competencia del fuero jurisdiccional del Poder Judicial;
Que no obstante ello, existen otras vas para el ejercicio de la
impugnacin de casos como el de autos, contempladas en los artculos 200 al
205 de la Constitucin vigente; as, se tiene, entre otras, la accin de amparo,
regulada por las Leyes Ns 23506 y 23598 las cuales prescriben que en el caso
que tal accin se hubiera interpuesto por la amenaza o violacin sustentada en
una norma que sea incompatible con la Constitucin, la resolucin que se emita
no derogar ni anular la norma, sino que nicamente se limitar a declarar su
no aplicacin al caso concreto; asimismo, el numeral 7 del artculo 20 de la Ley
N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, precepta que mediante el
procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad, dicho Tribunal garantiza
la primaca de la Constitucin y declara si son constitucionales o no, por la
forma o por el fondo, las ordenanzas municipales que sean impugnadas;

Que por tales razones, resulta que el procedimiento contencioso

tributario no es el pertinente para impugnar el contenido de las normas con
rango de ley como el de la presente ordenanza, por lo que, segn el Sistema
Jurdico Nacional vigente, en dicho procedimiento se ha de ventilar solamente
el debido cumplimiento del contenido de una norma de acuerdo a su propio
texto, promulgado y publicado conforme a ley, sin entrar a cuestionar si ha
respetado o no los principios constitucionales que cimentan su dacin;
Que el artculo 154 del Cdigo Tributario, segn modificacin dispuesta
por la Ley N 27038, dispone que las resoluciones que interpreten de modo
expreso y con carcter general el sentido de las normas tributarias, as como
las emitidas en virtud del artculo 102, constituirn jurisprudencia de
observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por el mismo Tribunal, por
reglamentaria o por Ley y que, en tal caso, se sealar expresamente que
constituye jurisprudencia de observancia obligatoria y se dispondr la
publicacin de su texto en el Diario Oficial El Peruano;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Parra Rojas, Santivez Yuli y Carrasco Molina a quien
se llam para completar Sala:
RESUELVE:
Artculo primero.- CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 13-4-000337
de fecha 2 de febrero de 1998.
Artculo segundo.- DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria de carcter general, debiendo publicarse en el Diario
Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
PARRA ROJAS
Vocal
SANTIVEZ YULI
Vocal
CARRASCO MOLINA
Vocal
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

El artculo 102 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (Decreto
Legislativo N 816), aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF (en adelante
TUO), dispone que al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de
mayor jerarqua. En dicho caso, la resolucin deber ser emitida con carcter
de jurisprudencia de observancia obligatoria, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 154 (1).
Lo cierto es que, desde hace mucho tiempo, el principio de jerarqua
normativa ha servido de fundamento en los obiter dictum de las diferentes
Salas del Tribunal, como por ejemplo, las RTF Ns. 19960 (4.12.86) y 761-1-96
(31.5.96) mediante la cual se inaplic en parte la Ley N 23552 que regulaba el
Impuesto al Valor del Patrimonio Predial y las disposiciones sobre dicho
Impuesto contempladas en el Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin
Municipal, por considerar que estaban en conflicto con una norma de mayor
jerarqua como el acuerdo suscrito entre el Estado peruano y El Vaticano (2),
las RTF Ns. 1795-4-96 (28.6.96), 283-5-97 (29.1.97) y 0063-3-98 (27.1.98) que
resolvieron a favor de la aplicacin de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas contra lo dispuesto por la Ley del IGV entonces
vigente (3), las RTF Ns. 1050-3-97 (17.12.97); 1009-3-97 (9.12.97); y 0825-497 (27.8.97), referidas a la inaplicabilidad del reglamento de la ley del IGV en
tanto restringa el uso del crdito fiscal a las operaciones registradas dentro de
los dos meses siguientes de emitido el comprobante de pago, requisito que no
estaba contemplado en la ley que regulaba dicho impuesto (4), entre otras.
No obstante lo indicado, cuando el Tribunal Fiscal ha tenido que resolver
controversias en las cuales se discute la transgresin de la Constitucin por
parte de una norma tributaria ordinaria, su posicin ha sido distinta. A guisa de
ejemplo, podemos citar las RTF Ns 243-2-96 (8.5.96); 1277-5-97 (23.12.97);
235-1-98 (20.3.98); y 390-2-98 (29.4.98), sobre la inaplicabilidad del Impuesto
Mnimo a la Renta por transgredir los derechos constitucionales de no
confiscatoriedad e igualdad consagrados en el artculo 74 de la Constitucin
Poltica del Estado (5), situacin esta ltima que fue finalmente confirmada en
sede jurisdiccional, mas no a nivel administrativo (6).
El razonamiento del Tribunal Fiscal para declararse incompetente en
estos casos fue el siguiente: Si bien el segundo prrafo del artculo 138 de la
Constitucin establece que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal los jueces prefieren la primera y
que igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior, sta es una prerrogativa exclusiva del rgano jurisdiccional, mientras
que el Tribunal Fiscal es un rgano resolutor dentro del mbito administrativo y
no judicial. Siendo esto as, a pesar del mandato impuesto por el artculo 102
del TUO, el Tribunal Fiscal es incompetente para dejar sin efecto la aplicacin
de un tributo por incompatibilidad de la norma de su creacin con la
Constitucin Poltica del Estado, pues ello supondra irrogarse una
competencia que nicamente corresponde a los jueces y magistrados del
Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. En ese sentido, el artculo 102 del
TUO del Cdigo Tributario permite al Tribunal Fiscal preferir la norma de mayor
jerarqua siempre que esta no sea una norma constitucional.

Esta posicin ha quedado confirmada mediante la RTF N 536-3-99, con

carcter de jurisprudencia de observancia obligatoria. En esta ocasin el
asunto de fondo era la supuesta transgresin del principio de igualdad
contenido en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado por parte de la
Ordenanza N 108 promulgada por la Municipalidad Metropolitana de Lima (7) .
Pues bien, el Tribunal Fiscal consider que al calificar la ordenanza municipal
como una norma con rango de ley, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, no le corresponda
pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la misma, pues esta es una
facultad del fuero jurisdiccional, siendo ante dicha instancia, mediante las
acciones de garanta correspondientes (accin de amparo o accin de
inconstitucionalidad) que puede ejercitarse la impugnacin de las normas con
rango de ley que transgreden la Constitucin por la forma o por el fondo.
Al respecto, debemos sealar que uno de los principios informadores de
las tasas es el de provocacin del costo, contemplado en el artculo 69 del
Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal, cuando seala que
las tasas por servicios pblicos o arbitrios se calcularn dentro del primer
trimestre de cada ao, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar (8).
Como podemos observar, el monto de los arbitrios no puede fijarse en forma
arbitraria, sino mediante el informe tcnico correspondiente que sustente el
costo de los mismos, el cual deber ser prorrateado en forma proporcional
entre quienes califiquen como contribuyentes, pues respecto de todos ellos se
est realizando el hecho imponible (prestacin de servicios pblicos). Ahora
bien, el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado dispone que uno de
los principios rectores de la tributacin es el principio de igualdad (9). Si su
aplicacin significa, siguiendo a Villegas, que toda persona, cuya situacin
coincida con la sealada como hecho generador del tributo, debe quedar sujeta
a l (10), debemos concluir que una vez determinado el costo de los arbitrios,
la administracin municipal debi considerar a los propietarios de todos los
predios existentes dentro de su jurisdiccin al momento de fijar la carga
tributaria que deba soportar cada uno de ellos en el ejercicio 1997,
independientemente del destino y tamao de los predios (11), pues lo contrario
hara suponer que no obstante calificar como deudores tributarios una cantidad
de estos no fueron afectados con el tributo, sin que exista justificacin
razonable de tal distincin. No habiendo realizado la administracin municipal
una distribucin equitativa del costo de los arbitrios entre toda la masa de
contribuyentes, debemos concluir que esta ha transgredido el principio de
igualdad.
Acreditada la flagrante transgresin del principio de igualdad en materia
tributaria consagrado en el artculo 74 de la Constitucin por parte de la
Ordenanza N 108, queda por dilucidar si la declarada incompetencia del
Tribunal Fiscal para no pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la misma, por
incompatible con la norma constitucional, tuvo o no sustento jurdico. En ese
sentido, la interrogante debe ser planteada de la siguiente forma: Estar el
Tribunal Fiscal declarando la inconstitucionalidad de una norma si la declara
inaplicable cuando esta contradice una norma de rango constitucional, o estar
aplicando la Constitucin como norma de mayor jerarqua, en tanto la primera

norma resulta incompatible con aquella, de conformidad con lo dispuesto por el

artculo 102 del TUO?
En primer lugar, dudamos del hecho de que el Tribunal Fiscal no
califique como un rgano jurisdiccional. Autores como Jos Mara Martn y
Guillermo Rodrguez Us, refirindose al Tribunal Fiscal argentino, sealan que
la circunstancia de no integrar o de no formar parte del Poder Judicial no le
impide, ciertamente, ser un autntico rgano jurisdiccional, puesto que tiene
como exclusiva misin ejercer funcin jurisdiccional, rodeado de todas las
garantas de imparcialidad e independencia en las decisiones que debe dictar
(12). La Doctrina uruguaya es contraria a este parecer negndoles carcter
jurisdiccional a los actos que deciden los recursos administrativos,
considerando que la funcin jurisdiccional pertenece privativamente al Poder
Judicial (13). Sin embargo, cuando se comenta sobre los tribunales
administrativos en materia fiscal se reconoce que en ciertos pases, dentro de
los cuales se encuentra el Per, las normas que los crean les atribuyen
carcter jurisdiccional, y consecuentemente les reconocen un grado de
independencia variable respecto de la administracin activa, aun cuando se
encuentran
naturales
limitaciones
para
pronunciarse
sobre
la
inconstitucionalidad o la ilegalidad de los actos administrativos (14). Es preciso
sealar sin embargo que no en todas las legislaciones tributarias existe una
disposicin como la del artculo 102 del TUO, por lo que la opinin de estos
autores debe tomarse con la debida reserva.
Por nuestra parte, consideramos que si bien no existe la cosa juzgada
en materia administrativa y que por lo tanto los actos administrativos pueden
ser revocados por la autoridad judicial (en virtud de los principios de
revocabilidad y control judicial de la administracin), no es menos cierto que en
el caso del Tribunal Fiscal, este se comporta como un rgano que resuelve
conflictos de intereses y como tal acta en calidad de dirimente, dotado de
imparcialidad, y en tal sentido puede afirmarse que imparte justicia tributaria.
Distinto es el caso cuando la propia administracin resuelve un recurso de
reclamacin, pues en esta primera instancia es juez y parte y por lo tanto est
juzgando su propia actividad, lo cual es ajeno al control jurisdiccional, que es
el ejercido por un tercero ajeno a las partes en conflicto (15).
En segundo lugar, y en el supuesto de que prosperara la tesis segn la
cual el Tribunal Fiscal no ejerce funcin jurisdiccional, debemos sealar que el
principio de jerarqua normativa no es privativo del Poder Judicial. En efecto,
adems de lo dispuesto por el artculo 138 de la Constitucin, el mencionado
principio se encuentra consagrado en el artculo 51 de nuestra Carta Magna, al
establecer que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Si a lo indicado
anteriormente le sumamos la obligacin dispuesta por el artculo 102 del TUO,
llegaremos a la conclusin de que los vocales del Tribunal Fiscal no gozan de
facultad discrecional para aplicar la norma de mayor jerarqua (inaplicando por
ende la norma contradictoria), sino que se encuentran legalmente compelidos a
hacerlo.

En tercer lugar, el artculo 102 del TUO no seala qu debe entenderse

por norma de mayor jerarqua en sede administrativa, por lo que debemos
concluir que se refiere a todo el sistema normativo, dentro del cual la
Constitucin ostenta el rango de norma legal de mxima jerarqua dentro del
ordenamiento jurdico de la nacin. En todo caso, haciendo una interpretacin
restrictiva, la actuacin del Tribunal Fiscal al momento de resolver una cuestin
controvertida cuya pretensin fuera la inaplicabilidad de una ley por contravenir
la Constitucin se circunscribira al anlisis de aquella con lo dispuesto por el
artculo 74, en tanto se trata de una disposicin constitucional exclusiva sobre
el rgimen tributario. Este tambin sera el parecer de quienes opinan que el
Tribunal fiscal, como todo rgano de justicia, debe resolver las controversias en
las que tenga competencia utilizando todas las normas que circundan el
sistema tributario; es decir, los principios, fuentes, leyes, resoluciones
ministeriales, resoluciones de superintendencia, as como todas las dems
normas del sistema legislativo que tengan vinculacin con lo tributario (16),
dentro de las cuales, agregamos nosotros, no pueden quedar exentas las
contenidas en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado.
En tal sentido, en el ejercicio de sus funciones, el Tribunal Fiscal no
puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, pues no tiene competencia
para ello, pero esto no le impide aplicar el artculo 74 de la Constitucin, como
norma de mayor jerarqua vinculada con el ordenamiento jurdico tributario.
Dicho en otras palabras, si la norma (ley) tributaria entra en conflicto con el
artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal Fiscal deber preferir este ltimo, sin
cuestionar la constitucionalidad de la primera. Esta posicin se refuerza
interpretando en forma sistemtica el artculo 102 con el literal a) de la Norma
III del Ttulo Preliminar del TUO, el mismo que califica como fuentes del
Derecho Tributario a las disposiciones constitucionales (17). En tal sentido, si
estas ltimas son fuentes del Derecho Tributario y el Tribunal Fiscal debe
aplicar la norma de mayor jerarqua, tendr que preferirlas si la norma tributaria
ordinaria las transgrede.
En cuarto lugar, este no sera el ltimo ni el nico caso en el cual el
cumplimiento de normas constitucionales y su aplicacin que en un principio se
consideran de la exclusiva competencia del Poder Judicial, constituyen tambin
una facultad de los rganos administrativos. As por ejemplo, el Tribunal
Constitucional ha sealado adicionalmente que el derecho de defensa, as
como todos los principios de la funcin jurisdiccional contemplados en el
artculo 139 de la Carta Magna son extensibles al proceso administrativo en
tanto forman lo que se conoce como el debido proceso, y por tanto poseen un
radio de aplicacin que est por encima del funcionamiento y actuacin del
rgano estrictamente judicial (18).
Nos preguntamos entonces si la obligacin de hacer prevalecer la
Constitucin sobre toda otra norma de inferior jerarqua, tal como lo establecen
los artculos 51 y 138 de la Carta Magna, constituye una facultad nica e
inherente a la funcin jurisdiccional (19), y si existiendo una norma como la del
artculo 102 del TUO que ampara al contribuyente frente a una norma tributaria
inconstitucional, puede el Tribunal Fiscal declararse incompetente para resolver
cuestiones sometidas a su dirimencia. Sobre el particular, consideramos que

aceptar la interpretacin del Tribunal Fiscal en el sentido de que dicho rgano

es incompetente para inaplicar las normas contenidas en una ley tributaria
ordinaria que se opone o transgrede al artculo 74 de la Constitucin porque
ello significa pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la primera, nos
llevara a admitir que el Tribunal Fiscal puede sustentar sus resoluciones en
normas incompatibles con la Constitucin, aun cuando, de conformidad con lo
dispuesto por el numeral 1 del artculo 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, un acto administrativo, como lo es una resolucin del
Tribunal Fiscal, es nulo de pleno derecho cuando contraviene a la Constitucin.
Ahora bien, conociendo que la Doctrina no es pacfica en el tema que
nos ocupa, una propuesta que nos parece viable, y que podra conciliar las
posiciones encontradas, consistira en permitir la suspensin de los efectos de
la norma supuestamente inconstitucional por parte del Tribunal Fiscal, entidad
que promovera la accin correspondiente ante el Poder Judicial, la misma que
tendra un carcter sumarsimo. De esta forma, el Tribunal Fiscal cumple con la
aplicacin de la Constitucin en tanto norma de mayor jerarqua y por lo tanto
con el mandato imperativo del artculo 102 del TUO, suspendiendo los efectos
de la norma en forma temporal y derivando de oficio el expediente a la
autoridad judicial para la correspondiente aplicacin del control difuso.
Al respecto, comentando el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, que contempla como fuente del
procedimiento administrativo a las disposiciones constitucionales, Morn Urbina
seala que una duda que puede derivarse de haber precisado la vinculacin
directa de la administracin a la Constitucin, es la de poder determinar si
sobre la base de dicho criterio las autoridades pueden efectuar el control por
inaplicabilidad de las normas legales administrativas. En tal sentido, el
mencionado autor seala que aun cuando se advierta que una norma legal se
encuentra en conflicto con una constitucional, la administracin ha de aplicar la
norma legal, sin perjuicio de permitirse promover su control judicial, en el modo
que corresponda (20).
Siguiendo este razonamiento, y admitiendo en contra de nuestra
opinin que el Tribunal Fiscal no puede aplicar el artculo 74 de la Constitucin
cuando la ley tributaria ordinaria lo vulnera, podra establecerse un mecanismo
de revisin ante el Poder Judicial respecto de la constitucionalidad de la ley,
como el descrito lneas arriba.
Por todo lo hasta aqu expuesto, estamos convencidos de la necesidad
de que el Tribunal Fiscal revise su posicin respecto de la aplicacin del
artculo 102 del TUO, permitindose aplicar la Constitucin cuando advierta
una transgresin de las leyes tributarias ordinarias o, en su defecto, el
legislador precise si al sealarse norma de mayor jerarqua en el mencionado
dispositivo legal, se est excluyendo a la Constitucin Poltica del Estado,
determinndose el procedimiento a seguir para que las leyes tributarias
inconstitucionales no vulneren los derechos de los contribuyentes y puedan ser
revisadas cuando no en sede administrativa en sede jurisdiccional mediante
un proceso sumarsimo que suspenda durante su tramitacin la ley que se
presume inconstitucional.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS
LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO
PROGENITOR -O DE LOS HEREDEROS DE ESTE- EN LA INVESTIGACIN
DE LA FILIACIN - Alex F. Plcido Vilcachagua

EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS

LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO
PROGENITOR -O DE LOS HEREDEROS DE ESTE- EN LA INVESTIGACIN
DE LA FILIACIN (Alex F. Plcido Vilcachagua)
Como lo seala el autor, toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a
conocerla, a emplazarla y a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva. Sin
embargo, el ejercicio de este derecho debe hacerse dentro un marco de
razonabilidad a fin de no violentar los derechos del presunto progenitor. El
presente trabajo, precisamente, delinea los criterios a tener en cuenta para el
debido control de la razonabilidad en el ejercicio judicial del derecho del hijo a
conocer a sus padres, a propsito del caso objeto de anlisis, en el que, a
instancias de un menor que exiga conocer su filiacin, un juez orden se

realizara la prueba de ADN en los familiares del presunto padre, dado que los
restos de este ltimo haban sido cremados.
CASACIN N2675-2001-LIMA (1)
Lima, veintitrs de diciembre del dos mil dos.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa dos mil seiscientos setenticinco-dos mil uno, con los
acompaados en audiencia pblica realizada el trece de noviembre del ao en
curso y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de

fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil uno,
emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que
confirmando la sentencia apelada de fojas mil trescientos treinta, su fecha
veintitrs de enero del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas doce,
subsanada a fojas veintiocho y, que en consecuencia, don Simen Caballero
Bustamante es padre del menor Simen Miguel Caballero Denegri; con lo
dems que contiene.
2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha doce de noviembre del dos mil uno se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por doa Mara Esther
Marion Caldern y otras, por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativas a la aplicacin indebida de una
norma de derecho material, inaplicacin de normas de derecho material,
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y
la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, respectivamente.
3.

CONSIDERANDOS:

Primero.- Que se acus como agravios: a) la aplicacin indebida del

artculo 402 inciso 3 del Cdigo Civil, por haberse sustentado la sentencia de
vista en el concubinato para amparar la demanda; b) la inaplicacin de los
artculos 361, 362, 363, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, que se refieren a la
presuncin de paternidad matrimonial; c) la contravencin de las normas que
garantizan el debido proceso al haberse vulnerado el artculo 189 del Cdigo
Procesal Civil, que seala la oportunidad de ofrecer medios probatorios en los
actos postulatorios al admitirse la realizacin de la prueba del ADN en la
persona de la demandante, su menor hijo y las demandadas; que se ha
aplicado retroactivamente el apercibimiento dispuesto en el inciso 6 del artculo
402 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27048; y, d) la infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales al haberse

expedido la sentencia de primera instancia sin remitirse previamente lo actuado

a la Fiscala Provincial de Lima para que emita el dictamen correspondiente.
Segundo.- Que, mediante el proceso judicial se persigue resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre con relevancia jurdica,
haciendo efectivo los derechos sustanciales en pro de la paz social en justicia,
conforme se halla regulado en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil.
Tercero.- Que, el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado
consagra el derecho a la identidad y en virtud al mismo, toda persona tiene el
derecho de conocer quines son sus progenitores y antecesores, con todos los
privilegios que por ello le pudiera corresponder; encontrndose facultada, en
caso de incertidumbre en el conocimiento de dicha identidad para acudir al
rgano jurisdiccional a fin de obtener la dilucidacin respectiva.
Cuarto.- En el caso de autos, por escrito del quince de agosto de mil
novecientos noventisiete doa Andrea Victoria Denegri Espinoza demand la
declaracin de filiacin extramatrimonial de su menor hijo Simen Miguel
Caballero Denegri respecto de quien en vida fuera don Simen Caballero
Bustamante; habiendo demandado a la sucesin de este ltimo y, sin invocar
causal alguna del artculo 402 del Cdigo Civil ofreci como medio de prueba la
pericia del ADN a practicarse en los restos del finado.
Quinto.- Que, en el decurso del proceso los herederos legales de don
Simen Caballero Bustamante procedieron a su cremacin, lo que imposibilit
la realizacin de la prueba solicitada sobre los restos del presunto padre del
menor; por lo que el juzgador, mediante resolucin de fojas quinientos
cincuenticuatro y estando a la facultad que le concede el inciso 2 del artculo 51
y 194 del Cdigo Procesal Civil, orden como prueba de oficio el peritaje del
ADN a extraerse de las muestras a tomar a las personas de la demandante, su
hijo y las demandadas previo informe recabado; lo cual ha sido ratificado a
fojas setecientos treinticuatro y mil ciento dieciocho de los presentes autos.
Sexto.- Que, el artculo 402 del Cdigo Civil en su texto original recoga
cinco presupuestos para invocar la filiacin extramatrimonial, mas dicho
dispositivo ha sido modificado en el transcurso de la presente causal mediante
la dacin de la Ley N 27048 del seis de enero de mil novecientos
noventinueve que incorpora una nueva causal de ndole probatorio relativa a la
acreditacin del vnculo parental a travs de la prueba del ADN u otras
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, precisando la norma
que, ante la negativa de someterse el presunto padre a dicha prueba luego de
haber sido notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluar tal
negativa, las pruebas presentadas y la conducta del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista.
Stimo.- Que, dicha modificatoria al artculo sub exmine no estuvo
vigente al momento de interposicin de la presente demanda por lo que los
rganos de instancia no aplicaron el apercibimiento ya citado, conforme puede
apreciarse de las sentencias de mrito; sin embargo, debe anotarse, tal como

precis el Colegiado Superior, que el artculo 413 del Cdigo Sustantivo

anterior a la modificatoria en mencin ya presentaba la posibilidad de invocar
como prueba la pericia del ADN pues aluda a que en un proceso de filiacin
poda admitirse no solo la prueba negativa de los grupos cientficos, sino
tambin otras de validez cientfica en cuyo caso era factible la presentacin
por el interesado de la prueba en referencia; adems es necesario acotar que
la realizacin de este medio de prueba resulta trascendente en los procesos
como el presente, debido a su alto grado de certeza en la acreditacin de la
filiacin.
Octavo.- Que conforme aparece de las sentencias objeto de anlisis, las
instancias ampararon la demanda teniendo en cuenta bsicamente la conducta
procesal de la parte demandada, reflejada en haber procedido a la cremacin
del cadver del presunto progenitor del menor cuando ya conoca que la
prueba del ADN haba sido ofrecida en esta causa y en el hecho de no haber
acudido a las reiteradas audiencias para llevarse a cabo la misma; habindose
sustentado las sentencias de mrito en los incisos 5, 6 y 7 del artculo 112 y
282 del Cdigo Procesal Civil.
Noveno.- Que, en efecto, por los hechos mencionados
precedentemente, puede evidenciarse una notoria falta de cooperacin de las
accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo
factible que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud; sin embargo, es
preciso anotar que en el caso concreto la parte demandada no es el presunto
progenitor sino su sucesin, es decir, se trata de personas evidentemente
ajenas al acto de concepcin del menor; por lo que la presuncin que el
juzgado puede tener respecto del comportamiento de estas ltimas no puede
ser de ninguna manera contundente para declarar la filiacin.
Dcimo.- En tal sentido, es necesario hacer la acotacin que en un
proceso de filiacin, adems de la presuncin judicial debe acompaarse en
forma incontrovertible otras pruebas absolutamente definidas que conduzcan al
juzgador al convencimiento de la paternidad, mxime, si como ya se precis el
indicio del juzgador en el caso que nos atiende no est relacionado con alguna
omisin o acto del supuesto padre; debindose sealar que de autos no se
advierten pruebas contundentes encaminadas a demostrar la filiacin
reclamada, pues los documentos aportados por la actora acreditan nicamente
la relacin laboral que exista entre ella y el seor Caballero Bustamante, por lo
que la presente demanda no puede ser amparada; empero, dadas las
circunstancias de estos autos, se debe dejar a salvo cualquier derecho
alimentario que le pueda corresponder al menor, en atencin al inters superior
del nio consagrado en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Undcimo.- Asimismo, resulta pertinente resaltar que en la presente
demanda la accionante no ha invocado la existencia de concubinato alguno con
el presunto padre de su hijo ni tampoco ha declarado en tal sentido en la
audiencia respectiva, por lo que al haberse sustentado la sentencia de primera
instancia, cuyos argumentos han sido reproducidos en segunda instancia, en la
causal contenida en el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil se ha incurrido
en aplicacin indebida de una norma de derecho material.

Duodcimo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin de las normas

anotadas en el considerando primero de la presente resolucin, sta no resulta
amparable por cuanto el matrimonio de la demandante con el seor Ronald
Cecil Hudson llevado a cabo en los Estados Unidos no tiene efectos legales al
no estar inscrito en el Consulado peruano conforme se seal en el
considerando vigsimo primero de la apelada y, de otro lado, la omisin del
dictamen fiscal no acarrea nulidad toda vez que el mismo es meramente
ilustrativo conforme a los artculos 171 del Cdigo Procesal Civil y 89 inciso b)
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Decreto Legislativo N 052.
4.

DECISIN:

Por tales consideraciones, de conformidad con el Dictamen Fiscal

Supremo de fojas cincuentisis del cuaderno de casacin y en aplicacin de lo
dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas mil cuatrocientos
cuarentiocho, interpuesto por doa Mara Esther Marion Caldern y otros, en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos
treintiocho, su fecha veintiuno de junio del dos mil uno, expedida por la Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. b) Actuando como
rgano de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas mil
trescientos treinta, su fecha veintitrs de enero del dos mil uno, que declara
fundada la demanda de fojas doce subsanada a fojas veintiocho y,
REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la citada demanda. c)
DISPUSIERON se publique esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por doa Andrea Victoria Denegri Espinoza
sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial; y los devolvieron.SS. SILVA VALLEJO; CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE;
GONZALES MUOZ.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISIDENCIA DEL VOCAL SEOR
DOCTOR TORRES CARRASCO, SON COMO SIGUEN:
CONSIDERANDO:
Primero.- La prueba biolgica del ADN fue ofrecida en la demanda y
admitida en la audiencia de fojas cuatrocientos cuatro al haberse declarado
infundada la oposicin formulada por las demandadas contra dicho medio
probatorio, fue debido a que los restos de don Simen Caballero Bustamante
fueron inhumados y cremados por decisin de las demandadas, que el juzgado
desestim dicho medio probatorio por ser de imposible actuacin conforme
aparece a fojas cuatrocientos setenticinco; ordenndose de oficio a fojas
quinientos cincuentisis el peritaje cientfico del ADN sobre las muestras de
sangre de las demandadas, la demandante y su menor hijo; sin embargo, a
fojas seiscientos veintisis el Instituto Peruano de Seguridad Social comunic
al juzgado que su laboratorio de histocompatibilidad no poda realizar dicha
prueba, por ello, mediante resolucin de fojas setecientos treinticuatro el a-quo

dispuso que previamente, para mejor resolver, se practique la prueba del ADN
en las muestras de sangre de las demandadas, la demandante y su menor hijo.
En conclusin, la actuacin de la prueba biolgica del ADN no resulta
extempornea al haberse ordenado de oficio por el juzgador, conforme a lo
dispuesto por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, lo que descarta la
posibilidad de afectacin alguna al artculo 198 del ordenamiento procesal
citado.
Segundo.- En cuanto al extremo en que se sostiene que se habra hecho
efectivo el apercibimiento contenido en el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo
Civil modificado por la Ley N 27048, analizando la recurrida se concluye en
que carece de sustento esta afirmacin por cuanto el juzgador no ha
efectivizado apercibimiento alguno, por el contrario ha valorado la conducta
procesal de las partes con sujecin al artculo 282 del Cdigo Procesal Civil al
advertir la falta de colaboracin de las demandadas y la obstruccin que
hicieron para impedir que se lleve a cabo la prueba del ADN.
Tercero.- En lo que respecta a la infraccin de las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales por considerar que no se han
remitido los actuados al fiscal provincial de Familia para que expida el dictamen
previo a la sentencia de primera instancia, esta omisin no se sanciona con la
nulidad por el artculo 141 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, careciendo
de relevancia si se tiene en cuenta que conforme a lo establecido en reiteradas
resoluciones expedidas por la Sala de Casacin el dictamen fiscal es
meramente ilustrativo y su omisin no va a influir en el sentido de la resolucin.
Cuarto.- La causal de inaplicacin indebida del artculo 402 inciso 3 del
Cdigo Civil, las recurrentes la hacen consistir en que la sentencia de vista se
ha sustentado en el concubinato para amparar la demanda. Analizada la
sentencia de vista que se cuestiona, se aprecia que dicha norma no ha sido
aplicada en la fundamentacin de la resolucin expedida por la Sala de Familia,
por lo tanto no se puede hablar de aplicacin indebida de una norma que no ha
sido invocada en la resolucin. Siendo intrascendente que la norma citada haya
sido consignada en la ponencia que a ttulo singular realiz uno de los vocales
superiores y que corre a continuacin de la resolucin impugnada.
Consecuentemente, debe desestimarse esta causal por carecer de sustento.
Quinto.- En cuanto a la causal de inaplicacin de los artculos 361, 362,
363, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, que en esencia tratan de la presuncin de
la paternidad, presuncin de filiacin matrimonial, accin contestatoria de la
paternidad, del plazo para interponer la accin contestatoria, reconocimiento
del hijo extramatrimonial de mujer casada y de la declaracin judicial de
paternidad del hijo de madre casada, respectivamente, debe tenerse presente
que el menor Simen Miguel Caballero Denegri, hijo de la actora y cuya
paternidad se reclama naci el siete de febrero de mil novecientos
ochentinueve, segn partida de nacimiento de fojas cuatro, cuando se
encontraba vigente el matrimonio celebrado en los Estados Unidos entre la
actora y el ciudadano norteamericano Ronald Cecil Hudson English, en febrero
de mil novecientos setentiocho; sin embargo, al no haberse inscrito en el
Consulado peruano y en el Registro de Estado Civil del Per el vnculo

matrimonial, carece de efectos jurdicos plenos para el Per quedando

habilitada la actora para solicitar la declaracin judicial de paternidad de su hijo.
Estas razones conducen a desestimar por impertinentes las normas de derecho
material que invocan las recurrentes.
Sexto.- Dentro de los sucedneos de prueba el Cdigo Procesal Civil
recoge la presuncin judicial y la conducta procesal de las partes; en cuanto a
la presuncin judicial el artculo 281 del texto procesal autoriza al juez a aplicar
su razonamiento lgico-crtico basado en las reglas de experiencia o en sus
conocimientos y, a partir del presupuesto debidamente acreditado en el
proceso a formarse conviccin respecto a los hechos investigados. En cuanto a
la conducta procesal de las partes, el artculo 282 del mismo Cdigo establece
que el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta procesal que estas asumen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin
para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de
obstruccin. En el caso de autos debe tenerse que si alguno de los justiciables
no concurre varias veces a las citaciones del juzgador rehuyendo la actuacin
de un medio probatorio, su conducta debe ser considerada como indicio grave
en contra de su pretensin o de las excepciones segn sea el caso; tanto ms,
si con relacin a la prueba del ADN las demandadas han negado
obstinadamente su cooperacin para la realizacin de esta prueba que les
hubiera permitido desvirtuar la paternidad invocada por la actora.
Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad en parte con
el dictamen fiscal: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de
casacin de fojas mil cuatrocientos cuarentiocho, interpuesto por doa Mara
Esther Marion Caldern y otras; y en consecuencia, NO CASAR la sentencia
de vista de fojas mil cuatrocientos treintiocho, su fecha veintiuno de junio del
dos mil uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior
de Lima; en los seguidos por Andrea Victoria Denegri Espinoza sobre
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.
S. TORRES CARRASCO.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Los Derechos Humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y

oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condicin
de tal, de las que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros
particulares, porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su dignidad.
Sin embargo, los Derechos Humanos no son absolutos; estn sujetos a
lmites. No solo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites
claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en
conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho de otra persona.
Cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? Para resolver

este problema se ha acuado el principio de razonabilidad como un criterio que

orienta la labor del intrprete. Segn este criterio, el conflicto entrara en una
va de solucin cuando sea posible justificar razonablemente la preferencia de
uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las
circunstancias concurrentes de cada caso.
Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con
pretensiones distintas es el referido a los procesos de filiacin. En la
investigacin de la filiacin coexisten dos intereses forzosamente
contrapuestos: el inters del hijo, dirigido a conocer su verdadera filiacin, su
origen, en definitiva; y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a
ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento.
La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una
adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello,
la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La
idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier
medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra
los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la
unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se
decanta a favor de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el
inters del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica,
aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar en
profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad
biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma.
Siendo as, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin
prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres.
Pero el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad
personal, puede argumentarse para frustrar el derecho del hijo a conocer a
sus padres, por considerarse que el engendrar un hijo es una accin privada
autorreferente? Puede sustentar la negativa del presunto progenitor a
someterse a las pruebas biolgicas?
De otro lado, puede imponerse coercitivamente al presunto progenitor
la aplicacin de las pruebas biolgicas? Puede darse a la negativa a
someterse a las pruebas biolgicas un valor definitivo a efectos de admitirse la
filiacin?
Finalmente, el negarse voluntariamente a establecer la filiacin,
constituye una conducta antijurdica que genera responsabilidad civil?
En todas estas interrogantes est presente el conflicto de derechos
antes aludido.
Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza
de reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7,
numeral 1); el que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Per, forma parte
de nuestro ordenamiento jurdico, est garantizado por la Constitucin y debe
ser interpretado conforme a su texto (artculo 3 y Cuarta Disposicin Final y

Transitoria). Por ello, este

expresamente reconocido.

derecho

tiene

fundamento

constitucional

Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el
ejercicio de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin
de no violentar los derechos del presunto progenitor.
Ese es, pues, el objetivo del presente estudio, a propsito de la
sentencia en casacin bajo anlisis: determinar los criterios para el debido
control de la razonabilidad en el ejercicio del derecho del hijo a conocer a sus
padres dentro del mbito jurisdiccional.
Para tal propsito, resulta necesario precisar previamente los alcances
del derecho del nio a conocer a los padres en el marco del sistema
internacional de Derechos Humanos definido en la Convencin sobre los
Derechos del Nio; para confrontarlo, luego, con los derechos del presunto
progenitor dentro del proceso de filiacin.
II.

LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

En 1978, debido a que la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959

careca de una exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios, as como
por su carcter de texto sin obligaciones jurdicas para los Estados parte (2), el
Gobierno de Polonia present a la Comisin de Derechos Humanos un
proyecto sobre una Convencin de las Naciones Unidas, relativa a los
Derechos del Nio (3).
Recin, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX
aniversario de la Declaracin de Derechos del Nio adoptada por las Naciones
Unidas, y a peticin de la Comisin de Derechos Humanos del Consejo
Econmico y Social, fue presentado el proyecto de Convencin. Despus de su
adopcin por la Asamblea General, la Convencin sobre los Derechos del Nio
qued abierta a la firma el 26 de enero de 1990.
Los objetivos de la Convencin (4) podran resumirse como un intento de
definir los derechos sustantivos de los nios, reconocindolos como
ciudadanos del mundo y con posibilidades de compartir sus recursos, con los
correlativos deberes de los diferentes Estados y de las autoridades
competentes; teniendo en cuenta que esos objetivos no bastan, si no se
consigue adems conferir a los agraviados el derecho a acudir a los foros
internacionales y legitimar a organismos internacionales para que ejecuten las
sentencias y acuerdos (5).
Ciertamente, la nueva Convencin establece normas que abarcan el
descuido y el abuso al que se enfrentan los nios, siendo, por ejemplo,
innovador el reconocimiento de la proteccin del nio incluso frente a sus
propios padres. No por ello, puede considerarse que los derechos de los nios
se presentan en oposicin o conflicto con los derechos de los adultos, sino

como una parte integrante del derecho internacional en materia de Derechos

Humanos.
La Convencin aporta dos grandes novedades. En primer lugar, no es ya
un texto meramente declarativo de principios genricos (la Declaracin de
Ginebra enunciaba cinco, y la Declaracin de 1959 inclua diez) sino un
instrumento jurdico vinculante; en segundo lugar, la concepcin
exclusivamente tuitiva es sustituida por una nueva y distinta concepcin que
afirma que el nio es sujeto de derechos. El nio es, para la Convencin, un
sujeto en desarrollo, pero un sujeto de derechos, y no solo de derechos
pasivos, es decir derechos a recibir prestaciones de los adultos, sino tambin
de derechos activos como la libertad de conciencia, pensamiento y religin, la
libertad de expresin e informacin, la libertad de asociacin y reunin o el
derecho de participacin.
1.

El carcter vinculante de la Convencin sobre los Derechos del

Nio
La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional
sobre Derechos Humanos que contiene el catlogo mnimo de derechos
especficos de la infancia, con carcter vinculante para los Estados frente a
todo menor y a sus representantes legales sometidos a sus jurisdicciones y con
mecanismos de supervisin para el cumplimiento de estas obligaciones por
parte de los Estados.
Dicho conjunto de derechos, que componen el catlogo, constituye el
mnimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada
obsta, o ms bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su
ordenamiento jurdico nacional, para que ample el alcance y contenido de un
derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de
los derechos existentes (6). En ese sentido, la obligacin de los Estados de
procurar el ejercicio de los derechos del nio no es una obligacin esttica, sino
dinmica y progresiva, que debe permitir el mejoramiento de las condiciones
necesarias para el pleno goce de estos derechos.
El carcter vinculante surge para el Estado por su ratificacin o adhesin
voluntaria y de buena fe. A partir de ello, el Estado se obliga, no con otros
Estados partes, sino con el nio que habita en su jurisdiccin, que en los
trminos del tratado sobre Derechos Humanos son efectivamente los
autnticos destinatarios.
En general, el Estado asume dos obligaciones bsicas: la primera, la de
respetar los derechos del nio, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los
mismos.
La obligacin de respetar los derechos del nio implica para el Estado y
sus agentes una abstencin de realizar cualquier acto, sea de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial que amenace o viole los Derechos
Humanos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a

todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdiccin, importa
el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos del nio. Como consecuencia de esta
obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos del nio.
Por el carcter vinculante, la Convencin es oponible jurdicamente a
todos los Estados en materia de Derechos Humanos, siempre que exista el
marco convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los
mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo (7).
La existencia de mecanismos de supervisin en la Convencin sobre los
Derechos del Nio determina para el Estado la obligacin de cooperar en la
supervisin internacional, proporcionando informacin oportuna, pertinente y
veraz respecto de la situacin general de los Derechos Humanos en su
jurisdiccin, a fin de que el Comit sobre los Derechos del Nio pueda evaluar
si dicho Estado cumple o vulnera los derechos especficos de la infancia y, en
su caso, dictar la recomendacin correspondiente.
Como parte del sistema internacional de Derechos Humanos, la
Convencin sobre los Derechos del Nio participa de las caractersticas
especiales que el derecho internacional de los Derechos Humanos (8)
reconoce para la eficiencia de los Derechos Humanos, a saber:
1.
La autoaplicabilidad: El carcter de autoejecutividad o
autoaplicabilidad de los tratados sobre Derechos Humanos consiste en la
posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin
necesidad de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y
deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata
(9).
A partir de esta caracterstica, se permite el reconocimiento de los
derechos directamente de los tratados sobre Derechos Humanos en los casos
en que no estn expresamente reconocidos o que, estndolo en la
Constitucin, no estn desarrollados a travs de normas de menor rango. Las
normas de los tratados sobre Derechos Humanos contienen mandatos
aplicables directamente y exigibles judicialmente (10).
2.
La progresividad: Por esta caracterstica, el sistema internacional
de los Derechos Humanos exige a los Estados que cumplan con tomar
diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdiccin,
que permitan el ejercicio pleno de los Derechos Humanos contenidos en los
tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde
su entrada en vigor.

Asimismo, esta caracterstica busca el desarrollo constante del sistema

internacional de Derechos Humanos, cuyos mecanismos y normas bsicas
permiten su progreso permanente y su adaptacin a la circunstancia histrica
de tiempo y espacio en que se aplican (11).
3.
La subsidiariedad: El sistema internacional de los Derechos
Humanos es un mecanismo de supervisin internacional, constituyndose en
un sistema subsidiario, es decir que antes de ponerse en funcionamiento, se
presume la actuacin de un sistema de proteccin interna. Debe funcionar en
un primer momento el sistema jurdico en materia de Derechos Humanos y de
prevencin de violacin de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado,
debe existir un ordenamiento jurdico que, a la vez, consagre derechos y tenga
previsto un mecanismo rpido y eficaz para reparar las violaciones de los
mismos.
Cabe resaltar que, conforme al artculo 31.1 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin sobre los Derechos del Nio
debe ser interpretada de acuerdo con los principios de la buena fe, con el
sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de estos (pacta sunt servanda) y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Este ltimo principio resulta fundamental para la interpretacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, pues sus disposiciones deben ser
interpretadas de acuerdo con su objeto y fin, que es en definitiva, la proteccin
de los derechos de la infancia.
De esta forma, el juez nacional, al aplicar una norma de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, debe entenderla conforme a los principios de
interpretacin especficos para los tratados de Derechos Humanos y a los
dispositivos previstos en ese tratado de Derechos Humanos.
Siendo as, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor,
por ser este el objeto y fin especfico del tratado (12).
Este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de
la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin
pro homine) expresamente en los tratados de Derechos Humanos. Este
criterio permite, en primer lugar, reducir o minimizar considerablemente las
supuestas posibilidades de conflictos entre instrumentos legales en sus
aspectos normativos; contribuye, en segundo lugar, a obtener mayor
coordinacin entre tales instrumentos en dimensin tanto vertical (tratados e
instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o ms tratados); y,
finalmente, contribuyen, en tercer lugar, a demostrar que la tendencia y el
propsito de la coexistencia de distintos instrumentos jurdicos solo buscan
ampliar y fortalecer la proteccin (13).
Asimismo y de acuerdo con el objeto y fin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, los derechos de la infancia deben entenderse e
interpretarse de una manera amplia y dinmica, ello implica que, en sentido

contrario, las restricciones a los derechos requieren de una interpretacin

restringida.
En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la
Convencin ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve
a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. El fundamento de este
principio se encuentra en que los valores protegidos que constituyen, a su vez,
eventuales justificaciones a la restriccin de estos derechos (moral, seguridad,
etc.), son conceptos abiertos y dinmicos que pueden variar de contenido de
acuerdo con los avances de la sociedad. De all que los valores deben
interpretarse de acuerdo con el contenido vigente al momento de interpretarse
(14).
En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad
de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a
partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los Derechos
Humanos.
2.
del Nio

La jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos

A este respecto, debe analizarse brevemente lo relativo a la jerarqua de

los tratados de Derechos Humanos en nuestro orden jurdico, porque ello
resulta de vital importancia para nuestro anlisis, en tanto que dicha jerarqua
determina el valor normativo que ellos tienen; lo que deber ser tomado en
cuenta por los jueces, quienes debern en definitiva aplicar dichos tratados en
sus resoluciones y sentencias y, en su caso, el control difuso de la
constitucionalidad.
De la revisin de la Constitucin, se aprecia que no tenemos
determinada clara y expresamente la jerarqua de los tratados; que, por el
contrario, el constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que
se ubicaran los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo
de la materia que regulen (15).
A diferencia de la Constitucin de 1979, en la Constitucin actual, el
constituyente no ha sealado expresamente el valor normativo que se les debe
asignar a los tratados, menos an el tratamiento de los relativos a Derechos
Humanos. Por este motivo, para conocer el valor normativo de los tratados es
necesario recurrir a una labor interpretativa.
Los que sostienen la tesis del rango legal del tratado de Derechos
Humanos se fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado
por el Congreso mediante resolucin legislativa, segn lo dispuesto en el
artculo 56 de la Constitucin. Sin embargo, es de observarse que el tratado y
la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que no deben
confundirse. La norma aprobatoria, en nuestro caso es una resolucin del
Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho
interno que revista tal modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que
es el tratado (16).

El segundo fundamento se encuentra en el valor normativo que atribuye

a los tratados el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin. Por esta disposicin,
como la accin de inconstitucionalidad procede contra la ley o normas de rango
legal, al ser posible interponer dicho recurso contra los tratados, estos tendran
rango legal. No obstante, aqu tambin no se realiza la aludida distincin.
Es por ello que nos adherimos a la tesis del rango constitucional de los
tratados de Derechos Humanos (17). Por la clusula de los derechos implcitos
numerus apertus, recogida en el artculo 3 de la Constitucin (La
enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los
derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni
otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de
la forma republicana de gobierno), los tratados que versan sobre Derechos
Humanos, al regular materia de nivel constitucional, tienen por su contenido
material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual gozan del
rango constitucional por la materia constitucional que abordan.
III.
EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES EN EL
SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO
De acuerdo con la concepcin clsica, si bien es ley de la biologa que
cada hijo tiene un padre y una madre, para el Derecho, sin embargo, puede
carecer de uno de ellos, o de los dos, porque la procreacin es un hecho
productor de efectos jurdicos, pero entre estos no est siempre sino cuando
concurren ciertas circunstancias la atribucin de un estado de filiacin.
Al respecto, se sostiene que el derecho para trabar entre dos personas
concretas la relacin de filiacin, plena de pretensiones recprocas, ha de exigir
determinados presupuestos que, de faltar, hacen imposible el establecimiento
del vnculo de parentesco y entraan como consecuencia que no sea para el
Derecho un absurdo la existencia de un ser humano sin padre e incluso sin
madre, porque ello no quiere negar que biolgicamente carezca de ellos, sino
que significa, simplemente, que ningn varn o ninguna mujer tiene respecto
de dicho ser los derechos y deberes jurdicos que al padre o a la madre
corresponden por imperativo y concesin de la norma jurdica.
Sin embargo, tales aseveraciones carecen en la hora presente de
exactitud por el derecho de toda persona a conocer a sus padres, que goza de
reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7,
numeral 1); y que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Per, forma parte
de nuestro ordenamiento jurdico, est garantizado por la Constitucin y debe
ser interpretado conforme a su texto (artculo 3 y Cuarta Disposicin Final y
Transitoria).
A partir del mismo, se impone a todos los efectos el principio de la
verdad biolgica y, por lo tanto, la realidad gentica en los procesos sobre
filiacin, contando para ello con la fuerza demostrativa de las pruebas
biolgicas que ofrecen al presente plena solvencia, hasta el punto de que los

porcentajes de error, inevitables en toda actividad humana, son siempre

inferiores a los de cualquier otro elemento demostrativo; siempre, claro est,
que esas pruebas sean practicadas por expertos en centros especializados.
El principio de la verdad biolgica significa que cada sujeto podr figurar
como padre o como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien
biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho
pone a su alcance y que son fundamentalmente las acciones de filiacin,
para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para
dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a
estarlo si legalmente tal unin no consta.
Pero, para la total comprensin de lo sealado, es menester conocer el
contenido y los alcances del derecho del nio a conocer a sus padres;
resaltando, luego, los anacronismos de nuestro actual rgimen legal de
filiacin.
1.
padres

El contenido y los alcances del derecho del nio a conocer a sus

El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente

recogido en el artculo 7, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del
Nio (18), con el siguiente texto: El nio ser inscrito inmediatamente despus
de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos.
Resulta evidente que para poder cumplir los deberes y exigir la atencin
de los derechos que corresponden a los hijos, estos deben conocer
previamente quines son sus padres. Una vez determinada la filiacin, esto es,
establecida la paternidad y la maternidad, surge inmediatamente la atribucin a
los padres del conjunto de derechos y deberes la titularidad de la patria
potestad, reconocidos en funcin del inters de los hijos; que se resumen en
el cuidado integral de estos.
El derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin jurdica
del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el
establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada
persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda
por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no
unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como hijo de
quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto
que dispondr de unos medios que el Derecho pondr a su alcance y que son
fundamentalmente las acciones de filiacin para rectificar la situacin que vive
si no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no
tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no
consta.
Las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho
del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e

irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar

el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as
desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la
previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando
situaciones discriminatorias, por cuanto solo pueden ejercer tales pretensiones
quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir
tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige
justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el
reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial.
El cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone
que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no
debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o
inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial
deber encontrar como referencia solo la realidad biolgica. No obstante, la
frase en la medida de lo posible antepuesta al derecho del nio a conocer a
los padres, advierte las dificultades que pueden presentarse en la realidad,
como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho,
imposibilita el ejercicio del derecho (19). De acuerdo con ello, debe entenderse
que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la
posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa
alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la
propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un
derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de
que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el nio,
se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha expuesto,
irrenunciable e imprescriptible.
El proceso de configuracin del derecho del nio a conocer a sus padres
se aprecia claramente en el desarrollo histrico del principio de la libre
investigacin de la filiacin en el Derecho Comparado (20).
As, en la codificacin civil decimonnica (21) la investigacin de la
paternidad estaba prohibida por temor a los escandalosos procesos que
motivaba y a los abusos a que dio origen. Fue el sistema instaurado por el
Code de Napolen, acogiendo las leyes de la Revolucin contrarias a la
investigacin de la paternidad. Pero dentro de este Cdigo se estableci como
excepcin la posibilidad de investigacin en el caso de rapto cuando su fecha
coincide con la de la concepcin del hijo natural; pero solo para el efecto de
perseguir la prestacin de alimentos a los hijos ilegtimos, sin que su
declaracin judicial confiera los derechos de hijo natural reconocido.
Este criterio prohibitivo se mantuvo como regla general; pero, de manera
excepcional, se la admiti para los casos de rapto o violacin, cuando su poca
coincida con la de la concepcin; seduccin dolosa; existencia de cartas u otro
escrito privado del padre de los que resulte confesin inequvoca de

paternidad; concubinato notorio del padre con la madre durante el tiempo legal
de la concepcin; cuando el padre haya provisto, en calidad de tal, al
mantenimiento del hijo.
El siglo XX muestra la tendencia a la socializacin de las
jurdicas, lo que, estrictamente, debe entenderse como reaccin y
voluntarismo racionalista del individualismo liberal, situacin que
Napolen decir, por ejemplo: la sociedad no tiene inters en
reconocidos los bastardos (22).

relaciones
repudio al
permiti a
que sean

De acuerdo con ello, en un primer momento se admiti la investigacin

de la filiacin pero con eficacia a los alimentos; para, luego, regularse un
sistema permisivo, inicialmente sin equiparacin de los hijos extramatrimoniales
a los matrimoniales hasta la total igualdad de filiacin.
Esta evolucin (23) es producto de la idea de proteger a los hijos,
cualquiera que fuese la situacin de sus progenitores. As se consagr el
principio de igualdad de categoras de filiaciones o de unidad de filiacin: todos
los hijos tienen iguales derechos frente a sus padres. Conviene destacar que la
equiparacin de efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio no
solo responde a una concepcin humanista en cuanto a no hacer distingos
entre las personas por razones ajenas a su propia conducta, sino que, adems,
pone fin a distingos de inspiracin meramente materialista.
Siendo as y a partir del derecho del nio a conocer a sus padres que se
impone como un principio rector de un sistema de libre investigacin de la
filiacin, en nuestro Cdigo Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de
causales determinadas para la investigacin de la filiacin y considerar que la
relacin jurdica determinada por la procreacin, no presupone un
emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio
entre los progenitores. En otras palabras, el estado filial deber encontrar como
referencia solo la realidad biolgica, pues la igualdad de los hijos elimina la
posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como
matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro est,
que la ley aluda a la filiacin matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no
para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que
exige aludir a una u otra, por la diferente solucin legal que, en razn de
supuestos de hecho, tambin distintos, ha de consagrar en particular.
Frente a esta incontestable realidad contempornea, no faltan quienes
asumen una posicin de crtica ante la necesaria reforma legislativa. Se
escuchan voces que exaltan la discriminacin entre familia legtima e ilegtima,
que resisten la recepcin de criterios de igualdad de la filiacin y que, aun ms,
llegan a vincular esos criterios al intento de destruir el matrimonio y, por qu no,
a la familia matrimonial.
Llamativamente, tales afirmaciones suelen sustentarse invocando credos
y concepciones de contenido profundamente humanista. Invocaciones que, de
acuerdo con lo que hemos recordado antes, son meramente dialcticas y por
tanto injustificadas, ya que los objetivos ntidamente materialistas en que se

inspiran tales posturas discriminatorias, no solo no quedan sustancialmente

amparadas por la sana doctrina de los credos humanistas que invocan, sino
que abiertamente se oponen a ellos. Es ms, diramos que tal contradiccin
entre lo que se sostiene en sustancia y la concepcin filosfica y tica que se
dice defender, redunda en una clara ofensa hacia sta.
Es as que, por ejemplo, la concepcin humanista que en estos temas
defiende actualmente la doctrina de la Iglesia Catlica, es negada por quienes
sustentan posiciones materialistas adversas a ella, aunque pretendan hacerlo
en su nombre. Basta recordar que la Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el
Mundo Actual documento oficial del Concilio Vaticano II declara: en nuestra
poca principalmente urge la obligacin de acercarnos a todos, y de servirlos
con eficacia cuando llegue el caso, ya se trate de ese anciano abandonado de
todos o de ese trabajador extranjero despreciado injustamente, o de ese
desterrado o de ese hijo ilegtimo que debe aguantar sin razn el pecado que l
no cometi.... La igualdad fundamental entre todos los hombres exige un
reconocimiento cada vez mayor. Porque todos ellos, dotados de alma racional y
creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. Y
porque redimidos por Cristo disfrutan de la misma vocacin y de idntico
destino.... Es evidente que no todos los hombres son iguales en lo que toca a
la capacidad fsica y a las cualidades intelectuales y morales. Sin embargo,
toda forma de discriminacin en los derechos fundamentales de la persona, ya
sea social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condicin social, lengua
o religin, debe ser vencida y eliminada, por ser contraria al plan divino. En
verdad, es lamentable que los derechos fundamentales de la persona no estn
todava protegidos en la forma debida por todas partes... (24).
Incluso, desde la perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina cannica
a propsito del Cdigo de Derecho Cannico de 1983 destaca la impronta de
la igualdad de los hijos. Se ha sealado, as, en relacin a la subsistencia de la
categora de hijos ilegtimos resaltada en el canon 1137, que, el tema de
legitimidad de los hijos como efecto jurdico del matrimonio, y en especial la
diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos, fue sometido en el momento de
revisin, a profundo anlisis, sugirindose su posible desaparicin normativa
por varios motivos; particularmente por la desigualdad social y jurdica que
supone, por una mayor congruencia con el sentimiento cristiano, as como
tambin por la tendencia actual de los ordenamientos civiles a la equiparacin
total de hijos matrimoniales y no matrimoniales, y, desde luego, tambin porque
en el nuevo Cdigo desaparece el efecto cannico ms caracterstico de la
ilegitimidad, la llamada irregularidad por nacimiento, irregularitas ex defectu
natalium. Sin embargo, prevaleci la opinin de mantener una normativa
elemental en atencin a las razones sociolgicas que motivan su permanencia
en la legislacin civil de algunos pases, dado que el Cdigo rige para la Iglesia
universal, pero equiparando totalmente, en cuanto a efectos cannicos, la
situacin de los hijos legtimos y legitimados (25).
De manera que quede en claro que las crticas que se pudieren formular
a esta equiparacin de efectos y a la libre investigacin de la filiacin, estarn
inspiradas, como se advierte, en una concepcin exclusivamente materialista

vinculada al propsito de preservar las desigualdades econmicas entre los

hijos por va de herencia y a impedir el conocimiento del verdadero vnculo filial.
Tal vulneracin del derecho del nio a conocer a sus padres afectar,
adems, el derecho a la identidad. La identidad es el conjunto de caracteres
por los cuales el individuo define su personalidad propia y se distingue de sus
semejantes. Por ello, privar a una persona del conocimiento sobre su origen
biolgico -que es el objeto del derecho del nio a conocer a sus padressupone negarle uno de los elementos fundamentales que constituyen su
identidad, a partir del cual se distingue de los dems y que le permite
individualizarse por relacin con aquellos de los que proviene.
Adems, en virtud del principio de igualdad ante la ley el conocimiento
del propio origen, como manifestacin de la propia personalidad, no puede
negarse por razn de nacimiento, condicin o circunstancias personales o
sociales, sino que debe reconocerse a todos.
Tambin el derecho a la integridad fsica y moral puede resultar
vulnerado si se niega a una persona la informacin sobre su origen, pues la
falta de informacin puede dificultar diagnsticos y tratamientos mdicos y
tambin, en tanto que la ignorancia sobre el propio origen puede dar lugar a
problemas psicolgicos. El conocimiento de la filiacin de origen es tambin
necesario para determinar la existencia de impedimentos matrimoniales y evitar
relaciones incestuosas.
El derecho a la intimidad podra tambin resultar afectado por un sistema
que impidiese conocer el origen biolgico. La intimidad se define habitualmente
en un sentido negativo, como el derecho a la reserva, a la soledad, a la
posibilidad de excluir de la vida privada de uno, a aquellos a quienes no se
autoriza para estar en ella; sin embargo, a los efectos que aqu interesa, la
referencia es a la vertiente positiva de este derecho, que ha sido definida como
la posibilidad de controlar la informacin acerca de uno mismo (26) y, en este
sentido, el conocimiento por cada persona de las circunstancias que
constituyen su mbito de lo privado o ntimo forma parte del derecho a su
intimidad (27).
Desde su vertiente negativa, en cambio, el derecho a la intimidad podra
ser esgrimido por los progenitores deseosos de mantenerse en el anonimato,
frente al deseo del hijo de conocer su origen. Sin embargo, el derecho no debe
amparar la pretensin de los primeros, pues mediante la procreacin, dieron
vida a una persona a quien se debe garantizar la plenitud de sus derechos,
entre los cuales est el de conocer su filiacin de origen; en este contexto no
puede condicionarse la posibilidad efectiva de su ejercicio al deseo de
privacidad de los progenitores. Mantener la prevalencia del derecho a la
intimidad de los progenitores supone algo as como afirmar que estos poseen
derechos sobre sus hijos por el hecho de la procreacin.
En ltimo lugar, el principio de proteccin integral de los hijos, iguales
ante la ley con independencia de su filiacin, queda tambin vulnerado si se
impide investigar la paternidad.

Por lo dems y en distinto plano, el artculo 3, numeral 1, de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, expresa en su totalidad un objetivo
de poltica legislativa, encaminado a lograr de los poderes pblicos y de los
particulares la proteccin integral de la familia que recibe una concrecin
especfica respecto de uno de los sujetos integrantes de la unidad familiar, el
hijo. La consideracin a este ltimo se aprecia en el principio del inters
superior del nio. Lo que nos sita ante una clusula general cuyo contenido
reside en el aseguramiento de la proteccin de los derechos fundamentales del
menor, un programa de accin dirigido tanto a poderes pblicos como a
particulares. Su concrecin, por instituciones en las que el menor puede verse
involucrado, es ms compleja. Sobre todo en las acciones declarativas y de
reclamacin, el debate debe plantearse en trminos de qu sea lo mejor para el
hijo cuya filiacin se cuestiona o desconoce. De acuerdo con ello, se entiende
que lo mejor es el establecimiento de la verdad biolgica (28).
Este especial tamiz pone de manifiesto una tutela pblica del derecho a
conocer la verdadera filiacin. Porque el inters del nio est en el objeto de la
pretensin y en la mira de los intereses pblicos la determinacin de su vnculo
filiatorio, de su emplazamiento familiar o sanguneo, del cual derivan mltiples
derechos subjetivos. El status no es un derecho, siquiera personalsimo. Es
atributo y configuracin de la persona. Es cualidad esencial del ser. No hay
nada disponible ni renunciable en el estado filiatorio (29). El derecho a conocer
la verdadera filiacin es, entonces, mucho ms que un derecho subjetivo. Es
atributo, cualidad, posicin jurdica para ser; es elemento del estado de las
personas. No tiene nada de subjetivo, privado ni disponible. Cmo habra de
concebirse un derecho subjetivo personalsimo de la identidad en absoluto
irrenunciable e indisponible por completo? Aunque la accin fuera exclusiva del
sujeto, no por ello es derecho facultad lo que de ninguna manera puede
disponerse. La situacin jurdica no entra en las relaciones dinmicas y se
nutre de intereses pblicos. Nadie le va a preguntar al menor si est dispuesto
o no a una investigacin de sus orgenes sanguneos. Confundir atributo,
estado y situacin con derecho subjetivo, es enmarcar cosas por el lado de
algn tipo de facultad. Si ninguna hay, y no puede haber pasibilidad de la
persona para gozar y reaccionar, es eufemsticamente hablando derecho de
la sociedad, no del sujeto. Y la tutela, entonces, se agranda, se vuelve pblica
y por entero no abdicativa, acompaando con mayor propiedad la investigacin
de la filiacin al margen de los poderes individuales (30).
2.
identidad

El derecho del nio a conocer a sus padres y el derecho a la

En el tercer considerando de la sentencia en casacin bajo anlisis se

expone que el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado
consagra el derecho a la identidad y, en virtud del mismo, toda persona tiene el
derecho a conocer quines son sus progenitores y antecesores, con todos los
privilegios que por ello le pudiera corresponder; encontrndose facultada, en
caso de incertidumbre en el conocimiento de dicha identidad, para acudir al
rgano jurisdiccional a fin de obtener la dilucidacin respectiva. Resulta
evidente la vinculacin entre el derecho a la identidad y el derecho a conocer a

los padres; debindose destacar que este ltimo tiene expreso reconocimiento
en la Convencin de los Derechos del Nio.
El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo,
ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la
fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento
de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La identidad del
nuevo ser humano est dada desde el momento en que los veintitrs
cromosomas del padre se unen a igual nmero de cromosomas procedentes
de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo ni un
espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus
progenitores (31).
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que,
desde la concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad, innata,
que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando
por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A
la identidad esttica, que se hace patente desde el momento inicial de la vida,
se sumarn luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos
complementarios de la misma. A los lineamientos genticamente adquiridos se
aadirn, dinmicamente, otros elementos que irn modelando una cierta
original personalidad (32).
De ello, se aprecia que el concepto de identidad personal tiene un
aspecto esttico y otro dinmico, y es ms amplio, que el normalmente
aceptado, restringido a la identificacin (fecha de nacimiento, nombre, apellido
y aun estado civil). Conocer cul es su especfica verdad personal es, sin duda,
un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminacin, y est
ntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinmico del derecho a
la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y
contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre s, de
carcter espiritual, psicolgico o somtico, que lo definen e identifican, as
como existen aspectos de ndole cultural, ideolgica, religiosa o poltica, que
tambin contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de
estos mltiples elementos caracteriza y perfila el ser uno mismo, diferente a los
otros.
As como se reconoce que toda agresin a los derechos personalsimos,
aunque estos sean de contenido extrapatrimonial, genera derecho al
resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es
imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresin de la magnitud
que adquiere aquella que niega o desnaturaliza su verdad histrica.
En consecuencia, la proteccin jurdica del derecho a la identidad
personal, en su calidad de derecho humano esencial, debe ser integral para
comprender los mltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser
humano. La identidad personal hace a la personalidad, como la libertad a la
vida.

Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia
historia, destacamos el derecho a saber quines fueron sus padres.
Para garantizarlo, debe promoverse la determinacin de la filiacin a
partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos
dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el
hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a
que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de
poder ostentar una filiacin jurdica. Tratndose de una filiacin
extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar solo de filiacin
materna o paterna, sino que tambin tiene derecho a gozar del apellido que
resulte de ella.
Por ello, la filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es
reprochable jurdicamente, ya que el deber de reconocer al hijo es un deber
jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. El
nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su
deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y
asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a
esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos antecedentes debe
otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el
dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la
sola comisin del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el
hijo propio.
Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y
necesaria de su hijo, y el requisito de su consentimiento expreso para que el
Ministerio Pblico promueva la filiacin de los menores inscritos como de padre
desconocido, es necesario que tambin pese sobre la madre el deber de
permitir a su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho
de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea
colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la poca en que el hijo
pueda accionar por filiacin por s mismo. El cercenamiento de parte de su
identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser
madre a pesar de la censurable conducta de su coengendrante, causar un
dao irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los
derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el difcil conflicto
entre dos derechos personalsimos de elevada jerarqua, como son el derecho
a la intimidad de la madre y el derecho a la identidad del menor, deben
conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el inters superior del nio. Los
sujetos obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a
conocer su identidad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su
conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos
funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser la
representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal que
su conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre pueda
ejercer su derecho a conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe
obligacin legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del
padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el
derecho de la madre a no afrontar situaciones quizs dolorosas para ella,

cuando existan razones justificadas como podra ser una violacin, o

circunstancias similares, podra legitimarse procesalmente al nio a requerir un
tutor especial ad-litem, sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Pblico.
Resulta necesario, por ltimo, referir que el derecho a la identidad de
origen tiene dos facetas. Una relativa a la determinacin de la filiacin: el
derecho a conocer a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del
origen biolgico sin determinar el vnculo paterno-filial. Ello se aprecia en los
casos del adoptado y del nacido mediante tcnicas de fertilizacin humana
asistida.
As y respecto de la adopcin, se sostiene el derecho a la investigacin
de la filiacin en relacin con la familia originaria del adoptado. Se precisa que
hay que distinguir la accin cuya finalidad es el establecimiento de un vnculo
jurdico de filiacin y aquella otra cuyo objetivo es la mera revelacin de la
identidad del progenitor; por lo que este derecho implica permitir el acceso del
adoptado a la informacin sobre su filiacin biolgica, sin necesidad de
autorizacin judicial ni consentimiento de los progenitores, pues parte de la
existencia de un derecho al conocimiento del propio origen amparado en la
Constitucin (33).
Respecto de las tcnicas de fecundacin humana asistida, se destaca
que aqu se excede del mbito de la relacin jurdica familiar que es la de
filiacin, para afectar un derecho fundamental de la persona, emparentado con
el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal. El nacido de
estas tcnicas tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad
que le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aquel,
le sera disimulada, ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurdicamente
pase por ser hijo de ciertas personas, su procreacin y filiacin es distinta de la
de otros nacidos. Se precisa que negarle aquel derecho a conocer su realidad
equivale a consagrar el engao, la mentira (ocultacin consciente e injustificada
de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a l), cosa que no es
sana desde ningn punto de vista (tico, jurdico, individual o social) (34).
3.
El derecho del nio a conocer a sus padres y los anacronismos
del rgimen legal de investigacin de la filiacin extramatrimonial del Cdigo
Civil peruano de 1984
Como se ha expuesto, las acciones de filiacin, como manifestaciones
concretas del derecho del nio a conocer a sus padres, participan del mismo
carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal
ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar
tales acciones. Ello es as desde que se comprueba que la realidad social
imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que
rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto solo
pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna
de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el
sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto
de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin
matrimonial y no matrimonial.

El proceso de configuracin del derecho del nio a conocer a sus padres

se aprecia claramente en el desarrollo histrico del principio de la libre
investigacin de la filiacin. Veamos brevemente cul ha sido su desarrollo y su
estado actual en nuestro sistema jurdico.
Sobre este punto, en nuestro Derecho histrico se inici el influjo francs
a travs del Cdigo Civil de 1852 que, ms radical an que el propio Cdigo
Napolen, prohibi no solo la investigacin de la paternidad natural, sino
incluso la de la maternidad natural.
De esta forma se sigui el criterio de la prohibicin de investigacin de la
paternidad extramatrimonial del Cdigo napolenico; pero, con ms
generosidad que en este, en el Cdigo Civil de 1936 se admitieron ms
excepciones, no solo en caso de delito, aadiendo el rapto, la violacin y el
estupro, sino introduciendo la investigacin en los casos de existir escrito
indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la
posesin de estado. Estas excepciones se refieren al hijo natural. En cambio,
se admiti la libre investigacin de la maternidad natural.
Con el Cdigo Civil de 1984, esta situacin no cambi. Se contempl la
investigacin de la paternidad extramatrimonial en los mismos casos
excepcionales previstos en el Cdigo Civil de 1936 (35).
Tal estado tampoco ha variado con la dacin de la Ley N 27048 por la
que se incorpor la causal relacionada a la comprobacin del vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; por cuanto con esta
disposicin no se permite invocar cualquier otro supuesto de hecho de los
previstos en la ley para sustentar la demanda, desde que no importa la expresa
sustitucin del sistema cerrado por el abierto de investigacin de la paternidad
extramatrimonial. As se comprueba, no solo por la conservacin del rgimen
de causales determinadas para iniciar la investigacin de la paternidad; sino,
adems, porque el hecho por acreditar ser necesariamente el vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo mediante la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza (36). En ese sentido,
en el sexto considerando de la sentencia en casacin bajo anlisis se precisa:
el artculo 402 del Cdigo Civil en su texto original recoga cinco presupuestos
para invocar la filiacin extramatrimonial, mas dicho dispositivo ha sido
modificado... mediante la dacin de la Ley N 27048... que incorpora una nueva
causal de ndole probatoria relativa a la acreditacin del vnculo parental a
travs de la prueba del ADN u otras genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza.
Las causas taxativas con sus respectivas notas de nuestra doctrina
jurisprudencial que sustentan el sistema restringido de investigacin de la
paternidad extramatrimonial del artculo 402 del Cdigo Civil que permiten
iniciar la investigacin de la filiacin extramatrimonial, son las siguientes:
a)

Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita (37).

b)
Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes
de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia (38).
c)
Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen
vida de tales (39).
d)
En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin (40).
e)
En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en
poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable (41).
f)
Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las
pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por
segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como
alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad (42).
En esta ltima causal se observa que el juez, alternativamente, podr
declarar al hijo como alimentista, correspondindole los derechos
contemplados en el artculo 415 del Cdigo Civil. No obstante, esta otra
posibilidad no suprime la valoracin de la prueba que deber efectuar el juez
de familia, utilizando su apreciacin razonada; pudiendo, por tanto, no declarar
este extremo. De otra parte, debemos aadir que esta solucin alterna afecta
gravemente el derecho al debido proceso, por cuanto el demandado no ha
tenido la posibilidad de ofrecer la prueba de la inexistencia de relaciones
sexuales con la madre del demandante, que es el supuesto de hecho que
sustenta la figura del hijo alimentista a que se refiere el artculo 415 del Cdigo
Civil. Ahora, los demandados no solo contestarn la demanda en los extremos
de su petitorio, sino que, adems, debern referirse a la posibilidad de que se
declare al demandante como hijo alimentista punto, quizs, ni siquiera
mencionado en la demanda y ofrecer las pruebas relativas a ello.
4.
El derecho del nio a conocer a sus padres y la presuncin de
paternidad matrimonial
Lo sealado en la parte final del inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil
concuerda con lo dispuesto en el artculo 404 del mismo cuerpo de leyes: si la
madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede admitirse la
accin en caso de que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable. El fundamento de esta restriccin se ha formulado

tradicionalmente diciendo que solo el marido puede ser juez de su propia

paternidad. Desde este punto de vista, es el marido l y solo l quien puede
valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y poda, por muchas
razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y
nadie puede cuestionarlo, con lo cual, se descarta que otros intereses, por
fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas,
como por ejemplo, el propio hijo.
Nosotros hemos cuestionado esta postura, considerando que su
aceptacin sin reservas conduce a que, para el hijo, la presuncin de
paternidad matrimonial se tornase absoluta. Sealbamos que no es posible
sostener que el ejercicio del derecho del hijo a conocer a sus padres est
supeditado al ejercicio previo del derecho del marido a impugnar su
paternidad. Indicbamos que resulta evidente el legtimo inters del hijo en
conocer a sus padres y que si bien en la norma legal no se le confera
expresamente la legitimacin activa, tampoco se le prohiba; en tal sentido,
entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial (43).
Esta cuestin se relaciona con el sistema de impugnacin de la
paternidad matrimonial de nuestro Cdigo Civil. Debe tenerse presente que en
lo que varan los regmenes jurdicos modernos en esta materia es en cuanto a
la amplitud con que confieren al marido la facultad de impugnar la paternidad
que se le atribuye.
No es una diferencia referida a los medios de prueba que el marido
puede producir, sino de los extremos u objetos a probar. Sobre la base de ello,
se delinean fundamentalmente dos tipos de sistemas: el abierto, que permite
al marido probar la inexistencia del nexo biolgico, sin limitarlo a ciertos
supuestos predeterminados, y el cerrado, que fija ciertos presupuestos de la
accin, que si resultan acreditados, permiten al juez considerar si se ha
probado o no la inexistencia del nexo biolgico, y a falta de los cuales no puede
intentarse la prueba de dicha inexistencia.
En este segundo sistema se alinea nuestro Cdigo Civil, que tambin en
esta materia ha seguido sustancialmente al Cdigo Napolen, como lo hicieron
diversos pases hispanoamericanos y latinoeuropeos, que exhiben una clara
influencia jurdica francesa.
Se ha dicho que tal criterio restrictivo responde al inters de preservar al
orden familiar de procesos escandalosos e injustificados, que podran afectarlo
moralmente, destruyendo su intimidad; y se fundara tambin en el favor
legitimitatis (44), sobre el que se asienta en las legislaciones que discriminan
las categoras de la filiacin, toda la materia de la filiacin legtima, con una
presuncin de paternidad en su base, indicativa de que, salvo prueba
concluyente en contrario, el orden jurdico prefiere mantener la filiacin
legtima; lo cual redundara, como tambin se ha sealado, en beneficio del
hijo, y de la madre, por obvias razones de ndole moral.
En nuestro Cdigo Civil -como ya dijimos, tributario en esta materia del
Code- el marido solo puede desconocer la paternidad del hijo concebido por la

mujer durante el matrimonio en dos casos: si prueba que le ha sido imposible

cohabitar con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que
han precedido al nacimiento del hijo; y si demuestra que adolece de impotencia
coeundi o absoluta.
Es decir el marido debe estar en condiciones de probar su absoluta
imposibilidad de mantener relaciones sexuales con su mujer en el perodo legal
de la concepcin -el Code aluda a imposibilidad fsica o material-, para poder
demostrar los hechos que justificasen el desconocimiento del hijo.
Imagnese entonces el siguiente caso: el marido sufre de impotencia
generandi o relativa, manifiesta y anterior a la celebracin del matrimonio. Tal
dolencia no le impide al marido sostener relaciones sexuales con su mujer; lo
que produce es la imposibilidad de la concepcin. En tal supuesto el marido
impotente que saba positivamente que el hijo de su mujer no era suyo, debe
aceptar la paternidad, por cuanto le es imposible demandar la impugnacin de
la paternidad al no tratarse -la impotencia generandi- del hecho constitutivo de
la causa determinante de la accin. Conclusin: el sistema cerrado del Cdigo
Civil de 1984 no permite al marido impugnar la paternidad matrimonial del hijo
que es fruto de relaciones sexuales extramatrimoniales, por el hecho
constitutivo de la impotencia relativa o generandi. La actitud que podra ser
motivada por arrepentimiento, por sinceridad o por impudicia, se convierte en
un arma jurdica (45).
A tal conclusin tambin se llega cuando se est frente a otro singular
supuesto: la esterilizacin del marido, con conocimiento de la mujer o sin l.
Igualmente, la esterilizacin no frustra que marido y mujer o sin l mantengan
relaciones sexuales. Recurdese que aqu el trmino cohabitacin est
referido al cumplimiento del dbito conyugal (46). La mujer, conocedora o no de
la esterilizacin de su marido, puede seguir dndole ms hijos en el futuro;
estando el marido imposibilitado de impugnar la paternidad por no tratarse -la
esterilizacin- de un hecho constitutivo de la causa determinante de la accin.
Por cierto que los autores que defienden el sistema del Cdigo Civil
suelen acudir al argumento -a nuestro juicio pueril- de considerar que la
impugnacin de la paternidad del marido deba ser restringida por la grave
repercusin familiar que ella tiene. Pero, al hacer esta defensa, se propicia el
mantenimiento de situaciones anacrnicas y, muchas veces, inmorales. Cmo
puede razonablemente sostenerse que la impotencia generandi y la
esterilizacin del marido no eran alegables para desconocer la paternidad?
Afirmar que la prueba de tales supuestos de hecho da lugar a procesos
escandalosos era realmente un despropsito: con el mismo criterio, es
escandaloso probar el adulterio de la esposa que ha ocultado, adems, el
parto. Y cmo evitar en los juicios la discusin de hechos inmorales o
escandalosos? Los pleitos sobre estupros, nulidad del matrimonio,
amancebamientos de hermanos con hermanas, incestos, adulterios de la mujer
o del marido son verdaderamente pleitos escandalosos, y sin embargo es de
toda necesidad permitirlos y entrar en la indagacin y prueba de los hechos.

Teniendo a la vista las soluciones que en el derecho comparado han ido

incorporando, sobre todo en este siglo, un rgimen abierto de impugnacin de
la paternidad, propusimos con ocasin del Simposio Primera Infancia. El reto
de una nueva vida (Lima, 1995) se declarara la conveniencia de sustituir el
sistema cerrado de causales de impugnacin rigurosa de la paternidad por un
sistema abierto que permitiese al marido el desconocimiento en todos los casos
en que probase que su paternidad queda descartada o es fundadamente
menos verosmil que la de un tercero (47).
La situacin no ha cambiado con la dacin de la Ley N 27048 por la que
se incorpor la causal relacionada a la comprobacin del vnculo parental entre
el presunto padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; por cuanto con esta
disposicin no se permite invocar cualquier otro supuesto de hecho de los
previstos en la ley para sustentar la demanda, desde que no importa la expresa
sustitucin del sistema cerrado por el abierto de impugnacin de la paternidad
matrimonial. As se comprueba, no solo por la conservacin del rgimen de
causales determinadas para iniciar la investigacin de la paternidad; sino,
adems, porque el hecho por acreditar ser necesariamente el vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo mediante la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.
Por ello, creemos que identificar el sistema de causales con la defensa
que merece el principio de favor legitimitatis, es un error. Desde luego que si,
sustanciada la prueba en juicio de impugnacin, en el nimo del juez persevera
la duda, habr de mantener la atribucin legal de paternidad del marido en
virtud del favor que merece; pero esto no significa que, al despejar esa duda,
se deba llegar nicamente sobre la base de supuestos previstos de antemano
por el legislador; cuando, justamente, la experiencia demuestra que la variada
realidad se le ha escapado en sus muchos matices.
Es esta la crtica fundamental que se formula al sistema, ya que la
previsin del legislador es siempre ms pobre que la realidad, y quedan
marginados muchos casos tan justos como los recogidos por la ley, en cuanto
no pueden ser encajados en estos ltimos. Por cuestin de tcnica, es ese
sistema notablemente inferior a otros ms abiertos y flexibles y menos
expuestos a parcialidad e imprevisin (48).
En cuanto a la necesidad de no exponer la intimidad familiar al
escndalo de un juicio de impugnacin, tampoco nos parece que justifique el
sistema de causales, ya que, como hemos dicho, tanto afecta a dicha intimidad
la alegacin de una impotencia posterior al matrimonio, o la invocacin y
prueba del adulterio y ocultacin del parto como cualquier otro supuesto que,
en el rgimen abierto, se puede invocar para demostrar que el hijo de la
esposa no pudo serlo del marido de esta.
A las objeciones precedentes se suma un hecho decisivo: las
investigaciones biolgicas han avanzado de tal modo que hoy pueden ofrecer
conclusiones que, en gran medida, y en ocasiones decisivamente, informarn
al juez sobre la realidad del nexo biolgico que se investiga.

Sin embargo, hasta antes de la vigencia de la Ley N 27048, estos

avances de la ciencia no podan ser libremente utilizados, en tanto no se
invocaran ciertos hechos expresamente contemplados por la ley, con carcter
de presupuestos de la accin (49).
Otra norma en la que se aprecia la restriccin es el artculo 367 del
Cdigo Civil que dispone: la accin de contestar la paternidad corresponde al
marido. Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si l
hubiese muerto antes de vencerse el plazo sealado en el artculo 364 y, en
todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.
De acuerdo con ella, se ha considerado que solo el marido est
habilitado para deducir la accin de desconocimiento del hijo de su esposa.
El fundamento de este anlisis restrictivo del artculo 367 del Cdigo
Civil se ha formulado tradicionalmente -como se ha expuesto- diciendo que
solo el marido puede ser juez de su propia paternidad (50), con lo cual se
descarta que otros intereses, por fundados que pareciesen, pudieran legitimar
activamente a otras personas para intentar la impugnacin, como, por ejemplo,
otros hijos del matrimonio, o los parientes del marido que se veran excluidos
de la sucesin.
Desde este punto de vista, es el marido -l y solo l- quien puede valorar
los alcances de la conducta infiel de su esposa y puede, por muchas razones,
perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y nadie
puede cuestionarlo; no permitindose la interferencia de terceros con sus
intereses -generalmente hereditarios, no se olvide- en el mbito, aqu s,
infranqueable de la intimidad conyugal y familiar.
Solo si el marido muere durante el plazo de caducidad sin haber
intentado la impugnacin de la paternidad matrimonial, pueden los herederos
de aquel entablarla; y, en todo caso, pueden continuar el proceso que el
causante hubiese iniciado.
Sin embargo, este punto de vista es cuestionable considerando que su
aceptacin sin reservas conduce -como se ha destacado- a que tanto para el
hijo como para otros terceros (por ejemplo, el verdadero progenitor), la
presuncin pater is est ... se tornase absoluta: no tienen ni siquiera el
derecho de criticar como abusiva la actitud del marido que se abstiene de
ejercer la accin de impugnacin porque es, para l, una facultad discrecional,
de la que es libre de no usar (51).
Un caso elocuente es el que presenta la separacin de hecho que no
hace cesar la presuncin de paternidad del marido y que en consecuencia
impide al verdadero padre del hijo concebido por la mujer separada
reconocerlo.
Dada la letra del artculo 367 del Cdigo Civil, se comprueba que la
legitimacin activa de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial no

est expresamente referida al hijo; sin embargo, el mismo precepto legal no se

lo prohbe, por lo que la promocin de la accin por el hijo no implica un actuar
contrario a ley (52). De otro lado, es evidente el legtimo inters moral del hijo
en establecer la verdad de su filiacin. La investigacin de la verdad acerca de
la filiacin que a un individuo se le atribuye, forma parte de derechos atinentes,
y esenciales, a su identidad, que en el orden natural de las relaciones humanas
son inviolables por parte del ordenamiento jurdico (53).
Es posible sostener que, por los intereses de uno de los sujetos del
vnculo, como es la intimidad personal del marido y la paz del hogar que
preside, el ordenamiento prive al otro sujeto del vnculo -el hijo- de un derecho
que emerge evidente de ese orden natural de las relaciones humanas, basadas
en afecciones fundamentales?
El argumento de la defensa de la tranquilidad de los hogares o de la
estabilidad social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del
concepto de los Derechos Humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la
discordia, de la alteracin de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le
privan de su fuerza de conviccin a tal argumento.
No obsta, igualmente, la presuncin de cumplimiento de los deberes
conyugales por parte de las personas casadas, ya que la presuncin mantiene
su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. La probanza del nexo
biolgico evidenciara el cumplimiento o no del dbito conyugal.
Por todo ello y a partir del derecho del nio a conocer a sus padres que
es imponer como un principio rector de un sistema de libre investigacin de la
filiacin, en nuestro Cdigo Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de
causales determinadas para la investigacin de la filiacin y considerar que la
relacin jurdica determinada por la procreacin, no presupone un
emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio
entre los progenitores. En otras palabras, el estado filial deber encontrar como
referencia, solo la realidad biolgica, pues la igualdad de los hijos elimina la
posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como
matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro est,
que la ley aluda a la filiacin matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no
para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que
exige aludir a una u otra, por la diferente solucin legal que, en razn de
supuestos de hecho, tambin distintos, ha de consagrar en particular.
5.
El derecho del nio a conocer a sus padres y la imposibilidad
jurdica de que coexistan filiaciones incompatibles entre s
Por las razones expuestas en el prrafo anterior a favor de nuestro
sistema jurdico, este no admite la coexistencia de filiaciones incompatibles y
en el supuesto de presentarse tal imposible jurdico, prefiere la filiacin
matrimonial frente a la filiacin extramatrimonial, si aquella est primeramente
determinada. As, se dispone en el artculo 396 del Cdigo Civil que si la
madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede admitirse la
accin en caso de que el marido hubiere contestado su paternidad y obtenido

sentencia favorable. Esta solucin debe ser desaprobada porque implica un

evidente desconocimiento del inters del hijo de conocer a sus padres.
Por ello, la consideracin al derecho del nio a conocer a sus padres
resalta que cuando una filiacin determinada se enfrenta a otra filiacin diversa,
que es objeto de una pretensin accionable, puede desconocerse la filiacin ya
establecida para reclamar la verdadera filiacin. Vale decir, se ha de deducir,
con carcter previo o simultneo a ese reconocimiento, o bien a esa pretensin
accionable, la de desconocimiento de la filiacin ya establecida.
La potencial improcedencia de tales pretensiones debe ser desestimada
por el control difuso de la constitucionalidad, el que determina que el juez deje
de aplicar las normas anacrnicas del Cdigo Civil y prefiera las disposiciones
de la propia Constitucin y de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
A tal conclusin debe arribarse, sea que el matrimonio de los padres
haya sido realizado en el Per o en el extranjero. Sobre este ltimo, debe
tenerse presente lo dispuesto en el artculo 2050 del Cdigo Civil: todo
derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero,
competente segn las normas peruanas de Derecho Internacional Privado,
tiene la misma eficacia en el Per, en la medida en que sea compatible con el
orden pblico internacional y con las buenas costumbres.
IV.
EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y LAS
LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESUNTO
PROGENITOR
No cabe duda de que, en caso de colisin entre derechos, la vigencia y
consolidacin de los Derechos Humanos estn centradas en la necesidad de
armonizarlos o concordarlos justificadamente en las normas, en los principios y
en la axiologa del sistema. Esto es, las respuestas ms razonables en orden a
los valores e intereses en juego, ya se trate de plasmarla en norma general (ley
en sentido amplio) o particular (sentencia).
Es interesante en este punto utilizar algunas de las ideas del common
law como sistema de creacin de reglas de derecho (rule of law). En efecto,
dicho sistema legal parte de la experiencia emprica y, a raz de ello, verifica
supuestos con cierto grado de injusticia que deben ser revertidos. No parte de
una declamacin dogmtica de derechos, de justicia o de injusticia, sino que se
trata de acercar al caso concreto la solucin que aparezca como ms
razonable en relacin con el plexo jurdico de base y los valores en juego y
como nico medio posible de aproximarse a un ideal de justicia concreto.
El control de proporcionalidad constituye un instrumento eficaz dentro
del sistema para evaluar la adecuacin de la respuesta dada, tanto desde la
ley, la reglamentacin o la sentencia, a las normas, principios, valores e
intereses en juego respecto de los Derechos Humanos.
Entendemos que ante varias respuestas posibles debe elegirse aquella
que represente ms adecuadamente los valores sociales y contribuya, en mejor

medida, al entendimiento social. El control de proporcionalidad se debe

desprender de la conceptualizacin en abstracto y terica de todos y cada uno
de los derechos para, luego, analizar en cada caso concreto el grado de inters
que habilitara a incurrir en limitaciones, restricciones u omisiones. En ello se
determinar la razonabilidad del medio utilizado y sus posibles alternativas.
El ejercicio del derecho del nio a conocer a los padres no escapa a la
problemtica que se traduce en Derechos Humanos reconocidos versus
efectiva operatividad. El control de proporcionalidad, sistemtico y objetivo,
asegurar un sistema de vigencia prctica de aquellos.
1.
El derecho del nio a conocer a sus padres y el derecho a la
intimidad personal del presunto progenitor
En la investigacin de la filiacin estn llamados a coexistir dos intereses
forzosamente contrapuestos. Normalmente, el inters del hijo dirigido a conocer
su verdadera filiacin, su origen, en definitiva. Y el inters del presunto
progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra
accedido al reconocimiento. Unas veces por su solo inters personal, otras
veces en aras de proteger su paz familiar.
La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una
adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello,
la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La
idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier
medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra
los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la
unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se
decanta en favor de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el
inters del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica,
aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar en
profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad
biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma
(derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios).
De aqu, pues, la investigacin de la filiacin se presenta como una
cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de filiacin hay un conflicto de derechos con
pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los lmites de
estos. Para ello se recurre a la ponderacin de bienes. La llamada
ponderacin de bienes es el mtodo para determinar, en abstracto o en
concreto, cmo, cundo y en qu medida debe ceder el derecho fundamental
que entra en colisin con otro o con un bien (54).
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es
una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son
absolutos. No solo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos
lmites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en
conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad

fundamental de otra persona. Entonces, he ah la cuestin: cmo dilucidar

cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El conflicto entrara en una va
de solucin cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes
jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias
concurrentes de cada caso. No hay una preferencia incondicionada que
derive directamente de la Constitucin, sino un mandato a los jueces para que
valoren todos los aspectos y datos, sean o no fcticos, de cada recurso, sin
proporcionarles puntos de referencia constitucionales (55).
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, no puede
dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, el derecho a conocer a los padres nace limitado pues
del propio tenor literal se desprende nicamente que su ejercicio procede en la
medida de lo posible (artculo 7, numeral 1). Es decir el legislador podra
regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la
investigacin de la filiacin, pero s puede limitarla, mxime si se admite que
sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos fundamentales de la
persona contra la que se dirige la accin, como son el derecho a la intimidad
personal o, incluso, el derecho a la integridad fsica de la persona a quien se le
imputa el hijo.
De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer
el propio origen biolgico frente a las normas constitucionales que acogen
derechos fundamentales.
Sin embargo y como se destac, la frase en la medida de lo posible
antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres, est referida a las
dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento
de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del
derecho a la verdad biolgica. De acuerdo con ello, debe entenderse que el
derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de
poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo
las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica
procedimental del medio jurdico empleado.
Por el contrario, las restricciones a los derechos fundamentales del
presunto progenitor se justifican en el test de proporcionalidad. As,
indispensable para la adecuacin es la persecucin de un fin legtimo. Fin
legtimo de la limitacin a la intimidad del presunto progenitor es el
conocimiento del origen biolgico del hijo. El derecho del nio a conocer a sus
padres promueve la coincidencia entre los vnculos biolgico y jurdico, para la
determinacin de la filiacin. La limitacin tendra que ser adems necesaria. Y
lo es, por cuanto regulaciones menos intensas no lograran proteger tan
eficazmente el conocimiento del origen biolgico. Por ltimo, mediante el
examen de proporcionalidad en sentido estricto (56), se lleva a cabo una
poderacin entre los principios que colisionan, esto es, entre el derecho a la
intimidad personal del presunto progenitor y el derecho del nio a conocer a
sus padres. Precisamente, por la proteccin que demanda el ejercicio a
conocer el origen biolgico, se resuelve la eventual colisin entre los derechos
fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la

finalidad protectora. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho

del nio a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a
que se declare su filiacin biolgica (57).
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente
a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena
eficacia. Con l, hay que olvidar la diversificacin de filiaciones en funcin del
matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos
en razn del tipo de filiacin asignada, la imposibilidad en muchos casos de
entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos
progenitores. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no solo se produce una
variacin sustancial y sintomtica en la terminologa al uso, sino todo un
cambio radical en la conceptuacin de la filiacin no surgida de matrimonio, y
donde, por encima de toda la disciplina jurdica de la filiacin: cada persona,
cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por
naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no
unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como padre o
como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo
sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pone a su alcance
y que son fundamentalmente las acciones de filiacin para rectificar la
situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar
unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si
legalmente tal unin no consta.
Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, debe preferirse una interpretacin a favor del inters
superior del menor, por ser este el objeto y fin especfico del tratado.
Este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de
la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin
pro homine) expresamente en los tratados de Derechos Humanos. En ese
sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser
aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo
en cuenta el objeto y fin del tratado. En ltima instancia, toda interpretacin
debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda
proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el
reconocimiento y ejercicio de los Derechos Humanos.
Frente al derecho del nio a conocer a sus padres, ejercitado en un
proceso, se nos hace falaz acudir al argumento de la intimidad personal:
engendrar un hijo es una accin privada autorreferente solo en cuanto a la
decisin procreativa originaria. De ah en ms concebido el hijo, ninguna
supuesta intimidad o privacidad ni el padre, ni la madre, ni ambos en comn
puede alegarse para frustrar los derechos del hijo, ni durante su gestacin, ni
despus de nacido (58). Y entre sus derechos con sustento constitucional se
halla el de conocer y emplazar su estado filiatorio, con todas las bsquedas
previas incluso de tipo biolgico que se enderezan a ese objetivo (59).
El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad est por encima del
derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposicin

entre ambos derechos, debe preferirse el primero en atencin a la finalidad

protectora que este sugiere. Y tambin debe prevalecer por encima del inters
de los familiares del difunto que normalmente se resisten a que se extraigan
muestras del cadver del presunto padre para averiguar la verdad biolgica del
que acciona. De acuerdo con ello, se vulnera este derecho cuando como se
expone en el quinto, octavo y noveno considerando de la sentencia en
casacin bajo anlisis en el decurso del proceso los herederos legales de
don Simen Caballero Bustamante procedieron a su cremacin, lo que
imposibilit la realizacin de la prueba solicitada sobre los restos del presunto
padre del menor; y se negaron a acudir a las reiteradas audiencias para
llevarse a cabo como prueba de oficio el peritaje del ADN a extraerse de las
muestras a tomar a las personas de la demandante, su hijo y las demandadas;
lo que evidencia una notoria falta de cooperacin de las accionadas para
lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible que el juzgador
extraiga conclusiones por tal actitud.
La primaca del derecho del nio a conocer a sus padres determina que
disposiciones del Cdigo Civil, como las que reservan el ejercicio de las
pretensiones de impugnacin de la paternidad (artculo 367) y de la maternidad
matrimonial (artculo 372) solo al marido y a la mujer, respectivamente,
negndoselo al propio hijo; o las que prohben que el hijo de mujer casada
pueda ser reconocido por un tercero, a menos que el marido hubiese
impugnado la paternidad matrimonial y obtenido sentencia favorable (artculo
396); o las que limitan el ejercicio de la pretensin de impugnacin o
reclamacin de la filiacin a determinadas causales especficas (artculos 363 y
402), se constituyan en normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es.
Por ello y en un caso concreto, el juez ejerciendo el control difuso de la
constitucionalidad debe preferir el derecho del nio a conocer a sus padres
con el propsito de iniciar la investigacin de la filiacin, en tales supuestos y
dejar de aplicar tales normas legales que se oponen a tal finalidad,
considerando la jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Debemos concluir que el derecho a conocer a los padres supone para
cada individuo el acceso concreto y cierto al conocimiento de su origen
biolgico. Este derecho tiene que estar instrumentado en forma tal que no se
torne abstracto ni de imposible cumplimiento.
Es por todo ello que el normal desarrollo psicofsico exige que no se
trabe la obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la
persona est en juego, porque es la especfica verdad personal, es la
cognicin de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente
anhela poseer, como va irreemplazable que le permita optar por proyectos de
vida elegidos desde la libertad. Pues esta es finalmente la que resulta
mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido; que justamente, por el
carcter medular de la aspiracin del ser humano a conocer quines lo han
engendrado, son tan devastadoras las consecuencias de las vallas puestas en
el camino de acceso a esa verdad. Cabe recordar que, con relacin a este

tema, se subraya la capital importancia que reviste la situacin traumtica que

se genera en los procesos de ocultamiento al nio de su verdadera identidad.
Resulta aqu ineludible sealar que en los albores del siglo XXI no es
posible privar al ms dbil -menor cuya filiacin se reclama- de la prueba ms
fuerte -exmenes biolgicos o genticos- y que est fuera de su alcance
dependiendo nicamente su produccin de la voluntad exclusiva del sindicado
como progenitor.
En cuanto al entrometimiento del Estado en la faz privada, es correcto
que el emplazamiento filiatorio no dependa de la voluntad de las personas ni
est sujeta a manifestaciones variables, como que tampoco la confesin
extrajudicial no resulte idnea para excluir o incluir la filiacin de nadie.
Se trata de dilucidar la problemtica de qu valor tendr la expresin de
voluntad de ese nio de someterse o no a las pruebas mdicas, y de querer o
no saber su verdad biolgica. Con ello nos enfrentamos entonces con el orden
pblico, que por un lado investiga la posibilidad de un delito, en el que se
encuentran en juego intereses de la sociedad y de terceros, y por el otro el
derecho personalsimo de saber quin uno es.
Entonces el dilema de fondo a resolver es hasta qu punto ese orden
pblico impuesto por el Estado puede generar en ese menor un deber a
conocer su identidad biolgica, anulando de tal modo un derecho propio que es
el de querer conocer o no querer conocer su verdadera identidad biolgica. Y
en este interrogante cabe plantear cul es la edad a partir de la cual la opinin
del menor pueda tener trascendencia en la decisin.
Tratndose de un menor entonces, otro problema es el de cules son los
lmites de los representantes legales y/o terceros para disponer de la prueba
biolgica del nio y con ello decidir el conocimiento de la verdadera filiacin.
Pensamos que, como criterio general, el derecho de saber la verdad
biolgica debe primar siempre. Ahora, ese derecho se transforma en algunos
casos en un deber a tener que conocer la identidad biolgica?
En la mayora de los casos analizados, son nios de corta edad, por lo
que son sus representantes legales los encargados de autorizar el examen
para conocer la identidad.
En estas situaciones, el representante debe obrar en inters del nio y
no a favor de sus propios intereses, por lo que es lgico considerar que el
parmetro normal en todo ser humano es conocer la verdad biolgica y tiene
derecho a ello, por lo que para hacerlo efectivo se debe proceder a realizar el
estudio cientfico. De all cabe concluir que los menores solo pueden, en un
sentido estricto, ser titulares de derechos, a cuya proteccin concurren sus
representantes, el Ministerio Pblico y los jueces y nunca objeto de derechos
de terceros, sean estos sus padres o sus adoptantes. Los derechos de estos
ltimos, extensos y respetables, que van desde la eleccin del nombre hasta
las decisiones sobre la educacin, hallan siempre un lmite cuando el inters

del menor aparece afectado. Este inters entonces, por el que velan la
sociedad y la ley, es el norte que debe guiar lo que se decida en relacin a
ellos.
Ahora, esto est claro cuando el nio tiene muy corta edad y resulta
indiscutible que no tiene ningn grado de discernimiento ante la situacin
planteada. Sin embargo dentro de la minora de edad, hay una etapa en la que
precisamente ya cuenta con un grado bastante importante de discernimiento, a
tal punto que en el juicio de familia es escuchado, por ejemplo, en temas tan
delicados como opinar con cules de los progenitores deseara convivir.
Como se puede observar un menor de dieciocho aos no se encuentra
autorizado a decidir por propia voluntad y libremente el conocer o no su verdad
biolgica. Lo que s ocurre con el mayor de edad. Y es que la ley como
herramienta instrumentada en beneficio del hombre no puede atentar contra
l, sino que tiene como deber su proteccin integral. Y dentro de su proteccin
integral debe estar amparado a conocer su origen.
2.
El derecho del nio a conocer a sus padres y la negativa del
presunto progenitor -o de los herederos de este a someterse a las pruebas
biolgicas en resguardo de su intimidad e integridad personal
Nos merece una mencin aparte la valoracin de la negativa a
someterse a la prctica de las pruebas biolgicas.
Las pruebas biolgicas requieren, por su naturaleza, la colaboracin del
presunto padre a fin de llevarlas a la prctica; y la negativa de este no solo es
posible sino que se da frecuentemente.
Por ello, cabe preguntarse si este tipo de pruebas menoscaban los
derechos a la intimidad y a la integridad (60) del presunto progenitor y si
pueden ser impuestas coercitivamente. As bien, cul ha de ser la
consecuencia que en el aspecto probatorio le viene permitido al juez ante la
oposicin del hipottico progenitor (se trate de varn o de mujer) a someterse a
los exmenes pertinentes o a las extracciones indispensables.
A este respecto, las razones expuestas para determinar la preferencia
del derecho del nio a conocer a sus padres por los derechos fundamentales
del presunto progenitor, sustentan tambin la consideracin a que las pruebas
biolgicas no vulneran tales derechos de este ltimo.
Sobre esta materia y por su evidente influencia en nuestro derecho,
resulta una til gua sintetizar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
espaol (61). En su sentencia del 14 de octubre de 1985, proclam que la
alegacin hecha de que se han vulnerado los derechos a la intimidad personal
y familiar, se halla en abierta contradiccin con el mandato constitucional que
determina que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad. Agrega, en
su sentencia del 14 de junio de 1988, que la prctica de las pruebas biolgicas
no puede decirse que ataca la intimidad de las personas una vez que estn
permitidas por la ley y se practiquen con las garantas suficientemente

sealadas en la ley procesal para la prueba pericial. Precisa que si la persona

de la que se postula el reconocimiento de la paternidad es sujeto del proceso,
no hay que olvidar que a su vez es el objeto del mismo y, en ltima instancia, el
cuerpo humano pasa a ser objeto de la prueba pericial sobre el que ha de
operar la obtencin de las pruebas biolgicas y antropomrficas (sentencias
de 14 de julio y 5 de diciembre de 1988 y 28 de mayo de 1990).
Hay que tomar en consideracin advierte la sentencia de 30 de
noviembre de 1989- el preponderante inters concedido a la filiacin y con l a
los legtimos y superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado en que
se potencian los intereses familiares y sociales frente a los estrictamente
individuales, representados por la proteccin que se dispensa a la intimidad y a
la integridad.
De este sucinto repertorio, se reitera que las pruebas biolgicas no
menoscaban el derecho de la persona a su intimidad e integridad personal.
Ahora bien, aun descartando que las pruebas de referencia puedan
vulnerar derechos de la persona, no pueden ser exigidas coactivamente del
sujeto que a ellas ha de someterse. No es menos categrica la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol en este punto: la investigacin
de la paternidad por medios biolgicos, que propicia el artculo 39.2 de la
Constitucin y expresamente admite el artculo 127 del Cdigo Civil, no puede
ser impuesta obligatoriamente y contra su voluntad a ningn ciudadano, quien
especialmente cuando se trata de la prueba de anlisis de sangre puede
amparar su negativa a someterse a ella en los derechos a la proteccin de la
intimidad y a la integridad fsica que le conceden los artculos 15 y 18 de la
Constitucin (sentencia de 27 de junio de 1987).
En anlogos trminos la sentencia del 14 de noviembre del mismo ao:
Ciertamente la inviolabilidad del cuerpo humano no permite que manu militari
se extraiga la sangre de una persona, como resultado del artculo 15 de la
Constitucin, pero parece exagerado hablar de esa inviolabilidad para cosa tan
pequea como un anlisis de sangre cuando de su actitud dependen derechos
y situaciones tan importantes como conceder o denegar la cualidad de hijo
extramatrimonial, circunstancias que segn la realidad social actual imponen
acceder a tal prueba cuando la finalidad en este caso del artculo 127 del
Cdigo Civil, que permite las pruebas biolgicas, no es otra que la defensa de
los intereses personales, en primer lugar del hijo, tanto de orden material como
moral.
Finalmente, la sentencia de 18 de mayo de 1990 insiste en que la
investigacin de la paternidad no puede ser impuesta obligatoriamente y contra
la voluntad del presunto padre, quien especialmente cuando se trate de la
prueba de anlisis de sangre, puede amparar su negativa en los derechos a la
proteccin de la intimidad e integridad fsica. Y en parecidos trminos la
sentencia de 14 de mayo de 1991.
Las mismas argumentaciones son aplicables para sostener la
imposibilidad de imponer por la fuerza la actuacin de las pruebas biolgicas a

los herederos del presunto progenitor, como ocurri en el caso contenido en la

sentencia en casacin bajo anlisis.
En orden a las consecuencias que en las operaciones de valoracin
probatoria se siguen en la negativa del hipottico progenitor a someterse a las
pruebas biolgicas, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol
sienta la tesis que puede resumirse en el sentido de que no constituye una
admisin del hecho de la paternidad o maternidad en litigio, pero s comporta
un indicio demostrativo relevante cuando esa actitud de rechazo es injustificada
y obedece a mviles obstruccionistas (62).
Es claro, por tanto, que la negativa a someterse a pruebas biolgicas, a
fines de investigacin de la filiacin, solamente tiene un valor indiciario, pero
para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin, necesita estar
unida a otras pruebas para producir convencimiento de su evidencia; por lo
que, esa negativa de sometimiento, no es una ficta confessio (63).
Efectivamente, no incurre en ficta confessio quien se niega a someterse
a pruebas biolgicas, pues tal resistencia no pasa de constituir un indicio que
ha de ser apreciado por el juzgador. Como este indicio en s mismo tiene un
valor cualificado, dado el elevado ndice de exactitud que el estado actual de la
ciencia confiere a las pruebas en cuestin, la negativa merece ser seriamente
ponderada en el conjunto de los elementos fcticos y probatorios del caso para
atribuirle el significado correspondiente, y no cabe soslayar que en procesos de
esta naturaleza en los que al inters privado se une la trascendencia social y
pblica de las circunstancias relativas a la filiacin, el carcter dispositivo del
proceso civil se impregna de tintes inquisitivos que exigen una profundizacin
aguda en las reglas procesales tales como la buena fe de las partes o el deber
de colaborar con la administracin de justicia (64).
Ese conjunto de elementos fcticos y probatorios, para atribuir
significacin a la repulsa del progenitor supuesto, oponindose a dichas
pruebas, debe acreditar y no dejar duda sobre la existencia de relaciones
sexuales entre los interesados como hipotticos progenitores, de las que se
deduzca con racional certeza el hecho de la concepcin; de no ser as,
difcilmente prosperara la accin dada la inexistencia de medios indirectos
para inferir la filiacin con el indispensable fundamento (65).
A este respecto, cabe preguntarse por el valor de las pruebas biolgicas
en el supuesto de que nicamente est acreditada una relacin sexual aislada,
un acceso ocasional.
Es evidente que un solo encuentro no puede constituir, por carecer de
continuidad, concubinato con la madre en la poca de la concepcin para dar
paso a la presuncin a que se refiere el artculo 402, inciso 3, del Cdigo Civil;
por lo mismo que no ofrece las garantas mnimas para poder presumirse la
paternidad.

Pero al margen de la convivencia more uxorio durante el perodo

indicado entre la madre y el presunto padre, nada impide que el embarazo
pueda originarse como fruto de una relacin sexual mantenida en una sola
ocasin o, inclusive, de relaciones sexuales espordicas. En tal coyuntura,
cobrar destacada importancia el resultado de las pruebas biolgicas que, sin
duda, propondr la madre demandante al amparo del artculo 402, inciso 6, del
Cdigo Civil.
En la hiptesis de que el demandado se niegue a su prctica, no
prosperar como se ha sealado la accin dada la inexistencia de medios
indirectos para inferir la filiacin con el indispensable fundamento. En tal caso,
el juez est imposibilitado de poder confrontar tal negativa con otras pruebas
inexistentes; por lo que, inclusive, no solo no declarar la paternidad, sino
tampoco al hijo como alimentista, de acuerdo con la absurda frmula
incorporada por la Ley N 27048.
Si, por el contrario, el demandado asiente a la realizacin de las
pruebas biolgicas, y por lo tanto directas, con resultado positivo acerca de la
paternidad pretendida, tendr que ser esta judicialmente declarada (66).
Tal ser la obligada consecuencia de la orientacin que informa el
derecho del nio a conocer a sus padres, en la defensa del derecho del hijo a
que sea declarada su filiacin biolgica y la tutela de sus intereses en el
aspecto material y en el legal (67).
En resumidas cuentas, toda persona tiene derecho a indagar su filiacin,
a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; pero
dentro del marco de los medios probatorios que no implican violacin
inconstitucional a los derechos de la contraparte (68).
A la misma conclusin debe arribarse por la negativa de los herederos
del presunto progenitor a someterse a las pruebas biolgicas. Por ello,
debemos coincidir con la parte del noveno considerando de la sentencia en
casacin que seala que puede evidenciarse una notoria falta de cooperacin
de las accionadas para lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo
factible que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud. Sin embargo,
debe discreparse de que por no ser la parte demandada el presunto progenitor
sino su sucesin, es decir, se trata de personas evidentemente ajenas al acto
de concepcin del menor, la presuncin que el juzgado puede tener respecto
del comportamiento de estas ltimas no puede ser de ninguna manera
contundente para declarar la filiacin. La negativa, expresada por el presunto
progenitor o por los herederos de este, a someterse a pruebas biolgicas, a
fines de investigacin de la filiacin, solamente tiene un valor indiciario; por lo
que, esa negativa de sometimiento, no es una ficta confessio.
Pero para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin, tal
negativa necesita estar unida a otras pruebas para producir convencimiento de
su evidencia. En ese sentido y como se expone en el dcimo considerando de
la sentencia en casacin bajo anlisis, es necesario hacer la acotacin que en
un proceso de filiacin, adems de la presuncin judicial deben acompaarse

en forma incontrovertible otras pruebas absolutamente definidas que

conduzcan al juzgador al convencimiento de la paternidad. Lamentablemente,
en el presente caso, no se advierten pruebas contundentes encaminadas a
demostrar la filiacin reclamada, pues los documentos aportados por la actora
acreditan nicamente la relacin laboral que exista entre ella y el seor
Caballero Bustamante, por lo que la presente demanda no puede ser
amparada.
Reiteramos que la sola negativa ser insuficiente para amparar la
demanda si no existen otros medios indirectos para inferir la filiacin con el
indispensable fundamento. Con ello, no se vulnera el derecho del nio a
conocer a los padres por cuanto si bien le confiere a cualquier persona la
posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa
alguna, las dificultades derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de
la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado, determinan la
imposibilidad de la determinacin de la filiacin.
3.
Los daos ocasionados por la falta de emplazamiento o por el
desplazamiento arbitrario de la filiacin
3.1.

La responsabilidad civil familiar

La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto

fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los
particulares, bien se trate de daos producidos como: a) consecuencia del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, o, b) resultado de una conducta,
sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional.
Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, se est frente a la responsabilidad civil contractual u obligacional.
Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin
jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino
simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro; se est
frente a la responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil
familiar se encuentra en este ltimo punto.
La afirmacin de que la responsabilidad civil familiar es de tipo
extracontractual se sustenta en la existencia entre las partes del vnculo jurdico
familiar que los relaciona y al que no puede extenderse el concepto de contrato
al no tener por contenido obligaciones o derechos creditorios. Es verdad que en
el Derecho de Familia los vnculos jurdicos no solo tienen contenido personal;
tambin existen casos en que a la vez el vnculo jurdico familiar se refiere a
relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tiene consecuencias
patrimoniales, pero no por eso deja de ser primordialmente personal. En
cambio, en el mbito contractual se est frente a relaciones jurdicas de orden
puramente econmico. El contenido primordialmente tico de los vnculos
jurdicos familiares, los separa netamente de las solo econmicas.

Sobre este punto, debe recordarse que en los derechos subjetivos

familiares tiene mayor trascendencia el aspecto personal sobre el patrimonial,
sin negar que este existe en ellos. Esta caracterstica produce que el
cumplimiento del contenido de cada vnculo jurdico familiar sea dependiente
de la autonoma privada de las personas comprendidas en esas relaciones y
que las consecuencias de su incumplimiento tengan connotaciones distintas al
Derecho de Obligaciones. La importancia del mbito personal ocasiona una
especial consideracin a la dignidad de la persona, de tal manera que la
exigibilidad del cumplimiento de los derechos subjetivos familiares no puede
colisionar con ella. En tal virtud, ese incumplimiento no se traducir en procurar
aquello que es debido, como ocurre en sede del Derecho Obligacional; salvo
en los casos con repercusin patrimonial, como ocurre con el derecho
alimentario, por ejemplo. Por el contrario, el incumplimiento deber ser
apreciado en cuanto a la afectacin de la dignidad de la persona y en ello
radica el sustento de la mayor o menor extensin de la indemnizacin en los
casos de responsabilidad civil familiar.
Por ello, los mismos requisitos de la responsabilidad civil
extracontractual son exigibles para la determinacin de la responsabilidad civil
familiar. Sin embargo, y como se ha expuesto, el rgimen familiar le impregna
un matiz particular en cuanto al dao causado y a la extensin de la
indemnizacin, lo que justifica su tratamiento en el Libro III del Cdigo Civil
como supuestos tpicos de conductas prohibidas expresa o tcitamente por
normas jurdicas especficas del Derecho de Familia; sin desconocer que esa
responsabilidad civil familiar tambin puede surgir de conductas, no solo
previstas especficamente en una norma jurdica, sino que por s mismas sean
contrarias a derecho o antijurdicas por contravenir el orden pblico o las
buenas costumbres, o una o varias normas imperativas, o el criterio social
predominante (69).
3.2.

Daos causados por la falta de emplazamiento de la filiacin

La principal preocupacin en esta materia est referida a determinar el

hecho antijurdico y el factor de atribucin; por cuanto, precisados ellos, el dao
se consideraba probado in re-ipsa y la accin prospera.
La primera cuestin consiste en la determinacin del hecho o conducta
antijurdica que obliga a reparar el no reconocimiento del hijo (70). Al respecto,
la defensa central de los progenitores no reconocientes radica en afirmar que
no han violado ninguna obligacin jurdica, ni faltado a ningn deber jurdico.
Los sostenedores de que no existe antijuridicidad parten de considerar que el
reconocimiento es un acto, voluntario no obligatorio y que su no ejercicio no
puede generar obligacin de reparar.
Este argumento no puede ser considerado vlido porque si bien el
reconocimiento es un acto tpicamente voluntario, ello no implica que sea
discrecional; vale decir, que el padre pueda realizarlo o no realizarlo. Es que el
hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la
Convencin de los Derechos del Nio a conocer su realidad biolgica, a tener
una filiacin, y para tener una filiacin paterna extramatrimonial requiere del

reconocimiento del progenitor varn, ya que la madre no puede atribuirle la

paternidad, conforme al artculo 392 del Cdigo Civil. Siendo as, el negarse
voluntariamente a establecer la filiacin constituye una conducta antijurdica;
que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a
reparar.
La segunda cuestin es la determinacin del factor de atribucin (71). La
responsabilidad del padre no reconociente debe ser atribuida a ttulo de dolo o
la culpa, ya que no se trata de una responsabilidad de carcter objetivo, sino
subjetivo; por lo tanto, la mera falta de reconocimiento no genera, sin ms,
responsabilidad sino que esta debe ser imputable a ttulo de dolo o culpa.
En ese sentido, no existe culpa si no se reconoci al hijo porque se
ignoraba su existencia, o porque se dudaba de la paternidad; por ejemplo, el
hombre que durante muchos aos fue estril puede bien dudar de que el hijo
atribuido fuere suyo, como as tambin puede dudarlo quien tuvo relaciones
con una prostituta, aunque la casi certeza que hoy producen las pruebas
biolgicas, no eximir de responsabilidad si mediara negativa a su realizacin.
Puede tambin existir imposibilidad de reconocimiento, lo que exime
tambin de la responsabilidad, circunstancia que se produce cuando el hijo no
puede ser reconocido por el padre extramatrimonial por gozar de la presuncin
de paternidad del marido de la madre. El caso especfico se da cuando se trata
del hijo habido entre una mujer casada y un tercero; si el hijo nace en el seno
del matrimonio es jurdicamente reconocido como hijo del marido de la madre y
el padre no podr en este caso reconocerlo, ni tampoco iniciar las acciones de
impugnacin de la paternidad matrimonial que solo pueden ser ejercidas por el
marido de la madre y por el hijo (artculo 367 del Cdigo Civil).
De otra parte, la necesaria conexidad entre daos y bien jurdico
protegido nos lleva a determinar cul es el bien o derecho que se vulnera con
la falta de reconocimiento.
Creemos que de lo que se trata es de una vulneracin a los derechos de
la persona, concretamente una violacin del derecho a la identidad personal, al
negarse el estado civil, ms concretamente el estado de familia, en este caso el
estado de hijo.
Por lo tanto, lo que se debe resarcir especficamente es el dao que
deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia, falta de
emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento
voluntario.
Este dao a un bien jurdico extrapatrimonial como lo es el derecho a la
identidad y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento
familiar, puede producir dao moral o dao patrimonial (72):
a)
El dao moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la
negativa o falta del derecho a la identidad, especficamente configurado por la

falta de derecho de uso del nombre, y por la falta de ubicacin en una familia
determinada.
b)
El dao material est dado por las carencias materiales que le
produjo la falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirn por
ejemplo si el nico de los progenitores que lo reconoci tiene pocos recursos
econmicos y el nio se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un
padre biolgico econmicamente poderoso que de haberlo reconocido le
hubiera permitido el acceso a una buena educacin o le hubiera ahorrado los
padecimientos materiales.
Pero tambin puede que el perjuicio material no se produzca, como por
ejemplo en el caso en que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no
reconociente un menesteroso, que aun de haberlo reconocido ningn auxilio
material le hubiera proporcionado, por aquello que los alimentos se fijan de
acuerdo con las necesidades del alimentado y la capacidad econmica del
alimentante.
Con relacin a la prueba del dao, cualquier medio de prueba es
admisible para acreditar los daos materiales y morales; pudindose hacer uso
de la prueba pericial psicolgica para demostrar el dao moral, y tambin
considerar probado el dao por presunciones.
Cabe aclarar que las presunciones no pueden ser consideradas como un
verdadero medio de prueba, sino una forma de razonamiento del juez, por el
cual partiendo de un hecho que est probados, se llega a la consecuencia de la
existencia de otro hecho que es el presupuesto fctico de una norma
atendiendo el nexo lgico existente entre los dos hechos. Si bien las
presunciones no son un verdadero medio de prueba, tienen efectos probatorios
y por ello pueden ser consideradas como mtodo para probar, ya que son
vlidas para dar por probado un hecho afirmado por las partes. De acuerdo con
lo antes dicho en el mtodo presuncional, es necesario que existan tres
elementos: 1- Un hecho bsico probado. 2- Un hecho presumido. 3- Un nexo
lgico.
Por ello, los daos por la falta de emplazamiento de la filiacin del hijo se
prueban por presunciones; debiendo ser los hechos bsicos tenidos en cuenta
para presumir el dao causado, los siguientes:
a)
El hecho de llevar solo el apellido del progenitor que lo reconoci,
que confiere el signo de la ilegitimidad, y ello produce discriminacin ya que la
sociedad peruana todava diferencia a los hijos sin ambos vnculos parentales
declarados y documentados.
b)
El hecho de ser extramatrimonial coloca a los hijos no
reconocidos espontneamente en desventaja frente a sus compaeros de
colegios, amigas, y la comunidad toda, hay un dao en la vida de relacin.

c)
La asistencia del nio a la escuela donde no puede ser conocido
por su verdadero apellido le produce necesariamente angustias que hacen
presumir la existencia de dao moral.
d)
La ausencia del rol paterno hace presumir el dao moral ya que si
bien las funciones paterna y materna se complementan entre s, la ausencia del
rol paterno no puede ser reemplazada en forma ambivalente por la madre,
porque ambas guardan una clara autonoma que las torna excluyentes en
cuanto al encargado de cumplir una y otra, y la ausencia de una de ellas deja
una marca indeleble, aun desde los primeros das de vida.
e)
La negacin del hecho invocado para reclamar el emplazamiento
judicial de la filiacin y la negativa del demandado para someterse a las
pruebas biolgicas o genticas, siendo evidente el dao moral por la sola
comisin del accionar antijurdico que surge de circunstancia del no
reconocimiento; si as no fuera, no habra mayor esfuerzo probatorio para
acreditar lo que es obvio y notorio. La historiografa de la vida del menor va a
llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente.
Debemos advertir que la falta de emplazamiento voluntario de la filiacin
produce dos conductas antijurdicas por parte del progenitor que as acta. Por
un lado, el incumplimiento de su deber de reconocer al hijo; lo que legitima a
este para reclamar por el dao causado por la violacin a su derecho a la
identidad personal, en la forma que se ha expuesto precedentemente.
Por otro lado, el incumplimiento de los deberes de asistencia para con el
hijo que hace que ellos hayan sido asumidos por el otro obligado la madre,
por lo general, quien no solo sufre el dao material de tener que pagar en
forma personal lo que le corresponde al padre, sino que en la especie padece
un dao moral importante por el sufrimiento que le ocasion afrontar sola lo
que debi ser compartido, con ms las injurias a las que el padre la someti. A
ello se refiere el artculo 414 del Cdigo Civil: En los casos del artculo 402, as
como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a
alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta das posteriores al
parto, as como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo;
tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de
abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta ltima consta de modo
indubitable, de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la
concepcin. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del
nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente; se dirigen contra el padre o sus
herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
El supuesto de hecho tipificado est referido a los efectos de la burla o
engao sufridos por la madre de un hijo extramatrimonial, provocados por el
padre que no efectu un reconocimiento voluntario y que actu con abuso de
autoridad o bajo promesa de matrimonio, o mediando cohabitacin delictuosa o
la minoridad de la mujer, al tiempo de la concepcin.

En cuanto a los daos causados, la norma parece limitarlos al dao

moral. Sin embargo, resulta evidente que no solo surge esa consecuencia
personal; tambin se aprecia una evidente frustracin del proyecto de vida. En
tal virtud y en aplicacin del principio del artculo 1969 del Cdigo Civil, tales
daos causados siempre son objeto de indemnizacin. En cuanto a los gastos
incurridos por el embarazo y el parto, estos se ven cubiertos al estar
comprendidos dentro de la accin de alimentos que tambin le reconoce a la
madre, el dispositivo citado.
4.

Daos causados por el desplazamiento arbitrario de la filiacin

El principio contenido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil sustenta

la pretensin por los daos causados ante un desplazamiento arbitrario de la
filiacin. De acuerdo con esta disposicin, concluido un proceso por resolucin
que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del
derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento
por los daos y perjuicios que haya sufrido.
Es claro que, por las acciones de impugnacin de la filiacin, se est
autorizado a desplazarse de un estado de familia que no corresponde; sin
embargo, ello tampoco implica que sea discrecional. Vale decir, que el padre
impugnante pueda realizarlo o no realizarlo de acuerdo con su libre albedro.
Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la
Convencin de los Derechos del Nio a conocer su realidad biolgica, a tener
una filiacin y a preservarla. Siendo as, la impugnacin arbitraria de la filiacin
constituye una conducta antijurdica, que de darse todos los presupuestos de la
responsabilidad civil, obliga a reparar.
La responsabilidad del padre impugnante debe ser atribuida a ttulo de
dolo o la culpa, ya que no se trata de una responsabilidad de carcter objetivo,
sino subjetivo; por lo tanto, la mera impugnacin no genera, sin ms,
responsabilidad sino que esta debe ser imputable a ttulo de dolo o culpa.
En ese sentido, no existe culpa si se dudaba de la paternidad; por
ejemplo el hombre que durante muchos aos fue estril puede bien dudar de
que el hijo atribuido fuere suyo, como as tambin puede dudarlo quien tuvo
relaciones con una prostituta, aunque la casi certeza que hoy producen las
pruebas biolgicas, no eximir de responsabilidad si mediara negativa a su
realizacin.
De otra parte, la necesaria conexidad entre daos y bien jurdico
protegido nos lleva a determinar cul es el bien o derecho que se vulnera con
la falta de reconocimiento.
Creemos que de lo que se trata es de una vulneracin a los derechos de
la persona, concretamente una violacin del derecho a preservar la identidad
personal, ms concretamente el estado de familia, en este caso el estado de
hijo.

Por lo tanto, lo que se debe resarcir especficamente es el dao que

deriva del desplazamiento arbitrario en el estado de familia.
Este dao a un bien jurdico extrapatrimonial como lo es el derecho a la
identidad y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento
familiar, puede producir dao moral o dao patrimonial, con las caractersticas
ya anotadas.
Con relacin a la prueba del dao, cualquier medio de prueba es
admisible para acreditar los daos materiales y morales; pudindose hacer uso
de la prueba pericial psicolgica para demostrar el dao moral y tambin para
considerar probado el dao por presunciones.
V.

CONCLUSIONES

1.
En 1978, debido a que la Declaracin de 1959 careca de una
exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios, as como por su carcter
de texto sin obligaciones jurdicas para los Estados parte, el Gobierno de
Polonia present a la Comisin de Derechos Humanos un proyecto sobre una
Convencin de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Nio; la que,
recin, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario
de la Declaracin de Derechos del Nio, fue adoptada por las Naciones Unidas.
La Convencin sobre los Derechos del Nio aporta dos grandes
novedades. En primer lugar, no es ya un texto meramente declarativo de
principios genricos, sino un instrumento jurdico vinculante; en segundo lugar,
la concepcin exclusivamente tuitiva es sustituida por una nueva y distinta
concepcin que afirma que el nio es sujeto de derechos. El nio es, para la
Convencin, un sujeto en desarrollo, pero un sujeto de derechos, y no solo de
derechos pasivos, es decir derechos a recibir prestaciones de los adultos, sino
tambin de derechos activos como la libertad de conciencia, pensamiento y
religin, la libertad de expresin e informacin, la libertad de asociacin y
reunin o el derecho de participacin.
2.
El derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la
determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin
humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A
partir del mismo, cada persona, cada ser humano debe ostentar la filiacin que
realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus
padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto
podr figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien
biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho
pondr a su alcance y que son fundamentalmente las acciones de filiacin
para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para
dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a
estarlo si legalmente tal unin no consta.
El cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone
que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no
debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o

inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial

deber encontrar como referencia solo la realidad biolgica. No obstante, la
frase en la medida de lo posible antepuesta en el texto del artculo 7, numeral
1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio, advierte las dificultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de
los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho. De
acuerdo con ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le
confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su
origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del
propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico
empleado.
3.
En la investigacin de la filiacin estn llamados a coexistir dos
intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido
a conocer su verdadera filiacin, su origen, en definitiva. Y el inters del
presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable
habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su solo inters personal,
otras veces en aras de proteger su paz familiar.
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, el criterio
de la ponderacin de bienes destaca la proteccin que demanda el ejercicio a
conocer el origen biolgico, lo que permite resolver la eventual colisin entre
los derechos fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su
preferencia por la finalidad protectora. La admisin en nuestro ordenamiento
jurdico del derecho del nio a conocer a sus padres, destaca como primario el
derecho del hijo a que se declare su filiacin biolgica.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente
a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena
eficacia.
Frente al derecho del nio a conocer a sus padres, ejercitado en un
proceso, es falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un
hijo es una accin privada autorreferente solo en cuanto a la decisin
procreativa originaria. De ah en ms concebido el hijo, ninguna supuesta
intimidad o privacidad -ni el padre, ni la madre, ni ambos en comn- puede
alegarse para frustrar los derechos del hijo -ni durante su gestacin, ni despus
de nacido-.
De acuerdo con ello, debe ceder cualquier disposicin legal que,
sustentndose en la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o
imposibilite el ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres. Siendo as
y considerando la jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la aplicacin del control difuso determina el reconocimiento a una
tutela jurisdiccional efectiva en tales casos.
4.
Las pruebas biolgicas no menoscaban el derecho del presunto
progenitor a su integridad, aunque no pueden ser impuestas coercitivamente.

La prctica de las pruebas biolgicas no puede decirse que ataca la

intimidad de las personas una vez que estn permitidas por la ley y se
practiquen con las garantas suficientemente sealadas en la ley procesal para
la prueba pericial. Hay que tomar en consideracin el preponderante inters
concedido a la filiacin y con l a los legtimos y superiores de toda sociedad
de estado cultural avanzado en que se potencian los intereses familiares y
sociales frente a los estrictamente individuales, representados por la proteccin
que se dispensa a la intimidad y a la integridad.
Sin embargo, la investigacin de la paternidad por medios biolgicos no
puede ser impuesta obligatoriamente y contra su voluntad a ningn ciudadano,
quien puede amparar su negativa a someterse a ella en los derechos a la
proteccin de la intimidad y a la integridad fsica.
De otro lado y en orden a las consecuencias que en las operaciones de
valoracin probatoria se siguen en la negativa del hipottico progenitor a
someterse a las pruebas biolgicas, tal conducta procesal no constituye una
admisin del hecho de la paternidad o maternidad en litigio, pero s comporta
un indicio demostrativo relevante cuando esa actitud de rechazo es injustificada
y obedece a mviles obstruccionistas.
Es claro, por tanto, que la negativa a someterse a pruebas biolgicas, a
fines de investigacin de la filiacin, solamente tiene un valor indiciario, pero
para darle un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin, necesita estar
unida a otras pruebas para producir convencimiento de su evidencia; por lo que
esa negativa de sometimiento, por s sola, no es una ficta confessio.
5.
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su
identidad de origen, se destaca el derecho a saber quines fueron sus padres.
Para garantizarlo, debe promoverse la determinacin de la filiacin a
partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos
dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el
hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a
que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de
poder ostentar una filiacin jurdica. Tratndose de una filiacin
extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar solo de filiacin
materna o paterna, sino que tambin tiene derecho a gozar del apellido que
resulte de ella.
Por ello, la filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es
reprochable jurdicamente, ya que el deber de reconocer al hijo es un deber
jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. El
nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su
deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y
asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a
esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos antecedentes debe
otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el
dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la

sola comisin del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el

hijo propio.

INFORME JURISPRUDENCIAL
TRATAMIENTO DE LOS CRDITOS TARDOS Y POST CONCURSALES Y
SU PARTICIPACIN EN JUNTA DE ACREEDORES - Ivo S. Gagliuffi Piercechi

TRATAMIENTO DE LOS CRDITOS TARDOS Y POST CONCURSALES Y SU

PARTICIPACIN EN JUNTA DE ACREEDORES (Ivo S. Gagliuffi Piercechi (*)
(**))
La aplicacin del artculo 34.3 de la Ley General del Sistema Concursal, que
establece que carecen de derecho a voz y voto en las juntas quienes obtengan
el reconocimiento tardo de sus crditos, fue regulada mediante la Directiva N
001-2003/CCO-INDECOPI, particularmente en dos casos: i) cuando a la fecha
de entrada en vigencia de la norma (7 de octubre de 2002) la autoridad
concursal ya haya verificado la existencia, origen, legitimidad y cuanta del
crdito tardamente invocado; y, ii) cuando en dicha fecha se encuentre
pendiente de resolucin una solicitud de reconocimiento de crditos
tardamente presentada por el administrado. El autor analiza los alcances de
esta directiva, de observancia obligatoria, y el tratamiento de los crditos

tardos y los crditos post concursales en la normatividad concursal. Asimismo,

dado que la directiva mencionada solo se refiere a la modalidad de disolucin y
liquidacin en la que la junta opta por el proceso liquidatorio como
consecuencia de la inviabilidad del deudor, el autor precisa tambin cul es el
tratamiento de los crditos tardos y post concursales en las dems
modalidades de disolucin y liquidacin.
LA DIRECTIVA
COMISIN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DEL INDECOPI
DIRECTIVA N 001-2003/CCO-INDECOPI
RGIMEN APLICABLE A LA PARTICIPACIN EN JUNTA DE
ACREEDORES DE TITULARES DE CRDITOS TARDOS O POST
CONCURSALES
Lima, 16 de abril de 2003
I.

OBJETIVOS

La presente Directiva tiene por objeto normar la aplicacin de la

disposicin contenida en el artculo 34.3 de la Ley General del Sistema
Concursal que establece que Carecern de derecho a voz y voto en las Juntas
quienes obtengan el reconocimiento tardo de sus crditos, en particular en los
siguientes supuestos:
a)
Cuando a la fecha de entrada en vigencia de la norma (7 de
octubre de 2002), la autoridad concursal ya haya verificado la existencia,
origen, legitimidad y cuanta del crdito tardamente invocado; y,
b)
Cuando a la fecha de entrada en vigencia de la norma, se
encuentre pendiente de resolucin una solicitud de reconocimiento de crditos
tardamente presentada por el administrado.
Adicionalmente, es finalidad de esta Directiva precisar la existencia o no
de derechos polticos (voz y voto) a favor de los titulares de crditos
tardamente invocados ante la autoridad concursal, as como de aquellos otros
devengados en fecha posterior a la oportunidad de difusin del concurso,
cuando en el marco de un Procedimiento Concursal Ordinario la Junta de
Acreedores opta por la disolucin y liquidacin del deudor.
Ello por cuanto resulta necesario determinar los alcances del artculo
74.6 de la Ley General del Sistema Concursal que establece que Conforme lo
establecido en el artculo 16.3 con el acuerdo de disolucin y liquidacin se
genera un fuero de atraccin concursal de todos los crditos, debiendo incluso,
los titulares de crditos generados con posterioridad a la fecha establecida en
el artculo 32, presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos, para

efectos de su participacin en Junta y su cancelacin en el procedimiento, de

ser el caso.
II.

ALCANCE

La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos

los pedidos de reconocimiento de crditos presentados en el marco de los
procedimientos concursales en trmite iniciados bajo el mbito de aplicacin de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial y sus normas complementarias y
modificatorias, as como de aquellos otros planteados bajo la vigencia de la Ley
General del Sistema Concursal.
III.

BASE LEGAL

Artculos V y IX del Ttulo Preliminar, 3.2, 34.3, 74.6, Primera Disposicin

Transitoria y nica Disposicin Derogatoria de la Ley N 27809 - Ley General
del Sistema Concursal, as como Decreto Legislativo N 807.
IV.

FUNDAMENTOS

Definicin del rgimen general de participacin en Junta de Acreedores

aplicable a los titulares de crditos reconocidos invocados bajo el mbito de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial y la Ley General del Sistema Concursal
1. Las normas establecidas en los artculos 34.1 y 34.3 de la Ley N
27809 sealan que carecern de derecho a voz y voto en Junta de Acreedores
aquellos sujetos que obtengan el reconocimiento tardo de sus crditos,
contando con tal posibilidad nicamente los acreedores oportunamente
registrados ante la autoridad concursal.
2. A su vez, de acuerdo a la Decimosexta Disposicin Complementaria
Final del referido cuerpo normativo, la Ley General del Sistema Concursal
entrar en vigencia a los sesenta das de producida su publicacin en el diario
oficial El Peruano (hecho que se produjo el 8 de agosto de 2002), es decir el 7
de octubre de 2002.
3. Asimismo, debe indicarse que la Primera Disposicin Transitoria de la
mencionada ley prev que sus disposiciones se aplicarn a los procedimientos
en trmite bajo la Ley de Reestructuracin Patrimonial, en la etapa en que se
encuentren.
4. De lo expuesto en los prrafos precedentes, se advierte que, a efectos
de definir los alcances y eventual aplicacin de la Ley General del Sistema
Concursal respecto de los pedidos de reconocimiento de crditos planteados
antes de su entrada en vigencia, bajo el mbito de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, resulta fundamental evaluar la forma como se afronta en nuestro
ordenamiento jurdico la problemtica suscitada con la aplicacin de las normas
en el tiempo.

5. Al respecto, es necesario sealar que el sistema jurdico nacional se

adhiere a la denominada teora de los hechos cumplidos, segn la cual las
normas legales regulan los hechos, relaciones y situaciones que ocurren
mientras tienen vigencia, es decir, entre el momento en que entran en vigor y
aqul en que son derogadas o modificadas (i). Es decir que los hechos
cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por sta; los cumplidos
despus de su promulgacin, por las nuevas (ii).
6. Nuestro ordenamiento normativo efectivamente ha optado por tal
posicin, tal como se constata de la revisin del artculo 109 de la Constitucin
Poltica del Per que dispone que la ley es obligatoria desde el da siguiente
de su publicacin y el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que
seala que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y que, como regla general, no tiene fuerza ni efectos
retroactivos.
7. De acuerdo a ello, las disposiciones contenidas en una ley sern
aplicables a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas que se
presenten a partir de la fecha en que sta entra en vigencia, mientras que
aquellas consecuencias verificadas anteriormente, le sern aplicables las
disposiciones de la norma derogada. Por tanto, resulta fundamental que se
identifique cundo se establecieron las relaciones y situaciones jurdicas a fin
de, seguidamente, establecer cul es aplicable segn el principio de aplicacin
inmediata de las normas.
8. Cabe resaltar a efectos del presente anlisis que, la consecuencia de
un hecho, situacin o relacin jurdica, es el efecto que la norma jurdica le
atribuye a la verificacin del supuesto de hecho en la realidad, mientras que
este ltimo es la hiptesis que recoge la norma y que tiene que suceder en la
realidad para que se genere la necesidad de la consecuencia. En funcin de lo
establecido en el punto 7 precedente, resulta correcto afirmar que, si el hecho y
la consecuencia ocurrieron durante la vigencia de la ley anterior, sta ser la
aplicable, pero si el hecho ocurri con la ley derogada pero la consecuencia
recin se produce con la nueva ley, ser sta y no aqulla la aplicable al caso
concreto.
9. La consecuencia jurdica que se deriva del hecho consistente en la
presentacin de una solicitud de reconocimiento de crditos es el
establecimiento del deber de la autoridad administrativa concursal de evaluar
tal pedido y emitir un pronunciamiento al respecto. Debe indicarse adems que
tal deber surge en el preciso momento en que la solicitud fue presentada (iii).
Por ello, a toda solicitud de reconocimiento de crdito, sea sta oportuna o
tarda, cuya presentacin se haya efectuado durante la vigencia de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, le resultarn aplicables las disposiciones del
referido cuerpo normativo, aun cuando la respectiva resolucin de la autoridad
competente se expida habiendo entrado ya en vigencia la Ley General del
Sistema Concursal.
10. Sin embargo, queda una interrogante por absolver referida a las
reglas de participacin en Junta de Acreedores que se aplican a los titulares de

crditos invocados de forma oportuna o tarda con anterioridad a la fecha de

entrada en vigencia de la Ley N 27809 (independientemente que sus
acreencias se reconozcan bajo la vigencia de dicha norma o de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial). Ello por cuanto, no existe dispositivo alguno en
la referida ley que se pronuncie sobre los derechos de participacin de tales
acreedores en Junta, en la medida que el artculo 34 alcanza exclusivamente a
aquellos que solicitan su reconocimiento de crditos a partir de la entrada en
vigencia de la nueva norma (7 de octubre de 2002).
11. Sobre el particular, debe indicarse que en los artculos 22 y 25 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial se estableci que tanto los acreedores
oportunos como los tardos tendran derecho a participar con derecho a voz y
voto en las reuniones de Juntas de Acreedores. Esta en principio podra haber
sido la regla a aplicar para definir la participacin en Junta de los acreedores
reconocidos cuyos crditos fueron invocados durante la vigencia de la
mencionada norma. Sin embargo, ello no resulta posible teniendo en cuenta
que la nica Disposicin Derogatoria de la Ley N 27809 dej sin efecto la
referida ley (exceptuando sus disposiciones complementarias, finales,
modificatorias y transitorias en lo que no se le opongan) no reservando la
posibilidad de una aplicacin ultraactiva respecto de las normas antes citadas.
12. Visto ello, resulta que existe un vaco legal por cuanto no hay norma
alguna que regule la participacin en Junta de Acreedores de todos aquellos
acreedores titulares de crditos invocados antes de la fecha de entrada en
vigencia de la Ley General del Sistema Concursal y reconocidos por la
autoridad administrativa competente. Ante esta disyuntiva resulta oportuno
acudir a lo previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar de la norma antes
citada en el que se dispone que La autoridad concursal no podr dejar de
resolver por defecto o deficiencia de las normas. En tal caso, aplicar los
principios generales del derecho, especialmente aquellos que inspiran el
Derecho Concursal. A su vez, el artculo V del citado Ttulo Preliminar describe
el denominado Principio de Colectividad referido a que los procedimientos
concursales buscan la participacin y beneficio de la totalidad de los
acreedores involucrados en la crisis del deudor.
13. En razn que la regla general que emana del citado principio de
colectividad se refiere a que los acreedores deben tener una participacin
activa en el proceso concursal y, teniendo presente adems que la norma del
artculo 34.3 es una de carcter restrictivo de derechos y por ende no
extensible a supuestos ajenos a los que expresamente regula de acuerdo al
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es razonable asumir que la
regla a aplicar a los titulares de crditos reconocidos (oportunos o no),
apersonados al respectivo proceso concursal antes de la entrada en vigencia
de la Ley N 27809, es la de su efectiva participacin con derecho a voz y voto
en las reuniones de Juntas de Acreedores que se celebren a futuro bajo el
mbito de vigencia de la nueva normatividad.
El Fuero de Atraccin y su incidencia en los Procedimientos
Concursales

1. Por otra parte, hay un tema distinto al recin comentado que es

importante destacar. Resulta que, dentro del marco normativo propio a los
procedimientos concursales, la Ley General del Sistema Concursal ha previsto
un esquema de acuerdo al cual, respecto de un mismo deudor concursado, en
principio existen (o son susceptibles de coexistir) dos universos de acreencias:
Uno que comprende todos aquellos crditos generados hasta la fecha de
difusin del concurso a las que se conoce (desde la ptica del deudor) como
pasivo concursal o estructural cuyo tratamiento es aquel que prev la citada
norma y, un segundo grupo, conformado por las acreencias devengadas
despus de dicha fecha a las que (tambin desde la posicin del deudor) se les
denomina pasivo corriente o post concursal, cuyo tratamiento, en principio, es
ajeno a las reglas que rigen el concurso.
2. Como es sabido, la Ley General del Sistema Concursal otorga la
posibilidad a las Juntas de Acreedores de sujetos sometidos al Procedimiento
Concursal Ordinario de optar por dos alternativas respecto del destino del
deudor concursado, como son la Reestructuracin Patrimonial y la Disolucin y
Liquidacin. Cuando la Junta decide que el procedimiento siga el cauce
liquidatorio, se produce una variacin de lo expuesto en el punto precedente,
porque a partir de dicho momento opera el denominado Fuero de Atraccin
que diluye los dos universos anteriormente descritos y los fusiona en uno solo,
transformando a los crditos inicialmente catalogados como post concursales o
corrientes en concursales. Adicionalmente el artculo 74.6 de la referida ley
establece que los titulares de tales crditos podrn presentar sus solicitudes de
reconocimiento, para efectos de participar en Junta de Acreedores.
3. Surgen entonces las siguientes preguntas ante tal escenario: Qu
tratamiento debe darse a los crditos devengados con posterioridad a la fecha
de difusin del procedimiento concursal en lo que concierne a los derechos
polticos de participacin en Junta de Acreedores? Es decir, Los titulares de
tales crditos tendrn la oportunidad de intervenir en las reuniones de Junta de
Acreedores con derecho a voz y voto o carecern de tal derecho en aplicacin
del artculo 34.3 de la Ley General del Sistema Concursal al igual que sucede
con los crditos tardamente apersonados al procedimiento concursal?
Adicionalmente, se plantea otra interrogante: La restriccin del derecho a voto
a los titulares de crditos tardamente apersonados al procedimiento
permanece vigente aun en el supuesto de disolucin y liquidacin del
concursado?
4. Para absolver las inquietudes planteadas en el punto precedente,
resulta fundamental entender cul es la finalidad de la institucin del Fuero de
Atraccin regulada en el artculo 74.6 de la Ley N 27809, que modifica el
espectro patrimonial del concurso, extendiendo los efectos de este a todos los
bienes, obligaciones y acreedores del deudor concursado. Como punto de
partida, debe indicarse que el proceso de disolucin y liquidacin se caracteriza
(a diferencia de los procesos de carcter conservativo como es el caso del
procedimiento concursal preventivo y la reestructuracin patrimonial) por estar
compuesto por una serie de actos destinados a alcanzar la transferencia de los
bienes de propiedad del concursado para obtener los recursos necesarios para
el pago de sus deudas.

5. Ante la circunstancia recin expuesta, resultara riesgoso que en los

procesos liquidatorios se cuente con dos universos, conforme ocurre en los
procedimientos concursales en su configuracin inicial previa a la
determinacin del destino del deudor, tal como se indic en el punto 1 del
presente fundamento. Esto se explica porque, de aceptarse la existencia de un
universo de acreedores ajeno a las reglas del concurso (aquellos cuyos
crditos se devengaron luego de la fecha de difusin del procedimiento
concursal), se estara otorgando a estos, pese a tener crditos devengados con
posterioridad a los que corresponden a acreedores regidos por la normatividad
concursal, la aptitud de ejercitar acciones individuales de cobro en las que
podran inclusive afectarse bienes integrantes de la masa concursal
perjudicndose con ello, evidentemente, los intereses de los acreedores
comprendidos en el concurso. Es precisamente para evitar este tipo de
situaciones, que se incorpora al Procedimiento Concursal Ordinario, en su
versin liquidatoria, a todos los acreedores del sujeto concursado a fin de
definir de la manera ms ordenada posible la estrategia que permita maximizar
el valor de sus activos a fin de satisfacer de mejor forma a sus acreedores.
Rgimen aplicable a los titulares de crditos tardos o post concursales
en procesos de disolucin y liquidacin
1. El siguiente punto a analizar, una vez definida la lgica que justifica la
existencia del Fuero de Atraccin, es el referido a los derechos polticos que
corresponden a titulares de crditos devengados luego de la fecha de difusin
del concurso. Sobre el particular, cabe sealar que las reglas sobre votacin
contenidas en los artculos 34.1 y 34.3 de la Ley N 27809 referidas al derecho
de voto de los acreedores oportunamente apersonados al procedimiento y la
exclusin para tal fin de los tardamente apersonados no pueden extenderse a
los titulares de crditos originalmente post concursales pues son dispositivos
previstos exclusivamente para un escenario en el cual estos ltimos no forman
parte an del proceso concursal.
2. Por consiguiente, los titulares de crditos devengados luego de la
fecha de difusin del concurso no pueden perjudicarse por una restriccin de
derechos como la que postula el artculo 34.3 de la Ley N 27809, debido a que
dicha regla solo alcanza en determinado momento (cuando se cita a los
acreedores a incorporarse al concurso) a ciertos acreedores (los que siendo
titulares de crditos devengados antes de la fecha de difusin del concurso, no
se presentan oportunamente ante la autoridad concursal).
3. En ese orden de ideas, queda claro que no hay norma alguna en la
Ley N 27809 que impida la participacin en las reuniones de Junta (luego de la
decisin de iniciar la disolucin y liquidacin del deudor) de los titulares de
crditos devengados despus de la fecha de difusin del concurso que
alcancen el debido reconocimiento de su existencia y cuanta por parte de la
autoridad concursal. Es ms, la redaccin del artculo 74.6 de la citada ley
determina que dicho cuerpo normativo plantea la efectiva y activa participacin
de dichos acreedores en las reuniones de Junta de Acreedores al sealar que

deben presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos, para efectos

de su participacin en Junta.
4. En adicin a ello, debe anotarse que existen principios aplicables
propios al Derecho Concursal, como es el caso del Principio de Colectividad
desarrollado anteriormente. Con relacin a este respecto, debe tenerse
presente que los artculos III y V del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809
precisan que los procedimientos concursales buscan la participacin y
beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor,
siendo estos quienes deben definir la estrategia que permita implementar la
decisin adoptada en el marco del proceso respecto del tratamiento del
patrimonio del deudor. Estas disposiciones ratifican la existencia del derecho de
voto que asiste a los titulares de crditos devengados luego de la difusin del
concurso en el marco de los procedimientos liquidatorios.
5. Una solucin distinta a la alcanzada en los dos puntos precedentes
que no otorgue el derecho a votar en los procesos liquidatorios a los titulares
de crditos originalmente post concursales resultara inapropiada. Podra
llegarse incluso al extremo en que determinados sujetos que cuentan con una
garanta constituida sobre el patrimonio del deudor no solo no estuviesen en
posibilidad de ejecutarla en un proceso individual (por su incorporacin al
concurso y sujecin obligatoria a reglas de ejecucin colectiva) sino que
adems, pese a su diligencia, ocuparan el ltimo lugar en la cola de cobros.
Esto, por cuanto, el artculo 42.1 de la LGSC otorga la tercera prelacin
solamente a los crditos respaldados con garantas constituidas hasta la fecha
de difusin del concurso (y no as a los que cuenten con la salvaguarda de un
gravamen constituido despus de dicha oportunidad).
6. Por ltimo, debe anotarse que en un escenario como el que se acaba
de plantear en el que podran asistir y votar en las reuniones de Junta de
Acreedores dentro del proceso liquidatorio tanto los titulares de crditos
devengados hasta la fecha de difusin del proceso concursal oportunamente
registrados ante la autoridad administrativa as como todos los de aquellos
otros generados luego de la citada fecha, podra generarse una situacin de
inequidad (adems de un desorden en cuanto al desarrollo del proceso),
respecto de los titulares de crditos devengados hasta la fecha de difusin del
concurso, pero tardamente apersonados ante la respectiva Comisin de
Procedimientos Concursales.
7. Resulta conveniente reiterar que la lgica propia a los procedimientos
liquidatorios es distinta a la que se plantea en otras etapas del Procedimiento
Concursal Ordinario conforme se expuso en el punto 4 del fundamento
precedente, razn por la que debe evaluarse tambin los alcances y lmites de
la restriccin del derecho a voto de los crditos tardos cuando se inicia la
disolucin y liquidacin del concursado.
8. Si bien el artculo 34.3 de la Ley N 27809 seala que carecern de
derecho a voz y voto en las reuniones de Junta quienes gestionen de forma
tarda el reconocimiento de sus crditos ante la autoridad concursal, no debe
perderse de vista por otro lado que el artculo 74.6 de dicho cuerpo normativo

dispone que incluso los titulares de crditos posteriores a la difusin del

concurso deben presentar sus solicitudes de reconocimiento para efectos de
(entre otros aspectos) participar en Junta.
9. La alusin al trmino incluso referido por el citado artculo 74.6,
determina que el efecto que confiere la ley al reconocimiento de crditos
referido a la opcin de votar en las reuniones de Junta que se celebren en el
marco de un procedimiento concursal con vertiente liquidatoria no se limita
exclusivamente a los titulares de crditos devengados luego de la fecha de
difusin del proceso, sino que alcanza tambin a todos los titulares de crditos
devengados hasta la fecha en que se public tal hecho que, al darse inicio al
proceso liquidatorio no viniesen participando an en forma activa y ejerciendo
el derecho a voto (en otras palabras, los tardamente apersonados al
procedimiento).
10. La sustentabilidad de este argumento se apoya tambin en una
revisin sistemtica por ubicacin de la Ley General del Sistema Concursal. En
efecto, la regla contenida en el artculo 34.3 de la citada ley es una de carcter
general aplicable en principio a todos los procedimientos concursales, en tanto
que aquella otra del artculo 74.6 del referido cuerpo normativo resulta especial
para los supuestos en que tales procesos se desarrollen en la vertiente
liquidatoria permitida por nuestra legislacin, permitindose adems de ese
modo una participacin activa y con derecho a voto de todos los actores
involucrados en la problemtica de crisis del deudor en liquidacin, es decir, no
solo de los acreedores oportunamente apersonados ante la autoridad
concursal, sino tambin de los titulares de crditos devengados antes de la
fecha de difusin del concurso pero tardamente apersonados ante INDECOPI
y de aquellos otros cuyas acreencias se devengaron luego de la mencionada
fecha.
11. Es importante sealar tambin que en las reuniones de Junta de
Acreedores que se desarrollan en el marco de un procedimiento concursal en
el que el deudor est sometido a una disolucin y liquidacin, podrn participar
con derecho a voz y voto adems de los acreedores oportunamente
apersonados ante la autoridad concursal, los titulares de crditos devengados
antes de la fecha de difusin del concurso pero tardamente apersonados ante
INDECOPI y aquellos otros cuyas acreencias se devengaron luego de la
mencionada fecha, a partir del momento en que obtengan la respectiva
solicitud de reconocimiento de crditos expedida por la autoridad concursal. En
tal sentido, es posible que en los procedimientos liquidatorios, cada vez que se
rena la Junta de Acreedores, se incremente el nmero de acreedores
participantes.
12. Un elemento adicional a tener en consideracin es el referido a la
vigencia del derecho a voz y voto de los crditos devengados antes de la fecha
de difusin del concurso pero tardamente apersonados ante INDECOPI y de
aquellos otros cuyas acreencias se devengaron luego de la mencionada fecha,
que adquieren los titulares de tales crditos en virtud de la apertura del proceso
liquidatorio. Al respecto, es relevante sealar que el artculo 91.3 de la Ley
General del Sistema Concursal prev que en caso la Junta de Acreedores de

un deudor en disolucin y liquidacin cambie la decisin acerca del destino de

aquel, sern excluidos del procedimiento los crditos incorporados a l en
razn del Fuero de Atraccin. La consecuencia lgica de tal decisin es el
retorno a la regla general de votacin en Junta prescrita en los artculos 34.1 y
34.3 de la Ley General del Sistema Concursal, es decir que, solamente votarn
aquellos crditos concursales (en tal escenario, los devengados hasta la fecha
de difusin del concurso) oportunamente apersonados ante la autoridad
administrativa.
V.

CONTENIDO

1. Derechos de participacin en Junta de los acreedores que

presentaron su solicitud de reconocimiento de crditos antes de la entrada en
vigencia de la Ley N 27809
Los acreedores que solicitaron el reconocimiento de sus crditos bajo la
vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, participarn con derecho a
voz y voto en las reuniones de Junta de Acreedores que se celebren en el
marco del respectivo procedimiento, aun cuando la solicitud que dio origen a su
verificacin hubiese sido tardamente presentada o la resolucin respectiva que
los incorpor al proceso hubiese sido expedida habiendo entrado en vigencia la
Ley N 27809.
2. Derechos de participacin en Junta de los acreedores que
presentaron su solicitud de reconocimiento de crditos luego de la entrada en
vigencia de la Ley N 27809
2.1. Los acreedores titulares de crditos reconocidos a partir de la
entrada en vigencia de la Ley N 27809, carecern del derecho a voz y voto en
las reuniones de Junta de Acreedores que se celebren en el marco del
respectivo procedimiento de conformidad con lo previsto en el artculo 34.3 de
la referida ley, nicamente en aquellos casos en que la solicitud que dio origen
a su verificacin hubiese sido tardamente presentada y, siempre que, dicho
pedido se hubiese planteado a partir de la fecha de entrada en vigencia del
referido cuerpo normativo.
2.2 Los acreedores titulares de crditos reconocidos a partir de la
entrada en vigencia de la Ley N 27809 cuyas solicitudes hubiesen sido
oportunamente presentadas ante la autoridad concursal conforme a lo previsto
en el artculo 34.1 de la Ley General del Sistema Concursal, participarn con
derecho a voz y voto en las reuniones de Junta de Acreedores que se celebren
en el marco del respectivo procedimiento.
2.3 En aquellos procedimientos donde se decida la disolucin y
liquidacin del deudor, no ser de aplicacin lo previsto en el punto 2.1 de la
seccin V de la presente Directiva. Por el contrario, los titulares de crditos
tardamente invocados ante la autoridad concursal y reconocidos por sta,
podrn participar con derecho a voz y voto en las reuniones de Junta de
Acreedores conforme a lo previsto en el artculo 74.6 de la Ley General del
Sistema Concursal, siempre que el procedimiento permanezca en su vertiente

liquidatoria. En caso la Junta vare la decisin hacia una reestructuracin

patrimonial, se deber atender a lo establecido en el punto 2.1 antes citado.
2.4 En aquellos procedimientos donde se decida la disolucin y
liquidacin del deudor, los titulares de crditos devengados luego de la fecha
de difusin del concurso podrn solicitar ante la autoridad concursal el
reconocimiento de sus crditos. Una vez verificada la existencia, titularidad,
origen y cuanta de la acreencia respectiva, el titular podr participar con
derecho a voz y voto en las reuniones de Junta de Acreedores conforme a lo
previsto en el artculo 74.6 de la Ley General del Sistema Concursal, siempre
que el procedimiento permanezca en su vertiente liquidatoria. En caso la Junta
vare la decisin hacia una reestructuracin patrimonial, los mencionados
crditos sern excluidos del concurso en aplicacin del artculo 91.3 del citado
cuerpo normativo, perdiendo en consecuencia el derecho a voz y voto obtenido
al iniciarse el procedimiento liquidatorio.
VI.

DIFUSIN

La presente Directiva ser remitida al Directorio del INDECOPI para su

publicacin en el Diario Oficial El Peruano y a las Comisiones Delegadas de
Procedimientos Concursales para su conocimiento y fines pertinentes.
VII.

VIGENCIA

La presente Directiva entrar en vigencia a partir del da siguiente de su

publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores Juan Carlos Corts Carceln,
Amanda Velsquez de Rojas, Jos Ricardo Stok Capella, Carmen Padrn
Freundt y Jorge Reynaldo Aguayo Luy.
JUAN CARLOS CORTS CARCELN
Presidente
COMENTARIO
I.

INTRODUCCIN

Como en todo proceso de evolucin legislativa, la Ley N 27809, Ley

General del Sistema Concursal (en adelante, la LGSC), ha incorporado una
serie de novedades y modificaciones sustanciales en el Derecho Concursal
peruano, situacin que ha generado diversas dificultades a los rganos
funcionales competentes del INDECOPI al aplicar la nueva legislacin a
aquellos procedimientos concursales iniciados bajo la vigencia del derogado
Decreto Legislativo N 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial (en adelante,
la LRP), (1) teniendo en consideracin la etapa en que se encontrasen (2).
En tal sentido, uno de los aspectos ms relevantes est relacionado con
el tratamiento de los crditos tardos y los crditos post concursales, as como

la regulacin de su participacin en la Junta de Acreedores, toda vez que en la

LGSC se ha establecido un rgimen aplicable a los mismos que difiere de
aquel contemplado en la LRP.
Mediante el presente trabajo se analizan, en primer lugar, los criterios y
aspectos relevantes relacionados con el tratamiento de los crditos tardos y
los crditos post concursales en la LGSC y, en segundo lugar, el contenido y
alcances de la Directiva N 001-2003/CCO-INDECOPI, Rgimen aplicable a la
participacin en Junta de Acreedores de titulares de crditos tardos o post
concursales, aprobada mediante Resolucin N 0149-2003/CCO-INDECOPI de
la Comisin de Procedimientos Concursales de la Sede Central del INDECOPI.
Finalmente, teniendo en cuenta que la citada Directiva solo se basa en la
modalidad de Disolucin y Liquidacin en la cual la Junta opta por el proceso
liquidatorio debido a la inviabilidad del deudor, se realiza una breve precisin
sobre el tratamiento que recibiran los crditos tardos y post concursales en las
dems modalidades de Disolucin y Liquidacin.
II.

LOS CRDITOS TARDOS Y POST CONCURSALES EN LA

LGSC
En Derecho Concursal, a efectos de delimitar el mbito de aplicacin
subjetiva de la respectiva legislacin, se identifica no solo a los sujetos
deudores que se encuentran en capacidad de someterse por iniciativa propia o
ser sometidos por sus acreedores a un proceso concursal, sino que tambin se
identifica a los acreedores de dichos deudores que estarn comprendidos en
tal proceso.
De este modo, en relacin con los deudores, se establece que el mbito
de aplicacin subjetiva de la LGSC comprende a todas las personas jurdicas
(incluyendo sucursales en el Per de organizaciones o sociedades extranjeras),
personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas (3), con
domicilio en el pas (4), pero excepta expresamente a las AFP, las personas
que integran el Sistema Financiero o el Sistema de Seguros, las personas a las
cuales la CONASEV otorga autorizacin de funcionamiento (sociedades
agentes de bolsa, entre otras) y los patrimonios autnomos (salvo las
sociedades conyugales y sucesiones indivisas).
Por su parte, en relacin con los acreedores tambin se establece un
mbito de aplicacin subjetiva en la LGSC, pero debemos aclarar que no
reposa sobre la persona misma del acreedor, sino sobre la oportunidad en la
cual se origin la obligacin que representa el crdito a su favor y que,
consecuentemente, le otorga la calidad de acreedor del respectivo deudor. Esto
sin perjuicio de los rdenes de preferencia que corresponden a cada acreedor,
pero que dependen del origen de su crdito y/o de las garantas que los
respaldan, aspecto que incluso puede permitirles ser excluidos del concurso
debido a que su garanta se ejecuta de manera extraconcursal (como en el
caso de la prenda global y flotante a favor de una entidad bancaria).
De este modo, dependiendo de la oportunidad en la cual se ha originado
la obligacin que representa el crdito de un acreedor frente al deudor (lo cual

no implica necesariamente que la obligacin ya sea exigible), el Derecho

Concursal distingue entre crditos concursales y crditos post concursales,
siendo el aviso concursal publicado en el Diario Oficial El Peruano que informa
sobre el inicio del concurso del deudor (Procedimiento Concursal Ordinario o
Procedimiento Concursal Preventivo) el que establece la fecha de corte que
determina la calidad del crdito.
En consecuencia, los crditos concursales sern todos aquellos que se
sustenten en obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de publicacin
del aviso concursal, mientras que los crditos post concursales sern todos
aquellos que se sustenten en obligaciones del deudor originadas despus de la
publicacin del aviso concursal (5). Los crditos concursales se encuentran
comprendidos obligatoriamente en el proceso concursal, en tanto que los
crditos post concursales se encuentran excluidos del mismo, debiendo ser
cancelados a su vencimiento conforme a las condiciones pactadas con el
deudor, salvo que se produzca un escenario de Disolucin y Liquidacin del
deudor, tal como se ver ms adelante.
Ahora bien, en relacin con los acreedores titulares de crditos
concursales puede producirse una nueva clasificacin, dependiendo de la
oportunidad en la cual soliciten el reconocimiento de dicho crdito ante la
Autoridad Concursal. En efecto, como se sabe, el correspondiente aviso
concursal mediante el cual se informa acerca del inicio del concurso del deudor,
a su vez, convoca a los acreedores titulares de crditos concursales a que
soliciten el reconocimiento de los mismos dentro de un determinado plazo
legal.
Aquellos acreedores que soliciten el reconocimiento de su crdito
concursal dentro del plazo legal y que sean reconocidos como tales por la
respectiva Comisin Delegada de Procedimientos Concursales del INDECOPI
(en adelante, la Comisin Delegada) tendrn derecho de participar con voz y
voto en la Junta de Acreedores (6). Por el contrario, aquellos acreedores que
soliciten el reconocimiento de su crdito concursal con posterioridad al
vencimiento del plazo legal para ello, sern reconocidos como acreedores
titulares de crditos concursales, pero tardos y, en consecuencia, no podrn
participar en las sesiones de la Junta de Acreedores.
Precisamente es en este punto donde se identifica el cambio de criterio
establecido por la LGSC respecto de la LRP. En efecto, el artculo 25 de la LRP
sealaba que los acreedores titulares de crditos tardos, si bien perdan de
plano el derecho de participar en la sesin de instalacin de la Junta de
Acreedores, podan participar con voz y voto en las dems sesiones
posteriores que celebrase dicha Junta, luego de reconocido su crdito por la
Autoridad Concursal (7). El artculo 34.3 de la LGSC ha establecido que los
acreedores titulares de crditos tardos carecern de derecho de voz y voto en
la Junta de Acreedores (8), cualquiera que sea la sesin que esta celebre,
sustentndose este cambio en la necesidad de mantener la certeza respecto
del universo de acreedores reconocidos que componen la Junta, evitando
variaciones recurrentes del mismo (9). La finalidad del presente trabajo no es

analizar la idoneidad o no de este cambio de criterio, aunque cabe sealar que

el mismo gener un debate entre diversos especialistas (10).
Resulta importante resaltar que, con la entrada en vigencia de la LGSC,
el hecho de que el reconocimiento de un crdito concursal haya sido solicitado
tardamente, es decir, una vez vencido el plazo legal para hacerlo, no significa
que el acreedor titular del respectivo crdito concursal pierda su condicin de
acreedor o que el crdito mismo pierda la calidad de crdito concursal y, por lo
tanto, la Autoridad Concursal deber proceder a su reconocimiento, pero
precisando que el mismo es tardo. De este modo, como puede apreciarse, el
reconocimiento de un crdito concursal como tardo no implica la prdida de los
derechos econmicos del respectivo acreedor, sino de sus derechos polticos
en la correspondiente Junta de Acreedores del deudor.
Asimismo, cabe resaltar que la importancia de solicitar el reconocimiento
de un crdito concursal, a pesar de que sea tardo como consecuencia del
transcurso del plazo legal, reside en la identificacin como acreedor con
derecho a pago, de manera preferente respecto de aquellos acreedores que no
obtengan reconocimiento alguno por parte de la Autoridad Concursal (11).
Una vez definido de manera general el concepto y alcance de los
crditos concursales tardos y los crditos post concursales, consideramos
conveniente sealar que las exclusiones que establece la LGSC sobre los
mismos pueden desaparecer en un escenario de Disolucin y Liquidacin. En
efecto, los acreedores titulares de crditos concursales tardos, si bien estn
comprendidos en el proceso concursal, no pueden participar en la Junta de
Acreedores con derecho de voz y voto y, por su parte, los acreedores titulares
de crditos post concursales, al no estar comprendidos en el proceso
concursal, tienen derecho de exigir al deudor la satisfaccin de sus crditos de
acuerdo con las condiciones y en el plazo pactado con este.
No obstante ello, la situacin de los crditos concursales tardos, as
como de los crditos post concursales, sufre una importante variacin en caso
de que el deudor ingrese en un proceso de Disolucin y Liquidacin, toda vez
que la implementacin de este escenario implica la inviabilidad del deudor para
continuar desarrollando actividades econmicas en el mercado, motivo por el
cual debe procederse a la realizacin de sus activos para cubrir sus pasivos,
hasta donde alcance el respectivo patrimonio.
En otras palabras, la desaparicin razonable de expectativas respecto
de la posibilidad de que el deudor pueda cumplir con sus obligaciones en virtud
a la continuacin de sus actividades, obliga a todos los acreedores a
involucrarse directamente con la crisis del mismo, quedando sin sustento
prctico o fctico alguno la distincin entre acreedores concursales y post
concursales, producindose lo que se denomina un Fuero de Atraccin.
Como consecuencia de la generacin del Fuero de Atraccin al
ingresar el deudor en un escenario de Disolucin y Liquidacin, el artculo 74.6
de la LGSC establece que en tal supuesto no solo deben solicitar a la Autoridad
Concursal el reconocimiento de sus crditos los acreedores concursales

debiendo comprenderse dentro de ellos a los crditos concursales tardos,

sino tambin los acreedores titulares de crditos post concursales, a fin de que
participen en la Junta de Acreedores y sean canceladas sus acreencias por el
correspondiente Liquidador (12), de ser el caso, ello en concordancia con el
artculo 16.3 del mismo cuerpo legal (13).
Un comentario especial merece el caso de un Procedimiento Concursal
Preventivo, el cual, como se sabe, solo puede ser iniciado a solicitud del
deudor, a fin de, precisamente, prevenir una eventual situacin de insolvencia
absoluta. En este supuesto carece de relevancia la identificacin de los crditos
tardos o de los crditos post concursales, toda vez que el principal y, a veces
nico, objetivo de la Junta de Acreedores es la aprobacin o no del respectivo
Acuerdo Global de Refinanciacin (en adelante, AGR). Este tipo de
procedimiento concluye si el AGR es desaprobado, pero si el AGR es aprobado
entonces la Junta podr reunirse nuevamente para tratar de manera exclusiva
aspectos concernientes a la reprogramacin del pago de las obligaciones. En
consecuencia, si en el Procedimiento Concursal Preventivo no existe como
alternativa de decisin la Disolucin y Liquidacin del deudor, entonces no se
producir el respectivo Fuero de Atraccin y, por ende, no existir
participacin activa de los crditos tardos o de los crditos post concursales
(14).
La regulacin en la LGSC de los crditos post concursales en relacin
con la necesidad de su reconocimiento por parte de la Autoridad Concursal en
caso de la Disolucin y Liquidacin del deudor, y su consecuente participacin
en la Junta, son aspectos que carecan de tratamiento expreso en la LRP (15).
En efecto, si bien el artculo 38 de la LRP estableca que los crditos
post concursales no se sujetaban al proceso concursal y deban ser pagados
en forma regular a su vencimiento (16), no se regulaba expresamente el
tratamiento de dichos crditos en caso de Disolucin y Liquidacin del deudor;
menos an se haca referencia a un Fuero de Atraccin. Sin embargo, deba
entenderse que los acreedores post concursales solicitaran el reconocimiento
de sus crditos en tal escenario, pues el artculo 78 de la LRP estableca que el
Liquidador pagara los crditos debidamente reconocidos por la Comisin
Delegada (17).
III.
RGIMEN APLICABLE A LOS CRDITOS TARDOS Y POST
CONCURSALES EN LA LGSC Y SU PARTICIPACIN EN JUNTA DE
ACREEDORES: LA DIRECTIVA N 001-2003/CCO-INDECOPI
El establecimiento en la LGSC de un nuevo rgimen aplicable a los
crditos tardos y a los crditos post concursales, as como la existencia de
procedimientos concursales en trmite iniciados bajo la vigencia de la LRP y,
por lo tanto, con sus reglas, gener, tal como lo hemos sealados en el punto
precedente, una serie de dificultades de ndole interpretativa a la Autoridad
Concursal, debido a los vacos legales relacionados con estos temas.
En efecto, los vacos legales o, en todo caso, las dificultades de
interpretacin legal se generaron, especficamente, en relacin con los efectos

que producira en los crditos tardos y crditos post concursales de

procedimientos en trmite bajo la LRP la entrada en vigencia de la LGSC (07
de octubre de 2002) (18), sobre todo, por la implicancia en el ejercicio de los
derechos polticos en Junta para los acreedores titulares de crditos tardos y
post concursales, as como por la obligacin expresa de los acreedores
titulares de crditos post concursales de solicitar el reconocimiento de los
mismos.
De este modo, la Comisin de Procedimientos Concursales de la Sede
Central del INDECOPI, en virtud a sus facultades legales, elabor en el mes de
febrero de 2003 un Proyecto de Directiva, denominado Reconocimiento de
crditos tardos y post concursales y su derecho a participar con voz y voto en
reuniones de Juntas de Acreedores (en adelante, el Proyecto de Directiva), el
cual someti a consulta pblica.
Posteriormente, considerando las opiniones recibidas, el mencionado
rgano funcional del INDECOPI, mediante Resolucin N 0149-2003/CCOINDECOPI, aprob la Directiva N 001-2003/CCO-INDECOPI, Rgimen
aplicable a la participacin en Junta de Acreedores de titulares de crditos
tardos o post concursales, publicada con fecha 24 de mayo de 2003 (en
adelante, la Directiva 001-2003) (19).
Ahora bien, a continuacin procederemos a analizar los temas materia
de precisin por parte del INDECOPI en la Directiva N 001-2003.
1.
Determinacin de la existencia o no de derechos polticos en
Junta para acreedores titulares de crditos tardos reconocidos por la Autoridad
Concursal de manera previa a la entrada en vigencia de la LGSC.
La primera contingencia interpretativa para el INDECOPI repos en el
hecho de que, teniendo en consideracin que la LGSC ya no reconoce
derechos polticos de participacin en Junta a los acreedores titulares de
crditos tardos, entonces cmo se trataran los crditos tardos reconocidos
por la Autoridad Concursal durante la vigencia de la LRP, esto es, crditos
tardos reconocidos hasta el 06 de octubre de 2002, pues esta ltima norma s
les reconoca a los titulares de crditos tardos derechos polticos de voz y voto
en Junta.
Sobre el particular, tanto en el Proyecto de Directiva como en la Directiva
001-2003 se ha establecido como criterio que los acreedores titulares de
crditos tardos reconocidos durante la vigencia de la LRP, mantendrn sus
derechos polticos a pesar de la entrada en vigencia de la LGSC,
sustentndose esta posicin, correctamente, en la prohibicin constitucional de
aplicar retroactivamente una norma (salvo en materia penal cuando favorece al
reo), es decir, en mrito a la teora de los hechos cumplidos, la cual seala
que la norma regula los hechos, relaciones y situaciones que ocurren durante
su vigencia (20).
En otras palabras, la Directiva 001-2003 reconoce que la nueva regla
contenida en la LGSC sobre los crditos tardos no resulta aplicable a aquellos

crditos tardos reconocidos durante la vigencia de la LRP y que gozaban de

derechos polticos de voz y voto en Junta de Acreedores en mrito a tal
reconocimiento efectuado por la Autoridad Concursal, ya que lo contrario
implicara una aplicacin retroactiva de la LGSC.
2.
Determinacin de la existencia o no de derechos polticos en
Junta para acreedores titulares de crditos tardos solicitados durante la
vigencia de la LRP, pero an no reconocidos por la Autoridad Concursal
La segunda contingencia interpretativa para el INDECOPI la constituye
el hecho de que, teniendo en consideracin que la LGSC ya no reconoce
derechos polticos de participacin en Junta a los acreedores titulares de
crditos tardos, entonces cmo se trataran los crditos tardos que, si bien su
reconocimiento fue solicitado durante la vigencia de la LRP, an no han sido
reconocidos por la Autoridad Concursal con la entrada en vigencia de la LGSC,
es decir, a partir del 07 de octubre de 2002.
El Proyecto de Directiva no les reconoca derechos polticos en Junta a
los acreedores titulares de crditos tardos con solicitud de reconocimiento
presentada durante la vigencia de la LRP y an no reconocidos con la vigencia
de la LGSC (21).
Esta posicin inicial resultaba cuestionable debido a la arbitrariedad de
su criterio. En efecto, el propio Proyecto de Directiva reconoca derechos
polticos a los crditos tardos que contasen con un pronunciamiento de la
Autoridad Concursal previo a la entrada en vigencia de la LGSC, pero le
negaba los mismos derechos a los crditos tardos presentados durante la
vigencia de la LRP, pero que carecan de pronunciamiento de la Autoridad
Concursal con la entrada en vigencia de la LGSC.
As, se apreciaba claramente que el criterio de denegacin del ejercicio
de derechos polticos en la Junta de Acreedores al titular de un crdito tardo no
se sostena sobre un mtodo equitativo, sino sobre la oportunidad en que la
Autoridad Concursal resolviese, lo cual implicaba que la responsabilidad por la
prdida de tales derechos podra ser imputada por tales acreedores a dicha
Autoridad Concursal, situacin que hubiese generado graves contingencias a
las Comisiones Delegadas, tanto en el mbito administrativo, como en el civil y
penal.
La arbitrariedad del criterio original contenido en el Proyecto de
Directiva, as como el riesgo que representaba el mismo, fueron advertidos por
el INDECOPI y, en tal sentido, la Directiva N 001-2003 ha establecido
correctamente que los acreedores titulares de crditos tardos cuyo
reconocimiento fue solicitado ante la Autoridad Concursal durante la vigencia
de la LRP, pero que an no cuenten con pronunciamiento expreso a partir de la
vigencia de la LGSC, se regirn por la regla que otorga derechos polticos en
Junta en caso de ser reconocidos tales crditos por la Autoridad Concursal,
toda vez que se ha considerado que la presentacin de una solicitud de
reconocimiento de crditos por parte de un administrado genera
automticamente el deber de la Autoridad Concursal de evaluar el pedido y

pronunciarse, no debiendo perjudicarse los derechos de dicho usuario y

debindose tener en cuenta la norma aplicable al momento de la presentacin
de la solicitud (22).
3.
Determinacin de la existencia o no de derechos polticos en
Junta para acreedores titulares de crditos tardos o de crditos post
concursales dentro de la vigencia de la LGSC en un escenario de Disolucin y
Liquidacin del deudor
La tercera contingencia interpretativa para el INDECOPI reside en que,
si bien los acreedores titulares de crditos tardos que soliciten el
reconocimiento de tales crditos desde la entrada en vigencia de la LGSC
carecen de derechos polticos en Junta, entonces deba determinarse si como
consecuencia del Fuero de Atraccin que se genera en un escenario de
Disolucin y Liquidacin del deudor, tales acreedores podran ejercer derecho
de voz y voto en la Junta, as como en el caso de los acreedores post
concursales, quienes en tal escenario se integran en el proceso concursal.
Pues bien, tanto el Proyecto de Directiva como la Directiva N 001-2003
han considerado, correctamente, que la decisin de la Junta de Acreedores de
disolver y liquidar al deudor produce la conjuncin de los fueros concursales y
post concursales y crea un Fuero de Atraccin (23), situacin que justifica
plenamente que todos los acreedores del deudor (titulares de crditos
concursales oportunos, titulares de crditos concursales tardos y titulares de
crditos post concursales) participen con voz y voto en la Junta, debido a que
no existe dispositivo legal que lo prohba y, en especial, en mrito al Principio
de Colectividad consagrado en el artculo V del Ttulo Preliminar de la LGSC
(24).
Por ltimo, lgicamente, la Directiva 001-2003 seala que en caso de
que la Junta de Acreedores opte por la reversin del proceso liquidatorio y el
ingreso a un escenario de Reestructuracin Patrimonial del deudor, entonces
tanto los acreedores titulares de crditos tardos, as como los acreedores
titulares de crditos post concursales, sern excluidos de este proceso
conservativo, es decir, perdern el ejercicio de derechos polticos en la Junta
de Acreedores. As, los acreedores titulares de crditos tardos continuarn en
el proceso concursal, pero sin poder participar con voz y voto en la Junta,
mientras que los crditos post concursales recuperarn el derecho de exigir al
deudor el pago de su acreencia en las condiciones pactadas originalmente,
debido a que dicho deudor ha vuelto a ser considerado viable.
IV.
UNA REFLEXIN FINAL: SE APLICAN LOS CRITERIOS DE LA
DIRECTIVA 001-2003 A TODAS LAS MODALIDADES DE DISOLUCIN Y
LIQUIDACIN DE LA LGSC?
Un aspecto adicional relacionado con el tema bajo anlisis es que el
supuesto materia de regulacin en la Directiva 001-2003 est referido
exclusivamente a la modalidad de Disolucin y Liquidacin adoptada por la
Junta de Acreedores en un Procedimiento Concursal Ordinario debido a la
inviabilidad del deudor. Sin embargo, existen otras tres (3) modalidades de

inicio de un proceso liquidatorio, a saber: (i) Disolucin y Liquidacin Directa;

(ii) Disolucin y Liquidacin por falta de impulso del procedimiento; y, (iii)
Disolucin y Liquidacin por incumplimiento del Plan de Reestructuracin (25).
En el caso de la Disolucin y Liquidacin Directa, es decir, aquel proceso
liquidatorio iniciado de plano como tal, sin decisin de la Junta, debido a la
insuficiencia patrimonial del deudor (prdidas acumuladas, deducidas reservas,
superan la totalidad del capital social pagado) o por aplicacin del
apercibimiento del Juez por no sealar bien libre de gravamen conforme al
artculo 703 del Cdigo Procesal Civil, el Fuero de Atraccin se genera desde
el momento de la publicacin del aviso concursal que informa sobre el estado
del deudor, motivo por el cual tanto los acreedores titulares de crditos tardos,
as como los acreedores titulares de crditos post concursales (que se generen
luego de la publicacin del aviso concursal, de ser el caso) podrn participar en
la Junta de Acreedores con derecho a voz y voto, salvo que posteriormente se
revierta el proceso liquidatorio por una Reestructuracin Patrimonial, de
acuerdo con el artculo 91 de la LGSC.
En el caso de la Disolucin y Liquidacin por falta de impulso del
procedimiento, es la Comisin Delegada la que de oficio dispone la Disolucin
y Liquidacin del deudor, generndose el Fuero de Atraccin que incorporar
con derechos polticos en la Junta a los acreedores titulares de crditos tardos
y post concursales, pero con la particularidad que siempre se mantendrn tales
derechos de voz y voto, debido a que el proceso liquidatorio es irreversible, de
conformidad con el artculo 96.2 de la LGSC.
Finalmente, en el caso de la Disolucin y Liquidacin por incumplimiento
del Plan de Reestructuracin, los acreedores titulares de crditos tardos y post
concursales participarn con derecho de voz y voto en la Junta. Sin embargo,
cabe resaltar que esta decisin es reversible, es decir, la Junta puede optar por
revertir la situacin a un escenario de Reestructuracin Patrimonial y, en tal
sentido, dichos acreedores seran excluidos del proceso concursal (26).

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCONAL
NO RATIFICACIN DEL GRADO DE DOCTOR POR EL CONSEJO
UNIVERSITARIO SE VULNERA EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPTAR
UN GRADO ACADMICO?
SI AL CONDUCTOR DEL VEHCULO LE IMPONEN UNA PAPELETA EL
PROPIETARIO EST OBLIGADO A PAGARLA?

NO RATIFICACIN DEL GRADO DE DOCTOR POR EL CONSEJO

UNIVERSITARIO SE VULNERA EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPTAR
UN GRADO ACADMICO?
Exp. N 862-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Bertha Villavicencio Hernndez
Demandado :
Universidad Particular San Martn de Porres
Asunto
:
Accin de cumplimiento
Fecha
:
05 de diciembre del 2002
No se ha acreditado renuencia del ente administrativo en expedir el grado
acadmico que se solicita; por el contrario conforme es de conocimiento de la
demandante, su grado fue objetado por el Consejo Universitario, el cual deriv
su expediente a la Oficina de Auditora donde ha quedado pendiente el
pronunciamiento al respecto; por tanto no se ha vulnerado el derecho a la
libertad de optar un grado acadmico.
EXP. N 862-2002-AC/TC - LIMA
BERTHA VILLAVICENCIO HERNNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los seores Magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Bertha Villavicencio
Hernndez contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 200, su fecha 12 de octubre de 2001,
que declar infundada la accin de cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 26 de junio de 2000, interpone accin de
cumplimiento contra el Rector de la Universidad Particular San Martn de
Porres, por haber transgredido su derecho constitucional a la libertad de optar
el Grado Acadmico de Doctor en Educacin, por lo que solicita que el
emplazado cumpla con expedir la Resolucin Rectoral de ratificacin de la
Resolucin Decanal N 306-99-DFED-SMP, con el correspondiente
otorgamiento del grado acadmico exigido.
Sostiene que para optar dicho grado acadmico cumpli con todas las
evaluaciones y observaciones, habiendo sido aprobada por unanimidad, como
consta en el Acta del Examen de Grado. A mrito de esta aprobacin se

cumpli con la emisin de la Resolucin Decanal N 306-99-DFEDSMP,

reconocindosele tal condicin, por lo que corresponda solo la ratificacin y la
expedicin del grado al Rector; sin embargo, en lugar de recibir la resolucin
recibi una carta comunicndole que no se le poda expedir el grado por
encontrarse en proceso de observacin ante la Oficina de Inspeccin, Control
Interno y Auditora de la citada Universidad.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare
improcedente, pues la demandante pretende en esta va que se realice un acto
administrativo expedir una Resolucin Rectoral reconocindole el grado de
doctor, cuando el supuesto de hecho de ese acto el Acuerdo del Consejo
Universitario confiriendo el grado no se ha producido.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, con fecha 20 de julio de 2000, declar infundada la demanda
por considerar que el demandado no ha incumplido un acto debido, susceptible
de ser exigido mediante proceso constitucional, sino que estatutariamente
corresponde al Consejo Universitario la facultad de, previa aprobacin del
Consejo de Facultad, otorgar los grados acadmicos y ttulos profesionales,
cuyos diplomas sern refrendados por el Rector, el Decano de la respectiva
Facultad y el Secretario General de la Universidad.
La recurrida confirm la apelada al no encontrar acreditada la renuencia
del demandado a expedir el grado acadmico solicitado, no existiendo la
vulneracin del derecho que alega la demandante.
FUNDAMENTOS
1. La recurrente, va accin de cumplimiento, pretende que se ordene al
demandado expida la resolucin rectoral de ratificacin de la Resolucin
Decanal N 306-99-DFEDSMP, otorgndosele el grado acadmico de Doctora
en Educacin.
2. La Ley Universitaria N 23733 precisa en su artculo 32, inciso f), que
son atribuciones del Consejo Universitario conferir los grados acadmicos y los
ttulos profesionales aprobados por las facultades. Acorde con este precepto, el
Estatuto de la Universidad San Martn de Porres, en el captulo de los Grados
Acadmicos y Ttulos Profesionales, artculo 26, establece que los grados
acadmicos y ttulos profesionales son conferidos por el Consejo Universitario,
previa aprobacin del Consejo de Facultad.
3. Teniendo en cuenta lo precedente, no se ha acreditado renuencia del
ente administrativo en expedir el grado acadmico que se solicita; por el
contrario, conforme es de conocimiento de la demandante, su grado fue
objetado por el Consejo Universitario, el cual deriv su expediente a la Oficina
de Auditora donde ha quedado pendiente el pronunciamiento al respecto; por
tanto, no se ha vulnerado el derecho alegado [1].

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declara
INFUNDADA la accin de cumplimiento de autos. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

SI AL CONDUCTOR DEL VEHCULO LE IMPONEN UNA PAPELETA EL

PROPIETARIO EST OBLIGADO A PAGARLA?
Exp. N 2672-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Ingrid Mercedes Wilson Or
Demandado :
Servicio de Administracin Tributaria
Asunto
:
Accin de cumplimiento
Fecha
:
07 de enero del 2003
En el caso de autos se debe descartar a la propietaria del vehculo como
responsable de las infracciones cometidas y de la obligacin de pagar las
multas impuestas a terceras personas, por lo que la Administracin Tributaria,
al colocar a la recurrente como obligada basndose en dispositivos derogados,
ha vulnerado el principio de legalidad y ha convertido la coaccin en arbitraria,
pues no se sustenta en una infraccin previa cometida por la demandante.
EXP. N 2672-2002-AA/TC - LIMA
INGRIND MERCEDES WILSON OR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de enero de 2003, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores Magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Ingrind Mercedes Wilson
Or contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de Lima, de fojas 122, su fecha 4 de octubre de 2002, que declar

improcedente la accin de amparo de autos
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 13 de agosto de 2001, interpone accin de
amparo ampliada a fojas 33 contra el Alcalde de la Municipalidad
Metropolitana de Lima y el Jefe del Servicio de Administracin Tributaria (SAT)
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para que se suspendan las rdenes
de captura que pesan sobre el vehculo de su propiedad, de placa de rodaje N
VG-3414, respecto a las Papeletas de Infraccin Ns. 2197791, 2412503,
2452005, 2650781, 2921998, 2941185, 2983694, 3005237, 3025963 y
3099210. Manifiesta que, en su condicin de propietaria, ella no es la persona
obligada a pagar las multas impuestas sino el conductor que cometi las
infracciones; que no se est respetando el debido proceso por parte de los
emplazados; y que no se ha expedido el acto administrativo que sirva de ttulo
para la ejecucin.
La Municipalidad Metropolitana de Lima propone la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa y contesta la demanda solicitando que se
la declare improcedente, alegando que la recurrente ha sido notificada en el
acto de la infraccin, puesto que con la entrega de la papeleta respectiva se
configura el acto administrativo.
El Servicio de Administracin Tributaria contesta la demanda solicitando
que se la declare improcedente, sealando que, de conformidad con lo
dispuesto por el Decreto Supremo N 11-67-DGT, los propietarios de los
vehculos estn obligados a pagar las multas impuestas a sus vehculos por
infracciones de trnsito.
El Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil, con fecha 4 de
marzo de 2002, declar fundada la excepcin propuesta e improcedente la
demanda, por considerar que no se ha cumplido con agotar la va
administrativa.
La recurrida confirm la apelada, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. La excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa debe
desestimarse, toda vez que es aplicable al presente caso la excepcin prevista
en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo
[1].
2. Mediante el Decreto Supremo N 17-94-MTC, del 16 de junio de 1994,
se aprob el Reglamento de Infracciones y Sanciones de Trnsito, el mismo
que seala cules son las infracciones sobre dicha materia, y los tipos de
sanciones a aplicarse, entre ellas la multa; establecindose, adems, que
corresponde a la Polica Nacional asignada al control del trnsito, imponer las

papeletas de infraccin por la comisin de infracciones, debiendo entenderse

que dichas papeletas constituyen actos de imperio o de autoridad [2].
3. Conforme lo ha establecido este Tribunal en la sentencia recada en el
Expediente N 1245-2000-AA/TC, en el caso de autos se debe descartar a la
propietaria del vehculo como responsable de las infracciones cometidas y de la
obligacin de pagar las multas impuestas a terceras personas, por lo que la
Administracin, al colocar a la recurrente como obligada, basndose en
dispositivos derogados, ha vulnerado el principio de legalidad y ha convertido la
coaccin en arbitraria, pues no se sustenta en una infraccin previa cometida
por la demandante [3].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que confirmando la apelada, declar fundada
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la
demanda; y, reformndola, declara infundada dicha excepcin y FUNDADA la
accin de amparo; en consecuencia, se ordena la suspensin de los procesos
de ejecucin coactiva iniciados para el cobro de las Papeletas de Infraccin
Ns. 2197791, 2412503, 2452005, 2650781, 2921998, 2941185, 2983694,
3005237, 3025963 y 3099210; asimismo, que se levanten las correspondientes
rdenes de captura que pesan sobre el vehculo de placa de rodaje N VG3414. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la
devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; GONZALES OJEDA

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA VALIDEZ DEL REGLAMENTO INTERNO DE UN CONDOMINIO EXIGE
LA INTERVENCIN DE UNO DE LOS PROPIETARIOS SI AS SE CONVINO
EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA?
VENTA DE BIEN AJENO ATENTA CONTRA LA LEY Y EL ORDEN PBLICO
PUEDE ALGUIEN VENDER UN BIEN QUE NO LE PERTENECE?
BASTA ALEGAR HABER POSEDO POR MS DE 10 AOS PARA ADQUIRIR
POR PRESCRIPCIN ES NECESARIA LA INSCRIPCIN?

LA VALIDEZ DEL REGLAMENTO INTERNO DE UN CONDOMINIO EXIGE

LA INTERVENCIN DE UNO DE LOS PROPIETARIOS SI AS SE CONVINO
EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA?
Cas. N 898-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Myriam Schwartz Rozemberg
Demandada :
Roco del Carmen Snchez de Concha
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
26 de febrero del 2003 (El Peruano 30/06/2003)
Se aprecia que la escritura pblica de independizacin, Reglamento Interno de
Propiedad Horizontal y constitucin de servidumbre no ha contado con la
participacin de la demandante (propietaria de una de las secciones de
propiedad exclusiva), contravinindose una de las clusulas del contrato de
compraventa suscrito con la demandada. Sin embargo, tal omisin no le ha
causado perjuicio alguno. Por ello no resultan aplicables las normas de los
artculos 140 inc. 4 y 141 del Cdigo Civil, pues no se trata de un acto con
formalidad ad solemnitaten cuya inobservancia vaya acompaada de sancin
de nulidad.
CAS. N 898-02 - LIMA
NULIDAD DE ACTO JURDICO
Lima, veintisis de febrero del dos mil tres.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la Causa nmero ochocientos noventiocho del dos mil dos; en audiencia
pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de Casacin de

fojas doscientos ochenta a doscientos ochentisis, su fecha siete de febrero del

dos mil dos interpuesto por Myriam Schwartz Rozemberg contra la Sentencia
de Vista de fojas doscientos setentids a doscientos setentitrs, su fecha
veintiuno de diciembre del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima que confirmando la sentencia apelada signada como
resolucin nmero once, su fecha veinticinco de junio del dos mil uno, de fojas
ciento ochentitrs a ciento ochentisiete, declara infundada la demanda, en los
seguidos con Roco del Carmen Snchez Concha sobre Nulidad de Acto
Jurdico; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, la Sala mediante resolucin
del veintinueve de junio del dos mil dos, declar procedente el recurso por
causal sealada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Civil, Inaplicacin de una Norma de Derecho Material, alegando que se
han inaplicado los artculos ciento cuarenta inciso cuarto y ciento cuarentiuno
del Cdigo Civil [1], puesto que la demandada al otorgar la escritura pblica
materia de nulidad no observ la forma prescrita, esto es, no respet el
acuerdo convencional existente entre las partes referido a que la demandante
deba manifestar su conformidad con el Reglamento Interno de Propiedad
Horizontal a que se contrae dicha escritura; CONSIDERANDO: Primero.- Que,
la causal de inaplicacin de una norma de derecho material se configura
cuando se deja de aplicar al conflicto intersubjetivo de intereses una norma
pertinente a la solucin del mismo; Segundo.- Que, la sentencia de vista
confirmando la de primera instancia ha declarado infundada la demanda
interpuesta por doa Miriam Schwartz Rozenberg, sobre nulidad de acto
jurdico contenido en la escritura pblica de independizacin, Reglamento
Interno de Propiedad Horizontal y constitucin de servidumbre, nulidad de
asientos registrales e indemnizacin por daos y perjuicios fundndose
bsicamente en que si bien es cierto que, la vendedora Roco del Carmen
Snchez Concha se comprometi en la escritura de venta de la casa de Calle
Cruz del Sur ciento cincuenticinco A-ciento cincuenticinco B, de la Urbanizacin
Santa Mara del Mar, a elaborar el Reglamento Interno de Condominio con
intervencin de la demandante Schwartz Rozenberg, lo hizo sin su
participacin, sin embargo tal incumplimiento no es sancionado expresamente
con nulidad por nuestro ordenamiento civil segn lo ha decidido el Colegiado
Superior; Tercero.- Que, se advierte de la sentencia del A-QUO, cuyos
fundamentos han sido hechos suyos por el fallo de vista, que igualmente
desestima la pretensin de nulidad de la accionante porque la nulidad es una
sancin solo reservada a la ley no correspondiendo a los sujetos privados
establecerlas; toda vez que el requisito de forma a que se refiere el inciso sexto
del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil [2] corresponde a los actos
solemnes con requisitos especiales de forma establecidas expresamente por la
ley bajo sancin de nulidad, que no es el caso de autos en que el
cuestionamiento est referido a una escritura que no solo contiene el
Reglamento Interno de Condominio, sino actos de constitucin de servidumbre
y de independizacin de secciones en la que se hace referencia al concepto de
relleno de las tres casas construidas, las que han sido cuestionadas por la
accionante en su demanda, pero que sin embargo, no le concierne objetarlas
en esta va, en que la demanda se circunscribe al incumplimiento de clusula
contractual nicamente en relacin con el Reglamento Interno de Condominio,
que ninguna alusin hace a dicho concepto de relleno [3]; Cuarto.- Que, en
efecto, se aprecia de la indicada escritura cuyo testimonio corre de fojas

dieciocho a treinticuatro que, adems de constitucin de servidumbre e

independizacin de inmuebles, una de cuyas casas adquiri la demandante, se
ha otorgado el Reglamento Interno de Propiedad Horizontal, que si bien no ha
contado con la intervencin de la accionante en contravencin a la clusula
novena de la escritura de compra-venta cuyo testimonio corre a fojas dos a
nueve, no se advierte que tal omisin, tratndose solo de la formulacin de un
Reglamento Interno que formalmente se cea a la Ley veintids mil ciento
doce y su Reglamento Decreto Supremo nmero cero diecinueve- setentiocho
-VC, vigentes en la poca de su otorgamiento, le haya causado algn perjuicio,
concluyndose de ello que no resultan aplicables al caso sub litis las normas de
los artculos ciento cuarenta inciso cuarto y ciento cuarentiuno del Cdigo Civil,
pues, no se trata de un acto con formalidad ad solemnitatem o con forma
constitutiva especial cuya inobservancia vaya acompaada de la sancin de
nulidad; Quinto.- Que, en consecuencia, tal como ha sido establecido en las
sentencias de mrito, tratndose el cuestionado por la recurrente de un acto
que ha cumplido con la forma prescrita por escritura pblica para su posterior
inscripcin en los Registros Pblicos conforme al artculo dos mil diez del
Cdigo Civil [4] y existiendo as un Reglamento que permite a la demandante
intervenir en Junta de Propietarios para efectuar cualquier reclamo relacionado
con el condominio del que forma parte su inmueble, no se evidencia que se
haya producido el agravio denunciado como inaplicacin de normas de derecho
material [5]; Sexto.- Por cuyas consideraciones, de conformidad con lo
preceptuado por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil,
declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos ochenta
contra la resolucin de vista de fojas doscientos setentids su fecha veintiuno
de diciembre del dos mil uno; CONDENANDO a la recurrente al pago de las
costas y costos del proceso y a la multa de dos unidades de referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, en los seguidos por Myriam Schwartz Rozemberg contra
Roco del Carmen Snchez de Concha y otro, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y
los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

VENTA DE BIEN AJENO ATENTA CONTRA LA LEY Y EL ORDEN PBLICO

PUEDE ALGUIEN VENDER UN BIEN QUE NO LE PERTENECE?
Cas. N 409-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Hilda Carmen Martnez Carazas
Demandada :
Mara Natividad Sols Martnez viuda de Marn
Asunto
:
Nulidad de contrato de compraventa y otros
Fecha
:
21 de abril del 2003 (El Peruano 30-07-2003)

La transferencia de un bien ajeno convierte al objeto de la compraventa en

jurdicamente imposible conforme a la previsin contenida en el inciso 3 de la
norma del artculo 219 del Cdigo Civil ya que ningn sujeto puede vender el
bien del cual no es titular por ser contrario a las leyes que interesan al orden
pblico.
CAS. N 409-2002 - CUSCO
Lima, veintiuno de abril del dos mil tres.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vista la causa
con los acompaados, en audiencia realizada el da de la fecha y producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. 1.
MATERlA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la
sentencia de vista de fojas setecientos once, su fecha quince de noviembre del
dos mil uno, expedida por la Sala Mixta itinerante de la Corte Superior del
Cusco que confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
cuarentiuno, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiocho,
declara fundada en parte la demanda de nulidad de contrato de compraventa y
del documento que lo contiene; en consecuencia, nulo el contrato de
compraventa celebrado entre los demandados Natividad Sols Martnez viuda
de Marn (vendedora) y Vctor Palomino Mendoza y Julia Tapia de Palomino
(compradores) el treintiuno de marzo de mil novecientos ochentisiete, respecto
del inmueble materia de autos y nulo el documento que lo contiene cuyo
testimonio aparece a fojas uno, con lo dems que contiene; en los seguidos por
doa Hilda Carmen Martnez Carazas de Rhoddo con Natividad Sols Martnez
viuda de Marn y otros, sobre nulidad de contrato de compraventa y otros
conceptos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha doce de junio del
dos mil dos, esta Corte ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por la apoderada de doa Natividad Sols Martnez viuda de Marn
por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentadas en: a) la aplicacin indebida del artculo 219
inciso 3 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 140 inciso 2 del mismo
Cdigo; b) la inaplicacin del artculo 923 del Cdigo Civil; y, c) la
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- De primera intencin es necesario examinar la
causal por error in procedendo denunciada, porque de declararse fundada
deviene en innecesario emitir pronunciamiento sobre las causales relativas a
normas de derecho material. Segundo.- La recurrente hace consistir su
denuncia por contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso en que no se ha valorado en forma conjunta los medios probatorios ni
en primera ni en segunda instancia. Sin embargo, analizada la sentencia
impugnada se aprecia que tiene suficiente motivacin fctica y jurdica, desde
el punto de vista adoptado por la Sala Superior para confirmar en todos sus
extremos la sentencia apelada que declara fundada la demanda de nulidad de
contrato de compraventa, con lo dems que contiene; adems, en la inspeccin
judicial de fojas doscientos treintiuno ha quedado plenamente identificado el
inmueble materia de autos as como su ubicacin y delimitacin, no

evidencindose afectacin alguna al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil; por
estas razones habiendo cumplido la impugnada con el inciso 3 del artculo 122
del mismo Cdigo resulta improcedente la causal denunciada. Tercero.- La
causal de aplicacin indebida del artculo 219 inciso 3 del Cdigo Civil,
concordante con el artculo 140 inciso 2 del mismo Cdigo, se sustenta en que
no es posible sostener que para el caso concreto tenga que aplicarse el artculo
219 inciso 3 del texto legal citado que establece que es nulo el acto jurdico
cuando el objeto sea fsica y jurdicamente imposible, pues la recurrente ha
vendido un bien de su propiedad cumpliendo con los requisitos de ley. El
artculo 219 inciso 3 del Cdigo Civil sanciona con nulidad al acto jurdico
cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable, mientras que el artculo 140 inciso 2 del mismo Cdigo trata
del objeto fsica y jurdicamente posible como una de los requisitos de validez
del acto jurdico. Cuarto.- En el caso de autos la verdadera propietaria del
inmueble, doa Hilda Carmen Martnez Carazas de Rhoddo a ttulo sucesorio
de su madre doa Rosario Carazas Sols, que no ha intervenido en la
compraventa y sin su consentimiento ni autorizacin se ha vendido el inmueble,
tiene como argumento de defensa la nulidad del acto jurdico de acuerdo al
artculo 219 del Cdigo Civil, pues la transferencia de un bien ajeno convierte al
objeto de la compraventa en jurdicamente imposible, conforme a la previsin
contenida en el inciso 3 de la norma material citada, ya que ningn sujeto
puede vender el bien del cual no es titular por ser contrario a las leyes que
interesan al orden pblico. Estas razones permiten establecer que las normas
cuestionadas han sido debidamente aplicadas en la fundamentacin de la
impugnada, resultando improcedente la causal denunciada. Quinto.- En cuanto
a la causal de inaplicacin del artculo 923 del Cdigo Civil, la recurrente
sostiene que es legtima y nica propietaria del inmueble materia de litis y en
ejercicio de ese poder jurdico que le permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar dicho bien decide transferirlo a los esposos Palomino - Tapia,
quienes adquieren por escritura pblica inscrita en los Registros Pblicos.
Sexto.- Sin embargo, la vendedora doa Natividad Sols Martnez viuda de
Marn, ha transferido a los compradores un bien inmueble ajeno, pues el
supuesto causante don Manuel Sols Pareja quien instituye derechos a favor de
sta lo hace antes de tener la calidad de heredero de su causante Alejo Sols
Baca, quien cinco aos despus otorga Testamento por escritura pblica de
fecha nueve de octubre de mil novecientos trece, cuando ya haba fallecido su
hijo Manuel Sols Pareja, en cuyas clusulas tercera y stima se sustenta el
derecho de propiedad de doa Hilda Carmen Martnez Carazas de Rhoddo
adquirida a ttulo sucesorio de su madre Rosario Carazas Sols sobre el
inmueble materia de litis; por estas razones la norma invocada por la recurrente
no resulta pertinente para dilucidar la controversia. 4. DECISIN: Por los
fundamentos precedentes y en observancia de lo dispuesto en el artculo 397
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
[2] de fojas setecientos veinticinco, interpuesto por la apoderada de doa Mara
Natividad Sols Martnez viuda de Marn; en consecuencia, NO CASAR la
sentencia de vista de fojas setecientos once, su fecha quince de noviembre del
dos mil uno, expedida por la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior del
Cusco. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, as como al pago de las Costas y Costos originados en la
tramitacin del recurso. c) DISPUSlERON la publicacin de esta resolucin en

el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa

Hilda Carmen Martnez Carazas de Rhoddo con Natividad Sols Martnez viuda
de Marn y otros, sobre nulidad de contrato de compraventa y otros conceptos;
y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE

BASTA ALEGAR HABER POSEDO POR MS DE 10 AOS PARA ADQUIRIR

POR PRESCRIPCIN ES NECESARIA LA INSCRIPCIN?
Cas. N 754-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Uturriaga Pino y otro
Demandado :
Teodoro Huaman Calcina
Asunto
:
Reivindicacin
Fecha
:
22 de octubre del 2002 (El Peruano, 30-07-2003)
El artculo 952 establece la forma como el propietario por usucapin debe
proceder a efectos de otorgarle a su ttulo seguridad jurdica y oponibilidad ante
terceros. En ese sentido cabe precisar que no basta haberse encontrado en
posesin del bien con nimus de propietario, sino que adems es necesario
contar con una declaracin judicial y su correspondiente inscripcin.
CAS. N 754-01 - AREQUIPA
Lima, veintids de octubre del dos mil dos.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, Vista la causa el da de la fecha,
con los acompaados, luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
procede a emitir la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de
Casacin interpuesto a fojas trescientos ocho por el demandado Teodoro
Huaman Calcina, contra la sentencia de vista de fojas trescientos tres, su fecha
veintids de diciembre del dos mil, que confirma la sentencia apelada de fojas
doscientos treintiuno, su fecha veintiuno de julio del dos mil, que declara
fundada la demanda e improcedente la reconvencin; en los seguidos por
Jorge Iturriaga Pino y otra contra Teodoro Huaman Calcina y otra sobre
reivindicacin. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de
fecha primero de octubre del dos mil uno, obrante a fojas veintiuno del
cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el
recurso por las causales contenidas en los incisos primero y segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, la
interpretacin errnea e inaplicacin de normas de derecho material. Y
CONSIDERANDO: Primero.- que, el recurrente ha denunciado en la primera

causal del recurso de casacin, la interpretacin errnea del artculo

novecientos veintisiete del Cdigo Civil, en la medida que segn afirma, se ha
cometido un error conceptual al momento de interpretarse la norma legal
acotada, pues es evidente a decir del recurrente que aquel que adquiri el
bien por prescripcin es, sin lugar a dudas, el nuevo propietario ya que el verbo
adquiri est en pasado, y en consecuencia agrega, se adquiere un bien por
el transcurso del tiempo en que se tiene posesin y no mediante un acto
jurdico procesal fraudulento. Segundo.- que, el dispositivo legal cuya
interpretacin errnea se denuncia, en la parte que resulta pertinente al
presente caso prescribe que no procede la reivindicacin contra aqul que
adquiri el bien por prescripcin, habiendo sugerido con ello el recurrente: a)
que para la adquisicin de un bien va prescripcin, basta con el solo
transcurso del tiempo en que se tiene la posesin; b) que no hace falta
declaracin judicial al respecto; y, c) que l mismo es propietario del bien
materia de litis al haberse encontrado en el ejercicio de la posesin orientada a
la usucapin; Tercero.- que, al respecto es menester precisar que por
definicin, el instituto jurdico sustantivo de la Prescripcin Adquisitiva, permite
la declaracin del derecho de propiedad a favor de quien se encuentre
ejerciendo un derecho de posesin tal, que ante los dems aparezca como si
fuera el propietario del bien, precisamente por que lo posee con nimus domini,
esto es, creyndose propietario, lo que subsecuentemente permitir advertir
una posesin pacfica, pblica y continua. Cuarto.- que, el artculo novecientos
cincuentids del Cdigo Civil establece que quien adquiere un bien por
prescripcin, puede entablar juicio para que se le declare propietario. La
sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad
en el Registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo.
Quinto.- que, del anlisis del precepto legal anotado, se puede advertir que en
efecto, la adquisicin de un bien va usucapin opera por el solo transcurso del
tiempo en que, quien actuando como propietario, se encuentre en posesin del
bien, aunque como ya se ha visto, dicha posesin debe reunir ciertos requisitos
legales relativos a la continuidad, pacificidad y publicidad. Sin embargo, es
preciso advertir adems, que el citado artculo novecientos cincuentids,
establece el sendero por el que el propietario por usucapin debe transcurrir a
efectos de otorgarle a su ttulo seguridad jurdica y oponibilidad ante terceros,
siendo que en ese sentido es del caso precisar que no basta alegar haberse
encontrado en posesin del bien con nimus de propietario, sino que es
necesario contar adems con una declaracin judicial y su correspondiente
inscripcin [1], situacin jurdica de la que s gozan los demandantes conforme
se advierte de la ficha registral de fojas cuatro, razn por la que este extremo
del recurso no merece ser amparado. Sexto.- que, respecto a la causal de
inaplicacin de las normas contenidas en el artculo ciento tres -ltimo prrafode la Constitucin Poltica del Per en concordancia con el artculo Segundo
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, as como del artculo novecientos
veinticuatro del mismo cuerpo legal, es del caso advertir que las mismas se
encuentran orientadas a denunciar la existencia de un abuso en el ejercicio de
un derecho, habiendo precisado como fundamento de esta causal el
recurrente, que los demandantes habran realizado un ejercicio abusivo de su
derecho subjetivo de propiedad constituido por un acto jurdico procesal que ha
conllevado a un fraude a la Ley, pues apareja un ttulo consistente en una
sentencia obtenida con fraude procesal; en tal sentido es de precisar al

respecto, que conforme se advierte del escrito de demanda, los actores

acompaan a su pretensin el ttulo segn el cual tienen la calidad de
propietarios y por tanto con derecho a exigir la reivindicacin del bien, el mismo
que como se observa proviene de un proceso de prescripcin adquisitiva,
respecto del cual el recurrente ha reconvenido a fojas cincuentiuno,
pretendiendo se declare su nulidad, pues segn afirma el mismo ha sido
seguido con fraude, dolo y colusin; aspecto que sin embargo no ha podido
acreditar el recurrente; por lo que el derecho de propiedad alegado por los
actores permanece inclume, mxime si al haber quedado inscrito es oponible
erga omnes, no advirtindose en consecuencia ejercicio abusivo de derecho
alguno, lo que motiva desestimar igualmente este extremo del recurso [2].
DECLARARON: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
trescientos ocho por el demandado Teodoro Huaman Calcina contra la
sentencia de vista de fojas trescientos tres, su fecha veintids de diciembre del
dos mil; en los seguidos por don Jorge Iturriaga Pino y otra contra Teodoro
Huaman Calcina sobre reivindicacin; CONDENARON al recurrente al pago de
una multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal, as como al
pago de las costas y costos originados del presente recurso; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE PETICIN DE HERENCIA
ES NECESARIO QUE EL DEMANDADO POSEA E INSCRIBA A SU FAVOR
LOS BIENES DEL CAUSANTE?
PENSIN ALIMENTICIA EN FAVOR DE NIETO - NEGATIVA DEL ABUELO
POR NO HABERSE NOTIFICADO LA DEMANDA

PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE PETICIN DE HERENCIA

ES NECESARIO QUE EL DEMANDADO POSEA E INSCRIBA A SU FAVOR
LOS BIENES DEL CAUSANTE?
Cas. N 534-03 La Libertad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Enrique Bringas Muoz
Demandada :
Benilda Anglica Muoz Cabrera
Asunto
:
Peticin de herencia
Fecha
:
15 de abril del 2003 (El Peruano, 30/06/2003)
La ley no exige que la demandada posea o inscriba los bienes del causante,
sino que estos formen parte de su patrimonio virtual, lo cual se materializa, al
amparo del artculo 660 del Cdigo Civil, con una resolucin de sucesin
intestada en donde aquella sea declarada como nica heredera del causante.
CAS. N 534-03 - LA LIBERTAD
PETICION DE HERENCIA
Lima, quince de abril del dos mil tres.
VISTOS; Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto por Benilda Anglica Muoz Cabrera satisface los requisitos de
forma previstos en el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil
[1]; Segundo.- Que, la recurrente denuncia la aplicacin indebida del artculo
seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, sosteniendo que de acuerdo con la
norma, la peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los
bienes que considera le pertenecen, y se dirige contra quien lo posea en todo o
parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l; sin embargo, de
la demanda se desprende que se reclama la participacin del actor en tres
inmuebles, los mismos que no se encuentran a nombre de la recurrente sino de
la causante; en consecuencia, la recurrente no tena ni la posesin, ni la
propiedad, ni el ttulo sucesorio de los bienes que son materia de la pretensin
del actor; refiere que si el juzgador hubiera valorado las fichas registrales que
acreditan la situacin actual de los bienes inmuebles, no hubieran aplicado lo
dispuesto por la norma glosada, amparando la demanda, puesto que la norma
requiere que los bienes, al momento de solicitar la peticin de herencia, se
encuentren, a ttulo sucesorio, como patrimonio de la recurrente; Tercero.- Que,

el recurso deviene en improcedente porque el artculo seiscientos sesenticuatro

del Cdigo sustantivo [2] no puede ser aplicado indebidamente toda vez que es
la norma pertinente para la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses;
Cuarto.- Que, por otro lado, el agravio denunciado por la recurrente es
inexistente toda vez que la ley no exige que la demandada posea o haya
inscrito los bienes de la causante sino que estos formen parte de su patrimonio
virtual, lo cual se materializa, al amparo del artculo seiscientos sesenta del
Cdigo sustantivo [3], con una resolucin de sucesin intestada en donde es
declarada como nica heredera de la causante a la recurrente [4]; Quinto.Que, a mayor abundamiento, es evidente que la recurrente pretende el
reexamen de los elementos probatorios, lo cual es ajeno al debate casatorio;
por lo expuesto y en aplicacin del artculo trescientos noventids del Cdigo
Adjetivo; declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas
doscientos cuarentisis contra la sentencia de vista de fojas doscientos
treintisis su fecha ocho de enero del dos mil tres; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso as como a la multa de
tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON que la presente
resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Enrique Bringas Muoz con Benilda Anglica Muoz Cabrera; sobre Peticin de
Herencia; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS

PENSIN ALIMENTICIA EN FAVOR DE NIETO - NEGATIVA DEL ABUELO

POR NO HABERSE NOTIFICADO LA DEMANDA
Cas. N 37-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Ren Nuez del Prado Cruz
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
02 de abril del 2003 (El Peruano 30-07-2003)
Si al recurrente, abuelo del menor, nunca se le emplaz en el proceso sobre
alimentos de la cual deviene el reajuste sub materia, es inapropiado compelerlo
ahora al cumplimiento de la obligacin alimentaria de cuya causa no fue parte
material.
CAS. N 37-2002 - AREQUIPA
Lima, dos de abril del dos mil tres.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la fecha, con lo expuesto por el

Seor Fiscal Supremo, con los acompaados, y producida la votacin

correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolucin: 1.- MATERIA
DEL RECURSO Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de
vista de fojas ciento noventicinco, su fecha doce de octubre del dos mil uno,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento cincuenticinco su fecha
once de mayo del mismo ao, declara fundada la demanda de aumento de
alimentos. 2.- CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fecha veintisiete de
mayo del dos mil uno, la Sala Civil ha estimado procedente el recurso de
casacin por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil [1], al amparo de las cuales el peticionante denuncia: a)
La aplicacin indebida del artculo 475 del Cdigo Civil [2], alegando que
teniendo la calidad de abuelo de la alimentista, en primer trmino debera de
emplazarse al padre, debido a que no se ha demostrado en autos la pobreza
de ste; b) La inaplicacin de los artculos 235, 478 y 482 del Cdigo Civil [3],
aseverando que en la sentencia de grado no se habra respetado la prelacin
en la obligacin alimenticia y que no existira un juicio de alimentos previo
dirigido contra aqul. 3.-CONSIDERANDO: Primero.- Que, en relacin a la
primera denuncia in iudicando, es preciso sealar que la causal denunciada
procede cuando el juzgador entiende rectamente la norma, pero la aplica a un
supuesto fctico diferente del hipottico contemplado en ella, incurriendo de
ese modo en un error consistente en la equivocada relacin del precepto al
caso propuesto; que, en la causa in examine el recurrente denuncia la
aplicacin indebida del artculo 475 del Cdigo Civil, referido a la prelacin de
obligados a prestar alimentos, argumentando que la norma acotada determina
que el padre tiene el deber de atender la pensin alimenticia de sus hijos caso
contrario ante el devenir de una imposibilidad econmica (pobreza), dicha
responsabilidad recaera en sus descendientes o ascendientes. Segundo.Que, del estudio de autos se aprecia que la persona de Alan Arturo Nez del
Prado Rojas (obligado principal) no ha cumplido con la obligacin alimenticia,
declarndose renuente al cumplimiento del mandato judicial, circunstancia que
precipit a la accionante a iniciar un proceso sobre aumento de alimentos
dirigido contra el abuelo de la alimentista sustentando su teora en la prelacin
alimentaria, en consecuencia las instancias de mrito a su criterio han
entendido correctamente la norma en comento y consiguientemente las aplic
al caso materia de autos. Tercero.- Que, respecto a la segunda denuncia se
debe concebir que la inaplicacin de una norma de derecho material presupone
la existencia de una norma jurdica que regula la situacin de hecho
establecida en la sentencia pero que no ha sido aplicada por el Juez para
resolver la causa, que en el caso sub jdice el peticionante denuncia la
inaplicacin de los artculos 235, 478 y 482 del Cdigo Civil, relativos a la
obligacin de los padres en el sostenimiento de los hijos, obligacin alimentaria
de los parientes y reajuste de la pensin alimentaria, respectivamente,
aseverando que no se habra respetado la prelacin de la obligacin alimenticia
y que no existira un juicio de alimentos previo dirigido contra aqul. Cuarto.Que, del estudio de autos ha quedado demostrado de forma fehaciente que al
recurrente nunca se le emplaz en el proceso sobre alimentos de la cual
deviene el reajuste sub materia, siendo inapropiado compelrsele ahora al
cumplimiento de la obligacin alimentaria de cuya causa que le precede no fue

parte material, siendo que lo resuelto por las instancias de mrito determinan
un grave perjuicio al emplazado al desconocrsele el derecho constitucional
consagrado en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil en
cuanto seala que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses, con sujecin a un
debido proceso [4]. 4. DECISIN: A) Estando a las consideraciones
precedentes y a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Ren Nez del Prado Cruz; en consecuencia CASARON la sentencia de vista
de fecha doce de octubre del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Arequipa. B) ACTUANDO LA SALA COMO SEDE DE
INSTANCIA: REVOCARON la apelada de fecha once de mayo del dos mil uno;
y REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda sobre aumento
de alimentos. C) DISPUSIERON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.

DERECHO COMERCIAL
LA DEVOLUCIN DE UN INMUEBLE ENTREGADO EN ARRENDAMIENTO
FINANCIERO PUEDE TRAMITARSE EN EL PROCESO EJECUTIVO?

LA DEVOLUCIN DE UN INMUEBLE ENTREGADO EN ARRENDAMIENTO

FINANCIERO PUEDE TRAMITARSE EN EL PROCESO EJECUTIVO?
Cas. N 4107-2001 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
CITILEASING Sociedad Annima
Demandado :
Vctor Alejandro Rojas Chilquillo y otra
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
04 de diciembre del 2002 (El Peruano, 30/06/2003)
Puede promoverse proceso ejecutivo en mrito de la escritura pblica de
arrendamiento financiero, y en virtud a ello, solicitarse el pago de las sumas
que correspondan exigirse por tal contrato, as como la devolucin del bien que
fue materia del mismo, an cuando este fuera un inmueble, en mrito de lo
dispuesto por el artculo 694 del Cdigo Procesal Civil.
CAS. N 4107-2001 - LIMA
Lima, cuatro de diciembre del dos mil dos.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha producida
la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
noventisiete por don Vctor Alejandro Rojas Chilquillo contra la resolucin de
vista de fojas trescientos noventa, su fecha tres de setiembre del dos mil uno,
emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirma la sentencia apelada de fojas trescientos cincuentisis, su fecha
veintinueve de mayo del mismo ao, que declara fundada la demanda de fojas
treintids, en consecuencia, se ordena a los ejecutados por Vctor Alejandro
Rojas Chilquillo y doa Norma Bendez Degregori cumplan con restituir el bien
inmueble materia del contrato de arrendamiento financiero y; adems cumplan
con pagar la suma de doscientos cuarentiuno mil novecientos setentiuno
dlares americanos con setenta centavos de dlar, ms intereses, costas y
costos del proceso; y los devolvieron. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas cuatrocientos tres, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha tres de mayo del dos mil dos,
por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
relativas a la contravencin de las normas que garantizan a un debido proceso
y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales 3. CONSIDERANDO: Primero.- En el presente caso, el impugnante
denuncia la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, argumentando reiteradamente que el artculo
10 del Decreto Legislativo nmero 299 y su Reglamento Decreto Supremo

nmero 559-84-EF [1], se encontraran derogados por la Primera Disposicin

derogatoria, inciso 6 del Cdigo Procesal Civil [2], argumentando que solo se
puede demandar ejecutivamente la entrega de un bien mueble, conforme lo
establece el artculo 704 del acotado Cdigo Procesal [3], no siendo
procedente la restitucin de un bien inmueble es esta va. Segundo.- Hay que
sealar que mediante escrito que obra a fojas treintids, CITILEASING
Sociedad Annima interpuso demanda ejecutiva contra Vctor Alejandro Rojas
Chilquillo y su cnyuge doa Norma Bendez Degregori, a fin de que cumpla
con pagar la suma ascendente a doscientos cuarentiuno mil novecientos
setentiuno dlares americanos con sesenta centavos de dlar, ms sus
intereses, as como la devolucin del inmueble ubicado con frente a la avenida
Arenales sin nmero, provincia y departamento de Ica, inscrito en la ficha
nmero veintiuno doscientos cincuenticinco del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral Regional Los Libertadores - Wari. Tercero.Cabe precisar que ttulo, en mrito al que se promueve proceso ejecutivo, est
constituido por el testimonio de escritura pblica del contrato de arrendamiento
financiero celebrado por los seores don Vctor Alejandro Rojas Chilquillo y
doa Norma Bendez Degregori con Citileasing Sociedad Annima, el
veintisiete de marzo de mil novecientos noventiocho, as como por el testimonio
del primer addendum, de fecha treinta de abril del mismo ao y; el de segunda
modificacin, del diez de noviembre de mil novecientos noventiocho;
documento a los que le otorga mrito ejecutivo el artculo 10 del Decreto
Legislativo nmero 299 y el artculo 24 de su Reglamento - Decreto Supremo
nmero 559-84-EF [4]. Cuarto.- Asimismo, debe tenerse en cuenta que el
artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, seala que una ley solo puede
derogarse por otra ley, aceptndose doctrinariamente que en aplicacin a pari
de tal precepto, las normas de un determinado rango pueden derogarse por
otras similares o de rango superior. Pero para que se produzca la derogacin
de una norma, el propio artculo en mencin dispone tres formas alternativas,
como son: por declaracin expresa de la ley, situacin que no ofrece conflicto
por conocerse con exactitud las normas que han sido derogadas; por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior; y cuando la materia de la ley
se encuentra regulada por la nueva norma, situaciones estas ltimas que
presentan generalmente graves problemas que deben resolverse por
interpretacin, que es lo que corresponde. Quinto.- El Decreto Legislativo
nmero 299, de fecha veintisis de julio de mil novecientos ochenticuatro, Ley
Especial que Regula el Contrato de Arrendamiento Financiero, otorga en su
artculo 10, mrito ejecutivo a los contratos de arrendamiento financiero;
ordenando que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo,
incluyendo que la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se
tramiten con arreglo a las normas del juicio ejecutivo, constituyendo derecho de
la locadora, sealado en el artculo 12 de esa misma Ley, el de exigir la
inmediata restitucin del bien materia de arrendamiento, cuando se haya
incurrido en causal de rescisin. Igualmente, especifica el artculo 559-84-EFC,
que El mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la
arrendadora a demandar por los trmites del juicio ejecutivo, el cumplimiento
de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el Contrato. Sexto.Asimismo, el inciso 3 de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del
Cdigo Procesal Civil, seala que debe entenderse por juicio ejecutivo al de
ejecucin; por ende debe inferirse que en mrito a los artculos 10 del Decreto

Legislativo nmero 299 y 24 del Decreto Supremo nmero 559-84EFC, puede

promoverse, en mrito a los contratos de arrendamiento financiero, procesos
de ejecucin. Sptimo.- Hay que sealar que los Procesos de Ejecucin se han
previstos para aquellos casos en que hay un derecho cierto, declarado
judicialmente o establecido por acuerdo de partes, pero que permanece
insatisfecho; distinguiendo la ley dentro de los procesos de ejecucin, de
resoluciones judiciales, y de ttulos que se le equiparan, que versan sobre el
cumplimiento de las mismas; los de ejecucin de garantas, en mrito a ttulo
que contravengan garantas reales con las formalidades de ley; b y los
procesos ejecutivos, que se iniciaran a partir de ttulos que se denominan
ejecutivos y que la ley enumera, completos y suficientes por s mismos.
Octavo.- El artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, dispone en mrito a que
ttulos se puede promover proceso ejecutivo, sealando una serie de ttulos en
sus diversos incisos, para finalmente en su inciso octavo admitir que por ley se
sealan otros ttulos a los que se d mrito ejecutivo. Noveno.- En tal sentido,
debe afirmarse que puede promoverse proceso ejecutivo en mrito a los ttulos
ejecutivos sealados por la ley, entre los que se encuentra la escritura pblica
de arrendamiento financiero, por disponerlo as el Decreto Legislativo nmero
299 y; en virtud de ello, solicitarse el pago de las sumas que correspondan
exigirse por tal contrato, as como la devolucin del bien que fue materia del
mismo, en el caso del bien inmueble de la avenida Arenales sin nmero,
provincia y departamento de Ica, inscrito en la ficha nmero veintiuno mil
doscientos cincuenticinco del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral Regional Los Libertadores - Wari; por lo tal afirmacin se encuentra
respaldada por lo anotado en el artculo 694 del Cdigo Procesal Civil, de
acuerdo al cual el acreedor se encuentra facultado a demandar obligaciones de
dar, de hacer y de no hacer; por consiguiente, no se advierte de manera alguna
regulacin del acotado Cdigo Procesal, que derogue las disposiciones del
Decreto Legislativo nmero 299 ni de su Reglamento, pues adems de ser el
mencionado Decreto Legislativo norma especial que prima sobre la general,
cuyo artculo 10 se halla en concordancia y no en discordia con el citado
cuerpo procesal [5]. Dcimo.- Por ltimo, es de revelarse el hecho de que el
contrato de arrendamiento financiero constituye una frmula de financiacin
mediante el cual las empresas acceden a la utilizacin de bienes facilitadas por
la empresa locadora, a cuyo fin sta - en la generalidad de los casos adquiere
la propiedad del bien objeto del contrato, sin perjuicio de que el usuario al cabo
de un tiempo pueda acceder a dicha propiedad o continuar con el uso del bien;
de modo que, por esa consideracin, la ley le facilita los medios para
procurarse expeditivamente el cumplimiento de las obligaciones por parte de su
deudor, otorgndose mrito ejecutivo a la escritura pblica que lo contenga y; si
bien el Derecho legislativo nmero 299 y su Reglamento son anteriores al
Cdigo Procesal Civil, este Ordenamiento Procesal establece el proceso
ejecutivo a promoverse en mrito a ttulos denominados ejecutivos, los que por
norma comn contenida en el artculo 689 del acotado Cdigo [6], debe
contener una obligacin expresa y exigible; no existiendo regulacin
derogatoria a la luz del inciso 6 de la Primera Disposicin Derogatoria del
mencionado cuerpo legal, pues el aludido Decreto Legislativo no estableca
procedimiento preferente o especial para el pago de obligaciones o para la
ejecucin judicial cual es el supuesto que recoge dicha norma; habindose
seguido este proceso conforme a las normas de nuestro ordenamiento procesal

civil. Dcimo Primero.- Si bien dentro del Captulo II del Ttulo V de la seccin V
del Cdigo Procesal Civil, no se ha regulado un subcaptulo que se refiera
especficamente a la obligacin de dar bien inmueble, ello no resta mrito
ejecutivo al contrato de arrendamiento financiero por las consideraciones
anteriormente expuestas; mxime si el trmite de los procesos ejecutivos de
obligacin de dar suma de dinero y de dar bien mueble determinado son
similares, diferencindose solo en el requerimiento contenido en el mandato
ejecutivo por la naturaleza de los bienes que ellos refieren. 4. DECISIN: Por
las consideraciones antes expuestas y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil: 4.1 Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
a fojas trescientos noventisiete por don Vctor Alejandro Rojas Chilquillo; en
consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas trescientos
noventa, su fecha tres de setiembre del dos mil uno, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. 4.2 CONDENARON al
recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. 4.3
DISPUSIERON: la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI EL EJECUTADO NO IMPUGNA EL MANDATO EJECUTIVO ESTE
ADQUIERE LA CALIDAD DE COSA JUZGADA?
EL JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO POR REBELDA OBLIGA
AL JUEZ A DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA?
EL CONTRATO DE RENOVACIN DEL ARRENDAMIENTO Y LOS RECIBOS
SIN FECHA CIERTA EVITAN EL DESALOJO POR PRECARIEDAD?
RECIBOS DE AGUA POTABLE NO PAGADOS TIENEN MRITO
EJECUTIVO?
FORMULACIN DE DENUNCIA CIVIL DEBE CONSTAR EN LA
CONTESTACIN DE LA DEMANDA O EN ESCRITO APARTE?

SI EL EJECUTADO NO IMPUGNA EL MANDATO EJECUTIVO ESTE

ADQUIERE LA CALIDAD DE COSA JUZGADA?
Cas. N 561-2002 LORETO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Amazon Rivers Tours Sociedad Annima
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
30 de abril del 2003 (El Peruano, 30/06/2003)
La entidad demandada no formul contradiccin al mandato ejecutivo, por lo
que aun cuando dicha resolucin no haya sido impugnada, no puede reputarse
que haya adquirido la calidad de cosa juzgada, pues tratndose de un proceso
ejecutivo es recin con la decisin final donde se determina la firmeza del
mandato que contiene la orden de pago.
CAS. N 561-2002 - LORETO
Lima, treinta de abril del dos mil tres.La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1.
RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la sentencia de vista de fojas ciento cuarentinueve, su fecha
veintiocho de diciembre del ao dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Loreto que, revocando la sentencia apelada,
declara improcedente la demanda de obligacin de dar suma de dinero
interpuesta por el Banco de Crdito del Per. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fojas diecinueve de este cuadernillo, su fecha dieciocho de junio
del dos mil dos, la Sala declar procedente el recurso de casacin propuesto
por el Banco de Crdito del Per a fojas ciento cincuentisis, por las causales
previstas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1]. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Habindose declarado procedente el recurso de
casacin mediante la resolucin de fojas diecinueve del presente cuadernillo
por las causales previstas en los dos incisos antes anotados, de primera

intencin debe analizarse los argumentos sustentatorios relativos a la causal de

contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, de
modo tal que si se declara fundado el recurso por dicha causal se omite
pronunciamiento por la restante causal. Segundo.- La entidad impugnante, al
sustentar su denuncia por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, arguye que la Sala Superior al
expedir la sentencia de vista ha infringido el artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin Poltica del Estado, as como los artculos I y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil [2], referidas a la infraccin del principio de
congruencia, pues, en el escrito de contradiccin, la ejecutada no ha expuesto
el supuesto que las letras de cambio no hayan sido emitidas fuera del plazo
previsto en la Ley 26702 antes citada. Por ltimo alega la infraccin del artculo
139 inciso 2, de la precitada Constitucin y el artculo 123 del referido Cdigo
Procesal [3], aduciendo la contravencin al principio de cosa juzgada, pues la
ejecutada no recurri contra el mandato ejecutivo dictado en autos. Tercero.Sin embargo, analizado el presente proceso, se constata que la demandada al
apelar de la sentencia de primera instancia expres entre otros argumentos,
que las letras puestas a cobro no haban sido giradas en observancia del
trmino previsto en la Ley 26702. Por lo que, en ese sentido, mal puede
alegarse que la Sala de mrito haya decidido la controversia respecto de un
punto que no fuese alegado por las partes [4]. En cuanto a la violacin del
principio de cosa juzgada debe tenerse en cuenta que la entidad demandada
formul contradiccin al mandato de ejecucin, por lo que aun cuando dicha
resolucin no haya sido impugnada por la parte emplazada, no puede
reputarse que la citada resolucin haya adquirido la calidad de cosa juzgada,
pues tratndose de un proceso ejecutivo es recin con la decisin final donde
se determina la firmeza del mandato que contiene la orden de pago [5],
situacin que la mencionada Sala, luego de apreciar los hechos invocados, ha
concluido en desestimar la demanda y, consiguientemente, carece de eficacia
el mandato ejecutivo recado en los presentes autos. Cuarto.- Respecto de la
denuncia casatoria basada en la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil la entidad impugnante la hace consistir en el hecho
de que en la sentencia de vista se ha interpretado errneamente el artculo
228, in fine, de la Ley 26702 Ley General del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros [6], aduciendo que su correcta
aplicacin es la de facultar a las empresas del sistema financiero y bancario el
giro de una letra de cambio a la vista que incluye el saldo deudor con los
intereses generados. En efecto, revisada la sentencia de vista, se constata la
precisin que hace la citada Sala en el sentido de que revisados los presentes
autos se advierte que las cartas notariales de fojas ocho y nueve fueron
entregadas a su destinatario el ocho de febrero del dos mil uno y que realizado
el cmputo del plazo entre la fecha de entrega de la carta y el lugar de la fecha
de giro de las letras puestas a cobro, obrantes a fojas seis y siete, se concluye
que stas fueron giradas el veintiocho de febrero del dos mil uno, es decir,
cuando haban transcurrido catorce das hbiles despus de la recepcin de las
mencionadas cartas, por lo que las letras fueron giradas en forma prematura
antes del vencimiento del plazo establecido por ley. Dicha afirmacin, si se
tiene en cuenta el texto del citado numeral [7], es clara y precisa, pues para
que el Colegiado inferior haya arribado a tal decisin se han examinado los
hechos y compulsado las pruebas, pues indefectiblemente se ha acreditado

que las aludidas letras han sido giradas antes de cumplirse el plazo a que se
contrae el acotado numeral. Consecuentemente, no se evidencia que se haya
dado una interpretacin errnea al numeral en que estriba la denuncia
casatoria, por lo que el recurso de su propsito debe desestimarse por
infundado. 4. DECISIN: A) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Banco de Crdito del Per a fojas ciento cincuentisis, en
consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento cuarentinueve,
su fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno, en los seguidos con Amazon
Rivers Tours Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero. B)
CONDENARON a la entidad recurrente al pago de una multa de tres Unidades
de Referencia Procesal y al pago de costas y costos originados en la
tramitacin del recurso. C) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; PACHAS VALOS.

EL JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO POR REBELDA OBLIGA

AL JUEZ A DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA?
Cas. N 3062-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rubn Gaviln Ureta
Demandado :
Cooperativa de Urbanizacin, Edificacin y Financiacin de
Vivienda Choferes de Servicio Pblico de Lima Limitada N 273 y otros
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
7 de abril del 2003 (El Peruano, 30/06/2003)
La declaracin de rebelda causa, entre otros, presuncin de verdad relativa
sobre los hechos expuestos en la demanda. Si el juez opta por expedir la
resolucin declarando la presuncin legal relativa y dispone el juzgamiento
anticipado del proceso, al momento de pronunciar sentencia, no puede ignorar
ni prescindir de su anterior resolucin, de tal manera que si despus de
analizado el proceso para emitir sentencia obtiene una conclusin distinta a la
presuncin establecida, necesariamente debe referirse a aquella.
CAS. N 3062-2002 LIMA
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA.
Lima, siete de abril del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil sesentids - dos mil dos, en

la Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,

emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que, Rubn Gaviln
Ureta interpone recurso de casacin contra la resolucin de vista de fojas
ochocientos catorce, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, el tres de junio del dos mil dos, que confirma la apelada del
treinta de octubre del dos mil uno, de fojas setecientos cincuentisis, en cuanto
declara fundada las tachas deducidas e infundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por resolucin de esta Sala Suprema
del veinticinco de octubre del dos mil dos se ha declarado procedente el
recurso por la causal de contravencin a las normas que garantizan el derecho
al debido proceso, describiendo los siguientes agravios: a) la sentencia de vista
carece de motivacin jurdica violndose lo dispuesto por el artculo ciento
treintinueve, incisos tercero y quinto de la Constitucin [1]; b) tanto la
Cooperativa demandada como Paula Cirila Julin Iparraguirre viuda de Ureta
fueron declarados rebeldes, al no absolver la demanda oportunamente; Sin
embargo, en la sentencia no se ha utilizado la presuncin legal relativa,
prevista en el artculo cuatrocientos sesentiuno del Cdigo Procesal Civil [2]; c)
Extemporneamente, se le permiti a Yuler Ureta Iparraguirre que en la
Audiencia nica dedujera tachas, las cuales fueron admitidas y absueltas en el
mismo acto y el juez, en acto de abuso de poder, orden la pericia grafotcnica,
lo cual invalida lo actuado; d) Se han practicado dos pericias, una a favor del
recurrente y otra a favor de la parte demandada; En este caso, la Jueza, frente
a dos pericias contradictorias debi ordenar la actuacin de una pericia
dirimencial, de acuerdo con los artculos cincuentiuno inciso segundo y ciento
noventicuatro del Cdigo adjetivo [3]; CONSIDERANDO: Primero.- Que,
respecto al punto a), la parte final del Artculo ciento veintiuno del Cdigo
Procesal Civil, establece que mediante la sentencia, el Juez pone fin a la
instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa,
precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las
partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal; Segundo.Que, asimismo el inciso cuarto del Artculo ciento veintids del Cdigo acotado
dispone que la resolucin debe contener la expresin clara y precisa de lo que
se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; Tercero.- Que,
la sentencia de vista al confirmar la apelada carece de los requisitos antes
citados, porque el actor, conforme han dejado sentado los magistrados de
mrito, ha sustentado su demanda en un contrato de transferencia de la
posesin y promesa de compraventa y en un documento de cancelacin del
predio, los mismos que fueron ofrecidos como medios probatorios y que no han
sido objeto de anlisis por las instancias de mrito, independientemente, de
que este proceso se resuelva a favor de alguna de las partes [4]; Cuarto.- Que,
asimismo, las tachas contra dichos documentos han sido objeto de dos
pericias, las mismas que corren a fojas quinientos setentinueve y seiscientos
diecinueve, siendo contradictorias entre s; consecuentemente, todo magistrado
que extraiga conclusiones de pericias contradictorias debe expresar, en forma
clara y precisa, cuales han sido los motivos que lo han llevado a asumir una
pericia y no la otra; Quinto.- Que, por otro lado, existe un reconocimiento de la
autenticidad del documento, segn consta a fojas quinientos sesentinueve, que
no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de los magistrados de mrito;
Es ms, el recurrente denunci este vicio dentro de su recurso de apelacin,
sin que la Sala tuviera en cuenta sus agravios al momento de resolver el

conflicto intersubjetivo de intereses; Sexto.- Que, en consecuencia,

independientemente del resultado de la litis, del anlisis de las sentencias de
mrito, se concluye que los magistrados han arribado a una conclusin que ha
omitido valorar elementos probatorios, lo que evidencia que los considerandos
de dichos fallos carecen de claridad y precisin, al no haberse valorado en
forma conjunta los medios probatorios, lo que implica que las sentencias de
mrito presentan una motivacin defectuosa o insuficiente que afecta el
derecho al debido proceso de las partes; Stimo.- Que, todo ello determina que
la sentencia de vista ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en los
Artculos ciento veintids y ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil [5];
Octavo.- Que, respecto al punto b), a fojas ciento diez, corre la resolucin ocho,
segn la cual se declara rebeldes a la Cooperativa demandada y a Paula Cirila
Julin Iparraguirre viuda de Ureta; Noveno.- Que, conforme al artculo
cuatrocientos sesentiuno del Cdigo adjetivo, la declaracin de rebelda causa,
entre otros, presuncin relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda; para lo cual, se debe tener presente que: la presuncin legal es una
consecuencia de la declaracin de rebelda, que no requiere de resolucin
expresa y que corresponde apreciar en sentencia; que la presuncin relativa es
juris tamtum, esto es, sujeta a probanza y por tanto no exime al juzgador de
examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensin; y, que si el
juez opta por expedir resolucin declarando la presuncin legal relativa y
dispone el juzgamiento anticipado del proceso, aplicando el inciso segundo del
artculo cuatrocientos setentitrs del Cdigo Procesal Civil, al momento de
pronunciar sentencia, no puede ignorar ni prescindir de su anterior resolucin,
de tal manera que si despus de analizado el proceso para emitir sentencia
obtiene una conclusin distinta a la presuncin establecida, necesariamente
debe referirse a ella [6]; Dcimo.- Que, en consecuencia, los magistrados de
mrito tambin han omitido pronunciarse sobre la condicin de rebeldes de los
demandados, a pesar de existir una resolucin consentida por la que se les
declara rebeldes; Dcimo Primero.- Que, respecto al punto c), el vicio
denunciado por el recurrente es inexistente, debido a que, dada la naturaleza
sumarsima del proceso, se puede deducir tachas, conforme lo establece el
artculo quinientos cincuentitrs del Cdigo adjetivo en concordancia con lo
dispuesto por el artculo quinientos cincuenticinco, tercer prrafo del mismo
cuerpo legal [7], en la Audiencia nica [8]; Dcimo Segundo.- Que, con relacin
al punto d), si bien es cierto que los magistrados deben procurar cumplir los
fines previstos en el numeral segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, segn el cual la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
intersubjetivo de intereses, con relevancia jurdica, mientras que la finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia; Asimismo, conforme al inciso
segundo del artculo cincuentiuno del acotado los Jueces estn facultados
para: Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; Por otro lado,
de acuerdo con el artculo ciento noventicuatro del Cdigo adjetivo, los
magistrados tienen la posibilidad legal, cuando los medios probatorios ofrecidos
por las partes sean insuficientes para formar conviccin, en decisin motivada
e inimpugnable, pueden ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes [9]; Dcimo Tercero.- Que, en
consecuencia, el agravio descrito por el recurrente deviene en inexistente,
puesto que la facultad de todo magistrado de actuar pruebas se encuentra

vinculado estrechamente al poder discrecional del juez, atendiendo a las

circunstancias del proceso, y a la libertad que tiene ste de dirigir el proceso;
por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con
el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
de dicho Cdigo: declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
doscientos noventicuatro y en consecuencia, declararon NULA la sentencia de
vista de fojas ochocientos catorce, su fecha tres de junio del dos mil dos;
INSUBSISTENTE la sentencia apelada, de fojas setecientos cincuentisis su
fecha treinta de octubre del dos mil uno; MANDARON que el Juez de primera
instancia expida nuevo fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Rubn Gaviln Ureta con Cooperativa de Urbanizacin, Edificacin y
Financiacin de Vivienda de Choferes de Servicio Pblico de Lima Limitada
nmero doscientos setentitrs y otros; sobre Otorgamiento de Escritura
Pblica; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

EL CONTRATO DE RENOVACIN DEL ARRENDAMIENTO Y LOS RECIBOS

SIN FECHA CIERTA EVITAN EL DESALOJO POR PRECARIEDAD?
Cas. N 449-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Marlene Lidia Gonzles Leyva
Demandada :
Zoila Leyva Garrido
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
23 de abril del 2003 (El Peruano, 30-07-2003)
El contrato de renovacin de arrendamiento y los recibos originales del pago de
la renta, no obstante que carecen de fecha cierta, no pueden ser considerados
impertinentes para acreditar el ttulo de arrendataria de la demandada. Por su
naturaleza basta el principio de prueba, que es suficiente para formar
conviccin en el juzgador, lo que hace improcedente la demanda de desalojo
por ocupacin precaria. En consecuencia se da una aplicacin indebida del
artculo 911 del Cdigo Civil, ya que debi tenerse en cuenta el inciso 2 del
artculo 1708 del cdigo acotado, por ser el contrato de arrendamiento uno de
duracin determinada.
CAS. N 449-2002 - LIMA
Lima, veintitrs de abril del dos mil tres.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, vista la causa en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
doa Zoila Leyva Garrido contra la sentencia de vista de fojas doscientos
sesentisiete, su fecha veintitrs de noviembre del dos mil uno, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirmando la sentencia
apelada de fojas doscientos diecisis, su fecha trece de junio del mismo ao,
declara fundada la demanda de fojas diez, en consecuencia, ordena que la
demandada recurrente desocupe el inmueble materia de litis, e infundada la
misma demanda respecto del litisconsorte Moiss Leyva Garrido; con lo dems
que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha trece de junio del
dos mil dos, esta Sala ha estimado procedente el recurso por las causales
previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], al
amparo de los cuales la recurrente alega: a) la aplicacin indebida del artculo
911 del Cdigo Civil, cuyo agravio se ha hecho consistir en que la demandada
cuenta con un ttulo que legitima su posesin al haber presentado un contrato
de prrroga de arrendamiento con el anterior propietario, no habindose tenido
en cuenta los recibos de pago de arriendos que corren en autos, siendo la
norma aplicable al caso de autos el artculo 1708 del Cdigo Civil, el mismo
que estipula que si el bien es enajenado sin estar inscrito el arrendamiento, no
significa que el inquilino sea considerado precario, pues implica la aceptacin
de la ocupacin; y, b) la inaplicacin de los artculos 1699 y 1700 del Cdigo
Civil, argumentando que al existir un contrato de arrendamiento a plazo
determinado conforme se encuentra probado con los documentos que corren
en autos, se debi aplicar los artculos precedentes, por lo que no es posible
que se le considere como ocupante precaria del inmueble. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que con la escritura pblica de compraventa de
fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos sesentisiete, obrante de fojas
diecinueve a veintisis, se ha acreditado que el propietario del inmueble sub
jdice es el litisconsorte pasivo Moiss Leyva Garrido, quien resulta ser to
carnal de la demandante y hermano de la demandada Zoila Tefila Leyva
Garrido. Segundo.- Que la donacin efectuada por el citado Moiss Leyva
Garrido a favor de su hermana Marcelina Lidia Leyva Garrido de Gonzles
mediante escritura pblica de fecha diecinueve de noviembre de mil
novecientos noventids, corriente a fojas veintisiete, ha sido revocada por las
causales de indignidad y desheredacin tal como es de verse del testimonio de
la escritura pblica del veintisiete de enero de mil novecientos noventinueve,
cuya copia obra a fojas treintids a treinticuatro, habindose notificado la
revocatoria a la donataria por carta notarial copiada a fojas treinticinco, recibida
el veintids de febrero del mismo ao. De lo antes anotado, se infiere que el
anticipo de legtima otorgado por la nombrada Marcelina Lidia Leyva Garrido de
Gonzles mediante escritura pblica de fecha veintids de abril de mil
novecientos noventinueve (fojas tres a siete), a favor de su hija, la demandante
Marlene Lidia Gonzles Leyva, as como el derecho de propiedad alegado por
sta, se encuentran cuestionados [2]; asimismo, la presentacin de los recibos
de arrendamiento de fojas ciento cincuentisis a ciento cincuentinueve y ciento
sesentiuno a ciento sesentitrs, se orden de oficio tal como aparece del acta
de continuacin de audiencia de fojas ciento cuarenticuatro, cuya necesidad de

apreciacin se ha confirmado con la sentencia de vista de fojas doscientos tres,

su fecha veintisiete de diciembre del dos mil, sin que ninguna de estas
resoluciones jurisdiccionales hayan sido impugnadas por la parte demandante,
por lo que de acuerdo a las reglas de la sana crtica, stos medios probatorios
pueden ser apreciados en forma razonada, en cumplimiento del artculo 197 del
Cdigo Procesal Civil [3]. Tercero.- Que, las tachas formuladas por la
demandante contra la escritura pblica de revocacin de donacin (fojas
treintids), el contrato de renovacin de arrendamiento celebrado entre los
codemandados Moiss Leyva Garrido y Zoila Leyva Garrido (fojas treintisiete),
el certificado domiciliario de dicho demandado en el mismo inmueble (fojas
cuarentiuno) y la carta de aviso de la revocatoria de donacin (fojas
treinticinco), han sido declaradas improcedentes mediante sendas resoluciones
de fojas sesentiocho y setentisis, por lo que es viable apreciar el valor
probatorio de los citados documentos. Cuarto.- Que, el proceso de desalojo por
ocupacin precaria tiene por objeto determinar si la emplazada no tiene ttulo o
si el que tena ha fenecido, debiendo probar la demandada que posee el bien
bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada. Que en el caso de
autos, los documentos consistentes en el contrato de renovacin de
arrendamiento y los recibos de pago de renta originales de los aos mil
novecientos ochentitrs, mil novecientos ochenticuatro, mil novecientos
ochentisis, mil novecientos noventiuno, mil novecientos noventinueve y dos
mil, no obstante que carecen de la fecha cierta a que se contrae el artculo 245
del Cdigo Procesal Civil, no pueden ser considerados impertinentes para
probar el ttulo de arrendataria de la demandada en este proceso de desalojo,
en el cual, por su naturaleza, basta el principio de prueba que en este caso se
aplica teniendo a la vista los documentos precitados, por lo que son suficientes
para formar conviccin en el Juzgador, lo que hace improcedente la demanda
de desalojo por ocupacin precaria; por lo que, bajo este fundamento, existe
aplicacin indebida del artculo 911 del Cdigo Civil, ya que debi tenerse en
cuenta el inciso 2 del artculo 1708 del mismo Cdigo, por ser el contrato de
arrendamiento de duracin determinada [4]. Quinto.- Que, respecto a la
inaplicacin del artculo 1699 del Cdigo Civil, referente al momento de la
conclusin del contrato de arrendamiento de duracin determinada, es
aplicable al caso, dado el pacta sunt servanda referente al plazo convenido en
el contrato de fojas treintisiete, en el cual se determina la condicin de
arrendataria de la demandada; no siendo aplicable el artculo 1700 del Cdigo
Civil, por cuanto el plazo del contrato no haba vencido al momento de la
interposicin de la demanda. 4. DECISIN: Por las consideraciones
precedentes y de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artculo 396
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de
fojas doscientos setenticinco, interpuesto por doa Zoila Leyva Garrido; en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos
sesentisiete, su fecha veintitrs de noviembre del dos mil uno, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. b) Actuando en sede de
instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos diecisis, su
fecha trece de junio del dos mil uno, que declara fundada la demanda de fojas
diez y, REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda
interpuesta por doa Marlene Lidia Gonzles Leyva, dejndose a salvo el
derecho de la demandante para que lo haga valer con arreglo a ley, c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El

Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa Marlene Lidia

Gonzles Leyva con doa Zoila Leyva Garrido sobre desalojo por ocupacin
precaria; y, los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE

RECIBOS DE
EJECUTIVO?

AGUA

POTABLE

NO

PAGADOS

TIENEN

MRITO

Cas. N 95-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Ejecutante :
Empresa Sefrex S.A.
Ejecutado :
EXSA S.A
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
4 de abril del 2003 (El Peruano, 30-07-2003)
Los recibos que se emitan por servicios de saneamiento, que incluye el servicio
de agua potable, as como los recibos que se emitan por el cobro de intereses,
por mora y gastos derivados por las obligaciones no canceladas dentro de los
plazos de vencimientos, tienen mrito ejecutivo conforme lo establecen los
artculos 10, 23 y 25 de la Ley N 26638.
CAS. N 95-2002 - PIURA
Lima cuatro de abril del dos mil tres.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
con arreglo a ley; se emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista
de fojas ciento catorce, su fecha doce de setiembre del dos mil uno, emitida por
la Primera Sala Especializada en lo Civil de Piura que revocando la apelada
declara fundada en parte la demanda, llevndose adelante la ejecucin forzada
de la obligacin por la suma de doscientos sesentisis nuevos soles, ms
intereses, costas y costos e improcedente la referida demanda en la va
ejecutiva hasta por la suma restante de quince mil ocho nuevos soles con doce
cntimos de nuevo sol, dejndose a salvo el derecho de la empresa
demandante en este extremo a fin de que lo haga valer en la va procesal
pertinente. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fecha veintinueve de
mayo del dos mil dos, esta Corte ha estimado procedente el recurso de
casacin por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil [1], referida a la contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- En primer

trmino la impugnante alega que se han contravenido las normas del derecho a
un debido proceso respecto a los artculos 1, 23, 24, 28 y 30, de la Ley General
de Servicios de Saneamiento nmero 26338 [2], habindose contrariado la
regla en el sentido de que la norma especial debe prevalecer a la norma
general, toda vez que el recibo que emite la impugnante apareja ejecucin, sin
necesidad de asentimiento de la otra parte, por cuanto as se lo atribuye la ley;
la tarifa sealada en el recibo no es arbitraria ya que se sustenta en un cuadro
tarifario supervisado por la Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento, por consiguiente el hecho que no aparezca la firma del
demandado no implica que se est frente a un acto unilateral como alude el
Colegiado. Segundo.- Como segunda denuncia, alega que se ha contravenido
los artculos 3 y 61 del Decreto Supremo 09-95 PRES, por cuanto segn lo
dispuesto por estas normas las autoridades que no coadyuven al eficiente
funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento
incurren en responsabilidad administrativa sin perjuicio de las sanciones civiles
y penales, siendo que el recibo materia de cobranza si apareja ejecucin aun
cuando exista una denominacin con el nombre de cuenta corriente lo que
solo es una terminologa impuesta por el departamento de cobranza que no
vara la naturaleza jurdica del recibo. Tercero.- Es materia de autos la
demanda que en va ejecutiva interpone la Entidad Prestadora de Servicios y
Saneamiento Grau Sociedad Annima contra Empresa Serfrex Sociedad
Annima, a fin de que le cancele la suma de quince mil ocho nuevos soles con
dos cntimos de nuevo sol por servicios prestados, con el sustento de que el
recibo girado es un ttulo ejecutivo, segn lo dispuesto por la Ley General de
Servicios de Saneamiento nmero veintisis mil seiscientos treintiocho y su
Reglamentos el Decreto Supremo 09-95 PRES. Cuarto.- Que, tanto la recurrida
como la apelada han tenido como fundamento legal la Ley 26638 y su
reglamento Decreto Supremo 09-95 PRES, motivo por los cuales se aprecia
que la norma especial ha prevalecido sobre la norma de carcter general, no
existiendo contravencin alguna al debido proceso en este punto. Quinto.- Sin
embargo el Colegiado ha establecido en su segundo considerando que la
liquidacin emitida por la demandante, al emanar de un acto unilateral y por
tanto arbitrario, an si hubiere sido suscrita por sus funcionarios, no califica
como ttulo ejecutivo, desde que la ley y la doctrina reservan esa calidad a
determinadas situaciones convencionales en cuya formacin siempre tiene
intervencin el obligado, en este sentido se debe dejar establecido que el ttulo
ejecutivo es un documento al que la ley le otorga la idoneidad para conformarlo
como tal en este caso la Ley 26338- documento que contiene una obligacin
cierta exigible, expresa, exigible liquida o liquidable, lo que constituye en este
caso el presupuesto necesario para autorizar al titular de la pretensin ejecutiva
la certeza de autenticidad, estando el inters general a la rapidez de las
ejecuciones, motivos por los cuales el hecho de que un documento se emita
unilateralmente no le resta mrito ejecutivo desde que la ley especial le otorga
tal calidad. Sexto.- Posteriormente habindose establecido que los recibos o
facturas emitidas por las Entidades Prestadores de Servicios tienen mrito
ejecutivo de acuerdo a lo establecido por los artculos 10, 23, 24 de la Ley
26338 [3] y 61 del Decreto Supremo 09-95 PRES [4] el tema en cuestin
consiste en dilucidar si el recibo materia de cobranza tiene o no mrito
ejecutivo, segn los rubros cobrados en l; por tanto es necesario concordar
los dispositivos pertinentes para as llegar a una lgica conclusin [5]. Stimo.-

En tal sentido segn lo dispuesto por los artculos 10, 23 y 24 de esta Ley,
tienen mrito ejecutivo los recibos que se emitan por servicios de saneamiento,
lo incluye entre otros el servicio de agua potable; as como los recibos que
emitan por el cobro de intereses por moras y gastos derivados de las
obligaciones no cancelados dentro de los plazos de vencimiento, y es en ese
aspecto que existe insuficiencia en la motivacin dada por el Colegiado y
obscuridad de interpretacin de la ley acotada, motivos por los cuales se
evidencia la violacin a lo dispuesto por los artculos 24, 28, y 30 de la Ley
General de Servicios de Saneamiento, 3 y 61 del Decreto Supremo 09-95
PRES. 4. DECISIN: A) Estando a los considerandos anteriores y en
aplicacin del numeral 2.3 del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Entidad
Prestadora de Servicios de Saneamiento Grau Sociedad Annima mediante
escrito de fojas ciento diecinueve; en consecuencia, NULA la resolucin de
vista de fojas ciento catorce, su fecha doce de setiembre del dos mil uno,
expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia de Piura. B) ORDENARON el reenvo a la Sala Superior, a fin de que
se emita nuevo fallo con arreglo a lo dispuesto en los considerandos
precedentes; en los seguidos con Empresa Serfrex Sociedad Annima, sobre
obligacin de dar suma de dinero. C) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE

FORMULACIN DE DENUNCIA CIVIL DEBE CONSTAR

CONTESTACIN DE LA DEMANDA O EN ESCRITO APARTE?

EN

LA

Cas. N1805-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Pozo Palomino
Demandado :
Timoteo Herrera Patio y otros
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
1 de octubre del 2003 (El Peruano, 30-07-2003)
No existiendo prohibicin alguna de que la denuncia civil se encuentre
contenida en la contestacin de la demanda, ni mucho menos mandato
imperativo de que deba formularse en escrito aparte, sta debe entenderse
como vlidamente efectuada en la forma realizada en autos, mxime si es
obligacin de los magistrados analizar, evaluar y merituar cada uno de los
fundamentos expuestos por las partes en litigio.
CAS. N 1805-2000 - AYACUCHO

Lima, primero de octubre del dos mil dos.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa en discordia, con
el acompaado, con el voto suscrito por el Seor Gazzolo Villata, dejado
oportunamente en Relatora, en cumplimiento a lo establecido en el artculo
ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, el mismo que obra de fojas sesenta a sesentids del cuadernillo
formado en este Supremo Tribunal, de lo cual da fe el Secretario de esta
Suprema Sala; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, procede a
emitir la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de Casacin
interpuesto a fojas trescientos por don Timoteo Herrera Patio, contra la
sentencia de vista de fojas doscientos noventitrs, su fecha doce de junio del
dos mil que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos sesenticuatro, su
fecha veinticuatro de abril del dos mil, en el extremo que declara infundada la
observacin a la ampliacin del peritaje formulada por el demandado y fundada
en parte la demanda, ordenando que los demandados Timoteo Herrera Patio
y Saturna Delgadillo Sosa desocupen en el plazo de seis das el predio sub litis,
con lo dems que contiene, y revoca la misma sentencia en el extremo que
declara fundada la demanda presentada por Jorge Pozo Palomino en su
condicin de apoderado de don Jos Rafael Arias Del Campo contra los
mismos demandados, reformndola la declara improcedente en dicho extremo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha nueve
de abril del dos mil uno, obrante a fojas cuarentinueve del cuadernillo formado
en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso por la causal
contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, es decir, la contravencin de normas que garantizan el derecho
a un debido proceso e infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales. Y CONSIDERANDO: Primero.- que, conforme
lo establece el artculo ciento dos del Cdigo Procesal Civil, el demandado que
considere que otra persona adems de l, o en su lugar, tiene alguna
obligacin o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo
indicando su nombre y domicilio a fin de que se le notifique del inicio del
proceso, precisndose en el artculo ciento tres del Cdigo en mencin, que en
caso de considerarse procedente dicha denuncia, el Juez emplazar al
denunciado con las formalidades establecidas para la notificacin de la
demanda. Segundo.- que, de la lectura del escrito de contestacin de demanda
de don Timoteo Herrera Patio (que en autos aparece a fojas cincuenta y
siguientes), especficamente en el punto tercero de los fundamentos de hecho
de la contestacin de demanda, el emplazado formula denuncia civil [1] contra
la sucesin de don Abelardo Cabrera Bedoya, particularmente contra la
persona de don Arturo Tineo Cabrera, indicando que es a ellos a quienes les
corresponde la titularidad del predio sub litis, precisando el domicilio donde
deba efectuarse la correspondiente notificacin. Tercero.- que, no obstante la
precitada denuncia civil, las instancias de mrito no han emitido
pronunciamiento alguno al respecto, ya sea amparando o rechazando dicho
pedido y a pesar de dicha omisin, el proceso fue declarado saneado habiendo
incluso emitido pronunciamiento respecto del fondo de la controversia puesta a
consideracin de este Supremo Tribunal. Cuarto.- que, la omisin mencionada

y detallada en el considerando precedente, reviste mayor gravedad por el

hecho de que tanto en la sentencia apelada como en la de vista, se ha tenido
presente el hecho expuesto por el demandado Timoteo Herrera Patio, al
momento de formular las tantas veces mencionadas denuncia civil, en el
sentido de que el predio sub litis sera de propiedad de la sucesin de don
Alberto Cabrera Bedoya, conforme es de verse del tercer y octavo
considerando respectivamente, razn por la cual resultaba necesario, a efectos
de establecer adecuadamente una relacin jurdica procesal vlida y poder
emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo de la controversia, resolver la
denuncia civil formulada, determinando si el precitado demandado tiene o no
alguna obligacin o responsabilidad en el derecho discutido, o si la mencionada
obligacin o responsabilidad deba ser compartida con la sucesin denunciada.
Quinto.- que, dicha omisin resulta una clara transgresin al principio de la
observacin del debido proceso, consagrado en el inciso tercero del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, principio cuyo estricto
cumplimiento debe ser velado por esta Suprema Sala, y que se materializa en
el hecho de no haberse emitido pronunciamiento respecto de un pedido
expreso de una de las partes en conflicto. Sexto.- que, no existiendo
prohibicin alguna de que la denuncia civil se encuentre contenida en la
contestacin de demanda, ni mucho menos mandato imperativo de que deba
formularse en escrito aparte, sta debe entenderse como vlidamente
efectuada en la forma realizada en autos, mxime si es obligacin de los
Magistrados analizar, evaluar y merituar cada uno de los fundamentos
expuestos por las partes en litigio. Stimo.- que, resultando amparable el error
in procedendo denunciado, y en atencin a que ste se encuentra ntimamente
relacionado con la fijacin de una relacin jurdica procesal vlida, el vicio
denunciado y amparado afectar lo actuado hasta la etapa procesal en que se
declar saneado el proceso, toda vez que dicha declaracin no ha sido
efectuada conforme al mrito de lo actuado ni al derecho, por lo que
contraviene el mandato contenido en el inciso tercero del artculo ciento
veintids del Cdigo Procesal Civil; razones por las cuales debe procederse
conforme a lo previsto por el numeral dos puntos cuatro del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal en mencin [2]. DECLARARON: FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos, por don Timoteo Herrera
Patio, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
noventitrs, su fecha doce de junio del dos mil, INSUBSISTENTE la sentencia
apelada de fojas doscientos sesenticuatro, su fecha veinticuatro de abril del dos
mil, y NULO lo actuado desde la audiencia nica de fojas ciento treintinueve, su
fecha veintids de octubre de mil novecientos noventinueve, que resuelve
declarar saneado el proceso, debiendo reponerse el proceso al estado de emitir
pronunciamiento respecto de la validez de la relacin jurdica procesal, previo
trmite de la denuncia civil formulada; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; NEIRA BRAVO
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES MENDOZA RAMREZ Y ZUBIATE
REINA ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDOS: Primero.- Que, debe resolverse si hay o no

contravencin de normas que garantizan el debido proceso, cuando un Juez
omite pronunciarse respecto a una denuncia civil efectuada por un demandado,
de modo inconsistente y sin sustento; Segundo.- Que, en efecto, en su escrito
de contestacin de demanda obrante a fojas cincuenta, el demandado don
Timoteo Herrera Patio sostuvo que el terreno y las plantaciones de tuna son
de propiedad de don Alberto Cabrera Bedoya, que es una sucesin
representada por don Arturo Tineo Cabrera; empero, tal afirmacin ha quedado
solo en un dicho al no haber sido sustentada por el denunciante en ningn
momento durante el transcurso del proceso; Tercero.- Que, el supuesto
representante de la sucesin aludida, don Arturo Tineo Cabrera, fue ofrecido
como testigo por el mismo demandado. La supuesta sucesin fue notificada
con fecha trece de diciembre de mil novecientos noventiocho con la copia del
Acta de Audiencia nica como consta de fojas ciento setentisis, sin embargo,
no se hizo presente para hacer valer el presunto derecho de propiedad que le
atribuye el demandado; omisin y desinters incompatible a un propietario y
que le resta veracidad a la denuncia civil; Cuarto.- Que, en demostracin de la
inconsistencia de la referida denuncia civil aparece que el propio demandado,
el trece de noviembre de mil novecientos noventiocho fue notificado por los
demandantes con carta notarial, para que desocupe el inmueble y el mismo
demandado afirma que no hizo de conocimiento a la aludida sucesin la citada
carta; Quinto.- Que, ms bien en su declaracin obrante a fojas ciento
noventicuatro, el demandado acepta que es un ocupante precario,
reconociendo haberse instalado en el rea donde estuvo el campamento
provisional del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin, rea que aparece como propiedad de los demandantes y no de
la supuesta sucesin; Sexto.- Que, adems, el Informe Pericial confirma que el
predio y las construcciones en las que habita el demandado se encuentran en
el inmueble denominado Lagunilla de propiedad de la parte demandante y no
de alguna sucesin; Stimo.- Que, tampoco el demandado presenta medios
probatorios que acrediten una supuesta relacin de dependencia con la
presunta sucesin a la que le atribuye la propiedad del predio y de las
plantaciones; Octavo.- Que, los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes para orientar al Juzgador
respecto de los puntos controvertidos o de las peticiones que se hagan para
fundamentar las decisiones; Noveno.- Que, no puede haber afectacin al
debido proceso si el demandado no ha reclamado y ms bien, ha consentido a
lo largo del proceso que el Juez no resolviera su denuncia civil, por lo que
resulta de aplicacin el principio de proteccin de los procesos; por tales
consideraciones y no estando acreditada la contravencin del derecho al
debido proceso NUESTRO VOTO es porque se Declare INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos por don Timoteo Herrera
Patio contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventitrs, de fecha
doce de junio del dos mil; en los seguidos por don Jorge Pozo Palomino con
don Timoteo Herrera Patio y Saturna Delgadillo Sosa sobre Desalojo por
ocupante Precario y otro.
SS. MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA

DERECHO PENAL
EL MANEJO DE CAUDALES PARA LA CONFIGURACIN DEL PECULADO
- ABSOLUCIN POR NO CONCURRIR ELEMENTO DE TIPICIDAD OBJETIVA

EL MANEJO DE CAUDALES PARA LA CONFIGURACIN DEL PECULADO ABSOLUCIN POR NO CONCURRIR ELEMENTO DE TIPICIDAD OBJETIVA
Exp. N 3299-94-B
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Dagoberto Soto Masias y otros
Agraviado :
INIPA
Asunto
:
Peculado y otros
Fecha
:
4 de octubre de 1996
La figura tpica del peculado exige que el sujeto activo maneje caudales
pblicos. El procesado formaba parte del personal contratado que no manejaba
dinero del instituto agraviado, por consiguiente no ha incurrido en el delito
materia de acusacin.
SALA PENAL - EXP. N 3299-94-B - LIMA

Lima, cuatro de octubre de mil novecientos noventisis.

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
y CONSIDERANDO: que tanto el artculo trescientos cuarentisis del Cdigo
penal derogado, como el artculo trescientos ochentisis del cdigo Sustantivo
vigente, tipifican el delito de peculado como la apropiacin o utilizacin en
provecho propio o para otro de caudales pblicos, cuya percepcin,
administracin o custodia estuvieran confiados, en razn de su cargo, a
funcionario o servidor pblico; que, en el caso de autos, el procesado era
personal contratado y no manejaba dinero del Instituto agraviado, por
consiguiente, no ha incurrido en el delito materia de la acusacin y
juzgamiento, estando arreglado a ley su absolucin en este extremo [1]; que,
de otro lado, en cuanto al delito de estafa, previsto por el artculo ciento
noventisis del cdigo Penal vigente [2], de aplicacin por ser ms favorable al
procesado, y sancionado con pena privativa de libertad no mayor de seis aos,
teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el quince de agosto de mil
novecientos ochenticinco, a la fecha, se han cumplido las exigencias
temporales a que se refieren los artculos ochenta y ochentitrs in fine del
cdigo acotado, resultado procedente declarar de oficio la excepcin de
prescripcin, conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo
de procedimientos Penales [3]; declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas seiscientos setenta, su fecha cinco de agosto de
mil novecientos noventicuatro, en cuanto absuelve a Dagoberto Soto Masias de
la acusacin fiscal por el delito de peculado en agravio del Instituto Nacional de
Investigacin y Promocin Agropecuaria -INIPA-; y reserva el juzgamiento
contra Martha Susana Prez Snchez, Manuel Bulln Fernndez, Jos
Escobar Valenzuela y Baldomero Salazar Cceres hasta que sean habidos;
DISPUSIERON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura
contra stos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte
que absuelve a Soto Mesias de la acusacin fiscal por el delito de estafa en
agravio del Instituto Nacional de Investigacin y Promocin Agropecuaria
-INIPA-; reformndola en este extremo: declararon de oficio FUNDADA la
excepcin de prescripcin de la accin penal a favor del citado Dagoberto Soto
Masias por el delito de estafa en agravio del Instituto Nacional de Investigacin
y Promocin Agropecuaria -INIPA-; DIERON por fenecido el proceso;
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con
arreglo a lo dispuesto por el Decreto ley veinte mil quinientos setentinueve;
MANDARON archivar definitivamente la causa al respecto; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / BECERRA BARRANTES /
SAPONARA MILLIGAN / BERNAL MATALLANA / FERNANDEZ URDAY.

DERECHO PROCESAL PENAL

FALTA DE ACREDITACIN DEL DELITO DE ABANDONO DE PERSONAS EN
PELIGRO - ATENCIN DE GASTOS MDICOS

FALTA DE ACREDITACIN DEL DELITO DE ABANDONO DE PERSONAS EN

PELIGRO - ATENCIN DE GASTOS MDICOS

Exp. N 5641-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Faustino Walter Barrenechea Vsquez
Agraviado :
Edson Torres Montes
Asunto
:
Abandono de personas en peligro y otros
Fecha
:
26 de abril de 1998
No se encuentra acreditada la responsabilidad penal del procesado por el delito
de abandono de personas en peligro, pues se ha establecido que el
representante de la empresa de transportes se encarg de los gastos de
curacin y atencin mdica del agraviado.
EXP. N 5641-97
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente el doctor Demetrio Ramrez
Descalzi, de conformidad, en parte, con lo dictaminado por la Seora Fiscal
Superior a fojas doscientos noventids, y CONSIDERANDO: Que, conforme

fluye de autos el sentenciado Faustino Walter Barrenechea Vsquez ha rendido

su manifestacin policial e instructiva a doce y ciento veinticinco a ciento
veintisis, respectivamente, en las que reconoce haber causado las lesiones en
el agraviado, que el vehculo que conduca con placa de rodaje UQ Ochentisis
cincuentisiete al llegar al control de Cajacay, desplazndose a una velocidad
aproximada de veinte kilmetros por hora, que contaba con licencia de
conducir, que prest el auxilio correspondiente a la vctima conducindola
inicialmente a la posta mdica del lugar y luego al Hospital de Barranca, y que
posteriormente la empresa Turimapsa se encarg de costear los gastos de
atencin mdica en la ciudad de Lima al ser trasladado el agraviado al Hospital
Dos de mayo por el asesor legal de la empresa, quedndose Barrenechea
Vsquez en Barranca, que en ningn momento se aperson al hospital a
verificar el estado del agraviado y que no les ha entregado a los familiares
suma alguna de dinero de su parte, pero que tiene pleno conocimiento de que
la Empresa s lo ha hecho, que el accidente fue a consecuencia de que Edson
Torres Montes ingres al carril derecho, en el que se encontraba ubicado su
vehculo, con la intencin de cruzar la pista, de manera intempestiva, por lo que
a pesar de que fren, lleg a impactar la parte anterior izquierda de su unidad
con la cabeza del agraviado, que de otro lado el procesado Salas Yauri, tanto a
nivel policial a fojas once y ochentiocho a noventa, respectivamente, refiere que
se desempea como Supervisor de la Empresa Turimapsa y que el da de los
hechos se encontraba en el local de la empresa en Lima, que tom
conocimiento de lo sucedido en el trayecto de Huari a Lima, por el propio
chofer, Barrenechea Vsquez, y que al haber llegado al agraviado al Hospital
Dos de Mayo se le encomend efectuar los gastos respectivos de la atencin
mdica, haciendo lo propio por espacio de un mes y medio, que acordaron
entregar a los familiares de la vctima la suma de cuatrocientos nuevos soles,
de los cuales el padre del menor, recibi doscientos nuevos soles,
comprometindose los parientes a entregarles las facturas y recibos de los
gastos efectuados, pero ello no se cumpli, que el procesado Csar Tocas Ruiz
en su manifestacin policial de fojas trece, refiere que el da diecinueve de
febrero de mil novecientos noventisis, entre las dos y ocho horas se
encontraba de servicio en el Hospital Dos de Mayo, que no recuerda que
durante su servicio haya ingresado algn accidentado, que se encontraba solo
y no se abasteca, por lo que tal vez el agraviado si fue ingresado al hospital a
travs del servicio de ambulancias, que de lo expuesto se tiene que, la
responsabilidad penal del procesado Barrenechea Vsquez ha quedado
plenamente acreditada en cuanto a la comisin del delito de lesiones culposas,
toda vez que ste en su calidad de chofer profesional, debi tomar las medidas
pertinentes a efectos de evitar cualquier situacin inesperada de riesgo, ms
an si se encontraba en una zona donde vehculos y transentes confluyen,
que la responsabilidad penal de dicho procesado se encuentra plenamente
acreditada no solo con lo vertido por el agraviado en su declaracin obrante a
fojas setenta, en la que refiere que el da de los hechos al descender del
vehculo de la empresa Transporte Per Andino, a efectos de miccionar, fue
impactado por la unidad que conduca Barrenechea Vsquez, que los gastos
de su curacin los ha efectuado su padre, recibiendo de parte de la Empresa
Turimapsa la suma de doscientos nuevos soles, desatendindose, luego, la
mencionada respecto a su rehabilitacin y recuperacin, que como secuela del
accidente no puede caminar bien, sintiendo dolores en la columna, as como en

la vista y que no puede leer bien con el ojo izquierdo, sino adems con la
Historia Clnica remitida por el Hospital Dos de Mayo de fojas ciento treinticinco
a doscientos nueve, con el Certificado mdico de fojas doscientos diez, el cual
prescribe veinte das de atencin facultativa y cincuenta das de incapacidad
para el trabajo, con la testimonial de Juana Torres Montes de fojas doscientos
treintiocho en la que refiere que no vio el accidente, pero cuando se enter de
lo ocurrido acudi al Hospital Dos de Mayo y encontr a su hermano
inconsciente y desamparado, que trat de ubicar al seor Sergio Salas a
efectos de que colabore con las medicinas de su hermano, pero cuando la
hallaba ste le refera que no tena dinero, que su padre le coment que en las
ocasiones que lo encontraba le entregaba veinte o cincuenta nuevos soles; y
con la testimonial de Demetrio Torres Bazn, quien refiere que los gastos de
curacin y atencin mdica prodigada a su hijo han sido solventadas por l y
por su hija Juana Torres, que de parte de la empresa en una oportunidad
recibi veinte y posteriormente ciento ochenta nuevos soles, que su hijo
necesita tratamiento especial o intervenciones quirrgicas ya que de lo
contrario quedar con cojera en la pierna derecha; que el monto total de los
gastos efectuados en procede la salud de su hijo asciende aproximadamente a
tres mil quinientos nuevos soles, que en cuanto a la comisin del delito de
abandono de persona en peligro por parte del procesado Barrenechea Vsquez
no se encuentra acreditada, pues conforme se ha establecido el representante
abogado de la empresa Turimapsa traslad al agraviado del hospital de
Barranca al Hospital Dos de Mayo, por intermedio de una ambulancia,
acompaado de un enfermero del Hospital de Barranca, conforme al Parte
Policial de la Delegacin de Cotabambas, que en copia certificada corre a fojas
nueve, encargndose la mencionada empresa de los gastos de curacin y
atencin mdica [1], que respecto al procesado Sergio Salas, ha quedado
plenamente comprobado que el da de los hechos no conduca el vehculo
causante del accidente, que la condicin que sustentaba en aquel entonces era
la de Supervisor de boletaje, encontrndose el da de los hechos en el local de
la Empresa en Lima, que no se ha comprobado que dicha persona haya
abandonado luego del accidente a su vctima, siendo oportuno recalcar que la
empresa le encomend conversar con los familiares del agraviado y asistirla, y
as lo hizo como stos mismos lo afirman, por lo que no encontrndose su
responsabilidad acreditada en los hechos que se le imputan, no habindose
desvanecido la presuncin de inocencia que le asiste, procede absolverlo, que
en cuanto al acusado Tocas Ruiz, al haber omitido el registrar el ingreso del
menor en el libro de cargo de accidentes del Hospital Dos de Mayo, incurre en
negligencia administrativa, no habindose acreditado de modo alguno la
existencia del nimo de impedir o trabar la ejecucin de un acto propio del
legtimo ejercicio de sus funciones, como consecuencia de un acto arbitrario,
por lo que en cuanto a este extremo no concurriendo los elementos
constitutivos descritos en el artculo noventids y noventitrs del Cdigo
Sustantivo, deber guardar relacin y proporcionalidad al dao causado y a las
circunstancias en que se produjo el evento, debindose, en el caso de existir
terceros civilmente obligados o responsables del hecho punible, efectuar el
pago de la reparacin civil en forma solidaria segn lo prev el artculo
noventicinco del Cdigo antes citado; fundamentos por los cuales
CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos ochenticuatro a doscientos
ochentisiete, su fecha seis de agosto de mil novecientos noventisiete, en los

extremos que, Declara SOBRESEIDA la instruccin seguida contra Csar

Tocas Ruiz por delito contra la Administracin Pblica Abuso de autoridad- en
agravio de Edson Torres Montes y CONDENA a Faustino Walter Barrenechea
Vsquez por delito contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones culposas en
agravio de Edson Torres Montes de dos aos de pena privativa de la libertad,
suspendida condicionalmente por el mismo tiempo de la condena, bajo reglas
de conducta y FIJA en la suma de cuatro mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado en forma solidaria
con el tercero civilmente responsable a favor del agraviado, la REVOCARON
en el extremo que condena a Faustino Walter Barrenechea Vsquez por delito
contra la vida, el cuerpo y la salud abandono de personas en peligro en
agravio de Edson Torres Montes y a Sergio Salas Yauri por delito contra la vida,
el cuerpo y la salud lesiones culposas y abandono de persona en peligro en
agravio de Edson Torres Montes, imponindole, a cada uno, dos aos de pena
privativa de libertad, suspendida condicionalmente, con lo dems que contiene
en cuanto a estros extremos y REFORMNDOLA ABSOLVIERON de la
acusacin fiscal a Faustino Walter Barrenechea Vsquez por delito contra la
vida, el cuerpo y la salud abandono de persona en peligro en agravio de
Edson Torres Montes y a Sergio Salas Yauri por delito contra la vida, el cuerpo
y la salud lesiones culposas y abandono de persona en peligro en agravio de
Edson Torres Montes, disponiendo se anulen los antecedentes generados a
raz de la presente causa, archivndose definitivamente los de la materia en
cuanto a estos extremos se refiere; notificndose y los devolvieron.
SS. MARTNEZ MARAV; BASCONES GMEZ VELSQUEZ; RAMREZ
DESCALZI.

DERECHO LABORAL
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL PROCEDENCIA
ANTE EL PROPSITO DEL EMPLEADOR DE DAR POR CONCLUIDO EL
VNCULO LABORAL CABE ALEGAR LO CONTRARIO EN LA CORTE
SUPREMA?

EL PROCEDIMIENTO
PROCEDENCIA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LABORAL -

Cas. N 250-2002 Cajamarca

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luis Manuel Saldaa Burgos
Demandado :
Concejo Municipal Provincial de San Pablo
Asunto
:
Pago de Compensacin por Tiempo de Servicios
Fecha
:
3 de setiembre del 2000 (El Peruano, 30/05/2003)
La Ley Procesal del Trabajo en su Ttulo III regula el proceso contencioso
administrativo, el cual tiene por objeto la declaracin de nulidad del acto o
resolucin administrativa que se impugna; procede contra un acto o resolucin
de la autoridad administrativa de trabajo o de la administracin en general que
haya causado estado, se refieran a derechos del rgimen laboral de la
actividad privada o del rgimen pblico cuando en este ltimo caso se haya
agotado y seguido la va administrativa correspondiente. El afectado cuenta
con el plazo de tres meses de notificada la resolucin impugnada o de
producida resolucin ficta por silencio administrativo, para interponer la
demanda contenciosa administrativa.
CAS. N 250-2002 - CAJAMARCA
Beneficios Sociales.
Lima, tres de setiembre de dos mil dos:
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA; La causa
nmero doscientos cincuenta del ao dos mil dos; en Audiencia Pblica de la
fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente
Sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin
interpuesto por el demandante Luis Manuel Saldaa Burgos mediante escrito
de fojas ciento setentisis, contra la Sentencia de Vista de fojas ciento
setentids expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, que confirmando la apelada de fojas ciento veintisis, declara

infundada la demanda, con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL

RECURSO: El recurrente sin invocar ninguna de las causales previstas en el
artculo cincuentisis de la Ley Procesal de Trabajo [1], denuncia como agravio:
a) La evidente violacin e incorrecta aplicacin de la Ley. CONSIDERANDO:
Primero: Que, del anlisis del expediente principal, se llega a determinar que el
demandante antes de accionar judicialmente, inici un proceso administrativo
que no culmin, por tanto no agot la va administrativa y la instancia judicial a
la que acudi no resulta competente, deviniendo en PROCEDENTE la casacin
por Infraccin al debido proceso, antes de resolver el recurso presentado por el
demandante. Segundo: Que, conforme se aprecia a fojas veinticuatro, con
fecha trece de octubre de mil novecientos noventinueve, el demandante solicit
a la Municipalidad Provincial de San Pablo, Cajamarca, el pago de haberes,
viticos pendientes de pago y horas extras por despido intempestivo; a fojas
veinticinco con fecha veintisis de octubre de mil novecientos noventinueve,
present un segundo escrito solicitando se atienda su pedido; posteriormente
con fecha ocho de marzo del dos mil uno, interpuso demanda por pago de
Compensacin por Tiempo de Servicios ante el Juzgado Mixto de San Pablo,
Cajamarca. Tercero: Que, la Ley Procesal del Trabajo en su Ttulo III regula el
Proceso Contencioso Administrativo, el cual tiene por objeto la declaracin de
nulidad del acto o resolucin administrativa que se impugna; procede contra un
acto o resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo o de la
Administracin en general, que haya causado estado, se refieran a derechos
del rgimen laboral de la actividad privada o del rgimen pblico cuando en
este ltimo caso, se haya agotado y seguido la va administrativa
correspondiente; y el afectado cuenta con el plazo de tres meses de notificada
la resolucin impugnada o de producida resolucin ficta por silencio
administrativo, para interponer la demanda contenciosa administrativa [2].
Cuarto: Que, el artculo cuatro numeral uno, literal c) de la misma Ley Procesal
[3], seala que es competencia de las Salas Laborales de la Corte Superior, por
razn de la materia, la accin contenciosa administrativa en materia laboral.
Quinto: Que, de lo expuesto precedentemente, corresponda que el
demandante, antes de acudir a la instancia judicial, interponga los recursos
impugnatorios contenidos en el Decreto Supremo Nmero cero dos guin
noventicuatro guin JUS, que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, como son
reconsideracin, apelacin o revisin, y dar por agotada la va administrativa
ante la Municipalidad Provincial de San Pablo - Cajamarca, dada la existencia
de una solicitud pendiente de pronunciamiento administrativo Sexto: Que
siendo esto as, esta Sala Suprema considera que: el demandante debe agotar
previamente la va administrativa y luego hacer valer su derecho ante la
autoridad judicial competente, por constar de lo actuado que no agot la va
administrativa; con lo que se evidencia la Infraccin al Debido Proceso.
RESOLUCIN: Por las razones antes expuestas; declararon FUNDADA la
casacin por Infraccin al Debido Proceso, en consecuencia CASARON la
sentencia de vista de fojas ciento setentids, su fecha siete de febrero del dos
mil dos, y actuando como sede de instancia, declararon NULA la apelada,
INSUBSISTENTE todo lo actuado e IMPROCEDENTE la demanda; dejaron a
salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la va
correspondiente; en los seguidos por Luis Manuel Saldaa Burgos contra el
Concejo Municipal Provincial de San Pablo, sobre Pago de Compensacin por

Tiempo de Servicios; ORDENARON la publicacin del texto de la presente

resolucin en el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; CCERES
BALLN; MONTES MINAYA; RODRGUEZ MENDOZA

ANTE EL PROPSITO DEL EMPLEADOR DE DAR POR CONCLUIDO EL

VNCULO LABORAL CABE ALEGAR LO CONTRARIO EN LA CORTE
SUPREMA?
Cas. N 489-2002 La Libertad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Sala de Derecho Constitucional y Social
Demandante :
Laura A. Morn Gonzlez
Demandado :
Cooperativa Agraria Mochica Limitada.
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
24 de enero del 2003
Luego de la valoracin de los medios probatorios, ha quedado determinado el
propsito de la demandada de dar por concluido el vnculo laboral con la
accionante violentando el ordenamiento jurdico. La recurrente insiste en una
versin de hecho distinta a la establecida en las sentencias de mrito y
pretende adems la revaloracin de las pruebas actuadas, lo cual resulta ajeno
al debate casatorio que solo versa sobre aspectos de puro derecho. El recurso
as planteado incurre en la falta de conexidad entre la cuestin fctica
establecida en la sentencia de mrito y la impertinencia de la norma cuya
inaplicacin se denuncia; en consecuencia, esta causal de agravio no puede
prosperar.
CAS. N 489-2002 - LA LIBERTAD
Lima, veinticuatro de enero del dos mil tres.
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero. Que, el recurso de casacin
cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el artculo cincuentisiete
de la Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley veintisiete mil veintiuno
[1]; Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de fondo, la recurrente
invocando el artculo cincuentisis inciso c) de la mencionada Ley Procesal [2],
denuncia la inaplicacin del artculo veinticinco inciso h) del Decreto Supremo
cero cero tres guin noventa y siete guin TR [3]; Tercero.- Que, la recurrente
fundamenta su recurso sealando que la falta grave de abandono del trabajo
por ms de tres das consecutivos, prevista en la citada norma de derecho
material debi ser aplicada en la recurrida, toda vez que han demostrado en
forma fehaciente la falta grave con la tarjeta de control de asistencia de fojas
setentisis, y de ese modo la Sala debi revocar la venida en grado; Cuarto.-

Que, sin embargo, en las instancias de mrito, luego de la valoracin de los

medios probatorios, ha quedado determinado el propsito de la demandada de
dar por concluido el vnculo laboral con la accionante violentando el
ordenamiento jurdico, verificndose el supuesto jurdico de despido nulo
previsto en el artculo veintinueve inciso c) del Decreto Supremo cero cero tres
guin noventa y siete guin TR [4] [5]; Quinto.- Que, en ese sentido, la
recurrente insiste en una versin de hecho distinta a la establecida en las
sentencias de mrito, pretendiendo adems la revaloracin de las pruebas
actuadas, lo cual resulta ajeno al debate casatorio que solo versa sobre
aspectos de puro derecho; Sexto.- Que, el recurso as planteado incurre en la
falta de conexidad entre la cuestin fctica establecida en la sentencia de
mrito y la impertinencia de la norma cuya inaplicacin se denuncia; en
consecuencia, esta causal de agravio no puede prosperar; Stimo.- Que, el
recurso de casacin no cumple con los requisitos de fondo establecidos en el
artculo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo [6]; por estas
consideraciones, declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas
quinientos dos, interpuesto por la Cooperativa Agraria Mochica Limitada; en los
seguidos por doa Laura A. Morn Gonzlez, sobre nulidad de despido;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de tres unidades de
referencia procesal, as como a las costas y costos originados en la tramitacin
del presente recurso; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; GONZALES MUOZ; RODRGUEZ ESQUECHE

DERECHO REGISTRAL
TTULO SUFICIENTE PARA INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD - REGISTRO PREDIAL URBANO
SI EL PODER IRREVOCABLE INSCRITO FUE REVOCADO ANTES DE
REALIZADO EL ACTO ESTE PODR SER INSCRITO?

TTULO SUFICIENTE PARA INSCRIBIR LA

PROPIEDAD - REGISTRO PREDIAL URBANO

TRANSFERENCIA

DE

Res. N 394-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Ernesto Camas Ventura
Asunto
:
Inscripcin de compraventa
Fecha
:
27 de junio del 2003 (El Peruano 26-07-2003)
Son ttulos inscribibles en el Registro Predial Urbano, el Formulario Registral
que contiene el acto o el derecho, certificado por notario o abogado, o la
escritura pblica notarial, salvo que por normativa especial se establezcan o
permitan formalidades distintas.
RESOLUCIN N 394-2003-SUNARP-TR-L
Lima, 27 de junio del 2003
APELANTE :

ERNESTO CAMAS VENTURA

TITULO

N 01A3005779 del 5/03/2003

APELACIN :

12 de mayo de 2003

REGISTRO :

Predial Urbano de Lima

ACTO :

Compraventa

SUMILLA

Ttulo inscribible
Son ttulos inscribibles en el Registro Predial Urbano, el Formulario
Registral que contiene el acto o derecho, certificado por notario o abogado, o la
escritura pblica notarial, salvo que por normativa especial, se establezcan o
permitan formalidades distintas.

I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la
adjudicacin de un lote de terreno otorgado por la Asociacin de Vivienda
General Jos de San Martn a favor de Luca Gladys Gallardo Mosquera.
El ttulo presentado est conformado por los siguientes instrumentos:
Contrato de adjudicacin de fecha 20 de abril de 2001, autorizado por
abogado Carlos Ivn de la Cruz Ballarte.
Formulario de Transferencias del Registro Predial Urbano, suscrito por
Luca Gladys Gallardo Mosquera, autorizado por abogado Carlos Ivn de la
Cruz Ballarte el 24 de febrero de 2003.
Formulario A consignando los datos de Luca Gladys Gallardo Mosquera,
autorizado por abogado Carlos Ivn de la Cruz Ballarte el 24 de febrero de
2003.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador del Registro Predial Urbano, Zonal Norte, formul tacha

en los trminos siguientes:
Se tacha el presente ttulo por las siguientes consideraciones:
1. El contrato de adjudicacin, de fecha 20.04.2001, carece de mrito,
por s, para su inscripcin en el Registro.
2. El formulario registral de transferencias, que es el ttulo que dara
mrito a la inscripcin solicitada, adolece de la manifestacin de la voluntad del
transferente.
Sin perjuicio de lo antes sealado, se deja constancia que, de acuerdo a
los antecedentes registrales de la Asociacin de Vivienda General Jos de San
Martn, los seores Ernesto Camas Ventura y Dmaso D. Nicho Morales
carecen de facultades, a la fecha, para suscribir los documentos de
transferencia de los lotes de la Asociacin.
Base legal.- Arts. 58 y 28 del Reglamento de Inscripciones del Registro
Predial Urbano. Arts. 140, 1529 y 2010 del Cdigo Civil.
III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

El apelante sustenta su recurso de apelacin en los siguientes

fundamentos:

El ttulo materia de inscripcin lo constituyen el contrato de adjudicacin

y el Formulario Registral de conformidad con lo sealado en el artculo 2 del
Decreto Supremo N 001-90-VC.
El Formulario Registral podr contener el contrato o acto jurdico mismo,
sin la necesidad de instrumento adicional.
Asimismo, los artculos 28 y 121 sealan dos formas de presentar la
solicitud de inscripcin tratndose de lotes de una urbanizacin popular.
Una forma consiste en presentar el Formulario Registral acompaado
del documento donde conste la transferencia del lote, firmado por el asociado y
certificado por notario o abogado, no exige la firma de los representantes de la
Asociacin, toda vez que esta manifestacin de voluntad ya se encuentra en el
documento donde consta la transferencia de lote.
Otra forma consiste en presentar solo el Formulario Registral, el cual
contendr el acto mismo del contrato de transferencia de lote plasmado en el
mismo formulario en cuyo caso s es necesario la firma de todos los
intervinientes.
Los artculos mencionados del Decreto Supremo N 001-90-VC no han
sido modificados ni derogados por ninguna norma legal, mantienen su vigencia
y deben cumplirse de forma obligatoria.
La transferencia se realiz cuando los representantes de la asociacin
tenan todas las facultades para realizarla.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El predio materia de la transferencia, constituido por el lote 10A de la

Manzana C de la Asociacin de Vivienda General Jos de San Martn, del
distrito de San Martn de Porras, provincia de Lima corre inscrito bajo el cdigo
de predio N P01309965 del Registro Predial Urbano de Lima, siendo titular de
dominio la Asociacin de Vivienda General Jos de San Martn.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente la Dra. Martha Silva Daz.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es la siguiente:
Si el Formulario Registral presentado, suscrito nicamente por la
compradora y el abogado, acompaado del contrato de adjudicacin de lote,
suscrito por los representantes de la vendedora, por la compradora y por el
abogado, constituyen ttulo suficiente para la inscripcin de la transferencia de
propiedad solicitada.
VI.

ANLISIS

1.- Mediante el Decreto Legislativo N 495 del 14 de noviembre de 1988,

modificado por el Decreto Legislativo N 667 del 12 de setiembre de 1991 y por
el Decreto Legislativo N 803 del 15 de marzo de 1986, se cre el Registro
Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y
Seguro de Crdito, hoy Registro Predial Urbano.
Seala Elena Vivar (1) que el Registro Predial se sustenta en tres
principios fundamentales: la simplificacin, la desregulacin y la
descentralizacin [1]. Indica que en cuanto a la simplificacin, su antecedente
inmediato es la Ley de Simplificacin Administrativa N 25035, y sobre la base
de ella es que el Registro elimina una serie de requisitos y formalidades para
permitir el fcil acceso al sistema. Indica que uno de los efectos de la
simplificacin es el uso de los formularios registrales.
2.- Con relacin a los formularios registrales, es pertinente analizar la
normativa que los rige, el precitado Decreto Legislativo N 495 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 01-90-VC de 16 de enero de
1990.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 495 establece que para efectos
registrales, se considera ttulo al formulario impreso, con la documentacin que
le sirve de sustento, en el que conste la informacin relativa a los solicitantes,
los datos del inmueble materia de la inscripcin y las condiciones del derecho,
acto o contrato que se registre. El Reglamento del presente Decreto Legislativo
aprobar el texto de los formularios. A este formulario se le denominar en
adelante Formulario Registral. Agrega el citado artculo que el Formulario
Registral ser suscrito por los interesados. Lo firmarn adems un notario
pblico o un abogado y cuando corresponda el verificador a que se refiere el
artculo dcimosegundo.
De lo sealado en el artculo mencionado, se colige que los
denominados Formularios Registrales hacen las veces de la escritura pblica
notarial, consistiendo la simplificacin introducida por el Decreto Legislativo N
495, de un lado, en la informacin resumida que se consigna en los referidos
formularios, y de otro lado, en la posibilidad de la intervencin de abogados en
lugar de notarios, profesionales cuyo nmero es muy superior al de aqullos.
Al respecto Elena Vivar (2) seala que las escrituras pblicas ya no se
exigen como nicos documentos que podan ser inscritos. Ellas han sido
reemplazadas por el uso de formularios impresos, que son utilizados para
constituir derechos sobre los inmuebles y anotar otros actos, sin necesidad de
otros documentos. En estos formularios nicamente las firmas de los
contratantes deben autenticarse con la intervencin de un notario o abogado
que acredite estar colegiado e inscrito en el ndice de profesionales, que se
pone a disposicin de los usuarios para su libre eleccin.
Asimismo, la disposicin contenida en el artculo 4 de la citada norma
debe ser concordada con el artculo 5 de la misma, conforme a la cual los
contratos cuya inscripcin se solicite podrn constar en escritura pblica o en

documento privado, es decir, siendo claro que el formulario registral no es una

escritura pblica, resulta evidente que para efectos de las inscripciones en el
Registro Predial Urbano, los usuarios del servicio pueden hacer uso indistinto
de una escritura pblica que es un instrumento pblico o de un formulario
registral que es un documento privado pues uno u otro son considerados como
suficientes para dar mrito a la inscripcin de los actos o derechos inscribibles
en dicho Registro.
3.- El Reglamento del Decreto Legislativo N 495, aprobado por Decreto
Supremo N 01-90-VC, estableci lo siguiente con relacin a los Formularios
Registrales:
Artculo 2.- Para efectos de este Reglamento, se considera ttulo al
Formulario Registral, con la documentacin que le sirve de sustento, si la
hubiere.
El Formulario Registral podr contener el contrato o acto jurdico mismo,
con lo cual la declaracin de voluntad de los contratantes o de los intervinientes
en el acto jurdico quedar expresada en dicho formulario, sin necesidad de
instrumento adicional.
El Formulario Registral contiene la informacin relativa al solicitante, los
datos del inmueble y todos los datos relativos al derecho, acto o contrato
materia de inscripcin.
Los documentos que acompaen al Formulario Registral, y que formen
parte del ttulo, podrn constar en instrumento pblico o privado, salvo los
casos en que este Reglamento exija expresamente uno de ellos.
Por resolucin de la Direccin Ejecutiva (3), se aprobarn los textos de
los formularios y sus modificaciones.
Artculo 121.- Para inscribir el derecho de propiedad de lotes de los
socios o asociados de la cooperativa o asociacin de vivienda o pro-vivienda,
deber cumplirse con los siguientes requisitos:
(...)
b) Que se presente el Formulario Registral firmado por notario pblico o
abogado colegiado y por el socio o asociado, acompaado de copia simple del
documento en el que conste la transferencia del lote a su favor. Si el Formulario
Registral contiene el contrato de transferencia deber ser firmado tambin por
los representantes de la cooperativa o asociacin de vivienda o pro-vivienda,
cuya representacin se encuentre acreditada en el Indice de Representantes
del Registro.
(...)
Del tenor del citado artculo se corrobora que para efectos del Registro
Predial Urbano, en ausencia de escritura pblica, se considera ttulo al

Formulario Registral. En consecuencia, si se cuenta con escritura pblica, no

se requerir que el Formulario Registral contenga el acto o contrato materia de
inscripcin, en tanto que ante la inexistencia de escritura pblica (si se cuenta
con minuta, contrato privado, etc.), el Formulario Registral s deber contener el
acto o contrato materia de inscripcin, en cuyo caso los documentos privados
se adjuntarn como documentos complementarios.
4.- La referida conclusin se complementa con el anlisis de la funcin
del abogado en el Formulario Registral, regulada por el artculo 28 del mismo
Reglamento.
Artculo 28.- El Formulario Registral ser suscrito por el solicitante de la
inscripcin, salvo que contenga el acto jurdico o el contrato mismo, en cuyo
caso deber ser, adems, firmado por todos los contratantes o intervinientes en
el acto jurdico contenido en el ttulo, y certificado por notario pblico o abogado
colegiado.
Al suscribir el Formulario Registral, el notario pblico o abogado
colegiado verificar que las firmas puestas en el contrato correspondan
realmente a los intervinientes en el acto o contrato, que stos expresan su
voluntad libremente, que dichos intervinientes gozan de capacidad legal y que
las condiciones del acto o contrato y los datos relativos al inmueble estn clara
y correctamente expresados.
Para firmar el Formulario Registral el notario pblico o abogado
colegiado deber haber ingresado al ndice respectivo del Registro.
El segundo prrafo del precitado artculo establece las obligaciones que
ataen al notario o al abogado que certifican el Formulario Registral, dotndolo
de la seguridad jurdica necesaria a efectos de generar una inscripcin que
como consecuencia del principio de legitimacin registral (4), se presumir
cierta y exacta.
Es de verse pues, que los abogados que certifican el Formulario
Registral cuentan con facultades similares a las que con arreglo a la Ley del
Notariado (5), corresponden a los notarios.
En tal sentido, es la intervencin del abogado inscrito en el ndice
respectivo, investido de las facultades que le conceden las precitadas normas
del Registro Predial Urbano, la que dota de las garantas necesarias al
Formulario Registral, para la incorporacin al Registro del acto o contrato
contenido en l [2].
Sobre la materia, Elena Vivar (6) seala que no debe olvidarse que al
tener carcter de Declaracin Jurada todo lo afirmado por el solicitante en los
formularios registrales, ste y el abogado o notario que suscriben los
formularios, asumen una responsabilidad legal por todos los problemas que
pudieran presentarse de comprobarse posteriormente la falsedad de alguna
informacin, responsabilidad que tambin podran compartir los verificadores
privados que hubieran intervenido.

5.- A mayor abundamiento, cabe sealar que la Segunda Disposicin

Transitoria de la Ley N 26366, Ley de Creacin del Sistema y de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos estableci en su tercer
prrafo lo siguiente: Lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto Legislativo N
495 y en el artculo 2 de su Reglamento es aplicable incluso respecto de los
actos jurdicos y/o contratos contenidos en instrumentos privados firmados
antes de la aplicacin del Sistema del Registro Predial, siempre que el abogado
que firme dicho documento contara a esa fecha con los mismos requisitos
actualmente previstos en las normas del Registro Predial para el
empadronamiento.
Al respecto, el Tribunal Registral del Registro Predial Urbano seal en
la Resolucin N 008-2000/RPU-TR del 29 de febrero de 2000 que lo
contemplado en la segunda disposicin transitoria de la Ley N 26366
constituye una norma de regularizacin de todos aquellos contratos que obran
en documentos privados suscritos con anterioridad a la vigencia del sistema del
Registro Predial (16.11.88) en cuyo caso resulta procedente admitir dichos
instrumentos en tanto cumplan dichos requisitos.
Es decir que la citada disposicin transitoria contiene una norma de
carcter excepcional, en la medida que nicamente en el supuesto
contemplado en ella, resulta admisible extender una inscripcin en el Registro
Predial Urbano sobre la base del acto o contrato contenido en documento
privado que no sea Formulario Registral.
Cabe agregar que en la antedicha Resolucin emitida por el Tribunal
Registral del Registro Predial Urbano se concluy que en virtud de una
interpretacin integral de las normas sealadas anteriormente, se debe
interpretar que la alusin que se hace en el artculo 5 del Decreto Legislativo
495 a los documentos privados como instrumentos susceptibles de inscripcin
que hayan sido suscritos despus de la vigencia del sistema del Registro
Predial, debe entenderse nicamente aplicable a los Formularios Registrales,
aprobados en dicha norma, mediante los cuales se otorga la facilidad a los
usuarios del Registro a acceder a ste con menores costos de transaccin.
6.- Mediante el ttulo alzado, se solicita la inscripcin de la transferencia
de un lote de terreno, en virtud del contrato privado de adjudicacin otorgado
por la Asociacin de Vivienda Jos de San Martn suscrito por los
representantes de la persona jurdica, por la adjudicataria y por el abogado
Carlos Ivn de la Cruz Ballarte (7), de fecha 20 de abril de 2001. El Formulario
Registral que se acompaa, ha sido suscrito nicamente por la adjudicataria y
por el citado abogado, por lo que resulta claro que en el presente caso, se
pretende que la inscripcin se realice sobre la base del documento privado, y
no sobre la base del formulario registral, en la medida que este ltimo no
contiene el acto o derecho materia de inscripcin.
Al respecto, conforme a lo concluido en el tercer acpite precedente, no
obstante que el literal b) del artculo 121 del D.S. N 01-90-VC seala que
puede presentarse Formulario Registral firmado por notario pblico o abogado

colegiado y por el socio o asociado, acompaado de copia simple del

documento en el que conste la transferencia del lote a su favor, el referido
dispositivo debe ser analizado conjuntamente con las dems regulaciones
sobre la materia y principalmente dentro del marco normativo previsto en los
artculos 4 y 5 del Decreto Legislativo N 495. En consecuencia, es procedente
concluir que los documentos presentados no constituyen ttulo inscribible en el
Registro Predial Urbano, en la medida que nicamente se admite como tal a la
escritura pblica o al Formulario Registral que contiene el acto o contrato, salvo
las excepciones previstas en normativa especial (que admite inscripciones en
mrito a documento privado con o sin legalizacin de firmas), o en el supuesto
contemplado en la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 26366, citado
en el acpite precedente. Lo anteriormente expresado encuentra sustento en la
funcin fedante otorgada a los abogados, la misma que se materializa en la
certificacin que este profesional realiza necesariamente en el Formulario
Registral que contiene el acto o contrato materia de inscripcin.
7.- A este respecto, tambin el Decreto Supremo N 033-2001-JUS
publicado el 4 de octubre de 2001, que aprob el Reglamento del Indice de
Profesionales del Registro Predial, seala en su artculo 25 como funciones del
notario pblico o del abogado que suscribe el Formulario Registral y
documentos anexos que requieran su intervencin, certificar: a) Que las firmas
y/o huellas dactilares que constan en el Formulario Registral, contrato u otro
documento que suscribe, han sido puestas en su presencia y que
corresponden a los otorgantes o intervinientes del acto respectivo; (...) d) Que
los representantes o mandatarios que intervienen, se encuentran debidamente
facultados para realizar el acto que se pretende llevar a cabo, adjuntando al
Formulario Registral los documentos que acrediten dicha representacin; (...) f)
Todos los datos relativos al derecho, acto o contrato contenido en el Formulario
Registral; (...)
En consecuencia, a fin de proceder a la inscripcin del acto solicitado, se
requiere que ste conste en instrumento pblico o en Formulario Registral, con
las formalidades previstas en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 495 y en
los artculos 2 y 28 del D.S. N 01-90-VC.
Por tanto, procede confirmar el primer y segundo extremos de la tacha
formulada.
8.- De otro lado, revisada la partida electrnica N 11010378 del Libro de
Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas de Lima, donde corre inscrita
la Asociacin de Vivienda General Jos de San Martn, se advierte del asiento
A00003, rectificado por el asiento A00004, que por Asamblea General
Extraordinaria del 29.10.2000 se acord otorgar poderes especiales para
suscribir los contratos de transferencia de propiedad que otorgue la asociacin
a cada asociado; a los seores Ernesto Camas Ventura, Dmaso D. Nicho
Morales y Rosa Vergara Flores de Cossio. La referida inscripcin se extendi
en mrito al ttulo N 238386 del 29 de diciembre de 2000.
Posteriormente, tal como consta en el asiento A00007 de la citada
partida registral, por asamblea general del 04.08.2002 se acord revocar los

poderes otorgados en Asamblea del 29.10.2000 a los Sres. Ernesto Camas

Ventura, Dimas Nicho Morales y Rosa Vergara Flores. La citada inscripcin se
extendi en mrito al ttulo N 186660 del 3 de octubre de 2002.
Con relacin a ello, cabe sealar que la calificacin de la suficiencia de
los poderes de los representantes de la Asociacin vendedora, acorde con lo
previsto en el artculo 39 (8) del D.S. 01-90-VC, se efectuar sobre la base del
ttulo inscribible que se presente al Registro [3].
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR la tacha formulada por el Registrador del Registro Predial

Urbano de Lima al ttulo referido en el encabezamiento, conforme a los
fundamentos vertidos en el anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y Comunquese.
FREDY LUIS SILVA VILLAJUN
Presidente de la Primera Sala Del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Vocal del Tribunal Registral
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Vocal del Tribunal Registral

SI EL PODER IRREVOCABLE INSCRITO FUE REVOCADO ANTES DE

REALIZADO EL ACTO ESTE PODR SER INSCRITO?
Res. 118-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesada :
Rosa Magnolia Salcedo Borda
Asunto
:
Inscripcin de compraventa
Fecha
:
15 de marzo del 2001
Cuando se otorg la escritura pblica de compraventa, el registro publicitaba la
existencia de un poder irrevocable, que si bien ya haba sido revocado por
escritura pblica otorgada ante notario de Lima, ni el representante ni los
compradores tenan conocimiento de dicha revocacin, conforme es de verse
del documento que consta en el ttulo alzado y en los antecedentes registrales;
si a ello se suma que la revocacin se inscribi con posterioridad a la escritura
pblica de compraventa, se puede concluir que el adquiriente compr los
inmuebles sobre la base del poder inscrito, por lo que procede ordenar la
inscripcin de la compraventa.
RESOLUCIN N 118-2001-ORLC/TR

Lima, 15 de marzo del 2001.

VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por ROSA MAGNOLIA
SALCEDO BORDA, ingresado a este Tribunal el 14 de diciembre de 2000,
contra la observacin formulada por la Registradora del Registro de Propiedad
Inmueble de Ica, Dra. Catherine Matos Munarriz, a la solicitud de inscripcin de
Compraventa. El ttulo se present el 08 de noviembre de 2000 con el N
19560. La Registradora deneg la solicitud de inscripcin por cuanto: Se
reitera en todos sus extremos la observacin formulada con fecha 09/11/2000
cuyo tenor literal es el siguiente: 1.- A la fecha se encuentra vigente el asiento
de presentacin del ttulo N 17996 presentado el 26/09/2000, por tanto no es
posible efectuar ninguna inscripcin referente a la misma partida o asunto.
Base Legal: art. 149 del Reglamento General de los Registros Pblicos [1]. 2.El poder otorgado a Emilio Jos Soldi Panizo fue revocado mediante escritura
pblica del 08/09/2000, habiendo ingresado por el diario de esta oficina
registral, para su inscripcin el 11/09/2000. En consecuencia deviene en
improcedente lo solicitado. Cabe precisar que si bien en el instrumento se
indica que con fecha 09/09/2000, se comenz el proceso de elevacin a
escritura pblica de la minuta del 02/09/2000, la toma de firmas culmin el
12/09/2000, cuando ya corra inscrita la revocatoria del poder que facultaba a
Emilio Jos Soldi Panizo. Debe tenerse en cuenta la diferencia que existe entre
el negocio y el instrumento y la importancia que reviste el segundo. Como
consecuencia el consentimiento debe darse al acto jurdico y al instrumento, lo
que tiene lugar al final de la escritura pblica cuando se efecta el proceso de
tomas de firmas. La expresin grfica del consentimiento es la firma, hecho que
es narrado por el notario por percibirlo por sus sentidos y con ella se le otorga
el consentimiento al negocio jurdico, al instrumento y a cada etapa de la
audiencia pblica, asumiendo el documento en su integridad; en este orden de
ideas la falta de ideas la falta de una de las firmas por ser un requisito esencial
del mismo, produce su ineficacia, puesto que un instrumento no surtir sus
efectos si no se encuentra firmado por todos aquellos que comparecieron a su
otorgamiento. Tenemos que con la suscripcin, el notario imprime de fe pblica
al instrumento, da fe de todo lo ocurrido en su presencia realizado por l o
percibido por sus sentidos, esta etapa es la parte final y tiene carcter
constitutivo del instrumento pblico por lo cual debe realizarse en forma
inmediata posterior a la suscripcin de los comparecientes. De esta manera un
papel escrito se transforma en instrumento pblico al cumplirse con las
formalidades legales pertinentes. La unidad del acto implica la continuidad de
cada actuacin, con respecto a todo lo que sucede en ella; la lectura a los
comparecientes, el consentimiento, la suscripcin y la autorizacin del
instrumento y a la concatenacin lgica y natural de los hechos. Base Legal:
Arts. 140, 145, 156, 2010, 2011, 2017 del Cdigo Civil [2], Arts. 23, 24, 51, 52,
59 de la Ley del Notariado [3]. Se deja constancia de que queda a salvo su
derecho de interponer recurso de apelacin; interviniendo como Vocal Ponente
el Dr. Samuel Glvez Troncos; y,
CONSIDERANDO:

Que, el ttulo N 17996 del 26 de setiembre de 2000, que estaba

pendiente de inscripcin al momento de calificar el presente, se encuentra a la
fecha tachado;
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin del
contrato de compraventa, celebrado como vendedora por: Mara Graciela
Panizo Maritegui Viuda de Soldi representada por Emilio Jos Soldi Panizo,
segn poder inscrito en la ficha N 3244 del Registro de Personas Naturales
(Mandatos y Poderes) de Ica, y como compradora la sociedad conyugal
conformada por Manuel Pablo Panizo Soler y Consuelo Adella Mara Dickinson
Artadi, respecto de los inmuebles constituidos por los lotes 18 y 19 de la
Manzana B de la Urbanizacin Santa Elena, inscritos en las fichas N 13819 y
N 13911 del Registro de Propiedad Inmueble de Ica, en mrito al traslado
instrumental de la escritura pblica del 09 de setiembre de 2000, celebrada
ante el notario de Lima Alfredo Paino Scarpati encargado del oficio del de igual
clase Eduardo Laos de Lama;
Que, la registradora fundamenta su observacin principalmente en que a
la fecha de la escritura pblica de compraventa (09 de setiembre de 2000)
contenida en el ttulo alzado, el poder otorgado a Emilio Jos Soldi Panizo ya
haba sido revocado por escritura del 08 de setiembre de 2000, e inscrita
mediante ttulo N 17495 del 11 de setiembre de 2000, deviniendo en
consecuencia, en improcedente lo solicitado;
Que, se aprecia del asiento 2-c) de las fichas N 13819 y N 13911 del
Registro de Propiedad Inmueble de Ica, que los inmuebles inscritos en las
partidas invocadas fueron adquiridos en propiedad por Mara Graciela Panizo
Maritegui Viuda de Sondi, segn escritura pblica del 09 de enero de 1991,
otorgada ante el notario de Ica Csar Snchez Baiocchi;
Que, consta de la ficha N 3244 del Registro de Personas Naturales de
Ica (Mandatos y Poderes) y del ttulo archivado N 17005 del 21 de agosto de
2000, que diera mrito a dicha inscripcin, que Mara Graciela Panizo
Maritegui Viuda de Soldi, mediante escritura pblica del 15 de agosto de 2000
extendida ante notario de Ica Roque Moscoso Calle, otorg poder a favor de
Emilio Jos Panizo para que en su nombre y representacin pueda disponer
y/o gravar parcial o totalmente los bienes de su propiedad, y en general
suscribir cualquier tipo de contrato relacionado a la defensa de ella; asimismo,
declar expresamente en la clusula octava del referido instrumento, que
otorga el poder con carcter irrevocable y por el trmino de un ao, plazo que
se computar desde el momento de la suscripcin de la correspondiente
escritura pblica que genere el presente documento, hecho ocurrido el 15 de
agosto de 2000;
Que, sin embargo, pese a la declaracin expresa del otorgamiento de
poder irrevocable dada por la poderdante, mediante escritura pblica del 08 de
setiembre de 2000, extendida ante notario de Lima Javier Aspauza Gamarra,
se revoc dicho poder, inscribindose mediante ttulo N 17495 del 11 de
setiembre de 2000;

Que, el artculo 153 del Cdigo Civil seala los casos de irrevocabilidad
del poder, siendo uno de sus supuestos el estipulado por un tiempo especial;
supuesto contenido en el ttulo alzado, pues el poder irrevocable haba sido
conferido por el plazo de un ao [4];
Que, el artculo 149 del Cdigo Civil consagra el principio general de la
revocabilidad del poder al expresar que el poder puede ser revocado en
cualquier momento, inclusive el poder irrevocable del que trata el referido
artculo 153 del Cdigo Civil, esto ltimo se pude concluir adems de la lectura
de la Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil (Tomo IV. Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo
de Debakey. Lima, 1985. pp. 287), en cuyo comentario del artculo seala que
...por regla general, siempre es posible la revocacin, aun cuando el poder
haya sido otorgado con carcter irrevocable, pues nada debe constreir al
representado, si no quiere, que otros celebren actos jurdicos por l..., de igual
modo Fernando Vidal Ramrez (El Acto Jurdico en el Cdigo Civil Peruano. 2
Edicin. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima 1990. pp. 183), comentando sobre
la irrevocabilidad del poder seala: Admitida como est el poder irrevocable
una cuestin medular surge y es si el poderdante ha renunciado o no, de
manera definitiva y terminante, a su derecho a la revocacin. Creemos que no
y que el poder es siempre revocable a tenor del principio general contenido en
el Art. 149 puesto que en la base del poder no deja de estar el inters del
representado... [5]
Que, la revocacin pues tiene su razn de ser en la designacin de
representante que se basa fundamentalmente en la confianza que tiene el
representado en la persona del representante, sentido de confianza que es
otorgada intuito personae, de all que dicha revocacin pueda ser ad nutum, es
decir por simple acto de voluntad del propio interesado, la que puede efectuar
en cualquier momento, no siendo necesario fundar su resolucin de poner
trmino al poder (o mandato) conferido, ni explicar las razones que le mueven,
ni justificar faltas o abusos del representado o mandante;
Que, sin embargo, ello no obsta para que se le comunique al
representante o, en su caso, al mandatario que el poder otorgado ha sido
revocado; as lo seala Jos Len Barandiarn (Tratado de Derecho Civil.
Tomo VI Contratos Nominados (Segunda Parte). WG Editor. Lima, 1993. pp.
219): El Mandante no tiene por qu expresar causa ni justificar la decisin que
adopte al revocar el mandato. Es necesario, simplemente, que el mandante
comunique su decisin al mandatario, la cual tiene efecto desde que tal
comunicacin se produce;
Que, en esa lnea, el artculo 152 del Cdigo Civil, prescribe que la
revocacin debe ser comunicada tambin a cuantos intervengan o sean
interesados en el acto jurdico. La revocacin comunicada solo al representante
no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocacin,
a menos que sta haya sido inscrita;
Que, el mencionado artculo debe ser concordado con el artculo 2038
del Cdigo Civil, que establece, El tercero que de buena fe y a ttulo oneroso

ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar

de celebracin del contrato, no ser perjudicado por mandato, poder,
modificaciones o extinciones de stos no inscritos;
Que, la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil respecto a dicho artculo
seala que: tiene el propsito de proteger a quien contrata sobre la base de lo
expresado por el registro y a quien aspira convertirse en tercero registral y
ampararse, por tanto, en el principio de fe pblica registral; es decir, este
artculo legisla en forma excepcional, atendiendo a razones de seguridad
jurdica, que al calificar el ttulo, el Registrador deber atender a la situacin
jurdica existente al momento de la celebracin del contrato, y no como
normalmente califica, teniendo como base la situacin jurdica registral que se
manifiesta cuando se presenta el ttulo al Registro; por esto, agrega la
Exposicin de Motivos que para quien contrata amparado en la publicidad de
este registro, no solo es posible celebrar y gozar de los efectos de un contrato
nulo, anulable, rescindido o resuelto (si se ampara en el 2014), sino tambin en
un contrato ineficaz, por ampararse en el artculo 2038, aadiendo que el
artculo establece una excepcin a los alcances del artculo 2012.
Que, en el presente caso, la revocacin del poder no surte efecto,
porque se advierte que no fue comunicada a quien vena desempeando la
representacin y a los compradores al tiempo de la celebracin del contrato de
compraventa, siendo que es un principio reconocido en nuestro ordenamiento
positivo la presuncin de la buena fe;
Que, en virtud de todo lo expresado, se tiene que cuando se otorg la
escritura pblica de compraventa (09 de setiembre de 2000), el registro
publicitaba la existencia de un poder irrevocable, que si bien ste ya haba sido
revocado por escritura pblica otorgada ante notario de Lima (08 de setiembre
de 2000), ni el representante ni los compradores tenan conocimiento de dicha
revocacin, conforme es de verse de la documentacin contenida en el ttulo
alzado y en los antecedentes registrales contenidos en los archivados referidos
en los considerandos precedentes; si a ello se suma que la revocacin se
inscribi con posterioridad (ttulo N 17495 del 11 de setiembre de 2000) a la
escritura pblica de compraventa, se puede concluir que el adquiriente compr
los inmuebles sobre la base del poder inscrito en el Registro Pblico de Ica
cuando an no se haba inscrito la revocacin del mismo [6];
Que, por otro lado, segn el artculo 51 de la Ley N 26002 (Ley del
Notariado), la escritura pblica es todo documento matriz incorporado al
protocolo notarial, autorizado por el notariado, que contiene uno o ms actos
jurdicos; estableciendo su artculo 52 que la redaccin de la escritura pblica
comprende tres partes: introduccin, cuerpo y conclusin;
Que, el artculo 59 literal j) establece que la conclusin de la escritura
pblica expresar la suscripcin por los comparecientes y el notario, con la
indicacin de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento;
Que, en ese orden de ideas se colige que mientras la escritura no haya
sido suscrita totalmente por los comparecientes, no podr ser incorporada al

protocolo notarial, no pudiendo -por ende- expedirse los correspondientes

traslados notariales;
Que, cuando en el literal j) del artculo 59 de la Ley del Notariado se
establece que la conclusin de la escritura expresar la fecha en que se
concluye el proceso de firmas, se est aceptando que los comparecientes
pudieran haber firmado en diferentes momentos, debiendo constar la ltima
fecha en la conclusin;
Que, consta del certificado expedido por el notario Eduardo Laos de
Lama que el representante Emilio Jos Soldi Panizo que actu en nombre y
representacin de Mara Graciela Panizo Maritegui Viuda de Soldi, firm la
escritura pblica de compraventa el 09 de setiembre de 2000, es decir, cuando
an no se haba registrado la revocatoria de poder;
Que, si bien el cnyuge comprador Manuel Pablo Panizo Soler suscribi
la escritura pblica el 12 de setiembre de 2000, esto es, despus de que se
encontraba inscrito la revocatoria del poder en los Registros Pblicos de Ica, la
minuta de compraventa ya haba adquirido fecha cierta a la fecha del
otorgamiento de la escritura, por lo que el hecho de haber firmado despus
deviene en un simple perfeccionamiento, en una mera formalizacin del acto de
dominio ya operado;
Que, finalmente, del tenor de la observacin formulada se advierte que
se ha consignado en la esquela, circunstancias que resulten ajenas a la
calificacin registral, como es la ltima parte de la esquela de observacin;
De conformidad con las normas antes glosadas, as como del primer
prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, Numeral IV del Ttulo preliminar y
artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [7],
resulta procedente amparar la presente solicitud de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del
registro de Propiedad Inmueble de Ica al ttulo referido en la parte expositiva y
DISPONER su inscripcin por los fundamentos expresados en la presente
resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- DR.
FERNANDO TARAZONA ALVARADO, vocal del Tribunal Registral.- DR.
SAMUEL GLVEZ TRONCOS, vocal del Tribunal Registral.

DERECHO TRIBUTARIO
SI SE TIENE UN SALDO A FAVOR DEL IMPUESTO A LA RENTA PROCEDE
SOLICITAR A LA ADMINISTRACIN LA COMPENSACIN CON MULTAS?
ERROR MATERIAL EN EL FORMULARIO INVALIDA LA CANCELACIN DE
LA MULTA?

SI SE TIENE UN SALDO A FAVOR DEL IMPUESTO A LA RENTA PROCEDE

SOLICITAR A LA ADMINISTRACIN LA COMPENSACIN CON MULTAS?
RTF N 07137-4-2002
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Estudio Eyzaguirre S.A.C.
Asunto
:
Multa
Procedencia :
Lima
Fecha
:
11 de diciembre del 2002
Si bien no existe norma que faculte al contribuyente a compensar, en forma
automtica, los saldos a favor del Impuesto a la Renta con deudas distintas a
los pagos a cuenta de dicho impuesto, no existe prohibicin alguna para que a
pedido de parte, la administracin proceda a efectuar la compensacin.
TRIBUNAL FISCAL N 07137-4-2002
EXPEDIENTE N

5468-2002

INTERESADO

ESTUDIO EYZAGUIRRE S.A.C.

ASUNTO

Multa

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 11 de diciembre de 2002

Lima

VISTA el recurso de apelacin interpuesto por ESTUDIO EYZAGUIRRE

S.A.C. contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-17785/SUNAT, emitida el
31 de mayo de 2002 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara infundada la reclamacin
formulada contra la Resolucin de Multa N 021-02-0035788, emitida por
incurrir en la infraccin tipificada en el numeral 5 del artculo 178 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N
135-99-EF [1].
CONSIDERANDO:
Que la Administracin Tributaria emiti la Resolucin de Multa N 02102-0035788 por la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 5 del
artculo 178 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, que consiste en no pagar dentro de los plazos
establecidos los tributos retenidos, aplicndole una sancin de multa
equivalente al 50% del tributo omitido;
Que la recurrente seala que si bien incurri en la infraccin prevista en
el numeral 5 del artculo 178 antes citado, se acogi al rgimen de gradualidad
establecido en el artculo 179 del mismo cuerpo legal [2], pagando tanto el
tributo como la multa correspondiente, por lo que no cabe que la Administracin
pretenda requerirle un pago adicional por dicho concepto;
Que de acuerdo con el cronograma aprobado mediante la Resolucin de
Superintendencia N 138-2000/SUNAT, las empresas cuyo ltimo dgito de su
nmero de Registro nico de Contribuyentes (RUC) fuese el 1, como era el
caso de la recurrente, deban cumplir hasta el 22 de enero de 2002 con sus
obligaciones tributarias correspondientes al mes de diciembre de 2001;
Que con fecha 21 de enero de 2002, la recurrente present el PDT
Formulario 621 N de Orden 03066524 sobre Retenciones del Impuesto a la
Renta de cuarta categora y de Impuesto Extraordinario de Solidaridad
correspondiente al mes de diciembre de 2001, declarando como base
imponible y tributo la suma de S/.0.00; siendo que posteriormente, el 21 de
febrero de 2002, dicha declaracin fue rectificada mediante el PDT
Formulario 621 N de Orden 03070921, declarndose como base imponible de
las Retenciones del Impuesto a la Renta de cuarta categora la suma de S/.
1000,000.00 como Impuesto resultante la suma de S/.100,000.00 y como
Impuesto Extraordinario de Solidaridad la suma de S/. 20,000.00, siendo
cancelados en dicha oportunidad con los intereses correspondientes por las
sumas de S/. 101,492.00 y S/.20,299.00, respectivamente (fs 29 a 34);
Que siendo as, queda acreditado que la recurrente incurri en la
infraccin prevista por el numeral 5 del artculo 178 del Cdigo Tributario,
consistente en no pagar dentro de los plazos establecidos los tributos

retenidos, estando su recurso de impugnacin referido nicamente a la

aplicacin del rgimen de incentivos;
Que al respecto, el texto del artculo 179 del Cdigo Tributario [3],
establece que la sancin de multa aplicable por las infracciones establecidas
en el artculo 178 del Cdigo Tributario, establece que la sancin de multa
aplicable por las infracciones establecidas en el artculo 178 ser rebajada en
un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria
omitida con anterioridad a cualquier notificacin o requerimiento de la
Administracin relativa al tributo o perodo a regularizar, debiendo el
contribuyente cancelar la misma con la rebaja correspondiente, siendo que
tratndose de tributos retenidos se requiere, asimismo, la cancelacin del
tributo omitido;
Que se aprecia de autos que en la misma fecha, esto es el 21 de febrero
de 2002, la recurrente present el Formulario N 1262 Boleta de Pago
signado con nmero de orden 01177524, mediante el cual cancela la suma de
S/. 6090.00 consignado como cdigo de la multa la correspondiente a la
infraccin establecida en el numeral 5 del artculo 178 del Cdigo Tributario, y
como cdigo del tributo asociado el correspondiente al Impuesto a la Renta de
Cuarta Categora Retenciones, consignando como perodo tributario
diciembre de 2001;
Que conforme se ha sealado, el monto por concepto del Impuesto a la
Renta Cuarta Categora Retenciones declarado por la recurrente asciende
a S/. 100,000.00 correspondindole una multa de S/. 50,000.00 (50% del tributo
omitido), la misma que con aplicacin del rgimen de incentivos regulado en el
numeral 1 del artculo 179 del Cdigo Tributario, asciende a S/. 5,000.00;
Que asimismo, el monto por concepto de retenciones del Impuesto
Extraordinario de Solidaridad declarado por la recurrente (S/.20,000.00),
corresponde una multa de S/. 10,000.00 (50% del tributo omitido), la misma
que con aplicacin del rgimen de incentivos regulado en el numeral 1 del
artculo 179 del Cdigo Tributario, asciende a S/. 1,000.00;
Que la suma de las multas aplicables por el Impuesto a la Renta
Cuarta Categora Retenciones y por las Retenciones del Impuesto
Extraordinario de Solidaridad, con la aplicacin de rgimen de incentivos
regulado en el numeral 1 del artculo 179 del Cdigo Tributario, asciende a S/.
6,000.00 monto que adicionado a los S/. 90.000 de intereses generados, fueron
abonados por la recurrente mediante la Boleta de Pago signada con Nmero
de Orden 01177524;
Que el hecho que la recurrente hubiera realizado el pago de las referidas
multas en un solo formulario no enerva que realiz los mismos, constituyendo
nicamente un error material el que no se hayan consignado ambos conceptos
en el referido formulario o no se hayan presentado dos formularios
independientes a efecto de realizar cada uno de los pagos;

Que adicionalmente debe mencionarse que el pago en mencin figura

en el extracto de declaraciones y pagos citado por la recurrente en la apelada y
que en autos obra de fojas 27, siendo adems la propia recurrente quien pone
en conocimiento a la Administracin mediante carta del 28 de febrero de 2002
del error incurrido;
Que en tal sentido, la Administracin deber considerar cancelada la
multa materia de autos, de acuerdo con el rgimen de incentivos previstos en el
artculo 179 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario y revocar la
Resolucin de Multa emitida;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-17785/SUNAT,
emitida el 31 de mayo de 2002.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE a la Intendencia Regional
Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus
efectos.
FLORES TALAVERA, Vocal Presidente
LOZANO BYRNE, Vocal
MRQUEZ PACHECO, Vocal
Ziga Dulanto
Secretaria Relatora

ERROR MATERIAL EN EL FORMULARIO INVALIDA LA CANCELACIN DE

LA MULTA?
RTF N 06982-5-2002
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Augusto Vela Ruiz E.I.R.L.
Asunto
:
Multa
Procedencia :
Loreto
Fecha
:
4 de diciembre del 2002
El consignar en un solo formulario el monto correspondiente a la multa por no
pagar en los plazos establecidos los tributos retenidos por impuesto a la renta
de cuarta categora e impuesto extraordinario de solidaridad no invalida que el
recurrente realiz el pago de los mismos.

TRIBUNAL FISCAL N 06982-5-2002

EXPEDIENTE N

5783-01

INTERESADO

AUGUSTO VELA RUIZ E.I.R.L.

ASUNTO

Multa

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 4 de diciembre de 2002

Loreto

VISTA la apelacin interpuesta por AUGUSTO VELA RUIZ E.I.R.L.

contra la Resolucin de Intendencia N 125-4-01519/SUNAT de fecha 18 de
octubre de 2001, que sustituy la Resolucin de Intendencia N 126-400474/SUNAT, emitida el 18 de setiembre de 2001 por la Intendencia Regional
Loreto de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que
declar improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de Multa
N 121-02-0001740, por incurrir en la infraccin tipificada en el numeral 6 del
artculo 176 del Cdigo Tributario [1].
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1.
Para efectos de su aplicacin contra el pago de regularizacin del
Impuesto a la Renta del ejercicio, son materia de actualizacin los crditos con
derecho a devolucin por pagos a cuenta o anticipos y saldos a favor, conforme
establece el artculo 7 del Decreto Legislativo N 797.
2.
Los crditos a los que tiene derecho por pagos a cuenta y saldos
a favor del Impuesto a la Renta han sido calculados de acuerdo a ley e
incluidos, en la determinacin de los saldos a favor del contribuyente al 31 de
diciembre de 1999, 31 de diciembre de 2000 y 31 de julio de 2001; en
consecuencia no existe duda respecto del importe de su saldo a favor, por lo
que procede la compensacin solicitada.
Que la Administracin seala:
1.
La recurrente no cuestiona la emisin de la resolucin de multa,
admitiendo la comisin de la infraccin, limitndose a sealar que la
Administracin Tributaria debe proceder a compensar el saldo a favor que tiene
por concepto del Impuesto a la Renta, con el importe de la multa, con lo que
quedara cancelada dicha deuda tributaria.
2.
El saldo a favor invocado proviene de su declaracin jurada
mensual del Impuesto a la Renta del perodo julio de 2001, que a su vez
proviene de sus declaraciones juradas del Impuesto a la Renta de los ejercicios
1999 y 2000.

3.
Del clculo de las declaraciones juradas de los ejercicios 1999 y
2000 se observa que tiene un saldo a favor del ao 2000 de S/. 36 370,00 y no
de S/. 38 796,00 como declara la recurrente, sin embargo, en la declaracin del
mes de julio declara un saldo a favor de los perodos anteriores de S/. 36
383,00, que resulta mayor al declarado por el ejercicio 2000, por lo que existe
duda respecto del importe de su saldo a favor por ese concepto.
4.
Del artculo 40 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario [2]
se desprende que, para que opere la compensacin se requiere
necesariamente que existan crditos por tributos, sanciones, intereses y otros
conceptos pagados en exceso o indebidamente, que correspondan a perodos
no prescritos, que sean administrados por el mismo rgano, y cuya
recaudacin constituya ingreso de la misma entidad.
5.
En el caso de autos, no se ha determinado la existencia del
crdito exigible proveniente de pagos indebidos o en exceso, al no haberse
iniciado ningn procedimiento de devolucin; asimismo, la recurrente, en la
declaracin jurada anual del ao 2000 del Impuesto a la Renta manifest su
voluntad para que el saldo a favor declarado sea aplicado contra los pagos a
cuenta que sean de su cargo y no contra otro concepto.
Que de lo actuado se tiene:
La recurrente no cuestiona la emisin de la Resolucin de Multa N 12102-0001740, emitida por incurrir en la infraccin de presentar las declaraciones
sin tener en cuenta los lugares u otras condiciones que establezca la
Administracin, sino que solicita se compense la deuda tributaria contenida en
dicha resolucin con el saldo a favor del Impuesto a la Renta correspondiente
al ejercicio 2000.
Al respecto, cabe sealar que el artculo 40 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, modificado
por la Ley N 27335, establece que la deuda tributaria podr compensarse total
o parcialmente con los crditos por tributos, sanciones, intereses y otros
conceptos pagados en exceso o indebidamente, que correspondan a perodos
no prescritos, que sean administrados por el mismo rgano administrador y
cuya recaudacin constituya ingreso de una misma entidad.
Dicha norma agrega que a tal efecto, la compensacin podr realizarse
en forma automtica, de oficio o a solicitud de parte, efectundose en este
ltimo caso, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas
legales vigentes.
Por su parte, el segundo prrafo del artculo 87 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Supremo
N 054-99-EF [3], establece que si el monto de los pagos a cuenta excediera el
monto del impuesto que corresponda abonar al contribuyente segn su
declaracin jurada anual, ste consignar tal circunstancia en dicha declaracin
y la SUNAT, previa comprobacin, devolver el exceso pagado, pudiendo los
contribuyentes optar por aplicar las sumas a su favor contra los pagos a cuenta

mensuales que sea de su cargo, por los meses siguientes al de la presentacin

de la declaracin jurada, de lo que dejarn expresa constancia en dicha
declaracin, sujeta a verificacin de la SUNAT.
La recurrente pretende compensar el saldo a favor del perodo anterior
ascendente a S/. 35 849,00, consignado en el Formulario 0621 PDT IGVRENTA MENSUAL del perodo julio de 2001, presentado el 20 de agosto de
2001 con N de orden 19004815, con la deuda tributaria comprendida en la
Resolucin de Multa N 121-02-0001740.
Si bien segn lo expuesto anteriormente, el contribuyente no puede
efectuar la compensacin automtica del saldo a favor del Impuesto a la Renta
con deudas distintas a los pagos a cuenta de dicho impuesto, ello no implica
una prohibicin para que, a solicitud de parte, la Administracin realice la
compensacin conforme con lo previsto en el artculo 40 del Cdigo Tributario,
por lo que sta debi evaluar si en efecto la recurrente tena un saldo a favor,
determinar el monto de ste, y de ser el caso, proceder a la compensacin [4].
En efecto, si se verifica la existencia de dicho saldo y se evidencia que la
recurrente no lo ha aplicado contra sus pagos a cuenta del Impuesto a la Renta
que sean de su cargo por los meses siguientes al de la presentacin de la
declaracin jurada anual, no obstante haber manifestado su voluntad en tal
sentido de acuerdo con el artculo 87 de la Ley del Impuesto a la Renta, la
Administracin, a pedido de parte, puede compensar el saldo a favor del
Impuesto a la Renta con otras deudas tributarias.
Sin embargo, la Administracin solo ha efectuado una reliquidacin de
las declaraciones juradas anuales del Impuesto a la Renta de los ejercicios
1999 y 2000, sin verificar la documentacin sustentatoria de las mismas;
adicionalmente, si bien no establece el monto exacto del saldo a favor
arrastrable al ejercicio 2001, reconoce la existencia de ste por un monto
aparentemente superior al importe de la multa con la que se pretende
compensar, por lo que procede declarar nula e insubsistente la apelada, con la
finalidad que la Administracin emita nueva pronunciamiento conforme a lo
indicado en la presente resolucin.
Con las vocales Zegarra Mulanovich, Muoz Garca y Caller Ferreyros, a
quien se llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal
Muoz Garca.
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
125-4-01519/SUNAT de 18 de octubre de 2001, debiendo la Administracin
emitir un nuevo pronunciamiento conforme con el criterio expuesto.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Loreto de
la SUNAT, para sus efectos.
ZEGARRA MULANOVICH, Vocal

MUOZ GARCA, Vocal

CALLER FERREYROS, Vocal
Ezeta Carpio
Secretario Relator

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL REGISTRAL
CONSEJO DE MINERA
TRIBUNAL DEL INDECOPI

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
COMPENSACIN BANCARIA DE LA CUENTA DEL AVAL NO CONSTITUYE
ABUSO DEL DERECHO
ORDENAN A EDELNOR RETIRO DE POSTES Y SUBESTACIONES
INSTALADAS DENTRO DE UN INMUEBLE POR ATENTAR CONTRA LA
INTEGRIDAD O LA VIDA DE LOS HABITANTES DEL PREDIO

COMPENSACIN BANCARIA DE LA CUENTA DEL AVAL NO CONSTITUYE

ABUSO DEL DERECHO
El inciso 11 del artculo 132 de la Ley N 26702 prev la posibilidad de que las
empresas bancarias acreedoras compensen sus acreencias con los activos
(lase cuenta de ahorros) del deudor que mantenga en su poder; siempre que
la deuda se encuentre vencida y, en el caso de pagars, siempre que se
encuentren debidamente protestados, como ocurre en el caso de autos. Por
otra parte, el hecho de que la emplazada no se haya valido de la garanta real
para cobrarse la deuda ante el incumplimiento de pago del pagar y que, en su
lugar, haya optado por hacer uso de la garanta personal convenida, no supone
un abuso del derecho que atenta contra el derecho constitucional al ahorro
(Publicada el 15 de mayo del 2003)
EXP. N 410-2002-AA/TC - AREQUIPA
JULIA SOLEDAD CHVEZ ZIGA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre
Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia, con los votos singulares, adjuntos, de los magistrados Rey
Terry y Revoredo Marsano.
ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Soledad Chvez

Ziga contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, de fojas 207, su fecha 8 de enero de 2002, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de octubre de 2000, la recurrente interpone accin de
amparo contra el Banco Wiese Sudameris, alegando que se han vulnerado sus
derechos de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Afirma que la Asociacin de Comerciantes El Dorado constituy una
garanta hipotecaria a favor del demandado, con la finalidad de garantizar el
pago de la suma de setenta mil dlares americanos ($ 70,000.00), mutuada por
el emplazado, y que, adicionalmente a esta operacin, el emplazado oblig a la
asociacin a entregarle un pagar en blanco que ella, en calidad de tesorera de
la asociacin, firm, convirtindose en garante por aval del pago. Sostiene que,
ante el incumplimiento de pago de la asociacin mencionada, la demandada ha
compensado, en parte, el monto de la deuda con el saldo contenido en su
cuenta de ahorros ascendente a trece mil cuatrocientos doce dlares
americanos con setenta y siete centavos ($ 13, 412.77). Con ello, seala la
recurrente, la emplazada pretende hacerse justicia por su mano, pues no existe
una resolucin judicial que declare la existencia y exigibilidad del derecho de
compensacin que se ha atribuido.
La emplazada indica que, al firmar el pagar como avalista, la
demandante se oblig a responder por las cuentas que mantena en el banco
ante el incumplimiento de pago por parte de la Asociacin de Comerciantes El
Dorado. Asimismo, precisa que el pagar fue entregado en forma incompleta y
no en blanco, y que se encarg de completarlo al amparo del artculo 9 de la
Ley N 16587. Finalmente, sostiene que el derecho de compensacin invocado
para cubrir parte de la deuda de la referida asociacin con el monto de la
cuenta de ahorro de la demandante, est contemplado en el artculo 132, inciso
11), de la Ley N 26702.
El Octavo Juzgado Civil del Mdulo Civil II de Arequipa, con fecha 24 de
mayo del 2001, declar improcedente la demanda, por considerar que la accin
de amparo no es la va idnea para dilucidar la pretensin de la demandante,
toda vez que ello implica la necesidad de actuarse medios probatorios.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos,
sealando que el amparo es un remedio excepcional, sumarsimo y sin etapa
probatoria.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. La demandante considera que el emplazado ha afectado sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y

de propiedad, por haber dispuesto del dinero de su cuenta de ahorros para, de

esa forma, compensar la deuda incumplida por parte de la Asociacin de
Comerciantes El Dorado, de la que ella era avalista.
Concretamente, toda la controversia se ha suscitado a consecuencia de
que la emplazada, pese a haber garantizado la deuda que le tena la
Asociacin de Comerciantes El Dorado con la garanta hipotecaria sobre el
inmueble ubicado en la avenida El Ejrcito N 311-311-A, distrito de Yanahuara,
provincia y departamento de Arequipa (conforme se observa de la Decimosexta
Clusula de la Escritura Pblica de Compraventa y Constitucin de Garanta
Hipotecaria), mediante carta notarial de fecha 20 de octubre de 2000, comunic
a la recurrente que, haciendo uso del derecho de compensacin establecido
en el inciso 11) del artculo 132 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema
Financiero y de Seguros, as como de lo sealado en el pagar avalado, en la
fecha, transfera de su cuenta de ahorros Moneda Extranjera N
01.310.400.4182.11, el saldo acreedor que mantiene de US$ 13,412.77 dlares
americanos; dicho importe se aplicar a rebajar la deuda de su avalado, la
Asociacin de Comerciantes El Dorado.
Mientras que la demandante sostiene que constituye un evidente abuso
del derecho de la emplazada el haber optado por transferir el saldo de su
cuenta de ahorros para cubrir una deuda que se haba garantizado con la
garanta hipotecaria, la emplazada, en cambio, alega que realiz tal acto, pues
la demandante la autoriz con la suscripcin del pagar que, en calidad de
avalista, suscribi; especficamente, conforme a su clusula N 13, como
tambin a la clusula de garanta (aval), de fecha 9 de noviembre de 1999, que
autorizaban al banco, expresa e irrevocablemente, para cargar en
cualesquiera de mis/nuestras cuentas o depsitos en el Banco, el importe de
este pagar o cualesquiera de sus renovaciones, as como los
correspondientes intereses, comisiones, gastos y penalidad en caso sea
aplicable, as como a aplicar a la deuda, cualquier saldo que este ltimo tuviera
a mi/nuestro favor.
El ahorro como derecho subjetivo constitucional y como garanta
institucional
2. En el caso de autos, aunque la demandante ha alegado la violacin
de su derecho de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, el
Tribunal Constitucional considera que, en realidad, el derecho que debi
invocarse es el reconocido en el artculo 87 de la Constitucin.
Dicho precepto constitucional establece: El Estado fomenta y garantiza
el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que
reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha
garanta. A juicio del Tribunal Constitucional, a travs de dicha clusula de la
Norma Suprema, se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y
como garanta institucional.
En cuanto derecho subjetivo constitucional tiene, prima facie, una
estructura semejante a lo que sucede con cualquier derecho de carcter

reaccional: garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del ahorro de

los privados. Sin embargo, tambin participa de una faz positiva, por cuanto
garantiza que el Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes
con los deberes de fomento y garanta del ahorro. Si en su vertiente de derecho
reaccional, el derecho de ahorro tiene directamente como sujeto obligado al
Estado, en forma indirecta, el mismo derecho constitucional tiene tambin por
sujeto pasivo u obligado a las empresas que reciben ahorros del pblico.
Y, como garanta institucional, esto es, en cuanto instituto
constitucionalmente garantizado, impide que el Estado pueda legislativamente
suprimirla o vaciarla de contenido. Tal garanta no solo tiene una vertiente
negativa, en el sentido de prohibir su supresin o vaciamiento de contenido,
sino tambin una vertiente positiva, pues, como expresa la primera parte del
artculo 87 de la Constitucin, impone al Estado el deber de fomentarla y
garantizarla.
3. En el caso de autos, se ha alegado que la demandada habra
arbitrariamente despojado de su cuenta de ahorros a la demandante, pues,
pese a haberse constituido una garanta hipotecaria sobre un prstamo
concedido a un tercero, y haberse declarado que dicha garanta hipotecaria
cubra toda la deuda que aqulla le tendra; sin embargo, opt por cobrarse la
deuda con el monto de su cuenta de ahorros, al amparo de una clusula
general incorporada en el pagar firmado por la recurrente.
Para desestimarse la pretensin, la recurrida ha alegado que la
controversia no puede ventilarse en el amparo, pues sta no es la va idnea. Y
no es la va idnea porque, a su juicio, el amparo, adems de no tener estacin
probatoria, es de carcter excepcional.
Estacin probatoria y finalidad restitutoria del amparo constitucional
4. El Tribunal Constitucional no comparte los argumentos esgrimidos por
la recurrida. En primer lugar, pues en diversas oportunidades ha advertido que,
en nuestro pas, el proceso de amparo no es un remedio excepcional, residual
o extraordinario, al cual solo se pueda acudir cuando se hayan agotado todas
las vas judiciales idneas para tutelar los derechos constitucionales. Al
contrario, el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506 condena con la
improcedencia de la demanda si es que el justiciable, antes de acudir al
amparo, opta por acudir a la va ordinaria.
Ello significa que, al revs de lo que sucede en Argentina o Espaa,
entre nosotros el amparo es un proceso, por as decirlo, alternativo, esto es,
al que se puede acudir una vez agotada la va previa, siempre que con l se
persiga la proteccin de derechos reconocidos en la Constitucin y no de otra
clase. Y no a la inversa, es decir, al que se puede acudir si es que en la va
judicial ordinaria no se ha obtenido la tutela de los derechos vulnerados.
5. En segundo lugar, es correcto afirmar que en el amparo no existe
estacin probatoria. Pero con ello, en realidad, no se est haciendo otra cosa
que expresar aquello que seala el artculo 13 de la Ley N 25398. No es ese,

desde luego, el problema, sino, esencialmente, determinar cundo la

inexistencia de la susodicha estacin probatoria impide que el juez
constitucional pueda expedir una sentencia sobre el fondo del asunto.
A juicio del Tribunal, no existe estacin probatoria en el amparo porque
en l no se declaran ni constituyen a favor de ninguna de las partes derechos
constitucionales, lo que s sucede en otra clase de procesos ordinarios, para
cuyo caso, precisamente, se ha previsto la estacin probatoria. El amparo, y
con l todos los procesos constitucionales de la libertad, como expresa el
artculo 1 de la Ley N 23506, solo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de
un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidad eminentemente
restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de titular del
derecho constitucional, el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto
reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Norma
Suprema del Estado.
En efecto, a travs de estos procesos no se puede solicitar la
declaracin de un derecho o, quiz, que se constituya uno. El artculo 1 de la
Ley N 23506 seala que su objeto es el de reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, lo
que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesin, titular
del derecho, pues de otro modo no se podran restablecer las cosas al estado
anterior. En el amparo no se discuten cuestiones atinentes a la titularidad de un
derecho as sea este constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio,
si acaso ste result lesionado.
De ah que en la jurisprudencia de este Tribunal se haya sostenido que
para que esa tarea pueda llevarse a cabo es preciso que el acto cuestionado
sea manifiestamente arbitrario. Pero la arbitrariedad o no del acto no es un
asunto que, por lo general, pueda determinarse en una estacin de pruebas,
sino, esencialmente, un problema que se atiene a su valoracin judicial de cara
al contenido constitucionalmente protegido del derecho.
Eficacia de los derechos fundamentales entre privados
6. No obstante lo dicho, detrs del argumento de las recurridas, segn
las cuales la presente controversia, en realidad, se tratara, antes que de un
problema constitucional, de uno de naturaleza jurdico-civil, se esconde un
problema capital en relacin con el denominado amparo entre particulares y, de
manera especial, con la eficacia o no de los derechos constitucionales en las
relaciones entre privados.
Sobre el particular, en el Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per (Exp. N 1124-2001-AA/TC), este Tribunal Constitucional ha
advertido que, de conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, todos los
peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin. Esta
norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga
omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado,
sino tambin al de aquellas establecidas entre particulares (...). Desde esa
perspectiva, si bien los derechos fundamentales surgieron como derechos de

defensa oponibles al Estado, es decir, como atributos subjetivos que protegan

un mbito de autonoma individual contra acciones derivadas de cualquiera de
los poderes pblicos, hoy tambin esos atributos son susceptibles de
titularizarse y tutelarse en el mbito de las relaciones inter privatos.
Negar que los derechos fundamentales puedan tener eficacia en las
relaciones entre privados importara tanto como afirmar, como se hiciera en el
siglo XIX, que la Constitucin solo es un documento normativo cuyo mbito de
aplicacin solo comprende a las diversas dependencias estatales.
Naturalmente, semejante definicin no se corresponde con nuestro concepto
de Carta Magna, segn el cual la Constitucin es la Ley Fundamental de la
Sociedad y, como tal, vincula y a ella quedan vinculados todos los poderes
pblicos e, incluso, los propios particulares.
De ah que el Tribunal Constitucional tenga que sealar que los
derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del
ordenamiento jurdico y, en ese sentido, lo hace en forma directa incluso en las
relaciones que entre privados pudieran suscitarse, toda vez que su respeto
constituye, en el plano sustancial, parte del orden pblico constitucional. En
consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o jurdica de
derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos (...) resulta
inexorablemente inconstitucional (Exp. N 1124-2002-AA/TC).
Amparo contra particulares
7. Esta condicin de los derechos fundamentales y su eficacia directa en
las relaciones entre privados, entre nosotros, no es solamente la proclamacin
de un postulado retrico sin aplicacin prctica, sino un postulado
perfectamente accionable, en el plano jurisdiccional, ante su incumplimiento o
transgresin.
En efecto, a diferencia de lo que sucede en otros pases, en los que se
ha tenido que apelar a la teora de la eficacia indirecta de los derechos
fundamentales y, a partir de all, formalizar una construccin indirecta de control
constitucional por la vulneracin de derechos entre privados, entre nosotros, el
tpico ha sido resuelto explcitamente por la misma Constitucin, al preverse
que los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, no solo
pueden plantearse cuando los derechos resulten lesionados o amenazados de
lesionarse por actos u omisiones de parte de cualquiera de los poderes
pblicos, sino tambin, y en iguales condiciones, si es que el agravio lo
ocasiona cualquier persona (art. 200, inciso 2).
A estos efectos, el concepto persona, en los trminos que seala el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin, engloba a cualquier particular,
independientemente de que a este se le haya encargado o no la prestacin de
un servicio pblico o que, respecto a ste, el afectado se encuentre en una
relacin de subordinacin. Los derechos constitucionales, como antes se ha
dicho, deben respetarse en las relaciones entre particulares y, en caso de que
se abuse de ellos o resulten vulnerados, las puertas del amparo estn abiertas
para que en esa sede se dispense la tutela correspondiente.

8. Lo anterior, desde luego, no quiere decir, en primer lugar, que el

amparo termine sustituyendo a los procesos ordinarios y, en ese sentido, desde
ahora pueda o deba entenderse que cualquier problema que se plantee en el
orden civil o, mejor an, que sea regulado por el llamado derecho privado,
pueda ser objeto, sin ms, de dilucidacin en el seno del amparo constitucional.
Evidentemente, ni este proceso ni ningn otro de los que forman parte de la
jurisdiccin constitucional de la libertad, tienen por finalidad proteger cualquier
clase de derechos o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han
reconocido en la Norma Suprema del Estado. Por ello, y como en diversas
oportunidades se ha advertido, para que eventuales abusos en las relaciones
entre privados sean planteados en el mbito de los procesos constitucionales,
no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado
un inters o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso
que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea
constitucionalmente protegido.
Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no
significa, desde luego, que todos sus mbitos puedan ser objeto de tutela
judicial constitucional. En el mbito de los derechos constitucionales de
contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que est
ntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de
contenido eminentemente econmico y, como es obvio, se trata de una tarea
que debe analizarse caso por caso.
9. En el presente caso, el Tribunal considera que la reclamacin debe
desestimarse, pues el inciso 11 del artculo 132 de la Ley N 26702, prev la
posibilidad de que las empresas bancarias acreedoras compensen sus
acreencias con los activos (lase cuenta de ahorros) del deudor que mantenga
en su poder; claro est, siempre que la deuda se encuentre vencida y, en el
caso de pagars, siempre que se encuentren debidamente protestados, como
ocurre en el caso de autos.
Por otra parte, el hecho de que la emplazada no se haya valido de la
garanta real para cobrarse la deuda ante el incumplimiento de pago del pagar
y que, en su lugar, haya optado por hacer uso de la garanta personal
convenida, no supone un abuso del derecho que atenta contra el derecho
constitucional al ahorro. Y es que si estamos de acuerdo en que el ejercicio
abusivo de un derecho es aqul que rebasa los mnimos criterios de
razonabilidad exigibles dadas las concretas circunstancias, es menester
preguntarse si aquello que ordenamos al emplazado no supera lo
razonablemente exigible a cualquier entidad que se encuentre en igual o
anloga situacin.
En efecto, del anlisis de las clusulas segunda y decimoquinta de la
escritura pblica obrante de fojas 5 a 13, queda acreditado fehacientemente
que la Asociacin de Comerciantes El Dorado constituy una garanta real
(hipoteca) por ciento cincuenta y cuatro mil dlares americanos ($154,000.00) a
favor del emplazado, para garantizar el pago de cualquier obligacin directa o
indirecta que surgiera como consecuencia del proyecto consistente en la

compra de un inmueble, la construccin en el mismo de un centro comercial y

la adjudicacin a sus asociados de los locales proyectados. Posteriormente,
conforme se aprecia a fojas 16, la misma asociacin firm un pagar a nombre
del emplazado por la suma de sesenta mil cuatrocientos trece dlares
americanos ($ 60,413.00). Este ttulo valor fue garantizado a travs de un aval
(garanta personal), en el que la recurrente, motu proprio, se constituy en
avalista/s solidario/s (...) comprometindome (...) a responder por la cantidad
adeudada (...) quedando el Banco autorizado para cargar las sumas generadas
por dichos conceptos en las cuentas o depsitos que (...) mantenga (...) en el
Banco (...).
De este modo, mientras que, por la garanta real, la asociacin se
comprometa a cumplir la importante suma de obligaciones que pudieran surgir
del proyecto emprendido por ella (y de ah el alto monto al que asciende), con
la garanta personal, el avalista solo responda por el eventual incumplimiento
de pago respecto de un monto previamente estipulado, adems, desde luego,
de los intereses que dicho incumplimiento pudiera generar. Por ello, el Tribunal
considera que no es razonable que se pretenda exigir a la emplazada que,
entre una garanta especial (porque responde frente a un incumplimiento
especfico), directa (porque el cobro no requiere de actos intermedios), y una
personal (porque se puede exigir el cobro a una persona perfectamente
identificable), prefiera una garanta de amplia cobertura (porque responde
frente a incumplimientos de distinta ndole, incluso futuros), indirecta (porque el
cobro se deber realizar previo remate) y real (porque se dirige contra un bien y
no contra una persona).
Podra pensarse que ejecutar la garanta personal (aval), antes que la
garanta real, supone un abuso del derecho, porque mientras que esta est
dirigida contra un bien que pertenece al deudor, aquella est dirigida contra una
persona (avalista) que, en un inicio, fue ajena a toda deuda. Tal interpretacin
no resiste el menor anlisis. Y es que el avalista, al adquirir la condicin de
deudor solidario, crea inmediatamente la potestad en el acreedor de dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los deudores, sea ste avalista o avalado,
sin que exista motivo alguno por el que esta verdad jurdico-civil pueda ser
atacada desde una perspectiva constitucional.
Finalmente, es imposible soslayar que, conforme a lo establecido en el
artculo 88 de la Ley N 16587, Ley de Ttulos Valores vigente cuando se firm
el pagar y el aval que lo garantiza (disposicin que en su esencia se mantiene
vigente en el artculo 60.1 de la Ley N. 27287, Nueva Ley de Ttulos Valores),
una vez pagada la deuda por el avalista, ste adquiere los derechos resultantes
de ella contra el avalado, razn por la que mal podra pensarse que la
recurrente ha quedado desprotegida frente al cobro (entendemos legtimo) que
el emplazado ha efectuado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar

improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GARCA TOMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SEOR REY TERRY
EXP. N. 410-2002-AA/TC - AREQUIPA
JULIA SOLEDAD CHAVEZ ZUIGA
Discrepando de la sentencia emitida por mis distinguidos Colegas, debo
expresar que no concuerdo con lo en ella expuesto, por las siguientes razones:
1. La garanta contenida en el artculo 87 de la Constitucin delega a la
ley el delineamiento de las obligaciones y los lmites que alcanzan a la
actividad de las empresas que reciben ahorros del pblico; en ese sentido,
corresponde al Tribunal Constitucional la evaluacin de la constitucionalidad de
las leyes que versen sobre dicha materia. Sin embargo, en el caso de autos, de
lo que se trata es de determinar si la entidad demandada estaba en la
obligacin o no de hacer uso de una garanta real (hipoteca) para cobrar una
obligacin, antes de hacer uso de una garanta de carcter personal (aval),
situacin que a criterio de mis colegas, supone un abuso del derecho que
atenta contra la garanta constitucional del ahorro.
2. En ese sentido, considero que el anlisis del contenido de la escritura
pblica que corre de fojas 5 a 13 por la que se constituye la garanta real de
hipoteca, as como del pagare que obra a fojas 16, y si existe o no un rango
de preferencia o preeminencia al momento de proceder a la ejecucin de tales
garantas, no es un tema que merezca el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional; por el contrario se trata de una materia que debe ser dilucidada
en la va jurisdiccional ordinaria, en aplicacin de las normas sustantivas
pertinentes, por lo que debe dejarse a salvo el derecho de las partes para
hacerlo valer con arreglo a ley.
3. As, nicamente luego de haberse realizado el anlisis indicado, y, de
ser el caso, establecido la preeminencia de una garanta sobre la otra,
corresponder determinarse si se ha producido o no, el ejercicio abusivo de un
derecho, y si a consecuencia de ello, se ha transgredido la garanta contenida
en el artculo 87 de la Constitucin.
Por estas consideraciones mi voto es porque se CONFIRME la recurrida,
que confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la accin de amparo de

autos, dejando a salvo el derecho de la parte para hacerlo valer con arreglo a
ley.
SS.
REY TERRY
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO
EXP. 410-2002-AA/TC - AREQUIPA
JULIA SOLEDAD CHAVEZ ZUIGA
Coincido con los fundamentos expuestos por el Magistrado Rey Terry, y
en consecuencia, mi voto es por la improcedencia de la accin.
Sra.
REVOREDO MARSANO

ORDENAN A EDELNOR RETIRO DE POSTES Y SUBESTACIONES

INSTALADAS DENTRO DE UN INMUEBLE POR ATENTAR CONTRA LA
INTEGRIDAD O LA VIDA DE LOS HABITANTES DEL PREDIO
La necesidad por mejorar los servicios de abastecimiento elctrico en beneficio
de un grupo de ciudadanos no significa que esta se satisfaga afectando los
intereses de esos mismos ciudadanos o de otros distintos. La demandante ha
acreditado que la referida subestacin area instalada por EDELNOR S.A
constituye un riesgo potencial y, adems, permanente para su propiedad y,
sobre todo, para la tranquilidad, la integridad o la vida de quienes son
moradores o habitantes de su predio. Por consiguiente y habindose
acreditado la existencia de una amenaza evidente sobre los derechos
constitucionales de la demandante, se ordena a la demandada retirar los
postes y la subestacin area instalados.
EXP. N 1006-2002-AA/TC - LIMA
NELLY NINFA YOLANDA FEBRES POLANCO DE ROMN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de enero del 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry,
Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doa Nelly Ninfa Yolanda Febres

Polanco de Romn contra la sentencia emitida por la Sala de Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 86, su fecha 5 de setiembre
del 2001, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de junio del 2000 la recurrente interpone accin de amparo
contra la Empresa de Distribucin Elctrica de Lima Norte S.A. (EDELNOR
S.A.), alegando que se viene afectando sus derechos constitucionales al
haberse instalado en forma adyacente a su vivienda postes con equipos de alta
tensin, motivo por el que solicita el retiro de los mismos y que la demandada
se abstenga en el futuro de ejecutar obras que afecten su propiedad o que
pongan en riesgo su salud, seguridad, integridad fsica o tranquilidad, o la de
quienes habitan el predio de su propiedad.
Afirma que es propietaria del predio ubicado en la Av. Eduardo de
Habich N 393, urbanizacin Ingeniera, distrito de San Martn de Porres, el
mismo que al momento de su compra tena calificacin residencial y comercial.
Dicha propiedad fue adquirida con el propsito de levantar un edificio comercial
acorde con la zonificacin, lo que, por otra parte, se complementaba con la
zona de parqueo vehicular ubicada en el frente adyacente al predio. Expone
que, con fecha 27 de mayo del 2000, una cuadrilla de trabajadores contratados
por la emplazada concurri a la antes referida zona de parqueo y procedi a
ejecutar obras conducentes a la construccin de un ducto subterrneo y
sembrado de postes, con objeto de instalar equipos elctricos de alta tensin.
Tales construcciones, que culminaron al da siguiente con la instalacin de los
referidos equipos, obstaculizan el trnsito por la puerta de acceso a los
establecimientos que tiene planeado construir, eliminan la zona de parqueo
comercial y deterioran el valor de su propiedad. Por otra parte, expresa que
debe tenerse en cuenta que los equipos de alta tensin colindaran con el
proyectado segundo piso de su propiedad, a una distancia menor de dos
metros, exponiendo la salud de los moradores y causando perturbaciones a los
equipos electrnicos de comunicacin, adems de constituir una permanente
amenaza contra quienes deseen acceder al predio de su propiedad. Agrega
que la ejecucin de las obras se ha llevado a cabo sin comunicacin ni consulta
a la municipalidad vulnerndose con ello los artculos 46, 48 y 49 de la
Ordenanza N 203 e incurrindose en las infracciones tipificadas en el artculo
52, numerales 1) y 10), de la referida norma.
EDELNOR S.A. contesta la demanda negndola y contradicindola,
alegando que la pretensin contenida en la demanda no es tramitable en una
accin de amparo y que en todo caso debe ser discutida en la va ordinaria,
ms an si se aduce la violacin del derecho de propiedad de un predio, en el
cual la demandante solo tiene proyectado construir un centro comercial, mas
no adjunta prueba alguna que as lo acredite. Por otra parte, debe tenerse en
cuenta que la mencionada subestacin fue instalada a solicitud de los propios
vecinos de la cuadra 4 de la zona, quienes venan reclamando a la empresa
por la baja tensin que exista en el lugar y que afectaba no solo a sus

instalaciones, sino principalmente a sus negocios. Seala, adems, que s se le

inform al respecto a la municipalidad, con fecha 15 de mayo de 2000, y que,
por lo que se refiere a la distancia mnima de seguridad, la subestacin no se
encuentra instalada en la propiedad de la demandante, sino en la va pblica,
conforme a lo que seala el Cdigo Nacional de Electricidad.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, con fecha 17 de julio del 2000, declara infundada la demanda,
por considerar que la demandante no ha acreditado la amenaza inminente de
violacin de sus derechos constitucionales, ni tampoco ha acompaado
documento con el que sustente un posible desmedro econmico sufrido en el
valor real de su predio como producto de las obras ejecutadas por la
demandada. Por otro lado, indica que tampoco se ha ejecutado la obra
afectndose el predio de la actora y que se ha procedido con conocimiento del
gobierno local.
La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda, por
considerar que las municipalidades promueven la adecuada prestacin de los
servicios pblicos locales, por lo tanto, la actora debi efectuar su reclamo ante
la Municipalidad Distrital de San Martn de Porres y, luego de agotar la va
administrativa, recurrir al rgano jurisdiccional; mxime si la emplazada cumpli
con comunicar a dicha municipalidad la realizacin de la obra pblica materia
de cuestionamiento.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene a EDELNOR
S.A. el retiro de los postes con equipos de alta tensin instalados en forma
adyacente a la vivienda de la demandante, y que la citada empresa se
abstenga, en el futuro, de ejecutar obras que afecten su propiedad o que
pongan en riesgo su salud, seguridad, integridad fsica o tranquilidad, o la de
quienes habitan el predio de su propiedad.
De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y
tomando en consideracin el sentido de la resolucin recurrida, este Colegiado
considera necesario pronunciarse acerca de la exigibilidad de la regla de
agotamiento de la va previa. En tal sentido, estima que en el caso de autos no
es exigible agotar cualquier trmite administrativo, pues ste no se encuentra
regulado. Al respecto, si bien el numeral 3 del artculo 4 de la Ordenanza N
203, Reglamento para la Ejecucin de Obras en la reas de Dominio Pblico,
establece que las municipalidades distritales son competentes para resolver los
recursos impugnativos relacionados con la ejecucin de obras en las reas de
dominio pblico, dicha norma no es aplicable a los usuarios finales, sino a
todas las personas naturales o jurdicas que realicen algn tipo de intervencin,
obra o trabajo en reas de dominio pblico. En consecuencia, resulta de
aplicacin al presente caso el inciso 3 del artculo 28 de la Ley N 23506.
2. Merituados los argumentos de las partes y las instrumentales obrantes
en el expediente, el Tribunal considera que la presente demanda resulta
legtima en trminos constitucionales, habida cuenta de lo siguiente:

a.
Es evidente que, aun cuando la discusin de la presente
controversia se ha centrado en determinar si se habra causado un perjuicio de
tipo econmico a la propiedad de la recurrente, por haberse instalado una
subestacin elctrica de tipo areo en las cercanas o el frontis de su predio, el
tema principal es dilucidar si con la referida instalacin se vulnera o amenaza
algo ms importante que lo que puedan representar los beneficios econmicos
por el uso o disfrute de tal derecho.
b.
Es dable admitir que si lo que pretende la demandante es
nicamente reclamar por los eventuales perjuicios pecuniarios que le pudiera
acarrear el hecho de que su propiedad no pueda ser valorada adecuadamente
frente a los hipotticos riesgos derivados de la ya citada instalacin o frente a
las ventajas que traera consigo el uso del parqueo vehicular frente a su predio,
la controversia simplemente carecera de objeto en la presente va, pues no
solo de tratara de un asunto estrictamente legal, sino que, por su propia
naturaleza, requerira de un proceso judicial ordinario, en el que, con etapa
probatoria de por medio, se pudiera demostrar con nitidez lo que se afirma.
c.
En cambio, si la controversia se enfoca desde el supuesto de una
eventual amenaza o afectacin directa a derechos constitucionales, como la
misma propiedad, la tranquilidad, la integridad, la salud o, incluso, la vida, es
evidente que el asunto deja de ser meramente legal para transformarse en un
tema de implicancias decisivamente constitucionales. La propia recurrente lo ha
sealado tambin en su demanda, aunque quizs no con el suficiente nfasis.
d.
Un Estado de derecho que proclama como valor primordial la
defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que
efectivamente se garantice su proteccin adecuada. Cualquiera que fuese el
medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le puede
atropellar en sus derechos esenciales exponindola a riesgos o perjuicios
innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las
organizaciones colectivas que los conforman, o por el propio Estado en
cualquiera de sus corporaciones.
e.
El caso de autos se relaciona con lo que la doctrina constitucional
considera la proteccin al usuario, mediante la cual no solo se tiene derecho a
recibir servicios esenciales, sino tambin a que estos sean dispensados en
condiciones ptimas o, al menos, favorables. De asumirse que lo nico que
importa es el servicio y no la manera como este se brinde, simplemente se
estara pasando por encima de la Constitucin.
f.
En el caso de autos queda claro que aunque la empresa
demandada haya cumplido en lo formal con una funcin de servicio que las
leyes le reconocen, no se advierte que la misma haya sido ejercida de una
forma eficiente o idnea, conforme lo impone la Constitucin.
g.
El hecho de que exista una necesidad por mejorar los servicios de
abastecimiento elctrico en beneficio de un grupo de ciudadanos, no significa
que esta se satisfaga afectando los intereses de esos mismos ciudadanos o de

otros distintos, como parece ocurrir en el presente caso. Cierto es que la

demandante no ha demostrado en el presente proceso que su economa se
haya visto deteriorada con la instalacin elctrica que cuestiona; pero, s ha
acreditado basta observar el panaux fotogrfico que adjunta que la referida
subestacin area constituye un riesgo potencial y, adems, permanente para
su propiedad y, sobre todo, para la tranquilidad, la integridad o la vida de
quienes son moradores o habitantes de su predio, debido a que la emplazada,
al no haber obtenido la autorizacin municipal para la ejecucin de la obra, no
ha acreditado tcnicamente que sta no representa una amenaza a los
derechos fundamentales antes citados, no solo de la actora sino de los vecinos
de la zona.
h.
Tiene relacin directa con lo antes sealado, que la demandada
se ampare en el Cdigo Nacional de Electricidad (aprobado por Resolucin
Ministerial N 366-2001-EM/VME del 6 de Agosto del 2001) para alegar que en
la ejecucin de la obra se han respetado las distancias de seguridad. Al
respecto, no obstante que no ha invocado la norma que supuestamente
justifique su proceder, tampoco ha aportado elementos con los que acredite
que las condiciones en que ella se ejecuta son las requeridas y que, por
consiguiente, no se estaran poniendo en riesgo los derechos de la recurrente.
i.
Tampoco ha explicado la demandada por qu, si la subestacin
area responde al mejoramiento del servicio elctrico para los moradores de la
cuadra 4 de la avenida Eduardo de Habich del distrito de San Martn de Porres,
sta se ha instalado en la cuadra 3 de la referida avenida.
j.
Finalmente y como colofn de lo sealado, cabe precisar que la
demandada pretende justificar su proceder invocando los artculos 97 y 109 de
la Ley de Concesiones Elctricas N 25844, que habilitan a las empresas
concesionarias del servicio pblico de electricidad para abrir los pavimentos,
calzadas y aceras en las vas pblicas, sin costo alguno y dando aviso a las
municipalidades; sin embargo, omite sealar, que dichas normas en ningn
momento se refieren a la incorporacin de instalaciones elctricas, sean areas
o de otro tipo. Por el contrario, la Ordenanza N 203, emitida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima y publicada con fecha 28 de enero de
1999, mediante la cual se aprueba el Reglamento para la Ejecucin de Obras
en las reas de Uso Pblico, expresamente contempla:
artculo 7: Las empresas de servicios pblicos, o las personas naturales
o jurdicas correspondientes, estn obligadas a tramitar ante la respectiva
Municipalidad la autorizacin de ejecucin de obra en reas de dominio
pblico; para cada una de las intervenciones, conforme a los procedimientos y
requisitos que se establecen en esta ordenanza. La presentacin de la
programacin anual de obras en la va pblica no exime del trmite de
autorizacin para cada una de las intervenciones; artculo 16: Las personas
naturales o jurdicas que hayan obtenido autorizacin de ejecucin de obras en
reas de dominio pblico debern tramitar obligatoriamente el correspondiente
Certificado de Conformidad de Obra en un plazo mximo de treinta das de
terminada la obra; artculo 23: Las empresas de servicios pblicos y cualquier
otra persona natural o jurdica que realicen obras de magnitud en las reas de

dominio pblico, completar segn versin original para el ao siguiente. La

programacin comprender las obras de mantenimiento, ampliacin o
construccin de sus redes, presentando los planos integrales de las mismas,
incluyendo redes existentes y sealando la oportunidad y plazos propuestos
para las intervenciones programadas. La programacin de ejecucin de obras
en las reas de dominio pblico ser actualizada trimestralmente. Cualquier
modificacin de la programacin deber ser comunicada con una anticipacin
no menor de treinta (30) das; artculo 48 Queda prohibida la instalacin de
cualquier elemento de seguridad elctrica [...] que obstaculice la libre
circulacin de peatones o de vehculos, los cuales debern ser canalizados en
forma subterrnea o a travs de la va y empotrados en los paramentos de los
inmuebles o a travs del interior de los mismos; artculo 49: Queda prohibida la
ampliacin de redes areas en reas urbanas consolidadas;, estas
ampliaciones solo se permitirn en reas urbanas no consolidadas y con el
carcter de provisionales.
Incluso, conforme al artculo 52 de la misma norma Las infracciones en
que incurran las personas naturales o jurdicas que ejecuten obras en reas de
dominio pblico por incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones
establecidas en la presente ordenanza son: 1) Ejecutar obras en la va pblica
sin contar con la autorizacin municipal respectiva, y 10) Colocar cables y otros
elementos antirreglamentarios adosados a fachadas o cruzando vas, o el
realizar cableado areo en zonas no permitidas.
Del recuento normativo precedente, se desprende que la autorizacin
municipal era requisito indispensable para ejecutar la obra, y que la
comunicacin cursada por la empresa EDELNOR S.A. a la Municipalidad
Distrital de San Martn de Porres (a fojas 14) era notoriamente insuficiente; por
consiguiente, al no existir tal autorizacin, se ha infringido una norma y no tiene
validez lo realizado por la demandada. Es ms, dicha omisin amenaza los
derechos constitucionales a la tranquilidad, la integridad y la vida de las
personas vecinas de la zona.
3. Por consiguiente, y habindose acreditado la existencia de una
amenaza evidente sobre los derechos constitucionales de la demandante, la
presente demanda deber estimarse otorgndose la tutela correspondiente,
debiendo la demandada retirar los postes y la subestacin area instalados;
quedando a salvo su derecho de ejecutar nuevas obras en la zona objeto de la
controversia, siempre que estas no amenacen los derechos fundamentales
precitados y que cumpla con obtener la autorizacin municipal respectiva.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA y, en
consecuencia, ordena a la Empresa de Distribucin Elctrica de Lima Norte

S.A. (EDELNOR S.A.) retirar los postes con equipos de alta tensin instalados
en forma adyacente a la vivienda de la demandante ubicada en la avenida
Eduardo de Habich N 393, urbanizacin Ingeniera, distrito de San Martn de
Porres, y que se abstenga, en el futuro, de ejecutar obras sin contar con la
autorizacin municipal correspondiente. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA

TRIBUNAL REGISTRAL
NUEVOS PRECEDENTES REGISTRALES - REGISTRO DE PREDIOS

NUEVOS PRECEDENTES REGISTRALES - REGISTRO DE PREDIOS

Disponen publicacin de precedentes de observancia obligatoria aprobados en
la Sesin del Cuarto Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado el 6 y
7 de junio del 2003.
(Publicada el 18 de julio del 2003)

RESOLUCIN
DEL
SUPERINTENDENTE
ADJUNTO
DE
LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS N 0142003-SUNARP-SA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
Lima, 14 de julio de 2003
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo con el artculo 28 del Estatuto de la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin Suprema N 1352002-JUS, el Tribunal Registral es el rgano de Segunda Instancia
Administrativa Registral con competencia nacional, conformado por Salas
descentralizadas e itinerantes;
Que, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artculo 64 del
Reglamento de Organizacin y Funciones de la SUNARP, es funcin del
Tribunal Registral aprobar los precedentes de observancia obligatoria en los
Plenos Registrales que para el efecto se convoquen;
Que, en la sesin del Cuarto Pleno del Tribunal Registral realizada en la
ciudad de Lima, los das 6 y 7 de junio de 2003, se aprobaron seis precedentes
de observancia obligatoria;
Que, el artculo 40 del Reglamento del Tribunal Registral establece que
los precedentes de observancia obligatoria aprobados en el Pleno Registral
deben publicarse;
Que, mediante Oficio N 350-2003-SUNARP-TR-L de fecha 4 de julio de
2003, el Presidente del Tribunal Registral ha cumplido con poner en
conocimiento de este Despacho, los precedentes de observancia obligatoria
aprobados para su correspondiente publicacin;
Estando a la facultad conferida por el literal l) del artculo 13 del Estatuto
de la SUNARP, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Disponer la publicacin de los precedentes de
observancia obligatoria aprobados en la Sesin del Cuarto Pleno del Tribunal
Registral, realizada el 6 y 7 de febrero de 2003, cuyos textos se incluyen en el
Anexo que forma parte integrante de la presente Resolucin.
Artculo Segundo.- Los precedentes antes indicados sern obligatorios a
nivel nacional desde el da siguiente de la publicacin de la presente
Resolucin.
Regstrese, comunquese y publquese.
A. RONALD CRDENAS KRENZ

Superintendente Adjunto
ANEXO
PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA APROBADOS EN EL
CUARTO PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL DE LA SUNARP REALIZADO
LOS DAS 6 Y 7 DE JUNIO DE 2003
1. Transferencia de predios regularizados al amparo de la Ley N 27157
Es procedente la inscripcin de los actos de disposicin de dominio de
unidades inmobiliarias cuya declaratoria de fbrica fue otorgada va
regularizacin al amparo de la Ley N 27157, aun cuando no se cuente con
autorizacin para celebrar contratos de compraventa garantizada ni conste
inscrita la recepcin de obras de habilitacin urbana del terreno sobre el que se
levant la edificacin.
Criterio adoptado en las Resoluciones N 133-2003-SUNARP-TR-L y N
141-2003-SUNARP-TR-L, ambas del 7 de marzo de 2003 y N 146-2003SUNARP-TR-L del 11 de marzo de 2003.
2. Inaplicacin de la Ley N 26639 a embargos penales
Los asientos extendidos en el registro con motivo de embargos trabados
en procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al
amparo de la Ley N 26639 y el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto el mbito de aplicacin de estas normas excluye a los embargos
penales. Ello se deduce de una interpretacin histrica y sistemtica de la
norma.
Criterio adoptado en la Resolucin N 144-2001-ORLC/TR del 30 de
marzo de 2001, entre otras.
3. Caducidad de medidas cautelares dictadas en procedimiento coactivo
A las medidas cautelares dispuestas en el procedimiento coactivo
nicamente se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere
el segundo prrafo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil.
Criterio adoptado en la Resolucin N 027-2002-SUNARP-TR/L del 20
de setiembre de 2002.
4. Reactualizacin de medidas cautelares
No procede la reactualizacin de las medidas cautelares inscritas
cuando a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la solicita ha
transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segundo
prrafo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil.

Criterio adoptado en la Resolucin N 011-2000-ORLC/TR del 24 de

enero de 2000.
5. Plazo del crdito garantizado
La fecha de vencimiento del plazo de crdito garantizado y su
modificacin, tanto en el contrato de mutuo como en los dems actos y
contratos de los que surjan obligaciones garantizadas por gravmenes
inscritos, requerirn acceder al registro en atencin a las consecuencias
registrales que el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 le otorga a
dicho plazo.
Criterio adoptado en la Resolucin N 162-2003-SUNARP-TR-L del 14
de marzo de 2003.
6. Causal de extincin de hipoteca
El artculo 3 de la Ley N 26639 ha introducido una nueva causal de
extincin de la hipoteca, adicional a las sealadas en el artculo 1122 del
Cdigo Civil.
Criterio adoptado en la Resolucin N 232-2003-SUNARP-TR-L del 11
de enero de 2003.

CONSEJO DE MINERA
DEVOLUCIN DE DERECHO DE VIGENCIA - CRITERIOS PARA SU
TRMITE

DEVOLUCIN DE DERECHO DE VIGENCIA - CRITERIOS PARA SU

TRMITE
El pago de derecho de trmite debe efectuarse por cada derecho minero
respecto del cual se solicita la devolucin del pago de Derecho de Vigencia. En
el caso de devoluciones de derecho de vigencia en base a hechos calificados
como fortuitos o de fuerza mayor la devolucin es proporcional al rea afectada
y el tiempo de duracin de las medidas o eventos. Por otra parte, las solicitudes
de devolucin se tramitan en los expedientes de pago de Derecho de Vigencia
y la Penalidad de los derechos mineros de los cuales se solicita la devolucin.
(Publicada el 24 de julio del 2003)
RESOLUCIN N 187-2003-EM/CM
Lima, 17 de junio del 2003
VISTOS, el dictamen del seor Vocal doctor Toms E. Glvez Fernndez
y el recurso de revisin interpuesto por Compaa Minera Afrodita S.A.C. contra
la Resolucin de fecha 1 de julio del 2002 del Jefe del Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero que declara improcedente la solicitud de
devolucin de lo pagado por Derecho de Vigencia correspondiente al ejercicio
2000 presentada por la recurrente mediante escrito N 01-002189-02-D;
CONSIDERANDO:
Que, la Compaa Minera Afrodita S.A.C. por recurso N 01-003877-02-T
recepcionado el 16 de julio del 2002, interpone recurso de revisin contra
Resolucin de fecha 1 de julio del 2002 del Jefe del Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero que declara improcedente la solicitud de
devolucin de lo pagado por Derecho de Vigencia correspondiente al ao 2000;
Que, el recurso de revisin antes citado fue declarado improcedente por
Resolucin del 30 de octubre del 2002 del Jefe del Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero por no haber cumplido con el requerimiento de
acreditar el poder con que actuaba el representante legal de la Compaa
Minera Afrodita S.A.C.;
Que, ante la denegatoria del recurso de revisin, Compaa Minera
Afrodita S.A.C. interpuso queja por ante el Consejo de Minera, el que por
Resolucin de fecha 6 de febrero del 2003 declar fundada la Queja
interpuesta y, en base a la documentacin que corre anexa al cuadernillo de

Queja, dispuso que la instancia correspondiente conceda el recurso de

revisin;
Que, por Resolucin de fecha 4 de marzo del 2003 el Jefe Institucional
(e) del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, dando
cumplimiento a lo resuelto por el Consejo de Minera, resolvi anexar el
cuadernillo de queja al principal el cual obra de fojas 68 a 103 y conceder el
recurso de revisin interpuesto por Compaa Minera Afrodita S.A.C.;
Que, en ejecucin de lo resuelto por el Jefe Institucional (e) del Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero con fecha 4 de marzo del 2003, se
eleva el cuaderno de Derecho de Vigencia y Penalidad de la concesin minera
AFRODITA con cdigo 01-03576-96-V, advirtindose en esta instancia que la
solicitud de devolucin del Derecho de Vigencia pagado por Compaa Minera
Afrodita S.A.C. por el ao 2000, recepcionada con el N 01-002189-02-D el 25
de junio del 2002, est referida al total cancelado por las 80 concesiones
mineras que aparecen listadas en el anexo 6 que adjunta a la referida solicitud
que obra a fojas 32-33, entre las que se seala a la concesin minera
AFRODITA cdigo 01-03576-96-V, adjuntando el recibo de pago por la suma
de S/. 124.00 por derecho de Trmite de Devolucin del Derecho de Vigencia;
Que, el artculo 24, inciso f) del Decreto Supremo N 03-94-EM,
Reglamento de Diversos Ttulos del Texto nico Ordenado de la Ley General
de Minera, establece que procede la devolucin del Derecho de Vigencia
pagado sobre petitorio y/o concesiones mineras ubicados en reas en que se
hubieren producido eventos que califiquen como caso fortuito o fuerza mayor,
precisndose en el ltimo prrafo del mencionado artculo que la devolucin
ser proporcional al rea afectada y el tiempo de duracin de las medidas o
eventos;
Que, el artculo 44.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, establece que cuando la tramitacin de un expediente implique
para la entidad la prestacin de un servicio especfico e individualizable a favor
del administrado, o en funcin al costo derivado de las actividades dirigidas a
analizar lo solicitado, procede establecer derechos de trmite siempre que la
entidad est facultada por Ley para exigirlo o est consignado en su vigente
Texto nico de Procedimiento Administrativos;
Que, el numeral 19, del anexo I, del Texto nico de Procedimientos
Administrativos (TUPA) del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro
Minero, aprobado por Decreto Supremo N 004-2002-EM, vigente a partir del
11 de febrero del 2002, seala que el derecho de trmite del recurso de
devolucin del Derecho de Vigencia es equivalente al 4% de la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT);
Que, el artculo 150.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General precisa que solo puede organizarse un expediente para la solucin de
un mismo caso, para mantener reunidas todas las actuaciones para resolver;
en el presente caso cada uno de los derechos mineros incluidos en la solicitud

de devolucin y en el recurso de revisin deben tener su propio expediente de

Derecho de Vigencia y Penalidad;
Que, de las normas antes expuestas se tiene que: a) El pago de derecho
de trmite debe efectuarse por cada derecho minero respecto del cual se
solicita la devolucin del pago de Derecho de Vigencia; b) En el caso de
devoluciones de Derecho de Vigencia en base a hechos calificados como
fortuitos o de fuerza mayor la devolucin es proporcional al rea afectada y el
tiempo de duracin de las medidas o eventos; y, c) Las solicitudes de
devolucin se tramitan en los expedientes de pago de Derecho de Vigencia y
Penalidad de los derechos mineros de los cuales se solicita la devolucin;
Que, en el presente caso se tiene que con una solicitud se requiere la
devolucin del pago de Derecho de Vigencia de 80 derechos mineros por lo
que se debi: a) Pagar la suma de 4% de la UIT vigente por cada uno de los 80
derechos mineros y habiendo pagado solamente la suma de S/. 124.00 nuevos
soles se debi requerir el reintegro para dar inicio al trmite de devolucin de
pago de Derecho de Vigencia y efectuado el pago tramitar la solicitud de
devolucin por cada derecho minero en sus respectivos expedientes de
Derecho de Vigencia y Penalidad; y, b) Realizar un anlisis especfico de las
reas de cada uno de los derechos mineros comprendidos en la solicitud de
devolucin para determinar la proporcionalidad de la devolucin; el no haberlo
hecho vicia de nulidad el trmite de devolucin de conformidad con el inciso 3)
del artculo 148 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM;
Que, por las consideraciones expuestas, el Consejo de Minera de
conformidad con el artculo 149 de la norma acotada debe declarar de oficio la
nulidad de todo lo actuado a partir de la resolucin de fecha 1 de julio del 2002
venida en revisin, reponindose el trmite al estado de requerir a la recurrente
el reintegro por concepto de derecho de trmite por sus 79 restantes derechos
mineros dentro del plazo que conceder la autoridad minera bajo
apercibimiento y, cumplido dicho requerimiento de oficio dar trmite a la
solicitud en sus respectivos expedientes de pago de Derecho de Vigencia y
Penalidad;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen del Vocal informante y con el voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.- Declarar de oficio nulo todo lo actuado a partir de la resolucin de
fecha 1 de julio del 2002 venida en revisin, reponindose el trmite al estado
de requerir a la recurrente el reintegro por concepto de derecho de trmite por

sus 79 restantes derechos mineros dentro del plazo que conceder la autoridad
minera bajo apercibimiento y, cumplido dicho requerimiento de oficio dar trmite
a la solicitud en sus respectivos expedientes de pago de Derecho de Vigencia y
Penalidad.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
LILIANA PAUTRAT MEDINA
Presidenta
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ
Vicepresidente
JUAN F. ZUTA RUBIO
Vocal
JOS CASTILLO MEZA
Vocal
MARIO URBINA CALZADO
Secretario Relator Letrado (a.i.)

TRIBUNAL DEL INDECOPI

CONCERTACIN DE PRECIOS SIN SANCIN - FIJAN REQUISITOS PARA
LA EXENCIN

CONCERTACIN DE PRECIOS SIN SANCIN - FIJAN REQUISITOS PARA

LA EXENCIN
La concertacin de precios ser calificada como restrictiva de la libre
competencia, pero exenta de reproche y sancin debido a su balance positivo
respecto de la afectacin del inters econmico general cuando en cada caso
concreto concurran de los siguientes requisitos de exencin: i) si las conductas
cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucin de los
productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando al mismo
tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el beneficio
resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los
objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas
conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las
empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial del mercado en el que participan.
(Publicada el 12 de julio del 2003)
RESOLUCIN N 0224-2003-TDC-INDECOPI
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 004-2002-CLC
PROCEDENCIA
COMISIN)

COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA

INVESTIGADAS :
ASOCIACIN PERUANA DE EMPRESAS DE
SEGUROS - APESEG (APESEG)
EL PACFICO PERUANO
SEGUROS Y REASEGUROS (EL PACFICO)

SUIZA

COMPAA

DE

GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

(GENERALI)
INTERSEGURO COMPAA DE SEGUROS DE VIDA S.A.
(INTERSEGURO)

LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (LA

POSITIVA)
MAPFRE
REASEGUROS (MAPFRE)

PER

COMPAA

DE

SEGUROS

RIMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y

REASEGUROS (RIMAC)
ROYAL
(ROYAL&SUNALLIANCE)

&

SUNALLIANCE

SEGUROS

FENIX

SUL AMERICA COMPAA DE SEGUROS S.A. (SUL

AMERICA)
WIESE AETNA COMPAA DE SEGUROS (WIESE
AETNA)
MATERIA

LIBRE COMPETENCIA

NULIDAD
PRCTICAS RESTRICTIVAS
CONCERTACIN DE PRECIOS
PERJUICIO ECONMICO AL INTERS GENERAL
GRADUACIN DE LA SANCIN
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :

PLANES DE SEGUROS GENERALES

SUMILLA: en el procedimiento sobre infraccin a las normas de libre

competencia iniciado contra la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG, El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros,
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, Interseguro Compaa de
Seguros de Vida S.A., La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre
Compaa de Seguros y Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de
Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fnix, Sul Amrica
Compaa de Seguros S.A. y Wiese Aetna Compaa de Seguros, la Sala ha
resuelto lo siguiente:
(i)
levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al
seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali Per
Compaa de Seguros y Reaseguros, el 21 de junio de 2002; de la entrevista al
seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de Riesgos de El
Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros, realizada el 26 de junio de

2002; y de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio

Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna Compaa de Seguros.
(ii)
declarar la nulidad de la Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC
expedida en primera instancia por la Comisin de Libre Competencia el 11 de
diciembre de 2002.
(iii)
declarar que la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG, El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros,
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, La Positiva Seguros y
Reaseguros S.A., Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros, Rmac
Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance
Seguros Fnix y Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. infringieron los
artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N 701 al haber concertado el
precio de las primas de las plizas correspondientes al Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito - SOAT durante el perodo comprendido entre diciembre
de 2001 y abril de 2002.
(iv)
declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y
Wiese Aetna Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a),
del Decreto Legislativo N 701 durante el perodo investigado.
(v)
sancionar a las infractoras con multas cuyos montos se
establecen en la parte resolutiva de este pronunciamiento.
(vi)
dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria
aprobados en las Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.
(vii) de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1.
La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre
competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma
se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto
restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituye el
perjuicio al inters econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701, de conformidad con la valoracin positiva del instituto
jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per
como en el Decreto Legislativo N 701.
2.
De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la
competencia, las prcticas restrictivas de la libre competencia producto de
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas o el abuso de una posicin de
dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general,
no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores.

3.
En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701 en cuanto al perjuicio al inters econmico general,
excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente,
precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que
superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurdico de la competencia,
dicha conducta ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero
exenta de reproche y sancin debido a su balance positivo respecto de la
afectacin del inters econmico general.
4.
La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche
y sancin mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada
caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de
exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin
o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico,
reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en
el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para
alcanzar los objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si
aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que
facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial del mercado en el que participan.
5.
La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en
el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica
restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia
misma del instituto jurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de
reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido,
exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los
requisitos de exencin indicados en el numeral anterior.
SANCIN:
Sancionada Multa
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG 10 UIT
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros 40 UIT
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros 28 UIT
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. 40 UIT
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros 35 UIT
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros 36 UIT
Royal & Sunalliance Seguros Fnix
20 UIT
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A.
26 UIT
Lima, 16 de junio de 2003
I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 008-2002-INDECOPI/CLC del 21 de junio de

2002, la Comisin decidi iniciar de oficio un procedimiento sancionador contra
la APESEG, El Pacfico, Generali, Interseguro, La Positiva, Mapfre, Rmac,
Royal & Sunalliance, Sul Amrica y Wiese Aetna por la presunta concertacin

de los precios de las primas de las plizas del Seguro Obligatorio de

Accidentes de Trnsito SOAT durante el perodo comprendido entre el 28 de
julio de 2001 y el 20 de abril de 2002, infraccin tipificada en el inciso a) del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
Una vez presentados los descargos (1) y llevadas a cabo algunas
audiencias pblicas (2), con fecha 4 de diciembre de 2002, la Secretara
Tcnica de la Comisin emiti el Informe N 012-2003/CLC, proponiendo a la
Comisin que declare que las investigadas eran responsables por infringir el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
Mediante Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC del 11 de diciembre
de 2002, la Comisin, resolvi lo siguiente:
(i) Interseguros, Wiese Aetna, El Pacfico, Mapfre, Royal & Sunalliance,
Generali, Sul Amrica, La Positiva, Rmac, La Positiva y Apeseg infringieron el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 al haber concertado el precio de las
primas de las plizas correspondientes al SOAT durante el perodo
comprendido entre diciembre de 2001 y febrero de 2002.
(ii) Sancion a las entidades responsables, imponiendo a cada una de
ellas las multas que se indican a continuacin:
Entidad
Sancin
Interseguros 5 UIT
Wiese Aetna 50 UIT
Pacfico
60 UIT
Mapfre
60 UIT
Royal & SunAlliance
Generali
100 UIT
Sul Amrica 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Rmac100 UIT
Apeseg
20 UIT

80 UIT

(iii) Exhort al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y

Construccin y la Superintendencia de Banca y Seguros para que en lo
sucesivo informen a los administrados sujetos a su control y supervisin sobre
los alcances del Decreto Legislativo 701.
(iv) Solicit al Directorio del INDECOPI la publicacin de la Resolucin
as como del Informe de la Secretara Tcnica, en el Diario Oficial El Peruano.
En sus apelaciones, las investigadas plantearon los siguientes
argumentos principales (3):
(i) La resolucin apelada deba ser declarada nula. Ello, toda vez que,
conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
Informe de la Secretara Tcnica de la Comisin debi haberles sido notificado,

debiendo habrseles concedido el plazo de ley para que presenten sus

alegatos. Adems, la apelada presentaba defectos de motivacin, pues no se
absolvieron todos los argumentos planteados por las investigadas, no se
pronunci con relacin a todas las pruebas aportadas y no se sustentaron
debidamente los factores que determinaron la cuanta de las sanciones
impuestas.
(ii) Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701, las
prcticas colusorias deben ser evaluadas aplicando la regla de lo razonable y
no la regla per se, contrariamente a lo sealado por la Sala en el precedente
de observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N 276-97-TDC. Ello,
toda vez que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 exige a efectos de
determinar la existencia de una infraccin, que se verifiquen perjuicios para el
inters econmico general, no siendo suficiente la mera constatacin de
prcticas colusorias. Deba tenerse en cuenta que el antecedente legislativo de
dicha norma, la Ley de Competencia argentina, recoga la regla de lo
razonable y no as la regla per se, por lo que no se poda establecer a travs
de jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable, como se
hizo en la experiencia norteamericana.
(iii) Las primas contempladas en la nota tcnica aprobada por las
investigadas no contenan los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. En
este punto, Sul Amrica se apart de los argumentos de las dems
investigadas, para sealar que la nota tcnica s contena las tarifas de las
primas del SOAT, pero que la determinacin de las mismas deba ser evaluada
conforme a la regla de lo razonable, estando justificada en el marco de la
implementacin del seguro obligatorio.
(iv) La nota tcnica fue elaborada en atencin a la solicitud del MTC para
que las empresas de seguros le proporcionen informacin acerca de cules
seran los costos del SOAT. En tal sentido, la elaboracin y aprobacin de la
nota tcnica responda a los requerimientos del MTC con relacin al programa
de implementacin del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la
anticipacin debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los
plazos fijados para la entrada en vigencia del seguro.
(v) La coincidencia en la prima de riesgo estaba explicada por tratarse
de un seguro con condiciones determinadas legalmente que se diriga a un
mismo grupo de usuarios. Si bien en muchos casos exista coincidencia en
cuanto a los porcentajes correspondientes a gastos administrativos (10%),
gasto de emisin (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedeca a que
se hubiese seguido el clculo del actuario, sino que las empresas aplicaban
tales porcentajes a prcticamente todas las plizas que emiten y no solamente
al SOAT;
(vi) Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a
obtener y compartir informacin con relacin a los costos del SOAT y, de ese
modo, poder colaborar con el MTC en la implementacin del seguro obligatorio.
Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir los gastos al
contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el nico

profesional en el pas con la experiencia requerida para calcular los costos de

un seguro de la magnitud del SOAT.
(vii) El acuerdo de reducir la tarifa referencial a ser cobrada por el SOAT,
responda al requerimiento del MTC para que las empresas de seguros
reduzcan las primas. Las empresas fueron presionadas por el MTC para
reducir las tarifas, por lo que no les era imputable responsabilidad por tal
acuerdo. Por ello, era preciso evaluar la actuacin del MTC en el caso.
(viii) Las empresas actuaron de buena fe al adoptar los acuerdos, como
demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que,
por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el MTC
y la SBS para implementar el SOAT.
(ix) La Comisin no actu imparcialmente al expedir su resolucin, sino
que se vio influida por la coyuntura poltica generada a partir de la oposicin
existente a la implementacin del SOAT.
Adems, las apelantes plantearon argumentos dirigidos a cuestionar la
responsabilidad imputada a cada una de ellas, indicando que, en todo caso,
deba reducirse la cuanta de las multas impuestas:
(i) La APESEG argument que se limit a servir de nexo entre el MTC y
las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones
dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a
pedido del referido ministerio. Adems, las decisiones con relacin a la
aprobacin de la prima y la posterior reduccin de la misma, fueron tomadas
por las compaas de seguros en el Comit de Automviles de la APESEG, por
lo que no se trataban de decisiones realizadas por esta entidad. Por tanto, no
se poda considerar que la APESEG era responsable por infringir las normas de
libre competencia.
(ii) El Pacfico seal que no promocion ni contrat la prestacin del
servicio del SOAT con ningn consumidor durante el perodo investigado.
Indic que la tarifa de US$ 60,00 incluida en su pgina web, solo tena carcter
referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que sera ofrecido en el
futuro. Aleg que de haber pretendido vender el SOAT en el perodo
investigado hubiese registrado muchas ventas, lo que no se verific en el caso.
(iii) Royal & Sunalliance argument que no contrat el seguro con ningn
consumidor, sino hasta el 30 de junio de 2002.
(iv) Rmac seal que la multa impuesta no cumpla con el principio de
razonabilidad en materia de sanciones, toda vez que era de 100 UIT, pese a
que el perodo de investigacin fue breve y a que el perjuicio causado sera
mnimo debido al reducido nmero de plizas vendidas, debiendo considerarse
adems como atenuante la participacin del MTC en la implementacin del
SOAT.

(v) Sul Amrica sostuvo que no se haba probado que el mercado de

seguros de automviles estuviese concentrado ni que la implementacin del
SOAT pudiese generar un incremento significativo en los costos del transporte
y con ello un dao potencial a los consumidores y al mercado. Adems, no se
poda considerar que el haber promocionado el SOAT con las tarifas indicadas
a travs de publicidad fuese un factor agravante, toda vez que una vez
transcurrido el plazo de ley para que la SBS formule observaciones sin que
existiese alguna objecin, era lgico que las empresas consideren que podan
ofertar el seguro en el mercado. Finalmente, indic que su empresa no vendi
parte importante de los SOAT que la Comisin consider, toda vez que muchos
de los seguros fueron ofrecidos como promociones sin costo alguno.
(vi) La Positiva indic que la Comisin no realiz un anlisis del mercado
del SOAT, de modo que no se poda considerar como factor agravante la
dimensin del mercado, ni las cuotas de mercado que corresponden a cada
empresa. Adems, se le impuso una sancin que no guardaba proporcin con
el nmero de plizas vendidas.
(vii) Wiese Aetna sostuvo que deba tenerse en consideracin que su
empresa no notific la nota tcnica elaborada por el actuario, sino su propia
nota tcnica. Agreg que deba tenerse en cuenta que durante el perodo
investigado, no ofert, anunci, ni vendi ninguna pliza del SOAT a las tarifas
consignadas en la nota tcnica elaborada por el actuario ni aquellas contenidas
en la nota tcnica presentada a la SBS.
(viii) Interseguro manifest que su participacin en las reuniones del
Comit de Automviles de la APESEG en los que se tomaron los acuerdos con
relacin a las primas del SOAT, nicamente con el objeto de tomar
conocimiento de los aspectos tcnicos referidos a transmisin de informacin
con relacin a dicho seguro. Indic que ello qued corroborado por el hecho de
que contrat a una empresa consultora para que elabore una nota tcnica
distinta con relacin a los costos del SOAT, lo que llev a Interseguro a cobrar
tarifas diferenciadas con respecto a las dems empresas de seguros.
(ix) Generali indic que deba tenerse en cuenta que, durante el perodo
investigado, solo vendi una pliza con las tarifas contenidas en la nota
tcnica, y que no anunci dicho seguro a travs de medios publicitarios. Agreg
que no poda considerarse que el SOAT era un servicio de consumo masivo
pues durante el perodo investigado an no era obligatorio.
(x) Mapfre seal que no promocion la prestacin del servicio del SOAT
a las tarifas contenidas en la nota tcnica. Indic que la tarifa de US$ 60,00 fue
incluida en su pgina web por error. En tal sentido, durante el perodo
investigado, no vendi ninguna pliza del SOAT. Por ello, en caso de
considerarse que exista infraccin, la multa deba reducirse en atencin a que
Mapfre no intervena en el mercado del SOAT en el perodo investigado al no
haber implementado la promocin y oferta de tal seguro.

Finalmente, distintas apelantes solicitaron a la Sala que suspenda los

efectos de la resolucin de primera instancia hasta que emita su
pronunciamiento.
El 23 de abril de 2003 se llev a cabo la audiencia de informe oral a
solicitud de El Pacfico, con la asistencia de los representantes de todas las
investigadas. El 16 de mayo de 2003 se realiz una audiencia ordenada por la
Sala a los efectos de escuchar los fundamentos de la Comisin en la
expedicin de la Resolucin apelada.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar si el hecho de que el Informe de la Secretara Tcnica de

la Comisin no haya sido notificado a las investigadas para que planteen sus
alegatos constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la
resolucin apelada;
(ii) determinar si la resolucin apelada presenta defectos en la
motivacin que la viciaran de nulidad, toda vez que no habra absuelto todos
los argumentos planteados por las investigadas y no habra sustentado
debidamente los factores que determinaron la cuanta de las sanciones
impuestas;
(iii) determinar si para que las prcticas colusorias configuren infraccin
al Decreto Legislativo N 701, es preciso que se generen perjuicios para el
inters econmico general;
(iv) determinar si a efectos de determinar la ilegalidad de un acuerdo de
fijacin de precios, corresponde aplicar la regla per se o la regla de lo
razonable;
(v) determinar si los acuerdos adoptados por las investigadas con
relacin a las primas correspondientes al SOAT, constituyen acuerdos
desnudos o acuerdos de colaboracin empresarial y, en funcin a ello,
determinar la regla aplicable;
(vi) determinar si a partir de los medios probatorios que obran en el
expediente ha quedado demostrado que las empresas investigadas acordaron
aprobar una nota tcnica con los precios del SOAT y posteriormente acordaron
la reduccin de tales precios, o si las referidas tarifas eran nicamente
referenciales y no precios, como afirman las investigadas;
(vii) determinar si el acuerdo de contratar la elaboracin de la nota
tcnica y aquel por el que se aprob la misma, fueron llevados a cabo solo para
cumplir con un trmite administrativo ante la SBS que era necesario para la
implementacin del SOAT, como alegan las investigadas;
(viii) determinar si la supuesta actuacin del MTC, que segn las
investigadas les habra conminado a reducir los precios del SOAT, podra eximir
de responsabilidad a las mismas;

(ix) determinar si los acuerdos adoptados en el Comit de automviles

de la APESEG involucraban a todas las empresas que participaron en los
mismos o nicamente a aquellas que los implementaron;
(x) determinar si la APESEG tiene responsabilidad por la adopcin de los
acuerdos tomados en su Comit de Automviles;
(xi) determinar si corresponde modificar las sanciones impuestas a las
investigadas.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 La nulidad alegada por las sancionadas

III.1.1 La notificacin del informe y el plazo para presentar alegatos
El principio del debido procedimiento administrativo ha sido recogido en
el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General en los trminos siguientes:
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes
al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer
sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho (4).
Una de las facetas del debido proceso reconocido por la doctrina es el
denominado derecho en el proceso. Conforme a esta lnea de pensamiento el
derecho en el proceso otorga a todo sujeto interviniente en un proceso, un
conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitacin y conclusin,
incluyendo el respeto por las formas esenciales. Si alguno de esos derechos es
violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violacin es nulo,
en la medida que as lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal (5).
Dentro de los referidos derechos esenciales se encuentra el derecho de
defensa, como efectiva posibilidad de participacin en el procedimiento y que, a
su vez, comprende los derechos a ser odo, ofrecer y producir pruebas, obtener
una decisin fundamentada, e impugnar la decisin (6).
En el presente caso, las investigadas sealaron que la resolucin
apelada deba ser declarada nula, manifestando que conforme a lo previsto en
la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretara
Tcnica de la Comisin debi haberles sido notificado otorgndoseles un plazo
de 5 das para que presenten sus alegatos.
El artculo 17 del Decreto Legislativo N 701 establece que, vencido el
trmino probatorio, la Secretara Tcnica de la Comisin expide opinin sobre
los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y
presenta el caso para decisin a la Comisin, la que debe pronunciarse en un
plazo no mayor de cinco das (7).

Como seal esta Sala en anterior oportunidad (8), en los

procedimientos a cargo de las comisiones del Indecopi la labor de instruccin
del procedimiento y conformacin del expediente es realizada de ordinario por
la Secretara Tcnica. Durante el curso del procedimiento, la Comisin solo
adopta frente al caso algunas decisiones de impulso que pueden ser
consideradas como decretos o autos (9) y que no generan mayor vinculacin
de los miembros con el caso.
La vista de la causa en los procedimientos administrativos ante las
comisiones del Indecopi se produce cuando la Secretara Tcnica pone en
conocimiento de la Comisin los resultados de su investigacin, por lo general,
mediante un informe final de evaluacin de cargos, descargos y pruebas
actuadas, y formula una sugerencia de pronunciamiento.
En el procedimiento seguido ante la Comisin, la vista de la causa es el
acto pblico en el que el rgano colegiado toma conocimiento del asunto
discutido en el caso a partir de la presentacin y sustento que realiza del
mismo la Secretara Tcnica a travs de su informe (10). Es tambin el
momento en el que puede o no decidirse la realizacin de un informe oral con
la intervencin de las partes en sustento de sus posiciones (11). Finalizada la
audiencia, los miembros intervinientes estn obligados a votar la causa
expresando su decisin en uno u otro sentido (12).
Lo expuesto pone en evidencia la importancia del Informe de la
Secretara Tcnica como documento por medio del cual el asunto discutido en
el procedimiento es puesto en conocimiento de los miembros de Comisin. El
referido informe constituye la actuacin culminante de la labor de instruccin
del caso llevada a cabo por la Secretara Tcnica, pues contiene las
conclusiones con relacin a los cargos imputados a los investigados en el
procedimiento, adems de una propuesta de decisin con relacin a su
responsabilidad o inocencia y, de ser el caso, la sancin sugerida para aquellos
que fuesen considerados infractores.
Por tanto, a efectos de garantizar el derecho al debido procedimiento
administrativo y la interpretacin coordinada de la norma general y la norma
especial, es necesario que el Informe sea notificado a los investigados antes de
ser puesto en conocimiento de la Comisin.
Lo anterior con el objeto de permitir que los investigados ejerzan su
derecho de defensa con respecto a las conclusiones de la instruccin
expuestas en el Informe. Debe tenerse en cuenta que ello solo ser posible en
la medida que los investigados tomen conocimiento de cules son los
argumentos y medios probatorios que condujeron al rgano instructor, la
Secretara Tcnica, a determinar la comisin de infracciones y establecer cul
es la gravedad de la misma para efectos de proponer una sancin.
En esa lnea de argumentacin, el artculo 161 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General establece que los administrados pueden
en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los

documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados por la

autoridad al resolver. En el caso de procedimientos administrativos
sancionadores, el rgano administrativo solo dicta resolucin habindole
otorgado al denunciado un plazo no menor de cinco das para presentar sus
alegatos o las correspondientes pruebas de descargo (13).
El artculo 161 de la Ley debe ser interpretado teniendo en cuenta que
se encuentra dirigido a garantizar a los administrados el ejercicio del derecho
de defensa como parte del derecho en el procedimiento y que ninguna
legislacin especial podra contrariar dicha norma, debiendo en todo caso
interpretarse las normas generales y especiales de manera que se garanticen
efectivamente los derechos de los administrados.
Por tanto, a efectos de garantizar el derecho de defensa de las
investigadas y conforme a lo dispuesto en el artculo 161 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, una vez emitido el informe de la
Secretara Tcnica de la Comisin, ste debi ser puesto en conocimiento de
las investigadas, otorgndoles un plazo de 5 das para que presenten sus
alegatos con respecto a las conclusiones de la instruccin. En el momento de
la presentacin de los alegatos, las investigadas pudieron haber solicitado el
informe oral, de considerarlo conveniente.
Solo una vez vencido dicho trmino, la Secretara Tcnica pudo poner su
informe en conocimiento de la Comisin, conjuntamente a los alegatos que
hubiesen sido presentados por los investigados, para que dicho rgano emita
pronunciamiento sobre la cuestin controvertida en el caso, contando con la
opinin y propuesta del rgano encargado de la instruccin y con las
conclusiones de la defensa. Este acto, es el que corresponde a la vista de la
causa. En el caso que se hubiera solicitado dicho informe y la autoridad
decidiera concederlo, la vista de la causa se sealar para una fecha posterior
en la audiencia pblica que se realice a los efectos de que la Comisin conozca
de la presentacin del informe y los descargos.
El plazo de cinco das a que hace referencia el Decreto Legislativo N
701 que tiene la Comisin para emitir pronunciamiento, se computa desde la
vista de la causa, la misma que como se ha sealado se realiza cuando el
informe de la Secretara Tcnica es puesto en conocimiento de los miembros
de comisin o cuando stos sealan una fecha para la audiencia de informe
oral, en el caso que hubiera sido solicitado.
El siguiente grfico muestra el curso de la actuacin debida de
conformidad con las normas aplicables:
Emisin del Informe Tcnico por parte de la Secretara Tcnica
de la Comisin

Notificacin del Informe

Tcnico a las
partes.

Presentacin de descargos de las partes por escrito.

El Secretario Tcnico pone
en conocimiento de la Comisin

el Informe Tcnico y los

descargos de las partes.
Informe
Oral ante la
Comisin.
Emisin de la
Resolucin Final por
parte de la Comisin.
5 das tiles

5 das tiles

En caso de no producirse el informe oral, el plazo para pronunciamiento

se computa desde la vista de la causa con la puesta en conocimiento de los
miembros de comisin del informe y los alegatos escritos de los investigados.
Adicionalmente, debe tenerse en consideracin que la duracin mxima del
procedimiento ante la Comisin de Libre Competencia es de 120 das hbiles,
conforme a lo dispuesto en la Ley N 27809 (14).
En el presente procedimiento, la Secretara Tcnica de la Comisin no
puso en conocimiento de las investigadas el informe con las conclusiones de la
instruccin y la propuesta de resolucin del caso. Ello constituye un vicio de
procedimiento que acarrea la nulidad de la resolucin apelada puesto que no
se cumplieron con normas procesales esenciales contenidas en el artculo IV
del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en su
artculo 161.
III.1.2 La falta de motivacin de la resolucin apelada
Debe tenerse en cuenta que conforme a lo sealado en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el debido procedimiento administrativo
implica el derecho a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. En
tal sentido, la Ley dispone que el acto administrativo debe estar debidamente
motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, y
establece las siguientes reglas (15):
- La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y
directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin
de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
- Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes
obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo
certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo
acto.
- No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas
generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas
frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.

De la revisin de la resolucin apelada se desprende que si bien la

misma hace referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes que habra
empleado la Comisin para fijar la cuanta de las multas, tales factores no
explican por s solos cmo es que la primera instancia arrib a las multas
impuestas como sancin. Lo sealado es ms evidente desde el momento
mismo en que la Comisin omite en su pronunciamiento hacer suyo el informe
de la Secretara Tcnica.
Adicionalmente, para aplicar factores agravantes o atenuantes, resulta
preciso determinar previamente cul debera ser la multa aplicable en caso de
que las circunstancias agravantes o atenuantes no se hubiesen presentado.
Dicho monto inicial deber ser determinado en funcin a la finalidad del
ordenamiento vulnerado, en el caso, velar porque el bien jurdico constituido
por la libre competencia no se vea afectado.
Adems, debe tenerse en cuenta que la Ley exige que la motivacin del
caso guarde correspondencia con su contenido. Por tanto, la importancia del
caso por la potencial afectacin al inters econmico general imputada a la
conducta de las investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exiga
una motivacin acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las
investigadas.
Por tanto, en el extremo referido a la graduacin de la sancin se
presenta un caso de motivacin aparente, pues no existe una real
fundamentacin que sustente la cuanta de las multas impuestas a las
investigadas, la misma que tambin vicia de nulidad el acto administrativo
expedido en primera instancia.
Por lo expuesto, se ha verificado que el acto administrativo adolece de
vicios de procedimiento en la medida que fue expedido transgrediendo normas
de debido procedimiento administrativo (16) como consecuencia de la falta de
notificacin del informe final de la Secretara Tcnica y la insuficiente
motivacin de las sanciones impuestas, razn por la que, conforme a lo
dispuesto en el artculo 217.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, corresponde declarar nula la resolucin apelada (17).
III.1.3. Los efectos de la nulidad de la resolucin de la Comisin
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta la normatividad
introducida por la Ley del Procedimiento Administrativo General con relacin a
la declaracin de nulidad por parte de la autoridad que conoce del recurso:
Artculo 217.- (...) Constatada la existencia de una causal de nulidad, la
autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del
asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea
posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
La referida norma establece la atribucin del rgano que conoce del
recurso para que, en caso de haberse declarado la nulidad del acto

administrativo impugnado, resuelva acerca del asunto discutido en el

procedimiento, siempre que cuente con los elementos necesarios para emitir
dicho pronunciamiento.
Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta
con los elementos necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a
emitir pronunciamiento.
En efecto, la norma no concede facultad discrecional al rgano que
conoce del recurso para decidir si, conforme a las circunstancias particulares
del caso, corresponde que emita pronunciamiento o que reenve el expediente
a la primera instancia para que sta emita un nuevo pronunciamiento. Por el
contrario, una vez que la autoridad determina que cuenta con los elementos
necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, necesariamente deber
resolver el caso. Solo de no contar con los elementos de juicio requeridos para
resolver, la autoridad deber disponer la reposicin del procedimiento al
momento en que el vicio se produjo.
La norma bajo comentario se encuentra inspirada en los principios de
celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo (18). En efecto,
una vez que el rgano revisor conoce el caso y cuenta con todos los elementos
requeridos para expedir un pronunciamiento de fondo, lo ms adecuado para
garantizar un procedimiento clere que permita cautelar eficazmente los
derechos o intereses que habran sido afectados, es que se emita
pronunciamiento. Por el contrario, el reenviar el expediente para que la primera
instancia resuelva, contravendra los referidos principios, pues podra darse el
caso de que tal pronunciamiento sea impugnado, de modo que el superior
tendra que pronunciarse de todas formas, con la afectacin que podra
ocasionar la demora en resolver el caso.
En el presente caso, a partir de la revisin de los actuados en el
expediente, la Sala cuenta con los elementos necesarios para emitir
pronunciamiento de fondo. Ello, toda vez que obran en el expediente los cargos
imputados a las investigadas, los descargos presentados por tales entidades, el
informe de la Secretara Tcnica de la Comisin con las conclusiones de la
instruccin, as como los argumentos de las investigadas frente al contenido de
tal informe. Asimismo, los integrantes de esta Sala han escuchado los alegatos
de las investigadas en la audiencia de informe oral, as como en una audiencia
pblica con la participacin de la Comisin y su Secretara Tcnica como
rgano a cargo de la instruccin en el procedimiento. Adicionalmente, las
alegaciones escritas de las investigadas y de la Comisin han sido puestas en
conocimiento de sus contrarias, sin restricciones.
En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver,
corresponde que la Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad
detectada en el pronunciamiento de primera instancia.
III.2 El pedido de suspensin de los efectos de la resolucin apelada

Las investigadas solicitaron que se suspendan los efectos de la

resolucin apelada hasta que la Sala emita pronunciamiento con relacin a la
materia discutida en el procedimiento.
Al respecto, teniendo en consideracin que mediante el presente acto
administrativo la Sala est resolviendo las apelaciones interpuestas, emitiendo
pronunciamiento final sobre las cuestiones discutidas en el procedimiento,
carece de objeto que se pronuncie sobre la solicitud de suspensin presentada
por las investigadas.
III.3 Las prcticas restrictivas de la libre competencia
El artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 establece literalmente que
estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas de la
presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades econmicas,
que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten,
restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.
La prohibicin de limitar la libre competencia no puede ser interpretada
de manera extrema o literal, pues se podra llegar a sostener que todo tipo de
acuerdo, convenio o contrato en el marco de una relacin de negocios sea
ilegal; por ejemplo, la decisin por parte de dos abogados de formar un estudio
jurdico podra considerarse como una prctica restrictiva de la libre
competencia, ya que efectivamente elimina la competencia entre ellos. (19) Es
evidente, por sus efectos prcticos, que esta interpretacin extrema de la
prohibicin general de las prcticas restrictivas de la libre competencia no es la
ms acorde con el espritu de la ley, lo que determina la necesidad de
interpretar los alcances del texto legal.
El artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 precisa que las prcticas
restrictivas de la libre competencia pueden provenir de tres mecanismos
distintos: i) los acuerdos; ii) las decisiones; y, iii) las prcticas concertadas. (20)
Al respecto, la palabra acuerdo no se refiere exclusivamente a
contratos como fuente de obligaciones (21) sino ms bien a todo un gnero de
actos en los que una de las partes se obliga a limitar su libertad de accin
respecto a la otra, con la finalidad ltima de restringir la competencia. (22) De
otro lado, una decisin se refiere tanto a las reglas de la asociacin de
empresas de que se trate, como a las decisiones que vinculan a sus miembros.
El trmino decisin incluye tambin a las recomendaciones de las
asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros. (23) Finalmente, una
prctica concertada hace referencia a toda cooperacin informal entre
empresas, que no se caracteriza por ningn acuerdo o decisin formal. (24)
Un elemento muy importante - pero no suficiente - para la prueba de las
prcticas concertadas es la existencia de una conducta paralela en el mercado.
(25)
III.4 La legislacin y jurisprudencia aplicables

En la presente seccin se efecta un anlisis de la legislacin y

jurisprudencia aplicables a las prcticas restrictivas de la libre competencia,
toda vez que las investigadas han cuestionado la aplicacin de la regla per
se, recogida como precedente interpretativo a tal supuesto, indicando que de
acuerdo a la ley peruana debe aplicarse la regla de lo razonable para evaluar
la legalidad de todas las conductas que presuntamente vulneren la libre
competencia.
III.4.1 La infraccin contemplada en el Decreto Legislativo N 701
El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per (26) establece que la
iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado. En
concordancia con ello, el artculo 61 (27) establece que el Estado facilita y vigila
la libre competencia y combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas.
La legislacin vigente antes de la promulgacin de la Constitucin ya
contemplaba una preocupacin por la libre iniciativa privada y la libre
competencia. As, el Decreto Legislativo N 701 (28), publicado el 7 de
noviembre de 1991, es la norma que dispone la eliminacin de las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin
y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios (29). Puede
observarse que dicha norma es consistente con los mecanismos consagrados
por la actual Constitucin Poltica del Per en la seccin econmica en ella
contenida.
El texto del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 es el siguiente:
Estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas
de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades
econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado
o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se
generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.
La norma antes citada corresponde a una clusula general prohibitiva
que sanciona cualquiera de los siguientes tipos de conductas: (i) el abuso de
posicin de dominio en el mercado, o, (ii) la limitacin, restriccin o distorsin
de la libre competencia. Adems, en caso de verificarse una conducta que
constituyera abuso de posicin de dominio en el mercado o que limitara,
restringiera o distorsionara la libre competencia, la norma hace referencia a que
dichas conductas generen perjuicio para el inters econmico general en el
territorio nacional.
Un antecedente directo del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, es
el artculo 1 de la Ley N 22.262, la derogada ley argentina de Defensa de la
Competencia (30), sancionada en el ao 1980, cuyo texto era el siguiente:
Artculo 1.- Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con
las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la
produccin e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o

distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posicin

dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.
Sobre la base de la semejanza de los textos normativos, el desarrollo
doctrinario argentino puede ayudar a esclarecer el contenido del concepto del
perjuicio para el inters econmico general como requisito para la existencia
de una infraccin al ordenamiento en materia de Libre Competencia. La
doctrina argentina seala lo siguiente:
(...) bajo la L.D.C. la flexibilidad del concepto de inters econmico
general sufre las limitaciones que surgen de la valoracin que dicha Ley
efecta respecto de ciertos hechos econmicos. Ese cuerpo normativo no
puede ser aplicado en contra de tales valoraciones sin caer en una
interpretacin contra legem. No solo se considera, bajo la L.D.C., que la
competencia en los mercados es un valor positivo de significacin, sino que se
parte de la base de que los precios determinados competitivamente tienden a
ser los correctos y de que la libre concurrencia a los mercados es la verdadera
fuerza impulsora de la economa. No podra entonces argumentarse
vlidamente, bajo esa Ley, que un sistema de determinacin de precios
mediante acuerdos entre los competidores es el correcto para proteger el
bienestar econmico del pas, o que un cartel es el mecanismo ms adecuado
para incrementar la produccin en un sector. (31)
El ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, al igual que
el ordenamiento argentino, reconoce que la competencia en los mercados es
un bien jurdico protegido de significacin positiva, que los precios
determinados competitivamente tienden a ser los correctos y que la libre
concurrencia a los mercados es la fuerza impulsora de la economa. As, el
artculo 1 del Decreto Legislativo N 701 - consistente con lo sealado en el
artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per - recoge la siguiente declaracin
de principios:
Artculo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las
prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la
produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios,
permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor
beneficio de los usuarios y consumidores.
Puede observarse que la legislacin nacional de Libre Competencia
rechaza, a priori, aquellas prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de
la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la
prestacin de servicios, las cuales deben ser eliminadas por mandato expreso
de la ley. A la vez, la legislacin nacional de Libre Competencia promueve la
libre iniciativa privada como medio para procurar el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores.
En el marco legal referido las conductas contrarias a la libre competencia
son conductas reprochables pues se asume que es la competencia el
mecanismo efectivo para lograr bienestar en el sociedad y, en consecuencia,

las prcticas restrictivas de la libre competencia derivadas de acuerdos,

decisiones o prcticas concertadas o el abuso de una posicin de dominio en
el mercado, no son de ninguna manera medios idneos para procurar el mayor
beneficio de los usuarios y consumidores. Interpretar la ley de otra manera
sera interpretarla contra legem.
Las investigadas sostienen que la expresin generen perjuicios
econmicos para el inters general, contenida en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701, significa que en todas las infracciones producidas a las
disposiciones del Decreto Legislativo N 701 la sancin solo procede cuando
exista un dao demostrado a los consumidores y a la competencia.
De acuerdo con el anlisis del significado del requisito del perjuicio al
inters econmico general dentro del ordenamiento nacional en materia de
Libre Competencia realizado lneas arriba, la interpretacin de las investigadas
se circunscribe a la literalidad extrema y deja de lado la relacin de la norma
con el texto constitucional y el reproche consistente y a priori que la misma
establece para toda conducta que postergue o desconozca la libre competencia
como mecanismo para procurar el bienestar de la sociedad.
El dao a los consumidores y a la competencia se produce con la
existencia de una practica capaz de restringir la libre competencia y que se
ejecuta en el mercado. Sin embargo, excepcionalmente lo que puede ocurrir es
que, en un caso concreto, existan beneficios econmicos como consecuencia
de la conducta que superen a los perjuicios derivados de la misma, lo cual
podra eliminar en la realidad el perjuicio al inters econmico general.
En otras palabras, el propio Decreto Legislativo N 701 ha considerado
que el inters econmico general sufre un perjuicio al afectarse el bien jurdico
protegido de la competencia; sin embargo, la misma norma cuida de permitir
exceptuar de reproche una prctica restrictiva cuando en un caso determinado
se acredite que pese a la realizacin de la misma no se produce perjuicio al
inters econmico general, sino que se pueden observar beneficios para la
sociedad y los consumidores. La exencin de reproche es una circunstancia
excepcional y posible nicamente en aquellos casos en que se logre
determinar la existencia de efectos beneficiosos de la prctica en principio
restrictiva de la libre competencia que superen al dao a los consumidores y al
propio instituto jurdico de la competencia.
La interpretacin efectuada se sustenta tambin en la evolucin histrica
de la legislacin peruana y sus fuentes originales.
El Decreto Legislativo N 701 fue diseado siguiendo la tradicin
continental en materia de competencia (32), una de cuyas expresiones es la
derogada Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina. Sin
embargo, aquella no fue la nica fuente de inspiracin del legislador nacional
sino que puede encontrarse una marcada influencia - de mayor entidad que
aquella ejercida por la legislacin argentina - de la legislacin comunitaria en
materia de libre competencia, contenida en el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea (33).

El texto del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 responde

directamente a la inspiracin del sistema comunitario europeo, tal como es
recogido en el artculo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
(34):
Artculo 81 (35)
1.
Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn
prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones
de empresas y las prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre
los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn y, en particular,
los que consistan en:
a)
Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u
otras condiciones de transaccin;
(...)
Decreto Legislativo N 701, Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre
competencia.
Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los
acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia. Son prcticas restrictivas de la libre
competencia:
a.
La fijacin concertada entre competidores de forma directa o
indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
(...).
El artculo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
contiene tanto la prohibicin de las prcticas restrictivas de la libre competencia
incluida en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, como la enumeracin
de los tipos de actos que caen bajo dicha prohibicin acuerdos, decisiones y
prcticas concertadas incluida en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
El referido artculo 81.1 es una prohibicin general a todas aquellas
conductas que tengan el efecto real o potencial de impedir, restringir o falsear
el juego de la competencia, como consecuencia de la calificacin negativa
incompatibilidad con el mercado comn de dichas conductas. Por su parte y
de igual manera, el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 tambin recoge la
condena a todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia, a las que califica como
prcticas restrictivas de la libre competencia.

El artculo 81.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

permite exceptuar de reproche una prctica que en principio califique de
restrictiva debido a la acreditacin en un caso concreto de falta de perjuicio
econmico al inters general:
Artculo 81
(...)
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrn ser declaradas
inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categora de acuerdos entre empresas;
- cualquier decisin o categora de decisiones de asociaciones de
empresas;
- cualquier prctica concertada o categora de prcticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a
fomentar el progreso tcnico o econmico, y reserven al mismo tiempo a los
usuarios una participacin equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean
indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Del mismo modo, y con la misma lgica del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, dentro del articulado original del Decreto Legislativo N
701 se inclua la siguiente disposicin:
Artculo 7.- La Secretara de la Comisin Multisectorial de la Libre
Competencia podr autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones,
prcticas concertadas o actuaciones paralelas a que hace referencia el artculo
6 o categoras de las mismas, en los siguientes casos:
a) Cuando contribuyan a mejorar la produccin o comercializacin de
bienes y servicios o a promover el progreso tcnico o econmico y siempre
que:
1) Permitan a los consumidores o usuarios participar en forma adecuada
de sus ventajas;
2) No impongan a las personas naturales o jurdicas interesadas
restricciones que no sean indispensables para la consecucin de aquellos
objetivos; y,

3) No permitan a las personas naturales o jurdicas partcipes, eliminar la

competencia de una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados.
b) Cuando tengan por objeto proteger o promover la capacidad
exportadora nacional, en la medida que sean compatibles con las obligaciones
que resulten de los tratados internacionales celebrados por el Per con otros
Estados y en particular los tratados de integracin, segn disponen los artculos
101 y 106 de la Constitucin;
c) Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la
adecuacin de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una
tendencia sostenida de disminucin de aquella o cuando los excesos de la
capacidad productiva sean claramente anti-econmicos;
d) Cuando produzcan una elevacin suficientemente importante del nivel
de vida de zonas geogrficas o sectores econmicos deprimidos; por su
escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la
competencia; o tengan por objeto cooperar para la mejora de la produccin, la
tecnologa o similares.
El artculo 7 del Decreto Legislativo N 701 en su versin original
contemplaba un sistema de excepciones singulares o en bloque similar a aquel
del artculo 81.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. En tal
sentido, la norma hoy derogada; recoga la lgica de la legislacin comunitaria
en el sentido de permitir, en algunos casos especficos, ciertos acuerdos,
decisiones o prcticas concertadas cuyos efectos fueran beneficiosos para el
mercado y los consumidores.
Para este colegiado, la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo
N 701 hizo desaparecer expresa y claramente la posibilidad de justificar a
priori aquellas prcticas en principio restrictivas de la libre competencia cuyos
efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores, es decir, para
el inters econmico general. Sin embargo, dicha supresin de la norma no
hizo desaparecer la posibilidad de justificar a posteriori aquellas prcticas
cuyos efectos fueran beneficiosos para el inters econmico general,
precisamente, en aplicacin del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, tal
como ha sido interpretado lneas arriba.
La justificacin que da lugar a la exencin de sancin es una
circunstancia excepcional y posible nicamente en aquellos casos en que se
logre determinar la existencia de efectos beneficiosos de la prctica en principio
restrictiva de la libre competencia que superen al dao a los consumidores y al
instituto jurdico de la competencia. La carga de acreditar dichos efectos
beneficiosos corresponde a los responsables de la realizacin de la conducta
prohibida por el ordenamiento.
En otras palabras, una interpretacin consistente con la sistemtica de la
norma y sus fuentes normativas, determina que el sistema de control de la libre
competencia peruano tenga sus propias particularidades en cuanto a la

posibilidad de la existencia de determinadas prcticas reprochables pero no

sancionables en la medida que no perjudiquen el inters econmico general.
As, toda conducta contraria a las normas de competencia ser objeto de
reproche y sancin cuando sea capaz de daar el instituto jurdico de la
competencia y se haya ejecutado en el mercado. Excepcionalmente, alguna de
esas conductas reprochables podra quedar exenta de la sancin en caso se
acreditara que los efectos que hubiera producido fueran beneficiosos para el
inters econmico general.
La interpretacin anterior es consistente con el texto del artculo 6 del
Decreto Legislativo N 701, el cual condena todas aquellas conductas cuyo
efecto real o potencial sea impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia, a las que califica como prcticas restrictivas de la libre
competencia. En tal sentido, para que la colusin quede prohibida es
necesario que el entendimiento o acuerdo tenga por objeto impedir, restringir,
limitar o falsear la competencia, sea capaz de ello y se haya ejecutado en el
mercado.
Por lo expuesto, para calificar una prctica como restrictiva de la libre
competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que sta sea capaz de producir el
efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y, adems, se ejecute en
el mercado, lo cual constituye la afectacin del inters econmico general de
acuerdo con la valoracin positiva de la competencia contenida tanto en la
Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701. En
aquellos casos excepcionales en los que puedan acreditarse efectos
beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores y el instituto jurdico
de la competencia, la prctica cuestionada deber ser calificada como
restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido al balance
positivo que esta posea respecto de la afectacin al inters econmico general.
III.4.2 La inaplicabilidad de la regla per se y de la regla de la razn en la
legislacin peruana de libre competencia
Las investigadas sealaron que conforme a lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N 701, las prcticas restrictivas de la libre competencia deban ser
evaluadas aplicando la regla de la razn y no la regla per se, contrariamente
a lo sealado en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la
Resolucin N 276-97-TDC.
Las investigadas alegaron que deba tenerse en cuenta que el
antecedente legislativo de dicha norma, la derogada Ley de Defensa de la
Competencia de la Repblica Argentina (36), recoga la regla de la razn y no
as la regla per se, por lo que no se poda establecer a travs de
jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable, como se
hizo en la experiencia norteamericana. Segn las investigadas, los artculos 3 y
6 del Decreto Legislativo N 701 exigen a efectos de determinar la existencia
de una infraccin, en una interpretacin concordada, que se verifiquen los
siguientes requisitos, no siendo suficiente la mera constatacin de prcticas
colusorias:

(i) Que la conducta haya producido o pueda producir el efecto de

restringir, impedir o falsear la competencia, y
(ii) que haya generado perjuicios al inters econmico general.
Para sustentar su argumentacin, las investigadas recurrieron a la
doctrina y la jurisprudencia europea (en particular las referidas a las normas
comunitarias) y argentina, las mismas que, a su entender, deban ser
consideradas como fuentes histricas del Decreto Legislativo N 701, en
particular del artculo 3, por lo que, al analizar los hechos materia de
investigacin, las investigadas sostuvieron que la Comisin debi aplicar la
llamada regla de la razn, tal como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina
argentina respecto de su legislacin.
Tanto la regla per se (37) como la regla de la razn (38) conocen su
origen en la prctica jurisprudencial norteamericana dirigida a interpretar el
sentido de la Seccin 1 de la Sherman Act (39). El punto de partida de dichas
reglas interpretativas jurisprudenciales puede identificarse en una temprana
resolucin de 1911 (40) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica, la cual indic lo siguiente:
(...) the words restraint of trade (...) only embraced acts or contracts or
agreements or combinations (...) which, either because of their inherent nature
or effect or because of the evident purpose of the acts, etc., injuriously
restrained trade. (41)
Dicha resolucin, tal como fue entendida y desarrollada por la prctica
jurisprudencial norteamericana subsiguiente, contiene las dos reglas
interpretativas aplicables en ese sistema a las prcticas restrictivas de la libre
competencia. La referencia a la naturaleza inherente (inherent nature) de la
prctica cuestionada, significa que dicha prctica no puede tener efectos
beneficiosos sino nicamente efectos negativos. Esta es la expresin de lo que
se conoce como la regla per se, cuyo ejemplo de aplicacin ms emblemtico
es la modalidad de la fijacin de precios. De otro lado, la referencia al efecto
(inherent effect) y al propsito evidente (evident purpose) de la prctica
cuestionada, significa que dicha prctica no es necesariamente perjudicial o
beneficiosa para el mercado y los consumidores, la Corte deber analizar, por
ello, sus efectos y su finalidad en el caso concreto. (42)
La regla per se fue firmemente establecida y admitida por la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Amrica en la resolucin recada en el caso
Trenton Potteries en el ao 1927. (43) Luego de algunas decisiones vacilantes
durante la Gran Depresin de la dcada de 1930, la resolucin recada en el
caso Socony-Vacuum, dej definitivamente claro que la regla per se era la
norma aplicable a los casos de fijacin de precios, lo cual constituye una de las
ms indiscutibles y ampliamente aceptadas verdades en el Derecho Antitrust.
(44)
No obstante la amplia aceptacin de la regla per se, ella no se aplica en
todos los casos de fijacin de precios. Los acuerdos de fijacin de precios

sern per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos nicos y

esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos
o puros (naked cartel). En cambio, aquellos acuerdos de fijacin de precios que
sean auxiliares o subordinados a una integracin o asociacin convenida y que
hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad
productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), debern ser
analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los
mismos. De ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad.
Puede observarse que se trata de una suerte de intromisin excepcional de la
regla de la razn en casos que eran propios de la regla per se.
Si bien la regla per se es aceptada incuestionablemente para la
evaluacin de los casos de fijacin de precios en el sistema norteamericano
salvo la excepcin referida el origen de dicha regla es, precisamente,
norteamericano y no el sistema comunitario o europeo continental. Esta
precisin es importante, pues como ya se ha sealado y analizado el
ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia es de inspiracin
continental y no norteamericano.
En relacin con los argumentos de las investigadas, cabe aclarar que, ni
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea ni la Ley de
Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina, hacen referencia alguna
en su texto a la aplicacin de la regla per se o de la regla de la razn. Ello no
poda ser de otra manera ya que, como se ha indicado lneas arriba, dichas
reglas interpretativas son producto de la prctica jurisprudencial
norteamericana.
De otro lado, el anlisis de razonabilidad, a diferencia de lo sealado por
las investigadas en el sentido de una exoneracin de prueba sobre las
conductas, est dirigido a establecer si la prctica es o no idnea para daar la
competencia, es decir si, de realizarse la prctica, sta generara ms
perjuicios que beneficios. As, la distincin entre la regla per se y la regla de
la razn no es que bajo la primera regla no deban demostrarse los efectos de
la conducta, mientras que en el caso de la segunda s. Por el contrario, en
ninguno de los casos es necesario demostrar los efectos de la prctica
restrictiva, sino que, en el caso de la segunda, si se demuestran efectos
beneficiosos puede contemplarse una exoneracin de sancin (45).
La aplicacin de la regla per se o de la regla de la razn no es un criterio
para definir los alcances de la probanza con relacin a la realizacin de una
conducta infractora de la ley de competencia. La aplicacin de dichos criterios
corresponde ms bien a la admisin o no de ciertas justificaciones aplicables
en trminos de los beneficios o perjuicios econmicos que dichas conductas
pueden generar en el inters econmico general. En otras palabras, la
jurisprudencia norteamericana ha sostenido que existen acuerdos como la
fijacin de precios que siempre son perjudiciales para el inters econmico
general, no siendo necesario intentar acreditar al respecto algn tipo de
beneficio que la accin pudiera haber permitido en los hechos. Por el contrario,
otros acuerdos, decisiones o prcticas concertadas, siendo reprochables en s
mismos y por ende, tambin sancionables, podran quedar exceptuados de la

sancin, si se demostrara que, en esos casos, los efectos producidos resultan

beneficiosos para el inters econmico general.
Esta Sala discrepa con la interpretacin de las investigadas y considera
que para la aplicacin del Decreto Legislativo N 701 no son de aplicacin ni la
regla per se ni la regla de la razn, toda vez que dichos conceptos, fruto de la
creacin jurisprudencial americana, muy tiles para aproximarse al tratamiento
comparado del fenmeno de la competencia, no son compatibles con nuestro
sistema jurdico de tradicin europea continental.
En el Per, para calificar una prctica como restrictiva de la libre
competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que dicha prctica pueda producir
el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y la misma se haya
ejecutado en el mercado, lo cual constituye la afectacin del inters econmico
general de acuerdo con la valoracin positiva de la competencia contenida
tanto en la Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N
701. En aquellos casos excepcionales en los que puedan acreditarse efectos
beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores y el instituto jurdico
de la competencia, la prctica cuestionada deber ser calificada como
restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido a la falta de
afectacin del inters econmico general.
La aplicacin del Decreto Legislativo N 701 en el caso particular de la
fijacin de precios requiere la adopcin de una posicin bastante cautelosa y
poco flexible en cuanto a la posibilidad de admitir algn tipo de efecto
beneficioso que pudiera dejar a salvo el inters econmico general. Esta
posicin cautelosa y de reproche calificado de la fijacin de precios genera
como consecuencia que sea bastante difcil e inusual declarar exenta de
reproche a una conducta dirigida a la fijacin de precios. Esta interpretacin es
consistente con el texto vigente del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, el
cual seala lo siguiente:
Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia
Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los
acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre competencia:
b. La fijacin concertada entre competidores de forma directa o indirecta,
de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
(...)
El texto reseado en el prrafo anterior es resultado de la modificacin
introducida por el artculo 11 del Decreto Legislativo N 807. El texto original del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 sealaba lo siguiente:

Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia

Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los
acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre competencia:
a) La concertacin injustificada de precios u otras condiciones de
comercializacin;
(...)
El literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, en su versin
original, era claro en el sentido de permitir, en algunos casos, ciertos acuerdos,
decisiones o prcticas concertadas cuyos efectos fueran beneficiosos para el
mercado y los consumidores. Estas exenciones de reproche de las conductas
cuestionadas cumplan una finalidad similar a la de la regla de la razn.
Luego de producida la modificacin legislativa al Decreto Legislativo N
701, introducida por el Decreto Legislativo N 807, mediante la Resolucin N
276-97-TDC (46) la Sala de Defensa de la Competencia aprob como
precedente de observancia obligatoria la siguiente regla interpretativa:
De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 701,
las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de
produccin y limitacin o control de la produccin deben sancionarse de
acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realizacin de la prctica
prohibida constituye una infraccin administrativa a la que se le debe aplicar la
sancin legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la
infraccin no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la
prctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la prctica
sea o no idnea para producir los efectos perjudiciales mencionados.
No obstante lo anteriormente indicado, segn la propia jurisprudencia
administrativa expedida por la Sala de Defensa de la Competencia, no en todos
los casos de fijacin de precios y repartos de mercado se aplicara la regla per
se. En efecto, mediante Resolucin N 206-97-TDC (47) se aprob otro
precedente de observancia obligatoria en el cual se estableci que los
acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales
cuando tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la
competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio,
se estableci que aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto de
mercado que sean auxiliares o subordinados a una integracin o asociacin
convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la
actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deban
ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los
mismos. En caso el anlisis decidiera por su irracionalidad, se declarara la
ilegalidad de la prctica.

El precedente de excepcin bajo comentario es consistente con la

evolucin de la aplicacin de la regla per se en la prctica jurisprudencial
norteamericana. El texto del referido precedente es el siguiente:
Los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se
ilegales cuando tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir
la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro
lado, aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado que sean
accesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida y que
hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad
productiva que se trate, debern ser analizados caso por caso a fin de
determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados
irracionales corresponder declarar su ilegalidad.
Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se
determina que la integracin acordada entre las empresas es esencial para que
dicha actividad se pueda llevar a cabo, entonces dicho acuerdo de integracin
as como las restricciones de la competencia que se generaran para que dicha
actividad sea eficiente, estarn permitidos. Sin embargo, cuando la integracin
pueda ser beneficiosa pero no sea considerada esencial para llevar a cabo
determinada actividad productiva, el acuerdo de integracin y los acuerdos
accesorios y complementarios que restrinjan la competencia estarn permitidos
si renen tres caractersticas:
i) los acuerdos de fijacin de precios o de divisin de mercado se
realizan como consecuencia de un contrato de integracin, es decir que los
miembros deben estar realizando una determinada actividad econmica en
forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de incrementar
la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los lmites
necesarios para lograr dicha eficiencia;
ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del
acuerdo no llevan a determinar que la restriccin de la competencia derivada
de la integracin vaya a ocasionar un dao;
iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal
propsito o intencin restringir la competencia.
De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el
acuerdo ser considerado ilegal.
La motivacin del precedente de observancia obligatoria contenida en la
Resolucin N 206-97-TDC permite observar que, va jurisprudencia
administrativa nacional, se intent llenar el vaco dejado por la eliminacin del
artculo 7 del Decreto Legislativo N 701, referido a las excepciones a priori
para la aplicacin del artculo 6 de la misma norma. Esto ltimo signific un
reconocimiento del hecho que dichas excepciones eran necesarias por razones
de eficiencia en la actividad productiva y por los posibles beneficios tanto para
el mercado como para los consumidores por lo que resultaba inexplicable su

eliminacin. Sin embargo, tambin signific una inclusin de elementos

incompatibles con nuestro marco legal de competencia y ajenos a nuestro
sistema jurdico (48) -propios del ordenamiento antitrust norteamericano- en la
aplicacin de la legislacin nacional en materia de libre competencia.
Los precedentes de observancia obligatoria contenidos en las
resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC no aclaran el motivo ni los
supuestos de aplicacin de la regla per se y tampoco determinan el lmite para
la aplicacin de la regla de la razn. Adicionalmente, dichos precedentes
interpretativos pasan por alto el anlisis de los alcances del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 701 en cuanto reclama la afectacin al inters
econmico general y se limitan a interpretar un aspecto particular del marco
legislativo, sin aportar una visin integral de todo el contexto legal en que se
desarrolla la prohibicin.
Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los
precedentes antes sealados y dejar de lado su aplicacin.
III.4.3. La fijacin de precios como conducta prohibida
El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per consagra una
valoracin positiva de la libre competencia:
Artculo 61.El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que
la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
(...)
Uno de los elementos bsicos inherentes a la libre competencia es la
determinacin de los precios por el juego de la oferta y la demanda. No puede
sostenerse validamente que la determinacin de los precios por un acuerdo,
una decisin o una prctica concertada resultado de la intervencin de los
agentes econmicos sea la conducta de mercado que la libre competencia
propugna; por el contrario, las conductas antes mencionadas corresponden a
aquello que el texto constitucional denomina toda prctica que la limite, es
decir, son conductas que contravienen la intencin del constituyente y que
deben ser combatidas por expreso mandato constitucional.
De la lectura del texto del artculo 61 constitucional se deduce que es
altamente improbable encontrar algn tipo de justificacin verdadera para una
conducta que es la negacin misma de uno de los elementos bsicos e
inherentes a la libre competencia. Sin embargo, el legislador nacional ha
previsto que puedan hallarse excepcionalmente supuestos en los que una
fijacin concertada de precios proporcione beneficios que superen los daos al
instituto jurdico de la competencia, de modo que el inters econmico general
no se vea perjudicado en el balance final y, por tanto, dichas conductas queden

exentas de reproche bajo los alcances de lo dispuesto expresamente en la

parte final del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701.
La interpretacin anterior es consistente con la posicin que asumi el
Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa para la aplicacin de una
norma inspirada tambin en el sistema comunitario contenido en el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea. La doctrina espaola, comentando una
resolucin del mencionado Tribunal, seala lo siguiente:
La utilizacin de las palabras per se podra inducir a creer que de modo
parecido a lo que sucede en el Derecho Antitrust norteamericano la fijacin
horizontal de precios est absolutamente prohibida en el ordenamiento
espaol: que esta prctica restrictiva es siempre ilcita sin que sea posible
analizar las causas y consecuencias de la fijacin horizontal de precios a fin de
considerar ocasionalmente lcita tal prctica restrictiva. Esta tesis implicara el
que la fijacin horizontal de precios no podra considerarse como una prctica
exceptuable en el sentido del artculo 5 de la Ley de 20 de julio de 1963. (49)
Esto es, que el Tribunal de Defensa de la Competencia no podra autorizar un
acuerdo o decisin de fijacin horizontal de precios...
(...)
Ahora bien, esta hostilidad del Tribunal de Defensa de la Competencia
no implica que los acuerdos horizontales de fijacin de precios estn
absolutamente prohibidos, y que, por lo tanto, no alcancen a los mismos las
exenciones contempladas por el artculo 5 de la Ley de 1963. La hostilidad del
Tribunal debe entenderse tan solo como un indicio -ciertamente importante- de
las dificultades que en la praxis encuentran los acuerdos horizontales de
fijacin de precios a la hora de intentar acogerse al rgimen de las
autorizaciones que establece el artculo 5. Mas estas dificultades graves no
excluyen, sin embargo, el que en algn supuesto muy excepcional se autorice
una prctica restrictiva horizontal de fijacin de precios. (50)
Una vez aclarado el contexto en el cual debe entenderse el trmino
perjuicio para el inters econmico general y dejados de lado los precedentes
de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N 206-97-TDC y N
276-97-TDC, es posible sentar los siguientes principios interpretativos para la
determinacin de los actos y conductas sancionables bajo los alcances de los
artculos 3, 5 y 6 del Decreto Legislativo N 701:
1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre
competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma
se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto
restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituye el
perjuicio al inters econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701, de conformidad con la valoracin positiva del instituto
jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per
como en el Decreto Legislativo N 701.

2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la

competencia, las prcticas restrictivas de la libre competencia - producto de
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas - o el abuso de una posicin de
dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general,
no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores.
3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo
N 701 en cuanto al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente,
y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente,
efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los
consumidores y al instituto jurdico de la competencia, dicha conducta ser
calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y
sancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del inters
econmico general.
4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y
sancin mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso
concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de
exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin
o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico,
reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en
el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para
alcanzar los objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si
aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que
facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial del mercado en el que participan.
5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el
literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica
restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia
misma del instituto jurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de
reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido,
exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los
requisitos de exencin indicados en el numeral anterior.
III.5. La aplicacin de la legislacin sobre prcticas restrictivas a la libre
competencia al presente caso
III.5.1 Estndar de prueba aplicable a las prcticas restrictivas de la libre
competencia
El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo se
sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Este principio consiste
en que la autoridad administrativa competente para conocer un caso deber
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo
cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por
la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan
acordado eximirse de ellas.

En aplicacin del principio de verdad material, esta Sala coincide con las
reglas seguidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
materia probatoria, las cuales bsicamente se resumen en lo siguiente:
La carga de la prueba de la infraccin recae en la Comisin la cual debe
presentar prueba suficiente precisa y coherente para sostener sus
alegaciones y debe demostrar suficientemente los hechos y evaluaciones en
que se basa su decisin. Si estos requisitos no se cumplen la decisin ser
total o parcialmente anulada o la multa reducida. (...) Los casos en que las
pruebas sean equvocas se resolvern a favor de la empresa. Sin embargo, la
Comisin puede basarse en pruebas indirectas y demostrar una pauta de
conducta mediante numerosos ejemplos suficientemente claros. Una prctica
concertada puede probarse por deduccin y presunciones de hechos bsicos,
a pesar de que las partes puedan demostrar lo contrario. (51)
En todos los procedimientos en materia de Libre Competencia es
indispensable un nivel de prueba suficiente, precisa y coherente. Ello no
significa de ningn modo negar la importancia y utilidad de la prueba indirecta y
los indicios y presunciones como medios probatorios de las prcticas
restrictivas de la libre competencia. A la vez, la aceptacin de estos medios
probatorios indirectos e indiciarios no implica la evaluacin ligera de dichos
medios probatorios y menos an la presuncin de culpabilidad del denunciado.
nicamente significa una suficiente y razonable acumulacin de evidencias
destinadas a generar conviccin en la Autoridad de Competencia sobre la
existencia en la realidad de una conducta anticompetitiva.
III.5.2. Acceso a la informacin del expediente
En virtud de la facultad de citar e interrogar a las investigadas contenida
en el literal b) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807 (52), la Comisin
recogi diversas manifestaciones de las investigadas, con el objeto de
determinar si se haban producido las prcticas restrictivas de la libre
competencia materia del presente procedimiento. Algunas de dichas
manifestaciones fueron declaradas reservadas por la Comisin.
En relacin con la declaracin de la calidad de reservada de cualquier
informacin recibida por un rgano funcional del Indecopi, el artculo 6 del
Decreto Legislativo N 807 seala lo siguiente:
Artculo 6.- La informacin recibida por una Comisin, Oficina o Sala del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que
constituya un secreto industrial o comercial, deber ser declarada reservada
por la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal respectiva. En tal caso la Comisin,
Oficina o Sala del Tribunal tomar todas las medidas que sean necesarias para
garantizar la reserva y confidencialidad de la informacin, bajo responsabilidad.
(...)
Puede observarse que la informacin recibida por los rganos
funcionales del Indecopi nicamente podr ser declarada reservada en dos

casos: i) cuando la informacin constituya un secreto industrial; o, ii) cuando la

informacin constituya un secreto comercial. En cualquier otro caso, la
informacin recibida por los rganos funcionales del Indecopi tiene naturaleza
pblica. En otras palabras, la regla general a aplicar a toda informacin recibida
durante la tramitacin de un procedimiento administrativo es su tratamiento
como informacin pblica, mientras que el tratamiento de la informacin como
reservada ser excepcional y justificado nicamente por las causales
expresamente establecidas en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 807.
Esta Sala ha verificado que las siguientes manifestaciones de las
investigadas fueron calificadas por la Comisin como de naturaleza reservada,
sin constituir secretos industriales o comerciales de dichas empresas; en todo
caso, tampoco existe en el tratamiento reservado de las mismas un sustento de
tal situacin: (i) la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos
Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna (53), en la cual se
trata la percepcin sobre el SOAT que tenan algunas empresas aseguradoras,
fue tratada como reservada por la Comisin, a pesar de no reunir las
caractersticas exigidas por la ley para ser tratada como tal, es decir, constituir
un secreto industrial o comercial de las investigadas; (ii) la entrevista al seor
Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de Riesgos de Pacfico,
realizada el 26 de junio de 2002 (54) y (iii) la entrevista al seor Hernn Chang,
Gerente Adjunto de Vehculos de Generali al mes de diciembre del ao 2001,
realizada el 21 de junio de 2002 (55).
La informacin contenida en dichas entrevistas no puede ser
considerada como secreto industrial o comercial de las investigadas, ms aun
cuando en las misma se obtiene informacin sobre las perspectivas y
motivaciones de las investigadas en relacin con la conducta que es objeto de
investigacin.
En consecuencia, y con la finalidad de contar con mayores elementos de
juicio a fin de completar la motivacin de la presente resolucin, esta Sala
levanta el carcter reservado otorgado a dicha informacin por lo que citar
expresamente las manifestaciones vertidas por las investigadas en tanto no
constituyen secreto industrial ni comercial.
III.5.3 Determinacin de la infraccin
Tal como ha sido analizado con anterioridad, para calificar una prctica
como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que
sta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y, adems, se ejecute en el mercado, lo cual constituye la
afectacin del inters econmico general de acuerdo con la valoracin positiva
de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en
el Decreto Legislativo N 701.
Al respecto, de la revisin de los medios probatorios que obran en el
expediente se ha quedado acreditado lo siguiente:

(i) La Positiva vendi el SOAT desde octubre de 2001. El valor de venta

de dicho servicio se bas en un trabajo realizado en agosto por el actuario
seor Vctor Gil Abad. (56) Como lo seal el representante de La Positiva en
el informe oral del 6 de noviembre de 2002, el SOAT no se vendi a la tarifa
calculada por el actuario - US$ 59,25 - sino que se redonde el precio a US$
60,00.
(ii) Las empresas encargaron la elaboracin de una nota tcnica con
relacin a las primas del SOAT a un mismo actuario, en la reunin del Comit
de Automviles de la APESEG del 4 de diciembre de 2001. (57) Este hecho no
ha sido controvertido por las investigadas.
Las empresas alegaron tener poca experiencia en un seguro de las
caractersticas del SOAT, por lo que se habran visto obligadas a contratar los
servicios de un mismo actuario. Sin embargo, los grupos empresariales a los
que pertenecen algunas de las empresas investigadas tienen experiencia en
seguros de caractersticas similares a las del SOAT en otros pases. As, el
Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la Comisin
de Libre Competencia en relacin con la presunta concertacin de precios en el
mercado del SOAT, seala que el grupo empresarial al que pertenece Mapfre
ofrece el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales en Chile, mientras que
aquel del que forma parte Royal & Sunalliance ofrece el Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito en Colombia. (58)
Asimismo, durante la entrevista al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto
de Vehculos de Generali al mes de diciembre del ao 2001, realizada el 21 de
junio de 2002 (59), ste manifest lo siguiente:
Generali: (...) nosotros somos conscientes de que es un producto (el
SOAT) que tiene un gran componente social como es que ocurre en los pases
del mundo, o sea Generali Per acta en muchos pases del mundo. Donde
hemos entrado a vender el SOAT, siempre nos ha dado la casa matriz, esto
tiene un gran complemento social y por ende, pues tiene, un comportamiento
especial. Podemos decir (...) hay toda una normativa, primero tienes que pagar,
despus pagar un arbitraje judicial o arbitral, prcticamente tenemos que
desembolsar y despus cuestionar o investigar, (...) de por s el producto es
social.
La cita anterior permite observar que Generali tambin tena experiencia
internacional en la administracin de un producto de caractersticas similares al
SOAT. Estas constataciones desvirtan la supuesta falta de experiencia en la
administracin de seguros de las caractersticas del SOAT, al menos en el caso
de Mapfre, Royal & Sunalliance y Generali.
De otro lado, an si se aceptara la falta de experiencia de las empresas
aseguradoras, siempre era posible contratar otros actuarios, por ejemplo,
Interseguros reaccion contratando a la empresa chilena Primamrica
Consultores S.A. a fin de obtener asesora para el clculo de la prima. (60)

(iii) El acta de la sesin del Comit de Automviles de la APESEG de

fecha 11 de diciembre de 2001, demuestra que las empresas asistentes
aprobaron por unanimidad la nota tcnica elaborada por el actuario, la misma
que contena una nica prima de riesgo, as como los porcentajes a ser
cobrados por concepto de gastos administrativos, gastos de emisin y utilidad.
(61)
Los hechos demuestran con suficiencia que las primas finales
contenidas en el documento aprobado el 11 de diciembre de 2001 eran precios
tanto en el momento en que las empresas de seguros realizaron el acuerdo
como en la etapa de ejecucin del mismo. En tal sentido, se ha verificado la
celebracin de un acuerdo de fijacin concertada de precios dirigido a restringir
la competencia.
Al respecto, an en el supuesto negado que las empresas hubiesen
necesariamente tenido que recurrir a un mismo actuario, considerando que,
segn afirman, exista poca informacin para calcular la prima de riesgo del
SOAT, siendo tal profesional el nico que contaba con la experiencia necesaria
para efectuar el clculo de la nota tcnica, ello no justifica por s mismo que
como resultado del trabajo de este ltimo tuviera que obtenerse un solo valor
para la prima pura en el caso de todas las empresas (62). Prueba de ello es
que Interseguro, remiti a la SBS una nota tcnica que si bien tambin fue
suscrita por el actuario Vallejo, presenta valores distintos para la prima pura de
riesgo (significativamente menores al consignado en el resto de notas tcnicas)
y la prima comercial aplicable a vehculos particulares. En particular, no resulta
verosmil que las diferentes empresas tengan los mismos gastos
administrativos, toda vez que ello depende de las eficiencias que cada una de
ellas pudiese alcanzar. Tampoco es verosmil que todas hubiesen establecido
paralelamente un mismo nivel de utilidades, dado que ello depende de distintos
factores como la situacin econmica de cada empresa y su posicionamiento
en el mercado, entre otras.
(iv) Entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18 de enero de 2002, las
empresas notificaron a la SBS sus respectivas notas tcnicas, informando
sobre las tarifas del SOAT (63). Las notificaciones enviadas a la SBS por
Rmac, Generali, Royal & Sunalliance, Pacfico, La Positiva, Mapfre, Sul
Amrica y Wiese Aetna fueron suscritas por el seor Vallejo y todas tienen
idntico contenido. Estas notificaciones, que en copia obran en el expediente,
consignan por cada rubro de vehculos, adems de la respectiva prima pura de
riesgo, iguales porcentajes de recargo por concepto de gastos de gestin
externa (10%), gastos de gestin interna (12,5%), margen de utilidad (5%),
derecho de emisin (3%) e IGV (18%). (64) nicamente Interseguro present
una nota conteniendo una tarifa distinta.
Como se seala en el Informe Tcnico de primera instancia, de ser cierto
lo afirmado por las compaas respecto a que stas ofrecen servicios
diferenciados en funcin a sus clientes, sera difcil justificar el porqu enviaron
a la SBS notas tcnicas en las que se establecan mrgenes idnticos por
concepto de gastos internos, externos y utilidades; y ofrecieron y publicitaron

en el mercado dichos servicios con precios de las primas comerciales tambin

idnticos a los consignados en la nota tcnica.
Por el contrario, lo razonable sera que dicha diferenciacin de los
servicios tenga un reflejo claro tambin en la estructura de los costos de las
empresas y en los precios que las empresas ofrecan el mercado.
(v) Ha quedado demostrado, con las copias de anuncios que obran en el
expediente, que Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal & Sunalliance,
Generali y Pacfico ofertaron al pblico precios iguales a las tarifas que se
notificaron a la SBS (65). Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente
que pruebe que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al pblico precios
iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el perodo de
investigacin.
En tal sentido, ha quedado acreditado que Sul Amrica, La Positiva,
Mapfre, Royal & Sunalliance, Generali y Pacfico no solamente celebraron el
acuerdo de fijacin concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo,
de modo que se manifest en el mercado una conducta derivada del acuerdo
que produjo efectos reales en la contratacin de dichos servicios. La ejecucin
del acuerdo consisti en ofertar al pblico el SOAT a los precios previamente
fijados en el seno del Comit de Automviles de la APESEG y esto es lo que
constituye, en este caso en particular, el perjuicio al inters econmico general.
La ejecucin del acuerdo por parte de las investigadas provoc un
perjuicio efectivo al inters econmico general dado que distorsion el mercado
del SOAT y fue un factor que contribuy a generar una mayor resistencia del
pblico frente al proceso de implementacin de dicho seguro (66). Cabe aclarar
expresamente que el perjuicio al inters econmico general no es mensurable
a partir del nmero de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho
nmero de ventas es el que result distorsionado como consecuencia de la
resistencia del pblico generada por la fijacin concertada de precios acordada
por las investigadas.
El perjuicio al inters econmico general se verific al momento en que
las investigadas ofrecieron al pblico el SOAT al precio previamente fijado en
forma concertada, interfiriendo con el normal desarrollo y funcionamiento del
mercado del SOAT. Al llevar a la etapa de ejecucin el acuerdo restrictivo de la
libre competencia, las investigadas distorsionaron la normal evolucin del
mercado del SOAT y, a la vez, disminuyeron el nivel de competencia en el
mercado de seguros vehiculares tradicionales e interfirieron y distorsionaron el
normal desarrollo de ste, tal como se analizar lneas abajo.
(vi) Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica (67) vendieron plizas del
SOAT a los mismos precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de
2001, Rmac a partir de noviembre de 2001, y Generali y Sul Amrica a partir
de diciembre de 2001. Cabe aclarar que, adicionalmente a no haberse probado
que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al pblico precios iguales a las
tarifas que se notificaron a la SBS durante el perodo de investigacin, tampoco

se ha logrado acreditar que Interseguro y Wiese Aetna hayan vendido plizas

del SOAT a los precios notificados a la SBS.
Las acciones de Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica confirman
que el acuerdo efectivamente se ejecut y produjo sus efectos perjudiciales en
el mercado. Es necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen
nicamente una confirmacin del hecho que las investigadas no se detuvieron
en el nivel de celebracin del acuerdo restrictivo de la libre competencia sino
que ingresaron al nivel de ejecucin de dicho acuerdo mediante la oferta al
pblico del SOAT a los precios fijados concertadamente.
Asimismo, se reitera que el perjuicio al inters econmico general no se
puede analizar en funcin del nmero de plizas del SOAT efectivamente
vendidas, pues dicho nmero responde a un mercado distorsionado. Por el
contrario, el perjuicio al inters econmico general es la distorsin introducida
en los mercados del SOAT una de cuyas manifestaciones es el incremento de
la resistencia del pblico a la contratacin de dicho seguro obligatorio y de los
seguros vehiculares tradicionales en el cual, las investigadas apuntaban, entre
otras cosas, a mantener un mercado cautivo y esttico mediante la
interferencia en la normal interrelacin de las fuerzas del mercado, tal como se
demostrar ms adelante.
Por lo expuesto, puede observarse que Generali, La Positiva, Rmac, Sul
Amrica, Mapfre, Royal & Sunalliance y Pacfico ejecutaron el acuerdo de
fijacin concertada de precios mediante la oferta al pblico del SOAT a los
precios previamente fijados en forma concertada. De otro lado, se deja
constancia que la ejecucin del acuerdo no ha sido probada en los casos de
Interseguro y Wiese Aetna.
(vii) El acta de la sesin del Comit de Automviles de la APESEG de
fecha 5 de febrero de 2002, demuestra que las empresas asistentes aprobaron
reducir como mximo la prima mnima a ser cobrada por el seguro de Servicio
Particular, de US$ 60,00 a US$ 55,00, lo cual es equivalente a una reduccin
de 8,33%, (68) verificndose una fijacin concertada de precios.
Puede observarse que las actas de las sesiones del Comit de
Automviles de la APESEG del 11 de diciembre de 2001 y del 5 de febrero de
2002 prueban que las empresas que conforman dicho comit, acordaron en un
primer momento la aprobacin de una nota tcnica que contena las tarifas a
ser cobradas por las primas del SOAT, para luego adoptar la decisin de
reducir la tarifa del seguro para automviles. En otras palabras, esta actuacin
confirma la existencia de un acuerdo de fijacin de precios por parte de las
denunciadas. La modificacin de un acuerdo es la confirmacin de su propia
existencia.
(viii) El Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de
la Comisin de Libre Competencia en relacin con la presunta concertacin de
precios en el mercado del SOAT recoge un fragmento de la entrevista realizada
el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza, Gerente General de
Wiese Aetna (69), la cual brinda indicios sobre la percepcin negativa de la

oportunidad de negocio que representaba el SOAT para algunas empresas

aseguradoras:
(...) Wiese Aetna: Para ser honestos nosotros estaramos mucho ms
contentos si el SOAT no existiera, a menos el SOAT como est conceptuado
ahora, por el riesgo moral, y nosotros estamos entrando al SOAT bsicamente
a defender nuestra cartera, estamos bsicamente enfocados a vender el SOAT
a nuestros clientes, primero porque los conocemos y sabemos que el riesgo
moral en nuestra cartera es mnimo o casi inexistente, no nos interesa salir a
vender SOAT al pblico general porque como est orientado el SOAT tenemos
mucho temor de que esto sea el peor negocio del siglo (...) en nuestro caso,
enfocado a defender nuestra cartera de autos, yo no quera que venga una
compaa competidora, le d el SOAT a mi cliente y le diga como ya te di el
SOAT ahora dame tu seguro de auto, ese era nuestro nico objetivo con el
SOAT, defender nuestra cartera, y ustedes lo podrn ver, nuestra publicidad y
nuestro enfoque a nuestros clientes les damos un buen precio pero adems les
ofrecemos ventajas para fidelizarlos en la renovacin de su seguro de auto, si
es cliente nuestro le vamos a dar un descuento en la prima de autos y en su
primer siniestro le vamos a dar un descuento en su deducible es una manera
de atraerlo para que se quede para que sepa que es un cliente especial para
nosotros.
Indecopi: Es una estrategia de la empresa.
Wiese Aetna: De la empresa para el SOAT y es clarsima no hay nada
ms. (...)
El siguiente fragmento de la entrevista al seor Carlos Zolezzi
Barrenechea, Gerente de la Divisin de Riesgos de El Pacfico, realizada el 26
de junio de 2002 (70), sigue la misma lnea de la entrevista reseada en el
prrafo anterior:
(...) Indecopi: Especficamente cuando se han tocado temas referidos al
SOAT, usted ha estado en esas reuniones, en algunas, en todas?
Pacfico: No en todas, porque digamos la posicin de nuestra compaa
frente al SOAT fue algo diferente al resto de aseguradoras (...), o sea, nosotros
tenamos enormes dudas que se iba a aplicar en el momento en que se dijo y
efectivamente no se aplic en el momento en que se dijo porque ya llevamos
un ao en el tema de la programacin del SOAT y (...) nosotros, de hacerlo,
como que lo vamos a hacer, lo vamos a orientar al cliente actual de Pacfico, no
vamos a competir en SOAT, no vamos a buscar clientes nuevos por SOAT, y
vamos a mantener nuestra poltica de suscripcin de autos muy similar o casi
idntica y la vamos a replicar al seguro obligatorio...
(...)
Indecopi: En ese caso, por ejemplo, entonces, usted sabe que es un
seguro nuevo y usted lo va vender (...) queda clarsimo que solo a un grupo

determinado, no es como las dems empresas, usted est interesado en

venderle a un grupo selecto de clientes que usted ya conoce.
Pacfico: Los nuestros (...)
De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados y sin que sea
necesariamente el nico aspecto que interesaba comercialmente a las
investigadas, el SOAT no era un producto atractivo para las empresas
aseguradoras sino ms bien una amenaza del ambiente externo en este caso,
una amenaza proveniente de la ley que haba creado un seguro obligatorio de
las caractersticas del SOAT que podra afectar sus respectivas carteras de
clientes de seguros de vehculos tradicionales (71). La afectacin podra
provenir de una atraccin ejercida por el ofrecimiento del SOAT en condiciones
ventajosas por parte de un competidor, lo cual podra provocar una migracin
del seguro de vehculo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Es claro que lo
que intentaban defender las empresas aseguradoras mediante la fijacin
concertada de precios, entre otras cosas, eran sus consolidados mercados de
seguros vehiculares tradicionales.
Puede observarse que el mvil de las empresas aseguradoras para fijar
concertadamente los precios del SOAT no fue contribuir a reducir los costos de
acceso a la informacin requerida para implementar el SOAT, tampoco mejorar
la produccin o la distribucin de este nuevo producto ni fomentar el progreso
tcnico o econmico y menos an beneficiar a los consumidores. Por el
contrario, el mvil de las empresas aseguradoras fue impedir que se
incrementara el grado de competencia en el mercado de seguros de vehculos
tradicionales un mercado existente y en pleno funcionamiento como
consecuencia de la intromisin de un nuevo elemento como el SOAT, fruto de
una imposicin legal.
En otras palabras, las empresas aseguradoras buscaron defenderse de
la competencia, restringindola, lo cual constituye una afectacin al inters
econmico general.
En conclusin, las investigadas (72) efectivamente llegaron a ejecutar el
acuerdo alcanzado en el seno del Comit de Automviles de la APESEG al
ofertar el SOAT a los precios previamente determinados en forma concertada
entre ellas. En tal sentido, es claro que existe un perjuicio al inters econmico
general en el presente caso, materializado en la grave distorsin del mercado,
no solo del SOAT sino aquel de seguros de vehculos tradicionales, generando
una mayor resistencia de los consumidores a la implementacin del SOAT y
una disminucin en el grado de competencia en el mercado de seguros de
vehculos tradicionales.
Por tanto, al verificarse en el presente caso un acuerdo de fijacin
concertada de precios que no contribuye a mejorar la produccin o la
distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico,
corresponde declarar que Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre,
Royal & Sunalliance y Pacfico han infringido lo dispuesto en el artculo 3 y el
literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

De otro lado, al no haberse reunido evidencia suficiente que permita

probar la ejecucin del acuerdo por parte de Interseguro y Wiese Aetna,
corresponde declarar que dichas empresas no han infringido lo dispuesto en el
artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 durante el
perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.
III.5.4. La responsabilidad de la APESEG
La presencia de la APESEG como investigada en el procedimiento
brinda un indicio acerca de la existencia de una posible decisin como
mecanismo de materializacin de una presunta prctica restrictiva de la libre
competencia. Ello debido a que la APESEG (73) es la asociacin o gremio de
las compaas aseguradoras del Per, es decir, es una asociacin de
empresas susceptible de emitir decisiones para los alcances de la ley. Las
decisiones constituyen un supuesto diferente de prcticas concertas que por su
naturaleza especial se encuentran sujetas a parmetros distintos de evaluacin
derivados de la intervencin de un gremio naturalmente ajeno al ejercicio
comercial directo (74).
Una decisin se refiere tanto a las reglas de la asociacin de empresas
de que se trate, como a todas aquellas resoluciones que vinculan a sus
miembros. El trmino decisin incluye tambin a las recomendaciones de las
asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros. (75) El trmino decisin
abarca no solamente la etapa de su adopcin sino tambin la de su
implementacin. Es decir, una asociacin de empresas ser responsable de
una decisin no solo si se ha verificado la adopcin de una resolucin
restrictiva de la libre competencia en su seno sino tambin si se ha verificado,
de cualquier modo, su participacin ya sea para instrumentar, divulgar, notificar,
controlar, realizar o financiar cualquier actividad tendiente a la materializacin
de un acuerdo o de la propia decisin anticompetitivos adoptados en su interior
por las empresas miembros del gremio. Adems, la prctica deber ser
ejecutada por alguno de los agentes que intervienen en el mercado, situacin
que arrastra la responsabilidad del gremio.
Las entidades gremiales pueden legtimamente tener dentro de sus fines
el recolectar y difundir entre sus miembros diversa informacin sobre el sector
al que pertenecen as como realizar estudios de mercado. Sin embargo, dichas
entidades gremiales pueden incurrir en una restriccin de la competencia
prohibida por el Decreto Legislativo N 701, si limitan la libertad de accin de
sus miembros (a travs de decisiones), de forma que provoquen un
comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado.
La APESEG es responsable porque fue uno de sus rganos, el Comit
de Automviles, el que efectivamente adopt la decisin de aprobar una nota
tcnica con precios y, posteriormente, reducir los precios que se venan
cobrando como consecuencia del acuerdo. Adems, es responsable por haber
facilitado la adopcin de tales acuerdos en dicho Comit y porque los acuerdos
fueron finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la
responsabilidad de las dems investigadas.

Los acuerdos se ejecutaron mediante la oferta del SOAT al pblico a los

precios determinados previamente en forma concertada, con el consiguiente
perjuicio al inters econmico general consistente en la distorsin al mercado,
no solo del SOAT sino de los seguros vehiculares tradicionales.
Por lo expuesto corresponde declarar que la APESEG es responsable,
junto con Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal &
Sunalliance y Pacfico, por infringir lo dispuesto en el artculo 3 y el literal a) del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
III.6 Graduacin de la sancin
III.6.1 Objeto y finalidad de la sancin administrativa
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las
multas de trnsito no es solo castigar la conducta ilcita de los automovilistas
imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan
imprudencia temeraria. En el ejemplo, a la administracin le interesa que con la
sancin o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las
normas, de modo que el trnsito sea ms seguro (76).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no es
requerido que una conducta genere un dao efectivo para que sea calificada
como infraccin y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectacin al
bien jurdico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un
ejemplo de ello son las infracciones de trnsito por exceso de velocidad, en
ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algn peatn u
ocasionado un choque para imponerle una sancin, bastar que se verifique la
conducta infractora, en atencin a los efectos potenciales de su conducta sobre
los bienes jurdicos protegidos por las normas de trnsito, como son la
seguridad de los peatones y conductores.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados
por la comisin de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibiran
el mensaje de que, aun en caso de que las conductas infractoras fuesen
detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin
administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Por
ello, el artculo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al
desarrollar el principio de razonabilidad, seala que las autoridades deben
prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin
que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la

transgresin de la norma. Deber tenerse en cuenta tambin la posibilidad de

deteccin de la infraccin.
En efecto, en caso de que la infraccin sea difcil de detectar, al
momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado
puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la
sancin esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor
probabilidad de que sea detectado. Por ello, para desincentivar una infraccin
que difcilmente ser detectada es necesario imponer una multa ms elevada a
los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que si bien puede ser
difcil que sean hallados responsables, en caso de que ello ocurra, recibirn
una sancin significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los agentes
consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a
cabo.
De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio
esperado dividido entre la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las
sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
III.6.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora otorgada a la Administracin Pblica debe ser
ejercida necesariamente dentro de los parmetros fijados por el ordenamiento y
conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del
Estado.
La Ley N 27444 recoge los principios que rigen los procedimientos
administrativos en general, as como aquellos principios especiales aplicables a
los procedimientos sancionadores.
Dentro de los principios generales que son de aplicacin a los
procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad,
segn el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a
emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido (77).
Adems, los principios especiales que rigen el procedimiento
sancionador son enunciados en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (78). Para efectos de la graduacin de la sancin son
de particular importancia los siguientes principios:
- Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la
sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el
perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.

- Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique

como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin
de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.
III.6.3 Criterios especficos para graduar la sancin
Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por
infraccin a las normas de libre competencia es de carcter especial, se rige
por las normas especficas contenidas en el Decreto Legislativo N 701. Ello,
sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza
sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia
con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 701 se delimita
la cuanta de las multas que pueden ser impuestas por la Comisin:
(i) en los casos en que la infraccin fuese calificada como leve o grave,
la Comisin puede imponer una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que no
supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor en el
ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin; y
(ii) en caso que la infraccin fuera calificada como muy grave, la
Comisin puede imponer una multa superior a las mil (1 000) UIT, siempre que
la misma no supere el 10% de dichas ventas o ingresos brutos (79).
Asimismo, el Decreto Legislativo N 701 seala los criterios que la
autoridad administrativa debe considerar para determinar la gravedad de la
infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes:
a) La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia.
b) La dimensin del mercado afectado.
c) La cuota de mercado afectado de la empresa correspondiente.
d) El efecto de la restriccin de la competencia sobre los competidores
efectivos o potenciales sobre otras partes en el proceso econmico y sobre los
consumidores y usuarios.
e) La duracin de la restriccin de la competencia.
f) La reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas.
III.6.4 Aplicacin al caso
En la resolucin apelada y que se declara nula, la Comisin impuso las
siguientes sanciones a las investigadas:

Entidad
Sancin
Interseguros 5 UIT
Wiese Aetna 50 UIT
Pacfico
60 UIT
Mapfre
60 UIT
Royal & Sunalliance
Generali
100 UIT
Sul Amrica 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Rmac100 UIT
Apeseg
20 UIT

80 UIT

A efectos de graduar las sanciones que corresponde imponer a las

entidades infractoras, resulta preciso determinar la magnitud del beneficio
esperado por las investigadas, as como el perjuicio potencial a los
consumidores. Ambos factores a su vez dependen de la dimensin del
mercado afectado.
El beneficio esperado de la concertacin de precios est dado por el
nmero de potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia
entre las tarifas que las empresas investigadas concertaron frente a los precios
finalmente cobrados en el mes siguiente del inicio de la investigacin, para
aquellos consumidores que ya contaban con un seguro en las empresas
aseguradas, pues como manifestaron las empresas, ste era el segmento en el
que tenan pensado competir preferentemente, pudiendo observarse una
significativa diferenciacin en las tarifas cobradas con posterioridad a la
intervencin de la agencia de competencia. La informacin acerca de los
nuevos precios corresponde a julio de 2002 y fue proporcionada por las
empresas investigadas a requerimiento de la Comisin.
En las notas tcnicas presentadas por las 7 empresas infractoras, las
mismas que tienen idntico contenido, se considera que el parque automotor
estaba conformado por 1 milln de vehculos. En tal sentido, en dichas notas
tcnicas se proyectaba que los ingresos por concepto de las primas del SOAT,
de acuerdo a las tarifas contenidas en tales documentos, alcanzaran una suma
superior a los cien millones de dlares (US$ 100 050 000,00). Dicho monto da
cuenta de las dimensiones del mercado del SOAT.
La graduacin de la sancin tiene que tener como punto de partida la
magnitud del mercado involucrado, independientemente de que la expectativa
de participacin de las investigadas en dicho mercado no haya quedado
evidenciada en la investigacin y que las declaraciones formuladas en las
investigaciones dieran cuenta de una supuesta nica preocupacin por el
mercado cautivo que se vera afectado por la puesta en vigor del SOAT. Lo
anterior, como consecuencia de los efectos de la prctica en el universo del
mercado y porque la propia ley considera dicho criterio en la medida que la
interaccin de los agentes econmicos mediante prcticas concertadas,

produce efectos reales en todo el mercado, el mismo que se ve afectado con la

conducta ilcita.
Pese a que el SOAT es un seguro obligatorio, para el clculo del
beneficio esperado se aplicar una estimacin conservadora, considerando una
cobertura esperada de solo 10% del mercado para las empresas que
participaban en el mercado de seguros de vehculos automotores. Ello, toda
vez que las empresas no podan esperar que el acuerdo fuese ejecutado por
un perodo de tiempo suficiente como para cubrir el total del mercado de
vehculos automotores, puesto que al tratarse de uno de los pocos servicios de
contratacin obligatoria de acuerdo a ley, exista una muy elevada posibilidad
de que la concertacin fuese detectada y cuestionada, ms an considerando
que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente en las
actas de la asociacin gremial que agrupaba a las empresas de seguros.
Parque automotor y nmero esperado de contratantes del SOAT
Tipo de vehculo
Parque automotor Contratantes del SOAT
Automviles particulares 700 000
70 000
Taxis 100 000
10 000
Combis
61 000
6 100
mnibus Interurbano
31 000
3 100
mnibus Interprovincial 8 000 800
Camiones 100 000
10 000
TOTAL
1 000 000 100 000
Asimismo, a efectos de determinar el beneficio esperado de cada una de
las 7 empresas infractoras se debe tener en consideracin su cuota de
participacin en el mercado de seguros para automviles. Ello, teniendo en
cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas, stas tenan como
objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su correspondiente
cartera de clientes de seguros de vehculos automotores, por lo que, resulta
vlido considerar que las empresas esperaban tener una participacin similar
en el mercado del SOAT.
Para tales efectos a continuacin se presenta la informacin que
aparece en la pgina de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en
el que se acordaron las tarifas de las primas del SOAT:
RANKING DE PRIMAS DE SEGUROS NETAS DE RAMOS GENERALES Y
ACCIDENTES Y ENFERMEDADES
AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001
VEHCULOS Y LNEAS ALIADAS
EMPRESAS MONTO (en miles de nuevos soles)
PORCENTAJE ACUMULADO

PARTICIPACIN

(%)

1
2
3
4
5
6
7
8

El Pacfico Peruano Suiza 66 478

24,47 24.47
Rmac Internacional
50 367
18,54 43.01
Mapfre Per 36 986
13,62 56.63
La Positiva 28 879
10,63 67.26
Royal & Sunalliance - Seguros Fnix 25 608
9,43
Generali Per
22 721
8,36 85.05
Wiese Aetna 21 725
8,00 93.05
Sul Amrica 18 888
6,95 100.00
T O TAL
S/. 271 653 100,00%

76.69

Aplicando los criterios expuestos en los prrafos anteriores, a

continuacin se muestran los clculos del beneficio ilcito esperado por cada
empresa, teniendo en cuenta que el hecho de que las 7 empresas infractoras
remitieron notas tcnicas a la Superintendencia de Banca y Seguros en las que
se consignaban tarifas para los 6 tipos de vehculos, demuestra que tenan
pensado brindar el servicio para todos ellos:
EL PACFICO
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Set-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (24,47%)
Automviles particulares 60
47,49 12,51 70 000
214 283,79
Taxis 100 100 0,00 10 000
0,00
Combis
200 175 25,00 6 100 37 316,75
mnibus Interurbano
350 349,99
0,01 3 100 7,58
mnibus Interprovincial 1250 800 0,00
Camiones 150 120 30,00 10 000
73 410,00
TOTAL (US$)
325 018,12
A falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis,
combis y mnibus interprovincial por parte de El Pacfico, se ha considerado las
tarifas sealadas por dicha empresa para calcular el beneficio esperado para
tales clases de vehculos.
MAPFRE
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Jul-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (13,62%)
Automviles particulares 60
49,00 11,00 70 000
104 874,00
Taxis 100 125,00
0,00 10 000
0,00
Combis
200 125,00
75,00 6 100 62 311,50
mnibus Interurbano
350 210,00
140,00
3 100 59 110,80
mnibus Interprovincial 1250 1 250,00
0,00 800 0,00
Camiones 150 110,00
40,00 10 000
54 480,00
TOTAL (US$)
280 776,30

Frente a la falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT

para taxis, combis y mnibus interprovincial por parte de Mapfre, se ha
considerado las tarifas sealadas por la referida empresa para calcular el
beneficio esperado para tales clases de vehculos.
RMAC
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Set-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (18,54%)
Automviles particulares 60
45,00 15,00 70 000
194 670,00
Taxis 100 90,00 10,00 10 000
18 540,00
Combis
200 180,00
20,00 6 100 22 618,80
mnibus Interurbano
350 320,00
30,00 3 100 17 242,20
mnibus Interprovincial 1250 1 100,00
150,00
800 22 248,00
Camiones 150 140,00
10,00 10 000
18 540,00
TOTAL(US$)
293 859,00
En el caso de Rmac se cuenta con informacin suficiente acerca de los
precios cobrados por todas las clases de vehculos.
GENERALI
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Jul-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (8,36%)
Automviles particulares 60
47,50 12,50 70 000
73 150,00
Taxis 100 81,00 19,00 10 000
15 884,00
Combis
200 166,00
34,00 6 100 17 338,64
mnibus Interurbano
350 240,00
110,00
3 100 28 507,60
mnibus Interprovincial 1250 1 250,00
0,00 800 0,00
Camiones 150 130,00
20,00 10 000
16 720,00
TOTAL(US$)
151 600,24
Ante la falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del
SOAT para mnibus interprovincial por parte de Generali, se ha considerado las
tarifas sealadas por dicha empresa para calcular el beneficio esperado para
tal clase de vehculos.
LA POSITIVA
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Jul-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (10,63%)
Automviles particulares 60
50,00 10,00 70 000
74 410,00

Taxis 100 70,00 30,00 10 000

31 080,00
Combis
200 150,00
50,00 6 100 31 598,00
mnibus Interurbano
350 240,00
110,00
3 100 36 248,30
mnibus Interprovincial 1250 1 000,00
250,00
800 21 260.00
Camiones 150 130,00
20,00 10 000
20 720,00
TOTAL(US$)
215 316,30
En el caso de La Positiva se cuenta con informacin suficiente acerca de
los precios cobrados por todas las clases de vehculos con relacin a los cuales
se concertaron tarifas.
R&S
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Jul-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (9,43 %)
Automviles particulares 60
48,00 12,00 70 000
79 212,00
Taxis 100 100,00
0,00 10 000
0,00
Combis
200 165,00
35,00 6 100 20 133,05
mnibus Interurbano
350 280,00
70,00 3 100 20 463,10
mnibus Interprovincial 1250 1 000,00
250,00
800 18 860,00
Camiones 150 120,00
30,00 10 000
28 290,00
TOTAL(US$)
166 958,60
A falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT
para taxis, mnibus interurbano e interprovincial por parte de R&S, se ha
considerado las tarifas sealadas por la mencionada empresa para calcular el
beneficio esperado para tales clases de vehculos.
SUL AMRICA
Tipo de vehculo
Precios SOAT concertados
Precios SOAT Jul-2002
Diferencia en precios
Parque automotor (10%) Beneficio esperado
en funcin a la cuota de Mercado (6,95 %)
Automviles particulares 60
50,00 10,00 70 000
48 650,00
Taxis 100 70,00 30,00 10 000
20 850,00
Combis
200 150,00
50,00 6 100 21 197,50
mnibus Interurbano
350 210,00
140,00
3 100 30 163,00
mnibus Interprovincial 1250 1150,00
100,00
800 5 560,00
Camiones 150 130,00
20,00 10 000
13 900,00
TOTAL(US$)
140 320,50
En el caso de Sul Amrica se cuenta con informacin suficiente acerca
de los precios cobrados por todas las clases de vehculos.

La magnitud del beneficio ilcito esperado da cuenta de la magnitud del

dao potencial al mercado, pues, al ser el SOAT un seguro obligatorio, los
consumidores estaban obligados a contratar el seguro en los precios fijados en
la nota tcnica, teniendo que pagar en exceso respecto de un precio menor que
hubiera resultado de la accin del mercado. Por tanto, el perjuicio potencial a
los consumidores es al menos igual al beneficio ilcito esperado por las
empresas de seguros. En otras palabras, el perjuicio potencial a los
consumidores resulta equiparable cuando menos al beneficio ilcito que las
empresas esperaban obtener con la venta a precios concertados.
Por otro lado, se debe considerar que exista una alta probabilidad de
deteccin puesto que los acuerdos constaban en actas y fueron implementados
remitiendo informacin al MTC y a la SBS. Por tanto, para el clculo de las
multas se considerar una probabilidad de deteccin igual a 0,90.
As, estando acreditada la existencia de perjuicios potenciales que
pudieron ser generados por la concertacin, adems del dao consistente en la
distorsin a la competencia, la Sala considera que para graduar las sanciones
debe tomarse en cuenta la participacin de cada una de las infractoras en la
formacin, ejecucin y cumplimiento del acuerdo-decisin objeto de sancin.
A continuacin se analizan los factores que afectaron a todas las
investigadas en la formacin de los acuerdos-decisiones: el factor mercado
nuevo y la actuacin del MTC.
Los acuerdos-decisiones se produjeron en un mercado en formacin. En
efecto, las conductas infractoras tuvieron lugar en el marco del proceso para
implementar el SOAT como parte de la regulacin del sector transporte. Como
se indic en prrafos precedentes, si bien las empresas de seguros estaban en
capacidad de obtener la informacin requerida para definir cules seran los
costos del SOAT y a qu precio lo poda vender cada empresa, se trataba de
un mercado en el que an exista informacin bastante limitada y donde solo se
tena como referencia de los precios cobrados por los competidores, la tarifa
implementado por La Positiva (que era de US$ 60,00 como prima anual para
automviles).
En funcin al factor de mercado nuevo y la falta de informacin
derivada del mismo, la Sala considera que corresponde reducir en un 40% la
cuanta de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el perjuicio
potencial y la probabilidad de deteccin.
De otro lado, se debe tener en cuenta la invocacin efectuada por el
MTC para que las empresas cobren tarifas reducidas. El pedido del MTC para
que la APESEG y las empresas informen sobre los costos del SOAT (80), las
reuniones convocadas por el ministerio para tratar temas vinculados a la
implementacin y los costos del SOAT (81), as como el indicio de que las
investigadas redujeron el precio del SOAT para automviles de US$ 60,00 a
US$ 55,00 sealando en el acta correspondiente que ello responda a una
solicitud del ministerio, son elementos que dan cuenta de la existencia de una

invocacin activa del MTC para que las compaas de seguros reduzcan en lo
posible las tarifas a ser cobradas por el SOAT.
Se debe precisar que no ha quedado demostrado en el expediente, ni
existen indicios de que el MTC haya decidido o recomendado a las
investigadas un precio nico a ser cobrado por el SOAT. En tal sentido, si bien
existen elementos que dan cuenta de que el MTC exhort activamente a las
empresas para que los costos del SOAT fuesen reducidos en lo posible, tal
invocacin no obligaba en forma alguna a las investigadas, que en el marco de
economa social de mercado consagrado en la Constitucin y, conforme a la
regulacin general de seguros, estaban en la libertad de fijar las primas que
fueran ms convenientes a sus intereses, siendo plenamente conscientes de
ello (82).
A mayor abundamiento, en el acta de la sesin del Comit de
Automviles del 5 de febrero de 2002, se seala expresamente que los
planteamientos del MTC constituan solicitudes y se consign la negativa de las
empresas de seguros y la APESEG a los referidos pedidos, lo que corrobora
que no eran de naturaleza vinculante y que las propias investigadas as lo
entendieron en todo momento.
Por tanto, las empresas decidieron voluntariamente adoptar los acuerdos
de fijacin de precios, tomando tal decisin en el marco de los rganos de la
APESEG. En tal sentido, si bien la actuacin del MTC debe ser considerada
como un factor atenuante al evaluar la participacin de las investigadas en la
formacin de los acuerdos - decisin para fijar precios, de ninguna forma la
actuacin del Ministerio rompe el nexo causal existente entre la conducta de las
investigadas y la infraccin, por lo que no afecta la existencia de
responsabilidad por parte de las investigadas.
En tal sentido, la Sala considera que la actuacin del MTC debe ser
considerada como un factor atenuante de las multas a ser impuestas a las
investigadas, por lo que corresponde reducir en un 40% adicional la cuanta de
las multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el perjuicio potencial y
la probabilidad de deteccin.
Habiendo determinado los factores atenuantes a ser aplicados en comn
a todas las empresas investigadas, a continuacin se analizan las
circunstancias atenuantes aplicables en funcin a la participacin individual de
cada empresa en la ejecucin del acuerdo-decisin. Para determinar el nivel de
ejecucin de cada empresa se considera la sumatoria de los siguientes
factores:
a. La remisin de notas tcnicas diferentes ante la SBS, toda vez que
demuestra un alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisin por
el que se fijaron las tarifas. Ese factor equivale a una reduccin de la multa en
un 25%.
b. La oferta reducida del SOAT en el mercado a travs de mnima
publicidad debe ser considerada como un factor atenuante que afecta en un

50% la multa a ser aplicada, pues tal circunstancia da cuenta de la voluntad de

las empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, lo que ocurri con
Rmac (83). En el caso de las dems investigadas, si bien se ha comprobado
la existencia de publicidad directa, no se ha verificado una difusin masiva de
la misma, por lo que se les debe reducir la sancin en un 25%.
c. La falta de ventas del SOAT amerita la reduccin de la multa a ser
impuesta en un 25% adicional, toda vez que demuestra que la conducta
anticompetitiva, ms all de su reproche e ilicitud, produjo una limitada
respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante es aplicable a El
Pacfico, Mapfre y Royal & Sunalliance. Ello, toda vez que solo se ha probado
que Generali, Sul Amrica, La Positiva y Rmac llegaron a vender el SOAT a los
precios acordados.
Aplicando los factores atenuantes generales se obtiene los siguientes
resultados:
Empresa
Beneficio esperado=b
Mercado
nuevo=
n
Actuacin MTC= m = (40%b)
TOTAL= b-n-m
El Pacfico 361,131.24 144,452.50 144,452.50 72,226.25
Generali
168,444.71 67,377.88 67,377.88 33,688.94
La Positiva 239,240.33 95,696.13 95,696.13 47,848.07
Mapfre
311,973.67 124,789.47 124,789.47 62,394.73
Rmac326,510.00 130,604.00 130,604.00 65,302.00
R&S 185,509.56 74,203.82 74,203.82 37,101.91
Sul Amrica 155,911.67 62,364.67 62,364.67 31,182.33

(40%b)

A los referidos resultados debe restarse el monto calculado en funcin a

la participacin de cada empresa en la ejecucin del acuerdo-decisin,
operacin que arroja la multa aplicable a cada una de las investigadas:
Empresa
(Beneficio esperado)
(atenuantes generales) =s Nota tcnica diferente (0.25n)
No anunci precios
(0.50n) Publicidad reducida
No Vendi el SOAT (0.25n)
Total Factor
Ejecucin = e
Monto a ser restado por Ejecucin
Multa = s - e
El Pacfico 72,226.25 0.00 0.25 0.25 0.50 36,113.12
US$
36,113.12
Generali
33,688.94 0.00 0.25 0.00 0.25 8,422.24
US$
25,266.71
La Positiva 47,848.07 0.00 0.25 0.00 0.25 11,962.02
US$
35,886.05
Mapfre
62,394.73 0.00 0.25 0.25 0.5
31,197.37 US$
31,197.37
Rmac65,302.00 0.00 0.50 0.00 0.5
32,651.00 US$ 32,651.00
R&S 37,101.91 0.00 0.25 0.25 0.5
18,550.96 US$ 18,550.96
Sul Amrica 31,182.33 0.00 0.25 0.00 0.25 7,795.58
US$
23,386.75

As, las multas a ser impuestas a las 8 empresas antes listadas

quedaran fijadas de la siguiente manera en funcin al tipo de cambio y el valor
de la UIT:
Empresa
Multa US$ Multa S/.
(tc: US$1 = S/.3.49)Multa en UITs
El Pacfico 36,113.12
126,034.80
Generali
25,266.71 88,180.81
La Positiva 35,886.05 125,242.31
Mapfre
31,197.37 108,878.81
Rmac32,651.00 113,951.99 36.76
R&S 18,550.96 64,742.84 20.88
Sul Amrica 23,386.75 81,619.76

40.66
28.45
40.40
35.12
26.33

Con relacin a la multa a ser impuesta a la Apeseg, se debe tener en

cuenta que fue uno de sus rganos, el Comit de Automviles, el que adopt la
decisin de aprobar las tarifas del SOAT y posteriormente, reducir los precios a
ser cobrados. Adems, la Apeseg fue la entidad que prest las facilidades de
infraestructura y personal para que el acuerdo colusorio fuese adoptado, siendo
uno de sus rganos el marco en el que se acordaron precios.
Si bien no se puede hablar de un beneficio ilcito esperado que pueda
ser imputado directamente a la Apeseg, a efectos de graduar la sancin se
debe tener en cuenta el dao causado por la decisin adoptada por tal
asociacin, que ocasion una distorsin en el mercado del SOAT. En
consecuencia, la Sala considera que corresponde imponer a la Apeseg una
multa ascendente a 10 UIT.
Por lo expuesto, finalmente, las multas a imponer a las investigadas,
luego del proceso de redondeo, quedan fijadas de la siguiente manera:
Empresa
APESEG
El Pacfico
Generali
La Positiva
Mapfre
Rmac36
R&S 20
Sul Amrica

Multa en UIT
10
40
28
40
35
26

III.7. Difusin de la presente resolucin

En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (84) y
atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta
constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del

principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde

oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV. RESOLUCIN DE LA SALA
Primero.- levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas
al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali, el 21 de
junio de 2002; de la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de
la Divisin de Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio de 2002; y de la
entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza,
Gerente General de Wiese Aetna.
Segundo.- declarar la nulidad de la Resolucin N 025-2002INDECOPI/CLC aprobada por la Comisin de Libre Competencia el 11 de
diciembre de 2002.
Tercero.- declarar que la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG, El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros,
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, La Positiva Seguros y
Reaseguros S.A., Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros, Rmac
Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance
Seguros Fnix y Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. infringieron los
artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N 701 al haber concertado el
precio de las primas de las plizas correspondientes al Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito - SOAT durante el perodo comprendido entre diciembre
de 2001 y abril de 2002.
Cuarto.- declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y
Wiese Aetna Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a),
del Decreto Legislativo N 701 durante el perodo comprendido entre diciembre
de 2001 y abril de 2002 por la presunta concertacin de precios en el precio de
las primas de las plizas del SOAT.
Quinto.- sancionar a las infractoras con las siguientes multas:
Sancionada Multa
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG 10 (diez) UIT
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros 40
(cuarenta) UIT
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros 28 (veintiocho) UIT
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. 40 (cuarenta) UIT
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros 35 (treinta y cinco) UIT
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros 36 (treinta y seis)
UIT
Royal & Sunalliance Seguros Fnix
20 (veinte) UIT
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A.
26 (veintisis) UIT

Sexto.- dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria

aprobados en las Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.
Sptimo.- de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre
competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma
se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto
restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituye el
perjuicio al inters econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701, de conformidad con la valoracin positiva del instituto
jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per
como en el Decreto Legislativo N 701.
2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la
competencia, las prcticas restrictivas de la libre competencia - producto de
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas - o el abuso de una posicin de
dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general,
no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores.
3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo
N 701 en cuanto al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente,
y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente,
efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los
consumidores y al instituto jurdico de la competencia, dicha conducta ser
calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y
sancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del inters
econmico general.
4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y
sancin mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso
concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de
exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin
o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico,
reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en
el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para
alcanzar los objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si
aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que
facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial del mercado en el que participan.
5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el
literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica
restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia
misma del instituto jurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de
reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido,

exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los

requisitos de exencin indicados en el numeral anterior.
Octavo.- solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de
la presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo,
Julio Durand Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario
De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
PRESIDENTE

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
DERECHOS DE LA PERSONA: NOMBRE Y DOMICILIO

DERECHOS DE LA PERSONA: NOMBRE Y DOMICILIO

Para la identificacin de los sujetos de derecho y su ubicacin en el espacio, se
reconoce la existencia de dos derechos de la persona: el nombre y el domicilio.

Por el nombre se individualiza a la persona natural, jurdica u organizacin de

personas no inscrita. No obstante, en el caso de las personas jurdicas es ms
adecuado hablar de denominacin o razn social. El domicilio, por su parte, es
el centro de relaciones jurdicas, es la sistematizacin de las relaciones
posibles de la persona teniendo en cuenta el lugar en el que se encuentra.
El nombre y el domicilio tienen ya un tratamiento jurisprudencial. la presente
seccin incluye extractos y comentarios de los fallos ms importantes de la
jurisprudencia nacional. esta es la primera de una serie de futuras entregas que
efectuaremos sobre los derechos de la persona, en aras de verificar los
problemas prcticos derivados de estas figuras y hacer el anlisis crtico
respectivo.

I.
II.

NOMBRE
EL DOMICILIO

I.

NOMBRE

Conceptos previos.- Existen varias teoras en torno a la naturaleza jurdica del

nombre de las personas individuales. Principalmente destacan la teora juspublicista, que sostiene que el nombre es una institucin del derecho pblico,
negndole la categora de derecho subjetivo; y la teora jus-privatista, que
afirma que el nombre es objeto de un derecho subjetivo de los particulares. En
el fondo, el nombre es una manifestacin del derecho a la identidad, que
cautela la individualidad de la persona en sociedad, aquello que hace que cada
cual sea uno mismo y no otro, en opinin de Fernndez Sessarego. El
nombre es un instrumento que permite tal individualizacin.
1.

DERECHO AL NOMBRE

Expediente :
Fecha :

780-95-Cajamarca

14 de marzo de 1996

Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre y este

incluye a los apellidos. En cuanto al uso de estos ltimos, se debe atender a las
distintas situaciones en base al origen de la filiacin.
Comentario
Doctrinariamente se cuestiona si llevar un nombre es un derecho y a la
vez un deber. Para nosotros, en caso de requerimiento de una autoridad existe
el deber del ciudadano de identificarse por su nombre y no valerse as de un
nombre falso, alias u otro, pero no creemos que llevar un nombre sea un deber
en s. Como lo precisa Espinoza Espinoza, podemos encontrarnos frente a
situaciones jurdicas de poder (como el derecho subjetivo) o de deber (como el
deber jurdico); pero no se pueden dar ambas simultneamente. En tal sentido,
existe un derecho al nombre y (aparte) un deber al nombre, vale decir, una
situacin jurdica activa de ventaja frente a una situacin jurdica de desventaja,
pero resulta imposible que ambas se fusionen en una sola. En suma, no se
deben confundir los lmites del derecho subjetivo con los deberes.
2.

NOMBRE E IDENTIDAD
Casacin

750-97-Junn

Fecha :

8 de enero de 1999

El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y

sociales es el nombre civil, el que est compuesto por el nombre individual o de
pila y por el apellido o nombre de familia, nombre que va unido a la
personalidad de todo individuo como designacin permanente de esta,
consiguientemente toda persona tiene derecho a un nombre. Que el derecho al
nombre, que es parte del derecho a la identidad, implica el derecho que
tenemos de poder conocer nuestro origen y quines son nuestros progenitores,
por lo que mal se puede afirmar que se est protegiendo el derecho a la
identidad de una persona al mantenerla en la creencia, a travs de un
documento oficial, de que su padre es una persona que legalmente no tiene tal
calidad.
Casacin

2747-98

Fecha :

5 de mayo de 1999

El derecho al nombre, que es parte del derecho a la identidad, adems

de ser un signo distintivo de las personas en sus relaciones jurdicas y sociales,
implica el derecho que tiene toda persona de poder conocer su origen y
quines son sus progenitores, por lo que mal se puede sostener que se est
protegiendo la identidad de una persona al mantenerla en la creencia, a travs

de un documento oficial, de que su padre es una persona que legalmente no

tiene tal calidad.
Expediente :
Fecha :

170-95-Ucayali

14 de setiembre de 1995

El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser

despojado sin causar grave dao ya que la institucin civil del nombre
pertenece al orden pblico y con l se identifica a la persona en todos los actos
pblicos y privados.
Comentario
El derecho a la identidad es el conjunto de atributos y caractersticas
psicosomticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Sin
embargo, como lo precisa Tommasini, este derecho tiene una manifestacin
esttica y otra dinmica. La primera est conformada por lo que comnmente
se conoce como generales de ley (tal es el caso del nombre, filiacin, fecha de
nacimiento, entre otros datos que identifican a la persona). Por su parte, la
identidad dinmica est constituida por el patrimonio cultural, espiritual, poltico,
religioso y de cualquier otra ndole, de cada uno de nosotros. Esta ltima
manifestacin del derecho a la identidad es la que ha generado ms
controversia. Como lo hace ver Zatti, resulta discutible a cul identidad deba
hacerse referencia: si, por ejemplo, a la identidad de hoy o aquella de ayer, si la
identidad consolidada resultante de las antiguas militancias o aquella que nace
de una reciente evolucin, con la cual el desenvolvimiento de la personalidad
se haya dirigido hacia una nueva conciencia y una nueva imagen del sujeto,
realizando, en definitiva, un derecho a no ser siempre lo que se ha sido y a
perseguir la novedad de la propia persona. En este punto, compartimos el
criterio de Alpa, en cuanto a que la identidad ideal cambia con la evolucin
interior de la persona, con su formacin y maduracin constante, con sus
contradicciones; identidad personal significa en otros trminos que la identidad
es actual, pero a la vez tambin es el reflejo de una serie sucesiva de
diversas identidades, cuando el sujeto, en vez de ser coherente consigo
mismo, haya, voluntariamente o no, cambiado sucesivamente de identidad. Los
primeros dos extractos transcritos identifican el nombre como manifestacin
esttica del derecho a la identidad, en cuanto a que, entre otras funciones,
permite determinar la filiacin, por lo cual una persona puede exigir que en su
partida de nacimiento no conste el nombre de quien no es su verdadero
progenitor. En tal sentido, su nombre tampoco reflejar una falsa filiacin, pues
ya no aparecer el apellido de quien no es el padre. Con relacin al tercer
extracto, el derecho al nombre comprende tambin la posibilidad de que uno no
se vea despojado de su nombre (apellido), por ms que se acredite la no
filiacin del padre, si es que ello puede producir algn dao a la persona. Debe
tenerse en cuenta que una persona puede ser conocida y claramente
individualizada a travs del apellido empleado aun cuando este no provenga
del verdadero padre, por lo cual existir el derecho a conservarlo.

3.

NOMBRE DE LA PERSONA JURDICA

Expediente :
Fecha :

3868-99

24 de noviembre de 1999

Las personas jurdicas son independientes de las personas naturales

que las integran y/o representan. La persona natural, cuando acta como tal,
tiene la obligacin de usar su nombre, lo que no ocurre con las personas
jurdicas, a las cuales basta con indicar el nombre social adoptado para cumplir
con la obligacin de identificarse.
Comentario
En el caso de las personas jurdicas, el nombre tiene una manifestacin
diferente. Ms que un derecho se muestra como un deber, en la medida en que
la denominacin o razn social es requisito para la existencia de la persona
jurdica, lo que no sucede con las personas naturales. En tal sentido, a efectos
de la constitucin de una asociacin, fundacin, sociedad, etc, debe expresarse
el nombre de la persona jurdica. En este punto, adems, en algunos casos se
establecen ciertas limitaciones, pues no siempre puede adoptarse cualquiera
denominacin o razn social para identificar a una persona jurdica. En el caso
de la sociedad annima o sociedad comercial de responsabilidad limitada, por
ejemplo, debe hacerse la indicacin S.A. o S.R.L. en la denominacin
adoptada. En las sociedades colectiva, en comandita o civil, la razn social
debe incluir necesariamente el nombre de alguno o de todos los socios.
4.

APELLIDOS DEL HIJO MATRIMONIAL

Casacin

750-97-Junn

Fecha :

8 de enero de 1999

En cuanto al uso de los apellidos, nuestra legislacin de manera

expresa seala las distintas situaciones en base al origen de la filiacin, ya sea
matrimonial, extramatrimonial o adoptiva. En el caso del apellido de los hijos
extramatrimoniales, se debe observar la modalidad del establecimiento de su
filiacin, ya sea por reconocimiento o por declaracin judicial.
Comentario
Los apellidos se incluyen en el nombre por disposicin legal, correspondindole
al hijo los apellidos de sus padres. Esto no sucede con el prenombre, que es
determinado libremente por los padres, aun cuando el Cdigo Civil no
establece textualmente el derecho de decidir el prenombre del hijo. Ahora bien,
el 23/4/1998 se dict el Decreto Supremo N 015-98-PCM, cuyo artculo 33
estableci limitaciones expresas a los prenombres que pueden escogerse. En
efecto, esta norma seal que la persona no podr tener ms de dos
prenombres. No podrn ponerse prenombres que por s mismos o en

combinacin con los apellidos resulten extravagantes, ridculos, irreverentes,

contrarios a la dignidad o al honor de la persona, as como al orden pblico o a
las buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideolgicas,
polticas o filosficas, que susciten equvocos respecto del sexo de la persona
a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres. Como lo precisa
Espinoza Espinoza, esta disposicin gener una fuerte (e incomprensible)
reaccin de muchos sectores, llegando a ser tan fuerte que desemboc en la
derogacin del Decreto Supremo N 015-98-PCM. Compartimos la opinin del
autor citado al considerar que fue un error esta derogacin, pues, tal como lo
dice Guevara Pezo, el derecho y la ley no pueden mantenerse impasibles
frente al hecho de que existan padres que de modo irreflexivo e irresponsable
decidan ponerles a sus hijos nombres arbitrarios, claramente lesivos a su
dignidad y a sus posibilidades de un desarrollo sin mortificaciones ni
inconvenientes.
5.

APELLIDOS DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL

Expediente :
Fecha :

168-95-Ucayali

14 de mayo de 1995

Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que

lo haya reconocido; por otro lado, la inclusin del nombre del padre o de la
madre que no ha reconocido al hijo extramatrimonial en su partida de
nacimiento, se tiene por no puesta. Sin embargo, debe entenderse que la
exclusin del nombre del actor no importa la privacin del apellido con que se
le conoce a la menor, pues el nombre es atributo de la personalidad del que no
puede ser despojado sin causarle grave dao, ya que la institucin civil del
nombre pertenece al orden pblico y con l se identifica a la persona en todos
los actos pblicos y privados.
Casacin

1868-97-Chincha

Fecha :

4 de enero de 1999

El artculo 21 del Cdigo Civil establece que al hijo extramatrimonial le

corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido y como en
este caso el demandante no ha reconocido a los menores, ni puede hacerlo de
acuerdo con el artculo 396 del Cdigo Civil antes citado, los menores no
pueden llevar su apellido.
Casacin

3802-2000

Fecha :

5 de noviembre de 2001

El artculo 21 del Cdigo Civil, si bien es verdad que la norma acotada

dispone que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del
progenitor que lo ha reconocido, tambin lo es que debe velarse por el inters
del menor, debindose proteger sus derechos de identidad y al nombre, razn

por la que no resulta amparable el pedido de excluir el apellido paterno del

nombre de la menor, mxime cuando el citado apellido no es un atributo
particular del actor porque pueden coexistir apellidos homnimos.
Casacin

2592-99

Fecha :

11 de febrero de 2000

La accin de exclusin de nombre es procedente solo si se trata del

caso previsto en el artculo 392 del Cdigo Civil. No procede cuando el propio
actor inscribi el nacimiento dndole su nombre en la partida de nacimiento y
mal podra accederse a su exclusin, si previamente y por mandato judicial no
se declara nulo dicho reconocimiento (...) no existe accin solicitando la
invalidez del referido reconocimiento.
Expediente :
Fecha :

194-97

30 de julio de 1997

En caso de incluirse indebidamente el nombre del padre, cuando el

reconocimiento en el registro lo hace la madre, la indicacin se tiene por no
puesta. No se requiere ejercitar accin alguna, sin embargo, ello no es
obstculo al derecho del supuesto padre para solicitar la exclusin de su
nombre que inconsulta e indebidamente figura en la partida de nacimiento
cuestionada.
Expediente :
Fecha :

170-95

14 de setiembre de 1995

No habiendo intervenido ni autorizado la inclusin de su apellido en la

partida de nacimiento del menor, debe excluirse el nombre del accionante de la
misma sin que ello signifique privar del apellido al menor, pues el nombre es
atributo de la personalidad del que no puede ser despojado sin causarle grave
dao.
Comentario
Como lo seala Benavides Riverditto, la aplicacin del artculo 21 del
Cdigo Civil, referido a los apellidos del hijo extramatrimonial, no presenta
dificultades cuando el reconocimiento del hijo extramatrimonial se produce por
ambos cnyuges y en un solo acto, o cuando el reconocimiento se hace por
uno de los progenitores y no existe el reconocimiento (voluntario o judicial)
posterior del segundo progenitor. En cambio, cuando sea reconocido
sucesivamente por ambos progenitores, deber llevar el primer apellido de
ambos. En este caso deber efectuarse una rectificacin judicial de la partida
de nacimiento correspondiente en mrito de la cual el registrador civil deber
efectuar el cambio de los apellidos. Sobre este tema, es importante tener en
cuenta que en concordancia con el artculo 392 del Cdigo Civil, el Decreto
Supremo N 015-98-PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional

de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) establece que cuando el

reconocimiento de un hijo extramatrimonial lo hiciera el padre o la madre por
separado, este no podr revelar el nombre de la persona con quien hubiera
tenido el hijo. El registrador, as, est impedido de inscribir cualquier indicacin
al respecto, bajo responsabilidad. Esta disposicin debera ser suficiente para
evitar las situaciones que pueden advertirse de los extractos jurisprudenciales
transcritos, que se refieren a inscripciones de nombres en las que se hizo
referencia al padre que no efectuaba reconocimiento alguno. Sin embargo, en
la prctica muchos registradores incumplen la norma e incluyen el nombre del
padre que no reconoce a instancias de quien promueve la inscripcin del
menor. En este punto, se presenta una divergencia en torno a la accin legal a
seguir para lograr la exclusin de nombre. Judicialmente se admiten los
pedidos de exclusin de nombre, que en ocasiones se considera una accin
por usurpacin de nombre, como se ver en unas resoluciones transcritas
ms adelante. No obstante, compartimos la opinin de Alex Plcido en cuanto a
que la persona simplemente mencionada como padre o madre que no
interviene en el reconocimiento y cuyo nombre es revelado por quien lo practica
separadamente deber solicitar, en sede registral, la supresin de la mencin.
Es decir, se trata de un procedimiento administrativo y no judicial y en
aplicacin del artculo 37 del Reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil.
6.

PRUEBA DEL NOMBRE

Resolucin :
Fecha :

019-2002-ORLC/TR

17 de enero de 2002

No es procedente la rectificacin de nombre en mrito a escritura

pblica, toda vez que la identidad personal no se encuentra sujeta a lo
manifestado por las partes, sino que esta se determina conforme a los datos
contenidos en los correspondientes documentos de identidad, de conformidad
con el artculo 25 del Cdigo Civil que establece que la prueba del nombre
resulta de su respectiva inscripcin en los registros de estado civil, los cuales
debern ser comparados con la informacin que obre en el registro.
Expediente :
Fecha :

15048-98

30 de diciembre de 1998

Es improcedente el pedido del actor para que se declare judicialmente

su verdadero nombre e identidad, si en el propio recaudo que apareja la accin
est acreditado su verdadero nombre.
7.

USURPACIN DE NOMBRE
Casacin

750-97-Junn

Fecha :

8 de enero de 1999

El artculo 28 del Cdigo Civil regula la institucin de la usurpacin de

nombre, siendo el concepto de usurpacin aqu utilizado de naturaleza civil y
no penal, es decir no debe entenderse como despojo con violencia, sino que
existir usurpacin de nombre cuanto este sea utilizado ilegtimamente por una
persona que no es titular del mismo, uso que puede ser directo cuando existe
un apoderamiento de nombre, es decir que una persona se identifique con el
nombre de otra, y tambin puede ser indirecto, cuando se use el nombre ajeno
no para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para
atribuirle una manifestacin de voluntad o una situacin jurdica inexistente o
an no determinada; concedindole al usurpado la facultad de accionar para
conseguir el cese de tal mal uso.
Casacin

1061-98

Fecha :

17 de noviembre de 1998

Constituye usurpacin de nombre del acto por el cual se le asigna a un

hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que este ltimo lo
haya reconocido o sin que se haya establecido la filiacin judicialmente.
Expediente :
Fecha :

1978-98

30 de julio de 1997

El hecho de asignarle al menor un apellido que no le corresponde llevar,

califica la usurpacin de nombre. Al tenerse por no puesta la indicacin de la
persona con quien se hubiere tenido a la menor, debe excluirse del acta de
nacimiento el nombre y los apellidos del demandante, as como el apellido
errneamente asignado a la menor.
Comentario
Como puede desprenderse de las sentencias comentadas, para
nuestros juzgadores la usurpacin de nombre puede ser directa o indirecta. En
el primer caso, una persona utiliza ilegtimamente un nombre que no es el
suyo. En el segundo caso, queda comprendido el hecho de consignar sin
autorizacin el nombre de una persona en una partida de nacimiento,
violndose el artculo 392 del Cdigo Civil. En nuestra opinin, sin embargo,
estos casos no deben ser entendidos como usurpacin de nombre, pues ello
que supondra un trmite judicial, cuando ya hemos sealado que para lograr la
exclusin debe efectuarse el trmite administrativo respectivo.
8.

CAMBIO DE NOMBRE
Expediente :
Fecha :

1087-98

13 de diciembre de 1999

El cambio de apellido importa el cambio de nombre, razn por la cual

debe ser objeto de un proceso especial, y no es viable en va cautelar.

II.

EL DOMICILIO

Conceptos previos.- El domicilio tiene por principal finalidad determinar la

ubicacin de una persona en el espacio a efectos de que pueda ejercitar los
derechos que detenta e, igualmente, exigrsele el cumplimiento de sus
obligaciones. En otras palabras, es el lugar donde se le encuentra para
imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes.
Como se sabe, en doctrina existen dos teoras que pretenden explicar la
esencia del domicilio. Una de estas teoras es la subjetiva, la misma que exige
que la persona evidencie su intencin de permanecer (animus manendi),
habitar, residir en un determinado lugar. La otra teora es la objetiva, la misma
que se caracteriza por el simple hecho material de residir habitualmente en un
determinado lugar. Esta es la que ha sido recogida en nuestra legislacin civil.
1.

DOMICILIO GENERAL Y ESPECIAL

Expediente :
Fecha :

886-95

4 de junio de 1996

La notificacin a los coejecutados en un domicilio diferente al sealado

en el contrato les impide ejercitar su derecho de defensa con arreglo a ley, por
lo que se incurre en causal de nulidad al dictarse la sentencia.
Expediente :
Fecha :

9476-98

19 de diciembre de 1998

Si se ha consignado en el ttulo de ejecucin el domicilio real del

ejecutado, en donde no se le ha notificado, no puede validarse una notificacin
realizada a este, en el domicilio de su representada.
Casacin

460-96

Fecha :

12 de agosto de 1996

Es vlida la notificacin practicada en el domicilio sealado en la letra

de cambio que se ejecuta.
Comentario

Existen muchas clasificaciones propuestas para el domicilio, pero la que

tradicionalmente ha tenido mayor aceptacin es la de Cifuentes, para quien
existen dos clases: i) domicilio general, que constituye el lugar de residencia de
una persona; y el ii) domicilio especial, que es aquel que se fija para la
ejecucin de determinados actos jurdicos o para una finalidad especfica. A
diferencia del domicilio general, que constituye el lugar de residencia de una
persona y que, en palabras de Cifuentes, abarca la generalidad de los
derechos y obligaciones, el domicilio especial es aquel que se fija, en la
mayora de ocasiones voluntariamente, para la ejecucin de determinados
actos jurdicos o para una finalidad especfica. En efecto, en las distintas
actividades que una persona desarrolla a lo largo de su vida, inevitablemente
necesitar de algn lugar en el que los dems con quienes se relaciona (los
particulares o el Estado) puedan exigirle el cumplimiento de sus obligaciones o,
por el contrario, dicha persona pueda ejercer sus derechos con respecto a
estos. Para estas diversas e innumerables finalidades es frecuente que el
domicilio general (artculo 33 del Cdigo Civil) no sea suficiente o,
simplemente, el sujeto desee que el centro de determinadas relaciones
jurdicas sea un lugar distinto de su domicilio general (residencia). Por ello, las
personas suelen fijar domicilios especiales, ya sea para una actividad negocial,
recibir las notificaciones de un proceso o trmite administrativo, etc. En ese
sentido, y parafraseando a un connotado autor espaol, el domicilio especial
desempea el mismo papel que el domicilio general en la esfera para la que se
le ha designado (Dez-Picazo, Luis y Gulln Ballesteros, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Vol. I. Tecnos S.A. Octava edicin. 3 reimpresin. Madrid,
1995), esto es, constituye la sede jurdica de la persona para efectos de un
acto determinado o finalidad especfica. Por dicha razn, en el primer extracto
jurisprudencial antes reproducido, los juzgadores resuelven correctamente al
afirmar que la notificacin efectuada al demandado en un lugar distinto del
domicilio especial sealado en el contrato, le ha impedido ejercitar su derecho
de defensa y constituye causal de nulidad del proceso. La razn es evidente:
las partes fijaron en el documento negocial sus respectivos domicilios
especiales en los cuales deberan cursarse las comunicaciones y ejecutar las
prestaciones que emergen del contrato, por lo que es en ese lugar y no en
otro en el que debi ser requerido el demandado para el cumplimiento de sus
obligaciones.
2.

PLURALIDAD DE DOMICILIOS
Expediente :
Fecha :

674-98

4 de mayo de 1999

A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales

en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos.
Expediente :
Fecha :

33168-98

21 de octubre de 1998

Si se argumenta que la demanda ha sido notificada en la sucursal de su

centro de trabajo y posteriormente se seala que la demanda fue notificada en
su ex centro de trabajo, incurre en contradiccin. Ello causa conviccin en el
nimo del juzgador de que la demanda fue debidamente notificada. El juez
puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo
a la conducta que estas asumen en el proceso.
Comentario
En nuestra legislacin, el domicilio general se caracteriza por ser
necesario (todas las personas cuentan con un domicilio, ya sea verdadero o
presunto), mutable (la persona puede cambiar de domicilio) y nico. Esta ltima
caracterstica determina que sea inconcebible que una persona tenga ms de
un domicilio general. Ahora bien, el artculo 35 del Cdigo Civil establece que a
la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares se le considere domiciliada en cualquiera de ellos. Esto no quiere decir
que lo dispuesto en el artculo 35 sea contradictorio con la tesis del domicilio
nico que adopta nuestro Cdigo Civil; todo lo contrario, es plenamente
concordante. En efecto, al establecerse que la persona que se encuentre en
alguno de dichos supuestos se le considerar domiciliada en cualquiera de
estos lugares, no se est dando acogida a un rgimen de pluralidad de
domicilio, ya que de acuerdo con nuestro sistema civil, cada sujeto de derecho
tiene solamente un domicilio real. Lo que regula el artculo 35 del Cdigo Civil
es un domicilio legal alternativo, cuya constitucin no es potestad del propio
sujeto de derechos, sino que la ley les otorga a los terceros la facultad de
considerar que el domicilio de una persona es el lugar en donde ella reside
ocasionalmente o el espacio geogrfico en donde desempea sus labores
habituales. Esto es, se podr reputar cualquiera de estos lugares como el
domicilio de la persona, a efectos de imputarle los derechos y/o obligaciones
que correspondan.
3.

DOMICILIO CONYUGAL
Casacin

2862-99-Cajamarca

Fecha :

20 de setiembre de 2000

Los cnyuges han formado su domicilio conyugal en la casa del padre

del accionante (...), por lo que sealar que los esposos antes mencionados no
han tenido hogar conyugal por haberse introducido a otro hogar ya formado,
contraviene la ratio legis del artculo treintisis del Cdigo Civil, pues si las
partes en litigio han sealado su domicilio en el predio de uno de sus padres, el
mismo debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibicin
legal para que bajo un mismo techo habite ms de una familia y fijen en el
mismo su domicilio conyugal.
Expediente :
Fecha :

42-95-Lima

4 de marzo de 1995

Que si bien de acuerdo al artculo dos mil ciento cuatro del Cdigo Civil,
para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la Repblica se
requieren adems de los requisitos previstos en los artculos dos mil ciento dos
y dos mil ciento tres, los requisitos que la propia disposicin legal seala, lo es
tambin que el derecho al divorcio o a la separacin de cuerpos se rigen por la
ley del domicilio conyugal.
Casacin

2073-98-Arequipa

Fecha :

17 de agosto de 1999

Para determinar la competencia respecto al rgimen patrimonial y las

relaciones de los cnyuges con sus bienes, cuando se trata de matrimonio
celebrado en el extranjero, el Cdigo Civil seala que la ley aplicable en ese
caso es la del primer domicilio conyugal, sin permitir que el posterior cambio del
domicilio acarree el cambio en la ley aplicable. Por ello, si en el certificado de
matrimonio consta que se ha celebrado este en el extranjero, este hecho es
constitutivo del mismo, puesto que se produce el cambio de estado civil de
soltero a casado, y es en este momento en que se constituye el primer
domicilio conyugal. Si se inscribe el matrimonio va accin judicial en el Per,
este hecho debe entenderse como uno declarativo, ya que solamente reconoce
una situacin que ya se haba dado, y por tanto la ley aplicable no cambiar.
Casacin

640-96

Fecha :

12 de setiembre de 1996

No se puede alegar desconocimiento por parte de la cnyuge, de la

notificacin que ha sido hecho llegar al domicilio conyugal. La falta de denuncia
civil oportuna precluye la posibilidad de denunciar este vicio en casacin.
Casacin

289-94

Fecha :

23 de abril de 1996

La notificacin dirigida contra uno de los cnyuges con el mismo

domicilio real que el otro cnyuge permite concluir que este tuvo conocimiento
oportuno del proceso, siendo de aplicacin el tercer prrafo del artculo 172 del
C.P.C..
Comentario
La Carta Constitucional de 1979, en el inc. 2 de su artculo 2, dio inicio a
un cambio que posteriormente se vera reflejado en el Cdigo Civil de 1984: el
derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminacin por razn de sexo. Esto
es, en considerar iguales tanto al varn como a la mujer, en cuanto a
oportunidades y responsabilidades. En ese sentido, el artculo 36 del Cdigo
Civil de 1984 determina que el domicilio conyugal es aquel en el cual los
cnyuges viven de consuno y, en defecto de este, el ltimo que compartieron.

En otras palabras, la mujer no quedaba ya a merced del esposo en cuanto a la

determinacin del domicilio conyugal sino que aquel es constituido de comn
acuerdo entre marido y mujer. Sobre el particular es vlido preguntarse si se
puede hablar de domicilio conyugal tratndose de una pareja de recin
casados que deciden vivir en casa de los padres de la esposa o del esposo,
esto es, en un lugar en donde ya existe un domicilio conyugal plenamente
constituido. La Corte Suprema ya ha resuelto afirmativamente esta interrogante
(ver primer extracto de jurisprudencia), al expresar que es perfectamente
posible considerar como domicilio conyugal el afincado en otro, por cuanto la
ratio legis del artculo 36 no excluye tal eventualidad. En consecuencia
constituye un error afirmar que una pareja carece de domicilio conyugal por el
simple hecho de haberlo fijado en uno ya constituido, por lo que los cnyuges,
para los actos de su vida diaria, pueden sealar como domicilio el de uno ya
fijado.
4.

CAMBIO DE DOMICILIO
Expediente :
Fecha :

2094-98

30 de junio de 1998

El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha

sido puesto en su conocimiento mediante comunicacin indubitable, en ese
sentido, si bien es cierto que el demandado ha acreditado con la constatacin
domiciliaria policial que reside en lugar distinto adonde ha sido emplazado,
tambin es cierto que no ha acreditado haber puesto en conocimiento de la
demandante la direccin de su ltimo domicilio real.
Expediente :
Fecha :

1373-98

7 de julio de 1998

La disposicin contenida en el artculo 40 del Cdigo Civil es aplicable

siempre y cuando no se hubiera acreditado indubitablemente que el domicilio
consignado por el deudor fuere inexistente o incompleto.
Expediente :
Fecha :

20-98

10 de marzo de 1998

La norma contenida en el artculo 40 del Cdigo Civil si bien es una de

naturaleza sustantiva, resulta vlida a efectos de aplicarla procesalmente,
desde que la demandada no acredita de manera indubitable haber comunicado
cambio domiciliario alguno.
Expediente :
Fecha :

66161-97

26 de enero de 1999

Si la carta notarial de requerimiento al ejecutado y la letra de vista

emitida por cierre de cuenta corriente indican el domicilio consignado en el
contrato de cuenta corriente, el demandado se encuentra impedido de oponer
al acreedor el cambio de dicho domicilio si no ha sido puesto en su
conocimiento de manera indubitable.
Expediente :
Fecha :

2243-1417-99

13 de octubre de 1999

La variacin efectuada mediante comunicacin indubitable resulta

oponible al demandante en aplicacin del artculo 40 del Cdigo Civil. Al no
haberse emplazado al demandado en su domicilio real, como lo seala el
artculo 431 del Cdigo Procesal Civil, resulta evidente el estado de indefensin
de los ejecutados, lo que vulnera el debido proceso.
Expediente :
Fecha :

97-58635

15 de setiembre de 1998

Si el banco demandante no acredita que el domicilio ha sido fijado por

la codemandada como lugar de residencia, no resulta de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 40 del C.C..
Comentario
Habiendo declarado nuestro Cdigo Civil en su artculo 33 su adhesin a
la teora objetiva de la constitucin del domicilio (por la cual basta el simple
hecho de residir en un lugar para considerar a la persona domiciliada en este),
resulta completamente lgico que la variacin del domicilio se verifique tambin
por el simple hecho de que la persona traslade su residencia a un nuevo lugar.
Esto es as porque el artculo 33 del Cdigo Civil es fiel expresin del derecho
fundamental del hombre a elegir su lugar de residencia, recogido en el inciso 11
del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993, por el cual no solo nadie
puede obligar a otro a fijar un lugar de residencia que no desee, sino que este
tambin pueda variarse de domicilio cuantas veces quiera. Sin embargo, este
derecho admite algunas restricciones. Pinsese en este ejemplo: si en una
compraventa a plazos se ha pactado que el pago de las armadas se verificar
en el domicilio del comprador y, despus de efectuar el pago de la segunda
armada, este decide cambiar de residencia sin comunicarlo a la otra parte,
ocurrir que el vendedor al concurrir al primigenio domicilio del deudor se
encontrar con la ingrata sorpresa de no ubicarlo. Esta es una situacin que
podra provocar un incumplimiento contractual, y, en su momento, una
demanda de resolucin de contrato. Por ello, el derecho de cambiar de
domicilio no puede ejercerse arbitrariamente o provocando en la otra parte una
situacin de desventaja. Es precisamente para evitar esta situacin que el
Cdigo Civil, en su artculo 40, ha previsto que el deudor y los terceros ajenos a
la relacin obligacional con el acreedor, estn facultados para oponer a este el
cambio de su domicilio mediante comunicacin indubitable. Entonces, en el
ejemplo antes sealado, cuando el comprador decida cambiar de domicilio

deber, en seal de buena fe contractual, comunicar de manera indubitable al

vendedor que ha realizado dicho cambio. Para ello cuenta con 30 das desde
ocurrido el hecho para notificar a su acreedor el cambio de domicilio. Es de
resaltar que existe una tendencia generalizada, en los extractos
jurisprudenciales arriba consignados, de exigir una comunicacin indubitable
para que se pueda oponer vlidamente la variacin del domicilio. Entonces, la
pregunta es qu debemos entender por una comunicacin indubitable? El
texto del artculo 40 del Cdigo Civil solo dice que debe realizarse mediante
una comunicacin, lo que significa que no necesariamente tiene que ser a
travs de medio escrito, admitindose en principio las comunicaciones va
correo electrnico, por va oral o incluso por seas o signos, solo que deben
ser suficientemente claras para que no haya lugar a confusin o duda, con lo
que satisfacemos el carcter indubitable de la comunicacin. Claro est que el
medio ms usado y que presta mayor garanta es la carta notarial, ya que
acredita a ambas partes la expedicin y la recepcin de la misiva, por lo que
constituye este el medio idneo para comunicar a la contraparte que se ha
optado por cambiar de domicilio.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI LA SENTENCIA OMITE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE
SUSTENTAN LA DECISIN DE LA SALA Se afecta al debido proceso?
COMPETENCIA PARA LA CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL POR
RUIDOS O DAOS PERJUDICIALES A LA SALUD O TRANQUILIDAD DEL
VECINDARIO Puede hacerlo la municipalidad?
RECORTE POR LA MUNICIPALIDAD DEL HORARIO DE LAS ACTIVIDADES
COMERCIALES DE UN LOCAL DE RECREACIN Vulneracin del derecho
al trabajo?

SI LA SENTENCIA OMITE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE

SUSTENTAN LA DECISIN DE LA SALA Se afecta al debido proceso?
SI LA SENTENCIA OMITE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE
SUSTENTAN LA DECISIN DE LA SALA
Se afecta al debido proceso? La sentencia de vista tiene como nico
sustento los hechos y la apreciacin que efecta la Sala, de este modo no
cumple con el requisito esencial de toda resolucin, inobservando una de las
garantas del debido proceso y de la funcin jurisdiccional al no contener
ningn fundamento jurdico ni hacer mencin expresa a las normas que
sustentan dicho fallo.
CASACIN / Cas. N 147-2002 CALLAO (publicado en El Peruano el 30 de
mayo de 2003)

Lima, nueve de julio del dos mi dos.

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista; con el
acompaado, la causa nmero ciento cuarentisiete - dos mil dos, en Audiencia
Pblica llevada a cabo en la fecha producida la votacin con arreglo a Ley, se
ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por Corporacin Peruana de Aeropuertos y
Aviacin Comercial Sociedad Annima mediante escrito de fojas trescientos
cincuentiocho, contra la sentencia de vista expedida por la Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia del Callao, obrante a fojas trescientos treintinueve su
fecha catorce de diciembre del dos mil uno, que Confirmando la apelada de
fojas doscientos ochenticinco su fecha veintisis de julio del mismo ao,
declara Fundada en parte la demanda; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invocando las causales
contenidas en los literales a), c) y d) del artculo cincuentisis del texto
modificado de la Ley Procesal del Trabajo, denuncia como agravios: a) La
aplicacin indebida del artculo nico de la Ley veintisiete mil veintiuno. b) La
inaplicacin del inciso quinto del artculo ciento treintinueve de Ia Constitucin
Poltica del Estado. c) La inaplicacin de la Segunda Disposicin Transitoria de
la Ley veintisiete mil veintids. d) La inaplicacin del segundo prrafo del
artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del Estado. e) Contradiccin con
otras resoluciones judiciales. f) Contravencin de normas que garantizan el
derecho al debido proceso y la infraccin de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales. CONSIDERANDO: Primero: Que, los
agravios contenidos en los literales a), c) d) y e) estn referidos a cuestionar el
pronunciamiento emitido en la recurrida sobre un auto que resuelve la
excepcin de prescripcin, situacin que no puede ser amparable mediante el
extraordinario recurso de casacin, pues no se encuentra dentro de los
supuestos de procedencia establecidos expresamente en el artculo
cincuenticinco de la Ley Procesal del Trabajo, deviniendo en
IMPROCEDENTES los agravios denunciados. Segundo: Que, en lo atinente al
agravio descrito en el numeral b) sobre la inaplicacin del inciso quinto del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, del anlisis de
los fundamentos de fondo del recurso se aprecia que se cumple con precisar
de conformidad con el artculo cincuentiocho inciso c), cul es la norma
inaplicada y porqu debi aplicarse por lo que resulta PROCEDENTE,
debiendo emitirse pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, finalmente en
relacin al agravio del literal f) sobre contravencin de normas que garantizan
el derecho al debido proceso y la infraccin de formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, se denuncia de manera especfica la
contravencin de los incisos tres y catorce del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado y el inciso tercero del artculo ciento veintids
del Cdigo Procesal Civil, en razn que la recurrida no se sujeta al mrito de lo
actuado ni a derecho; al respecto cabe precisar que no obstante no estar
regulada dicha causal para la procedencia del recurso de casacin en materia
laboral, por la gravedad de la violacin denunciada y a fin de cautelar las
garanta y principios de la administracin de justicia, este Colegiado declara
PROCEDENTE, debiendo emitirse pronunciamiento de fondo. Cuarto: Que, los
agravios de los literales b) y f) guardan relacin, pues ambos cuestionan la falta

de fundamentacin de la sentencia, por lo que resulta vlido resolverlas en

forma conjunta. El justiciable seala que en la sentencia impugnada se ha
omitido precisar los fundamentos de derecho y las normas que sustentan la
decisin de la Sala, incumpliendo con los requisitos establecidos en el numeral
tercero y quinto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado, concordante con el inciso tercero del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil. Quinto: Que, es menester determinar si la sentencia de
grado cumple con los requisitos establecidos en los citados artculos que
establecen como garanta del debido proceso la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales con mencin expresa de los hechos y la ley aplicable.
Sexto: Que, el artculo ciento treintinueve inciso quinto de la Constitucin
Poltica del Estado, contempla esta garanta procesal, que concuerda con lo
estipulado por el inciso tercero del artculo duodcimo del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el mismo que prescribe que
todas las resoluciones judiciales con exclusin de las de mero trmite, son
motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se
sustentan. Stimo: Que, la sentencia de vista tiene como nico sustento los
hechos y la apreciacin que de ellos efecta la Sala, de este modo no cumple
con el requisito esencial de toda resolucin, inobservando una de las garantas
del debido proceso y de la funcin jurisdiccional al no contener ningn
fundamento jurdico ni hacer mencin expresa a las normas aplicables al caso
que sustentan dicho fallo. Octavo: Que, en relacin a la contravencin del
inciso catorce del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado, sobre el derecho de defensa, cabe sealar que conforme se aprecia de
los actuados este principio y derecho de la funcin jurisdiccional no ha sido
materia de contravencin, ya que no se ha limitado el derecho de defensa de la
recurrente, por el contrario, ha podido recurrir a esta Sala a fin de denunciar los
agravios con plena libertad y sin limitacin alguna. RESOLUCIN: Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Corporacin Peruana de
Aeropuertos y Aviacin Comercial Sociedad Annima mediante escrito de fojas
trescientos cincuentiocho, en consecuencia NULA la sentencia recurrida de
fojas trescientos treintinueve, su fecha catorce de diciembre del dos mil uno;
DISPUSIERON que la Sala de Origen expida nuevo pronunciamiento con
arreglo a ley; en los seguidos por don Segundo Leopoldo Salazar Rojas sobre
Reintegro de Beneficios Sociales y otros; Impusieron la medida disciplinaria de
APERCIBIMIENTO a los Seores Vocales de la Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia del Callao Roberto Acevedo Mena, Carlos Mesones
Mantilla y Carlos Gutierrez Paredes, con conocimiento del Presidente de la
Corte Superior del Callao e inscribindose la medida disciplinaria en el Legajo
Personal; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano y los devolvieron.
SS. ROMAN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMIREZ; CACERES
BALLON; MONTES MINAYA; RODRGUEZ MENDOZA

COMPETENCIA PARA LA CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL POR RUIDOS

O DAOS PERJUDICIALES A LA SALUD O TRANQUILIDAD DEL
VECINDARIO Puede hacerlo la municipalidad?
COMPETENCIA PARA LA CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL POR RUIDOS
O DAOS PERJUDICIALES A LA SALUD O TRANQUILIDAD DEL
VECINDARIO
Puede hacerlo la municipalidad?
La Ley Orgnica de Municipalidades
establece en sus artculos 115 y 119 la competencia y atribuciones de las
municipalidades para que a travs de sus ordenanzas municipales establezcan
las sanciones de multa, decomiso y clausura por las infracciones de sus
disposiciones, y dispone que las autoridades municipales pueden ordenar la
clausura definitiva de establecimientos cuando su funcionamiento sea contrario
a las normas reglamentarias o produzca ruidos u otros daos perjudiciales para
la salud o tranquilidad del vecindario.
Expediente N 876-2001- AA/TC Cajamarca (publicado el 06 de junio de 2003)
Pablo Chvez de la Cruz
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 20 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Revoredo Marsano y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Chvez de la Cruz
contra la sentencia de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cajamarca, de fojas 174, su fecha 26 de junio de 2001, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra el Alcalde de la
Municipalidad Provincial de Cajamarca, con el objeto de que se deje sin efecto
la Resolucin de Alcalda N 591-2000-A-MPC, mediante la cual se dispone la
clausura definitiva de su taller de carpintera. Manifiesta que con fecha 15 de
julio de 1993, la Direccin General de Rentas de la municipalidad expidi la
Autorizacin Municipal de Funcionamiento para su taller de carpintera, y que
con fecha 19 de noviembre de 1997 se le renov dicha autorizacin de
funcionamiento, por haber cumplido todos los requisitos exigidos por ley.
Agrega que con motivo del Expediente Administrativo N 11724-99, presentado
por una vecina, aduciendo que su taller funcionaba como aserradero y que
ocasionaba ruidos molestos, se expidi la citada resolucin, por lo que
interpuso recurso de reconsideracin, el cual fue declarado infundado a travs
de la Resolucin de Alcalda N 630-2000-A-MPC, de fecha 27 de noviembre

de 2000, la cual se le notific en la misma fecha y antes de que sta quedara

consentida, con fecha 1 de diciembre de dicho ao se le clausur su taller.
La emplazada alega que la Unidad de Fiscalizacin Tributaria de la
municipalidad, a travs del Informe N 99-UFT-OGR-MPC-99, de fecha 26 de
noviembre de 1999, constat que dicho local vena funcionando como
aserradero, razn por la que mediante el Informe N 238-99-OGR-UFT-MPC,
de fecha 29 de dicho mes y ao, se le notific al actor para que cumpliera con
reubicar su taller o retirara la maquinaria causante de ruidos molestos; sin
embargo, el recurrente hizo caso omiso de ello, razn por la que en aplicacin
de las normas que contiene el Edicto N 014-99-CMPC, se le impuso la
papeleta de infraccin correspondiente y, posteriormente, al no regularizar
dicha situacin, se dispuso la clausura definitiva de su local comercial.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Cajamarca, con fecha 16
de abril de 2001, declar fundada la demanda, por considerar que, segn el
TUPA de la Municipalidad de Cajamarca, la Direccin de Medio Ambiente y
Desarrollo Rural es la encargada de realizar las inspecciones oculares en
casos de posible contaminacin ambiental y no la Direccin de Fiscalizacin
Tributaria; y porque, por otro lado, la comuna local no ha fijado la zona de
industrializacin y funcionamiento de los establecimientos que, debido a su
actividad, deban ubicarse en determinado lugar; por lo tanto, no se puede exigir
lo que no se encuentra previamente regulado.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda, por
considerar que al actor se le otorg una licencia municipal para taller de
carpintera y ebanistera; pero, con la inclusin de maquinarias tales como una
sierra para corte de tablones, entre otras, ha desnaturalizado la condicin de
artesanal que tena el taller, lo que justifica su clausura.
FUNDAMENTOS
1. El artculo 2 de la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades,
establece que las municipalidades son rganos de gobierno local que emanan
de la voluntad popular y son personas jurdicas de derecho pblico con
autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
2. La mencionada Ley Orgnica confiere, en sus artculos 115 y 119,
competencia y atribuciones a las municipalidades para que a travs de sus
Ordenanzas Municipales establezcan las sanciones de multa, decomiso y
clausura por las infracciones de sus disposiciones, y dispone que las
autoridades municipales pueden ordenar la clausura definitiva de
establecimientos cuando su funcionamiento sea contrario a las normas
reglamentarias o produzcan ruidos u otros daos perjudiciales para la salud o
tranquilidad del vecindario.
3. De autos se advierte que se encuentra debidamente acreditado que
en dicho local se han venido desarrollando actividades que atentan contra el
derecho de los vecinos de gozar de paz, tranquilidad y de un ambiente

equilibrado y adecuado para el desarrollo de sus vidas, de acuerdo con lo

prescrito por el artculo 2, inciso 22, de la Constitucin.
4. Por consiguiente, la demandada, al expedir la Resolucin de Alcalda
N 591-2000-A-MPC, ha actuado en ejercicio regular de sus atribuciones, por lo
que, en el presente caso, no se ha acreditado la vulneracin de los derechos
constitucionales que alega el demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
INFUNDADA la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYE; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

RECORTE POR LA MUNICIPALIDAD DEL HORARIO DE LAS ACTIVIDADES

COMERCIALES DE UN LOCAL DE RECREACIN Vulneracin del derecho
al trabajo?
RECORTE POR LA MUNICIPALIDAD DEL HORARIO DE LAS ACTIVIDADES
COMERCIALES DE UN LOCAL DE RECREACIN
Vulneracin del derecho al trabajo? Las potestades que tienen las
municipalidades son muy amplias y permiten que esta pueda optar por varias
soluciones siempre que se encuentre conforme con la Constitucin, por lo que,
contrastando dicha potestad con el derecho al trabajo vulnerado, segn
alegacin de la demandante, se colige que el derecho al trabajo protegido
constitucionalmente no impide que la municipalidad, por medio de ordenanzas,
pueda imponer ciertas restricciones cuando se afecta la tranquilidad y
seguridad del vecindario, ms an si dicha restriccin no significa que la
demandada no pueda desarrollar sus actividades siempre que cumpla con las
normas establecidas, sino que las regula respecto del horario, medida que no
resulta desproporcionada a criterio de este tribunal.
Expediente N 339-2002-AA/TC (publicado el 25 de abril de 2003)
Lima Hot & Music S.A.C.
Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 21 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre
Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Hot & Music S.A.C. contra la
sentencia expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 125, su fecha 18 de julio de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 11 de octubre de 2000, interpone accin de
amparo contra la Municipalidad Distrital de Comas por la supuesta vulneracin
de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y a
la participacin ciudadana. Solicita que se declare inaplicable la Ordenanza N
019-2000-C/MC, del 13 de setiembre de 2000, que limita hasta las 3.00 a.m. el
horario de funcionamiento de los lugares de recreacin que cuenten con
Licencia Especial de Funcionamiento entre los cuales se encuentra su local,
pues dicha disposicin afecta la actividad econmica nocturna, la misma que
se realiza con sujecin a las normas previstas para el desarrollo de las
actividades para las cuales tiene autorizacin. Aade que no ha podido
defenderse, pues nunca fueron consultados la poblacin ni sobre la posibilidad
del recorte efectuado.
La emplazada contesta la demanda y solicita que sea declarada
improcedente, alegando que la ordenanza impugnada ha sido expedida acorde
con las normas que establecen las funciones, atribuciones y deberes de los
consejos municipales. Sostiene que, en todo caso, se debi impugnar la
ordenanza mediante la accin de inconstitucionalidad.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 43, con fecha 20 de octubre de 2000, declara fundada
la demanda de autos, por considerar que la ordenanza es una norma
autoaplicativa, por lo que es susceptible de ser evaluada a travs de la accin
de amparo. Aade que se ha dispuesto el lmite al horario sin consultar a los
ciudadanos y sin el soporte tcnico que una medida tan radical requiere, ya que
el trabajo, as como la paz y la tranquilidad de los ciudadanos son atencin
prioritaria del Estado y constituyen derechos de rango constitucional, y dado
que la demandada cuenta con todas las exigencias legales para su
funcionamiento, el recorte del horario para el desarrollo de sus actividades es
una medida arbitraria, irrazonable y desproporcionada.
La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda por
considerar que el Concejo Municipal ha actuado en cumplimiento de sus
funciones y en atencin al inters pblico al establecer el lmite del horario de
funcionamiento del local en la ordenanza impugnada.

FUNDAMENTOS
1. La Ordenanza N 019-2000-C/MC, del 13 de setiembre de 2000, que
establece las 3.00 a.m. como hora mxima en la que deben culminar las
actividades que se desarrollan en los lugares de recreacin como discotecas,
video-pubs, grilles, cabars salsdromos, etc., que cuenten con Licencia
Especial de Funcionamiento es de carcter autoaplicativo, por lo que, si su
aplicacin lesiona los derechos constitucionales de la recurrente, es posible
solicitar su inaplicacin.
2. La potestad que tienen los gobiernos locales para dictar las medidas
que limiten el funcionamiento de la propiedad privada est regulada por el
artculo 110 de la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades; sin embargo,
dicha potestad no debe ser ejercida de manera desproporcionada o irrazonable
vulnerando
los
derechos
constitucionales
de
los
ciudadanos;
consecuentemente, corresponde evaluar si la medida adoptada es conforme a
la Constitucin.
3. De los considerandos expuestos en la ordenanza para limitar el
horario de funcionamiento de los establecimientos que cuentan con Licencia
Especial de Funcionamiento, se observa que sta se sustenta en lo siguiente:
1) compete a la municipalidad velar por la tranquilidad y paz social del
vecindario; 2) la municipalidad ha recibido quejas respecto a los ruidos
molestos que se producen en los centros de recreacin, situacin que se
agrava debido a que los ciudadanos, al culminar las actividades en estos
establecimientos, continan fomentando altercados y desrdenes en la va
pblica; 3) en anteriores gestiones, la municipalidad ha otorgado licencias de
funcionamiento a centros de recreacin nocturna, los mismos que emiten
ruidos molestos y nocivos a altas horas de la noche y perjudican la salud de los
moradores de la zona produciendo una contaminacin sonora.
4. Respecto de la tranquilidad y la paz de los vecinos, resulta evidente
que la municipalidad est interviniendo a su favor y, por ello, la ordenanza
impugnada se sustenta en las quejas de los vecinos y en el hecho de que por
una situacin no generada por el actual gobierno municipal se hayan otorgado
las licencias especiales de funcionamiento, as como a locales que incumplen
las normas de construccin y seguridad y otras, segn afirma la demandada.
Sin embargo, tambin se aprecia de las propias declaraciones de la
demandada que la Discoteca Kapital cuenta con todos los requisitos para
funcionar, es ms no se ha acompaado al expediente ninguna denuncia
contra ella, por lo que es necesario analizar si la potestad reguladora que se
expresa en la Ordenanza N 019-2002-CMC vulnera el contenido esencial del
derecho al trabajo de la demandante.
5. Las potestades administrativas relativas al control de los
establecimientos comerciales otorgadas por la ley a la municipalidad se
enmarcan en una relacin de supremaca de la Administracin para dictar
mediante ordenanzas las reglas que limitan el desarrollo de las actividades en
dichos centros, las mismas que se sustentan en una situacin o circunstancia

real que coloca de manera preeminente la proteccin de la colectividad sobre

asuntos relativos a la seguridad y tranquilidad respecto de una anterior regla
que permita a las discotecas, como la de la demandante, funcionar pasadas
las 3.00 a.m. A este respecto, las potestades que se le dan a la municipalidad
son muy amplias y permiten que esta pueda optar por varias soluciones
siempre que se encuentre conforme a la Constitucin, por lo que, contrastando
dicha potestad con el derecho al trabajo vulnerado segn alegacin de la
demandante, se colige que el derecho al trabajo protegido constitucionalmente
no impide que la municipalidad, por medio de ordenanzas, pueda imponer
ciertas restricciones cuando se afecta la tranquilidad y seguridad del vecindario,
ms an si dicha restriccin no significa que la demandada no pueda
desarrollar sus actividades siempre que cumpla con las normas establecidas,
sino que las regula respecto del horario, medida que no resulta
desproporcionada a criterio de este Tribunal, dadas las especiales
circunstancias que rodean al caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las, partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

CON EL DERECHO DE SUPERFICIE Se rompe la regla general de
propiedad?

CON EL DERECHO DE SUPERFICIE Se rompe la regla general de

propiedad?
CON EL DERECHO DE SUPERFICIE
Se rompe la regla general de propiedad?
Por regla general, la propiedad
de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, presumindose
que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo. Dicha regla
se rompe con el derecho de superficie, en virtud del cual un tercero
denominado superficiario se encuentra facultado a tener y mantener en
propiedad una construccin edificada en terreno de otro, al habrselo facultado
as justamente el propietario del mismo.
CASACIN / Cas. N 4297-2001 AREQUIPA (publicada en El Peruano el 30 de
junio de 2003)
Lima, trece de diciembre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Con el acompaado; vista la causa en Audiencia Pblica
de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley se emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos noventicinco por Banco Continental contra la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de
octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, que revoca la sentencia apelada de fojas
trescientos cuarentisiete, su fecha veintisiete de octubre del dos mil y;
reformndola declararon fundada la demanda de tercera de propiedad
interpuesta a fojas doce; en consecuencia, excluyeron de la garanta
hipotecaria y posterior ejecucin judicial a que se refiere la escritura pblica de
fecha nueve de junio de mil novecientos noventitrs, otorgada por don Efran
Lira Ramrez y doa Lourdes Bellido Paco de Lira a favor del Banco
Continental; las construcciones existentes en el terreno ubicado en la avenida
Aviacin nmero trescientos veintiuno manzana Z lote ocho del anexo de
Zamcola, distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa,
por ser de propiedad del superficiario demandante; y los devolvieron. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCENTE EL
RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas quinientos cinco, fue
declarado procedente por este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha

diecisis de mayo del ao en curso, por las causales previstas en los incisos 1
y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativas a la aplicacin indebida
e inaplicacin de normas de derecho material. 3.- CONSIDERANDO: Primero.Para la primera causal, el impugnante alega la aplicacin indebida del artculo
1099 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta que es el derecho de propiedad que
invoca como pretensin de su demanda y no la validez de la hipoteca, siendo
que este no ha llegado a sustentar que ha realizado las edificaciones.
Segundo.- Sobre la segunda causal, denuncia la inaplicacin de los artculos
1101, 1361 y 1362 del acotado Cdigo Sustantivo, estando a que la hipoteca se
extiende sobre todas las partes del bien hipotecado, incluyendo sus accesorios,
por lo que al ser los contratos obligatorios entre las partes, estos deben
ejecutarse de acuerdo a lo pactado, siendo adems de aplicacin el artculo
2022 del Cdigo Material, al haberse inscrito primero la hipoteca que el
derecho de superficie constituido. Tercero.- Hay que sealar que mediante
escrito de fojas doce, don Efran Roberto Lira Nez interpuso demanda sobre
tercera excluyente de propiedad contra Banco Continental, Fideos y Velas del
Sur Sociedad Annima, don Efran Lira Ramrez y doa Lourdes Gabriela
Bellido Paco de Lira, alegando ser el propietario del ntegro de las
construcciones existentes en el inmueble de la avenida Aviacin nmero
trescientos veintiuno manzana Z lote ocho del anexo de Zamcola, distrito de
Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por cuanto le han
otorgado el derecho de superficie, situacin que tambin es sostenida por los
demandados don Efran Lira Ramrez y doa Lourdes Bellido de Lira, titulares
del predio materia de controversia y quienes le otorgan el derecho de superficie
al actor. Asimismo, el demandante seala que la hipoteca constituida a favor
del Banco Continental solo se refiere al terreno del bien materia de litigio, por
cuanto nicamente el terreno se encontraba inscrito cuando se otorg la
hipoteca, pues registralmente no existen las construcciones. Cuarto.- A fojas
cuarentinueve, se aprecia que el Banco Continental absuelve la demanda,
sealando que la hipoteca constituida a su favor es de fecha nueve de junio de
mil novecientos noventitrs, establecindose en su clusula tercera que
comprenda las edificaciones existentes, as como las que pudieran levantarse,
por lo que constituirse esta, se valoriz el inmueble en conjunto por la suma
ascendente a doscientos veinticuatro mil seiscientos veintisis dlares
americanos; que la escritura pblica de reconocimiento de derechos del actor
es de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, luego de las
publicaciones para el remate en el proceso de ejecucin de garantas, con lo
cual el demandante tena pleno conocimiento de que el inmueble sobre el que
otorgaban el derecho de superficie se estaba rematando; cuestionndose
porque el tercerista al conocer de la hipoteca por la publicidad registral nunca
solicit su nulidad. Quinto.- Se aprecia que mediante escritura de fecha seis de
abril de mil novecientos noventinueve, se ha constituido un derecho de
superficie a favor del actor, por el cual de acuerdo al artculo 1030 del Cdigo
Civil, goza de las facultades de tener temporalmente las construcciones
levantadas sobre el inmueble de la avenida Aviacin nmero trescientos
veintiuno, manzana Z, lote ocho del anexo de Zamcola, Distrito de Cerro
Colorado, provincia y departamento de Arequipa, toda vez que contra dicha
escritura pblica no se ha formulado accin alguna que culmine en buen
recaudo, o por lo menos no aparece acreditado as en los autos; en tal mrito,
el demandante goza del atributo de propiedad sobre las construcciones

existentes en el inmueble mencionado. Recurdese que si bien por regla

general la propiedad de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el
sobresuelo o como decan los romanos cujus est solum, hujust est usque ad
coelum el usque ad inferos (hasta el cielo y hasta los infiernos),
presumindose que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del
suelo: dicha regla se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un
tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en
propiedad una construccin edificada en terreno de otro, por habrselo
facultado as justamente el propietario del mismo. Sexto.- En tal sentido,
encontrndose dichas construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario
tiene derecho a reclamar va esta accin se evite tal acto, pues evidentemente
ello le acarreara un perjuicio econmico; siendo deber de los juzgadores
resolver el conflicto de intereses conforme lo dispone el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Sptimo.- El Banco impugnante sostiene
que el actor no ha llegado a probar que ha realizado las construcciones,
olvidando que existe un derecho de superficie otorgado por la escritura pblica
de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve, por la cual los
propietarios del bien reconocen los derechos del demandante; y considerando
ello, es necesario sealar que la hipoteca constituida a favor del banco no
alcanza a las edificaciones efectuadas, por cuanto no se puede conocer de la
citada escritura pblica en que se otorga, cules seran las edificaciones que se
gravaban o que existan en dicho momento, menos an si no apareca inscrita
fbrica alguna en los registros pblicos, existiendo la prohibicin legal de
hipotecar bienes futuros como lo establece el artculo 1106 del Cdigo Civil y
conforme ya se ha sealado en las ejecutorias obrantes en autos, emitidas por
esta Sala Suprema; de modo tal que se cumpla con los requisitos del artculo
1099 del acotado Cdigo Sustantivo. Octavo.- Asimismo, no contando el Banco
recurrente con derecho sobre las construcciones no puede oponerse en estos
autos al derecho constituido a favor del tercerista, quien es propietario de las
construcciones, por haberle transferido su derecho los propietarios del
inmueble, don Efran Lira Ramrez y doa Lourdes Bellido Paco de Lira de
modo que debe ampararse la demanda; sin embargo se deja a salvo cualquier
derecho que pudiera corresponderle al impugnante para que lo haga valer en la
va correspondiente. Noveno.- Igualmente, se ha denunciado tambin la
inaplicacin de los artculos 1101, 1361, 1362 y 2022 del Cdigo Civil y,
respecto a ello, debemos indicar que si bien la hipoteca se extiende a las
partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, tal disposicin no
involucra los bienes futuros, como lo son las edificaciones que se efecten en
un terreno, pues la hipoteca afecta bienes concretos, conocidos, determinados,
como as se entiende del artculo 1100 del acotado Cdigo Sustantivo, que
recoge el principio de especialidad de la hipoteca segn el cual individualizarse
en el acto de hipoteca el bien o bienes afectado. As es, que si bien se
determina el terreno, no lo est la obra por realizar que pretenda incorporarse
a la hipoteca mediante la clusula tercera, y si bien en la hipoteca se alude de
manera genrica a edificaciones existentes, no se conoce cules son ellas, es
decir, no se encuentra determinado; a lo que debe aadirse que existe la
prohibicin legal de hipotecar bienes futuros establecido en el artculo 1106 del
mencionado Cdigo Material; de lo cual se tiene que el Banco no cuenta con
derecho de hipoteca sobre las construcciones de modo que no puede aplicarse
lo dispuesto en el artculo 2022 del Cdigo Civil, ni el artculo 1361 del mismo

cuerpo legal, por cuanto el pacto va contra la prohibicin expresa de la ley. 4.DECISIN: Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: 4.1 Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos
noventicinco por Banco Continental; en consecuencia. NO CASARON la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de
octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa. 4.2 CONDENARON al Banco recurrente al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como
el pago de la multa de ley de una Unidad de Referencia Procesal; en los
seguidos por don Efran Roberto Lira Nez, sobre tercera de propiedad. 4.3
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI EXISTEN VICIOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA EJECUCIN DE LA
HIPOTECA Puede haber subsanacin?
SI EL EJECUTANTE ADMITE QUE LA DEMANDADA EFECTU ALGUNOS
PAGOS ALEGADOS EN LA CONTRADICCIN Se produce una modificacin
de la demanda?
SI EN EL RECURSO DE CASACIN SE INVOCAN VARIOS AGRAVIOS
Deben resolverse todos?
TRASCENDENCIA DE LA INVOCACIN DE UN ACTO PROCESAL VICIADO
- Aplicacin del criterio de esencialidad

SI EXISTEN VICIOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA EJECUCIN DE LA

HIPOTECA Puede haber subsanacin?
SI EXISTEN VICIOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA EJECUCIN DE LA
HIPOTECA
Puede haber subsanacin?
Cuando se presentan vicios relativos a los
requisitos de procedibilidad dispuestos en el artculo 720 del Cdigo Procesal
Civil, como es la falta de presentacin del certificado de gravamen del
inmueble, cuya ejecucin se pretende, ello no importa la imposibilidad de
reiniciar un nuevo proceso de ejecucin por ser tal vicio pasible de
subsanacin.
CASACIN / Cas. N 3999-2001 TUMBES (publicada en El Peruano el 30 de
junio de 2003)
Lima, dos de diciembre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: con el acompaado; vista la causa en Audiencia Pblica
de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos treintisis por Banco Internacional del Per
contra la resolucin de vista de fojas doscientos once, su fecha siete de agosto
del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Tumbes, que confirma la resolucin de fojas ciento sesentisis, su fecha quince
de marzo del dos mil uno, que declara la nulidad y consiguiente conclusin del
proceso por invalidez insubsanable de la relacin, con lo dems que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas doscientos
cincuentids, se ha declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante
resolucin de fecha veinticinco de abril del ao en curso, por la causal prevista
en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 2.
CONSIDERANDOS: Primero, Que, como argumento de su recurso refiere el
Banco recurrente que al expedirse la recurrida se ha contravenido el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; ya que la resolucin de fecha
quince se marzo del dos mil, se expidi sin existir petitorio expreso de ninguna
de las partes; que luego de emitida dicha resolucin y de presentado el recurso
de apelacin, donde se hizo constar tal hecho, el ejecutado don Abel More
Velsquez presenta un recurso para dar apariencia de pedido expreso y
justificar la emisin de la referida resolucin; que dicho recurso no aparece
provedo, ni fue previamente puesto en conocimiento del Banco, conducta
procesal que debe ser merituada en razn de que la Sala Superior no ha
advertido ni se ha pronunciado sobre este extremo; que ambas resoluciones se

apoyan en una inexistente autoridad de cosa juzgada y, si bien es cierto, su

representada sigui con los ejecutados un anterior proceso, tambin es cierto
que este culmin por resolucin emitida con fecha veinticuatro de agosto de mil
novecientos noventiocho. Segundo: Que, constituye principio de la funcin
jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva conforme la ha previsto el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado; lo que se concuerda con lo establecido en el artculo I del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, segn el cual toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Tercero: Que, en
cuanto a la reclamada inexistencia de peticin previa, para la expedicin de la
resolucin de fojas sesentisis cuestionada por el impugnante, debe sealarse
que dicho auto no alude ni en su parte expositiva ni en la considerativa a algn
pedido de parte, de lo que puede concluirse que el a quo de oficio declar la
nulidad y la conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin
jurdica procesal, en atencin a su facultad saneadora que es inherente a todo
proceso conforme a lo dispuesto en el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil,
concordado con el artculo 465 inciso 2 del acotado Cdigo, por lo que no se
configura el agravio formulado. Cuarto: Que, de otro lado, como ya se ha
establecido en reiteradas ejecutorias supremas, en los procesos de ejecucin
de garantas el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene la
garanta, la que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica, al cual debe
anexarse el estado de cuenta de saldo deudor. Quinto: Que, en el caso de
autos se ha declarado la nulidad y conclusin del proceso bajo el argumento de
que la pretensin que ahora se discute ya fue resuelta en el proceso fenecido
nmero quinientos diecisiete guin noventiocho, seguido por las mismas partes
y sobre los mismos hechos; amparndose los rganos de instancia en el
principio constitucional relativo a la prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada, que se halla consagrado en el inciso 13 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. Sexto: Que, en el proceso
anterior, la Corte Superior, mediante resolucin de fecha veinticuatro de agosto
de mil novecientos noventiocho, que obra a fojas ciento sesentisis, revoc la
apelada de fecha siete de julio del mismo ao, que admiti la demanda
interpuesta por el Banco Internacional del Per; y, reformndola declar su
improcedencia por considerar que no se haba cumplido con presentar los
correspondientes certificados de gravmenes de cada uno de los inmuebles
dados en garanta y porque los ttulos ejecutivos que contienen la obligacin de
pago no reunan las formalidades requeridas en la ley de Ttulos Valores,
dejndose adems a salvo el derecho de la entidad bancaria ejecutante para
que lo haga valer con arreglo de ley. Sptimo: Que, puede advertirse en los
argumentos citados que no se cuestiona el ttulo de ejecucin, ni se alude a
alguna forma de extincin de la obligacin primigenia ni tampoco a la
inexigibilidad de la obligacin por haber sido esta ya pagada, lo que presupone
que la va del proceso de ejecucin de garantas quedaba expedida una vez
subsanados los vicios precisados en la resolucin superior expedida el
veinticuatro de agosto de mil novecientos noventiocho; lo cual ha sido
corroborado con el hecho de haberse dejado a salvo el derecho del
demandante para que lo haga valer con arreglo a ley. Octavo: Que, al respecto
resulta adecuado precisar que cuando se presentan vicios relativos a los
requisitos de procedibilidad dispuestos en el artculo 720 del Cdigo Procesal

Civil, como es la falta de presentacin del certificado de gravamen del inmueble

cuya ejecucin se pretende, ello no importa la imposibilidad de reiniciar un
nuevo proceso de ejecucin por ser tal vicio pasible de subsanacin; y, de otro
lado, debe reiterarse que en la presente causa el ttulo de ejecucin est
referido al documento que contiene la garanta y no a los ttulos valores que se
recaudan a la demanda, los que nicamente cumplen una funcin probatoria
respecto de la obligacin pecuniaria garantizada con el gravamen. Noveno:
Que, de lo expuesto, se concluye que el rechazo de la demanda en el proceso
tramitado con anterioridad obedeci a cuestiones de ndole procesal que no
implican de modo alguno la vulneracin del ttulo de ejecucin, debindose
acotar que en los presentes autos es labor del juzgador verificar el
cumplimiento de los requisitos que el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil
exige, determinado a su vez si procede o no la ejecucin reclamada y; en el
proceso que nos ocupa, la nulidad y conclusin del mismo en base a un
supuesto de cosa juzgada se ha incurrido en afectacin al derecho del
recurrente de acceder a un debido proceso. 3. DECISIN: Por tales
consideraciones y en aplicacin del numeral 2.3 del inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil. 4.1 Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto mediante escrito de fojas doscientos treintisis por el Banco
Internacional del Per; en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas
doscientos once, su fecha siete de agosto del dos mil uno; e INSUBSISTENTE
la apelada de fojas ciento sesentisis, su fecha quince de marzo del dos mil
uno. 4.2 ORDENARON el reenvo al juez de primera instancia a fin de que
expida nueva resolucin con arreglo a ley; en los seguidos con don Abel More
Velsquez y otros, sobre ejecucin de garantas. 4.3 DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

SI EL EJECUTANTE ADMITE QUE LA DEMANDADA EFECTU ALGUNOS

PAGOS ALEGADOS EN LA CONTRADICCIN Se produce una modificacin
de la demanda?
SI EL EJECUTANTE ADMITE QUE LA DEMANDADA EFECTU ALGUNOS
PAGOS ALEGADOS EN LA CONTRADICCIN
Se produce una modificacin de la demanda?
Cuando la empresa ejecutante admite que la demandada ha amortizado las
cantidades que precisa en su escrito de contradiccin, adjuntando un nuevo
estado de cuenta de saldo deudor, no existe una modificacin de la demanda
sobre ejecucin de garanta hipotecaria, sino el establecimiento real de la
suma adeudada conforme a la prueba actuada.

CASACIN / Cas. N 3079-2002 LIMA (publicada en El Peruano el 30 de junio

de 2003)
Lima, primero de abril del dos mil tres.
VISTOS; verificado el cumplimiento de los requisitos de forma que para
la admisibilidad del recurso interpuesto exige el artculo 387 del Cdigo
Procesal Civil; y, ATENDIENDO: Primero.- La empresa recurrente no ha
consentido los efectos de la resolucin de primera instancia en la parte que le
ha sido adversa, por lo que satisface el requisito de procedencia del inciso 1 del
artculo 388 del Cdigo citado. Segundo.- La impugnante, invocando el inciso 2
del artculo 386 del ordenamiento procesal civil, denuncia en casacin la
inaplicacin de la doctrina jurisprudencial; argumenta que la ejecutante al
absolver el traslado de su contradiccin presenta una nueva liquidacin de
saldo deudor que concuerda con el monto sealado por su parte, hecho que
evidencia que no ha cumplido con presentar al proceso una liquidacin cierta
como lo establece la jurisprudencia contenida en la Casacin nmero
novecientos noventinueve-noventiocho, pretendiendo con su accionar variar el
monto del petitorio de la demandada; que la escritura pblica de constitucin de
hipoteca contiene una obligacin genrica por lo que debe tener
correspondencia con el saldo deudor para aparejar ejecucin, lo que no ocurre
en el caso de autos. Al respecto, se debe tener presente que en nuestro
sistema casatorio an no existe doctrina jurisprudencial vinculante establecida
de acuerdo a las formalidades previstas en el artculo 400 de la Ley Procesal
Civil, razn por la cual deviene en inviable esta causal; ms an, la Ejecutoria
de Casacin (N 999-98) que cita el recurrente, cuya publicacin aparece en
copia certificada a fojas doscientos cincuentitrs, corresponde a un proceso de
obligacin de dar suma de dinero sustentado en una liquidacin de saldo
deudor emitido por una empresa financiera conforme al inciso 7 del artculo 132
de la Ley N 26702, mientras que el caso de autos trata de un proceso de
ejecucin de garanta hipotecaria regulado por el artculo 720 del Cdigo
Procesal Civil, en el que la liquidacin del estado de cuenta de saldo deudor
constituye un requisito copulativo conjuntamente con el documento que
contiene la garanta real y los dems requisitos que establece la norma citada.
Tercero.- Que invocando el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal citado,
alega la contravencin al debido proceso por haberse vulnerado el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo aludido y el artculo 428 del mismo texto legal,
ya que se ha desnaturalizado el proceso de ejecucin, toda vez que la suma
demandada y consignada en el petitorio es de diecisiete mil nueve punto
veintin dlares americanos, siendo que en la sentencia el juez ordena ejecutar
la suma de trece mil novecientos noventisiete punto veinte dlares americanos;
que la actora modifica el monto del petitorio cuando la demanda ya haba sido
notificada, esto es, al absolver el traslado de la contradiccin, contraviniendo
as las normas que garantizan el derecho a un debido proceso reconocido por
el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. En relacin a esta causal, es de
anotar que cuando la empresa ejecutante admite que la demandada ha
amortizado las cantidades que precisa en su escrito de contradiccin,
adjuntando un nuevo estado de cuenta de saldo deudor, no existe una
modificacin de la demanda sobre ejecucin de garanta hipotecaria, sino el
establecimiento real de la suma adeudada conforme a la prueba actuada, lo

que ha permitido a la Sala Superior confirmar el auto apelado que declara

fundada en parte la contradiccin a la ejecucin con una motivacin fctica y
jurdica adecuada; consecuentemente no se ha afectado el artculo 428 del
Cdigo Procesal Civil relativo a la modificacin de la demanda ni el artculo VII
del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo que trata del deber supletorio (ante el
derecho no invocado por las partes) y corrector (ante el derecho errneamente
invocado) que tiene el juez en aplicacin del principio iura novit curia (el juez
conoce el derecho), pues en el caso materia de litis el juez ha resuelto fijando
el monto de lo adeudado conforme a lo que se encuentra probado en autos; por
esta razn resulta improcedente la causal que se invoca. Por estas razones no
se cumple con los requisitos de fondo previstos en los acpites 2.2 y 2.3 del
inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil y de conformidad con el
artculo 392 del mismo Cdigo: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casacin de fojas doscientos cincuenticuatro, interpuesto por don Italo Cabrera
Espino en representacin de Librera Bazar Distribuidora Siglo XXI Sociedad
Annima Cerrada; en los seguidos por Manufacturera de Papeles y Cartones
del Per Sociedad Annima, sobre ejecucin de garanta hipotecaria;
CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.

SI EN EL RECURSO DE CASACIN SE INVOCAN VARIOS AGRAVIOS

Deben resolverse todos?
SI EN EL RECURSO DE CASACIN SE INVOCAN VARIOS AGRAVIOS
Deben resolverse todos?Se ha establecido que cuando se invocan varios
agravios en el recurso de casacin, debe resolverse primero el relativo a los
vicios in procedendo, ya que de resultar fundado su consecuencia inmediata es
la declaracin de nulidad de la resolucin recurrida, por lo que resultara
innecesario emitir pronunciamiento sobre los dems agravios.
CASACIN / Cas. N 4267-2001 PIURA (publicada en El Peruano el 30 de
junio de 2003)
Lima, once de diciembre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Con el acompaado vista la causa en Audiencia Pblica
de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento cuarentitrs por la Asociacin de Vivienda de Inters
Social Villa del Norte contra la resolucin de vista de fojas ciento treintisis, su

fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que revoca
la sentencia apelada de fojas noventicuatro, su fecha siete de agosto del
mismo ao, declara infundada la demanda y; reformndola, la declararon
fundada; en consecuencia, dispusieron que la demanda pague a favor de la
parte demandante la suma de veintids mil quinientos setenta nuevos soles,
correspondientes a los cheques puestos a cobro, ms los intereses legales con
costas y costos; en los seguidos por don Jorge Alberto Marav Gutarra contra la
Asociacin de Vivienda de Inters Social Villa del Norte. Sobre obligacin de
dar suma de dinero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas ciento cuarentisiete, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha quince de mayo del ao en
curso, por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativas a la aplicacin indebida de una norma de derecho
material y a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso respectivamente. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, para la
causal sustantiva, alega que conforme es de verse de la sentencia de primera
instancia y la de vista, la pretensin ha sido calificada como accin causal y; la
Sala de mrito al resolver la impugnada, indebidamente sustenta esta en el
inciso 1 del artculo 1219 del Cdigo Civil; considerando al actor acreedor de la
demanda. Segundo.- Que, sobre la causal adjetiva, se acusa que la Corte
Superior en el sexto considerando de la recurrida, lesiona la garanta del
debido proceso, cuando a fin de sustentar su resolucin va ms all del
petitorio y fundada su decisin en hechos diversos a los alegados por las
partes, actitud que lesiona lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, segunda parte. Tercero.- Que, en reiteradas
resoluciones expedidas por este Supremo Tribunal se ha establecido que
cuando se invocan varios agravios en el recurso de casacin, debe resolverse
primero el relativo a los vicios in procedendo, ya que de resultar fundado su
consecuencia inmediata es la declaracin de nulidad de la resolucin recurrida,
por lo que resultara innecesario emitir pronunciamiento sobre los dems
agravios. Cuarto.- Que, constituye principio de la funcin jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, conforme lo
ha establecido el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado,
concordado con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Quinto.- Que, asimismo, es garanta constitucional la motivacin escrita de
todas las resoluciones con los fundamentos de hecho y los respectivos de
derecho, las que deben ceirse al mrito de lo actuado conforme exige el
artculo 122 inciso 3, concordado con el artculo 97 del acotado Cdigo que
regula la valoracin conjunta de la prueba en base a la apreciacin razonada
del juzgador; debindose acotar que el juzgado no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los alegados por las
partes tal como dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del mencionado
Cdigo. Sexto.- Que, en el presente caso, el actor ha interpuesto demanda de
obligacin de dar suma de dinero, tramitada en la va abreviada, pretendiendo
el pago de tres cheques emitidos con fecha quince de setiembre de mil
novecientos noventiocho, por las cantidades ascendentes a la suma de siete
mil quinientos, siete mil quinientos treinticinco y siete mil quinientos treinticinco
nuevos soles, los que segn su propio dicho, han sido girados a su favor por la

Asociacin Pro Vivienda de Inters Social Villa del Norte. Sptimo.- Que,
previamente a la interposicin de esta accin, el demandante don Jorge Alberto
Marav Gutarra interpuso la misma demanda de dar suma de dinero contra la
mencionada Asociacin, pero tramitada en la va ejecutiva signada con el
nmero de expediente noventiocho guin cero doscientos setentisis; proceso
que concluy con sentencia que obra a fojas doscientos sesenticinco, que
confirma la apelada de fojas doscientos treinticinco, la cual declar fundada en
parte la contradiccin por la nulidad formal del ttulo e improcedente la
demanda anotada, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer
en la forma de ley, por considerar que los citados ttulos valores no cumplen
con los requisitos que prev el artculo 165 de la Ley de Ttulos Valores-Ley
nmero 16587, pues fueron presentados al cobro del plazo de treinta das
establecidos en la norma sindicada. Octavo.- Que, de lo expuesto, se tiene que
en el presente proceso la nueva demanda incoada responde a una accin
causal en la que debe acreditarse la causa o el origen de la obligacin
pecuniaria demandada, esto es, debe dilucidarse en base a la prueba actuada,
cul es la relacin contractual o comercial que existi entre el actor y la
Asociacin emplazada que haya dado lugar a la emisin de los anotados ttulos
valores. Noveno.- Que, la Sala Superior alude en su sentencia como causa de
la obligacin contenida en los cheques anexados por el actor, a una relacin
comercial existente entre la Empresa Tauro Sociedad de Responsabilidad
Limitada y la Asociacin Pro Vivienda de Inters Social Villa del Norte, que se
reflej en la venta de lotes de terrenos en el Sector Huaquillas, la que efectu
la primera de las nombradas a favor de la segunda mediante las escrituras
pblicas que obran a fojas veintinueve y treintitrs, habiendo la Corte Superior
declarado fundada la demanda incoada por considerar que no existe en autos
medio probatorio que acredite la cancelacin de tales ttulos valores. Dcimo.Que sin embargo, como se ha sostenido en el considerando octavo de la
presente resolucin, al ser esta una accin causal, lo que debe acreditarse es
la relacin que existi entre el demandante y la parte emplazada, que trajo
como consecuencia la emisin de los cheques en referencia, empero ello no ha
sido advertido por la Corte Superior, pues esta en forma equivocada refiere a
un anexo contractual en el cual intervino, en calidad de vendedora, una
persona jurdica distinta del demandante como lo es la Empresa Tauro
Sociedad de Responsabilidad Limitada, debindose anotar que el actor solo
particip en tales actos jurdicos en su calidad de representante de la citada
empresa mas no a ttulo personal como fluye de la propia sentencia
impugnada. Undcimo.- Que, en consecuencia, se concluye que la Sala de
mrito no ha establecido los hechos en su sentencia, conforme a lo actuado,
especficamente, con arreglo a las mencionadas escrituras pblicas de
compraventa; en tal sentido, se han contravenido las normas procesales
acotadas, configurndose por tanto la causal contenida en el inciso 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. 4. DECISIN: Por tales consideraciones
y en aplicacin de lo dispuesto en el acpite 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil: 4.1 Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento cuarentitrs por la Asociacin Pro Vivienda de Inters
Social Villa del Norte; en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas
ciento treintisis, su fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, expedida por
la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura. 4.2 ORDENARON el reenvo de los autos a la Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia de Piura, a fin de que expida nuevo fallo con arreglo a ley;
en los seguidos con don Jorge Marav Gutarra, sobre obligacin de dar suma
de dinero. 4.3 DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

TRASCENDENCIA DE LA INVOCACIN DE UN ACTO PROCESAL VICIADO Aplicacin del criterio de esencialidad

TRASCENDENCIA DE LA INVOCACIN DE UN ACTO PROCESAL VICIADO
Aplicacin del criterio de esencialidad La invocacin de un acto procesal
viciado implica una nulidad trascendente para el proceso, la que de acuerdo
con el criterio de esencialidad hace que la declaracin de nulidad del vicio debe
influir de manera decisiva sobre el acto, de tal modo que pueda ser capaz de
producir su ineficacia. Adems, debe tener una influencia decisiva para
establecer la existencia de una relacin jurdico-procesal vlida y con ello
permitir un pronunciamiento sobre el fondo.
CASACIN / Cas. N 3941-2001-JAN (publicada en El Peruano el 30 de junio
de 2003)
Lima, veintisiete de noviembre del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por don Julio Gilberto Guevara Martnez contra la
resolucin de vista de fojas ochenta, su fecha nueve de octubre del dos mil
uno, que revocando la resolucin de primera instancia en el extremo que
declara vlida la relacin jurdico-procesal; y reformndola declara invlida
dicha relacin jurdico-procesal, dndose por concluido el proceso. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas noventisiete, fue declarado
procedente, mediante auto de fecha veintids de abril del dos mil dos, por la
causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
respecto a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, denunciando, el recurrente, que se le ha privado del derecho a
la legtima defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en el artculo I
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, sosteniendo que la afectacin
del derecho a un debido proceso se da en el momento en que la Sala Civil
Superior, revocando la apelada, dispone la invalidez de la relacin jurdico
procesal, as como el archivamiento del proceso, sin admitir la formalidad
procesal de que es competencia del juez de la causa concluir la etapa procesal
respectiva, ello en virtud al artculo 465 del Cdigo Procesal Civil, norma que

establece que la resolucin que declara concluido el proceso por invalidez

insubsanable de la relacin, es apelable con efecto suspensivo. 3.CONSIDERANDOS: Primero: Conforme se aprecia de la resolucin de primera
instancia de fojas sesenticinco, se declararon infundadas las excepciones de
cosa juzgada y prescripcin extintiva, dndose por saneado el proceso y
declarndose la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. Segundo: A
fojas ochenta, al resolverse el recurso de apelacin que se interpuso contra la
resolucin de primera instancia indicada en el considerando anterior, se
confirm la resolucin en el extremo en que se declaraban infundadas las
excepciones, sin embargo se revoc en el extremo en que se declaraba
saneado el proceso, debido a que a travs de la pretensin de nulidad de acto
jurdico (nulidad de escritura pblica de compraventa) que se estaba
ejercitando en la demanda, se pretenda dejar sin efecto lo resuelto en una
sentencia de un proceso anterior (proceso de otorgamiento de escritura pblica
de compraventa), lo cual es solo posible a travs de la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, no habiendo lugar a una accin de nulidad de sentencia judicial
que ordena el otorgamiento de la escritura pblica. Tercero: En el artculo 465
in fine del Cdigo Procesal Civil se establece que la resolucin que declara
concluido el proceso es apelable con efecto suspensivo; de all que el
recurrente denuncia que el Colegiado Superior al revocar la decisin de
primera instancia y dar por concluido el proceso, contraviene su derecho de
defensa y su derecho a tutela jurisdiccional efectiva; denuncia de la cual se
desprende que con lo resuelto, no se le estara permitiendo acudir a la
instancia superior para que revise lo resuelto, incumplindose de esa manera la
formalidad prevista en el artculo mencionado. Cuarto: Sin embargo del artculo
174 del Cdigo Procesal Civil se desprende que, en sede de nulidades
procesales, el perjudicado debe precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado, elemento que tiene
trascendencia a la luz del criterio de esencialidad, conforme se sustenta a
continuacin. Quinto: La invocacin de un acto procesal viciado implica la
denuncia de una nulidad trascendente para el proceso, la que de acuerdo al
criterio de esencialidad implica que la declaracin de nulidad del vicio debe
influir de manera decisiva sobre el acto, de tal modo que pueda ser capaz de
producir su ineficacia; adems, debe tener una influencia decisiva para
establecer la existencia de una relacin jurdico-procesal vlida y con ello
permitir un pronunciamiento sobre el fondo. No obstante ello, si en va de
casacin se declara una nulidad que en definitiva no ha de influir en el
establecimiento de una relacin jurdica procesal vlida y pueda permitir con
ello un pronunciamiento sobre el fondo; entonces carecer de inters jurdico y
atentar contra el principio de economa procesal, lo que sucede en el caso de
autos, pues si se hace una abstraccin del vicio denunciado, la motivacin de
la de vista no se ve afectada y tampoco vara el sentido de la misma. Sexto: De
manera que, el vicio denunciado no atiende al principio de esencialidad para
que pueda sustentar una declaracin de nulidad va casacin, ms an cuando
al fundamentarse la casacin el recurrente no precis la defensa que no pudo
realizar para determinar que en el presente caso la pretensin s era viable ser
encausada a travs de la nulidad de acto jurdico, a pesar de que el acto
jurdico cuestionado derivaba de una sentencia dictada en un proceso judicial
anterior, por lo que en aplicacin del cuarto prrafo del artculo 172 del Cdigo
Procesal Civil, la casacin debe ser declarada infundada. 4.- DECISIN: Por

las consideraciones expuestas y estando a lo establecido en los artculos 397,

398 y 399 del Cdigo Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Julio Gilberto Guevara Martnez mediante escrito
de fojas noventids; en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de
fojas ochenta, su fecha nueve de octubre del dos mil uno; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; en los
seguidos con doa Zenaida Silva Hoyos y otros, sobre nulidad de acto jurdico;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO PENAL
PROPSITO DE HACER SUFRIR MS A LA VCTIMA Homicidio por
ferocidad?

PROPSITO DE HACER SUFRIR MS A LA VCTIMA Homicidio por

ferocidad?
PROPSITO DE HACER SUFRIR MS A LA VCTIMA

Homicidio por ferocidad? Se ha configurado las circunstancias calificante del

homicidio con gran crueldad, prevista en el inciso tercero del artculo ciento
ocho del Cdigo Penal, y no la del homicidio por ferocidad, prevista en el inciso
primero de la misma norma legal invocada, como errneamente se ha
establecido en la sentencia materia del grado, pues en la configuracin de esta
ltima circunstancia el sujeto activo realiza su conducta delictiva sin ningn
motivo ni mvil aparente explicable. En cuanto a la responsabilidad de los
acusados estos deben responder a ttulo de coautores, toda vez que concurren
los dos elementos que caracterizan la coautora, las cuales son: dolo comn o
mancomunado y la ejecucin comn del hecho.
SALA PENAL / R.N. N 4406-98 - LIMA
Lima, veintids de enero de mil novecientos noventinueve
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: que, para los efectos de la
imposicin de la pena a los acusados Franklin Vctor Fuentes Carhuanira y
Santos Albino Fuentes Fuentes o Carlos Humberto Fuentes Carhuanira, debe
tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la forma y
circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo previsto por el
artculo cuarentisis del Cdigo Penal; que, en el caso de autos se ha
acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado
Marcos Epifanio Gutirrez Lliuya, infirindole diversas lesiones con picos de
botellas y un arma blanca -chaveta- que haba sido acondicionada previamente
para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente
descrita en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas ciento sesentitrs, en
cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han
sido de carcter superficial y slo una herida corto penetrante de cara ha sido
la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los
acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del
agraviado, causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su
muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el
cuerpo de la vctima, de ello se colige que los encausados por un lado han
actuado con dolo homicida y por el otro con el propsito de hacer sufrir ms a
la vctima; que, siendo esto as, en el presente caso, se ha configurado la
circunstancia calificante del homicidio con gran crueldad, prevista en el inciso
tercero del artculo ciento ocho del Cdigo Penal, y no la del homicidio por
ferocidad, prevista en el inciso primero de la misma norma legal invocada,
como errneamente se ha establecido en la sentencia materia del grado, pues
en la configuracin de esta ltima circunstancia el sujeto activo realiza su
conducta delictiva sin ningn motivo ni mvil aparentemente explicable; que, en
cuanto a la responsabilidad de los acusados, stos deben responder a ttulo de
coautores, toda vez que concurren los dos elementos que caracterizan la
coautora, cuales son: el dolo comn o mancomunado y la ejecucin comn del
hecho; que, en autos se ha establecido plenamente que ambos acusados han
actuado con conciencia y voluntad de causar la muerte del agraviado, y ambos
tambin, realizaron actos equivalentes con igual poder causal, pues ambos
infirieron lesiones a la vctima que a la postre le causaron la muerte; que,
siendo ello as, es del caso modificarles la pena en atencin a lo preceptuado

por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; que, de otro

lado, la reparacin civil fijada por el Colegiado no guarda proporcin con la
entidad del bien jurdico lesionado, toda vez que la vida humana resulta
invalorable y es prevalente frente a otros bienes jurdicos, por lo que resulta
procedente elevarla en forma prudencial: declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fojas setecientos ochentitrs, su fecha tres de
setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que condena a Franklin Vctor
Fuentes Carhuanira y Santos Albino Fuentes Fuentes o Carlos Humberto
Fuentes Carhuanira, por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
homicidio calificado en agravio de Marcos Epifanio Gutirrez Lliuya; y reserva
el proceso respecto a los acusados Luis Alberto Chiroque Infante, Juan Jos
Condori o Juan Alfredo Condori Torres y ngel Abraham Barbajal Rojas, hasta
que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes
de captura impartidas contra los referidos acusados; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone a Franklin Vctor
Fuentes Carhuanira y Santos Albino Fuentes Fuentes o Carlos Humberto
Fuentes Carhuanira, quince aos de pena privativa de la libertad para cada
uno; y fija en diez mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin
civil debern abonar los referidos sentenciados, a favor de los herederos
legales del occiso Gutirrez Lliuya; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en estos extremos: IMPUSIERON a Franklin Vctor Fuentes
Carhuanira y Santos Albino Fuentes Fuentes o Carlos Humberto Fuentes
Carhuanira, diecisiete aos de pena privativa de la libertad, la misma que con
el descuento de la carcelera que estuvo sufriendo el acusado Franklin Vctor
Fuentes Carhuanira, desde el tres de junio de mil novecientos noventa y siete
-notificacin de detencin de fojas veintisiete- hasta el diecisiete de diciembre
de mil novecientos noventa y siete, fecha en que sali con libertad
incondicional -fojas cuatrocientos sesentiocho-, y la que viene sufriendo
Carhuanira, desde el primero de mayo de mil novecientos noventa y ocho,
fecha en que se produjo su recaptura -oficio de fojas quinientos cuarentisis-,
vencer el diecisis de octubre del ao dos mil catorce, y para el acusado
Santos Albino Fuentes Fuentes o Carlos Humberto Fuentes Carhuanira, con
descuento de la carcelera que estuvo sufriendo desde el veinticuatro de agosto
de mil novecientos noventisiete -fojas ciento setenticinco- hasta el veintisis de
diciembre de mil novecientos noventa y siete en que obtuvo su libertad
provisional -fojas veinte del incidente respectivo-, y la que viene sufriendo
desde el primero de mayo de mil novecientos noventa y ocho, fecha de su
recaptura -oficio de fojas quinientos cuarentisis- vencer el veintiocho de
noviembre del ao dos mil catorce; y FIJARON en veinte mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil, debern abonar los sentenciados
Franklin Vctor Fuentes Carhuanira y Santos Albino Fuentes Fuentes o Carlos
Humberto Fuentes Carhuanira, en forma solidaria, a favor de los herederos
legales del occiso Marcos Epifanio Gutirrez Lliuya; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO /ALMENARA BRYSON /SIVINA
HURTADO / ROMN SANTISTEBAN /VSQUEZ CORTEZ

DERECHO PROCESAL PENAL

LA SOLA SINDICACIN DEL ACUSADO - Factores a tener en cuenta para
que constituya un medio racional de prueba

LA SOLA SINDICACIN DEL ACUSADO - Factores a tener en cuenta para que

constituya un medio racional de prueba
LA SOLA SINDICACIN DEL ACUSADO
Factores a tener en cuenta para que constituya un medio racional de prueba
La incriminacin de la acusada basada en la sola sindicacin de su
coacusado, para constituir un medio racional de prueba debe valorarse en el
contexto de un conjunto de factores tales como: a) la personalidad del delator y
relaciones precedentes con el designado como partcipe; b) Un examen
riguroso de la posible existencia de mviles turbios e inconfesables; y c) Que
pueda deducirse que la declaracin inculpatoria se haya prestado con nimo de
exculpacin.
SALA PENAL / R.N. N 2695-99 CAJAMARCA
Lima, ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve.VISTOS; de conformidad en parte con el Seor Fiscal; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: que, en el caso de autos ha quedado
probado que la acusada Adelinda Quintana Silva, determin a Baldomero

Tarrillo Linares a que diera muerte a Gilberto Bautista Rodrguez, bajo promesa
de recompensa econmica; que, este ltimo, lejos de ejecutar la muerte de la
vctima por s solo, conforme a lo convenido, convenci a su vez al encausado
Misael Tarrillo Peralta a fin de que ejecutara la muerte, como en efecto ocurri,
a cambio de mil nuevos soles, de lo cual recibi slo la suma de trescientos
cincuenta nuevos soles, entregados en dos partes, de parte de la referida
encausada; que, la fuente de incriminacin en contra de la acusada, se basa en
la sola sindicacin de su coacusado Tarrillo Peralta, quien de manera uniforme
y coherente seala que Baldomero Tarrillo Linares le indic que una seora
necesitaba que diera muerte al agraviado, la misma que conoci
posteriormente, cuando sta en forma personal y en dos oportunidades le
entreg las sumas de doscientos y ciento cincuenta nuevos soles en efectivo,
lo que fluye de su manifestacin policial obrante a fojas doce, realizada en
presencia del Fiscal Provincial y de su abogado defensor, instructiva de fojas
cuarenta y cuatro, continuada a fojas cincuentids, as como en el acto del
juzgamiento; que, a criterio de esta Suprema Sala Penal, esa sola sindicacin
constituye un medio racional de prueba que debe valorarse por un conjunto de
factores, tales como: a) personalidad del delator y relaciones precedentes con
el designado como partcipe, en efecto, Tarrillo Linares, hasta antes de los
hechos, se dedicaba a sus actividades cotidianas de agricultor, no contaba con
ninguna clase de antecedentes y nunca haba tenido relacin alguna con su
coacusada Adelinda Quintana Silva, a quien recin conoce una vez que se ha
materializado la muerte de Gilberto Bautista Rodrguez; b) examen riguroso de
la posible existencia de mviles turbios e inconfesables, en el presente caso no
se puede advertir, ni siquiera indiciariamente, que Tarrillo Linares est
sindicando a su coacusada por mviles de venganza, odio personal y
resentimiento, pues ambos recin se conocieron con posterioridad a la
ejecucin de la muerte del occiso; y c) que, no pueda deducirse que la
declaracin inculpatoria se haya prestado con nimo de exculpacin; en autos
ha quedado probado que la sindicacin de Tarrillo Linares, no tiene fines de
exculpacin, en tanto que l en todo momento, admite su responsabilidad como
ejecutor material de la muerte de la vctima, esto es que la sindicacin contra
su coacusada no supone automticamente la exencin de su propia
responsabilidad; que, de otro lado, conforme a lo dispuesto por el artculo
cuarenta y siete del Cdigo Penal, a la pena impuesta se debe abonar el
tiempo de detencin que haya sufrido el procesado, a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada da de detencin; que, no habiendo procedido a
realizar dicho abono, la Sala Penal Superior, debe aclararse el cmputo de la
pena impuesta a los condenados: Declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas quinientos noventids, su fecha dos de julio de mil
novecientos noventinueve, que absuelve a Norvil Campos Delgado y Mara
Maribel Acua Quintana, de la acusacin fiscal por el delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud -homicidio calificado-, en agravio de Gilberto Bautista
Rodrguez; condena a Misael Tarrillo Peralta y Adelina Quintana Silva, por el
delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -homicidio calificado-, en agravio de
Gilberto Bautista Rodrguez, a veinticinco aos de pena privativa de la libertad
para cada uno, la misma que con el descuento de la carcelera que viene
sufriendo el acusado Misael Tarrillo Peralta, desde el cinco de enero de mil
novecientos noventinueve -fojas veinticinco-, y no desde el ocho del mismo
mes y ao, como errneamente se consigna en la sentencia, vencer el cuatro

de enero del ao dos mil veinticuatro y para la sentenciada Adelinda Quinta

Silva, con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el siete de
enero de mil novecientos noventinueve -fojas ochenta y uno-, y no desde el
diecinueve del mismo mes y ao, como errneamente se ha consignado en la
sentencia, vencer el seis de enero del ao dos mil veinticuatro; fija en treinta
mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil, debern abonar
los referidos sentenciados, en forma solidaria, a favor de los herederos legales
del occiso Gilberto Bautista Rodrguez; y reserva el proceso respecto al
acusado Baldomero Tarrillo Linares, hasta que sea habido; MANDARON que la
Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas en su contra; con
lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO /ALMENARA BRYSON / SIVINA
HURTADO / ROMN SANTISTEBAN / GONZLES LPEZ

DERECHO LABORAL
SI UN TRABAJADOR ES DESAPROBADO EN LAS EVALUACIONES Y SE LE
QUIERE DESPEDIR Debe drsele un plazo para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia?

SI UN TRABAJADOR ES DESAPROBADO EN LAS EVALUACIONES Y SE LE

QUIERE DESPEDIR Debe drsele un plazo para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia?
SI UN TRABAJADOR ES DESAPROBADO EN LAS EVALUACIONES Y SE LE
QUIERE DESPEDIR
Debe drsele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia?

A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones

de capacidad, debe otorgarse treinta das naturales al trabajador para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
CASACIN / Cas. N 885-2001 LIMA (publicada en El Peruano el 30 de mayo
del 2003)
Lima, diecisiete de junio del dos mil dos.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA: VISTA: la causa nmero
ochocientos ochenticinco del dos mil uno; en Audiencia Pblica llevada a cabo
en la fecha; y de conformidad en parte con el dictamen fiscal supremo;
producida la votacin con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de Casacin interpuesto por el
apoderado de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, doctor
Jos Snez Galarza, mediante escrito de fojas doscientos veintisis, contra la
Sentencia de Vista de fecha dos de mayo del dos mil uno, corriente a fojas
doscientos cinco, que confirma la de primera Instancia de fecha veintiocho de
setiembre del dos mil corriente a fojas ciento cincuentisiete que declara
fundada la demanda, sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario.
FUNDAMENTACIN DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha once
de setiembre del dos mil uno emitida por esta Sala Suprema, el presente
recurso se ha declarado procedente por las causales de: a) Interpretacin
errnea del artculo dos del Decreto Ley nmero veintisis mil noventitrs; b)
Aplicacin indebida del artculo treintiuno del Texto nico de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo cero cero tres guin
noventisiete guin TR, y c) Contradiccin jurisprudencial. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en relacin a la interpretacin errnea del artculo segundo del
Decreto Ley nmero veintisis mil novecientos noventitrs, la recurrente
sostiene que se ha incurrido en error al considerar que dicha norma no
constituye una de carcter especial, no obstante que la misma le obligaba a
realizar evaluaciones semestrales y la facultad de cesar por causal de
excedencia al personal que desapruebe tal evaluacin. Segundo.- Que, en
relacin a la segunda denuncia, la recurrente precisa que la aplicacin indebida
del artculo treintiuno del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin
noventisiete guin TR se da en virtud de que dicho articulado dispone el
otorgamiento de un plazo de treinta das naturales a efectos de que el

trabajador demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, resultando de esta

manera de aplicacin indebida, toda vez que tratndose de cese por causal de
excedencia de una trabajadora del rgimen de la actividad privada, no le
restaba ms que cumplir con la formalidad prevista en el artculo treintids de la
misma norma acotada, es decir la comunicacin escrita del despido. Tercero.Que, la casacin debe cumplir una de sus ms importantes finalidades, cual es
velar por la correcta interpretacin del derecho objetivo y a travs de ella
uniformar la jurisprudencia nacional, lo cual importa la obligacin de la Corte
Suprema de Justicia de corregir los errores de jure o in judicando que se
perciban en las resoluciones que son objeto de casacin y no dejarlos latentes,
porque con ello se creara el desconcierto y la desorientacin sobre cul es la
correcta aplicacin e interpretacin de la ley. Cuarto.- Que, la resolucin
recurrida sustenta su fallo en dos aspectos fundamentales; el primero:
relacionado con los agravios denunciados por la recurrente, es decir la falta del
otorgamiento del plazo de treinta das estipulado en el artculo treintiuno del
Texto nico Ordenado de la Ley de Competitividad Laboral, Decreto Supremo
nmero cero cero tres guin noventisiete TR, tratndose de un cese por causal
de excedencia de una trabajadora que estaba sujeta al rgimen de la actividad
privada; y, el segundo: relacionado con el incumplimiento del Reglamento de
Evaluacin de Personal de la Entidad demandada, conclusin a la que tambin
arrib la sentencia apelada despus de sustentar sus razones, y que no es
materia del presente recurso. Quinto.- Que, las sentencias impugnadas han
establecido, en base a la prueba actuada, que la Superintendencia de
Administracin Tributaria incumpli con su propio Reglamento de Evaluacin de
Personal al inobservar entre otros su artculo dieciocho, el mismo que
establece: En los casos que corresponda el cese deber producirse dando
cumplimiento a lo establecido en las normas del Decreto Legislativo nmero
setecientos veintiocho (sic); Que el hecho de desaprobar las evaluaciones
semestrales, se estara incurriendo en una causa justa de despido relacionada
con la capacidad del trabajador, por ende el procedimiento a seguirse para
efectivizar el cese, tena que encausarse necesariamente bajo las normas del
Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, por cuanto as lo haba
dispuesto el Reglamento de la Superintendencia de Administracin Tributaria.
Sexto.- Que, el artculo primero del Decreto Ley nmero veintisis mil
noventitrs establece: Los Titulares de los distintos Ministerios y de las
Instituciones Pblicas Descentralizadas debern cumplir con efectuar
semestralmente programa de evaluacin de personal de acuerdo a las normas
que para tal efecto se establezcan (sic); y, como se ha advertido en el
considerando anterior, la demandada estableci la aplicacin del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho a fin de viabilizar los ceses por dicha
causal; que el artculo treintiuno del Decreto Supremo nmero cero cero tres
guin noventisiete guin TR (Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
nmero setecientos veintiocho establece: El empleador no podr despedir por
causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes
otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para
que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo
aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal
posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o
corrija su deficiencia... (sic); que esta ltima exigencia no se cumpli por parte
de la demandada, no obstante ser la etapa secuencial para continuar con el

trmite del despido, lo que produjo una afectacin al debido proceso y por ende
el despido resulta arbitrario; que un criterio distinto, como el asumido por la
demandada sobre el cese inmediato despus de las evaluaciones semestrales
implica la inobservancia de su propio reglamento y por ende la infraccin al
Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR. Por ello
el juez en estos casos de cese por excedencia debe velar por su cabal
cumplimiento. Stimo.- Que la aplicabilidad del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, vale decir el Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR, debe hacerse en
forma ordenada conforme a los pasos secuenciales que dispone la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y que se siguen para efectivizar un
cese por causa justa de despido por capacidad; esto es primero aplicar el
artculo treintiuno (otorgar treinta das naturales al trabajador para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia) y si vencido dicho plazo este
no supera su deficiencia, recin se podr aplicar el artculo treintids del
Decreto Supremo en mencin (comunicacin escrita del despido); Octavo.Que respecto a la contradiccin jurisprudencial, se debe advertir que las
ejecutorias acompaadas no son similares, excepto la correspondiente al
expediente nmero ciento setentinueve guin dos mil, cuyo criterio no ha sido
reiterado conforme se puede apreciar de los autos; por ende este Tribunal
haciendo uso de las garantas que le brinda el Estado, respecto a su
independencia, y en consideracin a que solo estamos sometidos a la
Constitucin y la ley, es que nos apartamos del criterio sealado en la
ejecutoria antes mencionada, motivando debidamente nuestra resolucin.
RESOLUCIN: Por estos fundamentos declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos veintisis, por el apoderado de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria; en consecuencia NO
CASARON la Sentencia de Vista de fojas doscientos cinco, su fecha dos de
mayo del dos mil uno, que confirma sentencia de primera instancia de fojas
ciento cincuentisiete, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil, que declara
fundada la demanda, interpuesta por Mirtha Leonor Martnez Tacza; sobre
Indemnizacin por Despido Arbitrario, CONDENARON al recurrente al pago de
la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; GAZZOLO V.; MONTES M.;
RODRGUEZ M.

DERECHO REGISTRAL

SIENDO EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL DE NATURALEZA NO

CONTENCIOSA Cabe la oposicin de un tercero?

SIENDO EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL DE

CONTENCIOSA Cabe la oposicin de un tercero?

NATURALEZA

NO

SIENDO EL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSA

NATURALEZA

NO

REGISTRAL

DE

Cabe la oposicin de un tercero?

El recurso de apelacin tiene por objeto
que el registrador que deniega la solicitud de inscripcin, ya sea mediante una
tacha u observacin, o que determina los derechos registrales en monto que el
solicitante considera incorrectos, sea revisado por el rgano de segunda
instancia registral con el fin de lograr la inscripcin del ttulo. Y conforme lo
sostenido en reiterada jurisprudencia, siendo el procedimiento registral uno de
naturaleza no contenciosa, no resulta procedente admitir oposiciones a una
solicitud de inscripcin al amparo de lo previsto en el artculo 131 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, el mismo que indica que toda
inscripcin se efectuar a instancias de quien adquiera el derecho, del que lo
transmite o de quien tenga inters en asegurarlo. Por consiguiente, no resulta
procedente admitir el recurso de apelacin de una persona que no tiene
legitimidad para interponer dicho recurso.
Res. N 369-2001-ORLC/TR
Lima, 28 de agosto del 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por VCTOR M. DIEGUEZ
MARTNEZ, mediante el Trmite N 00029908 del 13 de julio de 2001, contra la
observacin formulada por la Registradora Pblica (e) del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, Dra. Mariella Vilela Guevara, a la solicitud de
inscripcin de medida cautelar genrica. El ttulo se present el 7 de junio de
2001, bajo el N 105762; y,

CONSIDERANDO:
Que, con el ttulo 105762 se solicit la inscripcin de medida cautelar
genrica en la partida N 00247014 correspondiente a la sociedad DISAL
PER S.A.C.; la referida persona jurdica corre inscrita en la ficha N 104571
que contina en la partida electrnica N 00247014 del Libro de Sociedades del
Registro de Personas Jurdicas de Lima;
Que, con fecha 13 de junio de 2001, la registradora observ el ttulo
venido en grado, el mismo que reingres por subsanacin el 11 de julio del
mismo ao; encontrndose pendiente de inscripcin;
Que, mediante hoja de trmite N 029908 del 13 de julio del 2001, el
recurrente interpone recurso de apelacin, con el objeto de que se revoque la
decisin de la registradora al observar el ttulo N 105762, referido en el
considerando precedente, solicitando se sirva disponer la tacha del mismo;
Que, segn lo dispone el artculo 131 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, toda inscripcin se efectuar a instancia de quien adquiera
el derecho, del que lo transmite o de quien tenga inters en asegurarlo. (...);
siendo el presentante del ttulo la persona legitimada para interponer los
recursos pertinentes frente a la denegatoria de inscripcin, no as los terceros;
Que, el recurso de apelacin tiene por objeto que la decisin del
registrador que deniega la solicitud de inscripcin ya sea mediante una tacha
u observacin, o que determina los derechos registrales en monto que el
solicitante considera incorrectos, sea revisada por el rgano de segunda
instancia registral con el fin de lograr la inscripcin del ttulo;
Que, en el presente caso, Vctor Manuel Dieguez Martnez, debidamente
representado por Tedy Gilbert Arvalo Ruiz, a travs de la hoja de trmite
referida en la parte expositiva, seala que interpone apelacin, cuando en
esencia formula oposicin a la inscripcin; en efecto, la referida persona no es
el presentante ni el interesado en la inscripcin del ttulo; por el contrario, aquel
pretende que la calificacin del ttulo como subsanable materializada en la
observacin formulada, sea revocada, y se disponga la tacha del mismo;
Que, cabe sealar, conforme se ha sostenido en reiterada
jurisprudencia, como en la Resolucin N 237-2000-ORLC/TR del 2 de agosto
de 2000, que siendo el procedimiento registral uno de naturaleza no
contenciosa, no resulta procedente admitir oposiciones a una solicitud de
inscripcin, al amparo de lo previsto en el artculo 131 del Reglamento General
de los Registros Pblicos;
Que, en ese mismo sentido, no resulta procedente admitir el recurso de
apelacin de una persona que no tiene legitimidad para interponer dicho
recurso; debiendo desestimarse de plano la solicitud presentada y continuar
con el procedimiento regular;

De conformidad con la Resolucin Jefatural N 2360-2000-ORLC/JE del

19 de octubre de 2000; y,
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE el recurso interpuesto por Vctor Manuel
Dieguez Martnez, contra la calificacin del ttulo referido en la parte expositiva,
por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden, debiendo
continuarse con su trmite regular.
Regstrese y comunquese.(FDO.)
DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA,
Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral,
DR. WALTER POMA MORALES,
Vocal del Tribunal Registral.
DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN,
Vocal del Tribunal Registral.

MARCOS DE PAPEL
Registrador le dice a usuario: porque otro lleg primero no te califico
Encima que me quedo hurfano tengo que pagar impuesto predial
Jueces creen que un da dura 12 horas
Los das como multa

Registrador le dice a usuario: porque otro lleg primero no te califico

1. Por encontrarse la partida bloqueada por haberse interpuesto recurso de
apelacin a los ttulos siguientes: (...) 2. Por cuyas consideraciones no procede
an calificar el ttulo materia de la presentacin.
Ttulo N 1386 (Observacin) - Fecha: 11-07-2001
Comentario:
La apelacin de un ttulo pendiente no bloquea una partida registral.
Adems, el hecho de que existan ttulos pendientes de calificacin no exime a
los registradores de calificar los ttulos que no cuenten con prioridad.

Encima que me quedo hurfano tengo que pagar impuesto predial

"En los casos de transferencias de bienes gravados con el impuesto predial
que ocurran por la muerte de una persona, el registrador pblico se encuentra
obligado a requerir que se acredite el cumplimiento del pago del referido
impuesto."
Tribunal Registral: Resolucin N 064-2003-SUNARP-TR-L (Precedente de
observancia obligatoria) - Fecha: 06-02-2003
Comentario:
En nuestra opinin, la transferencia de bien por sucesin no es un acto jurdico
sino un hecho jurdico, razn por la que tal supuesto no encuadra en el artculo
7 de la Ley de Tributacin Municipal. Por tal motivo, los registradores no
deberan pedir la acreditacin del impuesto predial para proceder a la
inscripcin de la transferencia de inmueble producida por la muerte del titular
registral.

Jueces creen que un da dura 12 horas

La misma norma constitucional aludida seala un plazo de detencin para
casos como el presente no mayor de 15 das naturales; y estando a que estos
son los que transcurren entre la salida y la puesta del sol; a diferencia del da
civil que es el que transcurre entre una medianoche y la medianoche siguiente.
Expediente N 101-03-HT - Fecha: 23-06-2003
Comentario:
Resulta sorprendente que algunos magistrados crean que los das
naturales solamente duran 12 horas, tiempo que transcurre entre la salida y
puesta del sol. Interesante el concepto este del da civil.

Los das como multa

No HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que conden a los procesados
por trfico ilcito de drogas y les seal como pena pecuniaria 250 das-multas
que deber pagar cada uno de los sentenciados a favor del Tesoro Pblico.
Expediente N 787-97 - Fecha: 15-10-1998
Comentario:
Las multas impuestas en las sentencias penales deben figurar como una
cantidad de nuevos soles y no solamente en das-multas.