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Tomo 60 - Setiembre 2003

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LA CONCERTACIN DE PRECIOS: EL CASO
SOAT
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Se parece la concertacin de precios al monopolio? Monopolizando la
ambigedad y la falta de concertacin jurisprudencial

Se parece la concertacin de precios al monopolio? Monopolizando la


ambigedad y la falta de concertacin jurisprudencial
Nuestra Constitucin proscribe el abuso de la posicin monoplica. Es
decir, no se prohbe el monopolio per se, solo el aprovechamiento indebido de
la situacin dominante. La razn es simple: en ciertas situaciones los
monopolios no son del todo perjudiciales. Cuando un monopolio es
consecuencia de la eficiencia de una empresa, al punto que por la calidad o
precios de sus productos o servicios desplaza del mercado a los competidores,
no se puede decir que se perjudica a los consumidores, pues finalmente sus
preferencias generaron tal situacin. Igual sucede con una empresa que lleva
un servicio a un pueblo que nunca tuvo el mismo. En este lugar la prestacin
ser monoplica pero beneficia a la comunidad, que ahora cuenta con el bien o
servicio requerido.
Existen adems los denominados monopolios naturales, esto es,
actividades en las cuales instaurar, por lo menos al inicio, un sistema de
competencia puede resultar muy costoso, pues no permitir el adecuado
desarrollo de la actividad. Esto es ms o menos claro en materia de servicios
pblicos, como el agua o la telefona, y para que los consumidores no se
perjudiquen, si se otorga la prestacin a un privado, se establece un sistema de
control de la actividad: se crea una entidad reguladora destinada a simular un
rgimen de competencia, se controlan las tarifas, se fija un sistema
administrativo de solucin de controversias, actan las asociaciones de
consumidores, el Defensor del Pueblo, etc.
En el caso de la concertacin de precios, quienes abogan por la regla de
la razn realizan en el fondo una asimilacin entre la concertacin y los
monopolios. O sea, se dice que no todas las concertaciones deben
proscribirse, pues algunas no generan perjuicios econmico-sociales y ms
bien podran ser beneficiosas, por lo cual no cabe sancionarlas. Entonces debe
verse cada caso concreto. Esto aparentemente ha sucedido con la Resolucin
N 0224-2003/TDC-INDECOPI emitida el 16/06/2003 por la Sala de Defensa de
la Competencia, que resuelve la denuncia sobre concertacin por las empresas
aseguradoras en el caso del SOAT, dejndose de lado un precedente de
observancia obligatoria anterior que recoga la regla per se.

Quienes defienden esta ltima regla, por el contrario, diran que el caso
del monopolio no se asimila al de la concertacin de precios. Las
concertaciones no son consecuencia natural del desarrollo del mercado, sino
ms bien constituyen un mecanismo de distorsin. Porque los precios se
determinan por la oferta y la demanda y las concertaciones rompen este
esquema. Finalmente, aun cuando se pudiera admitir que algunas
concertaciones no son perjudiciales, debe darse seguridad jurdica. En ese
sentido sancionar per se las concertaciones fija claramente los alcances de lo
que pueden hacer las empresas en el mercado, no dejndose ello a la
interpretacin subjetiva de los jueces y a la necesidad de probar el perjuicio
ocasionado, algo que suele ser costoso y hasta diablico.
Son claras las posiciones pero tambin las principales interrogantes
ubicadas tras esta problemtica: As, pues, el dilema sobre la concertacin
supone cuestionar, en primer lugar, qu conductas prohibimos; es decir, es
menester fijar los lmites de actuacin de los agentes econmicos en el
mercado, el cual, aunque libre, no puede admitir abusos. En segundo trmino,
debe saberse qu mensaje damos a los agentes econmicos, lo que es igual a
otorgar un marco de seguridad jurdica para que estos desarrollen
correctamente sus actividades, con conciencia clara de la consecuencia de los
actos en un sistema predecible.
No es nuestro inters dilucidar la primera pregunta. Al efecto, son ms
que suficientes las autorizadas opiniones de los autores que participan en el
presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia. De tales comentarios
podrn desprenderse claramente los criterios para proscribir del mercado
determinadas conductas y, especficamente, en el caso de la concertacin de
precios, si esta es inadmisible de plano o hay supuestos para cobijarla, con lo
cual se ver si su problemtica se asimila o no a la del monopolio.
Como publicacin especializada en el anlisis de jurisprudencia,
queremos aprovechar este espacio para dejar sentada nuestra preocupacin
por la respuesta que se d a la segunda interrogante formulada. Casi nada es
ms perjudicial para el ordenamiento jurdico que la falta de predictibilidad de
los fallos jurisprudenciales, dada la inseguridad que genera. El problema es
que nuestros tribunales se caracterizan por la falta de uniformidad en sus
decisiones, por los cambios de criterio intempestivos sin justificacin clara, por
lo cual a veces resulta un albur recurrir a la tutela jurisdiccional. Ello solo
incrementa los costos de los agentes y se obtienen soluciones ineficientes. En
suma, la ambigedad de los fallos crea incertidumbre y perjudica la mejor
asignacin de recursos.
No decimos que no es adecuado el cambio de criterio del Tribunal de
Defensa de la Competencia. Pero esperamos que el Tribunal haya evaluado
bien si no era mejor reafirmar una regla predecible, fijada ya hace mucho, que
orientaba la conducta del empresariado y creaba un marco claro de actuacin y
de seguridad jurdica, como sucedi con la regla per se. Adems, esta regla
evitaba la necesidad de investigar si se produjeron perjuicios, con los costos
implcitos. Ser evidente para los agentes si los funcionarios del Indecopi
considerarn perjudicial, y por ende ilegal, el acuerdo por ellos adoptado?

Qu pautas habr que seguirse y cmo se aplicarn a los casos concretos?


La buena intencin de la aplicacin de la regla de la razn podra quedarse en
eso si los costos de la medida sobrepasan los beneficios esperados y de ese
modo se pierden recursos innecesariamente.
Volviendo a los monopolios, lo ideal es no tenerlos. Para que los
consumidores se vean favorecidos, en ltima instancia, siempre ser preferible
gozar de un rgimen de libre competencia. Con la concertacin de precios
podra pasar algo similar; pero en cualquier caso, es peor no tener una
respuesta clara de nuestros tribunales, administrativos o judiciales. Ms grave
que tener monopolios o concertaciones abusivas, es que nuestros jueces
monopolicen el lenguaje contradictorio o no concerten nunca para darle una
respuesta predecible a la comunidad. Tngase en cuenta que Indecopi era una
de las pocas excepciones a esta situacin, arragaida en nuestra judicatura.
Ojal que no nos encontremos ante una nueva decepcin.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
CONSERVACIN DE LAS PLANILLAS DE PAGO
RESTRICCIN DEL VOTO POR REPRESENTANTE
PRUEBA DE LA FALTA DE RELACIN BIOLGICA
LOS TEXTOS NICOS ORDENADOS
PRESCRIPTIBILIDAD DE LA CTS
FORMALIZACIN DE DENUNCIA SIN AGRAVIADO

CONSERVACIN DE LAS PLANILLAS DE PAGO


CONSERVACIN DE LAS PLANILLAS DE PAGO
Seores de Gaceta Jurdica:
La presente es para saludarlos muy cordialmente y al mismo tiempo
hacer una consulta relacionada con la conservacin de los duplicados de las
boletas de pago y de las planillas por parte del empleador. Hasta donde tengo
conocimiento, el tiempo es de 5 aos desde la fecha que se realiz el pago,
transcurrido este tiempo, el empleador lo enva a la ONP segn la Ley N
27029 del 30.12.1998.
La consulta es si hay modificatoria y alguna jurisprudencia en favor del
trabajador en actividad de 20 aos de servicios, que no tendra cmo reclamar
sus derechos.
Esperando su respuesta me despido
Jairo Zumaeta Hidalgo
Respuesta
En la Casacin N1034-2001, del 15 de octubre de 2001, la Corte
Suprema estableci que a efectos probatorios en los procesos laborales no
resulta de aplicacin la disposicin tributaria que obliga a las empresas a
conservar los libros y planillas por un lapso de cinco aos. Dicha Corte dijo as
que en materia de carga probatoria laboral resulta de aplicacin la norma
especial contenida en la Ley Procesal de Trabajo, que establece que
corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en las normas laborales. Por tal motivo, y en aras de la
mejor tutela de los trabajadores, los empleadores no podran escudarse en la
obligacin de conservacin por cinco aos para negarse a la exhibicin de las
planillas, cuando esta ltima es requerida en un proceso judicial laboral. En
suma, con este criterio judicial, debatible, por cierto, se obliga a los
empleadores a conservar la documentacin referida ms all de los cinco aos,
en la medida en que algn trabajador podra reclamar sus derechos, sin que la
empresa pueda acreditar haber efectuado el pago o, incluso, la falta de relacin
laboral en el periodo reclamado.

RESTRICCIN DEL VOTO POR REPRESENTANTE


RESTRICCIN DEL VOTO POR REPRESENTANTE
Estimados seores:
Remito la presente con la intencin de solicitar una aclaracin a la
consulta que le remitiera por este mismo conducto (seccin Consultas a la
Carta, Dilogo con la Jurisprudencia N 59, agosto 2003, pg. 12). Cuando
ustedes refieren que En el caso planteado, si el estatuto de la asociacin
establece que el voto de los miembros del Consejo Directivo es personal...
nuestra consulta era si es que la norma estatutaria, que dispone que en caso
de eleccin del Consejo Directivo el voto es personal, contraviene el Cdigo
Civil, mas no el carcter personal del voto de los miembros del Consejo
Directivo.
Por otro lado, como quiera que el estatuto tendr que inscribirse en el
Registro Pblico, pregunto si existe jurisprudencia registral en el sentido de no
permitir el voto mediante carta poder para la eleccin de los miembros del
Consejo Directivo.
Atentamente,
Marco Antonio lvarez Campos
Respuesta
Si bien en la absolucin de consulta referida hubo confusin al sealarse
que el caso planteado se refera al voto personal de los miembros del Consejo
Directivo (cuando se trataba de la eleccin del Consejo Directivo), ello no
cambia lo all mencionado: si el estatuto establece que el voto (de los
asociados, miembros del consejo directivo, etc.) es personal, se restringe la
posibilidad de la intervencin de un representante.
Ahora bien, tal como lo mencionamos en esa misma absolucin (ltimo
prrafo), ello no supone una violacin del Cdigo Civil, pues el artculo 87 del
Cdigo Civil establece la posibilidad de que el voto va representante en una
asociacin, no es una norma imperativa; vale decir, cabe pactar en contrario.
No es imperativa porque no est sancionada con nulidad su inobservancia ni
tampoco puede decirse que al estipularse en contrario se est violando el
orden pblico (caso en el cual se alegara la aplicacin del artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil).
Por tanto, reiteramos que no existe problema legal alguno para que en el
estatuto de una asociacin se fije el carcter personal del voto de los
asociados, en este caso, para la eleccin del Consejo Directivo.

PRUEBA DE LA FALTA DE RELACIN BIOLGICA


PRUEBA DE LA FALTA DE RELACIN BIOLGICA
Seores de Gaceta Jurdica:
Les solicito absolver la siguiente consulta: una seora demanda pensin
alimenticia sustentada en el hecho de que sostuvo relaciones sexuales con el
demandado y que han procreado al menor. Por su parte, el demandado
reconoce haber sostenido relaciones sexuales con la demandante, pero, al
amparo del artculo 415 del Cdigo Civil, ofrece como medio probatorio la
prueba negativa de los grupos sanguneos; teniendo en cuenta que la
demandante tiene grupo sanguneo O, el nio es A, por lo cual es imposible
que pueda haber sido concebido por un padre que pertenece al grupo B, como
es el caso.
En tal sentido, solicito a ustedes tengan a bien proporcionarme
jurisprudencia en donde se exima al demandado de la obligacin de prestar
alimentos por haber probado mediante prueba negativa de grupo sanguneo
que no tiene ningn tipo de relacin biolgica con el menor. Esto teniendo en
cuenta que el numeral IV del Acuerdo N 5 del Pleno Jurisdiccional de Familia
del ao 1999 acord que no debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos
de alimentos.
Gracias,
Wilfredo Zapata
Respuesta
En primer lugar, es cierto que en el Pleno Jurisdiccional de Familia de
1999 se fij como acuerdo que en materia de alimentos no debe aplicarse la
prueba del ADN. No obstante, debe tenerse claro que este no es un precedente
de observancia obligatoria, siendo un acuerdo de los magistrados de las cortes
superiores para uniformizar criterios, por lo cual un juez o tribunal, y ms an,
la Corte Suprema, podra establecer un criterio contrario. Adems, el artculo
415 del Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por el artculo 2 de la Ley
N 27048 publicada el 06/01/99, es sumamente claro al sealar que el
demandado en los procesos de hijo alimentista podr solicitar la aplicacin de
la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza, lo que incluye evidentemente a la prueba de ADN y a la prueba
negativa de grupo sanguneo. En todo caso, an no contamos con resoluciones
que denieguen la demanda de hijo alimentista en virtud a la referida prueba
negativa de grupo sanguneo.

LOS TEXTOS NICOS ORDENADOS


LOS TEXTOS NICOS ORDENADOS
Estimados seores:
Una actividad legislativa que se ha difundido mucho es la emisin del
texto nico ordenado de una norma, en el que se suelen incorporar las
modificaciones que esta ltima ha sufrido. No obstante, se presenta un
problema respecto de la norma que ha sido ordenada, pues no puede decirse
que ha perdido vigencia, dado que los textos nicos ordenados se aprueban
por decreto supremo, que son normas de rango inferior. Me interesa saber cul
es su opinin sobre esta situacin, el texto nico ordenado deja sin efecto la
norma ordenada?
Reciban un cordial saludo,
J.E.O.
Respuesta
Un texto nico ordenado, al ser aprobado por decreto supremo, de
ningn modo deja sin efecto la norma ordenada. Debe entenderse simplemente
como una versin actualizada de la misma norma. El problema es que no hay
norma alguna que defina qu cosa es o cul es la finalidad de un texto nico
ordenado. Sin embargo, se trata de un mecanismo legislativo cuyo uso se ha
difundido enormemente, dadas las evidentes ventajas que ofrece, al ordenar la
legislacin de una determinada materia y facilitar con ello la labor de los
operadores jurdicos. En efecto, mediante un texto nico ordenado se aprueba
una versin actualizada de una norma (ley, cdigo, decreto legislativo, etc.),
incorporndose todas las modificaciones legales que se le han hecho al
dispositivo desde su entrada en vigencia. De esta manera se simplifica la
aplicacin del dispositivo, pues ya no ser indispensable hacer un seguimiento
al conjunto de modificaciones legales (reformas, derogaciones, adiciones) que
pueda haber sufrido la norma y que, en algunos casos, son numerosas. El texto
nico ordenado permite, as, hacer un corte a partir del cual ya no ser
necesario ir ms atrs en el tiempo para determinar qu modificaciones ha
sufrido una norma, pero sin que esta ltima pierda vigencia.

PRESCRIPTIBILIDAD DE LA CTS
PRESCRIPTIBILIDAD DE LA CTS
Estimados seores:

Quien les escribe es un suscriptor de su prestigiosa revista, y antes que


nada reciban de antemano nuestro agradecimiento por la absolucin de la
siguiente consulta.
Quisiera saber si la Compensacin por Tiempo de Servicios es un
derecho imprescriptible o no.
Atentamente,
Marco Antonio lvarez Campos
Respuesta
La Compensacin por Tiempo de Servicios no es un derecho
imprescriptible, por no sealarlo as ley alguna. A este derecho le resulta de
aplicacin la Ley N 27321, que establece el plazo de prescripcin de las
acciones derivadas de la relacin laboral, y que es de 4 (cuatro) aos, contados
desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral.

FORMALIZACIN DE DENUNCIA SIN AGRAVIADO


FORMALIZACIN DE DENUNCIA SIN AGRAVIADO
Seores de Gaceta Jurdica:
Me permito hacerles llegar la siguiente consulta: en el caso de que
dentro de una investigacin prejurisdiccional se identifique al presunto autor de
un ilcito penal, en vista de existir evidencias en su contra, pero sin embargo no
se ha llegado a establecer quin o quines son los agraviados, se puede
formalizar denuncia penal?
Agradeciendo de antemano su pronta respuesta,
Atentamente,
Jorge Sierralta Espinoza
Respuesta
Es importante distinguir dos casos: a) cuando no est acreditada la
existencia de un agraviado, y, b) cuando s est acreditada su existencia, pero
no se le ha llegado a individualizar o identificar. El primer caso no merece
mayor anlisis pues es evidente que ni siquiera la formalizacin de la denuncia
resultar legtima, ya que la inexistencia de agraviado significa la inexistencia
de perjuicio: lesin o puesta en peligro del bien jurdico (principio de ofensin:
artculo IV. Ttulo Preliminar del Cdigo Penal). Por ejemplo, la denuncia
realizada por un testigo, quien afirma haber presenciado un homicidio, puede
ciertamente motivar una investigacin preliminar, pero si ella concluye que no

existe evidencia de lo denunciado y, por ejemplo, no se llega a encontrar el


objeto material del delito, la formalizacin resultar prematura y en tal medida,
ilegtima. Aunque no cabe siempre identificar agraviado con sujeto pasivo del
delito, si el sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo penal, una conducta
sin sujeto pasivo resulta siempre atpica.
En el segundo caso la cuestin es distinta, pues s existe la posibilidad
de formalizar denuncia, abrir instruccin y formular acusacin por la comisin
de un delito, cuyo agraviado, presuponiendo su existencia, simplemente no ha
sido identificado o individualizado. A tales efectos, ninguna norma legal exige
expresamente ese requisito. As, ni el artculo 77 ni el artculo 225 del Cdigo
de Procedimientos Penales lo establecen como condicin necesaria para abrir
instruccin o emitir acusacin. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la
actuacin del Ministerio Pblico es por iniciativa propia o de motu proprio, por lo
que operar de oficio, incluso, no solo en los casos de no identificacin del
agraviado, sino tambin en aquellos en que no exista inters del agraviado en
el esclarecimiento de los hechos o no colabore para ello.

ESPECIAL SOBRE LA CONCERTACIN DE PRECIOS: EL CASO SOAT


La presente seccin de Dilogo con la Jurisprudencia contiene cuatro
comentarios acerca de la concertacin de precios, a propsito de la Resolucin
N 0224-2003-TDC-INDECOPI, que resolvi la denuncia formulada contra la
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG y diversas
aseguradoras especficas, sobre la supuesta concertacin de precios en
materia del Seguro Obligatorio de Accidentes de TrnsitoSOAT.
La Resolucin N 0224-2003-TDC-INDECOPI establece un nuevo precedente
de observancia obligatoria y vara el criterio seguido hasta la fecha por el
Indecopi en materia de concertaciones. As, pues, se admite ahora la aplicacin
de la regla de la razn, de modo que cabe analizar los efectos de la
concertacin de precios realizada, verificndose si produjo algn tipo de
perjuicio y a fin de fijar o no una sancin. El precedente anterior, por el
contrario, sancionaba las concertaciones de precios per se, es decir, por el
simple hecho de su configuracin y sin analizar si se present un perjuicio
individual o social.
Cabe precisar, finalmente, que el texto ntegro de la Resolucin N 0224-2003TDC-INDECOPI fue publicado en la edicin N 59 de Dilogo con la
Jurisprudencia, correspondiente al mes de agosto de 2003, pgina 248.

IMPLICANCIAS DE LA APLICACIN DE LA REGLA DE LA RAZN EN EL


CASO DE LAS EMPRESAS ASEGURADORAS - Pinkas Flint Blanck
LA RESOLUCIN HUACHAFA - O de cmo usar el legalismo para matar la
legalidad - Alfredo Bullard Gonzlez
DERECHO DE LA COMPETENCIA: CMO DEBE EVALUARSE UNA
CONCERTACIN DE PRECIOS SEGN LA LEGISLACIN PERUANA? - Ivo
S. Gagliuffi Piercechi
LA ILEGALIDAD DE LA REGLA PER SE EN EL ORDENAMIENTO
PERUANO EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA - Comentarios
acerca de la actuacin reparadora de la legalidad de la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi - Carlos Ramn Noda Yamada

IMPLICANCIAS DE LA APLICACIN DE LA REGLA DE LA RAZN EN EL


CASO DE LAS EMPRESAS ASEGURADORAS (Pinkas Flint Blanck)
Consideramos que el Tribunal de INDECOPI se excedi en sus atribuciones al
pretender por va interpretativa derogar un requisito que se encuentra previsto
expresamente en la parte final del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701
(que se genere perjuicio para el inters econmico general, en el territorio
nacional) y en consecuencia en nuestro ordenamiento, contrariamente a lo que
se sostiene en el precedente de observancia obligatoria, debe aplicarse la regla
de la razn y no la regla per se
COMENTARIOS
Con fecha 16 de junio del 2003 INDECOPI sancion a diversas
empresas aseguradoras por colusin y fijacin de precios. En la resolucin se
estableci un precedente de observancia obligatoria que ha motivado crticas
de altos ex funcionarios del INDECOPI y uno que otro gremio empresarial.

En dicha resolucin el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia del


INDECOPI utiliz el criterio de la regla de la razn para el anlisis de un posible
caso de concertacin de precios, cuando el criterio utilizado por el INDECOPI
para la evaluacin de este tipo de casos era el de la regla per se.
En el controvertido caso del sector avcola, el INDECOPI estableci la
regla per se como precedente obligatorio no solo en la fijacin horizontal de
precios sino para compartir informacin que permitiera coordinar la oferta.
I.

ANTECEDENTES

Cuando existe un acuerdo concertado directo y explcito es clara la


aplicacin de la regla per se. La sola realizacin de la conducta es negativa,
sin que sea necesario verificar si efectivamente se caus dao a la
competencia.
Existen circunstancias en las que no se puede determinar con precisin
si ha habido o no acuerdo y/o decisin entre los competidores. En estos casos
se debe estudiar el efecto en el mercado para inferir si este se tom o no. En
estos casos es imprescindible estar atento a los efectos producidos en el
mercado y a las situaciones indiciarias que permiten inferir que estos acuerdos
se han llevado a cabo. Todo acto o conducta anticompetitiva tiene efectos,
directos o indirectos, sobre la formacin de los precios.
En un sistema de libre mercado o de competencia el precio debe surgir y
fluctuar libremente. Todo intento de condicionar esta variabilidad fijando un
margen determinado, por el lado de la oferta o la demanda, se define como
impedimento de la libre competencia. En un sistema de libre competencia nadie
puede ejercer el poder de controlar el mercado y establecer sus precios a
voluntad.
El fijar precios en un mercado est en relacin directa con el poder de
una o varias firmas para controlar el mercado y, en consecuencia, de realizar
una conducta ilegal se incurre en infraccin al controlar el precio sin interesar si
este precio est dentro o no de un margen de razonabilidad.
En la Resolucin N 276-97-TD-INDECOPI, proceso iniciado de oficio
contra la Asociacin Peruana de Avicultores y Otros, se esgrimi entre las
cuestiones de discusin si de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N 701, las concertaciones de precios deben sancionarse de
acuerdo a la regla de la razn o de acuerdo a la regla per se.
En la resolucin antes citada el argumento de las empresas avcolas era
que la comisin y la secretara tcnica haban cometido un grave error de
interpretacin, pues no solo no haban concertado sin que en el negado caso
que esto hubiere sucedido no se poda considerar que la concertacin de
precios es una prctica per se ilegal acorde a nuestro ordenamiento jurdico
peruano. En este sentido, los denunciados sostuvieron que la infraccin deba
ser analizada bajo la llamada regla de la razn en virtud de la cual solo son
sancionables las concertaciones si se demuestra que estas han tenido efecto

perjudicial para el mercado. Las empresas avcolas afirmaron que el artculo 3


del D. Leg. N 701 establece que solo estn prohibidos y sern sancionados
los actos o conductas que generen perjuicios al inters econmico general.
En el informe de parte que obra en el expediente se esgrime una
interpretacin acorde al mtodo histrico-comparativo, sealando que en
ciertos casos de concertacin de precios esta debe ser analizada bajo la regla
de la razn y no en aplicacin de la regla per se. El argumento segua los
antecedentes histricos del Decreto Legislativo N 701, es decir, los cuerpos
normativos de otros pases en los que se inspir la norma (sistemas europeo y
argentino) y del cual era copia textual y consagrara la regla de la razn, es
decir que debe acreditarse la existencia de un efecto concreto de la prctica en
el mercado para que la misma sea sancionable, pues el artculo 3 exige que
tales prcticas generen perjuicios para el inters econmico general. As lo
recogen las normas espaola, argentina y peruana.
Pese a ello la sala determin que de acuerdo con la exposicin de
motivos del Decreto Legislativo N 701, se entenda claramente establecido
que la concertacin de precios es per se ilegal, un supuesto que no admite
justificacin.
La crtica de los demandados a esta posicin apunt a que la exposicin
de motivos constituye norma y que por va interpretativa no poda crearse
normatividad ni ley.
La sala seal que incluso una interpretacin literal en conjunto con una
interpretacin sistemtica del Decreto Legislativo N 701 conducen a
considerar que el principio aplicable a las concertaciones de precios es la regla
per se. La Sala argumenta que la distincin entre la regla per se y la regla de
la razn no es que bajo la primera no deban demostrarse los efectos, mientras
que en el caso de la segunda s. Por lo que en la presente resolucin se aplic
la regla per se, errneamente.
No debemos olvidar el caso de la industria avcola, no se les acusaba de
concertacin directa (naket restrains) sino va indirecta (manejo de la oferta).
El Decreto Legislativo N 701 seala textualmente:
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto eliminar las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin
y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la
libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores.
De la lectura de la norma citada se desprende que la finalidad inmediata
de la norma es la eliminacin de prcticas monoplicas, controlistas y
restrictivas de la libre competencia, pero el propsito final de la misma es
permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor
beneficio de los usuarios y consumidores.

Consecuentemente es evidente que el beneficiario final de la norma es


el consumidor, sujeto al cual el Estado busca proteger a travs de la prohibicin
de determinadas prcticas que considera nocivas a la libre competencia, no
debiendo nunca perderse de vista este objetivo del legislador al interpretar la
norma.
En tal sentido, no es vlido sostener que la norma busca la proteccin de
la libre competencia como un valor en s mismo, sino en tanto ella significa el
mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
Sobre este aspecto Abanto Vsquez seala lo siguiente:
En las legislaciones sudamericanas se tiende a reconocer varios bienes
jurdicos tutelados al mismo tiempo: el inters de los consumidores, el bienestar
general, la competencia, el ordenamiento econmico general, etc. Aqu
aparecen contradicciones sobre todo cuando se trata de armonizar la teora del
bien jurdico con los correspondientes textos legales. La ley argentina, p.e., se
titula Ley de defensa de la competencia, pero exige al mismo tiempo que las
restricciones de la competencia sean idneas para lesionar el inters
econmico general (artculo 1 in fine).
La ley peruana recepciona la tcnica argentina, pero presupone la
efectiva lesin del inters protegido: ... de modo que se generen perjuicios
para el inters econmico general... (artculo 3). Por ello, una lesin de la
competencia por s sola no puede ser suficiente para realizar los tipos
correspondientes (1).
En el mismo sentido, Witker seala que el objetivo ltimo de la poltica y
legislacin de competencia es siempre el efecto en los consumidores, los
efectos en otros productores solo son considerados en la magnitud que ellos
afectan finalmente a los consumidores (2).
Finalmente, Galn Corona refirindose a la ley de represin de prcticas
restrictivas de la competencia espaola, seala que esta responde al propsito
de defender la competencia, pero con esta defensa de la competencia el
legislador es consciente de que defiende el inters de los particulares, inters
que cifra en el de los consumidores (3).
En conclusin debemos sealar que el destinatario final de la proteccin
contenida en el Decreto Legislativo N 701 es indudablemente el consumidor y
este debe ser el criterio siempre presente al momento de interpretar sus
disposiciones.
Y el artculo 3:
Artculo 3.- Actos y conductas prohibidas. Estn prohibidos y sern
sancionados, de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o
conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso
de una posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o

distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el


inters econmico general, en el territorio nacional.
La norma citada es coherente con la finalidad de la ley en los trminos
mencionados previamente, esto es, el propsito de lograr el mayor beneficio de
los usuarios y consumidores.
Es precisamente por ello que el artculo 3 en su parte final restringe el
espectro de los actos y conductas y prohibidos a aquellos que generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.
Indudablemente, aquellos actos que limiten, restrinjan o distorsionen la
libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el inters
econmico general en el territorio nacional, deben ser sancionados porque no
permiten que la libre iniciativa privada se desarrolle procurando el mayor
beneficio de los usuarios y consumidores.
En contraposicin, podr darse el caso de que determinados actos o
conductas, pese a limitar, restringir o distorsionar la libre competencia, no
generen perjuicios para el inters econmico general, y en tal supuesto no
debern ser sancionados pues no tienen como consecuencia una afectacin a
los usuarios o consumidores.
Interpretar la norma en otro sentido es no solo desconocer el texto claro
y expreso de la ley (artculo 3), sino adems distorsionar la finalidad de la
misma y, en tal sentido, apartarse del espritu de la norma.
El anlisis planteado en los prrafos anteriores nos conduce
inevitablemente a explicar las dos reglas que el sistema antitrust
norteamericano utiliza al momento de tipificar las conductas o actos que el
legislador considera atentan contra la libre competencia. Nos estamos
refiriendo concretamente a la regla per se y la regla de la razn. Analizaremos
tambin el sistema antimonopolio de la escuela europea, que tiene un enfoque
distinto.
II.

REGLA PER SE

La regla per se aplicada con cierta frecuencia en los Estados Unidos


establece que debe sancionarse cualquier acuerdo horizontal, sea este
razonable o no. La razn de esta norma es que el objeto de la concertacin de
precios, cuando es efectiva, provoca la eliminacin de algn tipo de
competencia. Lo que se sanciona en s es el poder de crear restricciones a la
libre competencia, es decir, la concertacin en s misma.
Una segunda razn que se utiliza para justificar la regla per se es el
ahorro que ella implica en los costos administrativos y legales que demanda la
investigacin de la empresa y la verificacin de la conducta de la empresa y de
la industria en general.

La regla per se impide que los denunciados presenten justificaciones


vlidas para su conducta o demuestren que su conducta tiene efectos
procompetitivos.
Cabe anotar finalmente que en la actualidad las Cortes Americanas han
evolucionado hacia una doctrina estructurada de la regla de la razn cuando se
trata de la fijacin de precios, presentando dos categoras de anlisis:
a.
En la primera categora se hallan los acuerdos cuya naturaleza y
efecto son tan claramente anticompetitivos que no se requiere un estudio
elaborado de la industria para establecer su ilegalidad. Estos acuerdos son
ilegales per se.
b.
En la segunda categora se halla todo el resto de acuerdos, cuyos
efectos competitivos solamente pueden ser evaluados analizando los hechos
peculiares del negocio, la historia de la restriccin y las razones por la cual fue
impuesta (4).
III. REGLA DE LA RAZN
La regla de la razn parte de la premisa de que existen algunas
restricciones que pueden promover la competencia y perfeccionar los
mercados, es decir, no todas estas conductas son inherentemente
anticompetitivas y por ello es necesario analizar caso por caso.
De acuerdo con la regla de la razn, la legalidad o ilegalidad se basa en
establecer si la restriccin regula y en algunos casos promueve la competencia
o si restringe y destruye la competencia. Para ello es necesario analizar las
caractersticas de cada negocio, las condiciones antes y despus que la
restriccin fuera impuesta, la naturaleza de la restriccin y sus efectos
presentes o probables, la historia de la restriccin, el mal que se piensa existe,
la razn para adoptar una medida particular y el propsito y fin que se busca,
evaluando para ello todos los factores relevantes (5).
IV.

SISTEMA DE LA ESCUELA EUROPEA

En el sistema de libre competencia europeo, basado fundamentalmente


en los artculos 85 y 86 del Tratado de Roma, no se recoge una diferenciacin
entre regla per se y regla de la razn.
Cabe anotar sin embargo que el inciso 3) del artculo 85 del Tratado de
Roma permite la inaplicacin de las sanciones previstas para las prcticas
restrictivas, cuando dichas prcticas contribuyan a mejorar la produccin o
distribucin de bienes o a promover el progreso tcnico o econmico, de tal
forma que permitan gozar a los consumidores de una participacin justa en los
beneficios resultantes.
Es precisamente esta una de las caractersticas de la legislacin
europea que lleva a Cabanellas a considerarla como el antecedente normativo

de mayor importancia de la L.D.C. argentina, la cual como se sabe constituye a


su vez la fuente ms inmediata de nuestra legislacin antimonopolio.
de modo que se generen perjuicios para el inters econmico
general-Regla de la razn.
En los prrafos anteriores hemos explicado los alcances de la regla per
se y la regla de la razn utilizadas en el sistema antitrust norteamericano y el
sistema de la escuela europea. Queda entonces por determinar cul es el
criterio aplicable en nuestra legislacin, a la luz de lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N 701.
En tal sentido, resulta necesario acudir en primer lugar al texto de la ley,
en particular a lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, que
es la norma que precisa cules son los actos y conductas prohibidos.
La norma en mencin seala que se encuentran prohibidos y sern
sancionados (...) los actos o conductas, relacionados con actividades
econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado
o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se
generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.
La norma citada tiene como antecedente directo el artculo 1 de la Ley
argentina N 22.262 del 1 de agosto de 1980 (Ley de Defensa de la
Competencia), el cual establece lo siguiente:
Artculo 1.- Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con
las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la
produccin e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o
distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posicin
dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.
Comentando esta norma, Abanto Vsquez seala lo siguiente:
El peligro concreto al inters econmico general representa una
clusula de rule of reason destinada a manejar mejor la ambivalencia de las
prcticas restrictivas de la competencia. (...)
Por lo dems, ya la anterior jurisprudencia argentina se haba expresado
en el sentido de que las elevaciones concertadas de precios, segn las
circunstancias, podran ser razonablemente justificadas (rule of reason) (6).
Como se puede ver, el texto del artculo 1 de la Ley argentina N 22.262,
que ha servido de inspiracin al legislador peruano al redactar el artculo 3 del
Decreto Legislativo N 701, remite al concepto de perjuicio para el inters
econmico general, como un requisito que debe concurrir necesariamente
para que la conducta tipificada pueda ser objeto de sancin.

En tal sentido resulta pertinente referirse a la opinin de la doctrina


argentina respecto a los alcances de la frase perjuicio para el inters
econmico general.
Sobre el particular, Cabanellas afirma lo siguiente:
En otro plano, no debe la aplicacin de la L.D.C. guiarse por criterios
formales, interfiriendo, sobre la base de prohibiciones rgidas, en los
mecanismos de contratacin entre particulares, aun cuando de hecho no
incidan sobre la estructura competitiva de los mercados competentes. Esta
solucin viene impuesta por la L.D.C., a travs de su artculo 1, cuyas
condiciones debe ser reunidas indefectiblemente para que puedan aplicarse las
sanciones previstas en esta ley. Dicho artculo 1 incluye requisitos de fondo
directamente descriptivos de los bienes jurdicos tutelados por la L.D.C., y de
esta manera cierra el camino, como se ver a lo largo de esta obra, a las
llamadas infracciones per se del Derecho estadounidense (7).
Como se desprende del texto citado, la opinin de Cabanellas es muy
clara respecto a la imposibilidad de aplicar la regla per se en la legislacin
antimonoplica argentina, en virtud al contenido del artculo 1 de la Ley de
Defensa de la Competencia, norma que como ya se ha indicado es la fuente
directa del artculo 3 de nuestro Decreto Legislativo N 701.
No obstante la claridad del texto precedentemente citado y dado que la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI ha pretendido
sostener la aplicacin de la regla per se en nuestro ordenamiento legal,
interpretacin que incluso se ha plasmado en un precedente de observancia
obligatoria, resulta conveniente citar otros textos del mismo Cabanellas en los
cuales se ratifica con total nitidez la posicin del indicado autor:
La distincin entre infracciones per se e infracciones sujetas a la regla
de la razn no es aplicable bajo el Derecho argentino, y, por lo tanto, su inters
radica esencialmente en la importancia que presenta para interpretar
adecuadamente los fallos elaborados en el Derecho estadounidense. Bajo la
L.D.C. debe evaluarse en todos los casos, no solo el efecto global sobre la
competencia de las conductas bajo ella comprendidas, aun en el caso de estar
enumeradas en su artculo 41, sino tambin su incidencia sobre el inters
econmico general (8).
El mencionado autor explica adems las razones que justifican esta
diferencia entre la metodologa utilizada por el Derecho antitrust
estadounidense y la utilizada por la legislacin argentina (anlisis comparativo
aplicable tambin a la legislacin peruana), en los siguientes trminos:
Conforme al enfoque per se, posible bajo el derecho estadounidense,
existen figuras en las que la restriccin a la competencia es tan evidente y el
carcter perjudicial tan probable, que sera inconveniente repetir en cada caso
el anlisis de la razonabilidad de tales conductas. Bajo el artculo 1 de la L.D.C.
ese anlisis siempre es necesario, pues se considera que la mayor certeza que
podra derivarse de la definicin per se de infracciones no compensa los

perjuicios que resultaran de la prohibicin absoluta de ciertas conductas


generalmente anticompetitivas e inconvenientes, pero que en determinados
casos pueden resultar beneficiosas para el inters econmico general (9).
En esta cita se aprecia una vez ms la posicin de la doctrina argentina
en relacin a la imposibilidad de aplicar la regla per se en dicha legislacin y
la obligacin de realizar el anlisis de razonabilidad de las conductas,
explicando que dicha posicin obedece a los perjuicios que podra implicar
prohibir determinadas conductas que si bien normalmente resultan
anticompetitivas, en ciertos casos pueden resultar beneficiosas para el inters
econmico general.
Esta posicin que resulta absolutamente aplicable en la interpretacin
del Decreto Legislativo N 701, a la luz del contenido del artculo 3, se justifica
an ms en el caso de sectores de la economa especialmente peculiares,
como es el caso de la banca y los seguros.
En efecto, tal como se explicar ms adelante en este informe, la banca
y los seguros y quizs los agentes de bolsa, conforman un conjunto de
industrias sujetas a un rgimen de estricta supervisin por un rgano
administrativo que determina la estrechez del margen de competencia
permitido, lo que justifica plenamente el anlisis de razonabilidad de las
conductas que bajo un anlisis per se, podran ser consideradas como
anticompetitivas.
Artculos 5 y 6: Prcticas especficas que configuran abuso de posicin
de dominio en el mercado o prcticas restrictivas de la libre competencia.
Los artculos 5 y 6 del Decreto Legislativo N 701 establecen de manera
taxativa los supuestos concretos que se consideran casos de abuso de
posicin de dominio o prcticas restrictivas de la libre competencia.
Debe apreciarse que en los referidos artculos se describen las
conductas prohibidas por la ley, las cuales deben ser interpretadas de manera
concordada con lo dispuesto en el artculo 3, el cual establece el requisito
fundamental para que dichas conductas puedan ser sancionadas.
En efecto, de la lectura del mencionado artculo 3 se desprende
indudablemente que no basta que la conducta del denunciado coincida con
alguna de las previstas en los artculos 5 y 6, sino que adicionalmente para
poder sancionar dichas conductas debe concurrir el requisito previsto en la
parte final del artculo 3, esto es que se generen perjuicios para el inters
econmico general, en el territorio nacional.
En este punto resulta pertinente citar nuevamente a Cabanellas, quien
comentando el artculo 1 de la L.D.C. argentina afirma lo siguiente:
En otro plano, no debe la aplicacin de la L.D.C. guiarse por criterios
formales, interfiriendo, sobre la base de prohibiciones rgidas, en los
mecanismos de contratacin entre particulares, aun cuando de hecho no

incidan sobre la estructura competitiva de los mercados competentes. Esta


solucin viene impuesta por la L.D.C., a travs de su artculo 1, cuyas
condiciones debe ser reunidas indefectiblemente para que puedan aplicarse las
sanciones previstas en esta ley. Dicho artculo 1 incluye requisitos de fondo
directamente descriptivos de los bienes jurdicos tutelados por la L.D.C., y de
esta manera cierra el camino, como se ver a lo largo de esta obra, a las
llamadas infracciones per se del Derecho estadounidense (10).
Como se puede ver, es muy clara la opinin de Cabanellas en el sentido
de que la frase que se generen perjuicios para el inters econmico general,
constituye un requisito de fondo que debe estar presente necesariamente para
que pueda ser sancionada la conducta tipificada.
Precedente de observancia obligatoria (Resolucin N 276-97-TDC)
Artculo 43 Decreto Legislativo N 807 Facultades del Tribunal de
INDECOPI: interpretar o modificar el texto legal?
El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades,
Normas y Organizacin del INDECOPI, establece lo siguiente:
Artculo 43.- Jurisprudencia administrativa. Las resoluciones de las
Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo
expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn
precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea
modificada por resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u
Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual.
El Directorio de INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales
pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de las resoluciones que
emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere
necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el
prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los
derechos de los consumidores.
En uso de las atribuciones que el citado artculo concede a las
Comisiones, Oficinas y a las Salas del Tribunal de INDECOPI, la Sala de
Defensa de la Competencia al expedir la Resolucin N 276-97TDC/INDECOPI dict un precedente de observancia obligatoria que, entre
otros aspectos, establece lo siguiente:
5.3. De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N
701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de
produccin y limitacin o control de la produccin deben sancionarse de
acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realizacin de la prctica
prohibida constituye una infraccin administrativa a la que se le debe aplicar la
sancin legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la
infraccin no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la

prctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la prctica


sea o no idnea para producir los efectos perjudiciales mencionados.
Para llegar a esta conclusin la Sala de Defensa de la Competencia
fundament su razonamiento bsicamente en la interpretacin histrica
derivada del texto original del Decreto Legislativo N 701 y de las sucesivas
modificaciones efectuadas a su texto por los decretos legislativos Ns 788 y
807, as como de la exposicin de motivos de esta ltima norma, para llegar a
la conclusin de que el legislador decidi introducir la regla per se para
determinados supuestos, entre ellos el previsto en el inciso a) del artculo 6 del
Decreto Legislativo N 701 (concertacin de precios y otras condiciones de
comercializacin).
Sobre este argumento debemos sealar que no es cierto lo afirmado en
el precedente de observancia obligatoria en el sentido de que el Decreto
Legislativo N 788, al derogar el artculo 7 del texto original del Decreto
Legislativo N 701, haya introducido en el sistema peruano la regla per se.
Resulta importante sin embargo que sea la propia Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de INDECOPI la que reconozca al menos que la
regla per se no estuvo prevista en el texto original del D.L. N 701.
Es importante notar que el artculo 7 del texto original del Decreto
Legislativo N 701 contena los casos en que la Comisin poda autorizar una
conducta incluida en el artculo 6 atendiendo a su justificacin, la cual deba
obtenerse antes de adoptar el acuerdo. Es decir, se conceda a la Comisin la
facultad de realizar un anlisis de razonabilidad de las conductas ex ante.
Al derogarse la norma, se debe entender que el legislador priv a la
Comisin de la facultad de realizar el anlisis de razonabilidad ex ante, pero no
debe entenderse que se incorpor la regla per se, pues en tal caso hubiese
sido indispensable modificar tambin el texto del ltimo prrafo del artculo 3, el
cual como ya se ha explicado y segn la opinin mayoritaria de la doctrina
nacional y argentina, recoge la regla de la razn.
En otras palabras, la modificacin priv a la Comisin de la facultad de
realizar el anlisis de razonabilidad ex ante pero mantuvo la obligacin de
realizarlo ex post, porque ello proviene de la parte final del artculo 3 y no del
artculo 7 (que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el
territorio nacional).
En cuanto a la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N
807, debemos indicar que si bien en la exposicin de motivos citada en el
precedente de observancia obligatoria se seala que la intencin era sancionar
la concertacin de precios como una prctica per se ilegal, es tambin cierto
que en el mismo prrafo se incurre en el error de considerar que la regla de la
razn estaba contemplada nicamente en el artculo 7 del Decreto Legislativo
N 701.
Por el contrario, tal como hemos demostrado en los prrafos anteriores,
la doctrina nacional y extranjera considera que la ltima parte del artculo 3 del

Decreto Legislativo N 701 consagra la regla de la razn, debiendo resaltar el


hecho de que el mencionado artculo 3 nunca fue modificado por el legislador,
por lo que su vigencia es incuestionable y de obligatorio cumplimiento para la
autoridad administrativa.
Consecuentemente, ms all del comentario que pudiera haberse
incluido en la exposicin de motivos del Decreto Legislativo N 807, lo cierto es
que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 se encuentra vigente y exige
que la autoridad administrativa constate que las conductas tipificadas en el
artculo 6, generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio
nacional, de lo contrario no podrn ser sancionadas a riesgo de transgredir el
texto expreso y claro de la ley.
Es ms, en relacin a este punto conviene anotar que tampoco es
exacto lo afirmado por la Sala de Defensa de la Competencia en el precedente
de observancia obligatoria, en el sentido de que cuando el legislador quiso
indicar que deba aplicarse la regla de la razn, incluy en el inciso
correspondiente de los artculos 5 y 6 el trmino injustificado o alguna
expresin similar.
La falsedad de esta afirmacin se demuestra al apreciar el texto original
del Decreto Legislativo N 701, antes de sus modificaciones, en el cual puede
verse que por ejemplo los incisos b) y c) del artculo 6 no contienen la palabra
injustificado o alguna expresin equivalente, pese a lo cual era evidente que
por mandato del artculo 3 y del artculo 7, era posible justificar cualquiera de
esas conductas.
Asimismo, en el texto original del artculo 6 se inclua la palabra
injustificada para calificar la conducta del inciso a) (concertacin de precios u
otras condiciones de comercializacin), pese a que el artculo 7 permita
justificar todas las conductas tipificadas en el artculo 6. En otras palabras, la
presencia o ausencia del trmino injustificado o una expresin equivalente en
los incisos de los artculos 5 y 6, nunca fue determinante para establecer si
deba o no aplicarse la regla de la razn, porque ello se desprende de la norma
general prevista en el artculo 3, segn lo establece la doctrina nacional y
extranjera.
La conclusin que se puede extraer es que en algunos casos el
legislador ha querido explicitar o detallar las razones que pueden justificar la
razonabilidad de alguna o algunas de las conductas previstas en los incisos de
los artculos 5 y 6 (tal como ocurre en los incisos a), b) y c) del artculo 5 y en
los incisos e), f) y g) del artculo 6), pero que ello no debe implicar que en
aquellos casos en que no se haya incluido tal detalle, deba dejarse de analizar
la concurrencia del requisito previsto en la parte final del artculo 3 (de modo
que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio
nacional).
Hechas estas aclaraciones queda entonces por analizar si la Sala de
Defensa de la Competencia actu o no en ejercicio de sus atribuciones al
momento de dictar el precedente de observancia obligatoria, segn el cual las

concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de


produccin y limitacin o control de la produccin deben sancionarse de
acuerdo a la regla per se.
A la luz de lo expuesto en los prrafos precedentes no podemos sino
concluir que la Sala de Defensa de la Competencia se excedi obviamente de
sus atribuciones, pues el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 le permite
interpretar las normas con carcter general, pero no modificar las mismas u
omitir por va interpretativa requisitos expresamente previstos en la ley.
V.
LAS REGULACIONES EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA
APLICADAS AL CASO ESPECFICO DE LA ACTIVIDAD DEL SISTEMA DE
SEGUROS
1.

La competencia en la actividad aseguradora en el Per

La actividad aseguradora en el Per y en cualquier lugar del mundo, por


su propia naturaleza, se encuentra sujeta a una serie de regulaciones y acta
bajo la supervisin estricta de un rgano administrativo con amplias facultades
fiscalizadoras y sancionadoras.
Esta realidad de la actividad aseguradora no es intrascendente para
efectos de la aplicacin de las regulaciones generales en materia de libre
competencia, dado que estas necesariamente deben atender a las
particularidades de cada sector econmico.
As en nuestra opinin tenemos que existen tres tipos de mercados:
En primer lugar tenemos los mercados totalmente libres en los cuales los
precios se forman por el libre juego de la oferta y la demanda, sin que exista
ningn organismo que regule o supervise la actividad. Este sera el caso por
ejemplo de la actividad de las empresas avcolas, las industrias textiles, etc. En
este supuesto las normas de proteccin de la libre competencia deben ser
aplicadas sin restriccin alguna.
Un segundo tipo de mercado es el de aquellos sectores en los que
intervienen pocos jugadores y que usualmente estn referidos a servicios
pblicos: telecomunicaciones, energa, transportes, etc.
Estos sectores generalmente cuentan con un ente regulador como
podra ser OSINERG, OSIPTEL, etc., que establece determinados lineamientos
en resguardo del correcto funcionamiento de los servicios pblicos.
En este sector funcionan las normas antimonopolio generalmente con
algunas particularidades, atendiendo a que se trata de mercados oligoplicos.
Finalmente existe el mercado de los sectores supervisados, que son
aquellos sectores donde las empresas trabajan con dinero propio y dinero
ajeno, lo que determina que exista un rgano supervisor que establece los
lineamientos y pautas que las empresas deben seguir y de las cuales no

pueden apartarse a riesgo de ser intervenidas, sancionadas y eventualmente


liquidadas. La razn que subyace a este sistema es que debe cuidarse la
solvencia del sistema a fin de salvaguardar los intereses de los consumidores
cuyo dinero es manejado por las empresas supervisadas. Estos sectores son la
banca y los seguros.
En mercados supervisados como el de los seguros, la competencia entre
los jugadores no es totalmente libre. Estos determinan que el margen de
competencia en el que se mueven sea muy limitado, porque todos son
seguidores, no de un lder del mercado, sino de las directivas y regulaciones
que con carcter obligatorio establece el ente supervisor.
En consecuencia, al aplicar las normas antimonopolio a empresas de
mercados supervisados, debe atenderse a las naturales coincidencias entre las
polticas de los distintos jugadores, las cuales no provienen de una
concertacin, sino de una necesaria e inevitable adecuacin a las normativas
del ente supervisor.
El estrecho margen de libertad de las aseguradoras para competir.
Como consecuencia de las caractersticas particulares en las que se
desarrolla la actividad aseguradora en el Per y en el mundo, como un sector
estrechamente supervisado en resguardo del inters del pblico mediante la
vigilancia de la solvencia del sistema, el margen de competencia en que se
desenvuelven las compaas aseguradoras es ciertamente muy estrecho.
En efecto, en mercados supervisados como el de los seguros, los
actores no pueden actuar libremente porque cuentan con una estrecha
vigilancia a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros que se traduce
en una serie de regulaciones y directivas, con el agravante de que la
obligatoriedad en el cumplimiento de dichas directivas est plenamente
garantizada debido a las facultades de control, inspeccin, intervencin e
incluso disolucin con las que cuenta el rgano supervisor.
En el punto siguiente analizaremos cmo es que el componente principal
en la formacin de precios en el mercado de seguros, que es la prima de
riesgo, se encuentra sujeto a una serie de exigencias y regulaciones y que
obedece a clculos matemticos y estadsticos que sern revisados por la
Superintendencia de Banca y Seguros a fin de verificar su razonabilidad.
La formacin de los precios en el mercado de seguros: El libre juego de
la oferta y la demanda o el reflejo matemtico y exacto de una nota tcnica?
Es la cantidad que paga el asegurado como contrapartida de las
obligaciones, resarcitiva e indemnizatoria del asegurador; es el precio del
seguro y un elemento esencial de la institucin.
Segn la doctrina, las primas pueden clasificarse en: prima pura (terica
o estadstica) y prima bruta (comercial o de tarifa).

La prima pura representa el valor del riesgo, a base de clculos


estadsticos y financieros.
La prima bruta o comercial incluye una serie de cargas
adicionales, como los gastos generales, las comisiones, la formacin de
reservas, la tasa de inters en cuanto a la inversin del capital asegurado, la
naturaleza del riesgo en funcin de la probabilidad de su realizacin, la
gravedad e intensidad del mismo, la unidad de duracin temporal y, adems, la
ganancia racional, pues ninguna empresa llegara a constituirse sin el estmulo
de una utilidad.
La prima se determina por los siguientes factores fundamentales:
-

Por el riesgo asumido.

Por el plazo por el cual se asume ese riesgo.

Por el monto del valor asegurado.

La prima as precisada es la prima neta, pura o tcnica.


Por la tasa del inters, porque el asegurador percibe un precio por
una prestacin eventual, y los fondos que percibe son invertidos, esto es
devengan inters;
Por los gastos administrativos y beneficio calculado del
asegurador, con lo que se obtiene la prima bruta o cargada, que es la que paga
el asegurado.
La prima puede ser fija, esto es que si el resultado comercial de la
explotacin es deficitario, el asegurado no debe pagar precio suplementario: el
dficit debe ser afrontado por el asegurador, quien debe satisfacerlo con su
propio capital y reservas; puede ser variable, como ocurre en los mutuos, en
cuyo caso debe realizar contribuciones complementarias (derrama) para que la
mutualidad pueda satisfacer sus obligaciones (la alternativa es la disminucin
del monto de esas obligaciones a la medida que puedan afrontarse con lo
pagado).
En el caso concreto del Per, los precios de los seguros dirigidos al
pblico en general se componen de la siguiente manera:
a)
La prima de riesgo que es el costo tcnico del seguro. Equivale a
la esperanza matemtica de la siniestralidad.
Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros evaluar si la
estimacin de esta prima de riesgo es o no razonable, porque ello es un
requerimiento de la solvencia de la compaa de seguros.
b)
Los recargos por la gestin de la compaa de seguros y el
margen de utilidad, que son libremente establecidos por cada compaa.

c)

El Impuesto General a las Ventas que es fijado por ley.

Como se puede ver, de los tres componentes del precio de los seguros
dirigidos al pblico, el principal obedece a un clculo matemtico y estadstico y
en consecuencia no deja ningn margen de libertad a las compaas de
seguros para establecerlo, dado que dicho clculo matemtico debe estar
reflejado en una nota tcnica que obligatoriamente debe ser remitida a la
Superintendencia de Banca y Seguros, la cual va a juzgar su razonabilidad y de
no encontrarla adecuada va a observarla.
Desde esta perspectiva resulta absolutamente natural e inherente a la
actividad aseguradora que existan marcadas coincidencias entre las distintas
compaas en este componente de la formacin de los precios de los seguros,
dado que los clculos matemticos basados en estadsticas similares tendrn
que coincidir.
En este punto conviene citar lo que manifest la propia Superintendencia
de Banca y Seguros a travs de la superintendente adjunta de Seguros, ante
una consulta formulada por el presidente de la Asociacin Peruana de
Empresas de Seguros - APESEG, segn consta en el Oficio N 286199 de
fecha 31 de marzo de 1999:
2.3 En el numeral 4 sobre las Tarifas de Seguros, se establece que las
primas deben ser suficientes para permitir el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de contrato de seguros, as como para la constitucin de reservas
tcnicas, por lo que no podrn ser menores a las tasas puras de riesgo
determinadas en la nota tcnica o a las establecidas en los dispositivos que
regulan los seguros creados por leyes especiales.
Al respecto, si bien las empresas del sistema de seguros, de acuerdo al
artculo 9 de la Ley N 26702 determinan libremente las condiciones de las
plizas, sus tarifas y otras comisiones, la mencionada resolucin establece que
las empresas de seguros deben presentar el sustento tcnico de las tasas
puras de riesgo, para velar por la solvencia del sistema.
Cabe agregar que las reservas tcnicas se constituyen en base a las
primas y si estas son insuficientes, las reservas son igualmente insuficientes.
Adems, las anteriores Leyes Generales de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros, aprobadas por los Decretos Legislativos Ns. 637 y
770, estipulaban que no atenta contra la competencia la utilizacin de tasas
puras de riesgo, basadas en estadsticas comunes.
El texto citado de una comunicacin oficial remitida por el
superintendente adjunto de Seguros al presidente del gremio de las
aseguradoras, resulta especialmente didctico para comprender cmo es que
las compaas de seguros no se encuentran en libertad plena, ni mucho
menos, para fijar el componente fundamental en el precio de los seguros, esto
es, la prima de riesgo.

Es ms, el texto citado demuestra tambin que la preocupacin de la


Superintendencia de Banca y Seguros por el sustento tcnico de las tasas
puras de riesgo, obedece a su obligacin legal y constitucional de defender los
intereses del pblico, cautelando la solidez econmica y financiera de las
empresas supervisadas y del sistema de seguros en general.
En consecuencia, como bien seala la superintendente adjunta de
Seguros, las primas que fijen las compaas de seguros deben ser suficientes
para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de
seguros, as como para la constitucin de las reservas tcnicas, por lo que no
podrn ser menores a las tasas puras de riesgo determinadas en la nota
tcnica o a las establecidas en los dispositivos que regulan los seguros creados
por leyes especiales, en otras palabras, la superintendente adjunta de Seguros
afirma que las compaas de seguros no tienen absoluta libertad para fijar las
primas, porque deben atender a consideraciones de carcter tcnico o legal.
No est de ms agregar que, conforme se ha sealado en los prrafos
anteriores, lo manifestado por la superintendente adjunta de Seguros no
implica una simple opinin o recomendacin, sino que constituye una directiva
concreta y precisa dirigida al presidente del gremio que agrupa a las
compaas de seguros, y que de no ser atendido puede dar lugar al ejercicio de
las facultades fiscalizadoras y sancionadoras que la ley le confiere al rgano
supervisor y que antes han sido detalladas.
Es conveniente anotar que esta situacin no es privativa del mercado
peruano de aseguradoras sino que se presenta de la misma manera en
muchos pases y en todos ellos ha dado lugar a normas de carcter
excepcional aplicables al sector seguros atendiendo a su particularidad.
As por ejemplo, el Reglamento (CEE) nmero 1534/91 del Consejo de
las Comunidades Europeas de 31 de mayo de 1991 relativo a la aplicacin del
apartado 3 del artculo 85 del Tratado a determinadas categoras de acuerdos,
decisiones y prcticas concertadas en el sector de los seguros.
Este reglamento establece en su artculo 1 que no se aplicar el
apartado 1 del artculo 85 del Tratado de Roma a las categoras de acuerdos,
decisiones y prcticas concertadas en el sector de los seguros que tengan por
objeto la cooperacin en materia de:
a) establecimiento en comn de tarifas de primas de riesgo basadas en
estadsticas de siniestralidad determinadas colectivamente o en el nmero de
siniestros.
b) establecimiento de las condiciones tipos de las plizas.
c) cobertura en comn de determinados tipos de riesgo.
d) liquidacin de siniestros.
e) verificacin y conformidad de los dispositivos de seguridad.

f) registros de los riesgos agravados y los correspondientes sistemas de


informacin, siempre que la llevanza de dichos registros y la gestin de dicha
informacin garanticen la confidencialidad (11).
En el mismo sentido, en Colombia el artculo 77 de la Ley 45 de 1990
(prcticas restrictivas de la competencia en el sistema financiero y asegurador),
establece lo siguiente:
Artculo 77.- Reglas sobre la competencia. La determinacin de las
condiciones de las plizas y las tarifas responder al rgimen de libertad de
competencia en el mercado de seguros, y respetar siempre las reglas
previstas en los artculos 44 y 45 de la presente ley. No tendr carcter de
prctica restrictiva de la competencia la utilizacin de tasas puras de riesgo
basadas en estadsticas comunes.
Como se recordar, disposiciones similares se encontraban contenidas
en las anteriores leyes generales de instituciones bancarias, financieras y de
seguros, aprobadas por los Decretos Legislativos Ns 637 y 770.
En este punto conviene anotar adicionalmente que una sola empresa
aseguradora en muchos casos no puede calcular adecuadamente las primas
que deben abonar los asegurados porque como se ha explicado, estas se
basan en estadsticas sujetas a un alto grado de incertidumbre, razn por la
cual se afirma que los acuerdos de cooperacin entre las diferentes
aseguradoras son inherentes al negocio de los seguros.
Respecto a los dos restantes componentes en la formacin de precios
de los seguros, el Impuesto General a las Ventas est fijado por ley, por lo que
all no existe ningn margen de competencia, quedando nicamente un
pequeo margen en el rubro de los recargos por gestin de las compaas de
seguros.
2.
El conflicto entre el rgano supervisor de la actividad del sistema
de seguros (SBS) y el rgano regulador en materia de libre competencia (CLC INDECOPI).
El artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per establece lo siguiente:
Artculo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece
las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico,
as como el modo y los alcances de dicha garanta.
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las
empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del
pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares,
determine la ley.
La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la
Superintendencia de Banca y Seguros.

El Poder Ejecutivo designa la Superintendente de Banca y Seguros por


el plazo correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica.
Asimismo, los artculos 345, 346 y 347 de la Ley General del Sistema
Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, establecen lo siguiente:
Artculo 345.- Superintendencia de Banca y Seguros
La Superintendencia de Banca y Seguros es una institucin
constitucionalmente autnoma y con personera de derecho pblico, cuyo
objeto es proteger los intereses del pblico en el mbito de los sistemas
financiero y de seguros.
La Superintendencia ejerce en el mbito de sus atribuciones, el control y
la supervisin de las empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema
de Seguros y de las dems personas naturales y jurdicas incorporadas por
esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le
corresponda.
La superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgnica y
disposiciones complementarias del Banco Central, sin perjuicio del ejercicio de
su autonoma, no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas
en los artculos 83 al 85 de la Constitucin Poltica del Per.
Artculo 346.Superintendencia.

Autonoma

mbito

de

Competencia

de

la

La presente Ley determina el marco de la autonoma funcional,


econmica y administrativa de la Superintendencia de Banca y Seguros;
establece su ubicacin dentro de la estructura del Estado; define su mbito de
competencia; y seala sus dems funciones y atribuciones.
Las dems leyes o disposiciones legales distintas a esta ley, no podrn
establecer normas de obligatorio e imperativo cumplimiento para la
Superintendencia.
Artculo 347.- Finalidad de la Superintendencia
Corresponde a la Superintendencia defender los intereses del pblico,
cautelando la solidez econmica y financiera de las personas naturales y
jurdicas sujetas a su control, velando porque se cumplan las normas legales,
reglamentarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el ms amplio
control de todas sus operaciones y negocios y denunciando penalmente la
existencia de personas naturales y jurdicas que, procediendo a la clausura de
sus locales, y, en su caso, solicitando la disolucin y liquidacin del infractor.
De otro lado, entre las atribuciones conferidas por la Ley a la
Superintendencia de Banca y Seguros se encuentran las siguientes:

Artculo 349.- Atribuciones


Son atribuciones del Superintendente, adems de las ya establecidas en
la presente ley, las siguientes:
(...)
2. Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, estatutos y toda
otra disposicin que rige al Sistema Financiero y del Sistema de Seguros,
ejerciendo para ello, el ms amplio y absoluto control sobre todas las
operaciones, negocios y en general cualquier acto jurdico que las empresas
que los integran realicen;
3. Ejercer supervisin integral de las empresas del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros, las incorporadas por leyes especiales a su
supervisin, as como a las que realicen operaciones complementarias;
A la luz de las normas citadas debemos concluir que por mandato legal y
constitucional, a la Superintendencia de Banca y Seguros le corresponde de
manera exclusiva y excluyente la supervisin integral de las compaas de
seguros, encontrndose por ello facultada para ejercer el ms amplio y
absoluto control sobre todas las operaciones, negocios y en general cualquier
acto jurdico que las empresas realicen.
Pos su parte, el artculo 2 del Decreto Ley N 25868, Ley de
Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, establece la
finalidad de dicha institucin, precisando que es el organismo encargado de la
aplicacin de las normas legales destinadas a proteger:
a)
el mercado de las prcticas monoplicas que resulten controlistas
y restrictivas de la competencia en la produccin y comercializacin de bienes y
en la prestacin de servicios, as como de las prcticas que generan
competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a
los consumidores;
b)
los derechos
manifestaciones;

de

propiedad

c)

la calidad de los productos;

d)

otros que se le asignen;

intelectual

en

todas

sus

Cabe anotar que el propio INDECOPI con motivo del conflicto de


competencias entre la Comisin de Proteccin al Consumidor y diversos
organismos reguladores, tales como OSIPTEL u OSINERG, ha establecido que
el rgano administrativo competente es el rgano regulador especializado en el
sector, quedando la competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor
como una competencia residual.

Es ms, en la Resolucin N 0277-1999/TDC-INDECOPI emitida por la


Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI se estableci
que la Comisin de Proteccin al Consumidor sera competente solo si exista
una relacin de consumo y no exista una norma especial de rango legal que
otorgue competencia a un rgano distinto a dicha Comisin.
Sobre el particular, en el documento denominado Lineamientos sobre
Proteccin al Consumidor (12) se afirma lo siguiente:
Sin embargo, en determinados sectores, debe tenerse cuidado cuando
exista un rgano administrativo competente para conocer y resolver, en va
administrativa, sobre los conflictos que pudieran suscitarse entre los
consumidores y proveedores, de determinado servicio pblico, por infraccin a
las normas, o a alguna de ellas contenida en la ley.
Por ejemplo, en el caso del servicio pblico de telecomunicaciones,
aplicando los criterios establecidos en los prrafos anteriores, se llega a un
resultado diferente. En efecto, debe tenerse en cuenta que en este caso existe
un rgano administrativo con competencia expresa para conocer y resolver
sobre conflictos entre particulares; incluso cuando dichos conflictos estn
relacionados con la infraccin a las normas de la ley, debe entenderse que la
Comisin no es competente para emitir pronunciamiento.
Por ello, el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante
Resolucin N 277-1999/TDC, as como el artculo 46 de la Ley, deben ser
entendidos de modo tal que en los casos en que asigne a un organismo distinto
a la Comisin la facultad de resolver los reclamos presentados por los usuarios
en determinados supuestos, especficos y expresos, la Comisin no ser
competente para conocerlos, incluso cuando dichos conflictos se hayan
generado en el marco del incumplimiento de una relacin de consumo regulada
segn las normas de la Ley. Ello, por el principio jurdico segn el cual la norma
especial prima sobre la general. En este caso, la Ley (de Proteccin al
Consumidor) es la norma general que cede en su aplicacin en cuanto a
competencia del INDECOPI cuando una norma legal especial referida a un
sector especfico asigna el tema a otra entidad (13).
Aplicando el mismo criterio antes indicado, sostenemos que en materia
de legislacin antimonopolio ser competente el INDECOPI si y solo si no
existe una norma especial de rango legal que otorgue dicha competencia a un
rgano distinto a la Comisin de Libre Competencia.
En el caso concreto, la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros confiere a esta ltima
la facultad exclusiva y excluyente de supervisar de manera integral a las
compaas de seguros.
Adicionalmente, dentro del marco de dicha supervisin integral, le
confiere a la Superintendencia la facultad de ejercer el ms amplio y absoluto

control sobre todas las operaciones, negocios y en general cualquier acto


jurdico que las empresas realicen.
A lo expuesto debe agregarse que el artculo 346 de la Ley General del
Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros establece que las dems leyes o disposiciones legales distintas a
esta ley, no podrn establecer normas de obligatorio e imperativo cumplimiento
para la Superintendencia.
En este punto conviene recordar tambin que la mencionada Ley
General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros es una norma especial, de rango legal y
posterior al Decreto Legislativo N 701, por lo que debe prevalecer sobre este
en cuanto a operaciones o conductas realizadas por las empresas del sistema
financiero o de seguros.
De otro lado debe apreciarse que las materias relativas a la libre
competencia no son ajenas a la Ley General del Sistema Financiero y de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, prueba de
ello es la referencia directa que se hace a dichos temas en los artculos 9 y 326
de su texto (14).
Consecuentemente, cuando el inciso 2 del artculo 349 de la Ley
General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros establece dentro de las facultades
conferidas a la SBS, la de velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos,
estatutos y toda otra disposicin que rige al Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros, se est refiriendo tambin a las normas que regulan la libre
competencia, tanto aquellas contenidas en la ley especial (Ley General del
Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros), como aquellas contenidas en otros dispositivos legales, como
puede ser el propio Decreto Legislativo N 701.
A mayor abundamiento es pertinente sealar que la Superintendencia de
Banca y Seguros es el rgano que naturalmente se encuentra ms capacitado,
por su especializacin, para reconocer y sancionar aquellas conductas que
pudiera considerarse atentan contra la libre competencia en un mercado con
caractersticas tan peculiares como el de los seguros.
En efecto, debe recordarse que todos los productos que las empresas
de seguros lanzan al mercado deben contar con el sustento de una nota
tcnica que debe obligatoriamente ser entregada a la Superintendencia de
Banca y Seguros y que esta eventualmente podra rechazar si no la encuentra
razonable.
As tenemos que la Resolucin SBS-0052-99 publicada el 23 de enero
de 1999, mediante la cual se aprob el Reglamento sobre Plizas de Seguros,
establece lo siguiente:
7. Informacin a la Superintendencia.

7.1. Las empresas debern presentar a esta Superintendencia el


proyecto de pliza, que incluye las condiciones generales, las condiciones
particulares, las condiciones especiales, el sumario de la pliza, las clusulas
adicionales, la tarifa y la nota tcnica, con un mnimo de treinta (30) das tiles
antes de su utilizacin. Vencido este plazo sin la emisin de pronunciamiento
alguno, se entender que no existen observaciones significativas para su
aplicacin en el mercado.
Asimismo, debern observar el mismo procedimiento en los casos de
modificaciones a los condicionados generales de las plizas.
Adicionalmente, la misma resolucin establece, refirindose a las notas
tcnicas, lo siguiente:
5. De las notas tcnicas
5.1. El sustento tcnico de las tasas puras de riesgo de los seguros de
ramos generales se realizar en funcin de muestreos estadsticos,
establecidos en forma homognea y representativos de los riesgos asumidos,
utilizando cifras correspondientes a por lo menos cuatro (4) aos anteriores al
estudio correspondiente, con proyecciones a los dos (2) aos siguientes.
En los casos de los seguros de vida y de rentas, el estudio se sustentar
en clculos actuariales basados en las tablas de mortalidad y tasas de inters
tcnico que sustentarn las reservas matemticas correspondientes.
En ambos casos deber incluir informacin respecto a los reaseguros
que respaldarn el seguro, el mercado al que se dirigir el producto y los
medios que se utilizarn para su distribucin.
Consecuentemente es claro que esta entidad supervisora es la que
cuenta con los mejores elementos de juicio para determinar cundo estamos
frente a una prctica concertada y cundo estamos frente a un simple
paralelismo justificado por los aspectos tcnicos y normativos que contribuyen
de manera determinante en el proceso de formacin de precios de los seguros.
Esta afirmacin encuentra su ms clara demostracin en primer lugar en
el proceso de lanzamiento del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito
SOAT, en el cual tanto la Superintendencia de Banca y Seguros como el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones tuvieron una participacin
fundamental conjuntamente con las compaas de seguros en el proceso de
formacin y lanzamiento del producto, no pudiendo en tal caso acusarse a las
partes de concertacin alguna, a riesgo de desconocer las particularidades del
negocio de los seguros.
Es ms, el propio superintendente de Banca y Seguros en reunin con
los presidentes de directorio de las empresas aseguradoras llevada a cabo el
20 de setiembre de 2000, ratific esta posicin al sostener que era necesario
mejorar la rentabilidad y solvencia del Sistema de Seguros previo ajuste de

carcter tcnico de sus diversas operaciones, agregando que no consideraba


la alternativa de que otras instituciones del Estado puedan intervenir en la
fiscalizacin de las tasas y condiciones de las plizas de seguros por parte de
las compaas de seguros, y que de darse el caso ellos haran las aclaraciones
del caso.
Esta reunin del supervisor con los representantes de las empresas
supervisadas resulta muy ilustrativa para comprender la labor que la SBS
cumple al respecto y la forma como mediante directivas y recomendaciones
orienta y determina la conducta de las empresas de seguros, sin que ello
implique una prctica de concertacin o similar, salvo que se considere que la
concertacin es promovida por el ente estatal encargado de la supervisin.
De manera referencial cabe anotar que en Colombia este conflicto de
competencias entre el rgano encargado de sancionar las prcticas
antimonoplicas (Superintendencia de Industria y Comercio) y el rgano
encargado de supervisar la actividad de las aseguradoras (Superintendencia
Bancaria) ya se produjo, resolviendo en favor de esta ltima atendiendo a su
especializacin en el tema.
Cabe agregar que en el caso de Colombia no solo se ha optado por la
competencia del rgano especializado en la supervisin de las aseguradoras,
sino que adicionalmente se ha optado por incluir las normas relativas a la libre
competencia en un estatuto especfico para dicho sector, atendiendo a su
carcter especializado.
As tenemos que en Colombia existe la Ley N 45 de 1990, denominada
Prcticas Restrictivas de la Competencia en el Sistema Financiero y
Asegurador, e incluso el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto N
663 de 1993) contiene un captulo especfico (Captulo XIV) sobre Reglas
relativas a la competencia y a la proteccin del consumidor, a lo que debe
agregarse la Circular Externa N 007 de 1996, expedida por la propia
Superintendencia Bancaria en relacin a estos mismos temas.
Es por esta razn que sera conveniente que en un futuro se incorporen
las normas relativas a libre competencia contenidas en el Decreto Legislativo
N 701, como un captulo especfico en la Ley General del Sistema Financiero y
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en lo que
resulte aplicable atendiendo a la particularidad del sector econmico, o que en
todo caso se dicte una norma especfica nicamente aplicable al sector banca y
seguros, tal como ya ha ocurrido en muchos otros pases. Esto evitara el
surgimiento de conflictos de competencia entre dos rganos estatales como el
que es materia de anlisis.
Las razones antes expuestas nos llevan a concluir inevitablemente que
la competencia en la supervisin integral de las empresas aseguradoras, en
todas sus operaciones y negocios, incluyendo temas de libre competencia,
corresponde por mandato legal y constitucional, en razn de la jerarqua,
especialidad y temporalidad de la norma, nica y exclusivamente a la
Superintendencia de Banca y Seguros, resultando por ello incompetente

cualquier otra autoridad administrativa como podra ser la Comisin de Libre


Competencia del INDECOPI.
3.
Dos regmenes regulatorios diferentes y paralelos y un nico
objetivo final: la proteccin al consumidor
En el punto anterior hemos demostrado que el nico rgano
administrativo facultado constitucional y legalmente para supervisar a las
empresas de seguros de manera integral en todas sus operaciones y negocios,
incluyendo en materias de libre competencia, es la Superintendencia de Banca
y Seguros.
En este punto se va a explicar la racionalidad de la conclusin indicada
en el prrafo anterior, a travs del anlisis de la inconveniencia de la existencia
de dos regmenes regulatorios diferentes y paralelos, ambos supuestamente
destinados a un mismo objetivo, esto es, la proteccin al consumidor.
En efecto, tal como se indic en la parte inicial de este informe, la
normativa de proteccin de la libre competencia tiene como destinatario final la
proteccin del consumidor.
En efecto, resulta pertinente recordar lo que dice Galn Corona
refirindose a la Ley de Represin de Prcticas Restrictivas de la Libre
Competencia espaola:
(...) responde al propsito de defender la competencia, pero con esta
defensa de la competencia el legislador es consciente de que defiende el
inters de los particulares, inters que cifra en el de los consumidores (15).
Desde esta perspectiva debe apreciarse tambin que el artculo 347 de
la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros establece como finalidad de este rgano
la de defender los intereses del pblico, cautelando la solidez econmica y
financiera de las personas naturales y jurdicas sujetas a su control,
consecuentemente es evidente que aqu estamos tambin frente a un rgimen
regulatorio que persigue un mismo propsito final, esto es, la defensa del
consumidor.
Sin embargo, esta duplicidad y aparente superposicin de dos
regmenes regulatorios administrados por dos rganos estatales diferentes
(Comisin de Libre Competencia y Superintendencia de Banca y Seguros) se
traduce en un doble mensaje que podra desorientar a las empresas
supervisadas y que incluso, llevado a su extremo, puede llegar a perjudicar a
los propios consumidores.
En efecto, debe recordarse que la Superintendencia de Banca y Seguros
cuenta con amplias facultades para ejercer su labor supervisora, pudiendo al
efecto inspeccionar, controlar, sancionar e incluso intervenir y eventualmente
disolver y liquidar las empresas.

En consecuencia, las empresas sujetas a la supervisin de la SBS se


encuentran obligadas a dar cumplimiento estricto a las directivas y
recomendaciones que esta imparte de manera individual o colectiva, lo cual
indudablemente va a determinar un cierto paralelismo en la conducta de estos
agentes. Claro est que el no seguir estos lineamientos y apartarse del
paralelismo indicado acarrearan gravsimas consecuencias para las empresas.
Sin embargo, de no establecerse con claridad las competencias y
atribuciones de los rganos estatales, las empresas se enfrentan a la
posibilidad de ser sancionadas por la Comisin de Libre Competencia del
INDECOPI por prcticas que, lejos de atentar contra la competencia, solo
reflejan la adecuacin a las estrictas directivas provenientes del supervisor
natural y que finalmente lo que buscan es resguardar la solvencia del sistema
de seguros.
Debe recordarse tambin que el consumidor al que se buscar proteger
no solo es aquel que est interesado en contratar una pliza, sino tambin
aquel que ya la contrat y que espera que la compaa de seguros a la cual le
ha entregado su dinero tenga la suficiente solvencia para poder cumplir las
obligaciones derivadas de la pliza contratada.
Desde esta perspectiva, bajo el pretexto de una defensa abstracta e
irracional de la libre competencia, no se puede pretender como una conducta
deseable de las compaas de seguros que desarrollen una guerra de precios,
llegando a ofrecer plizas a cambio de primas por debajo del costo tcnico del
seguro, pues ello si bien podra generar un beneficio inmediato a algunos
consumidores que podran contratar plizas a muy bajo precio, a mediano o
largo plazo determinar que se afecte la solvencia del sistema de seguros en
su conjunto y eventualmente la salida del mercado de alguna o muchas de
ellas.
Debe apreciarse que en este ltimo supuesto, es decir cuando alguna o
algunas de las compaas de seguros deben salir del mercado debido a que
trabajaron con primas insuficientes, el perjuicio lo sufren los accionistas de
esas empresas, como sucedera en cualquier otro sector de la economa, sino
que lo sufren tambin y quizs en mayor grado los propios consumidores
contratantes de plizas que no podrn ser cumplidas y cuyo dinero debi ser
resguardado mediante la labor supervisora de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
La conclusin que debe extraerse en consecuencia es que resulta
absurdo mantener dos regmenes regulatorios (el de la SBS y el de la Comisin
de Libre Competencia) sobre un sector tan especializado como es el de los
seguros, porque ello solo generara desorientacin en las empresas
supervisadas y finalmente perjuicio a los consumidores que deberan
precisamente ser los destinatarios finales de los beneficios tanto de la
legislacin antimonopolio como de la legislacin en materia financiera y de
seguros.

4.
La influencia directa y concreta de las regulaciones, disposiciones
legales y exigencias de la SBS a las aseguradoras en la libre competencia en
el mercado de seguros
La consecuencia natural del estrecho margen de competencia en el que
opera el mercado de los seguros en el Per, determina que exista una evidente
influencia directa y concreta de las regulaciones, directivas, recomendaciones y
disposiciones legales y exigencias de la Superintendencia de Banca y Seguros
en la actividad de las aseguradoras, lo que implica que resulte inherente y
natural en dicha actividad encontrar paralelismos en las conductas de los
agentes.
Es precisamente atendiendo a estas particularidades del mercado de
seguros que resulta recomendable que sea la misma autoridad especializada
que regula la actividad en dicho sector la que se encargue de aplicar y verificar
el cumplimiento de las normas relativas a la libre competencia.
VI.
EL SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRNSITOSOAT: CONCERTACIN O COOPERACIN CON UN PROYECTO
PROMOVIDO POR EL GOBIERNO?
1.
La expresin ms evidente del modelo de competencia en una
industria regulada y supervisada
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito-SOAT tiene su origen
legal en el artculo 30 de la Ley N 27181, Ley General de Transporte y Trnsito
Terrestre, publicada el 8 de octubre de 1999.
El SOAT fue reglamentado mediante Decreto Supremo N 049-2000MTC, publicado el 11 de octubre de 2000, establecindose all las coberturas,
indemnizaciones, beneficiarios, exclusiones y todas las dems especificaciones
del mencionado seguro.
Mediante Resolucin Ministerial N 336-2001-MTC/15.02, publicada el
28 de julio de 2001, se aprob el formato nico de pliza del SOAT, en la cual
se detallan con toda precisin las caractersticas del seguro.
Las normas citadas demuestran que la creacin e implementacin del
SOAT son la expresin ms evidente de la actividad de los seguros como una
actividad regulada y supervisada, lo que determina que se trate de un mercado
en el que los actores tienen un muy estrecho margen de competencia y en el
que es natural que exista paralelismo en sus conductas, sin que ello implique
una prctica restrictiva de la libre competencia.
La secuencia cronolgica que se explicar en los puntos siguientes
ratifica lo expresado en el prrafo anterior.
2.
APESEG

Convocatoria del Ministerio de Transportes y Comunicaciones a la

Mediante Oficio N 220-2000-MTC/15.18 de fecha 28 de enero de 2000


el director general de la Direccin General de Circulacin Terrestre del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones se dirigi al seor Manuel Portugal
Maritegui, gerente general de la Asociacin Peruana de Empresas de
SegurosAPESEG, para remitirle la ltima versin del Anteproyecto de
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios y
solicitando adicionalmente que realice una estimacin del costo del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito, tomando como base los montos
precisados en el artculo 24 del anteproyecto, proyectado para 3, 5, 9, 12, 14,
18, 25, 30, 40 y 50 asegurados.
Este oficio demuestra la forma como funciona el mercado de los seguros
como un mercado supervisado y cmo funciona el proceso de formacin de
precios en dicho mercado sustentado en notas tcnicas, al grado tal que es la
propia autoridad la que solicita al gremio de las aseguradoras la estimacin del
costo del SOAT sobre la base de la norma contenida en el anteproyecto.
3.

Estadstica comn

Ante la convocatoria hecha por el Ministerio de Transportes y


Comunicaciones y materializada en el Oficio N 220-2000-MTC/15.18 de fecha
28 de enero de 2000, APESEG solicit a la autoridad la entrega de estadsticas
de accidentes de trnsito que le permitiran realizar los clculos actuariales de
la prima estimada.
Es as que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones proporcion la
nica estadstica de accidentes de trnsito con la que se contaba, proveniente
de datos del Ministerio del Interior (Polica Nacional del Per), a partir de la cual
se realizaron los clculos actuariales con los que se elabor la nota tcnica del
SOAT.
4.

Nota tcnica comn

Tal como se ha indicado en el punto anterior, al trabajar con una misma


estadstica proporcionada por la propia autoridad y tratndose de clculos
actuariales cuyos resultados matemticos se derivan en tarifas, lgicamente
esto dio como resultado la elaboracin de una nota tcnica idntica para todas
las compaas de seguros, la cual fue entregada a la Superintendencia de
Banca y Seguros conforme a las normas reglamentarias.
Cabe anotar sin embargo que el SOAT es un producto que an no se ha
vendido y que indudablemente en su oportunidad se diferenciar a travs de
los diferentes servicios que se ofrecern.
Es importante resaltar tambin que no es posible hablar de un solo
SOAT sino de varios productos diferentes sobre la base de un mismo concepto.
Lo expuesto en los prrafos anteriores nos permite concluir que no es
posible hablar de concertacin alguna en el caso del SOAT, sino que es un
caso en el cual se demuestra de modo palpable y evidente la naturaleza

regulada y supervisada y el escaso margen de competencia en que operan las


compaas de seguros en el Per.
VII. CONCLUSIONES
ESPECFICAS

RESPUESTAS

LAS

CONSULTAS

1.
Cul es el rgano competente para supervisar en temas de libre
competencia a las empresas aseguradoras?
La competencia en la supervisin integral de las empresas
aseguradoras, en todas sus operaciones y negocios, incluyendo temas de libre
competencia, corresponde por mandato legal y constitucional, en razn de la
jerarqua, especialidad y temporalidad de las normas, nica y exclusivamente a
la Superintendencia de Banca y Seguros, resultando por ello incompetente
cualquier otra autoridad administrativa, como podra ser la Comisin de Libre
Competencia del INDECOPI.
Esta conclusin se desprende en primer lugar del reconocimiento
constitucional de la SBS como el nico rgano que cuenta con facultades
exclusivas y excluyentes para supervisar de manera integral las operaciones y
negocios de las empresas del sistema financiero y de seguros.
En segundo lugar debe atenderse a la especialidad del rgano
supervisor frente a las competencias de la Comisin de Libre Competencia.
Cabe anotar que este criterio de prioridad del rgano especializado ha sido
recogido por el propio INDECOPI en el caso del conflicto entre rganos
reguladores como OSIPTEL u OSINERG y la Comisin de Proteccin al
Consumidor, por lo que en este caso debiera seguirse el mismo criterio.
Asimismo debe atenderse a que la Ley General del Sistema Financiero y
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros es una
norma posterior y especial respecto al Decreto Legislativo N 701.
Finalmente este mismo criterio es adoptado en otros pases, como
Colombia, en los que se ha reconocido la competencia especializada del
rgano supervisor de las empresas de seguros en materias de libre
competencia, prevaleciendo sobre la Superintendencia de Industria y
Comercio.
2.
Las conductas previstas en el artculo 6 Decreto Legislativo N
701 deben ser sancionadas per se, sin atender a la razonabilidad que pudiera
justificar las mismas?
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N
701 y la interpretacin de las fuentes y doctrina extranjera, los actos y
conductas tipificadas en los artculos 5 y 6 sern sancionados si y solo si se
demuestra que generan perjuicios para el inters econmico general (regla de
la razn).

Esto implica que necesariamente en cada caso la Comisin tendr que


realizar el anlisis de razonabilidad de las conductas, atendiendo a los
perjuicios que podra implicar prohibir determinadas conductas que, si bien
normalmente resultan anticompetitivas, en ciertos casos pueden resultar
beneficiosas para el inters econmico general.
En tal sentido, en cada caso concreto la Comisin deber analizar las
caractersticas de cada negocio, las condiciones antes y despus que la
restriccin fuera impuesta, la naturaleza de la restriccin y sus efectos
presentes o probables, la historia de la restriccin, el mal que se piensa existe,
la razn para adoptar una medida particular, y el propsito y fin que se busca,
evaluando para ello todos los factores relevantes.
3.
Es de aplicacin al mercado de seguros el precedente de
observancia obligatoria dictado por el Tribunal de INDECOPI a raz del caso de
las empresas avcolas?
No. Consideramos que el Tribunal del INDECOPI se excedi en sus
atribuciones al pretender por va interpretativa derogar un requisito que se
encuentra previsto expresamente en la parte final del artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701 (que se genere perjuicio para el inters econmico general,
en el territorio nacional) y en consecuencia en nuestro ordenamiento,
contrariamente a lo que se sostiene en el precedente de observancia
obligatoria, debe aplicarse la regla de la razn y no la regla per se.
Sin perjuicio de lo expuesto en el prrafo anterior, en el caso especfico
de la industria de los seguros esta posicin no solo cuenta con respaldo en el
texto legal, sino en el Derecho comparado y en el mismo sentido comn
respecto a la naturaleza de la actividad aseguradora, dado que se trata de una
industria supervisada con un muy estrecho margen de competencia por estar
sujeta a una serie de directivas y normas de carcter tcnico que
inevitablemente uniformizan sus conductas sin que ello obedezca a una
prctica concertada.
4.
Al momento de juzgar una conducta supuestamente restrictiva de
la libre competencia debe atenderse a las particularidades del mercado de los
seguros en el Per?
S. Atendiendo a que debe aplicarse la regla de la razn al momento de
analizar los supuestos previstos en los artculos 5 y 6 del Decreto Legislativo N
701, debemos concluir que un factor muy importante en el caso del mercado de
los seguros es la particularidad de dicho sector como un mercado supervisado.
Existen tres tipos de mercados:
En primer lugar tenemos los mercados totalmente libres en los cuales los
precios se forman por el libre juego de la oferta y la demanda sin que exista
ningn organismo que regule o supervise la actividad. Este sera el caso por
ejemplo de la actividad de las empresas avcolas, las industrias textiles, etc. En

este supuesto, las normas de proteccin de la libre competencia deben ser


aplicadas sin restriccin alguna.
Un segundo tipo de mercado es el de aquellos sectores en los que
intervienen pocos jugadores y que usualmente estn referidos a servicios
pblicos: telecomunicaciones, energa, transportes, etc.
Estos sectores generalmente cuentan con un ente regulador como
podra ser OSINERG, OSIPTEL, etc., que establece determinados lineamientos
en resguardo del correcto funcionamiento de los servicios pblicos.
En este sector funcionan las normas antimonopolio generalmente con
algunas particularidades, atendiendo a que se trata de mercados oligoplicos.
Finalmente existe el mercado de los sectores supervisados, que son
aquellos sectores donde las empresas trabajan con dinero propio y dinero
ajeno, lo que determina que existe un rgano supervisor que establece los
lineamientos y pautas que las empresas deben seguir y de las cuales no
pueden apartarse a riesgo de ser intervenidas, sancionadas y eventualmente
liquidadas. La razn que subyace a este sistema es que debe cuidarse la
solvencia del sistema a fin de salvaguardar los intereses de los consumidores
cuyo dinero es manejado por las empresas supervisadas. Estos sectores son la
banca y los seguros.
En mercados supervisados como el de los seguros, la competencia entre
los jugadores no es totalmente libre. Estos determina que el margen de
competencia en el que se mueven sea muy limitado, porque todos son
seguidores, no de un lder del mercado, sino de las directivas y regulaciones
que con carcter obligatorio establece el ente supervisor.
En consecuencia, al aplicar las normas antimonopolio a empresas de
mercados supervisados, debe atenderse a las naturales coincidencias entre las
polticas de los distintos jugadores, las cuales no provienen de una
concertacin, sino de una necesaria e inevitable adecuacin a las normativas
del ente supervisor.
5.
Al momento de juzgar las conductas de las compaas de seguros
debe atenderse a la peculiaridad del proceso de formacin de precios en
dicho mercado, o ello resulta intrascendente?
Tal como se ha explicado al responder la pregunta anterior, al momento
de analizar los supuestos previstos en los artculos 5 y 6 debe aplicarse la regla
de la razn, por lo que es indispensable analizar las particularidades de cada
mercado y entre ellas obviamente el proceso de formacin de precios.
En el caso especfico de los seguros debe atenderse a que el principal
componente en la formacin del precio de los seguros es su costo tcnico
(prima de riesgo), el mismo que obedece a un clculo matemtico y estadstico
y en consecuencia no deja ningn margen de libertad a las compaas de
seguros para establecerlo, dado que dicho clculo matemtico debe estar

reflejado en una nota tcnica que obligatoriamente debe ser remitida a la


Superintendencia de Banca y Seguros, la cual va a juzgar su razonabilidad y de
no encontrarla adecuado va a observarla.
Respecto a los dos restantes componentes en la formacin de precios
de los seguros, el Impuesto General a las Ventas est fijado por ley, por lo que
all no existe ningn margen de competencia, quedando nicamente un
pequeo margen en el rubro de los recargos por gestin de las compaas de
seguros, lo cual determina finalmente que el mercado de las empresas
aseguradoras se mueva en una franja de competencia muy estrecha.
6.
El caso del SOAT puede considerarse un caso de concertacin
de precios o condiciones de comercializacin?
No. El caso del SOAT es la expresin ms evidente de la actividad de los
seguros como una actividad regulada y supervisada, lo que determina que se
trate de un mercado en el que los actores tienen un muy estrecho margen de
competencia y en el que es natural que exista paralelismo en sus conductas,
sin que ello implique una prctica restrictiva de la libre competencia.
La secuencia cronolgica de los hechos demuestra que en este caso
sucedi de manera explcita lo que implcitamente ocurre siempre en el
mercado de seguros, esto es, que las empresas reaccionan de manera
uniforme ante los mismos estmulos provenientes de la autoridad supervisora.

LA RESOLUCIN HUACHAFA - O de cmo usar el legalismo para matar la


legalidad (Alfredo Bullard Gonzlez)
Pero la pregunta no es tanto cul regla es mejor o peor, sino cul es mejor o
peor para dnde. Y si uno tiene una autoridad de competencia con pocos
recursos, en un marco institucionalmente dbil, con posibilidad de injerencia
poltica, con riesgo de no ser autnoma, la regla clara es mejor que la compleja
y ambigua. No es por tanto posible establecer reglas al margen del costo
administrativo de aplicarlas. Nunca es ms cierto el refrn de que Lo perfecto
es el peor enemigo de lo bueno que cuando uno se encuentra con un
burcrata que, creyendo que ha descubierto la plvora, crea una regla que se
ve bien, pero que no se puede aplicar por los costos que ello implica
COMENTARIOS
La Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, ms conocida como
resolucin del SOAT, determin que se sancione a una serie de empresas
aseguradoras por concertacin de precios. Sin embargo, la referida resolucin
ha sido objeto de un intenso debate acadmico (1) no por el sentido de la

sancin, sino porque ha determinado un cambio de criterio, y adems ha


intentado modificar la ley (por resolucin administrativa) en lo que se refiere al
tratamiento que las normas de libre competencia dan a los crteles entre
competidores.
Este artculo analiza someramente los problemas institucionales y
legales involucrados en una resolucin con un sustento conceptual y jurdico
ciertamente muy pobre. Su pobreza radica en creer que el Derecho de la
Competencia es una parte del Derecho Administrativo (y, por tanto, muy
legalista y formal), pero a la vez, en renunciar a aplicar la ley para zafarse del
propio formalismo que la misma resolucin pregona en su texto. Se trata pues
de una resolucin que pretende vestirse de terno (y para ello usa un lenguaje
formalista), pero elige un terno color amarillo patito, una corbata verde limn,
y medias blancas, con lo que todo el formalismo se pierde en la combinacin
de colores elegidos. En otras palabras, y haciendo una analoga vlida, es una
resolucin huachafa. As, invoca un formalismo exagerado en el lenguaje para
cometer una ilegalidad, de la misma manera como la huachafera pretende
pintar como formal un desapego absoluto de las formas y convenciones
establecidas.
La propia resolucin usa un lenguaje curioso, pintoresco, y habla por
ejemplo de reproche y exento de reproche para referirse a la supuesta
ilegalidad de una prctica, como si lo que correspondiese fuera dar un buen
resondrn como el que un padre da a un hijo malcriado. Pero los
resondrones, aunque parecen actos formales, son en realidad actos
discrecionales y eso es precisamente lo que se hace en la resolucin del SOAT:
se usa un lenguaje formal para conseguir informatizar las decisiones.
I.

QU ES LO QUE SE HA PRETENDIDO CAMBIAR?

En los ltimos aos la legislacin y la jurisprudencia dejaron claro que si


un grupo de competidores se juntaban y se ponan de acuerdo para fijar
precios comunes en el mercado, ese solo hecho era sancionable por el
INDECOPI.
Ello contrasta con la nueva regla que la resolucin que comentamos
acaba de inventar. Han creado una regla que permite dejar pasar un crtel
con el que los funcionarios simpatizan. Ahora, con la nueva regla, pueden
hacerse de la vista gorda con un crtel auspiciado por un ministro o por
alguien con llegada al gobierno. El crtel vale si es razonable. Pero
razonable para quin? Pues para el funcionario de turno en el INDECOPI.
Cuando una prctica es esencialmente mala, y se pueden detectar sus
elementos configurantes, se le prohbe per se. Por ejemplo, si uno se pasa una
luz roja ello es per se ilegal. Uno puede encontrar casos en los que es
razonable y justificable pasarse una luz roja. Si hay poco trfico y uno cruza
con cuidado no habr dao y parece razonable no perder tiempo esperando en
el semforo. Pero la ley no da al polica esa discrecionalidad porque no quiere
que si uno se cruza la luz roja haya una regla que le permita hacerse de la

vista gorda por si quien se pas la luz roja sea el ministro, el amigo o alguien
que le pueda pagar (2).
Lo que el INDECOPI ha hecho es autorizarse a s mismo para dejar
pasar la luz roja a quien considere puede hacerlo. Antes, concertar precios
entre competidores era en s mismo ilegal. No importaba si quienes lo hacan
llegaban o no a ejecutar el acuerdo, ni si el precio que fijaban era razonable o si
llegaba o no a causar dao. En otras palabras, no se autorizaba al polica a
discutir si era razonable pasarse la luz roja a las tres de la maana y en un
momento en que no venan autos hacia la interseccin. Claro que habra un
beneficio en tiempo de llegar antes a mi casa y el riesgo de un accidente era
mnimo. Pero la ley no ha querido abrir la puerta a esas discusiones. Por el
contrario, ha querido que la regla de la luz roja sea clara, incluso bajo el costo
de hacer perder algo de tiempo a los automovilistas en las intersecciones.
Claro que es posible discutir si es conveniente o no aplicar una regla
per se para este tipo de casos. Algunos pases (cada vez menos) aplican la
regla de la razn. Pero nadie se haba atrevido a aplicarla en contra del texto
de la ley y menos an invocando (increblemente) el propio texto de la ley.
Pero la pregunta no es tanto cul regla es mejor o peor, sino cul es
mejor o peor para dnde. Y si uno tiene una autoridad de competencia con
pocos recursos, en un marco institucionalmente dbil, con posibilidad de
injerencia poltica, con riesgo de no ser autnoma, la regla clara es mejor que
la compleja y ambigua. No es por tanto posible establecer reglas al margen del
costo administrativo de aplicarlas. Nunca es ms cierto el refrn de que lo
perfecto es el peor enemigo de lo bueno que cuando uno se encuentra con un
burcrata que, creyendo que ha descubierto la plvora, crea una regla que se
ve bien, pero que no se puede aplicar por los costos que ello implica.
El problema es institucional ms que acadmico. La resolucin que
comentamos es parte de una tendencia que se viene agudizando y que se
dirige a poner fin a reglas claras y moverse hacia reglas imprecisas que
conceden a quienes deciden, y en particular a la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI, mayor discrecionalidad. A ttulo de
ejemplo, justo cuando no es un secreto para nadie que la fijacin de precios
mnimos para el transporte es insostenible desde el punto de vista de las
normas de libre competencia, y que no podra pasar bajo la regla anterior (la
famosa regla per se), se cambia por una regla que permitira encontrar una
salida para no sancionar un crtel solo porque el gobierno le dio su respaldo.
No es un secreto que el ex premier Solari en su oportunidad le pidi a
INDECOPI que se pronunciara a favor del acuerdo de precios mnimos. Parece
ser que efectivamente el INDECOPI ha preparado el colchoncito para acceder
a su pedido (3).
La intromisin de elementos polticos en las decisiones de un organismo
tcnico siempre pasa por aumentar discrecionalidad de los funcionarios. Y es
llamativo que estos cambios de criterio se den en un contexto de evidente
debilidad institucional del INDECOPI, luego de la salida de la presidencia del
nefasto Cesar Almeyda y su reemplazo por un presidente interino que no es

ms que un funcionario de planta acostumbrado a recibir rdenes. Todo de la


mano de un paulatino y continuo reemplazo de funcionarios con experiencia,
para sustituirlos por personas que pareceran en muchos casos carecer de los
mritos necesarios. As, a la ruptura de los candados institucionales de
autonoma en las decisiones, se suma el cambio de criterios claros, para
cambiarlos por otros imprecisos y que permiten justamente hacer al INDECOPI
ms permeable a las presiones.
Para colmo de males el cambio se da, en este caso, en un rea clave de
las polticas de competencia: la lucha contra los crteles de competidores, que
precisamente sacan el dinero de los bolsillos de los consumidores, privndolos
de su posibilidad de pronunciarse en el mercado.
Mientras los dems pases del mundo endurecen su posicin contra los
crteles de este tipo, nosotros vamos contra la corriente y los flexibilizamos.
Ello lo demuestra, sin dejar un pice de dudas, un reciente reporte de la OECD
sobre los hard core cartels (4). El reporte analiza claramente la tendencia
mundial a endurecer las posiciones contra una prctica que es calificada como
una de las ms dainas, en especial en los pases en desarrollo.
II.

POR QU ES MALA LA CONCERTACIN?

Entre las disposiciones del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 se


encontraba el inciso a), cuyo texto original prohiba las concertaciones
injustificadas de precios y otras condiciones de comercializacin. Sin embargo,
ese inciso fue modificado por el artculo 11 del Decreto Legislativo N 807,
retirando el trmino injustificado (5).
El cambio tena un claro objetivo. Con la supuesta intencin de proteger
a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunan en una
mesa con los representantes de gremios o empresas; con el objetivo de fijar
precios equitativos o adecuados segn las circunstancias.
Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupcin y no
garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometa un
pecado aun ms grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo,
en su derecho de participar en el proceso de formacin de los precios.
Esta situacin no solo cre una cultura de la concertacin, resucitada en
el caso de los precios mnimos de transporte, sino que llev a la formacin de
equivocados valores ticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a
estos acuerdos como pactos de caballeros y considerndose a quienes no los
respetaban o a quienes no queran asumirlos como competidores desleales o
traidores.
La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qu se les
prohbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como
parte de su autonoma privada, como parte de su libertad de contratar y, en
algunos casos, como parte de su libertad de asociacin (cuando la
concertacin se da en el marco de un gremio o asociacin empresarial). Si

cada uno es libre de fijar su propio precio, por qu va a ser malo que usen tal
libertad de manera conjunta y coordinada?
La respuesta a la pregunta la encontramos en un derecho bsico del
consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades
y las condiciones de comercializacin son consecuencia de la interaccin de
consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijacin de precios
encuentra como lmite la disposicin de pagar dicho precio por los
consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar
un precio bajo encuentra como lmite la disposicin del proveedor de vender a
dicho precio.
El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la
competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de
sus competidores, vidos de vender, conseguirn un desplazamiento de la
demanda de los consumidores, permitindoles mandar seales claras sobre su
disposicin a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea comprar muy
barato, la disposicin a pagar ms por parte de otros consumidores le enviar
la seal de que el proveedor no est dispuesto a vender al precio deseado.
Sin embargo, tal libertad desaparece cuando se concertan precios. El
consumidor se ve privado de su facultad de enviar seales claras. La decisin
de los proveedores de vender al mismo precio priva a los consumidores de su
facultad de elegir los precios ms competitivos, y con ello de mandar seales
claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que expropia a los
particulares su libertad de elegir por la va de fijar precios, sino que son las
agrupaciones empresariales las que expropian la facultad de elegir a los
consumidores.
En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por qu la
ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos.
Considerarlas libres de sancin (6) limitara de manera injustificada la facultad
de los consumidores de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina
habiendo un solo precio en el mercado, este debe ser consecuencia natural de
la competencia, de las condiciones de oferta y demanda existentes, lo que
incluye la participacin de los consumidores. As, se limita la autonoma privada
de las empresas solo para evitar una limitacin an mayor a la autonoma
privada de los consumidores.
En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones
obedecen a las condiciones de oferta y demanda. As, se dice que si las
empresas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que
producen conduce a un aumento del precio. El argumento es equivocado. Es
precisamente al revs. Toda concertacin para subir precios lleva implcito un
acuerdo de restringir la produccin, es decir, de generar escasez. Si se va a
vender ms caro, se est asumiendo que menos consumidores podrn pagar
los nuevos precios resultantes, y es ah donde se ve el verdadero dao de la
concertacin. El problema no se genera del lado del consumidor que tiene que
pagar ms, sino del que ya no puede comprar. Ello implica menos produccin
que la deseable y con ello menos eficiencia en la economa. En el fondo, el

problema es que la concertacin lleva implcito el acuerdo de producir menos


de lo que la sociedad est dispuesta a demandar (es decir necesita), dado el
nivel de estructura de costos existente y las preferencias de los consumidores.
Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los
consumidores. La preocupacin no va por el lado de la acumulacin del poder
econmico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia.
La miopa en identificar a ste como el verdadero problema es lo que genera la
confusin sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.
III.
PER SE?

POR QU ES BUENO QUE SE SANCIONE BAJO LA REGLA

La justificacin de la existencia de una regla como la per se se basa en


un simple anlisis costo-beneficio, el mismo que brilla por su ausencia en la
Resolucin del SOAT. Las concertaciones de precios no generan, en principio,
ningn beneficio aparente a la economa, y menos an a los consumidores, y
de existir, este es poco significativo.
Las empresas involucradas en un crtel no se han integrado
productivamente para alcanzar economas de escala. Tampoco han establecido
formas de reducir costos de produccin ni han tomado medidas destinadas a
mejorar la situacin de los consumidores. En pocas palabras, el crtel no es un
camino adecuado para mejorar la eficiencia econmica. Simplemente es una
forma de reducir rivalidad en el mercado por la va de pactar un precio comn.
Aqu es importante diferenciar la acumulacin de poder econmico
derivado del crecimiento interno de una empresa o de una fusin, de aquella
que se produce como consecuencia de un acuerdo de precios. La aspiracin
de las empresas a dominar el mercado es, de alguna manera, el motor de la
economa. Las empresas reducen sus costos, bajan sus precios y mejoran la
calidad de sus bienes y servicios en su afn de capturar las preferencias de los
consumidores y as aumentar su participacin en el mercado. La meta ltima
de toda empresa es alcanzar una posicin de dominio en el mercado. Por eso
es que el Estado no debe cuestionar nunca una posicin de dominio alcanzada
a partir del crecimiento interno. El crecimiento interno de una empresa refleja
su eficiencia, y el premio que recibe por ello es una mayor participacin en el
mercado. Si se cuestionara la posibilidad de alcanzar dicho poder se estara
enviando el mensaje de que crecer es malo, y por tanto se reduciran los
incentivos para que las empresas sean eficientes (7).
Cuando enfrentamos la acumulacin de poder de mercado por la va de
un acuerdo de precios, las cosas son diferentes. No estamos premiando la
eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es
consecuencia natural de un crtel que los participantes en el mismo mantengan
inalterable su participacin en el mercado, mientras el crtel se mantenga
vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia,
nos priva de los beneficios que ella genera. El crtel no integra
productivamente a las empresas. Simplemente les permite dejar de mejorar y,
sin embargo, ganar ms dinero por la va del precio que fijan.

As, el cartel s produce prdidas econmicas por la va de la limitacin


en la cantidad producida dirigida a aumentar el precio. En pocas palabras,
mientras el mercado se demora en corregir los efectos de la concertacin, la
sociedad est perdiendo a cambio de no ganar nada o ganar muy poco; casi
igual a como ocurre cuando uno puede estar ganando algo evitndose esperar
en un semforo por unos segundos, pero es tan poco en relacin al peligro de
un accidente, que se establece una regla simple y precisa: pasarse la luz roja
es per se ilegal. Ello conduce a que si el Estado prohbe y sanciona a un
conjunto de proveedores que acordaron precio, se est ganando algo y no se
est perdiendo nada o casi nada, evitndose los costos administrativos de la
decisin bajo una regla discrecional.
Este razonamiento ha llevado a que prcticamente toda la doctrina, y
con ella la mayora de legislaciones del mundo, consideren a la concertacin de
precios como una prctica per se ilegal. Esto quiere decir que producida y
descubierta una concertacin de precios, esta debe ser sancionada sin entrar a
analizar la razonabilidad o no de la misma. Se tratara, por tanto, de una suerte
de responsabilidad objetiva por el desarrollo de la prctica.
IV.

Y QU DICE LA LEY PERUANA SOBRE LA REGLA PER SE?

Lo dicho hasta aqu solo servira para justificar qu sistema debe


adoptarse en la legislacin. Pero si la ley adopta un criterio diferente, le
corresponde al funcionario aplicar la ley y olvidarse de lo que conviene. Sin
embargo, nuestra legislacin con claridad se inclin por la regla per se.
Cuando se dict inicialmente el Decreto Legislativo N 701, surgi una
discusin sobre cul era el sistema adoptado por nuestro pas, es decir, si se
recoga la regla per se o una regla de la razn para las concertaciones de
precios.
La discusin continu a nivel acadmico hasta que el Decreto Legislativo
N 807 la zanj de manera definitiva. Como dijimos lneas arriba, en su texto
original el inciso a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 sealaba que
no caba la concertacin injustificada de precios. El trmino injustificada traa
la duda sobre la posibilidad de justificar la concertacin sosteniendo que era
razonable. El origen de la palabra injustificado se encontraba, sin embargo,
en el texto original del artculo 7 del Decreto Legislativo N 701. Dicha norma
permita, a quien fuese a desarrollar una prctica concertada, solicitar a la
Secretaria Tcnica de la Comisin de Libre Competencia la autorizacin para la
misma, basada en una serie de razones distintas supuestamente vinculadas
con la eficiencia del acuerdo. Con buen criterio, el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 788 derog el artculo 7 del Decreto Legislativo N 701, dejando
claro que no caba justificar previamente las concertaciones.
Lamentablemente, el legislador olvid en el Decreto Legislativo N 788 eliminar
el trmino injustificado en el inciso a) del artculo 6, con lo que quedaba
abierta la posibilidad de interpretar que las empresas que concertarn precios,
podran justificar la razonabilidad de la concertacin y con ello liberarse de
responsabilidad.

Pero el nuevo texto del inciso a), segn la modificacin introducida por el
artculo 11 del Decreto Legislativo N 807, deja claro que ya no cabe alegar la
razonabilidad de la prctica al haber eliminado el trmino injustificado. Hoy en
nuestra legislacin, es claro que la concertacin de precios es per se ilegal.
La exposicin de motivos de la norma deja el problema fuera de toda
duda. As, se seala en el referido documento cul es la intencin del
legislador, al sealar que la razn del cambio es:
Dejar claramente establecido que la concertacin de precios es per se
ilegal, es decir que no admite justificacin.
El Decreto Legislativo N 788 derog el artculo 7 del Decreto Legislativo
N 701, que permita a las empresas solicitar autorizacin para concertar.
Esto constitua una posibilidad de justificacin en la prctica, contraria a
lo que seala no solo la doctrina jurdica, sino la doctrina econmica, respecto
a los perjuicios de la cartelizacin de la economa frente a la inexistencia de
beneficios reales o potenciales generados por dicha cartelizacin.
En otras palabras, careca de sentido justificar la razonabilidad de la
concertacin. Lamentablemente, el Decreto Legislativo N 788 omiti modificar
de manera expresa el inciso a) del artculo 6 que se refera a la concertacin
injustificada de precios, dejando abierta la posibilidad de una errnea
interpretacin en el sentido de que podan existir concertaciones de precios
justificadas.
Debe interpretarse que dicha justificacin era la que permita el artculo 7
ya derogado, por lo que es pertinente aclarar ello en la norma para evitar que
se creen falsas expectativas en las empresas respecto a la posibilidad de llevar
a cabo concertaciones de precios que puedan considerarse justificadas cuando
estas son en realidad per se ilegales.
Ms claro ni el agua. A pesar de la claridad del cambio y que con inusual
precisin fue definido por el legislador, justamente en un pas en los que las
exposiciones de motivos no suelen servir para ello, la Resolucin del SOAT se
vuela de un plumazo todos los cambios legislativos efectuados.
Es importante destacar que el carcter per se no es aplicable a todos
los casos del artculo 6, sino solo a las concertaciones de precios, la asignacin
de cuotas de produccin, la concertacin de ofertas en licitaciones pblicas y la
divisin geogrfica de mercados. As, la jurisprudencia del INDECOPI anterior a
la resolucin del SOAT ha sealado que los nicos casos sujetos a la regla per
se son aquellos acuerdos o concertaciones a que se refieren los incisos a), b),
c), h) e i) del artculo 6 de la ley (8).
V.

Y CMO HICIERON PARA DEJAR DE APLICAR LA LEY?

La pregunta que surge de inmediato es: si tanto la ley, su exposicin de


motivos y la jurisprudencia que vena interpretndola son tan claros, cmo han
hecho en la resolucin del SOAT para dejar de aplicarlas? Lo han hecho a
travs de un acto de malabarismo cuasi-conceptual.
Lo que se ha hecho es crear un aparente argumento formal, tratando de
destacar una supuesta interpretacin literal, que en el fondo consigue saltarse
a la garrocha. As, han forzado la literalidad de otra norma del 701 para que
parezca entrar en contradiccin con el inciso a) del artculo 6. Para ello han
trastocado, como veremos, los principios de interpretacin de las normas y,
sobre todo, han sido incoherentes con su propia posicin al negarse a aplicar
una interpretacin excesivamente literal para aplicar una interpretacin
literal, es decir, han aplicado una suerte de literalismo light o literalismo
chicha.
Una huachafera es poner juntas dos cosas que no van, como dos
colores que no combinan, un traje que no responde a la ocasin o un lenguaje
alambicado, por decir algo simple. Eso es exactamente lo que ha pasado en el
caso del SOAT con la aplicacin de este literalismo chicha, al que se han
sumado algunos elementos adicionales dignos de ser presentados en un
concurso de despropsitos, los mismos que van desde afirmaciones falsas,
hasta falta de conocimiento (una forma huachafa de decir ignorancia) sobre la
vigencia de la regla per se en varios ordenamientos legales del mundo, en
especial el europeo.
El argumento central es el siguiente: El artculo 3 del propio Decreto
Legislativo N 701 seala que estn prohibidos y sern sancionados los actos y
conductas que constituyen abuso de posicin de dominio o que limiten,
restrinjan o distorsionen la libre competencia ...de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general. Fin del argumento.
Qu se quiso entonces decir en la resolucin del SOAT? Pues que
dado que es necesario demostrar que se generen perjuicios para el inters
econmico general, la regla no puede ser per se, pues implicara presumir el
dao que el artculo 3 exige que exista y ello violara el derecho de defensa y
los principios garantistas que deben aplicarse en el Derecho Administrativo
sancionador. As, con esas palabras, defendi el presidente de la Sala el
cambio de criterio en una entrevista en televisin.
Pero la resolucin est tan mal hecha que ella misma contiene una
presuncin de dao para su aplicacin, es decir, que comete el delito del que
acusaba al criterio anterior. En otras palabras dice que debe demostrarse el
dao, pero que no es necesario demostrar el dao. No usa una interpretacin
literal, sino una interpretacin medio literal. Pero lo ms gracioso es que como
consecuencia del medio literalismo adoptado, la regla que han puesto es
medio per se, pero para ocultar que mantienen la regla a medias la han
llamado imposibilidad de justificar a priori, sea lo que sea que quiera decir
eso.

Han creado un per se razonable que es ms o menos como decir un


gordo flaco, un chato alto, un rpido lento, o algo parecido. Veamos al detalle la
inconsistencia.
Segn la interpretacin sugerida en la resolucin del SOAT, no se puede
presumir el dao porque el artculo 3 citado exige que se generen perjuicios al
inters econmico general. Pero presume a priori que la concertacin genera
daos. Si regresamos al caso de la luz roja, y aplicramos el criterio per se
razonable de la resolucin del SOAT la regla sera que, producido el cruce de
la luz roja, se presume que dicho hecho genera dao. Ello quiere decir que no
es necesario chocar para ser sancionado. Basta, en abstracto, entender que
cruzar la luz roja gener una afectacin abstracta a la seguridad vial, sin
importar si el dao concreto se gener. A esto le llama imposibilidad de
justificar a priori.
Hasta all la resolucin del SOAT en nada difiere del criterio recogido en
la resolucin del pollo. Pero donde s difiere es en la segunda parte. Quien
cruza una luz roja debe tener la oportunidad de demostrar ante la autoridad que
a pesar de que rompi la norma, se gener un beneficio con su cruce. Por
ejemplo, que ahorr tiempo. As, a pesar de que se presume un dao (no
probado, no demostrado y quizs no ocurrido), limita la defensa a demostrar
que se produjo un beneficio mayor.
La inconsistencia es evidente: mayor a qu? Si la prueba del dao es
innecesaria, entonces podra no haber evidencias de qu dao se est
hablando. Cmo saber que el beneficio supera al dao?
Si la resolucin del pollo contena una presuncin de dao, la del SOAT
contiene tambin una presuncin de dao, por lo que ambas iran contra el
supuesto texto literal del artculo 3 que solo hara sancionables las violaciones
que generen perjuicios al inters econmico general, segn la interpretacin
literalsima propuesta por el Tribunal de INDECOPI. Ntese que el verbo
generen no est en condicional, como es condicional la redaccin argentina
que los autores de la resolucin encuentran como criterio inspirador. Por ello
literalmente querra decir que debe probarse un dao real y actual. Lo nico
que trae de nuevo el SOAT es que se puede probar el beneficio para
exonerarse de responsabilidad.
Pero imaginemos una conducta que no genera beneficio, pero tampoco
dao. El conductor no gan nada pasando la luz roja, pero tampoco ocasion
dao a nadie Cmo podra tal hecho generar perjuicios para el inters
econmico general? Si el dao se presume, es decir si no es necesario
demostrar su existencia o inexistencia, puede haber casos de concertaciones
que no producen daos, que producen beneficios, y que sin embargo se van a
sancionar en contra de la propia interpretacin literal.
Si uno quisiera ponerlo en trminos penales, la posicin del actual
Tribunal de INDECOPI dice ms o menos lo siguiente: No puedo presumir la
responsabilidad del asesino, solo puedo presumir que mat a la vctima, pero

no violo su derecho de defensa porque le permito luego alegar legtima defensa


para haberlo matado.
Esa es la inconsistencia del razonamiento. Mucho ms lgica es la
posicin de la resolucin del pollo que asume que la responsabilidad
administrativa es objetiva, y que por tanto, el solo hecho configura infraccin
porque se daa, como se ver, un bien jurdico en abstracto.
Lo que ocurre es que quienes redactaron la resolucin del SOAT no
tienen una idea clara de en qu consiste un anlisis costo beneficio. Por ello
sugieren que solo la existencia de un beneficio podra compensar un dao para
que no se afecte el inters econmico general, sin darse cuenta de que podra
no haber beneficio, pero tampoco un dao, por lo que tampoco se afecte el
inters econmico general. Esa inconsistencia ira contra el texto expreso en el
sentido literal que quieren darle. All el terno se vuelve amarillo patito y la
corbata verde limn.
Y por qu una regla tan alambicada, difcil de entender y sobre todo
casi imposible de aplicar en la realidad? La respuesta est justamente en la
intencin de mantener la discrecionalidad que permita resolver dos casos
iguales de manera diferente.
No debe sorprender que un criterio tan extrao se haya establecido en
un caso como el del SOAT. Como se sabe, se trata de un caso polticamente
sensible, en el que se han tenido que enfrentar huelgas de transportistas que
se negaban a contratar el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito,
alegando justamente que era ms caro que los anteriores seguros que
contrataban los mismos transportistas. Por ello, y sin perjuicio del anlisis de la
existencia o no de una infraccin, convena al gobierno sancionar a las
aseguradoras y as dar un mensaje a los transportistas que algo se estaba
haciendo con el tema.
A la vez est presente la existencia de una denuncia ante la Comisin de
Libre Competencia del mismo INDECOPI contra el crtel apoyado por el
gobierno para establecer los precios mnimos en el transporte, es decir, otro
caso sensible que gener huelgas y toma de carreteras.
Desde el punto de vista poltico conviene sancionar el primero y dejar
pasar el segundo. Pero, cmo hacer ello con una regla clara y precisa como la
per se? Sera imposible. Con la nueva regla, en cambio, la solucin al problema
es sencilla. Las empresas de seguros soportarn una presuncin de dao, con
lo cual no pueden demostrar que sus acuerdos no causaron perjuicios. Luego,
no pueden tampoco descargar responsabilidad demostrando que su prctica
gener beneficios, simplemente porque nadie les notific durante el
procedimiento que esa era la regla. Por ello no pudieron ejercer su derecho de
defensa en los trminos del nuevo precedente y, en su caso particular, los
principios garantistas, que tanto preocupan al presidente de la Sala, no se les
aplicaron. Pero los transportistas s tendrn esa oportunidad en el caso de la
banda de precios y saldrn con argumentos que traten de demostrar que
existen beneficios en obligar a pagar a los consumidores un precio comn

mayor al que arrojara la libre competencia si no se les permitiera operar con


precios cartelizados.
Ello explica por qu el Tribunal de INDECOPI descart la interpretacin
literal ms consistente, pero en mi opinin equivocada, de las empresas
aseguradoras, en el sentido de que deba demostrarse el dao efectivo a la
competencia. La interpretacin literal chicha adoptada por el Tribunal est
igualmente equivocada, pero adems es inconsistente consigo misma.
La resolucin es pobre en el uso de las tcnicas de interpretacin. No
analiza la exposicin de motivos ni explica por qu descarta lo que ella dice.
Pues bien, ello es una evidente vulneracin a los principios de interpretacin de
la ley. Un principio central en toda interpretacin es la prohibicin del
literalismo. Ello no implica que se descarte la interpretacin literal, pero s que
el intrprete no puede quedarse en la interpretacin literal y debe confirmar o
descartar sus conclusiones derivadas de esta interpretacin, con las
conclusiones que arrojan otros mtodos de interpretacin. Uno de los mtodos
es el histrico, que exige revisar los antecedentes y exposiciones de motivos
de las normas. Pero aqu, nuevamente, se aplic un mtodo histrico chicha
porque se prefiere una intencin presunta y derivada de la doctrina argentina
de un supuesto antecedente de nuestra ley, y se deja de lado la exposicin de
motivos que de manera precisa establece cmo debe interpretarse la norma.
En otras palabras, la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria de una ley que
se asume como antecedente de la peruana tiene ms peso que la interrelacin
que el propio legislador da a lo que la ley dice. El razonamiento es equivalente
a estudiar las tcnicas chilenas para saber cmo se hizo el pisco peruano. La
ley perruna se hizo en el Per y no en Argentina.
En realidad el supuesto conflicto entre el artculo 3 y el artculo 6 inciso
a) del Decreto Legislativo N 701 no existe, y es solo un espejismo creado por
una combinacin barroca de argumentos. Si uno entiende que los bienes
jurdicos pueden ser afectados tanto en concreto como en abstracto, ambas
normas toman completa consistencia. Si se entiende, como es en realidad, que
el inters econmico general es un bien abstracto y que por tanto puede ser
afectado tambin en abstracto, es posible que se afecte el inters econmico
general con el solo desarrollo de una prctica que es considerada per se
contraria a este inters. Es exactamente igual a considerar la seguridad vial
como un bien abstracto: no es necesario chocar para afectarla. Basta que se
cruce la luz roja, as no haya un accidente, para que se est afectando la
seguridad vial. Lo mismo se puede decir de otros bienes como la salud pblica,
que puede verse afectada si un medicamento se comercializa sin registro
sanitario aunque no cause daos concretos a los consumidores, o del medio
ambiente como bien abstracto que puede verse afectado si un proyecto minero
se desarrolle sin un Estudio de Impacto Ambiental a pesar de que se
demuestre despus que los beneficios del proyecto justifican los costos que
impone al medio ambiente.
La interpretacin de considerar al inters econmico general en
abstracto estaba a la vista de la Sala, pero esta la obvi por completo y ni
siquiera la analiz para descartarla. Simplemente la ignor. As, seala

(literalmente) que las resoluciones anteriores que precisaron la aplicacin del


criterio per se pasan por alto el anlisis de los alcances del artculo 3. Pero si
uno lee la Resolucin N 276-97-TDC, es decir la resolucin del pollo, esta
analiza extensamente cmo debe interpretarse el artculo 3, usando
precisamente el concepto de afectacin en abstracto. El punto III.1.2 de la
resolucin del pollo est casi ntegramente dedicado a evaluar cmo debe
interpretarse el artculo 3, dedicndole virtualmente 11 pginas a esa labor.
Esas 11 pginas s fueron pasadas por alto por la resolucin del SOAT. Solo
como muestra citamos un breve pasaje del largo y detallado anlisis contenido
en la resolucin del pollo sobre el particular:
La Sala considera que el error en la interpretacin propuesta parte de
no considerar la afectacin del bien jurdico competencia como una afectacin
en abstracto, esto es como la proteccin de un inters que puede ser daado
sin que existan efectos perjudiciales concretos. El artculo 3 se refiere al bien
jurdico protegido por la norma, lo que no implica que la vulneracin a dicho
bien deba producirse necesariamente en concreto; bastando que sea una
afectacin abstracta.
As, una prctica restrictiva podra haber afectado solo a un competidor o
a un consumidor concreto. Mal podra decirse entonces que se afecta un
inters econmico general en concreto, pero s puede decirse que se ha
afectado el principio de competencia, y con ello se afecta el inters econmico
general en que la competencia se desarrolle de manera sana y leal.
Es lamentable que para cambiar un precedente, quien redact la
resolucin no se haya dado siquiera el trabajo de leer la resolucin cuyo criterio
modificaba y que, para colmo de males, se atreva a afirmar que se trata de un
tema no tocado en la misma, cuando se dedica una decena de pginas al
asunto. O se actu con ligereza, o se hizo intencionalmente para tratar de
tapar el Sol con un dedo y evitar confrontar su posicin con la asumida en la
resolucin del pollo.
Hay dos temas adicionales que, si bien estn siendo desarrollados en
otro trabajo prximo a publicarse, merecen un comentario especial.
El primero se refiere a una afirmacin inexacta respecto a que nuestro
sistema, al inspirarse en el sistema romano germnico, no puede usar un
criterio como el per se que proviene del common law, sealando que la
resolucin del pollo signific una inclusin de elementos incompatibles con
nuestro marco legal de competencia y ajenos a nuestro sistema jurdico.
Negar la influencia del antitrust law norteamericano solo porque Estados
Unidos es un pas perteneciente a otra tradicin jurdica, es como negar la
existencia del fideicomiso en el Per solo porque el mismo se origin en el
common law.
Esa posicin es tan absurda que los propios europeos aceptan sin
controversia que el Derecho de la Competencia es una creacin
norteamericana. Como seala el espaol Cases Pallares:

(...) puede percibirse de forma notoria la incidencia que el Derecho


norteamericano en esta materia tiene sobre el derecho comunitario.
A nuestro entender, una primera comparacin entre los artculos 1 y 2 de
la Sherman Act norteamericana de 1890 y los artculos 85 y 86 del Tratado
muestra con absoluta evidencia esta influencia. Adems de esta similitud inicial
(...) el anlisis comparado puede tambin efectuarse acerca de los actos
restrictivos de la competencia prohibidos en la jurisprudencia y en la forma en
que las normas antitrust son aplicadas. De este modo repetidas veces la
aplicacin del derecho comunitario de la competencia tiene en cuenta, de
manera expresa, la experiencia norteamericana. En los razonamientos o en la
configuracin de las distintas instituciones propias de la materia, el Tribunal de
Justicia de Luxemburgo ha acudido a la experiencia norteamericana (9).
La afirmacin de la resolucin del SOAT niega una aplicacin de criterios
por no ser europeos, que ni siquiera los europeos niegan. As, las normas del
Tratado de la CECA, en especial los artculos 65 y 66, referidos a libre
competencia, fueron redactados por un estudio de abogados de Washington
con sede en Pars (10). Como bien seala Garrigues, (...) los principios
americanos de la legislacin antitrust penetran en Europa en la mochila de los
soldados de los ejrcitos de ocupacin de Alemania (11).
Negar la influencia del Derecho antitrust americano en el Per y en todo
el mundo (Europa incluido) es negarle el ADN al Derecho de la Competencia.
Le guste o no al Tribunal del INDECOPI, el Derecho de la Competencia naci
en Estados Unidos y sus principios se originan en sentencias y doctrina
redactadas en ingls por norteamericanos, en nuestro continente y que
influyeron notablemente en su desarrollo universal, influencia de la que Europa
no se escapa, como reconocen los propios europeos. As la resolucin del
SOAT destila una suerte de xenofobia antigringa.
Pero lo ms increble es que, contra lo que se afirma en la resolucin del
SOAT, el criterio per se s se viene aplicando en Europa en los ltimos tiempos.
Si bien es correcto que inicialmente no se acept el uso del criterio per se para
las concertaciones de precios, lo cierto es que esa resistencia al principio
norteamericano ha cedido, e incluso ha sido recogido expresamente en la
Comunicacin de la Comisin en la que se aprueban Directrices sobre la
Aplicabilidad del artculo 81 del Tratado CE a los Acuerdos de Cooperacin
Horizontal (2001/C 3/02).
El punto 18 seala con toda precisin:
En algunos casos, la naturaleza de una cooperacin hace que el
apartado 1 del artculo 81 sea aplicable inmediatamente. Se trata de los
acuerdos cuyo objeto es limitar la competencia fijando precios, limitando la
produccin o repartindose los mercados y la clientela. Se presume que estas
restricciones producen efectos en los mercados. Por consiguiente, no es
necesario examinar sus efectos reales sobre la competencia y el mercado para

determinar si estn comprendidos en el mbito de aplicacin del apartado 1 del


artculo 81.
El apartado que hemos citado define, sin usar el trmino per se, la regla
per se. Otros acpites, en especial el 19 y el 25, definen que la excepcin es
justamente la llamada ancilliary doctrine, tambin de origen norteamericano, y
que es el principio imperante en Europa que el Tribunal peruano se neg a
aplicar por no ser europeo. O sea que el Tribunal es ms europeo que los
europeos o ms papista que el Papa.
En esa lnea, la resolucin del SOAT seala que la aplicacin por las
autoridades peruanas de la llamada ancilliary doctrine en resoluciones
anteriores implica un reconocimiento de que la misma regla per se tiene
excepciones por los posibles beneficios que pueden generar. Nuevamente se
comete un serio error similar al de confundir un mono con un elefante.
La ancilliary doctrine es conocida en espaol como la doctrina de la
complementariedad, segn la cual solo son considerados per se ilegales los
acuerdos de precios desnudos, es decir aquellos que no son complementarios
a acuerdos de integracin empresarial tales como asociaciones en
participacin o joint ventures. Ello en el entendido de que solo los acuerdos
desnudos, es decir, aquellos desprovistos de todo tipo de integracin
asociativa entre empresas, son los que realmente se constituyen como ilegales,
quedando esto sujeto a la regla de la razn.
Este criterio fue desarrollado por la jurisprudencia norteamericana, en
especial en la decisin redactada por el juez Taft en el caso Addyston Pipe &
Steel (12). Segn Taft, los acuerdos desnudos son aquellos que no hacen otra
cosa que eliminar competencia, y deben de ser ilegales per se. Bajo tal
categora Taft incluy los acuerdos desnudos de precios y los acuerdos
desnudos de divisin de mercados. Pero sugiri en su decisin que, en algunos
casos, la aparente reduccin de competencia justificaba la aplicacin de una
regla distinta si dicha reduccin tena por objeto generar eficiencias en el
mercado.
Taft polariz dos situaciones. La primera est constituida por los
llamados acuerdos desnudos de precios, que reducen competencia sin
generar ninguna eficiencia. La segunda est constituida por los acuerdos de
asociacin, que si bien pueden reducir competencia entre sus integrantes,
generan eficiencias (13).
Esta doctrina ayuda a explicar por qu en este caso no estamos sujetos
al principio per se, pues si bien la negociacin en conjunto puede implicar una
suerte de fijacin horizontal de precio de compra (una suerte de efecto
oligopsonio), esta es complementaria a un acuerdo de generacin de
eficiencias y reduccin de costos por la va de una asociacin o integracin
del poder de compra de las empresas. As, no es que estemos propiamente
frente a un acuerdo de precios, sino frente a otro acuerdo del que el acuerdo de
precios es complementario y se encuentra integrado a l. Para ello basta un
ejemplo: si un grupo de abogados se juntan para poner un estudio y fijan una

tarifa comn, eso no es un crtel de precios, es una asociacin de abogados.


Si dos empresas se ponen de acuerdo para producir un automvil de manera
conjunta, y determinan el precio al que vendern el producto final, tampoco es
un acuerdo de fijacin de precios, es solamente un joint venture. Esa es una
distincin que la resolucin del SOAT no comprende.
Este criterio fue recogido en el caso CIVA vs. Empresa Turstica Mariscal
Cceres S.A. (14) en el Per por el Tribunal del INDECOPI, mediante un
precedente de observancia obligatoria.
El caso se refera a un Contrato de Servicios de Agencia de
Transportes mediante el cual la empresa Mariscal Cceres se comprometa a
arrendarle una parte de sus instalaciones de un terminal terrestre a CIVA y
otras empresas para que brinden el servicio de transporte de carga y
pasajeros. El contrato de arrendamiento contena un sometimiento a un
reglamento interno del terminal que inclua la divisin de rutas y la fijacin de
tarifas por la administracin del terminal. CIVA denunci a sus socios en el
terminal diciendo que en el fondo el acuerdo era un crtel de precios y divisin
de mercados.
Al analizar el caso el Tribunal del INDECOPI seal:
(...) los acuerdos desnudos o puros son considerados per se ilegales,
toda vez que tienen como finalidad y efecto restringir la produccin, y, en
consecuencia, restringir la competencia. Son estos acuerdos a los que se
refiere el artculo 6, incisos a) y b) del Decreto Legislativo N 701.
En cambio, aquellos acuerdos accesorios o complementarios si bien de
alguna manera reducen rivalidades entre las empresas, no son considerados
per se ilegales ya que pueden implicar una integracin en una determinada
actividad productiva y, en tal sentido, tienen la posibilidad de crear eficiencia y
reduccin de costos en beneficio del consumidor. En tal caso no se puede
hablar realmente de un acuerdo de fijacin de precios o de reparticin de
mercado, sino de un acuerdo de asociacin, de joint venture u otra forma de
integracin productiva.
(...)
En ese orden de ideas, los acuerdos de fijacin de precios y reparto de
mercados sern per se ilegales cuando no son consecuencia o no forman parte
de un contrato de integracin o no resultan efectivos para lograr la eficiencia de
dicha integracin. Lo que se pretende explicar es que dichos acuerdos saltan la
barrera de per se ilegales y su legalidad debe ser analizada desde la
perspectiva de la regla de la razn.
Al aplicar estos criterios al caso concreto, el INDECOPI concluy que los
acuerdos aparentemente restrictivos de la competencia no eran per se ilegales
porque (...) se han realizado entre empresas que cooperan entre s brindando
el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en un
lugar comn y que, en ese sentido, tienen por finalidad brindar un servicio ms

completo a los consumidores compitiendo en mejores condiciones en el


mercado.
Para el anlisis del caso, el Tribunal sigui una secuencia coincidente
con la lnea de anlisis norteamericana, la misma que se refleja en general en
la doctrina aplicable a las normas de promocin de la libre competencia:

Debe determinarse si el acuerdo es esencial para la actividad de


integracin. De serlo se considera legtima y legal. De no serlo se pasa a los
siguientes puntos de anlisis:

Los acuerdos de precios o divisin de mercados deben referirse a


una actividad econmica desarrollada en conjunto (por ejemplo la realizacin
de compras en conjunto).

Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del


acuerdo no deben conducir al riesgo de que el acuerdo dae la competencia, y

Los integrantes del acuerdo no deben tener como principal


propsito o intencin restringir la competencia.
En otras palabras, estos acuerdos no son acuerdos de reduccin de
rivalidad, como un acuerdo de precios puro, sino acuerdos asociativos, que
como tales no caen bajo la definicin del inciso a del artculo 6.
VI.

CONCLUSIN

La huachafera es adornarse de una manera tan incoherente que el


adorno logra precisamente el efecto contrario: en lugar de embellecer, afea. La
resolucin del SOAT se adorna con formalismos para vulnerar la legalidad y
dejar de aplicar una norma vigente. As, se adorna con palabritas curiosas y un
lenguaje supuestamente garantista para terminar en un resultado afeado y
contrario a la intencin inicial.
Pero el caso del SOAT es solo una ancdota. En realidad lo que debe
preocupar es lo que est detrs: la intencin de cambiar reglas simples por
unas ms complejas, y por esa va ganar la discrecionalidad necesaria para
decidir dos casos similares de manera diferente. Por eso debemos estar
atentos a estos nuevos criterios que parecen ir en contra del mandato de
INDECOPI: el de ser una entidad predecible. Debemos estar atentos a nuevas
huachaferas.

DERECHO DE LA COMPETENCIA: CMO DEBE EVALUARSE UNA


CONCERTACIN DE PRECIOS SEGN LA LEGISLACIN PERUANA? (Ivo
S. Gagliuffi Piercechi (*) (**))

La resolucin del SOAT no consagra una regla de la razn pura, sino que
posee una caracterstica peculiar, consistente en la exigencia de la ejecucin
del acuerdo en el mercado, que permite sostener, en nuestra opinin, que
estamos ante un nuevo criterio para la evaluacin de la concertacin de
precios, el cual es ms prximo a la realidad de una cultura de mercado
incipiente dentro de una economa como la peruana. Quizs por ello en la
propia resolucin del SOAT se precisa que en el Per no resultan aplicables ni
la regla per se ni la regla de la razn
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

Recientemente se ha generado un interesante y apasionado debate


acadmico relacionado con la regla que debe aplicarse en el Per a efectos de
evaluar una prctica restrictiva de la competencia en la modalidad de
concertacin de precios, debido a que la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI (en adelante, la Sala) ha emitido un nuevo
precedente de observancia obligatoria sobre este tema contenido en la
Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, mediante la cual se resuelve el
procedimiento sancionador seguido de oficio por la Comisin de Libre
Competencia de dicha entidad contra diversas compaas aseguradoras, as
como su asociacin, por una presunta concertacin de precios de las primas de
las plizas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito-SOAT (en
adelante, la resolucin SOAT) (1).
De este modo, se sostiene que la Sala ha optado por la aplicacin de la
denominada regla de la razn para evaluar un acto anticompetitivo de
concertacin de precios y, en consecuencia, se aparta de la aplicacin de la
denominada regla per se consagrada anteriormente en los precedentes de
observancia obligatoria contenidos en la Resolucin N 206-97-TDC (en
adelante, la resolucin terminales) (2) y, principalmente, en la Resolucin N
276-97-TDC (en adelante, la resolucin avcolas) (3).
Las crticas a este cambio de criterio o regla de aplicacin para la
evaluacin de la concertacin de precios no tardaron en producirse y, en tal
sentido, diversos especialistas en la materia han sostenido que el abandono de
la regla per se por la regla de la razn generar, en lneas generales, las
siguientes consecuencias: (i) un serio perjuicio a los consumidores, pues no
podrn participar con sus decisiones en la fijacin de precios segn la oferta y
la demanda, as como a las empresas, ya que estas carecern de incentivos
para competir al contar con la posibilidad de concertar los precios (4); (ii) el
riesgo de que las decisiones de la autoridad de competencia puedan ser
mediatizadas en funcin de coyunturas polticas, debido a la subjetividad que
encerrara implcitamente la regla de la razn (5); (iii) la inexistencia de criterios
econmicos o tcnicos que permitan sostener una mayor idoneidad de la regla
de la razn respecto de la regla per se (6); y, (iv) la afectacin a la
predictibilidad de las decisiones de la autoridad de competencia, lo cual debiera

solucionarse con una modificacin


expresamente la regla per se (7).

nivel

legislativo

que

consagre

Naturalmente, el INDECOPI ha defendido el cambio de criterio hacia la


regla de la razn, siendo respaldado por un sector de especialistas,
sostenindose, en lneas generales, lo siguiente: (i) que la autoridad de
competencia no ha violado ninguna disposicin expresa consagrada en la
legislacin de libre competencia, sino que se ha limitado a interpretarla de una
manera distinta, aplicando la regla de la razn y, de este modo, se ha
considerado que la conducta anticompetitiva debe ser ejecutada en el mercado
y, a su vez, capaz de afectar el inters econmico general, para ser
sancionable (8); (ii) que el cambio de criterio hacia la regla de la razn no es un
invento de la Sala que viole la legislacin de la materia, permitindose una
evaluacin ms sofisticada y equilibrada de los presuntos actos
anticompetitivos, colocndose la autoridad de competencia en la situacin de
las empresas concertadoras y, al mismo tiempo, del consumidor razonable, a
fin de determinar con mayor precisin los efectos perjudiciales del acuerdo en
el mercado (9); y, (iii) el cambio de criterio no afecta la predictibilidad de la
autoridad de competencia, toda vez que el hecho de que las autoridades
administrativas deban ser predecibles no implica que no puedan cambiar sus
criterios si lo consideran necesario, dentro de lo que establece la ley (10).
En nuestra opinin, el cambio de criterio del INDECOPI no se constituye
como la consagracin absoluta de una regla de la razn pura, debido a que la
resolucin SOAT recoge simultneamente principios de la regla per se as
como de la regla de la razn, pero esencialmente porque tambin contiene una
interesante y peculiar innovacin relacionada con la exigencia de que el
acuerdo sea ejecutado en el mercado, lo cual consideramos pertinente, tal
como lo hemos declarado en otras oportunidades (11). Sin perjuicio de ello,
somos de la opinin de que en la resolucin SOAT se ha obviado la aplicacin
estricta de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, Ley
contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia (en adelante, la Ley de Libre Competencia), el cual no solo
exige que la autoridad de competencia demuestre la existencia del acuerdo y
su ejecucin, sino tambin que el mismo haya generado perjuicios para el
inters econmico general, en el territorio nacional, esto es, que haya tenido
efectos significativos, tal como se ver ms adelante.
En el presente trabajo, revisaremos las definiciones de la regla per se,
as como de la regla de la razn, a fin de que el lector pueda comprender
satisfactoriamente las motivaciones del debate sobre el cambio de criterios.
Asimismo, analizaremos brevemente la evolucin del tratamiento en el Per del
acto anticompetitivo en la modalidad de concertacin de precios, tanto a nivel
legislativo, as como a nivel jurisprudencial administrativo del INDECOPI,
esencialmente la resolucin terminales, la resolucin avcolas y la resolucin
SOAT. Por ltimo, expondremos nuestra posicin sobre la interpretacin que
debe efectuarse de la legislacin peruana para evaluar la concertacin de
precios.

II.
CONCEPTOS ESENCIALES: LA REGLA PER SE Y LA REGLA
DE LA RAZN
En el Derecho de la Competencia, especficamente en la vertiente o
sistema normativo de la libre competencia (12), la autoridad de competencia,
sea esta judicial o administrativa, suele aplicar dos reglas diferentes,
dependiendo del supuesto bajo investigacin, a efectos de evaluar y sancionar
los presuntos actos anticompetitivos comprendidos en los gneros de prcticas
restrictivas de la libre competencia (13) y abuso de posicin de dominio: la
regla per se o la regla de la razn, ambas provenientes de los criterios
jurisprudenciales elaborados por las Cortes norteamericanas (14).
Ahora bien, segn la regla per se algunos acuerdos anticompetitivos,
entre ellos la concertacin de precios, deben considerarse ilegales por s
mismos, de manera objetiva, absoluta y automtica, sin importar su idoneidad o
no, o si produjeron o no efectos perjudiciales en el mercado, motivo por el cual
siempre sern sancionables. En otras palabras, segn la regla per se un
acuerdo anticompetitivo en la modalidad de concertacin de precios reviste un
carcter ilegal inherente, debido a que no puede esperarse del mismo efecto
beneficioso alguno, sino nicamente perjudiciales para la competencia, motivo
por el cual la autoridad de competencia puede prescindir de cualquier
evaluacin sobre su idoneidad o no, lo que equivale a descartar argumentos o
medios probatorios de la defensa destinados a justificar el acuerdo en virtud a
su racionabilidad u otros criterios (15).
Como puede apreciarse, la regla per se posee una naturaleza
simplificadora de la labor de la autoridad de competencia, pues la libera de
ingresar al campo del entendimiento de las motivaciones de las empresas
involucradas en el acuerdo, toda vez que parte de una premisa que establece,
prima facie, que la concertacin de precios es ilegal y perjudicial por donde se
la mire y, asimismo, de la dificultad que reviste la recoleccin de pruebas que
demuestren la efectiva realizacin del acuerdo anticompetitivo, pues los
agentes involucrados procuran eliminar rastro alguno. La adopcin de esta
regla puede resultar tentadora para la autoridad de competencia, no solo por la
simplificacin de sus funciones, sino tambin por los costos que le demandara
analizar la racionabilidad de cada caso puesto en su conocimiento.
Por su parte, la regla de la razn se opone en esencia a la regla per se,
pues no juzga de manera automtica a una concertacin de precios como
ilegal, sino que analiza la racionabilidad de la prctica, es decir, si la misma
afecta o no la eficiencia y la competencia o, en todo caso, si la prctica es
beneficiosa para estas. En otras palabras, bajo la regla de la razn no se
considera que una concertacin de precios sea inherentemente ilegal, sino que
la autoridad de competencia debe analizar la racionabilidad de la prctica,
desde el punto de vista de la competencia y la eficiencia, as como determinar
si sus efectos fueron apreciables en el mercado (16).
Asimismo, como puede apreciarse, el acogimiento a la regla de la razn
recarga la labor de la autoridad de competencia y seguramente incrementa los
costos de investigacin, as como el tiempo que debe invertirse en resolver los

casos puestos a su conocimiento, pero en contrapartida persigue un principio


de justicia que se contrapone a la calificacin automtica de un acto como
ilegal, sin analizar sus motivaciones o impacto en el mercado.
Conviene precisar que ambas reglas, a pesar de resultar contrarias en
cuanto al criterio de evaluacin de los actos anticompetitivos, persiguen la
proteccin de un bien jurdico comn: la competencia, y es por ello que pueden
ser aplicadas en un mismo sistema normativo de libre competencia, siempre
que este lo permita, pero lgicamente regulando supuestos distintos, ya que la
aplicacin de ambas reglas a un mismo supuesto resultara contraproducente y,
al mismo tiempo, confuso, pues no existira una regla clara que pueda
transmitir como mensaje la autoridad de competencia a los agentes
econmicos de mercado (17).
III.
LA REGULACIN DE LA CONCERTACIN DE PRECIOS EN LA
LEGISLACIN PERUANA Y LAS REGLAS APLICADAS POR LA
JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI PARA EVALUARLA
Un anlisis exegtico de las normas de libre competencia en el Per nos
permitir determinar que en la dcada de los 90 se produjo una clara evolucin,
desde una poltica de intervencionismo del Estado en la fijacin de los precios
(Decreto Supremo N 226-90-EF) (18) hacia una liberalizacin del mercado a
efectos de que sean las fuerzas de la oferta y la demanda las que
estableciesen los precios de los bienes y servicios (Decreto Supremo N 29690-EF), establecindose la ilegalidad de la concertacin de precios (19).
La Ley de Libre Competencia, promulgada el 5 noviembre de 1991 y
publicada el 11 de noviembre del mismo ao, estableci en su artculo 3 una
clusula general prohibitiva en los siguientes trminos:
Artculo 3.- Estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con
las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con
actividades econmicas, que constituyen abuso de posicin de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo
que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio
nacional. (Subrayado y resaltado nuestro).
Ahora bien, la concertacin de precios se encontraba regulada como una
modalidad de las prcticas restrictivas de la libre competencia en el literal a) del
artculo 6 de la Ley de Libre Competencia en los siguientes trminos:
Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia
los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre competencia:
a)
La concertacin injustificada de precios u otras condiciones de
comercializacin;

(...). (Subrayado y resaltado nuestro).


Como puede apreciarse, la redaccin original de ambos artculos en la
Ley de Libre Competencia y su necesaria interpretacin sistemtica, permitan
concluir de manera sumamente clara que la concertacin de precios deba
analizarse bajo la regla de la razn, debido a que exista expresamente la
posibilidad de que se determinase que la prctica restrictiva resultaba
justificable, esto es, que podan existir razones que la sustentasen vlidamente,
conforme al literal a) del artculo 6 y, asimismo, se sealaba que el eventual
perjuicio que causase dicha prctica deba afectar el inters econmico
general, de acuerdo con el artculo 3 del mismo cuerpo legal.
Por otro lado, el artculo 7 de la Ley de Libre Competencia estableca un
mecanismo de autorizacin ex ante de las prcticas restrictivas de la libre
competencia, el cual estaba a cargo de la Comisin de Libre Competencia
(antes denominada Comisin Multisectorial de la Libre Competencia), situacin
distinta a la evaluacin ex post de las prcticas restrictivas, es decir, una vez
determinada su presunta comisin, conforme a la interpretacin sistemtica de
los artculos 3 y 6 (literal a) de dicha norma, en los siguientes trminos:
Artculo 7.- La Comisin Multisectorial de la Libre Competencia podr
autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o
actuaciones paralelas a que hace referencia el artculo 6 o categoras de las
mismas, en los siguientes casos:
a)
Cuando contribuyan a mejorar la produccin o comercializacin
de bienes y servicios o a promover el progreso tcnico o econmico y siempre
que:
1.
Permitan a los consumidores o usuarios participar en forma
adecuada de sus ventajas;
2.
No impongan a las personas naturales o jurdicas interesadas
restricciones que no sean indispensables para la consecucin de aquellos
objetivos; y,
3.
No permitan a las personas naturales o jurdicas partcipes,
eliminar la competencia de una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados.
b)
Cuando tengan por objeto proteger o promover la capacidad
exportadora nacional, en la medida en que sean compatibles con las
obligaciones que resulten de los tratados internacionales celebrados por el
Per con otros Estados y en particular los tratados de integracin, segn
disponen los artculos 101 y 106 de la Constitucin;
c)
Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la
adecuacin de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una

tendencia sostenida de disminucin de aquella o cuando los excesos de la


capacidad productiva sean claramente antieconmicos;
d)
Cuando produzcan una elevacin suficientemente importante del
nivel de vida de zonas geogrficas o sectores econmicos deprimidos; por su
escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la
competencia, o tengan por objeto cooperar para la mejora de la produccin, la
tecnologa o similares. (Subrayado y resaltado nuestro).
Ntese que, si bien el revisado artculo 7 de la Ley de Libre Competencia
regulaba aquellos supuestos de supervisin ex ante por parte de la Comisin
de Libre Competencia, es decir, la autorizacin de dichos acuerdos
presuntamente restrictivos antes de su puesta en prctica, se contemplaba
como una causal de autorizacin el hecho de que el acuerdo, por carecer de
relevancia econmica, no estuviese en condiciones de afectar la competencia,
lo cual puede sostenerse que reposaba sobre la disposicin contenida en el
artculo 3 del mismo cuerpo legal, el cual, como hemos visto, exige que la
prctica restrictiva, a efectos de ser sancionable, genere perjuicios para el
inters econmico general, esto es, que sea significativa. Lo cierto es que la
regla de la razn era claramente consagrada para la evaluacin y supervisin,
tanto ex ante como ex post, de las prcticas restrictivas de la competencia.
Sin embargo, la claridad de la aplicacin de la regla de la razn se vio
mermada como consecuencia de dos modificaciones legislativas. En primer
lugar, el hecho de que el Decreto Legislativo N 788, promulgado el 9 de
diciembre de 1994 y publicado el 31 de diciembre del mismo ao, en su artculo
5 dispuso la derogacin del artculo 7 de la Ley de Libre Competencia, lo cual
signific la eliminacin de la posibilidad de que la Comisin de Libre
Competencia pudiese autorizar ex ante presuntas prcticas restrictivas.
Lamentablemente, el Decreto Legislativo N 788, al igual que muchas
otras normas dictadas por el Poder Ejecutivo en mrito a la delegacin de
facultades realizada por el Poder Legislativo en aquella poca, no contaba con
una Exposicin de Motivos que explicase los motivos que llevaron a adoptar
esta decisin, pero podra considerarse que ello se debi a que el Estado
habra optado por no autorizar supuestas prcticas restrictivas a fin de no
asumir responsabilidad alguna en caso de que tales prcticas tuviesen
finalmente en la prctica efectos perjudiciales. Asimismo, cabe sealar que,
curiosa y contradictoriamente, la decisin de derogar el artculo 7 de la Ley de
Libre Competencia no tena relacin alguna con la materia de fondo objeto de
regulacin por el Decreto Legislativo N 788, ya que este declaraba en
reorganizacin el INDECOPI, pero exclusivamente para disponer la
descentralizacin de sus funciones y la ampliacin de la cobertura de sus
servicios en todo el pas.
En segundo lugar, se dict el Decreto Legislativo N 807, Ley de
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, promulgado el 17 de abril
de 1996 y publicado el 18 de abril del mismo ao, el cual dispuso en su artculo
11, entre otros, la modificacin del literal a) del artculo 6 de la Ley de Libre
Competencia, en los siguientes trminos:

Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia


los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre competencia:
a)
La fijacin concertada entre competidores de forma directa o
indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
(...).
Como puede apreciarse, esta modificacin implic la supresin del
trmino injustificada que comprenda el texto original del literal a) del artculo
6 de la Ley de Libre Competencia y, en virtud a ello, en la Exposicin de
Motivos del Decreto Legislativo N 807 (que curiosamente s se dict), se
seal expresamente que deba aplicarse la regla per se para resolver las
prcticas restrictivas en la modalidad de concertacin de precios (20), pero el
legislador, al mismo tiempo que pretendi aclarar el panorama, incurri en una
omisin de naturaleza contradictoria y en un error de interpretacin, situacin
que, lejos de conseguir una consagracin definitiva de la regla per se, gener
una comprensible confusin que permite sostener que se mantuvo la vigencia
de la regla de la razn en el ordenamiento nacional, tal como se explicar ms
adelante.
Ahora bien, cabe preguntarse cmo han aplicado los rganos
funcionales del INDECOPI competentes en la materia (la Comisin de Libre
Competencia y la Sala) la legislacin peruana al evaluar y sancionar prcticas
restrictivas en la modalidad de concertacin de precios. A tales efectos, debe
tenerse en consideracin, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, que
existiran dos etapas demarcadas. La primera etapa es la comprendida entre el
Decreto Legislativo N 701 y el Decreto Legislativo N 807, en la cual quedaba
absolutamente claro que deba ser aplicable la regla de la razn (teniendo en
cuenta que el Decreto Legislativo N 788 se limit a derogar el artculo 7 de la
Ley de Libre Competencia, lo cual no permita sostener la consagracin de la
regla per se). La segunda etapa se desarrolla desde la modificacin
introducida por el Decreto Legislativo N 807 hasta la actualidad, en la cual se
ha producido un lgico debate sobre la vigencia de la regla aplicable: la regla
de la razn o la regla per se.
De este modo, de la revisin de la respectiva jurisprudencia
administrativa del INDECOPI sobre la materia, hemos podido observar que en
la primera etapa no se emiti una resolucin que analizara claramente un caso
bajo la aplicacin de la regla de la razn, toda vez que en las denuncias sobre
concertacin de precios, los rganos funcionales del INDECOPI se limitaron a
sostener que no existan medios probatorios que permitiesen concluir siquiera
sobre la existencia del acto anticompetitivo, motivo por el cual no entraron a
analizar el fondo, es decir, su supuesta racionabilidad o no (21).

Sin embargo, en cuanto a la segunda etapa, debido al incremento de las


denuncias de parte y de oficio, los rganos funcionales del INDECOPI
emitieron diversos pronunciamientos en los cuales se sostuvo que para evaluar
y sancionar los casos de concertacin de precios deba aplicarse la regla per
se, especficamente como consecuencia de la modificacin introducida por el
Decreto Legislativo N 807.
As, el primer pronunciamiento que sostuvo ello fue la Resolucin N
001-97-INDECOPI-CLC emitida por la Comisin de Libre Competencia con
fecha 15 de enero de 1997, declarndose que los criterios que contena
constituan precedente de observancia obligatoria (22). Precisamente, el
pronunciamiento de la Sala en este caso, como segunda instancia
administrativa, fue la Resolucin Avcolas, la cual estableci un precedente de
observancia obligatoria ms detallado sobre la evaluacin bajo la regla per se
de la concertacin de precios, segn el cual bastaba nicamente la existencia
del acuerdo de concertacin, sin importar si el mismo fue ejecutado en el
mercado causando efectos perjudiciales o si este era razonable (23).
El razonamiento de la Sala en la Resolucin Avcolas, para determinar
que la concertacin de precios debe evaluarse bajo la regla per se, se
sustenta en el empleo del mtodo de interpretacin histrico, as como de los
mtodos de interpretacin literal, lgico y sistemtico.
La Sala sostuvo que el mtodo de interpretacin histrico permita
apreciar que la intencin del legislador ha sido la de consagrar la regla per se,
debido a la derogacin del artculo 7 de la Ley de Libre Competencia por el
Decreto Legislativo N 788 (24), as como por la modificacin introducida por el
Decreto Legislativo N 807, en cuya Exposicin de Motivos se seala
expresamente que la concertacin de precios debe evaluarse bajo la regla per
se (25). En cuanto a los mtodos de interpretacin literal, lgico y sistemtico,
la Sala sostuvo que no se requera demostrar si la prctica haba producido
perjuicios al inters econmico general, tal como lo dispone el artculo 3 de la
Ley de Libre Competencia, ya que el primer prrafo del artculo 6 del mismo
cuerpo legal seala que estn prohibidos los actos o conductas que produzcan
o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia,
motivo por el cual no resultaba explicable sancionar una prctica que no se
hubiese concretado (26) y, en consecuencia, deba entenderse a la
competencia como el bien jurdico protegido que puede ser afectado en
abstracto (27).
Contrariamente a lo que muchas veces se sostiene, la Sala en esta
segunda etapa no se rigi nicamente por la aplicacin de la regla per se,
sino que tambin aplic la regla de la razn. En efecto, en la propia Resolucin
Avcolas se establece como criterio con calidad de precedente de observancia
obligatoria que algunos acuerdos entre competidores no restringiran
necesariamente la competencia y sern considerados econmicamente
favorables si tienen como nico objeto conseguir informacin en comn para
determinar independientemente su comportamiento en el mercado, o aquellos
acuerdos que tengan como nico objeto realizar publicidad en comn sobre
determinados productos de una rama o identificados por una marca comn.

Sin perjuicio de ello, la aplicacin evidente de la regla de la razn en


esta segunda etapa por parte de la Sala est contenida como precedente de
observancia obligatoria en la Resolucin Terminales, segn la cual solo sern
evaluados y sancionados bajo la regla per se los acuerdos de fijacin de
precios desnudos o puros (naked cartels), mientras que aquellas
concertaciones de precios que sean accesorias o complementarias (ancilliary
restrictions) a una integracin o asociacin adoptada por competidores para
lograr una mayor eficiencia de la respectiva actividad productiva, seran
analizadas bajo la regla de la razn (28).
Pues bien, como puede apreciar el lector, la resolucin SOAT no ha
impuesto arbitrariamente la regla de la razn para la evaluacin de la
concertacin de precios, en razn de que la misma era reconocida y aceptada
por los rganos funcionales del INDECOPI a la luz de lo dispuesto,
principalmente en la Resolucin Terminales. La resolucin SOAT ha
consagrado el regreso de una especie de regla de la razn que no es
totalmente pura, generando una especie de tercera etapa en la evaluacin de
la concertacin de precios, aunque, en nuestra opinin, si bien esta nueva
resolucin nos acerca a una regla ms adecuada e importa un cambio positivo,
no consigue interpretar de una manera completamente correcta el espritu de la
legislacin peruana para evaluar dicha modalidad de prctica restrictiva, como
se ver ms adelante.
La resolucin SOAT deja sin efecto los precedentes de observancia
obligatoria contenidos en la Resolucin Avcolas y la Resolucin Terminales,
pero recoge elementos tanto de la regla per se como de la regla de la razn y,
a su vez, posee una caracterstica adicional bastante peculiar. En efecto, la
resolucin SOAT seala que la concertacin de precios es por s misma
reprochable, con lo cual se recoge el elemento de la regla per se sobre
repudio inherente y automtico de dicha prctica restrictiva. Sin embargo, la
resolucin SOAT precisa que la prctica debe ejecutarse en el mercado para
ser sancionable (29), pero puede quedar exenta de reproche y sancin si la
conducta tiene ms beneficios que perjuicios para el mercado. La exigencia de
que se ejecute el acuerdo para ser sancionable no es un elemento
caracterstico de la regla per se o de la regla de la razn, pues ambas
permiten a la autoridad de competencia determinar la ilegalidad de la conducta
desde un plano terico, es decir, sin necesidad de que la prctica se ejecute o
no. Empero, en nuestra opinin, este criterio jurisprudencial es atendible, ya
que la sancin de, por ejemplo, un acuerdo de precios que es adoptado, pero
que nunca es ejecutado por los partcipes, resulta sumamente drstica y, por
qu no decirlo, injusta (30).
As, la resolucin SOAT admite la posibilidad de que una concertacin
de precios, excepcionalmente, pueda ser eximida de reproche (por su
celebracin) y sancin (por su ejecucin) si se demuestra fehacientemente la
concurrencia de 3 requisitos (sistema de exenciones): (i) que la conducta
mejore la produccin o distribucin de los bienes o fomente el progreso tcnico
o econmico y que, a su vez, los consumidores se beneficien equitativamente
de ello; (ii) si dicha conducta es el nico mecanismo para lograr los citados

objetivos beneficiosos; y, (iii) si dicha conducta no facilita, indirectamente, la


eliminacin de la competencia en una parte sustancial del respectivo mercado
(31). Esta caracterstica s pertenece a la regla de la razn, pero siempre que
se cumpla conjuntamente con los supuestos de exencin, los cuales son
sumamente restrictivos.
Como puede apreciarse, la resolucin SOAT no consagra una regla de la
razn pura, sino que posee una caracterstica peculiar, consistente en la
exigencia de la ejecucin del acuerdo en el mercado, que permite sostener, en
nuestra opinin, que estamos ante un nuevo criterio para la evaluacin de la
concertacin de precios, el cual es ms prximo a la realidad de una cultura de
mercado incipiente dentro de una economa como la peruana. Quizs por ello
en la propia resolucin SOAT se precisa que en el Per no resultan aplicables
ni la regla per se ni la regla de la razn.
Sin perjuicio de ello, consideramos que la resolucin SOAT no interpreta
de manera absolutamente correcta el tratamiento de la concertacin de precios
comprendida en la legislacin peruana, toda vez que se ha efectuado una
interpretacin inadecuada de los alcances del artculo 3 de la Ley de Libre
Competencia, tal como ocurri tambin, en nuestra opinin, en la Resolucin
Avcolas.
Efectivamente, reiteramos que la disposicin contenida en el citado
artculo 3 exige que para que una conducta sea considerada prohibida y
sancionable por la autoridad de competencia debe causar perjuicio al inters
econmico general. Esta es una exigencia expresa de orden legal que se
sostiene sobre la determinacin de efectos significativos o apreciables que
provoque la conducta anticompetitiva en el mercado, restringiendo
considerablemente la competencia, es decir, encajara en el criterio de una
regla de minimis por la cual solo seran considerados prohibidos y
sancionables aquellos actos que superen la regla por su magnitud o intensidad
en cuanto a los perjuicios que causen, encontrndose prevista esta posicin en
otras legislaciones (32).
En ese orden de ideas, somos de la opinin de que, a fin de determinar
si la conducta es prohibida y sancionable, debe evaluarse no solo la
participacin en el mercado que posean los involucrados, sino tambin los
efectos que hayan causado en el mercado y las caractersticas del mercado
(monopolstico, oligopolstico o competitivo) (33). Asimismo, podran
establecerse umbrales de porcentaje de participacin en el mercado y/o de
porcentaje de afectacin en el correspondiente segmento de mercado, a fin de
establecer parmetros de actuacin a la autoridad de competencia; empero,
mientras se establezcan dichos umbrales, debern evaluarse las conductas
bajo la premisa de que la afectacin debe ser considerable, lo cual quedar a
discrecin de los rganos funcionales del INDECOPI.
Ahora bien, en la Resolucin Avcolas, la Sala sostuvo, al aplicar el
mtodo de interpretacin histrico, que el Decreto Legislativo N 788 al derogar
el artculo 7 de la Ley de Libre Competencia habra incorporado la regla per
se, pero ello no resulta sustentable, toda vez que la disposicin derogada

regulaba la autorizacin ex ante de presuntos acuerdos anticompetitivos por


parte de la autoridad de competencia, supuesto distinto a la supervisin ex post
prevista en los artculos 3 y 6 del mismo cuerpo legal. Asimismo, la Sala seal
que la posterior modificacin del artculo 6 (eliminando el trmino injustificada)
por el Decreto Legislativo N 701 aunada a la declaracin expresa en su
exposicin de motivos sobre la regla per se, habra consagrado
definitivamente esta regla; sin embargo, lo cierto es que el Decreto Legislativo
N 701 no modific ni derog la exigencia del artculo 3 sobre el perjuicio al
inters econmico general, motivo por el cual los argumentos del legislador
contenidos en la citada exposicin de motivos no conseguan ser vlidos,
debido a la incompatibilidad con otra norma de igual rango y dentro del mismo
texto legal.
Por otro lado, cuando en la Resolucin Avcolas la Sala aplic
conjuntamente los mtodos de interpretacin literal, lgico y sistemtico,
sostuvo que al sealar el artculo 6 de la Ley de Libre Competencia que el acto
sera sancionable cuando produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia, entonces no caba sealar que deba
determinarse la existencia de un perjuicio al inters econmico general, ya que
la mera capacidad del acuerdo para producir daos lo haca sancionable, sin
necesidad de su puesta en prctica. No obstante, creemos que la Sala no
consider el hecho de que el artculo 3 de la Ley de Libre Competencia puede
aplicarse tanto en el caso que se produzca el perjuicio como en el caso en que
pueda producirse.
Efectivamente, la norma exige a la autoridad de competencia que
determine si la concertacin de precios produjo perjuicios al inters econmico
general al ejecutarse en el mercado, si el acuerdo se ejecut en el mercado;
as como tambin le exige que determine si dicho acuerdo pudo producir
perjuicios al inters econmico general, si el acuerdo se adopt pero no se
ejecut en el mercado. En ambos supuestos, a fin de que la conducta sea
sancionable, deber determinarse si la misma tuvo efectos significativos en el
mercado, ya que en caso contrario no ser materia de sancin al encuadrar
dentro de la regla de minimis. Esta es, en nuestra opinin, la manera adecuada
como deben interpretarse las disposiciones contenidas en la legislacin
peruana para evaluar una concertacin de precios, conforme a la redaccin del
texto legal vigente.
Ahora bien, la resolucin SOAT seala que no puede aceptarse una
interpretacin literal del artculo 3 de la Ley de Libre Competencia y sostenerse
que para que una conducta sea sancionable se haya demostrado un dao al
inters econmico general, debido a que existe una condena a priori de la
conducta y, asimismo, porque dicho dao se producira incluso con una
conducta capaz de restringir la libre competencia (34), argumento influenciado
por la redaccin del artculo 6 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, la
resolucin SOAT, posteriormente, sostiene que para que la colusin quede
prohibida resulta necesario que (i) el acuerdo tenga como objeto restringir,
impedir o falsear la competencia; (ii) que sea capaz de ello; y (iii) que se haya
ejecutado en el mercado, lo cual constituye la afectacin del inters econmico
general. Pero incluso, en caso de haberse ejecutado puede ser exenta de

reproche y sancin si posee un balance positivo respecto de la afectacin del


inters econmico general (35).
Este razonamiento consistente en sustentar la sancin del acuerdo en su
efectiva puesta en prctica est influenciado por la redaccin del artculo 3 de
la Ley de Libre Competencia, pero desconoce, al mismo tiempo, la regla de
minimis contenida en dicho dispositivo, que exige que adems dicho dao sea
relevante, motivo por el cual consideramos que la resolucin SOAT no recoge
correctamente la ratio legis de la legislacin peruana de la materia. En efecto,
la mera ejecucin del acuerdo no permite aplicar sanciones, sino que debe
demostrarse la relevancia del mismo para afectar el inters econmico general.
Es por ello que la resolucin SOAT debi haber absuelto a todas las
compaas aseguradoras (sin perjuicio de su presuncin de inocencia), toda
vez que, tal como lo reconoci el propio presidente de ese entonces del
INDECOPI, el Dr. Csar Almeyda, en la Conferencia de Prensa que brind el
19 de diciembre de 2002 para informar a la opinin pblica sobre la resolucin
del caso SOAT en primera instancia administrativa, las plizas comercializadas
durante el perodo de investigacin no representaban ni el 0.2% (cero punto
dos por ciento) del volumen total de automviles asegurables con el SOAT, es
decir, que no existi afectacin alguna al inters econmico general o, en todo
caso, esta se encontraba dentro de una razonable regla de minimis que
prohbe su sancin, como se desprende expresamente del artculo 3 de la Ley
de Libre Competencia, dispositivo que contiene una exigencia de rango legal
que debe ser respetada por la autoridad de competencia.

LA ILEGALIDAD DE LA REGLA PER SE EN EL ORDENAMIENTO


PERUANO EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA - Comentarios
acerca de la actuacin reparadora de la legalidad de la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi (Carlos Ramn Noda Yamada (*))
El viejo precedente de observancia obligatoria del ao 1997 no solo afirmaba
abiertamente que no era necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de
una conducta en el mercado, sino que iba ms all y sealaba que ni siquiera
importaba si la conducta no era idnea para producir efectos perjudiciales en el
mercado... La Resolucin N0224-2003/TDC-INDECOPI no solo es impecable
porque repara la legalidad afectada por el viejo precedente de la regla per se
al apartarse de dicha regla y dejar de lado la aplicacin del antijurdico
precedente, sino porque evidencia un amplio conocimiento y manejo de la
legislacin y doctrina comparada
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El 12 de julio de 2003 se public en el Diario Oficial El Peruano la


Resolucin N 224-2003/TDC-INDECOPI mediante la cual se dejaron sin efecto
y se reemplazaron los precedentes de observancia aprobados mediante
Resoluciones Ns. 206-97-TDC y 276-97-TDC (1). Este hecho provoc una
acalorada polmica acerca de la supuesta sustitucin de la regla per se por la
regla de la razn en la aplicacin del literal a) del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701, referido a la fijacin concertada de precios.
En forma muy injusta se mencion que la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi habra interpretado arbitraria y
antojadizamente los alcances del Decreto Legislativo N 701 a fin de permitirse
una actuacin discrecional al momento de evaluar los casos de prcticas
restrictivas de la libre competencia que le fueran sometidos. Cabe mencionar
que, incluso, se ha llegado a deslizar subrepticiamente la posibilidad de una
supuesta politizacin en dicho rgano resolutivo, lo cual, adems de ser falso,
demuestra mala fe por parte de los autores del referido rumor, actitud que se
explica por lo que significa realmente la Resolucin N 0224-2003/TDCINDECOPI como reparadora de una ilegalidad muy conveniente perpetrada en
el ao 1997 mediante la imposicin, esta vez s arbitraria de la regla per se.
El mensaje que han intentado vender los detractores del
pronunciamiento de la Sala de Defensa de la Competencia est basado en
medias verdades y en un razonamiento falaz para arribar a conclusiones
efectistas pero erradas. Es un razonamiento tan falaz como el que llev a
aprobar el precedente de observancia obligatoria sancionado en la Resolucin
N 276-1997/TDC y en otras actuaciones ilegales de la vieja Sala de Defensa
de la Competencia durante el ao 1997, tal como lo demostraremos en el
presente artculo.
El ao 1997 fue el ao en que se cometieron diversos atropellos a la
legalidad e institucionalidad de la Repblica, como por ejemplo, la recordada
defenestracin de algunos miembros del Tribunal Constitucional de la poca.
Dichos atropellos fueron cometidos en ejercicio de algo que podramos
denominar una cuasi-zarista absoluta fascinacin por el poder, realmente una
pasin malsana de los detentadores del poder. El ao 1997 tambin fue el ao
en que la vieja Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi
cuya composicin es totalmente distinta de la actual dio a luz sus precedentes
de observancia obligatoria ms emblemticos: nos estamos refiriendo al ya
mencionado precedente que impuso la regla per se en materia de libre
competencia y al no menos famoso precedente sobre publicidad comparativa.
Ambos precedentes de observancia obligatoria son tristemente notables
debido a su manifiesta ilegalidad, audaz recurso de los procedimientos tpicos
del sofista, delicada manipulacin de trminos, lectura selectiva de las normas
y total desprecio por el ordenamiento vigente e incluso la doctrina mayoritaria a
nivel universal. Los calificativos antes enumerados no son gratuitos sino
merecidamente ganados por los precedentes del ao 1997, los cuales
comparten la naturaleza de atropellos a la legalidad de la Repblica con la
conocida liquidacin del Tribunal Constitucional ocurrida en el mismo ao.

El objetivo del presente artculo es hacer un recorrido por ambas


actuaciones ilegales del ao 1997 la imposicin de la regla per se y el
aberrante precedente sobre publicidad comparativa a fin de mostrar la
verdadera naturaleza del nuevo precedente de observancia obligatoria
aprobado mediante la Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, el cual
representa un retorno a la legalidad, es decir, al respeto pleno y absoluto del
ordenamiento jurdico vigente en el territorio de la Repblica, a la interpretacin
sistemtica, cautelosa y respetuosa de las normas, a la sana creatividad del
administrador de justicia una creatividad plenamente informada tanto por el
ordenamiento comparado como por la doctrina universal, y a la vez,
plenamente conocedora y respetuosa de los lmites que le impone el propio
ordenamiento nacional, en fin, a la actividad propia de una Administracin en
el marco del Estado de Derecho y una sociedad democrtica como la nuestra.
II.
ILEGALIDAD DE LA REGLA PER SE EN EL ORDENAMIENTO
PERUANO EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA
El precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin
N 276-97/TDC, efectivamente, consideraba que la regla per se era aplicable
en aquellos casos referidos a la fijacin concertada de precios. El texto de
dicho precedente era el siguiente:
De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 701,
las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de
produccin y limitacin o control de la produccin deben sancionarse de
acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realizacin de la prctica
prohibida constituye una infraccin administrativa a la que se le debe aplicar la
sancin legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la
infraccin no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la
prctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la prctica
sea o no idnea para producir los efectos perjudiciales mencionados. [El
resaltado es nuestro].
A primera impresin, el viejo precedente citado en el prrafo anterior
parecera ser una simple interpretacin posible de las tantas existentes en el
mundo del Derecho, lo cual no tendra nada de extraordinario, es ms, sera
algo bastante comn en la actividad jurdica. Tambin habra sido bastante
comn que la interpretacin recogida en el viejo precedente hubiera sido
dejada de lado y reemplazada por la nueva interpretacin contenida en la
Resolucin N 224-2003/TDC-INDECOPI, teniendo en cuenta que los
componentes de la Sala de Defensa de la Competencia del ao 2003 son
distintos a aquellos que la integraban en el ao 1997, adems del tiempo
transcurrido y la experiencia ganada en la aplicacin de la norma.
No obstante, contrariamente a la primera impresin de buena fe que
podra darnos el viejo precedente aprobado en el ao 1997, este no se trataba
de una simple interpretacin posible de una norma, en este caso, el Decreto
Legislativo N 701. Por el contrario, el viejo precedente de observancia
obligatoria aprobado en el ao 1997 era producto de una interpretacin

imposible de la norma, es decir, era producto de una interpretacin contraria a


la ley. En otras palabras, la Resolucin N 276-97-TDC consagraba una
manifiesta ilegalidad, bajo el pretexto de que era mejor para todos que as
fuera. Veamos en qu consiste dicha ilegalidad.
El artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 seala literalmente lo
siguiente:
Artculo 3.- Actos y conductas prohibidas. Estn prohibidos y sern
sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o
conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso
de una posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o
distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el
inters econmico general, en el territorio nacional. [El resaltado es nuestro].
Podemos ver que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 exige
expresa e ineludiblemente que se generen perjuicios para el inters econmico
general como requisito legal indispensable para calificar una conducta como
prohibida y sancionable. Es decir, la norma tena un sentido diametralmente
opuesto al criterio defendido por el precedente de observancia obligatoria
aprobado mediante Resolucin N 276-97-TDC, el cual sealaba que para
considerar configurada la infraccin no es necesario tener en cuenta los efectos
perjudiciales de la prctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho
de que la prctica sea o no idnea para producir los efectos perjudiciales
mencionados (2).
El viejo precedente de observancia obligatoria del ao 1997 no solo
afirmaba abiertamente que no era necesario tener en cuenta los efectos
perjudiciales de una conducta en el mercado sino que iba ms all y sealaba
que ni siquiera importaba si la conducta no era idnea para producir efectos
perjudiciales en el mercado. Esto no solo constitua una interpretacin contraria
a la ley producto del error, el descuido o la ignorancia sino que evidencia mala
fe y un abierto desprecio por la legalidad. Lo peor es que esta actitud no
corresponde a un caso aislado sino que obedece a un patrn de
comportamiento que tuvo la antigua Sala de Defensa de la Competencia
durante el ao 1997, tal como veremos a continuacin.
III.
EL PRECEDENTE DE OBSERVANCIA EN MATERIA DE
PUBLICIDAD COMPARATIVA: OTRA ILEGALIDAD MANIFIESTA EN EL AO
1997
El 2 de julio de 1997, la Sala de Defensa de la Competencia -con una
composicin diferente de la que tiene actualmente- aprob la Resolucin N
168-97-TDC, mediante la cual interpret los alcances del texto original del
artculo 8 del Decreto Legislativo N 691. La mencionada resolucin fue
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de julio de 1997.
La Resolucin N 168-97-TDC fue declarada nula por la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante Resolucin N 43 recada
en el Expediente A.V. 289-97 del 9 de julio de 1999, la cual fue confirmada en

ltima y definitiva instancia por sentencia del 22 de mayo de 2001 expedida por
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica. No poda
ser de otra manera pues la nula Resolucin N 168-97-TDC atentaba
directamente contra el texto expreso del antiguo artculo 8 del Decreto
Legislativo N 691, el cual dispona lo siguiente:
Artculo 8: Es lcito hacer comparaciones expresas de productos,
incluyendo lo relativo a precios, si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores.
Toda comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados. [El resaltado es nuestro].
Podemos apreciar a simple vista, luego de una rpida lectura de la
norma antes citada, que estableca inequvocamente requisitos calificados de
licitud de la publicidad comparativa, entre ellos, la objetividad de los elementos
comparados. Era muy fcil darse cuenta de esta circunstancia, sobre todo si
tomamos en cuenta que su norma gemela, el antiguo artculo 12 de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, dispona lo siguiente:
Artculo 12: Se considera desleal la comparacin de la actividad, los
productos, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un
tercero cuando aquella se sustente en afirmaciones falsas o no comprobables.
La comparacin no deber crear confusin, ser engaosa ni denigrante
a tenor de lo dispuesto en los artculos 9, 10 y 11 de la presente Ley. [El
resaltado es nuestro].
Si el texto del artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 poda dejar
alguna duda a alguna persona, el artculo 12 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal la eliminaba completamente, pues es imposible no darse
cuenta de que cualquier afirmacin no comprobable utilizada en un contexto
comparativo era calificada como intrnsecamente ilegal.
No obstante lo anterior, la antigua Sala de Defensa de la Competencia,
increblemente, emiti la Resolucin N 168-97-TDC en la que, en primer lugar,
literalmente desactiv el artculo 12 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal, al declarar que no era aplicable a los casos de
publicidad, lo cual resulta no solo un barbarismo jurdico dada la naturaleza de
acto de competencia desleal que ostenta cualquier afirmacin publicitaria
contraria a los principios que la regulan sino una actuacin de mala fe. En
segundo lugar, la referida resolucin contena una interpretacin sui gneris del
concepto publicidad comparativa, en abierta contradiccin al ordenamiento
nacional y a la unnime doctrina universal.
La sui gneris definicin de publicidad comparativa contenida en la nula
Resolucin N 168-97-TDC del 2 de julio de 1997 -referida al antiguo artculo 8
del Decreto Legislativo N 691- no solo era totalmente errada e ilegal, como
acertadamente lo sealara la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en dos

instancias, sino que confunda las diferentes modalidades publicitarias que se


asemejan a la publicidad comparativa con esta ltima, estableciendo una
identidad indebida entre dichas modalidades publicitarias cuya naturaleza
difiere abiertamente de la publicidad comparativa. El poco feliz precedente
administrativo sealaba ilegalmente lo siguiente:
1.
De acuerdo con lo establecido en el primer prrafo del artculo 8
del Decreto Legislativo N 691, es lcito hacer comparaciones expresas de
productos en la publicidad. Esta modalidad denominada publicidad comparativa
se caracteriza particularmente por ser especfica, objetiva y brindar una
apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben
cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no
deben infringir el principio de veracidad, contenido en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691, engaando por implicancia u omisin; ni deben infringir el
principio de lealtad, contenido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 691,
induciendo a los consumidores a confusin o denigrando a los competidores.
2.
No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en
donde la confrontacin entre productos o servicios no se realiza de manera
especfica, objetiva y no brinda una apreciacin de conjunto de los principales
aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen
publicidad comercial comn y, en tal sentido, se rigen por las normas generales
contenidas en el Decreto Legislativo N 691. [El resaltado es nuestro].
El precedente arriba citado vaci de contenido al antiguo artculo 8 del
Decreto Legislativo N691, cuyo texto expresamente estableca requisitos de
licitud calificados para la publicidad comparativa, entre ellos la objetividad. Es
ms, el precedente cuya nulidad fue declarada por la Corte Suprema de la
Repblica intent fallida e intilmente alterar la naturaleza de la publicidad
comparativa al negar que la confrontacin entre dos ofertas competidoras
destinada a resaltar las ventajas de la oferta propia sobre la ajena sea
publicidad comparativa (3). Dicho intento obviamente no consigui su cometido
no lo poda hacer debido a que es imposible cambiar la naturaleza de las
cosas mediante decreto y su nico resultado fue una interpretacin
equivalente a un barbarismo jurdico, una aberracin conceptual que no resista
el ms mnimo anlisis. Prueba de ello es el resultado uniforme del proceso
contencioso-administrativo desarrollado en el Poder Judicial, el cual, en ambas
instancias, declar la evidente ilegalidad y nulidad de la resolucin
administrativa que contena tal interpretacin.
El precedente de observancia obligatoria aprobado en el ao 1997,
mediante la nula Resolucin N 168-97-TDC, confirma un patrn de
ilegalidades en la actuacin de la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del Indecopi durante el referido ao. Los ilegales precedentes de
observancia obligatoria que impusieron la regla per se en materia de libre
competencia y desnaturalizaron la figura de la publicidad comparativa en
materia de represin de la competencia desleal, demostraron un abierto
desprecio por la legalidad y una autosuficiencia increble al momento de decidir
casos muy importantes para el normal desarrollo de la actividad econmica en

el pas. Esto constituye la verdadera discrecionalidad que ahora tratan de


imputar a la actual Sala de Defensa de la Competencia, en realidad, ms que
discrecionalidad, aquello constitua arbitrariedad.
IV.
EL CARCTER REPARADOR DE LA LEGALIDAD DE LA
RESOLUCIN N 0224-2003/TDC-INDECOPI
Hasta el momento, hemos podido observar que el viejo precedente de
observancia obligatoria aprobado mediante la Resolucin N 276-97-TDC -que
impuso la regla per se- era contrario al texto expreso del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 701. Por esta sola razn, su supervivencia era imposible
y su aplicacin constitua un desafo a la legalidad.
La Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI no solo es impecable
porque repara la legalidad afectada por el viejo precedente de la regla per se
al apartarse de dicha regla y dejar de lado la aplicacin del antijurdico
precedente, sino porque evidencia un amplio conocimiento y manejo de la
legislacin y doctrina comparadas, no solo a nivel de los sistemas-gua en
materia de Defensa de la Competencia, es decir, el antitrust (4) o americano y
el Continental Europeo (5) -bsicamente el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea y sus reglamentos- sino tambin de las principales
legislaciones latinoamericanas, en particular de la argentina. Es a travs de ese
conocimiento y manejo apropiado de la legislacin y doctrina comparadas que
la actual Sala de Defensa de la Competencia ha logrado conciliar la aparente
contradiccin existente entre el artculo 3 y el artculo 6 del Decreto Legislativo
N 701, mediante la aprobacin de un nuevo precedente de observancia
obligatoria.
El precedente de observancia obligatoria aprobado mediante la
Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI es el siguiente:
1.
La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre
competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma
se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto
restrictivo de la competencia y su ejecucin en el mercado constituyen el
perjuicio al inters econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701, de conformidad con la valoracin positiva del instituto
jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per
como en el Decreto Legislativo N 701.
2.
De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la
competencia, las prcticas restrictivas de la libre competencia producto de
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas o el abuso de una posicin de
dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general,
no son medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores.
3.
En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 701 en cuanto al perjuicio al inters econmico general,

excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente,


precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que
superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurdico de la competencia,
dicha conducta ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero
exenta de reproche y sancin debido a su balance positivo respecto de la
afectacin del inters econmico general.
4.
La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche
y sancin mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada
caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de
exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin
o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico,
reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en
el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para
alcanzar los objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si
aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que
facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial del mercado en el que participan.
5.
La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en
el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica
restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia
misma del instituto jurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de
reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido,
exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los
requisitos de exencin indicados en el numeral anterior.
El precedente de observancia obligatoria arriba citado analiza, interpreta
y armoniza inteligentemente los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 701,
superando de esta manera una aparente contradiccin que amenazaba con
tornar en inaplicable la norma, situacin esta ltima intolerable para el correcto
funcionamiento del ordenamiento. La creatividad del precedente se hace
presente cuando utiliza la valoracin positiva de la competencia que contiene la
Constitucin Poltica del Per a fin de determinar a qu se refiere el artculo 3
del Decreto Legislativo N 701, cuando utiliza la frase de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general como requisito para reprochar y
sancionar las conductas anticompetitivas. La respuesta del precedente es
imaginativa al mencionar que las prcticas colusorias, por lo general, no son
idneas para procurar el mayor beneficio de los consumidores.
Es posible percibir que el precedente interpreta sistemticamente la
totalidad del ordenamiento en materia de libre competencia incluyendo la
Constitucin Poltica del Per a fin de dotar de contenido al artculo 3 del
Decreto Legislativo N 701. As como la Constitucin contiene una valoracin
positiva del instituto jurdico de la competencia, el precedente seala que, en
general, las prcticas colusorias no son un mecanismo idneo para procurar el
beneficio de los consumidores; es decir, las prcticas colusorias son, en
principio, negativas e ilegales y por ello, deben ser reprochadas y sancionadas.
Sin embargo, el precedente no poda ir ms all y declarar que las prcticas
colusorias deban ser reprochadas y sancionadas siempre, pues ello implicara

caer en la ilegalidad que criticamos al viejo precedente del ao 1997, al


desconocer que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 exige
expresamente que se generen perjuicios para el inters econmico general
como condicin de reproche.
No hay duda, entonces, de que el precedente es una interpretacin muy
favorable a la competencia pero, a la vez, respetuoso de la ley, tanto as que
es la interpretacin ms favorable a la competencia que es posible frente al
texto vigente de la ley. El precedente trata, por regla general y a priori debido
a la valoracin constitucional positiva de la competencia, a las prcticas
colusorias como conductas negativas, reprochables y sancionables; lo que
hace debido a un imperativo legal es dejar abierta la posibilidad de eximirse del
reproche y la sancin a aquellos investigados que demuestren que no ha
existido perjuicio al inters econmico general. En caso de que demostraran
que no ha existido perjuicio econmico general, el precedente reconoce
nicamente reconoce, porque la obligacin es impuesta por el artculo 3 de la
ley que los investigados debern ser eximidos de reproche y sancin, en
acatamiento del mandato expreso del Decreto Legislativo N 701.
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolucin N
0224-2003/TDC-INDECOPI es tan favorable a la competencia dentro de la
legalidad que impone una serie de requisitos reglados y muy exigentes en su
propio texto a fin de que los investigados demuestren que no se han generado
perjuicios para el inters econmico general. En tal sentido, no es cierto que
haya discrecionalidad para la actuacin de la autoridad administrativa en
materia de competencia para determinar la existencia o inexistencia de
perjuicios para el inters econmico general, ya que el propio precedente ha
impuesto barreras muy altas para que se demuestre objetivamente dicha
circunstancia; as, el precedente exige categricamente la concurrencia de los
siguientes requisitos de exencin: i) si las conductas cuestionadas contribuyen
a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el
progreso tcnico o econmico, reservando al mismo tiempo a los consumidores
una participacin equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta
restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos
sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten
de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas
eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que
participan.
La existencia de altas barreras para poder beneficiarse de la exencin
de reproche y sancin no es el nico indicador del espritu favorable a la
competencia del precedente de observancia obligatoria, si no observemos su
declaracin final:
La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal
a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica
restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia
misma del instituto jurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de
reproche a dicha conducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido,
exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los

requisitos de exencin indicados en el numeral anterior. [El resaltado es


nuestro].
Es claro que la declaracin final del precedente no deja lugar a dudas, el
mensaje es el siguiente: la Sala de Defensa de la Competencia es una
institucin favorable a la competencia de la manera ms decidida y profunda,
pero es tambin una institucin respetuosa de la legalidad y consciente de que
sus poderes terminan donde la ley as lo indica, a diferencia de lo que suceda
en el ao 1997, tal como hemos podido ver mediante el anlisis de los viejos
precedentes de la regla per se y sobre publicidad comparativa.
V.
CONCLUSIN: NUNCA EXISTI LA REGLA PER SE EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolucin N
0224-2003/TDC-INDECOPI es producto de un trabajo de filigrana en cuanto a
interpretacin de todo el ordenamiento nacional vigente en materia de libre
competencia, representa adems un retorno a la legalidad vulnerada por la
imposicin ilegal de la regla per se en el ao 1997, consagra la interpretacin
ms favorable posible al instituto jurdico de la competencia en nuestro
ordenamiento, y demuestra un amplio e impecable manejo no solo de la
legislacin nacional sino de la extranjera y de la doctrina universal.
Debemos concluir recordando que nunca existi la regla per se en el
ordenamiento peruano en materia de libre competencia; lo que existi fue una
ilegalidad manifiesta impuesta por la fuerza en el ao 1997, producto de la
arrogancia de los creadores del barbarismo jurdico contenido en la Resolucin
N 276-97-TDC, situacin que ha sido felizmente corregida en este ao por la
Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, la cual significa un retorno a la
legalidad y al respeto a las garantas de la predictibilidad y de un debido
procedimiento para todos los administrados, tal y como lo exige la vigencia de
un Estado de Derecho y lo requiere una sociedad democrtica, abierta y
pluralista.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL

DERECHO DE FAMILIA
SOBRE EL DERECHO DE LOS CONVIVIENTES A ORDENAR SU
PATRIMONIO MEDIANTE ACUERDOS DE SEPARACIN DE BIENES Y LA
URGENCIA DE DEFINIR LA LLAMADA SOCIEDAD DE BIENES DEL
CONCUBINATO - Y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la
Corte Suprema - Yuri Vega Mere

SOBRE EL DERECHO DE LOS CONVIVIENTES A ORDENAR SU


PATRIMONIO MEDIANTE ACUERDOS DE SEPARACIN DE BIENES Y LA
URGENCIA DE DEFINIR LA LLAMADA SOCIEDAD DE BIENES DEL

CONCUBINATO - Y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la


Corte Suprema (Yuri Vega Mere (*))
El autor no comparte el criterio expresado en la casacin transcrita, en la que
se seala que no es posible que los concubinos sustituyan su rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales por uno de separacin de patrimonios
o que se concluyan pactos patrimoniales. En tal sentido, para el autor resulta
contradictorio que, por un lado, los cnyuges puedan organizar su patrimonio
acudiendo a la figura de la separacin de bienes, mientras que los concubinos,
que precisamente no optan por la disciplina matrimonial, se ven sometidos a un
rgimen propio del matrimonio, perdiendo la libertad que les da el hecho de
haber decidido no casarse.
CASACIN N 1306-2002 - PUNO
Lima, diez de setiembre del dos mil dos
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil trescientos seis dos mil dos, con
los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por doa Ygnacia Infantes Cabana,
contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha veinticinco
de febrero del presente ao, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Puno, que confirmando la resolucin apelada de fojas cientos
cincuentisis, del quince de agosto de dos mil uno, declara improcedente la
demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala del diez de junio del presente ao, se declar procedente dicho
recurso, por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresndose con relacin a la
interpretacin errnea de los artculos trescientos veintisis y trescientos
veintisiete del Cdigo Civil, que el Colegiado en forma contradictoria admite
que la unin de hecho de un hombre y una mujer sin impedimento matrimonial
origina una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto le sea aplicable; resultando lo pretendido la sustitucin
del rgimen de comunidad de bienes por el de separacin de patrimonios,
siendo viable no solo para el caso del matrimonio, sino tambin para las
uniones de hecho, por tanto la liquidacin de bienes que sugiere el Colegiado,
estando an vigente la relacin de hecho, no tiene relacin con lo pretendido,
limitando la aplicacin de las normas denunciadas; y CONSIDERANDO:
Primero. Que, estando a lo resuelto por la sentencia impugnada y los
argumentos del agravio deducido, que fuera declarado procedente,
corresponde determinar si en las uniones de hecho es factible o no modificar el
rgimen de la sociedad de gananciales por el de la separacin de patrimonios;
Segundo. Que, a fin de dilucidar ello, es de observarse que el artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil seala a la letra en su primer prrafo que:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que

se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,


siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos, es
decir, que una vez que transcurridos dos aos continuos desde la
materializacin de la unin de hecho, se da origen a una sociedad de bienes
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, ello por imperio de la ley,
siendo que las normas que regulan esta figura jurdica son aplicables, en
cuanto ello sea jurdicamente posible; Tercero. Que, siendo esto as, es
necesario determinar si es factible que el rgimen de sociedad de gananciales,
originado por una unin de hecho, sea modificado por el de separacin de
patrimonios previsto en el artculo trescientos veintisiete del Cdigo Sustantivo,
tal y como lo sustenta la parte recurrente; Cuarto. Que, el artculo trescientos
veintisis referido, al establecer que a las uniones de hecho les son aplicables
el rgimen de la sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo,
ello sin regular que tal rgimen pueda ser modificado por el de separacin de
patrimonio, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unin le son
aplicables las normas del rgimen de sociedad de gananciales en cuanto fuera
jurdicamente posible; es decir, que no todas las disposiciones previstas para
dicho rgimen son extensivas a las uniones de hecho; Quinto. Que, cabe
mencionar que de conformidad con el artculo trescientos treinta y uno del
Cdigo Civil, el rgimen de separacin de patrimonios fenece por invalidacin
del matrimonio, divorcio, muerte de uno de los cnyuges y cambio de rgimen
patrimonial, supuestos que nicamente son aplicables a la figura jurdica del
matrimonio, mas no a las uniones de hecho; Sexto. Que es por ello que al
haber determinado las sentencias de mrito que la demanda es improcedente
por haberse demandado la separacin de patrimonio y no la liquidacin de la
sociedad de gananciales, se encuentran arregladas a derecho; Stimo. Que,
consecuentemente esta Suprema Sala considera que la impugnada no ha
interpretado errneamente los artculos trescientos veintisis y trescientos
veintisiete del Cdigo Civil, por lo que estando a la facultad conferida por el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos veintitrs
contra la resolucin de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha veinticinco
de febrero del presente ao; CONDENARON a la recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Ygnacia Infantes
Cabana con Felipe Isaac Coaquira Cabana, sobre Separacin de Patrimonios;
y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

PRESENTACIN DEL CASO

Tal como consta de los antecedentes de la sentencia, doa Ygnacia


Infantes Cabana y don Felipe Isaac Coaquira Cabana iniciaron un proceso de
separacin de patrimonios siendo partes de una unin concubinaria que haba
hecho vida en comn por un plazo mayor a dos aos, carecan de impedimento

matrimonial y haban adquirido bienes a los cuales resultaba de aplicacin lo


dispuesto por el artculo 326 del Cdigo Civil.
La Corte Suprema conoce el caso como consecuencia de que la
demanda fue declarada improcedente por la Corte de mrito, al estimar que los
convivientes que han formado una unin de hecho que rene los requisitos del
primer prrafo del numeral antes citado del Cdigo Civil, no pueden optar por
un rgimen patrimonial distinto al de la comunidad de bienes a la cual se
aplican, en cuanto sea posible, las normas de la sociedad de gananciales.
La Corte Suprema coincide con esa apreciacin sobre la base de los
siguientes argumentos:
(i)

El primer prrafo del artculo 326 contiene una norma imperativa;

(ii)
Siendo ello as, la familia concubinaria solo goza de la proteccin
legal que corresponde a una forzosa comunidad de bienes a la cual se aplican
las reglas de la sociedad de gananciales, en tanto ello sea jurdicamente
posible;
(iii)
El artculo 326, para la Corte, no contempla el cambio de rgimen
patrimonial como una opcin de los convivientes;
(iv)
El rgimen de separacin de patrimonios fenece en los casos
sealados por el artculo 331 del Cdigo Civil que se refiere a los incisos 1, 3, 5
y 6 del artculo 318, que son los casos de invalidacin del matrimonio, divorcio,
muerte de uno de los cnyuges y el cambio de rgimen patrimonial, supuestos
aplicables en concepto del Tribunal Supremo nicamente al matrimonio.
Sobre estas consideraciones, la Sala declar infundado el recurso de
casacin, con lo cual resulta claro que qued validada la improcedencia
definida por el Tribunal de Apelaciones.
No comparto la posicin asumida por los Tribunales en el presente caso
y me parece que el anlisis no es convincente, razn por la cual reafirmo mi
opinin en el sentido de que s es posible la sustitucin del rgimen patrimonial
o la conclusin de pactos patrimoniales entre concubinos (1). Las razones se
explican en el siguiente apartado.
II.

ANLISIS DEL CASO

1. Aspectos generales sobre el concubinato


Las dos normas que debemos analizar son las siguientes:
* Artculo 5 de la Constitucin de 1993:
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de

bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea


aplicable.
* Artculo 326 del Cdigo Civil:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn
y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales.
Tratndose de una unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin
de enriquecimiento indebido.
Para que surja la llamada comunidad de bienes, sobre la cual
regresaremos, la unin de hecho debe observar los siguientes requisitos:
a)
La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la
espontaneidad, conocimiento y libre albedro de las partes (2); no es posible
pensar en una convivencia forzada. La voluntariedad se expresa por medio de
la affectio maritalis.
b)
La unin ha de ser entre hombre y mujer, es decir, debe tratarse
de una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales
(3).
c)
Cuando ambas normas se refieren a un varn y a una mujer
aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia (4).
d)
Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se
entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera
(5). En el caso de la ley peruana se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero
debe tratarse de un lapso de dos aos ininterrumpidos; la unin no puede ser
sostenida se ha dicho de forma intermitente, ni los dos aos pueden ser
producto de la acumulacin de perodos discontinuos (6).
La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y adems
cohabitar (7), es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. As lo

ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al


sealar que hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida de
casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanencia o
habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello, consider que, en el
caso materia de casacin en el que se discuta la atribucin de paternidad al
demandado, no bast que la demandada y el emplazado sostuvieran
relaciones sexuales en forma espordica en dos hoteles y que luego optaran
por convivir cuando la actora result embarazada. Igual sentido tuvo la
sentencia de la misma Corte de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se
seal que, en todo caso, el concubinato en la poca de la concepcin es uno
de los supuestos para establecer la filiacin extramatrimonial, de acuerdo con
el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil. En este fallo, a diferencia de la
sentencia citada, se hace referencia al requisito de la notoriedad, al igual que
en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a
los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad.
e)
Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala que no basta
que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los
artculos 241 y 242 del Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y
relativos, respectivamente, para contraer matrimonio (8).
El que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una relacin
distinta de la concubinaria no implica que tenga impedimento matrimonial,
como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de octubre de 1996.
f)
La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene (en
palabras poco tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir techo y
nada ms. Es indispensable que la unin cumpla deberes semejantes a los del
matrimonio, lo cual ... implica que el comportamiento de la pareja deber
ceirse a las pautas generales que el Cdigo Civil seala respecto de las
relaciones personales entre los cnyuges (9).
g)
Debe ser una unin notoria, pblica, conocida por los terceros; de
all que la propia norma civil haga referencia a la posesin de estado. No
debe ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los
convivientes podra encontrarse al margen de tales exigencias.
h)
Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las
formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los
concubinos asumen una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin
recurrir a autoridad alguna.
Cuando no se cumple con los requisitos antes sealados se acostumbra
a sealar que nos encontramos ante un concubinato impropio, aunque no
falta quien, con agudeza, seale que tambin podra considerarse como
forzosa la convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen
nupcial anterior del cual no pueden desprenderse (10), muchas veces por
razones ajenas a su propia intencin.

El cumplimiento de tales exigencias, por lo dems, pese a la exigua


regulacin que tiene la unin de hecho en nuestro medio, resulta de particular
inters (de la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos
aos, singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho,
cumplimiento de fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de
impedimentos, dndose por entendido que se trata de uniones que carecen de
formalidad (11)), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos tendr
notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocer a los
llamados concubinatos impropios o imperfectos.
2.
La llamada sociedad de bienes o comunidad de bienes: un
misterio indescifrable. La necesidad de crear registros especiales para los
concubinatos y sus ventajas para la proteccin de los concubinos y terceros
Las normas sobre la unin de hecho provienen de momentos distintos,
de autores diversos y todo indica que cada cual quiso dar una idea de cmo
configurar la proteccin patrimonial a la que aluden.
El Cdigo Civil, inspirado en el artculo 9 de la Constitucin del ao
1979, denomina sociedad de bienes a esa realidad conformada por las
propiedades de los concubinatos propios o perfectos, mientras que la
Constitucin la califica como comunidad de bienes. Este rgimen no ha sido, en
mi concepto, suficientemente explicado ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.
Los bienes de la unin de hecho que quedan incorporados a la
comunidad no son propios (pese a lo que exista como informacin registral), no
existe copropiedad ni son cosas sujetas, sin ms, al rgimen de bienes
sociales, dada la salvedad legal de que dicho rgimen se aplica en cuanto
fuere compatible con los bienes concubinarios. Compatible con qu?
Expliqumonos mejor y veamos la necesidad de definir la llamada
sociedad o comunidad de bienes, o bien cmo se podra dar certeza a esta
figura.
El primer punto que debe quedar claro es que la sentencia por la cual se
reconozca la existencia de un concubinato tiene, como ya hemos sealado en
otra oportunidad (12), efectos retroactivos, con lo cual llegamos a una situacin
extraa que conviene analizar detenidamente, pues resulta paradjico que
antes de que se cumplan los dos aos, los bienes no conformen ninguna
sociedad, pero que al ser reconocida judicialmente la unin de hecho pasen a
constituir la comunidad en cuestin. Llevemos esta apreciacin al extremo de lo
absurdo.
Si no han transcurrido los dos aos, los bienes, qu naturaleza tienen?,
qu rgimen resulta aplicable?, son propios si solo se adquirieron por uno de
los concubinos?, existe copropiedad si se acredita aportes de ambos
convivientes? (13). Luego, despus de correr por dos almanaques completos,
los bienes dejan de ser propios?; si eran bienes sujetos al rgimen de
condominio, quedan incorporados automticamente al rgimen de la
sociedad de bienes, que en realidad no existe dado que se aplica el de la

sociedad de gananciales debido a que la sentencia que reconoce la unin de


hecho tiene efectos retroactivos?
No hemos terminado el anlisis. An quedan otros interrogantes. Si los
efectos de la sentencia son retroactivos, se aplican al momento inicial en que
se produjo la convivencia marital? Si fuere as, qu pasa con los bienes
adquiridos durante la unin?, quedan todos sujetos a la comunidad de
bienes o tambin aplicamos la diferencia entre bienes propios y bienes
sociales?
Por otro lado, si no hay sentencia que hubiere reconocido la unin
estable (y ya sabemos que para la jurisprudencia de la Corte Suprema es
criterio uniforme que debe probarse necesariamente en sede judicial), pero han
pasado dos aos, los bienes no conforman la llamada sociedad de bienes?
Si releemos el artculo 5 de la Constitucin nos daremos cuenta de que esta,
siendo norma de mayor jerarqua, no dice nada con relacin a la prueba del
concubinato y ordena, sin ms, la sujecin de la masa patrimonial adquirida por
la pareja a esa comunidad de bienes a la cual se aplica la normativa de la
sociedad de gananciales. Y es que, en efecto, la jurisprudencia se ha inspirado
nicamente en la ley mas no ha reparado en la necesidad de leer la norma civil
en clave constitucional. Porque si, a diferencia de lo que ha venido ocurriendo
hasta el da de hoy con la jurisprudencia, bastasen los dos aos y no la
existencia de una sentencia, no habra necesidad de que esta fuere retroactiva
y, del mismo modo, bastara que se acredite la posesin de estado por
cualquier medio (fuera de juicio) para recibir la proteccin que se identifica
como causa o ratio legis de la creacin de la comunidad de bienes.
No deja de ser paradjico que los bienes que no son propios y sobre los
cuales media titularidad de ambos convivientes sin llegar a ser condminos,
cambien de rgimen por el transcurso del tiempo pues es claro que si la pareja
no convivi dos aos no habr comunidad patrimonial y, curiosamente, en este
caso, al liquidarse la unin posiblemente todos dirn que habr que aplicar las
normas de la copropiedad. Todo un crculo vicioso, un callejn sin salida.
Este misterio sin resolver (al igual que aquella conocida serie
televisiva) no ha sido an resuelto ni por la jurisprudencia ni por la doctrina,
pero s considero que la ley lo puede definir. Cmo? Creando un registro
especial para los concubinatos como ocurre en otros pases en los cuales las
uniones estables de pareja pueden ser declaradas ante una autoridad
especfica para que, con efectos constitutivos, a partir de tal declaracin se
entienda establecida la relacin convivencial y, por ende, facilitar el
entendimiento de que, sin ser sociedad de gananciales, los bienes que se
adquieran pasarn a ser parte de la controversial sociedad o comunidad de
bienes. Si la unin tuviere mayores aos, el rgimen legal de inscripcin que
propongo debera contemplar la posibilidad de que la pareja recurra antes al
juez para que declare los aos de existencia de la convivencia para que,
cuando se inscriba, el registro tenga efectos declarativos a efectos de no
restarle tiempo a la convivencia. En este caso, adems, los concubinos
debern declarar al juez qu bienes han adquirido y la forma en que

organizarn su patrimonio cuando se registre su concubinato, a efectos de


publicitar adecuadamente la informacin.
Un sistema como el que he descrito favorecera no solo a los miembros
de la pareja estable pues evitara las complicadas discusiones respecto de la
naturaleza de un bien o de otro. Tambin dara certeza a los terceros respecto
de la eventual o necesaria participacin de ambos concubinos en la celebracin
de un contrato. A nadie le resulta ajeno el dilema que enfrentan los magistrados
en los casos en que no existe sentencia que reconozca la unin de hecho o,
an mediando sentencia, la total ausencia de un registro en el que se d
publicidad a la conformacin familia paramatrimonial frente a terceros, cuando
precisamente el adquirente de un bien que podra ser parte de la sociedad de
bienes aparece registrado a nombre de uno de los convivientes y este es el
nico que lo transfiere, vindose obligados los tribunales a aplicar, sin ms, el
artculo 2014 del Cdigo Civil y dejndole (qu gran consuelo!) al concubino
burlado, el derecho a una indemnizacin. Si todos los derechos terminasen
convirtindose en una reparacin de daos careceran de efectividad actual y
real.
Posiblemente exista una forma distinta de entender la naturaleza de los
bienes adquiridos antes y despus de los dos aos de convivencia. Dado que
venimos sosteniendo que la sentencia que reconoce el concubinato es
retroactiva, y dado que la sociedad de bienes se genera luego del plazo
previsto por el artculo 326 del Cdigo Civil, se podra considerar que la unin
de hecho, en cuanto a los efectos personales, satisface el requisito del perodo
mnimo de convivencia pero que, en cuanto a los efectos patrimoniales, la
retroactividad de la sentencia no llegara a abarcar los dos primeros aos de
cohabitacin a fin de evitar que los bienes adquiridos durante ese lapso no
varen de condicin. Habr que esperar si esta posible solucin, que no llego a
asimilar en su totalidad, es ms razonable que la que actualmente se advierte
de la jurisprudencia en cuanto no distingue una etapa de otra y solo se refiere
al patrimonio adquirido durante la vigencia de la unin, con lo cual incluye los
dos primeros aos de vida en comn.
3.
La posibilidad de admitir acuerdos privados entre los concubinos
para ordenar sus relaciones patrimoniales
Dada la escueta redaccin del artculo 326 del Cdigo Civil (inspirado en
la Constitucin de 1979) a propsito de la creacin de la sociedad de bienes
entre concubinos a la cual aplica el rgimen de la sociedad de gananciales, en
cuanto fuere compatible, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configurada ipso iure esa comunidad de bienes. Adems, se seala
unnimemente en los escasos trabajos sobre el tema que los convivientes no
pueden acogerse al rgimen de separacin de patrimonios por cuanto el
artculo 326 no dejara opcin para ello, por lo que el rgimen patrimonial
aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los cnyuges
pueden optar por uno u otro rgimen (14). Posiblemente esta orientacin
doctrinal, por ser la nica en nuestro medio, ha ejercido la influencia que le da
la autoridad de sus exponentes.

Discrepo abiertamente de esta posicin. Para ello, parto de la premisa


de la inexistencia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los
convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Considero que la norma
constitucional (artculo 5) y el artculo 326 del Cdigo se aplican de manera
supletoria en ausencia de pacto especfico. Solo en ese momento (cumplidos
los requisitos de la unin de hecho) los bienes se presumirn comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin
garantizar recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan
ser vlidos (15). Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos. No hay
norma que prohba su celebracin ni sancin de nulidad alguna al interior del
Cdigo. Descarto, inclusive, la aplicacin del artculo V del Ttulo Preliminar
pues no encuentro contravencin de normas que ataan al orden pblico ni de
las comnmente conocidas como buenas costumbres.
Si descendemos a aquello que podra ser el contenido de tales
convenios, comparto la posicin de quienes entienden que tales pactos pueden
incluir acuerdos sobre la obligacin recproca de contribuir al menaje familiar, la
puesta a disposicin de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a
disposicin de la propia capacidad laboral y los rditos que genere o la
contribucin que derive del trabajo domstico (16). Tambin pueden contemplar
estipulaciones sobre la adquisicin conjunta de bienes o la adquisicin
separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive, no veo
inconveniente para que se pacte la asistencia econmica en caso de estado de
necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos (17)
aun despus de la conclusin de la unin. Del mismo modo considero que
pueden establecerse reglas para la administracin de los bienes o sobre el uso
de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo (18).
A estos acuerdos se pueden aadir estipulaciones sobre los bienes que
se adquirirn como comunes y que as sern publicitados ante terceros. El
problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendra que ser incluido en
cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz dado
que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningn registro (en
tanto no se cree el que hemos sugerido en precedencia), o bien se podra
convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a hacerlo con la
propia (19), siempre que no se derive de ello un abuso.
Por lo dems, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite
as en un registro especfico (en la medida en que el bien acceda a un registro,
claro est), dado que la cohabitacin no genera estado civil oponible (e
inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podra vender su
cuota, con lo cual se hace intil predicar que, cumplidos los requisitos del
concubinato, se proteger a los concubinos aplicando el rgimen de la
sociedad de gananciales y el artculo 315 del Cdigo. Cmo puede saber un
tercero que los propietarios son consortes si no hay publicidad para ello? Todo
parece indicar una de dos cosas: o bien el artculo 315 no tendr efectividad y,
por ende, el conviviente afectado tendr que reclamar una indemnizacin, o
bien se hace necesario modificar el sistema legal y crear un registro para las

uniones de hecho para dar adecuada publicidad. Hasta la fecha el numeral


citado resulta, a todas luces, inoperante, intil. Es claro que un adquirente de
buena fe se ver protegido por el artculo 948 en el caso de bienes muebles o
por el numeral 2014 en el caso de inmuebles. De qu sirvi pregonar la
aplicacin del rgimen de la sociedad de gananciales si nada garantiza a los
propios convivientes sus derechos patrimoniales?
Es claro que mientras no se encuentre acreditada (o publicitada) la
convivencia, tambin sern improductivas las acciones que pueda seguir uno
de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos y el otro pretende ejercer una accin de tercera. Baste
ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de
1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigi
que los demandantes debieron hacer reconocer en un proceso previo la
existencia de la unin para poder ejercer sus reclamos ante terceros. Es notorio
que urge una reforma legislativa para eliminar la desproteccin que se advierte,
inclusive, en la jurisprudencia.
Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompaados de una
complementaria reforma del sistema de publicidad de las uniones de hecho y
sus bienes) se presentan como una mejor solucin a la aplicacin de un
rgimen legislativo (20) que le cierre posibilidades a la pareja. Se tratara, sin
duda, de contratos atpicos (21) que posiblemente resolveran mejor las
controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse de
manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente
ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no
existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casacin la
que admita los pactos, mientras que en el Per s hay legislacin al respecto.
Tambin son admitidos por el Supremo Tribunal en Espaa (22). Lo que
sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida
a estos acuerdos. Qu lo prohbe? Una interpretacin excesivamente literal
del artculo 326 del Cdigo? La sociedad de gananciales como rgimen debera
ser supletoria (23). Es la tendencia; as ocurre en Francia con el Pacto Civil de
Solidaridad, en algunas legislaciones autonmicas de Espaa o en Blgica.
En esta misma lnea, considero admisible que los concubinos puedan
sustituir o apartar la aplicacin, en cuanto sea posible, del rgimen de la
comunidad de bienes, para lo cual podran otorgar un documento en el cual
den cuenta de aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que
liquidarn tal comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en
que se atendern las deudas contradas en inters comn, etc.
4.
Admisibilidad de los pactos patrimoniales de liquidacin de la
sociedad de bienes. La intervencin del juez como actuacin residual
El artculo 326 del Cdigo dispone que la unin de hecho termina por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso
aade el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de
dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de

los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la


sociedad de gananciales.
Comencemos por lo menos complejo. Si la unin de hecho termina por
muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores
problemas, salvo que el conviviente no tendr derechos sobre la herencia del
consorte difunto. Por ello, si la jurisprudencia (que es la llamada a decidir este
tema) admitiera la probabilidad de los acuerdos patrimoniales entre los
convivientes (y la doctrina entendiera la necesidad de reconocer este derecho),
se resolvera gran parte de los problemas que derivan de la ausencia de
derechos hereditarios pues los concubinos podran convenir en sus pactos
patrimoniales la naturaleza de los bienes, la forma como se reparten y la
posibilidad de donaciones mortis causa a favor del consorte, respetando la
legtima de los herederos forzosos que seran, en principio, los descendientes,
evitando, adems, discusiones generadas a raz de la muerte de uno de los
convivientes entre el suprstite y los herederos respecto de cules bienes son
del de cuis y cules son parte de la sociedad de bienes y cmo se deben
liquidar entre el superviviente y los sucesores.
Si, en cambio, la unin de hecho concluye por acuerdo de las partes es
previsible que los interesados pongan fin al rgimen de comunidad de bienes
que la ley les impone. Y me pregunto puede ponerse fin a tal comunidad por
acuerdo privado, sin intervencin del juez? Para m la respuesta debe ser
afirmativa y ello abonara a favor de la plena admisibilidad de los pactos
econmicos entre convivientes.
En segundo trmino, es claro que la disolucin que no se encuentra
regulada por pactos ad hoc deber seguir la suerte de la liquidacin de la
sociedad de gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperarse que,
si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participacin en
los bienes adquiridos durante la convivencia debern aportar las pruebas de su
contribucin a la adquisicin de tales bienes. Tal contribucin, por lo dems, no
debera implicar, en mi opinin, siempre y necesariamente acreditar la entrega
de dinero (que es la mejor prueba) para tal o cual compra o inversin. Tambin
deben valorarse aspectos como la dedicacin de uno de los cnyuges al
cuidado del hogar y crianza de los hijos, su renuncia a participar en el mercado
laboral y oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba
de la contribucin al esfuerzo comn, al ahorro o a dejar al consorte en la
posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al trabajo
domstico es valiosa por s misma. No descarto casos en los cuales se acredite
que los aportes respondan a proporciones no idnticas, en cuyo caso el juez
deber evaluar las variantes que he comentado, de modo complementario.
Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca
cuotas de participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia
de pactos, por cierto) sern adjudicados a cada conviviente en una proporcin
similar. As lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de mayo
de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisin unilateral
de unos de los convivientes, decidi reconocer que a cada concubino
corresponda la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin

embargo, no se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante
acuerdo N 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del ao 1998, entienden que
previamente a la liquidacin debe encontrarse acreditada (en previo proceso) la
convivencia (24).
5.

Crtica a las razones alegadas por la Corte Suprema

Las razones de fondo de la decisin del Supremo Tribunal estn


esbozadas en dos puntos de su argumentacin:
...Cuarto. Que, el artculo trescientos veintisis referido, al establecer
que a las uniones de hecho les son aplicables el rgimen de la sociedad de
gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal rgimen
pueda ser modificado por el de separacin de patrimonio, lo que se ve
corroborado al disponer que a dicha unin le son aplicables las normas del
rgimen de sociedad de gananciales en cuanto fuera jurdicamente posible; es
decir, que no todas las disposiciones previstas para dicho rgimen son
extensivas a las uniones de hecho; Quinto. Que, cabe mencionar que de
conformidad con el artculo trescientos treinta y uno del Cdigo Civil el rgimen
de separacin de patrimonios fenece por invalidacin del matrimonio, divorcio,
muerte de uno de los cnyuges y cambio de rgimen patrimonial, supuestos
que nicamente son aplicables a la figura jurdica del matrimonio, mas no a las
uniones de hecho ...
Intentemos seguir el mismo razonamiento que el de la Corte.
Dice, en primer lugar, que el artculo 326 referido es imperativo en
cuanto a la aplicacin del rgimen de la sociedad de gananciales y que la
norma no regula la posibilidad de que el mismo pueda ser modificado por el de
separacin de patrimonios.
En la siguiente ratio decidendi sostiene la Corte Suprema que de
acuerdo con el artculo 331 del Cdigo Civil, el rgimen de separacin de
patrimonios fenece por invalidacin del matrimonio, divorcio, muerte de uno de
los cnyuges y cambio de rgimen patrimonial, supuestos aplicables a la figura
jurdica del matrimonio, pero no a los concubinatos.
No entiendo qu relacin guarda la alegacin al fenecimiento del
rgimen de separacin de patrimonios con la posibilidad de que los
convivientes celebren acuerdos para ordenar y administrar sus bienes. La
norma citada, es claro, excluye el rgimen en cuestin cuando no hay ms
matrimonio, pero nada ms. En todo caso, hubiere sido ms coherente con el
razonamiento de la Corte citar el artculo 327 en tanto se refiere a los
cnyuges. Sin embargo, tambin guardo mis distancias con la afirmacin de
que ello excluye los acuerdos que venimos defendiendo.
Queda por definir si el artculo 326 contiene un mandato imperativo
respecto a que a la unin de hecho le viene obligatoriamente impuesto el
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea compatible con la
misteriosa sociedad de bienes.

No olvidemos, a este propsito, que no se puede descuidar el tenor del


artculo 5 de la Constitucin (La unin estable de un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable), pues la interpretacin de una norma legal no puede ir en
contra de un precepto constitucional. Y es aqu donde est la razn por la cual,
al haberse inspirado el artculo 326 del Cdigo en una norma constitucional del
ao 1979 (25), no encuentro ninguna contundencia ni en el texto de la
Constitucin ni en el Cdigo para deducir que los concubinos se encuentran
impedidos para organizar su patrimonio mediante pactos especialmente
enderezados a este propsito.
El que la Constitucin afirme da lugar a una comunidad de bienes sujeta
al rgimen de la sociedad de gananciales o el Cdigo seale que se origina
una sociedad de bienes que se sujeta ...(ibdem) (26) no constituye, en mi
parecer, una prohibicin de estructurar la masa patrimonial de los convivientes
de una manera que responda satisfactoriamente a sus intereses. Ambas
normas son, insisto, supletorias y admiten pacto en contrario dado que no
lesionan ni reglas imperativas, ni el orden pblico y mucho menos las buenas
costumbres. Es sostenible, acaso, sostener su invalidez, su nulidad o su
inmoralidad? No lo creo.
Llevemos el ejercicio de la supuesta prohibicin hasta las ltimas
consecuencias.
Sabido es que una gran parte de quienes deciden no contraer nupcias
rechazan la formalidad del matrimonio, es decir, rechazan el plano sustancial
del matrimonio pues huyen del estatus de cnyuge y del rgimen que la ley
dispensa a estos, de los derechos y sobre todo de las obligaciones que les
impone; en pocas palabras, no solo huyen de la ceremonia, sino del modelo
institucional que elimina la eleccin de la libertad (27).
Tambin es verdad que pese a querer mantener un amplio espacio para
la adopcin de decisiones relativas a la continuidad o terminacin de la
convivencia, sin los efectos que implica, por el contrario, la ruptura de un
matrimonio, los concubinos demandan cada vez ms una mayor proteccin
legal a favor de sus uniones no conyugales. Es decir, huyen de la ley para
luego recurrir a ella (28).
Sin embargo, cuando apelan a la proteccin del ordenamiento lo hacen
en la medida en que los propios interesados no han podido enfrentar y resolver
sus diferencias y sienten que deviene necesaria la intervencin del Estado (por
medio de la ley o del juez) para evitar un derroche intil de energas que no
conduzca a nada.
En esa medida, si la primera opcin de los convivientes es evitar la
aplicacin de la disciplina matrimonial, resulta a todas luces contradictorio e
insostenible que los cnyuges (que quedan sujetos a la normativa que ya
conocemos) s puedan organizar su patrimonio acudiendo a la figura de la

separacin de bienes, y los consortes no casados queden, paradjicamente,


sometidos a un rgimen propio del matrimonio, perdiendo los espacios de
libertad que quisieron mantener al vivir sin haber contrado nupcias. Por ello, la
interpretacin del artculo 326 del Cdigo como norma imperativa carece de
solidez, de razonabilidad; escapa a la naturaleza del concubinato y a la
decisin de quienes optaron por compartir techo sin casarse. La norma es
supletoria y si no hay pacto en contrario ser de aplicacin obligatoria.
No faltar quien conteste mi posicin y asevere que ambas normas (el
artculo 5 de la Constitucin y el numeral 326 del Cdigo) son normas tuitivas
de la parte dbil del concubinato y que la admisibilidad de los pactos
patrimoniales dara lugar a abusos. Ante tal eventual crtica me pregunto si esa
afirmacin sera extensible a los cnyuges que s estn autorizados para
separar y establecer convenios respecto de sus bienes. La crtica, en
consecuencia, no podra quedar encerrada nicamente en el plano del
concubinato, pues habra que aplicarla tambin al matrimonio. Acaso el
Cdigo prohbe la separacin de patrimonios a los esposos para evitar abusos?
Como consecuencia de este anlisis, mi conclusin es que la decisin
de la Corte Suprema es errada, como cerrada es la posicin de la escasa
doctrina que ha abordado la materia. La libertad de los convivientes debe ser la
clave de interpretacin de las normas que aqu se han estudiado. Confo en
que nuestro mximo Tribunal recapacite y entienda que por encima de la
literalidad de los textos debe privilegiarse la opcin de quienes conviven sin
casarse a fin de reconocerles el derecho a ordenar su patrimonio. Espero, por
lo dems, que la actual Comisin de Reforma del Cdigo Civil, que parece
poco interesada en el concubinato, recapacite sobre las urgencias que esta
institucin plantea en cuanto a la implementacin de un registro que evite la
declaracin judicial de las uniones de hecho para resolver los problemas que
se advierten en cuanto a la publicidad sobre la titularidad de los bienes de la
pareja estable.

DERECHO COMERCIAL
FUSIN DE SOCIEDADES Y TRACTO SUCESIVO REGISTRAL - Oswaldo
Hundskopf Exebio

FUSIN DE SOCIEDADES Y TRACTO SUCESIVO REGISTRAL (Oswaldo


Hundskopf Exebio)
El autor comparte lo sealado por el Tribunal Registral, pues no puede exigirse
que una sociedad cuya extincin aparece inscrita en el registro sectorial con
motivo de una fusin y conforme a la ley de la materia, sea la que convalide
los acuerdos adoptados en juntas generales de la misma, ya que por haberse
extinguido, carece de personalidad jurdica, aun cuando dicho acto no est
inscrito en el Registro de Personas Jurdicas. Esto es coherente con los
caracteres esenciales de la fusin, uno de los cuales es la extincin de la
personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas, lo que se
perfecciona y produce todos sus efectos una vez inscrita la fusin en el
registro.
RESOLUCIN N 039-2000-ORLC/TR
Lima, 17 de febrero del 2000
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por EMPRESA
ADMINISTRADORA CHUNGAR S.A. (Hoja de Trmite Documentario N 35749
del 19 de octubre de 1999) contra la denegatoria de inscripcin formulada por
el registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima Dr. James Rojas
Guevara a la solicitud de inscripcin de aumento de capital y fusin. El ttulo se
present el 18 de agosto de 1999 bajo el N 134119, El Registrador deneg la
inscripcin en los siguientes trminos: En junta general de accionistas de la
Empresa Administradora Chungar S.A. celebrada el 20.07.99 se encuentran
representadas un total de 6350,000 acciones, lo cual discrepa con el nmero
de acciones inscritas en la partida registral de la sociedad, asiento 57, fs. 423
ascendente a 105,000 acciones. Asimismo las rectificaciones o ratificaciones a
las actas de la empresa COMPAA MINERA CHUNGAR S.A., debern ser
efectuadas por la propia sociedad, mxime si el acuerdo de fusin y dems
acuerdos no han quedado an registrados. Art. 2015 del Cdigo Civil,
interviniendo como vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y,

CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin de aumentos de
capital de Compaa Minera Chungar S.A. y su fusin con Empresa
Administradora S.A. en mrito a partes notariales de escrituras pblicas de
fechas 30 de marzo de 1983, 06 de febrero de 1985, 08 de abril de 1985, 19 de
noviembre de 1985, 24 de febrero de 1986, 16 de octubre de 1986, 09 de
marzo de 1987, 30 de abril de 1987 (rectificacin), 24 de noviembre de 1987,
14 de junio de 1988, 02 de noviembre de 1988 (aclaracin), 30 de diciembre de
1988, 25 de abril de 1989, 04 de setiembre de 1989, 29 de abril de 1991, 12 de
mayo de 1993, 24 de mayo de 1994, 01 de octubre de 1996, 17 de marzo de
1998, 02 de junio de 1998 (aclaracin) y 03 de agosto de 1999 (aclaracin),
otorgadas ante distintos notarios;
Que, tambin forman parte del ttulo bajo anlisis, los certificados de
inscripcin expedidos por el registrador del Registro de Personas Naturales y
Jurdicas Mineras y Mandatos del Registro Pblico de Minera referidos a la
inscripcin de Compaa Minera Chungar S.A. en el citado registro en mrito a
escritura pblica de abril de 1950, su fusin con Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada Montenegro de Cerro de Pasco en el ao 1986 a la
que absorbi y con Empresa Administradora S.A. en 1996, siendo Compaa
Minera Chungar S.A. absorbida, modificando la absorbente Empresa
Administradora S.A. su denominacin por la Empresa Administradora Chungar
S.A. y cerrndose la partida en que constaba inscrita Compaa Minera
Chungar S.A.;
Que, adems, presentan constancia de certificacin expedida por el
notario Dr. Anbal Corvetto en la que da fe del nmero de firmas que obra al
final de las actas de las juntas generales del 14 de julio de 1987, 23 de agosto
de 1988, 17 de octubre de 1988, 15 de diciembre de 1988, 14 de abril de 1989,
22 de marzo de 1991 y 29 de marzo de 1993;
Que, Compaa Minera Chungar S.A. se encuentra inscrita en el tomo
149 fojas 247 a 252, tomo 174 fs. 209 a 212, fs. 365 a 368, tomo 418 fs. 445 a
454 del Registro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima y
Empresa Administradora S.A. corre inscrita en el tomo 195 a fs. 299 a 302,
tomo 20 fs. 345 a 348, tomo 275 fs. 385 a 390, tomo 397 fojas 433 a 440, fs.
503 a 504, 531 a 532, 156 a 158, tomo 328 fs. 343 a 348, ficha N 131770 del
Registro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima;
Que, el ltimo acto inscrito en la partida registral de Compaa Minera
Chungar S.A. es la modificacin total del estatuto, acordada en junta general
del 23 de abril de 1982, en la que se acord no modificar la cifra del capital,
ascendente a S/. 263,861.4000 soles oro, dividido en 2 638 614 acciones de
cien soles oro cada una;
Que, en las escrituras pblicas del 23 de agosto de 1983, 06 de febrero
de 1985, 08 de abril de 1985, 19 de noviembre de 1985, 24 de febrero de 1986,
corren inscritas respectivamente las actas de juntas generales extraordinarias
en las que se acord el aumento de capital de Compaa Minera Chungar S.A.,

as tenemos: en la junta general extraordinaria del 30 de marzo de 1983 se


elev el capital a S/.2 211 446 600, en la junta general extraordinaria del 28 de
marzo de 1984 se elev el capital a S/.2 307 797 100, en la junta general
extraordinaria del 27 de diciembre de 1984 se elev el capital a S/. 2 307 797
100, en la junta general extraordinaria del 27 de diciembre de 1984 se elev el
capital a S/.2 907 339 200 nuevos soles, en la junta general extraordinaria del
24 de julio de 1985: el capital a S/.6 501 339 800 soles oro y en la junta general
extraordinaria del 12 de noviembre de 1985: el capital a S/. 7 570 906 000
soles oro; asimismo, en la junta general extraordinaria del 14 de enero de 1985
se modificaron entre otros los artculos del estatuto referentes al directorio;
Que, en el parte notarial de la escritura pblica del 16 de octubre de
1986 se encuentran las juntas generales del 01 de agosto de 1986 de la
Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Montenegro de Cerro de Pasco
(inscrita en el Registro Pblico de Minera) y Compaa Minera Chungar S.A.
en las que se acord la fusin de ambas sociedades, siendo que la segunda
absorbi a la primera de las nombradas aumentando en consecuencia su
capital a I/.8 211 018 intis, acuerdo que consta inscrito en el Registro Pblico
de Minera conforme se acredita con el certificado expedido por este ltimo
registro;
Que, adems en las siguientes juntas generales extraordinarias se
aument el capital de Compaa Minera Chungar S.A. a las siguientes
cantidades: junta general extraordinaria del 02 de diciembre de 1986: I/.13 335
787 intis, junta general extraordinaria del 15 de abril de 1987: I/.13 995 899
intis, junta general extraordinaria del 14 de julio de 1987: I/.15 650 000 intis,
junta general extraordinaria del 05 de abril de 1988: U-25 428 000, junta
general extraordinaria del 17 de octubre de 1988: I/.111 840 000 sealndose
adems como I/.10 intis el nuevo valor de cada accin, junta general
extraordinaria del 15 de diciembre de 1988 I/.211 390 000 intis, junta general
extraordinaria del 14 de abril de 1989: I/. 498 648 000 intis, siendo que en todas
ellas se indic que asisti la totalidad del capital de la sociedad, no obstante
ello, se aprecia de las distintas actas que siempre se concurri con un capital
anterior al ltimo aumento realizado, razn por la que dichos acuerdos fueron
ratificados por la junta general del 07 de abril de 1998 que corre inscrita en la
escritura aclaratoria del 03 de agosto de 1998;
Que, asimismo en las juntas generales extraordinarias del 22 de marzo
de 1991, 29 de marzo de 1993 y 17 de marzo de 1994, se acord nuevamente
aumentar el capital social de la Compaa Minera Chungar S.A. l/m 462 300, 1
300 000 nuevos soles y 1 745 000 nuevos soles, respectivamente;
Que, Empresa Administradora S.A. y Compaa Minera Chungar S.A.
acordaron a travs de juntas generales extraordinarias del 15 de agosto de
1996 fusionarse, absorbiendo aquella a la segunda de las mencionadas,
modificndose en consecuencia algunos artculos del estatuto de Empresa
Administradora S.A., referentes a la denominacin y capital, siendo que la
nueva denominacin es: Empresa Administradora Chungar S.A. y el capital
social la suma de S/.5 080 000 nuevos soles, estando inscrita la fusin en el
Registro Pblico de Minera conforme se acredita con el certificado de fecha 22

de abril de 1997 expedido por el registrador del Registro de Personas Naturales


y Jurdicas Mineras y Mandatos;
Que, conforme al artculo 184 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, las sociedades mineras contractuales se inscribirn
obligatoriamente en el Registro Pblico de Minera, y podrn facultativamente
inscribirse en el Registro Mercantil de la Oficina Nacional de los Registros
Pblicos;
Que, al ser Compaa Minera Chungar S.A. una sociedad minera
contractual se encuentra inscrita en el Registro Pblico de Minera, y en uso de
la facultad conferida por la Ley General de Minera, se encuentra tambin
inscrita en el Registro de Personas Jurdicas; sin embargo, no se han realizado
inscripciones en la partida del Registro de Personas Jurdicas desde 1982,
mientras las inscripciones s han continuado realizndose en el Registro
Pblico de Minera, en el que ya se encuentra inscrita la extincin de la
sociedad por haber sido absorbida por Empresa Administradora S.A.;
Que, en uno de los extremos de la observacin se cuestiona que
Empresa Administradora Chungar S.A. convalide los defectos de las actas de
juntas generales de Compaa Minera Chungar S.A., requirindose que sea
esta ltima la que acuerde la convalidacin y no la sociedad que la absorbi,
por no haber sido registrada la fusin en el Registro de Personas Jurdicas, y a
efectos de emitir pronunciamiento al respecto es necesario determinar los
efectos de la absorcin de Compaa Minera Chungar S.A. por fusin con
Empresa Administradora S.A.;
Que, la fusin es el acuerdo de dos o ms sociedades para crear una
nueva o para mantener la personalidad de una de ellas (la absorbente),
suponiendo la extincin de una o ms sociedades;
Que, la fusin de Compaa Minera Chungar S.A. y Empresa
Administradora S.A. fue acordada en juntas generales del 15 de agosto de
1996, y elevada a escritura pblica el 1 de octubre de 1996, aprecindose que
se realiz bajo la vigencia de la derogada Ley General de Sociedades, norma
que resulta aplicable al amparo de la stima disposicin transitoria de la ley
vigente;
Que, la derogada Ley General de Sociedades no indicaba una fecha
exacta en que la fusin operara, originando controversia al respecto ya que se
consider por una parte que la fusin tena efecto desde la fecha del acuerdo,
desde la fecha de la escritura pblica o desde la inscripcin en el registro; en
cambio, en el artculo 353 de la Ley General de Sociedades vigente se
establece que la fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de
fusin, cesando en esa fecha las operaciones y los derechos y obligaciones de
las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad
absorbente o incorporante; la nueva ley seala asimismo que sin perjuicio de
su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de
la escritura pblica en el registro, en la partida correspondiente a las

sociedades participantes, producindose la extincin de las sociedades


absorbidas o incorporadas con la inscripcin de la fusin;
Que, as como la personalidad jurdica se adquiere con la inscripcin, la
culminacin de la existencia de la persona jurdica se produce tambin con la
inscripcin de su extincin, resultando que mientras no se inscribe la extincin,
la personalidad jurdica se mantiene; en el caso bajo examen, la extincin de
Compaa Minera Chungar S.A. ya se encuentra inscrita en el Registro Pblico
de Minera;
Que, encontrndose extinguida Compaa Minera Chungar S.A.
conforme al Registro Pblico de Minera, no podra exigirse que sea la junta
general de esta sociedad la que acuerde la convalidacin de las juntas
generales, resultando procedente que sea la sociedad absorbente, Empresa
Administradora Chungar S.A., la que acuerde la convalidacin; lo antedicho no
implica en modo alguno que el registrador del Registro de Personas Jurdicas
se encuentre limitado en la labor de calificacin que le compete, puesto que
ninguna norma lo exonera de la calificacin de los actos previamente
registrados en el Registro Pblico de Minera; por la razn antedicha no habra
bastado con acreditar la inscripcin en el Registro Pblico de Minera de los
actos cuya inscripcin se solicita en el Registro de Personas Jurdicas, pues es
necesario que se presenten los acuerdos con las formalidades requeridas, as
como con los requisitos adicionales que la ley y los reglamentos establecen,
habindose cumplido en el caso bajo examen con presentar los partes
notariales en los que se acord la fusin por absorcin de Compaa Minera
Chungar S.A., acuerdo que rene los requisitos de ley;
Que, de otro lado, el artculo 2015 del Cdigo Civil recoge el principio del
tracto sucesivo, ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est
inscrito, o se inscriba el derecho de donde emane, no debe entenderse, sin
embargo, que el acto que pretende ser inscrito provenga directamente del
antecedente registral, pues el citado principio est referido a que se encuentre
acreditado el ttulo de donde emane el derecho, situacin que s ocurre en el
presente caso al existir correlacin entre los documentos que se han
presentado, conformados por las actas de juntas generales de los sucesivos
aumentos de capital de Compaa Minera Chungar S.A. y la fusin entre esta y
Empresa Administradora S.A., que permite apreciar el actual capital con que
cuenta esta ltima sociedad, hoy denominada Empresa Administradora
Chungar S.A., as como la certificacin de la inscripcin de la extincin de
Compaa Minera Chungar S.A. en el Registro Pblico de Minera;
Que, de acuerdo a lo vertido, no resulta exacto lo sealado por el
registrador cuando solicita la comparecencia a la junta del 20 de julio de 1997
de Empresa Administradora Chungar S.A. del nmero de acciones en que se
encuentra dividido el capital inscrito en el asiento 57 que corre a fs. 423 del
tomo 328 del Registro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, sin tomar en cuenta las variaciones en el capital de esta sociedad
acordadas por la junta general conforme a los partes notariales que obran en el
ttulo bajo examen;

Que, sin embargo, puede apreciarse que a la junta general del 20 de


julio de 1997 de la sociedad Empresa Administradora Chungar S.A. en la que
se acuerda la ratificacin de los sucesivos aumentos de capital realizados por
la sociedad absorbida Compaa Minera Chungar S.A., concurre un capital de
S/.6 350 000 nuevos soles, monto que discrepa con el ltimo capital de la
referida sociedad y que proviene de la fusin, que es de S/. 5 080 000 nuevos
soles, segn consta de los documentos presentados;
Que, adicionalmente, en junta general extraordinaria del 14 de enero de
1985 inserta en la escritura pblica del 08 de abril de 1985, se acord la
modificacin de algunos artculos del estatuto de Compaa Minera Chungar
S.A. referentes al directorio, estableciendo el artculo 32 en un ao la duracin
del directorio, no obstante ello, en junta general del 29 de marzo de 1993 son
elegidos los integrantes del citado rgano para el periodo 1993-1995,
contraviniendo de ese modo lo sealado por su norma estatutaria; a efectos de
subsanar este defecto no basta con acordar la convalidacin de este acuerdo
como erradamente sostiene el apelante pues lo que se requiere es
modificarlo, a efectos de adecuarlo a lo establecido en el estatuto, reduciendo
el periodo de eleccin de directorio a un ao; y,
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, sealando que el ttulo tiene la falta subsanable
sealada en los dos ltimos considerandos.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- DRA. NORA
MARIELLA ALDANA DURN, vocal del Tribunal Registral.- DR. WALTER
POMA MORALES, vocal del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La Resolucin N 039-2000-ORLC/TR, materia del presente comentario,


fue expedida el 17 de febrero de 2000 por la Segunda Sala del Tribunal
Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, resolviendo con ella la
apelacin interpuesta por EMPRESA ADMINISTRADORA CHUNGAR S.A.
contra la denegatoria de inscripcin formulada por el registrador pblico del
Registro de Personas Jurdicas al ttulo N 134119, presentado el 18 de agosto
de 1999, por el cual se pretenda inscribir el aumento de capital de Compaa
Minera Chungar S.A. y su fusin con Empresa Administradora S.A.
La citada Resolucin N
diferenciadas una de otra que son:

039-2000-ORLC/TR

tiene

dos

partes

El pronunciamiento del Tribunal Registral con respecto a la observacin


formulada por el registrador pblico, a travs del cual resuelve revocarla, por lo
siguiente:
a)
Encontrndose extinguida Compaa Minera Chungar S.A.
conforme al Registro Pblico de Minera, no podra exigirse que sea la junta
general de esta sociedad la que acuerde la convalidacin de las juntas
generales anteriores, resultando procedente que sea la sociedad absorbente,
Empresa Administradora Chungar S.A., la que acuerde la convalidacin.
b)
No resulta exacto lo sealado por el registrador cuando solicita la
comparecencia a la junta del 20 de julio de 1997 de Empresa Administradora
Chungar S.A. del nmero de acciones que aparece inscrito en la partida
registral correspondiente, sin tomar en cuenta las variaciones en el capital de
esta sociedad acordadas por la junta general, conforme a los partes notariales
que obran en el ttulo bajo examen.
El pronunciamiento del Tribunal Registral con relacin a las faltas
subsanables del ttulo apelado, que no fueron advertidas por el registrador, en
el sentido siguiente:
c)
En la junta del 20 de julio de 1997 de la Empresa Administradora
Chungar S.A. donde se acuerda la ratificacin de los sucesivos aumentos de
capital realizados por la absorbida Compaa Minera Chungar S.A., concurre
un capital de S/. 6 350 000, monto que discrepa del ltimo capital de la referida
sociedad y que proviene de la fusin, que es de S/. 5 080 000.
d)
En junta general del 14 de enero de 1985 se acord la
modificacin de algunos artculos del estatuto de Compaa Minera Chungar
S.A., referentes al directorio, estableciendo el artculo 32 un plazo de un ao
para la duracin del directorio, no obstante ello, en junta general del 29 de
marzo de 1993 son elegidos los integrantes del citado rgano por un periodo de
dos aos, contraviniendo su norma estatutaria. Se refiere asimismo que a
efecto de subsanar este defecto no basta convalidar el acuerdo, sino que se
requiere modificarlo reduciendo el periodo de eleccin del directorio a un ao.
II.

TEMAS SOCIETARIOS Y REGISTRALES POR TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin estn relacionados tanto con la


revocatoria de la observacin, como con las faltas subsanables a las que alude
la resolucin en comentario.
1.

Fusin de sociedades

Consideramos que uno de los aspectos ms importantes que trata la


Resolucin N 039-2000-ORLC/TR est relacionado con el acuerdo de fusin
adoptado por Compaa Minera Chungar S.A. con Empresa Administradora
S.A. La inscripcin de este acuerdo en el Registro de Personas Jurdicas de
Lima, conlleva la necesidad de solicitar la inscripcin de los actos anteriores
que tengan incidencia en la fusin, como aumentos de capital pendientes y

otros acuerdos que impliquen la modificacin de los estatutos de las


sociedades que se fusionan, as como los efectos de la extincin de la
sociedad que es absorbida.
La actual Ley General de Sociedades en su artculo 344 establece que
por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley (...). Asimismo, seala que la
fusin puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o
ms sociedades, para constituir una nueva sociedad incorporante, origina la
extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la
transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad
existente, origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en
bloque, los patrimonios de las absorbidas. Incidiremos en la ltima forma
mencionada de fusin, en la medida en que es esta la figura adoptada por las
sociedades involucradas en la inscripcin del presente ttulo.
En ese sentido, la fusin por absorcin o incorporacin es definida por
Ripert (1) de la siguiente forma: La fusin es la reunin de dos sociedades,
que lleva consigo su desaparicin, por el aporte global de sus bienes a una
nueva sociedad o con mayor frecuencia por la absorcin de una sociedad por
otra. Debe haber desaparicin de la sociedad.
Asimismo, contina Ripert en alusin exclusiva a la fusin por absorcin:
Para la sociedad absorbente se trata simplemente de realizar un aumento de
capital representado por el aporte de bienes de la sociedad absorbida. Para
esta ltima, la decisin es ms grave, pues lleva consigo a la desaparicin de
la sociedad como persona moral.
Por otro lado, mediando un criterio ms econmico que jurdico, se
califica la fusin de la siguiente forma: Varios son los motivos que pueden
inducir a dos o ms sociedades annimas a fusionarse en una sola. Por
ejemplo evitar los inconvenientes de una competencia recproca y reducir los
costos de explotacin; poder competir con mayor eficacia; evitar la cada de
una empresa, por carecer de los medios financieros necesarios para su
mantenimiento y desarrollo; extender el campo de accin de los negocios,
uniendo una fbrica a un negocio de venta y otros semejantes (2).
Respecto de los caracteres esenciales de las fusiones, Enrique Elas
Laroza (3), sealando que la doctrina no es unnime, considera que son los
siguientes: a) La transmisin en bloque y a ttulo universal (in universum ius),
de los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen. b) La creacin,
como resultado de cualquier fusin, de un organismo social que, en su conjunto
resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo entre las
sociedades que participan de la fusin. c) La extincin de la personalidad
jurdica (y no la disolucin sin liquidacin) de las sociedades absorbidas o
incorporadas. d) La compenetracin o agrupacin de los socios y de las
relaciones jurdicas de todas las sociedades que participan en la fusin, salvo

excepciones. e) La variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o


incorporante, salvo excepciones.
A efecto del presente comentario, y siguiendo a Enrique Elas, es preciso
incidir sobre algunos de estos caracteres esenciales, tales como:
La fusin genera un organismo social nuevo, que en nada repite
la actividad ni la esencia que tena cada uno de sus componentes antes de la
fusin. En ese sentido, la fusin difiere considerablemente de la
transformacin, en la cual un mismo ente, con el mismo vnculo social y
personalidad jurdica, se transforma y adopta otra forma establecida por la ley.
El verdadero carcter esencial de la fusin es el de la extincin
automtica de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o
incorporadas, como resultado directo de la operacin de fusin. La
personalidad jurdica de las absorbidas no se disuelve, sino que se extingue.
Sin embargo, consideramos que no se extingue el vnculo social entre los
socios y de estos para con la sociedad, ellas sobreviven, de forma distinta, en
el ente absorbente. Ello se debe a que la voluntad social permanece, es decir,
el contenido, representado por la voluntad de los socios de actuar en sociedad
se mantiene, mas la forma, representada por la personalidad jurdica de la
sociedad, llega a su fin por no poder tener una doble existencia con la sociedad
absorbente.
Al respecto, Ripert seala (4): La fusin tomada como una operacin
indivisible no hace desaparecer las sociedades sino por absorcin. Se
considera pues, que la antigua sociedad sobrevive en la nueva.
Salvo excepciones, la sociedad absorbente aumenta su capital
social, al recibir los patrimonios netos de las sociedades absorbidas. Este
patrimonio pasa a ttulo universal y en bloque a la sociedad absorbente, por lo
que no se liquida.
Respecto de las fusiones por absorcin, hay un aspecto que debe ser
dilucidado, respecto de la responsabilidad frente a terceros de los socios de la
sociedad absorbida. Al respecto, el artculo 353 de la LGS establece que la
fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin. En esa
fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades
que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o
incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est
supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el registro, en la partida
correspondiente a las sociedades participantes.
En ese sentido, habiendo sido aprobados los proyectos de fusin por las
juntas generales, tal y como exige el artculo 351 de la LGS, la fusin entrar
en vigencia en la fecha acordada en el proyecto. Entre la fecha de aprobacin
de la fusin, y su efectiva entrada en vigencia, existe un plazo no regulado por
la LGS, el cual podra ser de varios meses o incluso aos, y que representa
una etapa de transicin societaria. Es en esta etapa en la cual las obligaciones
y responsabilidades frente a terceros debern ser tratadas de forma cuidadosa,

pues la sociedad con la que los terceros estn contratando o asumiendo


acreencias, se va a extinguir en un plazo prefijado, lo cual puede ser de su total
desconocimiento.
Por ello, se crea una etapa de responsabilidad relativa de la sociedad
que va a desaparecer, con lo cual ni los socios, en aras de la responsabilidad
limitada, ni la sociedad, por haberse ya extinguido, responderan plenamente.
Creemos que la LGS de sociedades debera tener un mecanismo de publicidad
de la prxima fusin a fin de notificar a los terceros que quieran contratar con
ella, que la citada sociedad va a desaparecer. Dicho mecanismo de publicidad
podra ser similar al empleado en las sociedades en liquidacin, que deben
incorporar obligatoriamente dicho ttulo despus de la denominacin social.
Dicho mecanismo de publicidad deber ser mantenido hasta el da de la
entrada en vigencia de la fusin proyectada.
En su defecto, otra alternativa de subsanacin de dicha responsabilidad
relativa sera que, de igual forma como con las sociedades irregulares o
respecto a los actos anteriores a la inscripcin de sociedades, establecido en el
artculo 7 de la LGS, los socios durante el periodo comprendido entre la
aprobacin de la fusin y la fecha de entrada en vigencia de esta, respondan
ilimitada y solidariamente frente a terceros, por las obligaciones asumidas
durante este lapso.
2.

El principio registral de tracto sucesivo

El artculo 2015 del Cdigo Civil establece lo siguiente:


Artculo 2015. Principio de Tracto Sucesivo.
Ninguna inscripcin salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se
inscriba el derecho de donde emane.
Conforme a lo sealado en el artculo citado, en virtud del principio de
tracto sucesivo, aplicable a todo acto inscribible en el registro, ninguna
inscripcin, salvo la primera, se hace sin que se encuentre inscrito o se inscriba
el derecho de donde emana. Sin embargo, podra entenderse que cuando el
artculo 2015 hace referencia a la inscripcin del derecho de donde emane,
solo se estara refiriendo a actos vinculados con el derecho de propiedad.
A fin de precisar la norma y hacer efectiva su aplicacin, se puede
apreciar cmo el actual Reglamento General de los Registros Pblicos,
aprobado mediante Resolucin del superintendente nacional de los Registros
Pblicos N 195-2001-SUNARP/SN, vigente a partir del 1 de octubre de 2001,
en la norma VI del Ttulo Preliminar, regula el Principio de Tracto Sucesivo,
sealando que:
VI. Principio de tracto sucesivo

Ninguna inscripcin, salvo la primera vez, se extiende sin que est


inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o
adecuado para su extensin, salvo disposicin en contrario.
Es claro pues que se ha incorporado la precisin relacionada con la
inscripcin de actos previos necesarios o adecuados para la extensin de la
inscripcin solicitada, y no de la totalidad de actos previos, como sostena tanto
el anterior reglamento como la jurisprudencia en general.
A mayor precisin, el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades,
aprobado mediante Resolucin del superintendente nacional de los Registros
Pblicos N 200-2001-SUNARP/SN, vigente a partir del 1 de setiembre del
2001, en el artculo V del Ttulo Preliminar, regula el Principio de Tracto
Sucesivo, sealando que:
Artculo V.- Principio de Tracto Sucesivo
Salvo las excepciones previstas en las leyes o en este reglamento, para
extender una inscripcin se requiere que est inscrito o se inscriba el acto
previo necesario o adecuado para su inscripcin.
Respecto de este artculo del Reglamento del Registro de Sociedades,
comenta Beaumont Callirgos (5): La necesidad del registro del acto previo, se
relaciona, antes que con la concatenacin rgida, con el hecho de conferir
publicidad secuencial adecuada. As, por ejemplo para inscribir actos o
contratos adecuados relativos a un sujeto inscribible, se precisa la inscripcin
del sujeto, y ello obedece no al tracto sucesivo, sino al hecho de que las
inscripciones de las sociedades obedecen al sistema constitutivo.
De este modo queda corroborado cmo la norma reglamentaria precisa
que en los casos relacionados con las inscripciones en el Registro de
Sociedades, no se requiere que est inscrito un derecho, ni menos an que
estn inscritos todos los derechos anteriores, sino que se encuentre inscrito o
se inscriba nicamente el acto previo necesario o adecuado para su
inscripcin.
Cabe destacar cmo la normatividad vigente ha superado las
deficiencias contenidas en las normas reglamentarias anteriores, tales como el
Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Acuerdo de la
Corte Suprema de fecha 16 de mayo de 1968, el mismo que en su artculo 151
tena una postura mucho ms restrictiva, ya que solo hacia referencia a que la
calificacin se llevar a cabo teniendo en consideracin los asientos
preexistentes (...).
3.

Comentarios sobre la resolucin del Tribunal Registral

En el caso de la resolucin del Tribunal Registral en comentario, el


registrador pblico, en primera instancia registral, observa la inscripcin de los
acuerdos de aumento de capital y fusin en cuanto a que las rectificaciones o
ratificaciones de las actas de la empresa Compaa Minera Chungar S.A.

debern ser efectuadas por la propia sociedad, teniendo en cuenta que el


acuerdo de fusin y dems acuerdos no han quedado an registrados. La
Segunda Sala del Tribunal Registral revoca dicho extremo de la observacin, a
nuestro parecer, de modo correcto.
Es importante el anlisis que hace el Tribunal Registral para determinar
los efectos de la absorcin de Compaa Minera Chungar S.A. por fusin con
Empresa Administradora S.A., ms an cuando la fusin de estas sociedades
se llev a cabo al amparo de la Ley General de Sociedades anterior.
Sin perjuicio de lo manifestado anteriormente, coincidimos plenamente
con lo sealado por el Tribunal Registral, el cual sostiene que as como se
adquiere la personalidad jurdica con la inscripcin en el registro, la culminacin
de la existencia de la persona jurdica se produce tambin con la inscripcin de
su extincin. Esto es coherente con lo sealado anteriormente al tratar lo
relacionado con los caracteres esenciales de la fusin, uno de los cuales es la
extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o
incorporadas; sin embargo, este carcter esencial se perfecciona y produce
todos sus efectos una vez inscrita la fusin en el registro, como bien sostiene la
doctrina y el artculo 353 de la LGS. En caso de no inscribirse la fusin, pese a
la fecha efectiva para su entrada en vigencia, la nueva sociedad, o en su
defecto la sociedad absorbente, devendra en irregular en el primer caso, y
quedara en situacin igual que antes del acuerdo de fusin, la segunda. En
ese sentido, en ambos casos la inscripcin es constitutiva de la nueva situacin
societaria, sin perjuicio de que en la prctica, ya se est operando
conjuntamente o bajo la nueva careta societaria.
Conforme se menciona en la resolucin en comentario, se ha acreditado
la inscripcin de la fusin en el Registro Pblico de Minera, registro en el cual,
conforme a lo sealado en el artculo 184 del TUO de la Ley General de
Minera, las sociedades mineras contractuales se inscribirn obligatoriamente
en el registro antes citado. Resulta claro que una vez inscrita la fusin se ha
inscrito tambin la extincin de la sociedad absorbida, Compaa Minera
Chungar S.A., por tanto esta carece de personalidad jurdica y en consecuencia
no se le puede exigir que convalide los actos celebrados por ella. Solo lo podra
hacer la sociedad absorbente. Empresa Administradora Chungar S.A., la cual
as lo hizo mediante acuerdo adoptado en junta general del 20.07.97 y sin
perjuicio de subsanar las faltas sealadas por el Tribunal Registral.
En este extremo, es importante la precisin que hace el Tribunal
Registral cuando seala que sin perjuicio de que la fusin se encuentre ya
inscrita en el Registro Pblico de Minera, esto (...) no implica de modo alguno
que el registrador del Registro de Personas Jurdicas se encuentre limitado en
la labor de calificacin de los actos previamente registrados en el Registro
Pblico de Minera; (...). Sin embargo, es pertinente recordar que segn la Ley
General de Minera, las sociedades mineras contractuales tienen la obligacin
de registrarse en el Registro Pblico de Minera, y su inscripcin en el Registro
de Sociedades es optativa.

En el caso de la resolucin bajo anlisis, al revocar tambin el otro


extremo de la observacin formulada por el registrador pblico en cuanto a que
en junta general de accionistas de la Empresa Administradora Chungar S.A.
celebrada el 20.07.97 se encuentran representadas un total de 6350,00
acciones, lo cual discrepa del nmero de acciones inscritas en la partida
registral de la sociedad, asiento 57, fs. 423 ascendente a 105,000 acciones, el
Tribunal Registral seala en forma correcta que no resulta exacto lo sealado
por el registrador cuando solicita la comparecencia a la junta de 20.07.97 de
Empresa Administradora Chungar S.A. del nmero de acciones que aparece
inscrito en la partida registral correspondiente, sin tomar en cuenta las
variaciones en el capital de esta sociedad, acordadas por la junta general,
conforme a los partes notariales que obran en el ttulo bajo examen.
El registrador, en el tenor de la observacin, invoca la discrepancia entre
el nmero de acciones que concurren a la junta del 20 de julio de 1997 y las
que aparecen inscritas en la partida registral de la sociedad, la cual no haba
sido actualizada desde haca ms de diez aos, por lo que incurra en error al
tomar en cuenta, sealando el artculo 2015 del Cdigo Civil, que regula el
principio de tracto sucesivo, el capital social inscrito y no el que se desprende
de los actos posteriores acreditados mas no inscritos.
Es importante el criterio asumido por el Tribunal Registral al revocar la
observacin de registrador, en cuanto a que no debe entenderse (...) que el
acto que pretende ser inscrito provenga directamente del antecedente registral,
pues el citado principio est referido a que se encuentre acreditado el ttulo de
donde emane el derecho, situacin que s corresponde en el presente caso al
existir correlacin entre los documentos que se han presentado (...).
Debe tenerse en cuenta que la resolucin en comentario fue expedida
con fecha 17.02.2000, esto es, con anterioridad a la vigencia del actual
Reglamento General de los Registros Pblicos, y del Reglamento del Registro
de Sociedades, reglamentos que, como ya hemos visto en el punto 2.2. de este
comentario, precisan los alcances de los antecedentes registrales, derechos y
actos previos que deben tomarse en consideracin para dar cumplimiento al
principio de tracto sucesivo, a fin de llevar a cabo la calificacin registral y la
consiguiente inscripcin.
El Tribunal Registral, coherente con su postura asumida respecto del
principio de tracto sucesivo, y de modo correcto a nuestro parecer, advirti de
otras fallas subsanables en el ttulo apelado, la primera de ellas relacionada
con la discrepancia entre el capital concurrente a la junta del 20.07.97 de
Empresa Administradora Chungar S.A. y el ltimo capital de dicha sociedad
proveniente del acuerdo de fusin, lo cual debe ser corregido mediante nuevo
acuerdo y no mediante ratificacin.
La segunda est relacionada con la discrepancia entre el periodo de
duracin del directorio (un ao) contenida en el artculo 32 del estatuto y la
designacin del directorio por un periodo de dos aos, lo cual de forma correcta
fue observado por el Tribunal y sometido para su inscripcin, no a una

convalidacin, sino a un nuevo acuerdo del rgano social, coherente con el


estatuto que rige la sociedad.
III.

CONCLUSIONES

Luego de analizar los considerandos de la resolucin de la Segunda


Sala del Tribunal Registral, creemos que la misma se encuentra arreglada a
derecho, sobre todo en la parte que revoca la observacin efectuada por la
primera instancia.
Tal pronunciamiento era necesario, puesto que no podra exigirse que
una sociedad cuya extincin aparece inscrita en el registro sectorial, conforme
a la ley de la materia, sea la que convalide los acuerdos adoptados en juntas
generales de la misma, ya que por haberse extinguido, carece de personalidad
jurdica, aun cuando dicho acto no est inscrito en el Registro de Personas
Jurdicas.
Asimismo, tambin es importante el criterio establecido por la Segunda
Sala del Tribunal Registral, en un momento donde no haba reglamentacin
clara al respecto, sobre el correcto alcance del principio de tracto sucesivo,
esto es, que no debe entenderse que el acto que se pretende inscribir
provenga directamente del antecedente registral, sino que se encuentre
acreditado el ttulo de donde emane el derecho.
Por ltimo, respecto a los errores contenidos en el acta de junta del 20
de julio de 1997 de Empresa Administradora Chungar S.A., el Tribunal con
buen criterio establece que si hay un acuerdo contrario al estatuto, o que
contiene errores materiales, no puede ser convalidado, sino que
necesariamente se requiere de un nuevo acuerdo sobre el particular.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LOS LMITES DE LA JURISDICCIN EN LA NULIDAD DEL LAUDO
ARBITRAL - Marianella Ledesma Narvez
MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES, ERROR DE LOGICIDAD Y
RECURSO DE CASACIN - Eugenia Ariano Deho

LOS LMITES DE LA JURISDICCIN EN LA NULIDAD DEL LAUDO


ARBITRAL (Marianella Ledesma Narvez)
Se transcriben a continuacin la sentencia de vista y la de casacin de un caso
en el cual se demand la anulacin de un laudo por no haberse valorado las
pruebas presentadas por una de las partes. La autora comparte el criterio fijado
en el fallo supremo, pues el argumento de haber omitido apreciar los medios
probatorios de una de las partes, no justifica la nulidad del laudo arbitral. Esta
ltima procede nicamente por causas que afecten la validez formal del laudo y
no por errores de fondo, correspondiendo en este caso solo un recurso de
apelacin.
CAS. N 3590-2002 - LIMA
Anulacin de Laudo Arbitral. Lima, cinco de mayo del dos mil tres.- LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA, Vista la causa Nmero tres mil quinientos noventa - dos mil dos,
con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Se
trata del recurso de casacin de fojas doscientos cuatro, interpuesto por
Compaa Importadora y Exportadora del Per Sociedad Annima - CIMEX,
contra la resolucin de vista de fojas ciento ochentisiete, su fecha dos de mayo
del dos mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que declara Fundada la nulidad de Laudo Arbitral de fecha
veintinueve de octubre de mil novecientos noventiocho, seguido por la
recurrente con la Corporacin de Productos Alimenticios Nacionales PYC
Sociedad Annima; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de esta
Sala del diecinueve de diciembre del dos mil dos, se declar procedente dicho
recurso, solo por la causal de contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, prevista en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, respecto a dos de las
denuncias formuladas que son las siguientes: a) el artculo setentiuno de la Ley
General de Arbitraje, que establece que el plazo para interponer el recurso de
anulacin del laudo arbitral es de diez das contados desde su notificacin; sin

embargo, los demandantes con posterioridad a la presentacin de su escrito de


demanda presentaron escrito ampliatorio, sustentndose en lo dispuesto en el
artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil, el mismo que
no debi tenerse en cuenta pues no es posible ampliar y modificar un recurso
de anulacin de laudo arbitral, fuera del plazo que establece la ley; y, b) el
artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, pues la Sala de mrito ha
efectuado una valoracin arbitraria del laudo arbitral cuestionado, al sealar
que en el considerando vigsimo primero del mismo aparece que CIMEX no ha
cumplido con su obligacin de obtener las cesiones de posicin contractual de
todos los contratos de los terceros adquirientes del mercado Arriola, pese a
que el laudo arbitral no seala tal hecho, llegando a conclusiones que no se
desprenden de dicho laudo y atentan contra el principio de congruencia
procesal; y CONSIDERANDO.- Primero.- Que, conforme fluye del folio
veintitrs de autos Corporacin de Productos Alimenticios Nacionales PYC
Sociedad Annima, interpuso ante el rgano jurisdiccional Recurso de
Anulacin de Laudo Arbitral, con el objeto de que se declare nulo el Laudo de
Derecho expedido el veintinueve de octubre de mil novecientos noventiocho
suscrito por los rbitros designados, otorgado a favor de la Empresa Compaa
Importadora y Exportadora del Per Sociedad Annima - CIMEX del Per
Sociedad Annima; Segundo.- Que, dicho recurso de anulacin se sustent en
el artculo setentitrs de la Ley General de Arbitraje Nmero veintisis mil
quinientos setentids, alegndose que se haba perjudicado su derecho de
defensa por haber omitido los rbitros en su pronunciamiento apreciar y definir
el sustento de su contestacin y reconvencin, debiendo anotarse que por
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha veintids de enero del dos mil
uno, expedida en el Expediente Nmero mil doscientos noventisis - dos mil AA/TC, se dispuso su admisin a trmite, al haberse declarado fundada la
Accin de Amparo promovida por Corporacin de Productos Alimenticios
Nacionales PYC Sociedad Annima contra el Colegiado que desestim su
admisin, segn aparece de las copias certificadas de fojas ochentisis;
Tercero.- Que, conforme se advierte del escrito de fojas ciento uno presentado
el diecinueve de julio del dos mil uno, la empresa actora ampli su recurso de
anulacin inicial, sealando que el laudo tampoco se sujetaba al mrito de lo
actuado y al derecho, admitindose el laudo por la Sala mediante resolucin de
fojas ciento quince, su fecha tres de setiembre del dos mil uno, corrindose el
traslado respectivo a la parte contraria; Cuarto.- Que, la Sala Superior en su
tercer considerando establece que el recurso de anulacin de laudo arbitral
presentado por la actora se sustenta en el inciso segundo del artculo
setentitrs de la Ley General de Arbitraje Nmero veintisis mil quinientos
setentids y ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil, anulando
el mismo por considerar que el Tribunal Arbitral no puede afirmar que la
empresa CIMEX ha cumplido con su obligacin de obtencin de las cesiones
de posesin contractual de todos los contratos con los terceros adquirientes de
los locales del Mercado Arriola, si no se han tenido a la vista todos esos
contratos, por lo que concluye que el laudo no se sujeta al mrito de lo actuado;
Quinto.- Que, conforme lo determina el artculo sesentiuno de la Ley General
de Arbitraje acotada, el recurso de anulacin solo puede sustentarse en las
causales taxativamente establecidas en el artculo setentitrs de la Ley
acotada, cuyo objeto es el de revisar su validez sin entrar al fondo de la
controversia, estando prohibida la revisin del fondo de la controversia; Sexto.-

Que, en el caso de autos, la Sala de mrito no obstante acotar la indicada


prohibicin en la resolucin impugnada, analiza el convenio arbitral en
referencia pues considera que no se ha acreditado el incumplimiento de las
obligaciones por parte de la empresa CIMEX por no haberse tenido a la vista
todos los contratos de cesin de posicin contractual de todos los terceros
adquirientes, cuando lo que corresponda era establecer si se le haba
perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa de la empresa PYC
Sociedad Annima, al sustentarse su recurso de anulacin en la causal prevista
en el inciso segundo del artculo setentitrs de la Ley Nmero veintisis mil
quinientos setentids; Stimo.- Que, habindose configurado la causal prevista
en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal, no
queda sino declarar la nulidad de lo actuado a tenor de lo previsto en el artculo
ciento setentiuno del acotado; que, por lo expuesto, y en aplicacin del
pargrafo dos punto uno, inciso segundo del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Adjetivo: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas doscientos cuatro, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ciento ochentisiete, su fecha dos de mayo del ao prximo pasado;
MANDARON que la Sala de su procedencia expida nuevo fallo teniendo en
cuenta los considerandos de la presente resolucin; ORDENARON se publique
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Corporacin de Productos Alimenticios Nacionales PYC Sociedad Annima,
sobre Nulidad de Laudo Arbitral; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
TERCERA SALA ESPECIALIZADA CIVIL
EXPEDIENTE NRO. 783-2002
RESOLUCIN NRO.
Lima, dos de mayo del ao dos mil dos.
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Carbajal Portocarrero, con
el expediente arbitral nmero diecinueve - noventisiete remitido por el Tribunal
Arbitral de Derecho; Resulta de autos; que la Corporacin de Productos
Alimenticios Nacionales PYC Sociedad Annima interpone ante esta Sala Civil
de la Corte Superior de Lima, RECURSO DE ANULACIN contra el Laudo
emitido por el Tribunal Arbitral conformado con los doctores Jorge Ramrez
Daz (presidente), Alberto Massa Glvez y Fernando Vidal Ramrez, resultado
del proceso arbitral seguido por Compaa Importadora y Exportadora del Per
Sociedad Annima CIMEX con ellos sobre desocupacin y entrega de
inmuebles, pago de penalidad y devolucin de suma de dinero, invocando
como causal de anulacin en el recurso de su propsito la contenida en el
inciso segundo del artculo setentitrs de la Ley veintisis mil quinientos
setentids, Ley General de Arbitraje, pues se ha omitido en su pronunciamiento
apreciar y definir el sustento de su contestacin y reconvencin que fueron (1)

el incumplimiento de las obligaciones esenciales y recprocas asumidas por la


demandante; y (2) la excepcin por su parte de contrato no cumplido, dado su
invocado incumplimiento. Asimismo, en su escrito de modificacin y ampliacin
de su recurso de anulacin invoca la causal establecida en el inciso tercero del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, esto es, que el Laudo Arbitral
no se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho; Que, como premisa
fundamental del objeto de su recurso es que el Poder Judicial en cumplimiento
de sus derechos constitucionales haga prevalecer principios elementales del
ordenamiento jurdico constitucional severamente violados por el laudo cuya
anulacin invoca para que emita un grave precedente en perjuicio de la
seriedad de la institucin arbitral, pues las violaciones que denuncia tienen una
incidencia directa en el resultado econmico del laudo, pues de no haberse
incurrido en vicios que afecten el debido proceso el resultado hubiese sido
distinto; Que, el fundamento del recurso de anulacin se sustenta en que si
bien CIMEX ha demandado a) para que Productos Alimenticios Nacionales
PYC Sociedad Annima desocupe y haga entrega de dos lotes de terreno que
le vendieron por escritura pblica de fecha once de marzo de mil novecientos
noventicuatro; b) para que le paguen una penalidad por el incumplimiento de
dicha obligacin; y c) para que le paguen los frutos obtenidos con la retencin
de su propiedad y el aprovechamiento por parte de la empresa demandada del
precio que les pag, esta ltima contest la demanda negndola y
reconvinindola pues CIMEX desatendi sus obligaciones esenciales y
recprocas contradas por efecto de dicho contrato y del documento
complementario de diez de marzo de mil novecientos noventicuatro, alegando
que no se trata de una compraventa de un inmueble a cambio de cierto precio,
sino de la transferencia de un negocio y proyecto en marcha, con una serie de
obligaciones cuyo principal componente era la edificacin del Mercado Arriola,
habiendo CIMEX por ello asumido, en un plazo determinado terminar las obras
de la primera etapa de dicho mercado; entregar los locales a los compradores
con quienes se haban contratado, poner en funcionamiento dicho mercado,
recabar la conformidad de la obra, inscribir la fbrica, su independizacin y su
reglamento en el Registro de la Propiedad Inmueble; levantar la hipoteca y
otorgar los ttulos independizados y saneados a los terceros adquirientes y
sustituirlos en la posicin contractual resultante de los contratos celebrados con
terceros, asumiendo CIMEX obtener la conformidad de dichos terceros, nada
de lo cual ha cumplido plenamente la demandante; Que, el fundamento
esencial del agravio que sustenta la anulacin del laudo estriba en el hecho de
que el laudo arbitral contiene contradicciones y omisiones tales como
considerar que no se transfera un negocio en marcha pese a que las pruebas
sealan lo contrario, omisin de apreciar el argumento de PYC respecto al
incumplimiento de las obligaciones de CIMEX para no acoger su derecho a
retener el inmueble cuya entrega exige la demandante, se ha omitido que
CIMEX solo ha obtenido la conformidad de treintitrs de las ciento treinticinco
casas cedidas no se han considerado los argumentos de la excepcin de
incumplimiento por la sustraccin de la parte demandante de las obligaciones
contractuales, habiendo generado todo ello que se perjudique seriamente su
derecho de defensa, agregando en su escrito de modificacin y ampliacin de
su recurso de anulacin que en el laudo se afirman hechos que son contrarios
al mrito de lo actuado y al derecho, pues en el considerando vigsimo primero
del laudo arbitral se seala que CIMEX ha cumplido con presentar los

convenios de cesin de posicin contractual, hecho que no es cierto; Que,


conforme se aprecia del Laudo Arbitral de Derecho expedido el veintinueve de
octubre de mil novecientos noventiocho, cuya copia obra de fojas tres a fojas
veintiuno, CIMEX present su demanda precisando su petitorio mediante los
siguientes puntos: 1) Que PYC est obligada a desocupar y a hacerles entrega
de dos lotes de terreno de un rea aproximada de nueve mil quinientos metros
cuadrados comprendidos en el inmueble de su propiedad adquirido en el
contrato de compraventa que celebr con PYC por escritura pblica de once de
marzo de mil novecientos noventicuatro ante el notario doctor Jorge Orihuela
Iberico y que corre inscrito en el asiento C-tres de la ficha nmero 245815 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, por lo que el Tribunal deba
sealar la fecha o fechas mximas en que PYC debe cumplir con la
desocupacin de cada uno de los referidos lotes de su propiedad; 2) Que PYC
les adeuda la suma de dos millones quinientos treintitrs mil dlares
americanos por concepto de la penalidad pactada en la clusula quinta del
contrato suma que les debe abonar por su incumplimiento en la obligacin de
entrega, en las fechas pactadas, de los dos lotes referidos en el punto anterior,
indicando que la suma de dos millones quinientos treintitrs mil dlares
americanos, resulta de computar los das transcurridos entre el veinticinco de
abril de mil novecientos noventicuatro y el treinta de agosto de mil novecientos
noventicuatro, respectivamente, y el quince de diciembre de mil novecientos
noventisiete, fecha de la demanda, a razn de mil dlares americanos diarios,
penalidad que deba extenderse hasta la fecha en que se produzca la efectiva
desocupacin y entrega de los lotes de terreno; y 3) Que, PYC debe devolverle
la suma de tres millones setecientos noventa mil ochocientos cincuentinueve,
dlares americanos, por concepto de frutos por la demora de mala fe en la
entrega del inmueble que le compraron, frutos que corresponden a la
explotacin econmica de los lotes y los generados por la utilizacin econmica
del precio que le fue pagado, advirtiendo que del monto de los frutos debe
deducirse la suma de doscientos veinte mil dlares americanos, que
corresponde a la ejecucin de una fianza constituida por el Banco Wiese
Limitado por el referido monto y que le fue cargado a PYC; Que, PYC contest
la demanda contradicindola y formulando reconvencin, cuyo petitorio
comprenda los siguientes puntos: 1) Que, se declare que desde que vencieron
los plazos previstos en el contrato de Transferencia del Mercado, CIMEX
incumpli todas sus obligaciones de hacer; 2) Que se declare que las
obligaciones incumplidas por CIMEX son: a) La inauguracin y puesta en
funcionamiento del Mercado Arriola; b) La entrega de los locales adquiridos por
terceros respecto de la Primera Etapa del Mercado; c) La entrega de los ttulos
de propiedad saneados a favor de tales adquirientes, y d) La sustitucin de la
posicin contractual de PYC en los contratos de transferencia de propiedad de
los locales comerciales del Mercado que la comprometen y a los terceros
adquirientes de dichos locales; 3) Que se declare que tiene derecho a continuar
gratuitamente en la posesin del terreno de nueve mil quinientos metros
cuadrados correspondientes a la Segunda Etapa del Mercado Arriola hasta que
CIMEX cumpla ntegramente con sus obligaciones; 4) Que se declare que
CIMEX est obligada a reembolsarle los gastos de custodia del terreno
correspondiente a la Segunda Etapa del Mercado Arriola, cuyo monto deber
determinarse al momento de ser exigible la entrega del predio a CIMEX; 5) Que
se condene a CIMEX al pago de la suma de quinientos mil dlares americanos

como indemnizacin de los daos y perjuicios que le ha causado su


incumplimiento; 6) Que se declare que CIMEX est obligada a indemnizarla por
aquellos montos que, debido a sus incumplimientos contractuales, tenga que
asumir frente a los eventuales reclamos de terceros adquirientes de locales
comerciales en el Mercado Arriola, advirtiendo que este extremo tiene por
finalidad la obtencin de un ttulo de ejecucin contra CIMEX en caso de tener
que responder por los reclamos de los terceros; 7) Que se ordene a CIMEX
prestar garanta hipotecaria, bajo apercibimiento de hacerlo en su rebelda,
sobre el inmueble de su propiedad o de tercero que ella designe inscrito en el
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima hasta por la suma de un milln de
dlares americanos en respaldo de la obligacin indemnizatoria a que se
refiere en el primer punto anterior, y 8) Que se declare que la garanta otorgada
por PYC a favor de CIMEX equivalente a cien mil dlares americanos en
respaldo de la obligacin de entrega del terreno correspondiente a la Segunda
Etapa del Mercado Arriola genera intereses desde el primero de setiembre de
mil novecientos noventicuatro; Que, conforme fluye del acta de Audiencia de
Saneamiento, Conciliacin, Fijacin de puntos controvertidos y Saneamiento
Probatorio que obra de fojas setecientos setentitrs a setecientos setenticinco
del expediente laudatorio, se fijaron los puntos controvertidos, quedando fijados
como tales los contenidos en los petitorios de la demanda y de la reconvencin;
Que, siendo esto as, debe entrarse al anlisis de las cuestiones controvertidas
y expedirse a continuacin el fallo correspondiente; I CONSIDERANDO:
Primero: Que, conforme al convenio arbitral contenido en la clusula dcimo
cuarta del contrato que consta en la escritura pblica de once de marzo de mil
novecientos noventicuatro, otorgada ante el notario de Lima doctor Jorge
Orihuela Iberico, y que corre en el proceso arbitral, las partes decidieron que
cualquier diferencia que surja sobre los alcances o interpretacin del contrato
ser sometida a un arbitraje bajo las siguientes reglas: A): El arbitraje ser
sometido a un Tribunal integrado por tres rbitros, uno designado por cada una
de las partes contratantes y el tercero, quien lo presidir designado por los dos
primeros rbitros; B): El arbitraje se ceir a los procedimientos establecidos
por la vigente ley de arbitraje y el laudo ser final e inapelable para las partes;
C): Los gastos que demande el arbitraje sern sufragados por las partes en la
proporcin que indique el laudo, pudiendo ser de cargo de una sola parte;
Segundo: Que, estando a lo acordado por las partes, en ejercicio de su libertad
de contratacin sustrajeron del mbito judicial las controversias que pudieran
surgir de la aplicacin y ejecucin del contrato que consta en la escritura
pblica de fecha once de marzo de mil novecientos noventicuatro y, a raz del
conflicto acaecido las partes se sometieron a lo pactado designando cada uno
a sus rbitros recayendo el nombramiento por parte de CIMEX en el doctor
Alberto Massa Glvez y por parte de PYC en el doctor Fernando Vidal
Ramrez, quienes eligieron como presidente del Tribunal al doctor Jorge
Ramrez Daz, todos ellos abogados de reconocido prestigio en el foro
nacional; Tercero: Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, los
rbitros por unanimidad laudaron a favor de CIMEX y ordenaron que PYC
desocupe y entregue a CIMEX el terreno de nueve mil quinientos metros
cuadrados que forma parte del terreno de mayor extensin y que fue objeto del
contrato de compraventa que contiene la escritura pblica de once de marzo de
mil novecientos noventicuatro ante el notario doctor Jorge Orihuela Iberico
dentro de los seis das de notificado el laudo y a pagarle la penalidad pactada

de mil dlares diarios desde los respectivos vencimientos de los plazos


estipulados y, de la suma de cien dlares americanos entregada como
garanta, y no estando conforme con ello PYC, recurre al Poder Judicial
solicitando la anulacin del laudo, fundndose en lo dispuesto por el inciso
segundo del artculo setentitrs de la Ley General de Arbitraje nmero
veintisis mil quinientos setentids y el artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil y cuyos fundamentos se encuentran desarrollados en la parte
expositiva de la presente resolucin; Cuarto: Que, conforme a lo dispuesto en
el artculo sesentiuno de la Ley General de Arbitraje, contra los laudos
arbitrales dictados en una sola instancia o contra los laudos arbitrales de
segunda instancia procede solo la interposicin del recurso de anulacin ante
el Poder Judicial por las causales taxativamente sealadas en el artculo
setentitrs de la Ley de Arbitraje y el recurso tiene por objeto la revisin de su
validez sin entrar al fondo de la controversia y se resuelve declarando su
validez o su nulidad, siendo prohibida bajo responsabilidad, la revisin del
fondo de la controversia; Quinto: Que, la potestad de administrar justicia que le
confiere la constitucin al Poder Judicial, y su facultad de control de los laudos
arbitrales que se le sometan a su conocimiento, se encuentra enmarcada
dentro de las normas sealadas en la Ley de Arbitraje, especialmente el
artculo precedentemente citado y los que sealan especialmente los artculos
cuarentiocho, cuarentinueve, cincuenta, cincuentiuno y sesentitrs de la Ley de
Arbitraje, dispositivos que determinan su legalidad y validez, convirtindose en
marco de garanta contra posibles desbordes y extralimitaciones que puedan
darse violentando el derecho de los justiciables; Sexto: Que, determinado el
marco legal dentro del cual debe analizarse puntualmente el agravio en que
sustenta su peticin la accionante, vemos que la denuncia a la afectacin del
derecho al debido proceso se encuentra sustentada su incumplimiento por
parte del Tribunal de lo claramente sealado por el artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil al haberse obviado lo referido en su inciso tercero: La
relacin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de
lo actuado y al derecho ... La resolucin que no cumpliera con los requisitos
antes sealados ser nula, situacin que tiene concordancia con lo expresado
en el inciso segundo del artculo setentitrs de la Ley de Arbitraje que seala
como una de las causales de anulacin de un laudo arbitral el hecho de que no
se haya podido, por cualquier razn, hacer valer su derecho una de las partes,
siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de
defensa, no pudindose exigir que el incumplimiento u omisin haya sido objeto
de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin
ser subsanado oportunamente, por cuanto el derecho de defensa que se
seala ha sido infringido se ha producido con la expedicin del laudo materia
de anulacin; Stimo: Que, el Laudo Arbitral al igual que una sentencia judicial,
es una operacin mental, analtica y crtica, debiendo el o los juzgadores elegir
entre la tesis del actor a la anttesis del demandado, la solucin que le parezca
arreglada a derecho y al mrito del proceso. Es necesario sealar que siendo
un arbitraje de derecho los rbitros tienen la obligacin de aplicar no la ley
invocada por las partes sino la que corresponde, sin poder ir ms all del
petitorio ni de las conclusiones de las partes, no fundar su decisin en hechos
diversos de los que ya han sido alegados por las partes; Octavo: Que, nuestro
ordenamiento procesal aplicable al caso del arbitraje de derecho como es el

presente caso establece como principio que incumbe a cada parte probar los
hechos que integran el supuesto contenido en la norma jurdica que cada una
pretende que sea aplicada como fundamento jurdico de la pretensin que
formula; que, el demandante tiene la carga de afirmar y probar los hechos
constitutivos de su derecho, mientras que el demandado ha de probar los
hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Si se limita a negar los invocados
por el actor, no ha de probar nada; Noveno: Que, la Ley veintisis mil
quinientos setentids, Ley General de Arbitraje en su artculo treintitrs
establece que las partes pueden pactar las reglas a las que se sujeta el
proceso correspondiente, pudiendo tambin disponer la aplicacin del
reglamento que tenga establecido la motivacin arbitral a quien encomendar su
organizacin, sealando en su artculo cincuenta que el laudo de derecho y una
sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes sino
adems la valorizacin de las pruebas en que se sustente la decisin y los
fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas
pretensiones y defensa; Dcimo: Que, la Ley de la materia guarda
concordancia con el artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, la
misma que seala que la resolucin que no cumpliera con los requisitos
contenidos en este numeral ser nula; Undcimo: Que, conforme se aprecia del
tercer prrafo del numeral ocho del Laudo Arbitral, quedaron fijados como
puntos controvertidos los contenidos en los petitorios de la demanda y de la
reconvencin, siendo por tanto uno de estos el peticionario por PYC en su
escrito de reconvencin, respecto a que se declare que aun permanecen en
situacin de incumplimiento las prestaciones a cargo de CIMEX referidas a... d)
sustitucin de la posicin contractual de PAUSA (PYC) en los contratos de
trasferencia de propiedad de locales comerciales del mercado que
comprometen a esta empresa y a los terceros adquirientes de dichos locales;
Duodcimo: Que, en el cuarto considerado del laudo arbitral se seala: la
compraventa comprende la cesin de posiciones contractuales a que se refiere
el tercer prrafo de la clusula segunda, esto es, la posicin contractual en
todos los contratos celebrados con terceros respecto a los locales comerciales
referidos en el primer prrafo de esta clusula, agregando a continuacin:
Segn la clusula octava del documento privado, CIMEX recibi todas y cada
una de las minutas de compraventa de adjudicacin de dacin en pago a que
se refieren los anexos A y B, igualmente el considerando vigsimo primero del
antes mencionado Laudo Arbitral seala: Que, conforme a la alegacin de
PYC su inters en los compromisos asumidos por CIMEX radica en el
funcionamiento del Mercado Arriola, pues as se libera de su responsabilidad
frente a los terceros adquirientes de los locales comerciales, no obstante lo
cual no ha recaudado su contestacin ni reconvencin con los convenios de
cesin de posicin contractual, lo que s ha hecho CIMEX con el recaudo de su
demanda; Dcimo tercero: Que, conforme se aprecia del texto de la propia
demanda en la que CIMEX aduce razones de incumplimiento respecto a la
obtencin de las clusulas adicionales conteniendo la cesin de posicin
contractual a que se haba obligado, pues segn se aprecia de los actuados
que se han tenido a la vista, las nicas clusulas adicionales de cesin de
posesin contractual que se han tenido a la vista son las que obran de fojas
quinientos ochentinueve a seiscientos noventitrs y de fojas ochocientos
catorce a novecientos treintinueve del expediente correspondiente al Laudo
Arbitral sub materia, por lo que al no haberse acompaado la totalidad de estos

documentos, el Tribunal Arbitral no puede afirmar que CIMEX ha cumplido con


su obligacin de obtencin de las cesiones de posesin contractual de todos
los contratos con los terceros adquirientes de los locales del Mercado Arriola,
pues dicha afirmacin no se sujeta al mrito de lo actuado incurriendo as en la
causal contenida en el inciso segundo del artculo setentitrs de la Ley General
de Arbitraje nmero veintisis mil quinientos setentids, concordante con el
inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, norma
procesal
aplicable
supletoriamente;
Por
estas;
fundamentaciones;
DECLARARON fundada la nulidad del Laudo Arbitral emitido con fecha
veintinueve de octubre de mil novecientos noventiocho seguido entre
Compaa Importadora y Exportadora del Per sociedad annima - CIMEX del
Per Sociedad annima con la Corporacin de Productos Alimenticios
Nacionales PYC Sociedad Annima y, en aplicacin del inciso segundo del
artculo setentiocho de la ley veintisis mil quinientos setentids, se dispone
remitir la causa a los rbitros para que estos reinicien el arbitraje en el estado
en que se cometi la afectacin, esto es, para que vuelvan a laudar, consentida
o ejecutoriada que sea la presente resolucin, con costos y costas.
RIVERA QUISPE; CARBAJAL PORTOCARRERO; ROSAS MONTOYA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

ANTECEDENTES Y FORMULACIN DEL PROBLEMA

La nulidad del laudo constituye una de las declaraciones poco frecuentes


de la jurisdiccin.
Encontrar un fallo en tal sentido constituye todo un acontecimiento, pues
permite no solo afirmar el rol contralor de la jurisdiccin, sino la supremaca de
esta sobre la actividad arbitral.
Hace precisamente varios meses encontramos un pronunciamiento que
declaraba la nulidad de un laudo arbitral. La Tercera Sala Civil de la Corte de
Lima, en la causa seguida por Corporacin de Productos Alimenticios
Nacionales S.A. (PYC) y Compaa Importadora y Exportadora del Per S.A.
(CIMEX) declar la nulidad del laudo.
Como era de esperarse, dicha decisin fue recurrida en casacin. Desde
ese momento hemos venido siguiendo el caso, porque no compartamos los
criterios expuestos por la Sala Civil para anular el laudo.
Tenamos la esperanza de que a travs de la casacin pudiera
reordenarse la correcta aplicacin del recurso de anulacin. Esa esperanza se
vio gratamente sorprendida este 1 de setiembre ltimo, con la publicacin en el
Diario Oficial El Peruano de la Casacin N 3590-2002-Lima, que declaraba la
nulidad de la resolucin de vista emitida por la Tercera Sala Civil de Lima. Es
por ello que no encontramos mejor espacio que la presente publicacin para
comentar la referida casacin que enmend la posicin de la Sala Civil
Superior.

Unas previas palabras al desarrollo del caso nos lleva a decir que uno de
los mecanismos que tienen los particulares para resolver sus diferencias es el
arbitraje.
Este mecanismo permite a las partes, en ejercicio de su libertad de
contratacin, sustraer del mbito judicial las controversias que pudieran surgir
de la ejecucin de un contrato y entregar la solucin de estas a los rbitros.
Bajo ese contexto, Corporacin de Productos Alimenticios Nacionales
S.A. PYC y Compaa Importadora y Exportadora del Per S.A. CIMEX
celebraron una relacin jurdica patrimonial en el que pactaron que cualquier
diferencia que surja sobre los alcances o interpretacin del contrato ser
sometido a arbitraje. En el convenio se precis el nmero de rbitros y la
renuncia a la apelacin del laudo arbitral.
Las desavenencias en la relacin contractual motivaron a CIMEX iniciar
el procedimiento arbitral reclamando la desocupacin y entrega de inmuebles,
el pago de penalidad y la devolucin de suma de dinero. En dicho
procedimiento, PYC contradijo y formul reconvencin.
Los rbitros laudaron por unanimidad a favor de CIMEX y no estando
conforme con ello, PYC recurre a la jurisdiccin ante la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima solicitando la anulacin del laudo arbitral porque se ha
vulnerado el derecho a la defensa, causal contenida en el inciso 2 del artculo
73 de la Ley General de Arbitraje.
Debemos precisar que dicha causal opera cuando, por cualquier razn,
una de las partes no hubiera podido hacer valer su derecho en el procedimiento
arbitral, siempre y cuando haya perjudicado de manera manifiesta el derecho
de defensa, y el incumplimiento u omisin haya sido objeto de reclamo expreso
en su momento por la parte que se considere afectada.
Adems, la parte impugnante propone como argumento para la nulidad
del laudo lo regulado en el inciso 3 del artculo 122 CPC por no contener la
relacin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de
lo actuado y al derecho.
CIMEX demand a PYC S.A. la desocupacin y entrega de dos lotes de
terreno que le vendi por escritura pblica y el pago de los frutos obtenidos con
la retencin de su propiedad y el aprovechamiento por parte de la empresa
demandada del precio que le pag.
PYC contesta la demanda argumentando que CIMEX desatendi sus
obligaciones esenciales y recprocas contradas por efecto de dicho contrato y
del documento complementario, alegando que no se trata de una compra venta
de un inmueble a cambio de cierto precio, sino de la transferencia de un
negocio y proyecto en marcha, con una serie de obligaciones cuyo principal
componente era la edificacin del Mercado Arriola, para lo cual CIMEX se ha

comprometido en un plazo determinado a terminar las obras de 1 etapa de


dicho mercado; entregar los locales a los compradores con quienes se haba
contratado; poner en funcionamiento dicho mercado; recabar la conformidad de
la obra; inscribir la fbrica, su independizacin y su reglamento en el Registro
de Propiedad Inmueble; levantar la hipoteca y otorgar los ttulos
independizados y saneados a los terceros adquirientes y sustituirlos en la
posicin contractual resultante de los contratos celebrados con terceros.
La Sala Superior de Lima (1) ampara la nulidad del laudo interpuesta por
PYC S.A. sealando lo siguiente:
CIMEX aduce razones de incumplimiento respecto a la obtencin de las
clusulas conteniendo la cesin de posesin contractual a que se haba
obligado, pues, segn se aprecia de los actuados que se han tenido a la vista,
las nicas clusulas adicionales de cesin de posicin contractual que se han
tenido a la vista son las que obran a fojas 589 a 693 del expediente arbitral, por
lo que al no haberse acompaado la totalidad de estos documentos, el Tribunal
Arbitral no puede afirmar que CIMEX ha cumplido con su obligacin de
obtencin de las cesiones de posesin contractual de todos los contratos, con
los terceros adquirientes de los locales del Mercado Arriola, pues dicha
afirmacin no se sujeta al mrito de lo actuado, incurrindose as en la causal
contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la LGA.
Lo expuesto lneas arriba nos introduce al tema en comentario: la
impugnacin de laudos arbitrales ante la jurisdiccin. Bajo el tema descrito,
apreciamos que la Sala Superior de Lima (2) declara la nulidad del laudo
interpuesto por PYC S.A., por no haber tenido a la vista la totalidad de los
documentos de la cesin de la posicin contractual, referente a los adquirientes
de los locales del Mercado Arriola; por tanto, nos preguntamos: el haber omitido
apreciar los argumentos de la contestacin y reconvencin de la emplazada en
el procedimiento arbitral, constituye justificante para pedir en sede judicial la
anulacin de laudo arbitral o la revocatoria del laudo?
Por otro lado, la nulidad del laudo se invoca bajo el supuesto de haberse
contravenido el inciso 3 del artculo 122 del CPC que regula el contenido de las
resoluciones judiciales, supuesto no contemplado en el artculo 73 de la LGA,
lo que nos lleva a cuestionar: los motivos de nulidad del laudo responden a
numerus clausus?
II.

ANLISIS

1. El arbitraje se orienta a buscar la solucin pacfica del conflicto, y ello


se produce, normalmente, con el pronunciamiento de una decisin que se
denomina laudo arbitral. Para Roca Martnez (3) el principal efecto del arbitraje
es la solucin de una controversia dentro de un marco convencional y
eminentemente privado; su correcto desarrollo proporciona a las partes una
decisin que previamente se han obligado a aceptar.

Es precisamente el marco convencional en el que se desenvuelve el


arbitraje que genera una de las ms apasionantes discusiones sobre la
naturaleza jurdica de este.
Los que asumen la posicin de naturaleza contractual consideran que el
arbitraje no surge sin el concierto de voluntades, que se va a expresar en el
convenio arbitral; sin embargo, la eficacia del arbitraje se ver cuestionada
cuando ante la resistencia del obligado a acatar los laudos, obligue al arbitraje
a volver su mirada hacia la jurisdiccin a fin de pedir su intervencin, su auxilio,
su apoyo, para realizar con plenitud su obra.
Esta necesidad de la jurisdiccin ha llevado a sostener el carcter
jurisdiccional del arbitraje, polarizando as las posiciones sobre la naturaleza
jurdica entre contrato y jurisdiccin.
2. El arbitraje y el proceso judicial se ubican bajo el esquema
heterocompositivo en la solucin de conflictos. Decimos ello porque se recurre
a la intervencin de un tercero para resolver las controversias. Ntese que no
es un tercero cualquiera sino un tercero con poder de decisin.
La fuente para ese poder genera diferencias entre arbitraje y jurisdiccin.
Mientras que en el arbitraje la fuente es contractual; en el proceso judicial, la
fuente es natural, esto es, el ejercicio de la jurisdiccin responde a la divisin
de funciones preestablecidas en atencin al pacto social de los individuos con
el Estado.
A pesar de que el arbitraje y el proceso judicial pertenecen a la
heterocomposicin nos preguntamos acerca de la preponderancia de una
institucin frente a la otra, y los puntos de contacto entre estos, en algn
momento del procedimiento arbitral.
Sobre el particular Jos Mara Roca Martnez (4) seala: La institucin
del arbitraje, aun configurndose como alternativa a los tribunales, puede
necesitar de la intervencin de estos, a instancia de las partes o de los rbitros,
ya sea para su iniciacin o en diversas fases del mismo. Las posibilidades de
intervencin jurisdiccional en el arbitraje son las siguientes: a) formalizacin
judicial del arbitraje, cuando las partes no se pongan de acuerdo en la
designacin de los rbitros o, en general, en la iniciacin del arbitraje; b) auxilio
judicial para la prctica de pruebas que los rbitros no puedan practicar por s
mismos; c) adopcin de medidas cautelares antes de la incoacin o durante la
sustanciacin del procedimiento arbitral; d)impugnacin del laudo arbitral a
travs del denominado recurso de anulacin o a travs de la revisin;
e)adopcin de medidas cautelares durante la pendencia del recurso de
anulacin frente al laudo; f) ejecucin forzosa del laudo, y g) exequatur de
laudos arbitrales extranjeros.
Como apreciamos existen diversos momentos en que la jurisdiccin
ingresa al procedimiento arbitral, para evitar su entrampamiento y permitir su
eficacia en la solucin del conflicto. Uno de ellos corresponde a la impugnacin
de laudos que es el tema de nuestro comentario.

3. La impugnacin de los actos procesales se materializa a travs de los


remedios, recursos y pretensiones autnomas. Frente a ella nuestro legislador
ha optado por utilizar a los recursos como medio para la impugnacin de
laudos. La apelacin y anulacin son expresin de ese medio.
Los recursos citados tienen una vital importancia para la eficacia del
laudo arbitral, pues al margen de buscar superar los errores y vicios que se
pudieren haber cometido en la emisin del laudo, estos van a influir de manera
directa en su ejecucin, pues la mera interposicin de cualquiera de los
recursos va a generar la suspensin de la ejecucin del laudo.
Tenemos que sealar que frente al recurso de anulacin y apelacin, las
partes solo pueden disponer del de apelacin, esto es, pueden renunciar a
hacer uso de l (5), situacin que no es extensiva al recurso de anulacin, el
mismo que es irrenunciable, por ser el mecanismo de control para la validez y
legalidad del laudo.
Al formalizar un convenio arbitral, las partes estn sustrayendo del
mbito de los jueces la resolucin de determinadas controversias; sin embargo,
NO IMPLICA LA RENUNCIA DE LAS PARTES A SU DERECHO
FUNDAMENTAL de tutela judicial precisamente porque se establecen
mecanismos de control a fin de garantizar que el arbitraje se adecue a las
previsiones de la ley; en ella se recogen las garantas mnimas que todo
arbitraje debe respetar y se determinan los mecanismos necesarios para
controlar el cumplimiento de tales garantas, considerando que con ello, a su
vez, se garantiza el derecho a la tutela judicial.
Esto significa que el recurso de apelacin puede operar en sede judicial
y arbitral, a eleccin de las partes; sin embargo, el recurso de anulacin
siempre va a tener como escenario la sede judicial por la actividad contralora
de la jurisdiccin.
La Ley General de Arbitraje seala a la Sala Civil de turno como el
rgano competente para conocer el recurso de apelacin. Los requisitos para
su procedencia estn regulados en el artculo 65 de la LGA.
4. Como ya hemos sealado, la impugnacin es un mecanismo de
control sobre los laudos orientada a verificar la validez del laudo. Esta
impugnacin opera por la va recursiva.
El artculo 73 de la LGA en sus siete incisos regula numerus clausus las
causales para dicha nulidad. Este control opera a pedido de parte; sin
embargo, cuando afecta materias inarbitrables, contenidas en el artculo 1 de la
LGA, el juez de oficio procede a declarar la nulidad de este.
Conforme apreciamos del caso en comentario, uno de los argumentos
para pedir la nulidad del laudo se refiri a la infraccin al inciso 3 del artculo
122 del CPC.

Dicha norma se refiere al contenido de las resoluciones judiciales la


relacin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de
lo actuado y al derecho, argumento que la LGA no considera como causal para
la anulacin del laudo. Ntese que el artculo 73 de la LGA prev la anulacin
del laudo por motivos concretos y no permite que fuera de estos se ejerza
control alguno sobre la actuacin de los rbitros; de ah que consideramos
numerus clausus los motivos de la nulidad.
5. Como ya se ha sealado lneas arriba, para la impugnacin de laudos
concurren dos mecanismos el recurso de apelacin y el recurso de anulacin.
Ambos son excluyentes. La apelacin opera solo para los laudos de derecho y
el recurso de anulacin para todo tipo de laudos.
EL PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA RECURSIVA EN EL
ARBITRAJE ES LA RESTRICCIN. Expresamente se establece su
incompatibilidad entre ambos recursos, estando vedada su acumulacin o
formulacin subsidiaria, alternativa o sucesiva. Invocando uno de ellos, el otro
resulta improcedente.
Segn el vicio que se cuestione en el laudo para optar por uno u otro
medio. Quien opta por la anulacin, tcitamente acepta la validez formal del
laudo, pero cuestiona su contenido de injusto; en cambio, si en un laudo
encontramos vicios que pueden operar para los recursos de anulacin y
apelacin y solo tenemos que optar por uno de ellos, tendramos que
interponer el recurso de anulacin, porque un laudo nulo no puede generar
otros efectos sobre el fondo.
El recurso de anulacin se orienta a la validez formal del laudo, a
controlar que el laudo no opere sobre materias inarbitrables. Este mecanismo
de control busca garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusin del
procedimiento arbitral se ajusten a lo establecido en la ley. Las partes pueden
renunciar al recurso de apelacin mas no al recurso de anulacin, pues un
acuerdo en tal sentido supondra la renuncia al derecho a la tutela judicial.
Veamos algunas notas saltantes del recurso de anulacin:

No revisa el contenido de la decisin de los rbitros, sino controla


el cumplimiento de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o
desacierto del fallo.

No puede ser objeto de renuncia o disposicin de partes por


fundarse en razones de orden pblico.

Solo procede por las causales establecidas en el artculo 73 de la


LGA y se tramita siempre ante la sede judicial porque solo la jurisdiccin tiene
esa facultad del control.

Los efectos del recurso se van a orientar a declarar la validez o


nulidad del laudo.


El juez est prohibido de revisar el fondo de la controversia, pues
estara irrogndose una competencia no delegada a este por las partes. Solo
debe limitarse a un control de legalidad sobre la validez formal del laudo.
En relacin al recurso de apelacin, sealamos lo siguiente:

Se orienta a reparar cualquier error de juzgamiento del que


adolezca el laudo, sea que se haya producido en la aplicacin de las normas
jurdicas o en la apreciacin de los hechos o en la valoracin de la prueba.

del laudo.

Opera tanto en sede arbitral y judicial.


Busca que un rgano superior revise lo decidido por los rbitros

Revisa el fondo del laudo, respecto de la apreciacin de los


fundamentos de las partes, la prueba y en su caso la aplicacin en
interpretacin del derecho.

de partes.

Culmina con una sentencia que confirma o revoca el laudo.


La existencia de la instancia de apelacin depende del convenio

La apelacin es disponible por los litigantes. Pueden instaurar la


instancia nica.
6. Como los recursos de anulacin y apelacin se orientan a la
impugnacin de los laudos arbitrales, es menester deslindar cul es el
argumento de la impugnacin para luego verificar si es acertado el recurso que
se ha interpuesto.
En efecto, apreciamos que la Sala Superior de Lima (6) declara la
nulidad del laudo interpuesto por PYC S.A. por no haber tenido a la vista la
totalidad de los documentos de la cesin de la posicin contractual, referente a
los adquirientes de los locales del Mercado Arriola; por tanto, nos preguntamos
si el haber omitido apreciar los argumentos de la contestacin y reconvencin
de la emplazada en el procedimiento arbitral, constituye justificante para pedir
en sede judicial la anulacin de laudo arbitral o la revocatoria del laudo.
Si optamos por el primer supuesto, la anulacin, tendremos como efecto
inmediato la nulidad del laudo; sin embargo, si se opta por la apelacin
podemos encontrar la revocatoria de la decisin del Tribunal Arbitral.
Pensamos que los cargos que se atribuyen no se ajustan al recurso de
anulacin propuesto sino al de apelacin, porque se busca corregir un error de
fondo en la valoracin de la prueba.

El recurso de anulacin no debe considerar la posibilidad de la revisin


de las cuestiones de fondo del laudo anulado. En este caso, simplemente
queda expedita la jurisdiccin para que se haga valer en la va judicial
correspondiente.
La separacin entre arbitraje y jurisdiccin se aprecia aqu claramente,
por cuanto en va jurisdiccional no puede nunca discutirse sobre el fondo de la
controversia, cuestin reservada solo al Tribunal Arbitral. La posibilidad del
recurso de apelacin no transfiere a la Sala Civil la posibilidad de pronunciarse
sobre el fondo del conflicto. La jurisdiccin es solo juez de la forma del
procedimiento o de sus mnimas garantas formales; no se pronuncia sobre el
fondo.
El recurso de apelacin tiene el mismo alcance que en el proceso
judicial, de manera que a travs de aquel cabe la reparacin de cualquier error
de juzgamiento de que adolezca el laudo, sea que se haya producido en la
aplicacin de las normas jurdicas o en la apreciacin de los hechos o
valoracin de la prueba.
Como seala el artculo 60 de la LGA, el recurso de apelacin tiene por
objeto la revisin del laudo respecto de la apreciacin de los fundamentos de
las partes, de la prueba y, en su caso, aplicacin e interpretacin del derecho, y
se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo. Este
recurso puede operar en sede judicial y arbitral.
Para Vidal Ramrez (7) la instancia que debe resolver la apelacin
requiere tambin del convenio arbitral, porque as como las partes deben
pactar si admiten o no el recurso de apelacin y su procedencia, o si a
sabiendas de su previsin se someten al reglamento de una institucin arbitral,
deben tambin convenir si la instancia que resuelva la apelacin habr de ser
la jurisdiccin ordinaria o una segunda instancia plural.
El artculo 60 de la LGA plantea la presuncin iuris tantum en el sentido
de que a falta de acuerdo expreso o en caso de duda, puede considerarse que
las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia
arbitral.
Segn Caivano (8), el laudo arbitral, decisin de los rbitros que pone fin
al conflicto, tiene una equiparacin legal con las sentencias de los jueces
ordinarios, en cuanto a su naturaleza y efectos. Sin embargo, cabe notar una
diferencia importante: las sentencias judiciales, en la mayora de los casos son
revisables en instancias superiores, conforme lo determinan las leyes
procesales. En caso del arbitraje, la revisin de los laudos est sujeta a lo que
las mismas partes hayan pactado al establecer el sometimiento a juicio de los
rbitros.
En ese sentido encontramos que el artculo 60 de la LGA seala que
procede la interposicin del recurso de apelacin ante el Poder judicial o ante
una segunda instancia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en
el convenio arbitral o si est previsto en el reglamento arbitral de la institucin

arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de


acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el
recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral.
7. Los recursos que pueden interponer las partes para atacar la validez y
eficacia de un laudo arbitral se tornan en un tema polmico para el arbitraje.
Algunos postulan la viabilidad de interponer contra los laudos los mismos
recursos que proceden contra las sentencias judiciales, cuyo conocimiento
corresponder al Poder Judicial; otros consideran pertinente restringir el acceso
al Poder Judicial a un solo recurso. Otro grupo considera que contra el laudo no
debe permitirse recurso alguno, porque veda la voluntad de los contratantes,
que al excluir a la jurisdiccin ordinaria, se someten expresamente a la decisin
de los rbitros.
Para Cantuarias (9), siendo el arbitraje una delegacin restrictiva de
poderes para resolver ciertas controversias, debe existir algn mecanismo de
control, porque de lo contrario el arbitraje dejara de ser tal y se convertira en
un abuso.
El arbitraje no solo interesa a las partes sino a la sociedad, por eso
deben articularse mecanismos que eviten el abuso o controlen el exceso de
poder de los rbitros, pero ello no implica crear otras instancias que revisen el
fondo de la controversia. Por esta razn, es saludable distinguir entre apelacin
(referida a los derechos privados de las partes) y control de exceso de poder
(referido a condiciones mnimas que deben observarse en el proceso arbitral).
Dentro de este contexto, Cantuarias considera que ese control al exceso
de poder de los rbitros debe limitarse a cuestiones fundamentales, porque de
lo contrario, las partes se encontraran envueltas en penosos y dilatados
trmites de impugnacin que el acuerdo arbitral apunta precisamente a
eliminar, por esta razn es necesario restringir los medios de impugnacin del
laudo a un solo recurso, detallando en forma especfica las razones por las
cuales se podr utilizar dicho recurso
Otro aspecto polmico sobre los medios impugnatorios en el arbitraje es
el que presenta Albaladejo. Se cuestiona que no sea posible revisar en va
judicial la aplicacin del derecho realizada por los rbitros y ello, considera
dicho autor, podra vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto
no sera posible revocar un laudo de derecho que ignora el derecho aplicable.
Vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y por tanto viola el orden
pblico, el laudo que infringe el derecho aplicable?
Para Roca Martnez (10) el problema guarda una cierta similitud con la
doctrina elaborada sobre el control en amparo del razonamiento de los
juzgados. Una cosa es el derecho de los ciudadanos a una sentencia ajustada
a la norma como contenido del derecho a la tutela judicial y otra los lmites que
ese derecho es revisable en amparo.

De forma anloga, una cosa es que el laudo de derecho deba ajustarse


a la norma y otra las facultades de los rganos de la jurisdiccin.
Ha sido intencin del legislador evitar que en va jurisdiccional se revise
el contenido del laudo. No obstante, se ha admitido que en supuestos extremos
arbitrarios o irrazonables de la sentencia judicial, puede entrar a conocer la
denominada legalidad ordinaria.
Lo relevante seala Roca Martnez (11) no es el rgano encargado de
decidir sobre la anulacin del laudo, sino las facultades de dicho rgano, es
decir:
a)
si en su actuacin puede pronunciarse sobre la adecuacin o no
del laudo al ordenamiento jurdico (arbitraje de derecho) o a la equidad
(arbitraje de equidad)
b)
si puede, en caso de considerar que el laudo debe ser anulado,
pronunciarse sobre la cuestin de fondo.
La ley prev la anulacin del laudo por unos motivos concretos y no
permite fuera de este control alguno sobre la actuacin de los rbitros.
La separacin entre arbitraje y jurisdiccin se aprecia aqu claramente,
por cuanto en va jurisdiccional no puede nunca discutirse sobre el fondo de la
controversia, cuestin reservada al tribunal arbitral, ya que, como dice: La
posibilidad del recurso no transfiere al tribunal revisor ni le atribuye la
jurisdiccin de equidad, no solo la originaria, exclusiva de los rbitros, ni
siquiera la revisora del juicio de equidad en s mismoEl tribunal supremo es
solo juez de la forma del juicio o de sus mnimas garantas formales, no se
pronuncia sobre el fondo. Vase la jurisprudencia espaola que cita al
respecto (12): En supuestos de anulacin, tanto parcial como total, debe
considerarse vigente el criterio contrario a toda posibilidad de que la Sala
resuelva la cuestin o cuestiones objeto del laudo anulado: para ellas
simplemente queda expedita la va judicial ordinaria con las instancias y
recursos correspondientes al caso, de todo lo cual quedaran privados los
contendientes de entenderse que el cometido de la Sala en el recurso de
anulacin incluye la decisin sobre el fondo.
III.

CONCLUSIONES

1.
El arbitraje es un medio de solucin de controversias que opera
dentro de un marco convencional y privado. Ello no significa que el
procedimiento arbitral solo le interese a las partes del conflicto sino a la
sociedad, la cual tiene un legtimo inters en que la funcin arbitral se
desarrolle lo ms libre posible, pero a la vez lo suficientemente controlada
como para que no haya excesos.
2.
La impugnacin de laudos se materializa por la va recursiva a
travs de la apelacin y la anulacin.

Este ltimo -el recurso de anulacin- permite controlar la validez formal


del laudo y opera por causas determinadas contenidas en el artculo 73 de la
LGA. Jams puede renunciarse a este recurso, pues se vulnerara el derecho a
la tutela jurisdiccional.
La apelacin, a diferencia de la anulacin, s es un recurso del que las
partes pueden disponer su renuncia. Busca la revisin y reparacin de
cualquier error respecto de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de
la prueba y la aplicacin e interpretacin del derecho.
3.
La nulidad del laudo sustentado en la causal regulada en el inciso
2 del artculo 73 de la LGA opera bajo el supuesto de que una de las partes no
haya podido, por cualquier razn, hacer valer su derecho, siempre y cuando se
haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, exigindose
que el incumplimiento u omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su
momento por la parte que se considere afectada.
Bajo ese contexto, el argumento de haber omitido apreciar los medios
probatorios de una de las partes, no constituye justificante para pedir la nulidad
del laudo arbitral. Ella prospera por causas que afecten la validez formal del
laudo y no por errores in indicando que contenga el laudo. Tal omisin debi
ser trabajada mediante el recurso de apelacin, porque busca corregir errores
en la apreciacin de la prueba.
4.
No es procedente el recurso de anulacin de laudo arbitral
amparado, sustentado en el inciso 3 del artculo 122 del CPC, porque no
responde a un criterio selectivo de las causales para la anulacin de laudos.
Ntese que el artculo 73 de la LGA prev la anulacin del laudo por motivos
concretos y no permite que fuera de estos, se ejerza control alguno sobre la
actuacin de los rbitros; de ah que se consideren numerus clausus los
motivos de la nulidad del laudo arbitral.

MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES, ERROR DE LOGICIDAD Y


RECURSO DE CASACIN (Eugenia Ariano Deho (*))
A partir del fallo supremo transcrito, la autora centra su anlisis en el
denominado error de logicidad, considerando que se trata de una
cuestionable institucin a los efectos de anular una sentencia va recurso de
casacin. As, en su opinin, es claro que este error es uno de razonamiento y
no meramente formal. En tal sentido, su alegacin como vicio formal, dentro
de los alcances del inciso 3 del artculo 386 del CPC, es una forma de salvar
las limitaciones que se imponen a los errores de razonamiento, para
salvaguardar el fin nomofilctico de la casacin. En suma, el error de
logicidad, bajo la estela jurdica de la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, permite casar una sentencia
injusta.

Cas. N 149-2001 - CAETE


Lima, diez de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa el da de la fecha, con los acompaados; y
producida la votacin correspondiente de acuerdo a Ley, emite la siguiente
resolucin: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas mil ciento setentitrs por el representante de la Asociacin
Civil Boca Len contra la sentencia de vista de fojas mil ciento treinticuatro, su
fecha veintisis de octubre del ao dos mil, expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Caete, que confirmando en un extremo la
sentencia apelada obrante de fojas novecientos setentinueve, su fecha
veintisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve, declara infundada la
demanda en cuanto a las pretensiones de ineficacia y falta de valor legal del
contrato de compraventa del sub lote nmero dos otorgado por Q.J.R.
Contratistas Generales Sociedad Annima a favor de Constructora Arpigra
Sociedad Annima, as como su reivindicacin y entrega de la posesin; y,
revocando en otro extremo declara fundada la demanda por los dems
conceptos pretendidos; con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES HA SIDO DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO.
Mediante resolucin de fecha dieciocho de abril del presente ao, se ha
declarado procedente el recurso de casacin por las causales contenidas en
los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto se
denuncia: a) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, argumentando que se atenta contra la lgica formal y por tanto
resulta incongruente que se hayan usado dispares razonamientos en base a
los cuales se ha considerado al Banco Wiese como tercero de mala fe y a
Constructora Arpigra Sociedad Annima como un tercero de buena fe; b) La
interpretacin errnea del artculo 2014 del Cdigo Civil, refiriendo que la
interpretacin correcta de dicha norma es la de considerar que el requisito de la
buena fe se extiende no solo a los asientos registrales sino tambin al ttulo
archivado. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, habindose invocado como
fundamentacin del recurso los agravios contenidos en los incisos 1 y 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil y atendiendo a sus efectos, es menester
empezar el estudio de las causales invocadas por las relativas a los
denominados vicios in procedendo. Segundo.- Que, la recurrente seala que la
Sala Superior ha cometido en la impugnada un verdadero error in cogitando al
no revocar el extremo de la sentencia apelada por el que se declararon
infundadas las pretensiones referidas a la ineficacia y falta de valor legal de la
compraventa a favor de Constructora Arpigra Sociedad Annima y a la
reivindicacin del inmueble sub litis, incurriendo en una contradiccin interna
insalvable, pues se concluye que hubo irregularidades en la forma como la
transferente de Constructora Arpigra Sociedad Annima, esto es, QJR
Contratistas Generales Sociedad Annima obtuvo el dominio del citado
inmueble, lo que consta en los ttulos archivados que dieron origen al asiento
donde obra su dominio, por lo que se hace extensiva la nulidad a la hipoteca
constituida a favor de otro tercero como lo es el Banco Wiese Limitado.

Tercero.- Que, la Constitucin Poltica del Estado en su artculo 139 inciso 5


establece como uno de los principios de la funcin jurisdiccional, la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan; precepto constitucional que debe
ser concordado con los artculos 121 y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil.
Cuarto.- Que, la Sala de Casacin al conocer el vicio in procedendo
denunciado, limita su competencia a las formas de las sentencia, dentro de
cuyo concepto se incluye el examen de la motivacin, pero nicamente al
efecto de verificar si sta existe como tal y si no adolece de vicios lgicos en su
formulacin o en el razonamiento del rgano de mrito, siendo procedente en
esta sede el control de la razonabilidad del juicio judicial (error in cogitando), en
decir, cuando la sentencia no est fundada en razones o lo est insuficiente,
aparente o defectuosamente. Quinto.- Que, como se aprecia en la parte
expositiva de la resolucin impugnada, sta desarrolla distintos procesos
lgicos para establecer la legalidad de los actos jurdicos celebrados tanto por
el Banco Wiese Limitado como por Constructora Arpigra Sociedad Annima,
calificando como nulo el contrato de constitucin de hipoteca sobre el sub lote
nmero dos otorgado por Q.J.R. Contratistas Generales Sociedad Annima a
favor del Banco Wiese Limitado, por no cumplir con los requisitos de validez del
acto jurdico contemplado en el artculo 140 del Cdigo Civil, para lo cual se
analizan no solo los asientos registrales sino tambin los antecedentes que los
motivan, no efectundose el mismo procedimiento para calificar como legal el
contrato de compraventa del lote sub litis a favor de la Constructora Arpigra
Sociedad Annima, en cuyo caso basta para el Colegiado el anlisis de los
asientos registrales y el Principio de la fe registral establecido en el artculo
2014 del Cdigo Civil. Sexto.- Que, siendo ello as, es claro que la aplicacin
por parte de la Sala de mrito de criterios distintos para calificar actos jurdicos
estrechamente vinculados entre s, evidencian la existencia de falta de
logicidad en los fundamentos de la decisin, que se trasunta en la motivacin
contradictoria establecida, razn por la cual se encuentra viciada por violacin
al principio de congruencia, lo que en definitiva afecta las garantas del debido
proceso, configurndose as la causal denunciada, careciendo de objeto emitir
pronunciamiento respecto a la causal de interpretacin errnea tambin
invocada. Sptimo.- Que, finalmente debe precisarse que el pedido de
sucesin procesal efectuado por el accionante, no resulta procedente en sede
de casacin atendiendo a lo establecido en el artculo 384 del Cdigo Adjetivo,
debiendo la parte hacer valer su derecho en la instancia de mrito
correspondiente. 4.- SENTENCIA. a) Por lo expuesto y de conformidad con lo
dispuesto en el acpite 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas mil
ciento setentitrs por el representante de la Asociacin Civil Boca Len; en
consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento treinticuatro, su
fecha veintisis de octubre del ao dos mil, en el extremo que confirma la
sentencia apelada en cuanto declara infundada la demanda los puntos VII y IX
del petitorio expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Caete, en los seguidos contra Q.J.R. Contratistas Generales Sociedad
Annima y otros, sobre nulidad e ineficacia de actos jurdicos y otros, b)
DISPUSIERON que la Sala de su procedencia expida nuevo fallo con arreglo a

Ley. c) ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El


Peruano; y, los devolvieron.
S.S. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES
B.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
SUMARIO: I. Premisa: una sugestiva sentencia. II. Multiplicidad de aspectos
relevantes de la sentencia. III. El deber de motivacin y su relacin con el
recurso de casacin. IV. El error de logicidad en la experiencia francesa e
italiana. V. El error de logicidad domstico y nuestra sentencia. VI. La
prioridad del error in procedendo sobre el error in iudicando e impugnacin
parcial. VII. Palabras conclusivas.
I.

PREMISA: UNA SUGESTIVA SENTENCIA

Con la sentencia transcrita nuestra Corte Suprema ha venido a ocuparse


de la motivacin contradictoria de las resoluciones judiciales como motivo
para casar una sentencia, vale decir, por el denominado error de logicidad, un
error sumamente discutido (y discutible), al menos para los efectos de casar (o
sea anular) una sentencia.
Veamos cmo se present nuestro caso y cmo se concret este error
de logicidad.
Pues bien, una asociacin haba demandado varias cosas. De la
sentencia de casacin emergen: a) ineficacia y falta de valor legal de un
contrato de compraventa celebrado entre Q.J.R. Contratistas Generales S.A. y
Constructora Arpigra S.A.; b) reivindicacin del inmueble objeto de la
compraventa; y c) nulidad de una hipoteca sobre el mismo inmueble otorgada a
favor de un banco, pero no hay que descartar que se haya demandado tambin
la nulidad (o cualquier otro supuesto de invalidez o ineficacia) del ttulo de
Q.J.R. Contratistas Generales y del asiento de inscripcin relativo.
En primera instancia se declar infundada la demanda en todos sus
extremos. Apelada la sentencia, la de vista confirm la apelada en cuanto haba
declarado infundada la demanda de ineficacia y falta de valor legal y
reivindicacin, y revoc en los dems extremos (o sea, con certeza, el
referido a la nulidad de la hipoteca) los que se declaran fundados.
El recurso de casacin lo interpuso la demandante fundndose en dos
causales: a) violacin de las normas que garantizan un debido proceso por
cuanto la de vista atent contra la lgica formal, en cuanto utiliz
razonamientos dispares para determinar que el banco era tercero de mala fe
y que el comprador lo era de buena fe; b) interpretacin errnea del artculo
2014 CC en cuanto la interpretacin correcta de dicha norma es la de
considerar que el requisito de la buena fe se extiende no solo a los asientos
registrales sino tambin al ttulo archivado.

El recurso fue declarado procedente por ambos motivos, pero (como


siempre) la Sala Suprema empieza su anlisis con el denominado vicio in
procedendo (o sea nuestro error lgico, llamado por la sentencia error in
cogitando).
La sentencia de casacin, partiendo de la premisa de que la Constitucin
en su artculo 139 inciso 5 establece como principios de la funcin
jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales, precepto que
debe concordarse con los artculos 121 y 122 inciso 3 del CPC, nos advierte
(para que no haya dudas) que cuando se trata de un error in procedendo la
Sala limita su competencia a las formas de la sentencia, pero (ntese) dentro
de cuyo concepto se incluye el examen de la motivacin, pero nicamente al
efecto de verificar si esta existe como tal y si no adolece de vicios lgicos en su
formulacin o en el razonamiento del rgano de mrito, pudiendo controlarse
la razonabilidad del juicio judicial, es decir cuando la sentencia no est
fundada en razones o lo est insuficiente, aparente o defectuosamente (los
cursivos son mos).
Ergo, nos est (implcitamente) diciendo la Sala Suprema: no crean que
vamos a analizar la cuestin de hecho, vamos a controlar solamente la
razonabilidad de la impugnada, vale decir, vamos a ver si contiene o no
vicios lgicos, pues la la logicidad de la sentencia forma parte de las
formas de la misma.
Muy bien, es as que pasa al concreto control de la logicidad de la de
vista, y sostiene que aquella, en su parte considerativa, desarrolla distintos (en
el sentido de diferentes) procesos lgicos para establecer la legalidad de los
actos jurdicos celebrados por QJR Contratistas Generales S.A. tanto con el
banco como con Constructora Arpigra S.A.
Es as que, mientras que para calificar como nulo el contrato de hipoteca
otorgado por QJR Contratistas Generales S.A. a favor del banco se analizaron
no solo los asientos registrales sino tambin los antecedentes (o sea, los ttulos
archivados), no se sigui el mismo procedimiento respecto del contrato de
compraventa celebrado entre QJR Contratistas Generales S.A y Constructora
Arpigra S.A. en que se limit al anlisis del asiento registral y el principio de
buena fe registral establecido en el artculo 2014 CC.
Ergo, la de vista, segn la Sala Suprema, habra aplicado dos criterios
distintos para calificar actos jurdicos estrechamente vinculados, lo que
evidenciara falta de logicidad en los fundamentos de la decisin que trasunta
en la motivacin contradictoria establecida, violndose as el principio de
congruencia (?), lo que en definitiva afecta las garantas del debido proceso.
Y careciendo de objeto emitir pronunciamiento respecto a la causal de
interpretacin errnea, declar fundado el recurso y, en consecuencia, declar
nula la de vista solo en la parte que haba confirmado la apelada (o sea, la que
haba declarado infundada la demanda en cuanto a la nulidad de la

compraventa y reivindicacin) y que la Sala de su procedencia expida nuevo


fallo con arreglo a ley.
II.
MULTIPLICIDAD
SENTENCIA

DE

ASPECTOS

RELEVANTES

DE

LA

Hay que decir que esta sentencia tiene varios aspectos relevantes. Por
su orden son los siguientes:
a)
reitera que cuando el recurso se funda en errores in iudicando y
en errores in procedendo, primero se debe analizar el segundo, y solo cuando
no se considere fundado el recurso por tal error, se debe pasar al anlisis del
primero;
b)
considera que la falta de logicidad en la fundamentacin es un
vicio formal (o sea in procedendo) de la sentencia;
c)
casa solo una parte de la sentencia de vista: la parte que se
impugn, o sea la parte desfavorable a la demandante. Luego el resto queda
subsistente.
III. EL DEBER DE MOTIVACIN Y SU RELACIN CON EL RECURSO
DE CASACIN
Ahora, invirtiendo, por razones de lgica, el orden de los aspectos
relevantes que emergen de la sentencia, me ocupar primero del error de
logicidad, que como ya lo he dicho, segn la Sala Suprema, sera un vicio
formal.
Y para ello quiz convenga antes gastar unas palabras respecto a aquel
principio de la funcin jurisdiccional (rectius, garanta) del que ha partido
nuestra sentencia, o sea del deber de los jueces de motivar sus resoluciones
tanto en cuanto a la ley aplica(da) como en cuanto a los fundamentos de
hecho.
Se suele decir que la motivacin escrita (y subrayo lo de escrita) de las
resoluciones judiciales cumple hasta tres finalidades:
1)
una funcin preventiva de los errores, en cuanto debiendo el juez
dar cuenta por escrito de los razonamientos por los que ha llegado a su fallo, al
momento de redactar su resolucin podra bien darse cuenta de aquellos
errores que pudo haber cometido en su operacin intelectiva y
autoenmendarse;
2)
una funcin endoprocesal o de garanta de defensa para las
partes en cuanto les permite conocer el iter formativo de la resolucin y, como
tal, detectar esos errores que se mantendran ocultos si no se explicitaran por
escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a
reparar tales errores.

3)
una funcin extraprocesal o democrtica de garanta de publicidad
(y como tal de exclusin de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por parte
del juez (1).
Se entiende que en un Estado de Derecho en donde el juez est (solo)
sometido a la Constitucin y a la ley (artculo 146.1 Const.), lo mnimo que se le
puede exigir es que sea transparente en el ejercicio de su poder y que por ello
deba hacer pblicas las razones por las cuales ha resuelto en un sentido y no
en otro. De all que se haya dicho que la motivacin es el banco donde el juez
paga el precio de la independencia y libertad de decisin (2).
Y se entiende tambin el por qu la obligatoriedad de la motivacin de
las resoluciones judiciales sea un legado ms de los revolucionarios franceses,
que para evitar las arbitrariedades y rebeldas de los jueces en la aplicacin de
la ley no solo consagraron esa obligatoriedad en la Ley del 24 de agosto de
1790 (3), sino, poco despus, en el famoso decreto del 27 de noviembre-1 de
diciembre, instituyeron al centinela de la ley, el Tribunal de Casacin, para
sancionar justamente con su casacin toda sentencia qui contiendra una
controvention expresse au texte de la loi (4).
Muy bien, la motivacin, aquel grandsmo freno al arbitrio del juez (5),
que permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho,
por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho,
por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del
nexo entre conviccin y pruebas (6), que nunca ya nadie ha discutido y forma
parte de nuestro patrimonio garantstico (7), ha venido a recobrar entre
nosotros un inusitado valor, no solo y no tanto porque nos hayamos vuelto
todos ms exigentes en el respeto de las garantas procesales, sino por un ms
simple motivo: por los cambios en nuestro sistema impugnatorio y en
particular por la introduccin en nuestro ordenamiento del recurso de casacin.
En efecto, antes de la entrada en vigencia del CPC nadie se preocupaba
mayormente de la motivacin de las resoluciones, de si estas eran
insuficientes, aparentes o defectuosas (8), por cuanto tenamos un sistema
recursivo distinto del introducido en 1993, en donde, por un lado, la apelacin
promova una autntica segunda instancia (9), en que bastaba que el apelante
dijera apelo (y si quera, expresaba agravios, caso contrario nada pasaba), y
en donde se tena la posibilidad (expresamente querida) de una tercera, esta
vez de mera revisin, ante la Corte Suprema, va el (mal) denominado recurso
de nulidad, la cual poda ex novo revisar todo (o sea el hecho y el derecho).
Ergo, el recurso de nulidad, siendo en sustancia una segunda apelacin,
conduca, como la apelacin misma, a la emisin de una resolucin sustitutiva
de la impugnada, por lo cual nada importaba si aquella estaba afectada de un
error in iudicando de hecho o de derecho, pues la sentencia de la Corte
Suprema tomaba su lugar.
Sin embargo, con el advenimiento del CPC de 1993 las cosas cambiaron
sustancialmente, pues la motivacin de las resoluciones empez a adquirir
especial trascendencia para las partes desde el momento que todo recurso

deba fundamentarse con expresa indicacin del vicio o error de la resolucin


impugnada (artculo 358 del CPC). En particular, siendo el nuevo recurso de
casacin una impugnacin por motivos limitados haba que individualizar un
concreto error que poda afectar a la resolucin de vista y colocarla dentro de
alguno de los motivos (limitados) de recurso del artculo 386 del CPC. Y como
expresamente el error in iudicando de hecho estaba excluido de la lista de
motivos de casacin, comenz a echarse mano al supuesto abierto de la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
(inciso 3, artculo 386 CPC) para hacer valer, justamente, la insuficiente,
aparente o defectuosa motivacin. De forma tal que tambin nosotros
comenzamos a conocer del expediente del error de logicidad a los efectos,
naturalmente, de hacer entrar por la ventana lo que el legislador ech por la
puerta (o sea la alegacin del error de hecho) de la competencia de la Corte
Suprema en sede de casacin (10).
IV.
EL ERROR DE LOGICIDAD EN LA EXPERIENCIA FRANCESA
E ITALIANA
Y digo tambin porque ese fenmeno no es para nada propio del Per.
Ese fenmeno es propio de todos los sistemas procesales que prevn
impugnaciones por motivos limitados, limitaciones que estimulan la fantasa de
los justiciables (rectius, de sus abogados) para ver cmo logran superar esas
limitaciones y llegar al mximo rgano de la estructura judicial. As pas en
Francia y en Italia.
En efecto, los franceses, que, conforme al artculo 604 del noveau Code
de procdure civile, tienen como nico motivo de recurso la no conformidad de
la sentencia a la reglas de derecho, en su concreta realidad de aplicativa,
pueden fundar sus recursos en siete casos: violacin de la ley, exceso de
poder, incompetencia, inobservancia de formas, motivacin inexistente o
insuficiente, contradiccin de decisiones, prdida de fundamento jurdico (11).
Pues bien, la motivation inexistante ou insuffisante tiene a su vez dos
aspectos: defecto de motivacin (dfaut de motifs) y el defecto (o ausencia) de
base legal (dfaut de base lgale). Y mientras el primero es considerado por
jurisprudencia y doctrina como un vicio de forma, el segundo lo es como un
vicio de fondo (12), que fue creado por la jurisprudencia para controlar los
motivos imprecisos o incompletos invocados por una insuficiencia de motivos
de la argumentacin fctica (13), lo que permite a la Corte de Casacin
francesa examinar los hechos pero no para apreciarlos de nuevo sino para
verificar que todos los elementos necesarios para la aplicacin de la norma
jurdica han sido bien establecidos por los jueces de instancia (14).
Ergo, si el dfaut de base lgale es considerado un vicio de fondo (y no
de forma, o sea, un error in procedendo) estamos ante un error de
razonamiento (o sea un error in iudicando), que tiene lugar cuando los
elementos fcticos que han sido declarados por la sentencia de instancia son
insuficientes para justificar su aplicacin a las normas jurdicas (15). Con la
consecuencia de que cuando se casa por dfaut de base lgale, lo estatuido
por la Cour de cassation tiene valor indicativo para el juez de reenvo (16), de

la misma manera que cuando se casa por violacin de la ley. O sea estamos
ante una forma de control sobre el juicio de hecho, a los efectos de casar una
sentencia por un error existente en tal juicio (17).
Pero, sin duda es la experiencia italiana la que ms nos puede ilustrar
sobre la problemtica del error de logicidad. Quien vea hoy su CPC se
encontrar con el motivo 5 del artculo 360 que, a la letra, consagra que se
pueda casar una sentencia: por omisin, insuficiente o contradictoria
motivacin sobre un punto decisivo de la controversia, planteado por la partes o
que puede ser tenido en cuenta de oficio, un motivo que permite a la Corte de
casacin italiana, justamente, el control de logicidad del juicio (18). Y se
encontrar con una doctrina y una jurisprudencia (19) en extremo divididas
sobre este motivo, que es considerado por muchos como el que da lugar a los
mayores problemas hermenuticos, en cuanto amenaza, si no es
correctamente interpretado, desnaturalizar la funcin caracterstica y el fin
institucional de la corte de casacin, transformndola de juez de legitimidad en
juez de fondo de tercera instancia (20).
Este motivo de casacin es el resultado de la praxis del recurso durante
la vigencia del CPC de 1865. Vemosla en la interpretacin del mximo
estudioso de la casacin, Piero Calamandrei:
... constituye fundamento a la casacin ex artculo 512, n. 2, la omisin
total de indicacin de los motivos, defecto atinente la actividad del rgano
judicial dirigida a dar forma de acto escrito al contenido de la decisin. Este
error in procedendo tiene carcter meramente formal: su misma colocacin en
los artculos 360-361 CPC, junto a otros vicios de actividad que no tienen
ninguna relacin con el contenido de la decisin, demuestra que
originariamente el legislador haba entendido hacer anulable por este motivo
solamente la sentencia que fuera incompleta como acto escrito, o sea aquella
sentencia en la cual el juez hubiera descuidado de referir por escrito las
premisas lgicas de las cuales haba partido para llegar a concluir en el fallo; el
vicio de omisin de motivacin no consista pues, en origen, en no haber
razonado o en el haber incorrectamente razonado, sino en el no haber
expresado en el tenor de las sentencias las fases de este razonamiento, bueno
o malo que fuera. A poco a poco, sin embargo, este motivo de casacin ha sido
singularmente ensanchado y transformado por la prctica judicial: se ha
comenzado a observar que es lo mismo la absoluta ausencia de motivaciones
que una motivacin solamente aparente que est constituida por una serie de
frases insignificantes o contradictorias, las cuales en sustancia no den
justificacin alguna al fallo; que, dado que en una sentencia cuyo fallo est
constituido de varios extremos, a cada extremo debe corresponder una
motivacin propia, as en este caso a la omisin total debe equipararse la
insuficiencia (incomplettezza) de los motivos, que puede constituir omisin total
de los motivos para uno de los extremos de la sentencia. Y se ha llegado as
por grados a considerar que una omisin de motivos conforme a los artculos
360-361 CPC se verifique todas las veces en las cuales el contenido de la
motivacin, regularmente insertada en el tenor de la sentencia, no sea
exhaustiva como justificacin lgica del fallo: de modo que actualmente el vicio
de omisin de motivacin, se ha transformado en el vicio de defectuosa

motivacin, que comprende tanto la omisin, total o parcial, como la


incorreccin (erroneit) de los motivos expresados en la sentencia. Tanto se ha
alejado de su significado inicial, que un procesalista nuestro [se refiere a
Carnelutti] ha podido recientemente resumir el punto de vista hoy dominante
sobre esta materia en la prctica forense, diciendo que en el defecto de
motivacin incurre el juez no por no haber dicho, sino por no haber pensado;
adoptando, as, una frase que trastoca incluso el significado originario de este
motivo de casacin, en el cual la intencin del legislador deba reputarse que el
juez hubiera incurrido no por no haber pensado, sino por no haber dicho; no por
haber errneamente razonado, sino por no haber expresado cmo se ha
desarrollado su razonamiento. As la prctica ha llegado sin darse cuenta a
transformar el error in procedendo en un error in iudicando, que se sustituye al
motivo de casacin contenido en el artculo 517, n. 3 o sustancialmente lo
anula; por cuanto parece ya superfluo que la ley en ese artculo haya
establecido que la Corte de casacin puede reexaminar la decisin de fondo
solo en cuanto tienda a hallar en ella un error de derecho, cuando luego, bajo el
pretexto de defecto de motivacin, la Corte puede llegar a reexaminar todo
error de razonamiento en el cual el juez haya incurrido tanto en la resolucin de
la cuestin de derecho, como en la resolucin de la cuestin de hecho, para
casar todas las veces en las cuales entre la motivacin y el fallo no corra un
riguroso nexo de causalidad, o entre los diversos motivos se manifieste una
apariencia de contradiccin. He dicho ms arriba que la prctica ha legado sin
darse cuenta a esta transformacin; pero con ms verdad habra debido decir
que tal transformacin no ha sido siempre involuntaria e inconsciente: es ya
conocido, en efecto, que el defecto de motivacin ha devenido, para los
patrocinantes en casacin, un vicio omnibus, bajo el cual se intenta, en el
inters de los litigantes, de llevar a la Corte Suprema al reexamen de las
cuestiones de puro hecho; y que muchas veces los jueces de Casacin,
puestos ante una decisin de fondo que sea correcta en la resolucin de la
cuestin de derecho, pero que aparece evidentemente injusta en la resolucin
del hecho, usan anular por vicio de motivacin aquella sentencia que no tienen
el poder de desaprobar o de reformar como injusta (21).
Muy bien. Yo creo que el fenmeno descrito se asemeja mucho a lo que
hoy estamos viviendo nosotros (siendo nuestro vicio omnibus el de la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
por motivacin insuficiente, aparente, defectuosa o contradictoria).
Frente a este motivo omnibus (o como lo llam Calogero: una especie
de llave universal (22)) que inundaba la Corte de Casacin de recursos, el
CPC italiano de 1940 reaccion tratando de limitar al mximo este motivo a la
sola omisin del examen de un hecho decisivo para el juicio siempre que
hubiera sido discutido por las partes. Es as que en la Exposicin de Motivos
(Relazione al re sul C.P.C., que es del propio Calamandrei) se dice que:
Durante los trabajos preparatorios se haba manifestado una autorizada
tendencia a eliminar del todo del juicio de casacin ese motivo de defecto de
motivacin al cual la prctica judicial haba dado, como es conocido, una
extensin tan exorbitante y tan lejana de sus orgenes textuales. Pero ms que
suprimirlo, se ha preferido conservarlo restringido y precisado en la nueva

frmula, que lo admite no en la casi ilimitada amplitud a la cual la prctica haba


llegado en la adaptacin de las normas del Cdigo de 1865, sino en los lmites
precisos de una omisin de examen de un hecho decisivo para el juicio del cual
las partes haban discutido (23).
Habindose con ello prcticamente reducido a cero el rea de
aplicacin de la norma (24), mediante la ley de reforma de 1950 se le da al
artculo 360 inciso 5 el tenor ms arriba indicado (casacin por omisin,
insuficiente o contradictoria motivacin sobre un punto decisivo de la
controversia, planteado por la partes o que puede ser tenido en cuenta de
oficio), con lo cual, la reaccin de la prctica obtuvo una especie de
compromiso entre la ilimitada relevancia del vicio de motivacin y la irrelevancia
sustancial sostenida por el Cdigo, o al menos en la interpretacin
jurisprudencial (25). Pero lo cierto es que aun a partir de l se puede hacer
valer de todo para llegar a la Corte de Casacin, con la esperanza de que bajo
el argumento de la ilogicidad de la ratio decidendi (sobre los hechos) se logre la
casacin de la sentencia (26).
V.
EL ERROR DE LOGICIDAD DOMSTICO Y NUESTRA
SENTENCIA
Ahora bien, yo creo que resulta indiscutible que el error lgico de la
sentencia sea un error de razonamiento y no un error meramente formal, y
que su alegacin como vicio formal (incluyndolo, entre nosotros, en el inciso
3 del artculo 386 CPC) no es sino una forma de salvar las limitaciones que a
los errores de razonamiento que normalmente se ponen en honor a los fines
nomofilcticos de la casacin. De all que bienvenido sea el error de
logicidad como contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso si ello permite casar una sentencia injusta!
Pero, debemos tener la conciencia de que este error de logicidad como
vicio formal es un expediente para acceder a la casacin y no construir
castillos en el aire sobre l.
Pero, vamos a nuestra sentencia. Como vimos, en ella se consider que
en los fundamentos de la sentencia de vista se desarrollan distintos criterios
lgicos para calificar actos jurdicos estrechamente vinculados, lo que
evidenciara falta de logicidad, pues para calificar la validez de la hipoteca se
analizaron los asientos registrales y los ttulos archivados, mientras que para
calificar la validez del contrato de compraventa se limit al contenido del
asiento y se aplic el artculo 2014 CC (respecto a la buena fe registral).
Yo me pregunto: estamos seguros de que ello configuraba un error de
logicidad?, que efectivamente haba un distinto criterio lgico o ms bien se
trat, a lo ms, de un distinto criterio jurdico? Si de lo que se trataba era de
establecer si el acreedor hipotecario y el comprador eran o no terceros del
registro, no ser que, sobre la base de la prueba actuada uno no resultaba
protegido por el registro y el otro s? Para dar una respuesta ms certera habra
que tener a la vista la sentencia de vista y la valoracin de las pruebas en las
que se bas para resolver.

VI.
LA PRIORIDAD DEL ERROR IN PROCEDENDO SOBRE EL
ERROR IN IUDICANDO E IMPUGNACIN PARCIAL
Pero hay un detalle que me parece que la Sala de Casacin no tuvo muy
en cuenta y que sin embargo es trascendente: quien recurri en casacin fue la
asociacin demandante que impugn solo los extremos que le eran
desfavorables (o sea los que declaraban infundada la demanda de nulidad del
contrato de compraventa y reivindicacin); los dems quedaron consentidos.
Ergo, la Sala Suprema haba sido investida de competencia para conocer los
vicios que afectaban esa parte de la sentencia, las otras partes eran ya cosa
juzgada y, como tales, sus efectos eran ya inmutables. Tan as es que en el
fallo de casacin se anula solo la parte de la sentencia de vista efectivamente
impugnada.
Y qu importancia tiene esto? Pues que la Sala Suprema no debi tan
mecnicamente aplicar su doctrina de que frente a la alegacin de un error in
iudicando y un error in procedendo se debe primero analizar el error formal,
porque ello puede resultar a la postre no muy lgico (o simplemente no muy
econmico) si la invocacin del error in iudicando resulta absorbente frente al
error in procedendo.
En el caso no era ni lgico ni econmico pronunciarse sobre el
supuesto error in procedendo, y no era lgico porque se terminaba
confrontando los fundamentos de la parte de la sentencia impugnada con los
fundamentos de aquella que qued firme, que bien podan ser equivocados,
pero que en todo caso eran intocables. Tampoco era econmico pues, en
general, cuando el error in procedendo afecta a la propia sentencia de vista y
adems existe la invocacin de un error in iudicando, la lgica de la economa
debera inducirnos a analizar primero este y solo cuando se descarta pasar al
otro, pues de estimarse el segundo (el in iudicando) la Sala debe pronunciarse
sobre el fondo, mientras que si estima el primero (el in procedendo) se provoca
el antieconmico reenvo.
Ergo, por quedarse en la superficie del in procedendo error de
logicidad, se reenvi la causa a la Sala Superior a fin de que aplique el mismo
criterio (quiz equivocado) para pronunciarse sobre todas las pretensiones
acumuladas, es decir para que ella sea lgicamente congruente (y quiz
congruentemente equivocada en todos los extremos...).
En el caso lo que realmente estaba en juego era la interpretacin del
artculo 2014 CC y respecto a la cual la recurrente haba indicado la suya, o
sea considerar que el requisito de la buena fe se extiende no solo a los
asientos registrales sino tambin al ttulo archivado, que si aplicada a los
hechos (o sea al contrato de compraventa), en su concepto, habra
determinado que se estimara la demanda de nulidad.
Sobre ello debi pronunciarse la Suprema, mxime que el artculo 2014
del CC no cesa de provocar incertidumbres, incertidumbres acentuadas desde
que el nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos ha establecido en

el artculo VIII de su Ttulo Preliminar que la inexactitud de los asientos


registrales por nulidad, anulacin, resolucin o rescisin del acto que los
origina, no perjudicar al tercero registral que a ttulo oneroso y de buena fe
hubiera contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha
inexactitud no consten en los asientos registrales.
VII.

PALABRAS CONCLUSIVAS

As no se hizo: la Sala Suprema opt por el fcil (y a la postre,


meramente formalista) camino del reenvo fundado en su pilatesco error de
logicidad y en nombre del debido proceso probablemente dentro de poco le
llegue un segundo recurso de casacin en relacin a la nueva sentencia
dictada por la Sala Superior de Caete.
El que las resoluciones judiciales estn (bien) motivadas es, sin duda,
una gran conquista de la humanidad entera. Pero en nombre de esta
importantsima garanta no se puede caer en soluciones meramente formales
que a la postre no hacen sino diferir las autnticas soluciones. En tal sentido,
cuando concurra un error in iudicando con un error in procedendo, la prioridad
en el anlisis no debe ir por el segundo sino por el primero, pues caso
contrario, por lo general, se termina cayendo en un hueco formalismo.
Pero, en fin, como deca Satta, el formalismo no es otra cosa que una
manifestacin de miedo: miedo al juicio, a la gran opcin entre dos intereses en
contraste. Se dira que en el juez, junto al deber funcional de juzgar, vibrase el
eco paralizante del nolite judicare. Miedo, pues, sacrosanto en sus orgenes
pero que no legitima la evasin. La evasin es el formalismo, el resolver el
juicio en trminos de proceso, el rechazo de la responsabilidad del juicio sobre
la norma (27).

DERECHO PENAL
LOS DELITOS DE FUNCIN EN EL MBITO MILITAR: REFLEXIONES EN
TORNO A SU CONTENIDO, ALCANCES E IMPLICANCIAS - Fidel Rojas
Vargas

LOS DELITOS DE FUNCIN EN EL MBITO MILITAR: REFLEXIONES EN


TORNO A SU CONTENIDO, ALCANCES E IMPLICANCIAS (Fidel Rojas
Vargas)
El Tribunal Constitucional seala que la jurisdiccin castrense no es
competente para procesar a un militar que realiz hechos delictivos
pluriofensivos, que implicaron la afectacin de bienes jurdicos propios de la
jurisdiccin castrense (como la disciplina militar o el ejercicio del mando o
autoridad), pero tambin algunos pertenecientes a la justicia penal comn (en
este caso, la vida, el cuerpo y la salud). Esta resolucin le sirve de punto de
partida al autor para analizar un amplio campo de temas muy cuestionables y
debatibles, sin respuesta clara, respecto de competencia del fuero militar. En
esta primera entrega, se ve el contenido dogmtico y legal del delito de funcin
desde la perspectiva del derecho penal militar, sus alcances y lmites y por lo
mismo el significado que tiene la locucin delito comn para dicha
perspectiva. El segundo problema que se analiza es el referido a las
compatibilizaciones que de dicho concepto puedan
efectuarse con el
formulado en la dogmtica penal ordinaria.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N 1154-2002-HC/TC
LIMA
En Lima, a los veinte das del mes de junio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin del Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Paulo Werner Huaman
valos a favor de don Werner Neil Tipismana contra la sentencia de la

Segunda Sala Penal Corporativa de Procesos Sumarios con Reos Libres de la


Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuenta y dos, su
fecha veintisiete de dos mil dos, que declar infundada la accin de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTE
La presente accin de hbeas corpus ha sido interpuesta a favor de don
Werner Neil Huaman Tipismana contra los integrantes del Consejo Supremo
de Justicia Militar, Jos Noriega Lores, Mesa, De la Melena, Marchini, Temple,
Contreras y Rojas. Sostiene el promotor de la accin de garanta que, a raz de
hechos acaecidos el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y dos,
en la zona del ro Balsayacu, en donde supuestamente habran perdido la vida
ocho narcotraficantes, al beneficiario se le juzg y sentenci a doce aos de
pena privativa de libertad, atribuyndosele la muerte de los referidos
traficantes. Alega, adems, que la libertad individual del beneficiario ha sido
vulnerada desde el momento mismo en que la justicia militar se avoc al
conocimiento del delito comn (homicidio), el cual es competencia del fuero
civil.
Realizada la investigacin sumaria, el secretario general del Consejo
Supremo de Justicia Militar remite al juzgado investigador copias certificadas
del auto de apertura de instruccin, del auto ampliatorio del auto de apertura de
instruccin, entre otros, del Expediente N 138-V-93 seguido en contra del
beneficiario y otros, por el delito de homicidio.
El Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a fojas
trescientos sesenta y seis, con fecha trece de febrero de dos mil dos, declar
fundada la accin de hbeas corpus, estimando que, respecto al delito de
homicidio imputado, el beneficiario debe ser juzgado en el fuero comn.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la accin de
hbeas corpus, considerando que la privacin de la libertad del beneficiario
deviene de la ejecucin del cumplimiento de una pena.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente accin de garanta es ordenar la invalidez del
proceso penal seguido en el fuero militar contra el beneficiario y, en
consecuencia, la realizacin de un nuevo juicio en el fuero ordinario, en el que
disponga su inmediata libertad, por cuanto los emplazados habran vulnerado
los derechos constitucionales a la libertad personal, a la jurisdiccin
preestablecida y al juez natural.
2. Siendo as, y a fin de que este Colegiado pueda pronunciarse en torno
a la supuesta violacin del derecho constitucional a no ser detenido en forma
arbitraria; en primer trmino, deber dilucidarse si el juzgamiento, en el mbito
de la jurisdiccin militar, del teniente de caballera del Ejrcito peruano Werner
Huaman Tipismana, supuso una violacin del derecho constitucional a no ser
desviado de la jurisdiccin previamente determinada por la ley.

3. Al respecto, este Supremo Intrprete de la Constitucin debe precisar


lo siguiente: a) de conformidad con el artculo 139, inciso 1, y el artculo 173 de
la Constitucin Poltica del Estado, el mbito de la jurisdiccin militar
nicamente se ha reservado para el caso de los delitos de funcin que
hubiesen cometido los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional del Per, y en el caso de los civiles, para el juzgamiento de los delitos
de Traicin a la Patria y de terrorismo, previstos en la ley correspondiente; b)
por tanto, una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento
constitucional, necesariamente, habr de considerar, por un lado, que la justicia
castrense no puede entenderse en otros trminos que no estn en franca
armona con su carcter esencialmente restringido, derivado de los propios
trminos de su reconocimiento, y as como con su articulacin con el principio
de exclusividad judicial.
4. En el caso de autos, no obstante la naturaleza aparentemente
pluriofensiva de los hechos ilcitos imputados al beneficiario, que
supuestamente implicaron la afectacin de diversos bienes jurdicos, como los
concernientes a la disciplina militar (desobediencia) y al ejercicio del mando o
autoridad (abuso de autoridad) propios de la jurisdiccin castrense y
expresamente contemplados en el Cdigo de Justicia Militar; sin embargo, de
los actuados se aprecia que en el contexto del presente caso el bien jurdico
exclusivo y excluyente fue el referido a la vida, el cuerpo y la salud (homicidio),
propio del mbito de la justicia penal comn, y ajeno por ello a la competencia
de la jurisdiccin funcional.
5. En este sentido, cuando la justicia militar asume competencia sobre
un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural y el principio constitucional bsico de que ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdiccin determinada por la ley; es en este orden de
consideraciones que, al ser condenado el beneficiario por los rganos de la
jurisdiccin militar a causa de un delito comn y no de funcin, el Tribunal no
puede menos que concluir en la nulidad del proceso que se le sigui en el fuero
militar, y, consecuentemente, ordenar que el beneficiario sea puesto,
juntamente con lo actuado, a disposicin del Ministerio Pblico como titular de
la accin penal, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones.
6. A pesar de que a este colegiado no le compete evaluar la culpabilidad
o inocencia del beneficiario, sin embargo, se encuentra en la inexorable
obligacin de amparar la pretensin que se reclama por respeto a los principios
constitucionales transgredidos como se ha dicho en el presente caso; no
obstante lo cual, deja a salvo la facultad de la jurisdiccin ordinaria, a efectos
de que proceda segn sus atribuciones legales y constitucionales.
7. Resulta de aplicacin en el presente caso el artculo 11 de la Ley N
23506, por las circunstancias especiales que se han mediado en el presente
proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las


atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar infundada
la accin de hbeas corpus; reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, nula la resolucin de la Sala de Guerra del Consejo Supremo de
Justicia Militar, de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y cuatro,
en el extremo que condena al beneficiario, don Werner Neil Huaman
Tipismana, por el delito de homicidio, as como nula la Ejecutoria Suprema
expedida por el mismo Consejo Supremo de Justicia Militar de fecha veintids
de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, que confirma la referida
sentencia condenatoria. Ordena que el Consejo Supremo de Justicia Militar
remita dentro del trmino de cuarenta y ocho horas los actuados al
representante del Ministerio Pblico, para que disponga lo ms conveniente de
acuerdo con sus atribuciones y conforme a la ley; y, en aplicacin del artculo
11 de la Ley N 23506, dispone se oficie al Ministerio Pblico y al auditor
general del Consejo de Guerra para los efectos a que haya lugar, dando cuenta
a este Tribunal. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Ha sido precisado ya por parte del Tribunal Constitucional y en algunos


casos puntuales por la Corte Suprema de la Repblica, en consonancia con lo
dispuesto en los enunciados constitucionales y lo establecido por el Cdigo de
Justicia Militar, que la jurisdiccin privativa castrense no es la competente para
investigar, procesar ni sentenciar a los civiles que cometen delitos, sean estos
de funcin o comunes. Asimismo, ha quedado en claro que los exabruptos en
los que se incurri por parte del rgimen poltico de la dcada precedente al
derivar a la va militar a los ciudadanos que cometieron delito de terrorismo
agravado (Decreto Ley N 25659, denominado errnea y tendenciosamente
traicin a la patria) y someter a un proceso especial privativo a los casos de
terrorismo agravado contemplados en el Decreto Legislativo N 895 (23-05-98),
cometidos igualmente por civiles, constituyeron aberraciones legales,
corregidas ulteriormente por el Tribunal Constitucional.
Sin embargo, queda an un amplio campo de tpicos legal-jurdicos sin
respuesta expresa o lo suficientemente expresa como para dar por zanjado el
debate. El primero de ellos tiene que ver con el contenido dogmtico y legal del
delito de funcin desde la perspectiva del Derecho Penal Militar, sus alcances y
lmites y por lo mismo el significado que tiene la locucin delito comn para

dicha perspectiva. Una segunda temtica est referida a las


compatibilizaciones que de dicho concepto puedan efectuarse con el formulado
en la dogmtica penal ordinaria. La tercera materia se halla constituida por la
va procesal competente para los militares, que han recuperado su condicin
civil, por delitos cometidos cuando ejercieron funcin militar, tanto en el extremo
de los delitos comunes y de funcin. Una cuarta situacin muy debatible esta
circunscrita a la va legal adecuada para la investigacin, procesamiento y
sancin penal a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar: o el
fuero militar o el fuero comn; al respecto, tomando en consideracin los
alcances generales del artculo 173 de la Constitucin Poltica y los artculos 4
numeral tercero de la Ley Orgnica de Justicia Militar y 36 numeral cuarto de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que en una lnea normativa de desarrollo legal
realizan una excepcin a lo establecido en el dispositivo constitucional en
referencia y que ha motivado delicados problemas prcticos de viabilidad.
Son numerosos y diversos los interrogantes que concurren y/o derivan
en torno al delito de funcin: legitimidad del fuero o jurisdiccin privativa militar,
en tanto espacio jurdico autnomo de la jurisdiccin ordinaria, incluso
legitimidad de su uso semntico, condicin legal y judiciable del militar en retiro,
legalidad de la extensin de competencia que sobre civiles con vinculacin
administrativa o laboral efecta el Cdigo de Justicia Militar, legalidad del
artculo 324 del Cdigo de Justicia Militar que hace de competencia del fuero
militar los delitos comunes cometidos en acto de servicio cuando agraviado e
inculpado son militares, vale decir: si se han lesionado bienes jurdicos
comunes es suficiente el argumento de ser militar para que arraigue
competencia el fuero castrense? Lmites de la frase acto de servicio en la
perspectiva penal militar. Qu delitos comunes pueden ser cometidos en
actos de funcin?; asimismo, puede investigarse, procesarse y sentenciarse
en la jurisdiccin comn a militares aplicando el Cdigo de Justicia Militar al
momento de fijar pena, tal y como lo seala la lnea final del inciso tercero del
artculo 4 de la Ley Orgnica de Justicia Militar? La franja de infracciones o
faltas disciplinarias militares y su diferencia suficiente de los ilcitos que
lesionan bienes jurdicos militares, juegan tambin su cuota de
problematizacin a tomar en cuenta. Cul ha sido la actitud de la Corte
Suprema a lo largo de la vigencia de la Ley Orgnica y Cdigo de Justicia
Militar (1981) sobre estos interrogantes? En fin, una serie de cuestiones que
debern ser motivo de reflexin, hoy que se proponen y debaten en el
Congreso nuevos proyectos sobre normatividad penal y procesal penal
castrense.
En el presente comentario vamos a abordar con exclusividad los dos
primeros problemas a los que se hace referencia en el prrafo precedente
pertinente, dejando para un siguiente artculo los dems anotados.
La eleccin de la presente resolucin del Tribunal Constitucional, que
tiene fecha 20 de junio de 2002, a efectos de ser utilizada como marco
jurisprudencial para el presente comentario, se justifica porque en ella el
Tribunal deja sentadas algunas consideraciones de inters sobre la
problemtica del delito de funcin que, sin agotar el tema, nos colocan en
posicin ideal para continuar el debate. Igualmente, porque es un documento

que muestra el camino an largo y arduo que tendr que seguir nuestro
Tribunal para afinar consideraciones de mayor envergadura jurdica a efectos
de legitimarse en tanto institucin-conciencia jurdica del pas, pues como
veremos el Tribunal Constitucional puede aportar mayores y mejores elementos
de argumentacin que los que ofrece tan lacnicamente en sus resoluciones si
supera ese su estilo de dejar las fundamentaciones a medio terminar, esto es,
si explota mejor la serie de matices que quedan sin explorar y que ofrecen los
casos bajo estudio y objeto de solucin. La sentencia del Tribunal, pese a las
objeciones que se le puedan formular, posee en lo esencial carcter funcional,
esto es, ha servido para comunicar el mensaje deseado y por lo mismo derivar
jurisprudencia obligatoria.
A efectos de unificar terminologa se har uso del trmino involucrado
para hacer referencia a Werner Neil Tipismana, a quien la sentencia alude con
el nombre de beneficiario.
II.
EL SUPUESTO DE HECHO PENAL Y PROCESALMENTE
RELEVANTE
El 29 de octubre de 1992, en la zona del ro Balsayacu, fueron abatidos
ocho narcotraficantes. Por dicho acto violento fue juzgado y sentenciado en el
fuero militar el teniente de Caballera del Ejrcito peruano Werner Neil
Tipismana por delito de homicidio, y sancionado a 12 aos de pena privativa de
libertad.
Ante el Sexagsimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima fue
interpuesto recurso de hbeas corpus, aduciendo vulneracin de la libertad
individual de Neil Tipismana a partir del momento que la justicia militar se avoc
al conocimiento del delito de homicidio, ilcito penal de competencia del fuero
civil. Instancia judicial que declar fundada la pretensin considerando que el
recurrente deba ser juzgado en el fuero civil, ya que el delito de homicidio por
el que se le proces y castig es comn. La instancia superior de la Corte de
Justicia de Lima, manejando criterios distintos, revoc la resolucin del
Juzgado al considerar infundada la accin de garanta con el argumento de que
la privacin de la libertad deviene del cumplimiento de la ejecucin de una
pena.
Tal es la materia sustantiva, procesal y constitucional sobre la que se
pronunci el Tribunal Constitucional en el Expediente N 1154-2002-HC/TC y
que implic declarar la nulidad tanto de la resolucin de la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar que haba condenado a Huaman
Tipismana por delito de homicidio, como de la ejecutoria del Consejo Supremo
de Justicia Militar que la confirm, ordenndose que en el trmino de 48 horas
se deriven los actuados al representante del Ministerio Pblico para los efectos
de ley, esto es, para que califique el caso y disponga lo pertinente conforme a
la regulacin procesal comn.
III.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional para emitir su decisin de amparo a la


pretensin interpuesta, consider, sin que ello suponga evaluar la culpabilidad
o inocencia del involucrado, que:
a)
La justicia castrense no puede entenderse en otros trminos que
no estn en franca armona con su carcter esencialmente restringido, derivado
de su reconocimiento, as como con su articulacin con el principio de
exclusividad judicial. O dicho en palabras ms comprensibles (artculos 139
inciso 1, y 173 de la Constitucin Poltica), el mbito de la jurisdiccin militar
nicamente se ha reservado para el caso de los delitos de funcin que
hubiesen cometido los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional.
b)
Al ser condenado el beneficiario por los rganos de la jurisdiccin
militar a causa de un delito comn (homicidio) y no de funcin, el Tribunal no
puede menos que concluir en la nulidad del proceso que se le sigui en el fuero
militar. Afirmacin que parte de considerar que, en el proceso penal militar
contra el involucrado, se ha violado el derecho constitucional de la jurisdiccin
previamente determinada y con ello los principios del juez natural y debido
proceso.
c)
De los actuados se aprecia que, no obstante la naturaleza
aparentemente pluriofensiva de los hechos ilcitos imputados al beneficiario que
supuestamente implicaron la afectacin de bienes jurdicos de la jurisdiccin
militar (desobediencia, abuso de autoridad), en el contexto del presente caso el
bien jurdico exclusivo y excluyente fue el referido a la vida, el cuerpo y la salud
(homicidio) propio de la justicia penal comn y ajeno de la competencia de la
jurisdiccin funcional.
Llama la atencin, en una lectura ex ante a la sentencia del 4 de enero
de 2003 que decidiera sobre la constitucionalidad de la legislacin
antiterrorista, y por lo mismo atenindonos al texto de la presente sentencia
que desaprensivamente el Tribunal en el punto 3 de sus fundamentos, pese a
invocar interpretacin sistemtica del ordenamiento constitucional y de la
legalidad vigente, no haya hecho las discriminaciones del caso y ms bien
unifique en una sola oracin el mbito de competencia de la jurisdiccin militar
para incluir en l los casos de terrorismo, mxime si ya para la fecha de
expedicin de la sentencia, el Tribunal Constitucional tena formada opinin al
respecto sobre el carcter restringido de la jurisdiccin militar, lo que se
advierte por ejemplo en la sentencia para el caso Elena Iparraguirre (Exp. N
1011-2002-HC/TC), decidida el 22 de junio de 2002. Igualmente, en este mismo
orden de observaciones marginales, preocupa que la sentencia no ofrezca
mayores elementos de juicio a efectos de dotarle de un pleno contenido
significativo a la conclusin a la que llega, correcta por cierto pero urgida de
mayor precisin de datos, sobre la preeminencia del bien jurdico homicidio
para el caso decidido; declarar que en el contexto del presente caso el bien
jurdico exclusivo y excluyente es la vida, el cuerpo y la salud no ayuda
mucho a esclarecer la razn de su decantamiento taxativo de los dems bienes
jurdicos concurrentes, que es posible entender eran los otros delitos por los
cuales se juzg y sancion al involucrado: disciplina militar (delito de

desobediencia) y ejercicio del mando o autoridad (abuso de autoridad). Por


qu el Tribunal pone en duda que exista una real pluriofensividad de los hechos
ilcitos imputados? Faltaron aqu argumentos de justificacin para tales
consideraciones.
Resulta asimismo objetable que en el texto de la sentencia se empleen
frases como siendo as (fundamento 2), uno de los ms comunes vicios de
lenguaje en los que incurren las resoluciones de nuestros magistrados y por el
cual se hace depender todo el ejercicio de argumentacin subsiguiente a una
clusula condicional impropia en un documento del rango de sentencia. Igual
vicio de lenguaje se aprecia cuando en el fundamento quinto se dice el
Tribunal no puede menos que concluir en la nulidad del proceso. Qu es lo
que quiere decir con esto el Tribunal? La respuesta es obvia, que poda ms, y
qu es lo que poda ms y por qu no lo hizo? O se trata simplemente de
estribillos lingsticos necesitados de un uso reflexivo. Apunto a esta ltima
respuesta, pues sera lamentable concluir que el Tribunal en defensa de los
derechos del involucrado debi hacer ms y no lo hizo en consideracin a
factores formales o de oportunidad.
Cuando el Tribunal emplea, en la lnea final del fundamento cuarto, la
locucin competencia de la jurisdiccin funcional, a que se est refiriendo?
Acaso existe una jurisdiccin funcional. Es obvio que con dicha frase se quiso
aludir a la competencia de la jurisdiccin militar. No existe jurisdiccin funcional
en el mbito de administracin de justicia militar. El ejercicio de funciones
pblicas, en tanto suponga infracciones a los bienes jurdicos administracin
pblica, orden estatal o disciplina militar, si queremos descender del marco de
generalidad, no supone la activacin de una jurisdiccin funcional sino de
estrictas esferas de competencia en la jurisdiccin ordinaria o privativa.
Tampoco la investigacin y procesamiento a nivel de antejuicio parlamentario
constituyen una jurisdiccin funcional. Podra aplicarse el concepto a los
procesamientos realizados en el Congreso por infraccin a la Constitucin o
por faltas que concluyen con sanciones poltico-administrativas o simplemente
administrativas de inhabilitacin.
IV.

EL DELITO DE FUNCIN

Dejando de lado las objeciones no sustantivas a la sentencia del Tribunal


Constitucional en el contexto del presente comentario toca ingresar a un tema
realmente significativo y sobre el cual dicho colegiado ha tenido que reflexionar,
no obstante que dichas reflexiones no se hayan reflejado de modo plausible en
dicho documento.
Es el artculo 173 de la Constitucin Poltica de 1993 vigente, que a su
vez reprodujo la frmula de la Constitucin de 1979, el que constitucionaliza la
expresin delito de funcin, presente en la siguiente formulacin enunciativa:
En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia
Militar.

Para discurrir con acierto en la temtica del delito de funcin, tiene que
partirse de criterios ya establecidos por la dogmtica penal:
1.
Por su contenido se est aludiendo con dicha frase a
determinados ilcitos penales que solo pueden ser cometidos por funcionarios o
servidores pblicos, sean estos militares o no, en ejercicio de sus actividades
regladas, o discrecionales permitidas por el destino de la funcin o por el
ordenamiento jurdico.
2.
Solo puede cometer delito de funcin por lo tanto quien rena
calidades de funcionario o servidor pblico en ejercicio. Sin embargo no basta
poseer dicha calidad, sino que tenindola el agente deba estar en posibilidad
real y funcional de desarrollar actos de funcin o servicio que lesionen bienes
jurdicos pblicos o institucionalmente lesivos a la administracin pblica o la
administracin de justicia, no alcanzndole por lo mismo la imputacin al
agente pblico que se halla de franco, vacaciones, fuera del mbito de su
jurisdiccin, o al que ha cesado o se encuentra fuera de servicio.
3.
El delito de funcin est ntimamente ligado a la naturaleza y
especial susceptibilidad vulnerable del bien jurdico protegido, de modo tal que
si el bien jurdico puede ser lesionado o puesto en peligro por particulares, no
estaremos en propiedad en delito de funcin.
Ahora bien, no siempre es lo mismo hablar de delito de funcin en el
mbito militar que en el civil, por cuanto las percepciones son distintas. En
efecto, que no llame la atencin escuchar declarar a un militar que el delito de
peculado es un delito comn, o que el enriquecimiento ilcito tambin lo es. A
esta primera percepcin del delito funcional de carcter restrictivo corresponde
la idea de que los delitos que estn regulados en el Cdigo Penal son todos
delitos comunes, de forma tal que el concepto de delito de funcin en la esfera
militar est vinculado estrictamente a agresiones contra bienes jurdicos
militares; lo que se salga de este marco es delito comn. Esto nos trae a
colacin ya de inicio una primera conclusin sobre la disparidad de lenguajes
sobre dicho delito en el discurso prctico comn y en el militar.
La sustraccin de bienes muebles pertenecientes al Ejrcito, por colocar
un ejemplo, cometido por militares, no define un delito de funcin militar,
tratndose ms bien de un delito comn pero dentro de la esfera de la
jurisdiccin militar. Por lo mismo, la existencia de esta especial y anmala
jurisdiccin no implica admitir que toda la vasta red de ilcitos penales
regulados en el Cdigo de Justicia Militar sean delitos de funcin, y por lo
mismo que la sola condicin de militar o polica confiera al delito naturaleza
funcional. Al igual de lo que acontece en el Cdigo Penal comn, los ilcitos
penales recogidos en el Cdigo de Justicia Militar ofrecen una doble
clasificacin en razn a la naturaleza del ilcito y a la calidad del agente que lo
comete, en delitos militares con supuesto de hecho comn y delitos militares de
funcin.
Un militar o polica puede cometer un delito de abuso de autoridad o uno
de encubrimiento y, dependiendo de cul es el bien jurdico en juego o el titular

del sujeto pasivo agraviado, cometer un delito de funcin segn el Cdigo


Penal o el Cdigo de Justicia Militar. En el primer caso, no queda duda que
ser el Cdigo Penal el aplicable y por lo tanto el proceso comn, cuando el
abuso cometido por el agente militar lesione la administracin pblica o cuando
el agraviado directo sea persona particular, aunque en este ltimo extremo el
artculo 179 del Cdigo de Justicia es inadecuadamente amplio para incluir
perjuicio a cualquier otra persona. Lo mismo acontece con el delito de
encubrimiento, si lo que est en juego en tanto bien jurdico es la
administracin de justicia o la administracin de justicia militar. Por lo dems
cabe sealar que no es la gravedad o nimiedad de la sancin un criterio
delimitador
Las dificultades para discriminar cuando nos encontramos frente a un
delito de funcin sustanciable en la va comn o en la privativa, son realmente
frecuentes y no siempre fciles de resolver si es que no tomamos en cuenta
criterios delimitadores o pautas tericas que nos permitan dotarle de
racionalidad y legalidad a los numerosos conflictos de competencia que suelen
presentarse en esta materia
Tratando de colocar orden en el campo de los delitos de funcin vistos
desde las dos perspectivas comn y privativa militar, en tanto su contenido,
alcances y lmites, se puede establecer el siguiente sistema. a) Delitos de
funcin militar. Ingresan aqu los delitos propiamente de funcin militar, es decir
aquellos que solo pueden ser cometidos por militares o policas y relacionados
al quehacer militar y que no pueden encontrar en el Cdigo Penal tipos
homologables. Estos delitos son cometidos en actos de funcin o de servicio y
lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos estrictamente militares, no siendo
invocables las normas punitivas ni procesales ordinarias: insulto al superior,
insubordinacin, desobediencia, violacin de consigna, abandono de destino,
cobarda, desercin, etc; b) Delitos de funcin equiparables a los delitos de
funcin en el Cdigo Penal. Se trata aqu de supuestos delictivos funcionales
que se hallan contemplados tanto en el Cdigo de Justicia Militar como en el
Cdigo Penal: abuso de autoridad, prevaricato, encubrimiento, peculado, etc.
En ambos casos, es criterio rector para definir la legislacin aplicable la
naturaleza del bien jurdico protegido y subsidiariamente las caractersticas de
tipicidad aplicables al caso, por cuanto en este ltimo extremo no siempre
estn igualmente descritos los componentes objetivos o subjetivos especiales
de los tipos penales homologables. El tema de la equiparacin de tipos penales
debe ser atentamente evaluado por el juez a efectos de no incurrir en
desaciertos al momento de plantear la contienda de competencia; c) Delitos
militares comunes. El Cdigo de Justicia Militar contempla una cierta gama de
delitos comunes cometidos por militares y policas que lesionan bienes jurdicos
conceptualizados de carcter militar: receptacin de objetos militares,
falsificacin de documentos, secuestros, saqueos, enajenacin, pignoracin o
prdida de armas-municiones-prendas militares, etc; d) Delitos comunes
cometidos por militares: hurtos, estafas, apropiaciones ilcitas, homicidios,
lesiones, etc. En esta cuarta clasificacin no estamos propiamente ante delitos
funcionales, menos delitos militares, sino frente a delitos sustanciables con las
leyes ordinarias. No obstante, el Cdigo de Justicia Militar establece una
excepcin para el caso del homicidio o lesiones cometidos en acto de servicio o

con ocasin de l por militar contra militar, supuesto en el cual se aplica la ley
privativa (artculo 143).
Queda en claro que un delito de funcin en estricto, desde la perspectiva
militar, supone sujeto activo militar o polica, bien jurdico agredido de
naturaleza militar o policial, e imposibilidad de que el ilcito penal sea cometido
por un particular, funcionario o servidor de la administracin pblica civil.
Ahora bien, dejando por ahora la profundizacin sobre estos temas para
otra ocasin, en el caso decidido por el Tribunal Constitucional en el cual se
produjo la muerte de civiles imputable a Werner Neil Tipismana, la decisin de
anular el juicio y derivar a la va y normatividad comn pertinente fue
plenamente atinada, correcta, legal y jurdicamente, pues no estbamos frente
a un delito de funcin militar, tampoco se trat de un delito de funcin
equiparable ni un delito comn militar, e igualmente no se daba la excepcin
establecida para los delitos comunes al no constituir la muerte de civiles un
acto de servicio ni con ocasin de l, o si este extremo resulta debatible no
concurre el requisito de la muerte de un militar por accin de otro militar.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
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DERECHO CONSTITUCIONAL
ENVO DE CARTA A DEUDOR CON AMENAZA DE EMBARGO
EXTRAJUDICIAL ATENTADO CONTRA LA REPUTACIN Y DIGNIDAD?

ENVO DE CARTA A DEUDOR CON AMENAZA DE EMBARGO


EXTRAJUDICIAL ATENTADO CONTRA LA REPUTACIN Y DIGNIDAD?
Exp. N 2790-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Jos Loayza Supa
Demandado :
Recobro S.A.
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
30 de enero del 2003 (El Peruano, 14/09/2003)
La demandada previamente debi informar a la demandante que las acciones
detalladas en los documentos que le remiti (tales como el embargo de sus
bienes con el apoyo judicial y descerraje del inmueble, aun si nadie se
encontrase en el mismo) se realizaran cuando la autoridad judicial as lo
autorice, pues a simple vista aparece como si tales actos se efectuaran a
criterio de la emplazada. En consecuencia, es evidente que con la
documentacin remitida a la demandante se estn lesionando sus derechos al
honor, a la buena reputacin, as como a la dignidad.

EXP. N 2790-2002-AA/TC - LIMA


JOS LOAYZA SUPA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2003, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Loayza Supa contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 95, su fecha 13 de agosto de 2002, que declar improcedente la accin
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 5 de diciembre de 2001, interpone accin de
amparo contra la empresa Recobro S.A., con el objeto de que cese en sus
amenazas de embargo extrajudicial contra su patrimonio, por conculcarse sus
derechos constitucionales a la propiedad y al trabajo. Sostiene que con el
Banco Solventa tena un contrato de crdito, relacin comercial que se inici el
11 de setiembre de 1995, mediante el que se le concede un crdito de S/.
5,638.00 nuevos soles, abrindose la Cuenta N 0272426, para la cancelacin
del crdito en cuotas, abonndose la suma de S/. 10,450.00 nuevos soles, cifra
superior a la inicialmente prestada. Refiere, asimismo, que la demandada lo
notific, el 17 de agosto de 2001, para que pague la suma de S/. 4,458.60
nuevos soles, a cargo del Banco Solventa, por lo que requiri notarialmente
que se le haga llegar la liquidacin correspondiente y el documento indubitable
en el que conste que la emplazada es titular de las cuentas del Banco
Solventa, peticin que no ha sido atendida, pese a que ha sido reiterada con la
carta notarial de fecha 30 de noviembre de 2001. Concluye manifestando que
la demandada no ha demostrado tener legitimidad para cobrar los crditos del
Banco Solventa, ni ha presentado la liquidacin de la supuesta deuda.
La emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente, alegando que la deuda fue adquirida de su anterior propietaria,
la empresa Verinco S.A., mediante contrato privado de cesin de derechos, de
fecha 1 de febrero de 2000; de otro lado, que el cobro de la deuda se hace en
el ejercicio regular de un derecho elemental, como es el de acreedor, por lo que
el requerimiento del pago efectuado es legal, no existiendo vulneracin de
ningn derecho fundamental.

El Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 5 de abril de


2002, declar fundada la demanda, por considerar que se configura, en el caso
concreto, una amenaza cierta y de inminente realizacin sobre los derechos
constitucionales del demandante.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda,
estimando que al requerirse el pago mediante cartas notariales, la emplazada
no ha violado derecho constitucional alguno del recurrente, pues ha hecho
ejercicio de un derecho que corresponde a su acreencia.
FUNDAMENTOS
1. A fojas 2, 5 y 8, corren en autos las notificaciones legales realizadas
por la empresa Recobro S.A., de fechas, 17 de agosto, 4 y 21 de setiembre de
2001, por las que se requiere al demandante el pago de la suma de S/.
4,458.60, en el primer caso, y S/. 4,758.60 nuevos soles, en los dos ltimos; del
mismo modo, a fojas 4 se aprecia la citacin urgente que la emplazada remite
al demandante, el 30 de noviembre de 2001, requiriendo el pago de la suma de
S/. 4,758.60 nuevos soles.
2. Con fechas 21 de agosto, 7 y 28 de setiembre del ao 2001 (fojas 3, 9
y 6, respectivamente), el demandante, mediante carta notarial, solicit
expresamente que, a fin de honrar la obligacin contrada, se le haga llegar la
liquidacin pormenorizada de la deuda, deduciendo los pagos que efectu al
Banco Solventa; igualmente, que se le haga llegar el documento en el que
conste, de manera inequvoca, el derecho que le asiste a la emplazada para
cobrar las obligaciones pendientes del Banco Solventa, sin que se haya
cumplido en su oportunidad con dar respuesta a tales requerimientos.
3. El derecho al honor y a la buena reputacin forma parte del elenco de
derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la
Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona,
derecho consagrado en el artculo 1 de la Carta Magna; su objeto es proteger a
su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e
incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin,
puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar
injuriosa o despectiva.
4. En tal razn, corresponde a los intrpretes de la Constitucin, y en
especial, al Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la misma,
ponderar los bienes y derechos en conflicto en el caso de autos, sea
armonizndolos o precisando las condiciones necesarias para el ejercicio de
cada uno de ellos; de ese modo, cabe destacar lo siguiente:
a) En el caso del demandante, es evidente que este precisa, para
efectos de honrar su obligacin, que quien ha requerido el pago persona
jurdica distinta de aquella frente a la cual se oblig, acredite la titularidad del
crdito, y que haga de su conocimiento, en forma indubitable y clara, la
liquidacin de la deuda, diferenciando el capital de los intereses, descontando

los pagos hechos a cuenta, e informando de qu manera han sido acotados los
mismos, tanto a los intereses como al capital.
b) La empresa Recobro S.A. tiene tanto los derechos derivados de sus
relaciones jurdicas como las facultades necesarias para realizar el cobro de
las obligaciones que terceros tienen con ella como en el caso del
demandante; sin embargo, el ejercicio de tales debe enmarcarse en el
contexto de un Estado Democrtico de Derecho, y con arreglo a la legislacin
vigente.
c) Por ello, no escapa a este Colegiado que el monopolio de la actividad
coercitiva corresponde al Estado, como tercero imparcial, y por tal le
corresponde resolver las controversias que le sean planteadas, ejerciendo
dichas facultades, con el objeto de que se cumplan sus decisiones, situacin
que en ningn caso queda librada al criterio o a la voluntad de las partes, sino
al de la autoridad competente.
5. As, es evidente que si la empresa Recobro S.A. pretenda el pago de
las obligaciones que en su oportunidad el demandante contrajo con el Banco
Solventa, previamente debi informar sobre la titularidad de dicha obligacin, el
monto a la que ascenda la misma, y, en todo caso, en los documentos
remitidos al demandante (fojas 2, 5 y 8), que las acciones detalladas en ellos
(embargo de bienes, apoyo policial y descerraje del inmueble, aun si nadie se
encontrase en el mismo), se realizaran cuando la autoridad judicial as lo
autorice, pues, a simple vista, aparece como que tales actos se efectuaran a
criterio de la emplazada, dado que se cita el artculo 608 del Cdigo Procesal
Civil, sin especificar el contenido de dicho artculo, siendo incluso una de las
interpretaciones derivadas de tales documentos, que la demandada se est
arrogando atribuciones que no le corresponden y que se encuentran
reservadas al ius imperium del Estado artculo 62 de la Constitucin [1].
6. Consecuentemente, y teniendo presente los derechos antes
enunciados, es evidente que con la documentacin remitida por la emplazada
al demandante, se estn lesionando sus derechos al honor y a la buena
reputacin, as como a la dignidad, por lo que cabe amparar la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, dispone que cesen las amenazas de embargo extrajudicial
hechas por la demandada, Recobro S.A., contra el patrimonio del demandante,
y que, en adelante, cualquier notificacin que le sea hecha a ste, con el objeto
de requerir el pago de cualquier obligacin, contenga, por lo menos
inicialmente, la informacin necesaria que otorgue certeza del requerimiento,

conforme a lo expuesto en la presente sentencia. Dispone la notificacin a las


partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES
OJEDA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


FACULTAD DEL JUEZ PARA DETERMINAR PLAZO PARA LA EJECUCIN
DE LA OBLIGACIN AUNQUE EL ACREEDOR NO LO DEMANDE
EXPRESAMENTE
CAUSALES DE INVALIDEZ DEL ACTO JURDICO CABE LA NULIDAD
TCITA?
LOS ACTOS JURDICOS MANIFESTAMENTE NULOS DEBEN SER
DECLARADOS COMO TALES POR SENTENCIA JUDICIAL?
COMPRAVENTA NO REGISTRADA PREVALECE SOBRE EMBARGO
ANOTADO - REAFIRMACIN DE CRITERIO PREFIJADO

FACULTAD DEL JUEZ PARA DETERMINAR PLAZO PARA LA EJECUCIN DE


LA OBLIGACIN AUNQUE EL ACREEDOR NO LO DEMANDE
EXPRESAMENTE

Cas. N 1567-2002 LIMA


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Recursos Naturales S.A.
Demandado :
Constructora Inmobiliaria Casuarinas S.A. y otra
Asunto
:
Obligacin de hacer
Fecha
:
20 de diciembre del 2002 (El Peruano, 30/04/2003)
Si bien es cierto que el plazo para el cumplimiento de la obligacin no fue
expresamente acordado por las partes y, asimismo, no fue expresamente
demandado por la entidad demandante, el legislador ha previsto la posibilidad
de que el juez fije el plazo, pues conforme al artculo 182 del Cdigo Civil, si el
acto jurdico no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se
dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duracin.
CAS. N 1567-2002 - LIMA
Lima, veinte de diciembre del dos mil dos.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista
de fojas setecientos setentitrs, su fecha veintiuno de marzo del dos mil dos,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que,
confirmando la sentencia de primera instancia de quinientos ochentiuno, su
fecha treintiuno de agosto del dos mil uno, declara fundada en parte la
demanda incoada por la empresa Recursos Naturales Sociedad Annima
contra la empresa Constructora Inmobiliaria Casuarinas Sociedad Annima y
otra, sobr obligacin de hacer. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HAN DECLARADO PROCEDENTES LOS RECURSOS: Mediante resoluciones
de fojas noventids y noventicuatro de este cuadernillo, su fecha diecisiete de
setiembre del ao en curso, la Sala declar procedentes los recursos de
casacin propuestos por Constructora Inmobiliaria Casuarinas Sociedad
Annima y por Constructora de Viviendas del Per, por las causales previstas
en los inciso 1 (aplicacin indebida e interpretacin errnea de normas
sustantivas) y 3 (contravencin de normas que garantizan el derecho al debido
proceso) del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1]. 3. CONSIDERANDOS:
Primero. Las sentencias inferiores, al amparar en parte la demanda, han
ordenado que la empresa demandada entregue a la empresa demandante los
cincuenta y cuatro lotes de terreno precisados en la demanda con sus obras de
habilitacin ejecutadas y recepcionadas en el plazo de cinco meses,
sosteniendo que en autos se ha acreditado plenamente la aludida obligacin de
hacer a cargo de la empresa Constructora Inmobiliaria Casuarinas Sociedad
Annima. Esta ltima empresa, en rigor, no ha cuestionado la veracidad de la
celebracin del contrato por el cual se oblig a ejecutar las mencionadas obras
de habilitacin, esto es, la obligacin de hacer reclamada. La cuestin en
controversia, en lo sustancial, se circunscribe en determinar si dicha obligacin
es exigible a no judicialmente, pues la parte demandada en las instancias
inferiores ha sostenido que la obligacin materia de la demanda es inexigible
por no haberse determinado el plazo para su cumplimiento, por lo que la actora

previamente ha debido demandar la fijacin del plazo y posteriormente ha


debido exigir el cumplimiento de la obligacin. En lo sustancial, en tales
trminos, ha quedado fijada la cuestin fctica en las instancias de mrito.
Segundo.- Los dos recursos de casacin, al impugnar la sentencia de vista
invocando errores in procedendo y errores in iudicando, en rigor, se concretan
a cuestionar el plazo sealado en las instancias inferiores para el cumplimiento
de la obligacin de hacer por parte de la demandada Constructora Inmobiliaria
Casuarinas Sociedad Annima, por lo que debe analizarse cada una de las
causales propuestas en los aludidos recursos de casacin, empezando por la
referida a la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, pues, de ampararse el recurso por esta ltima motivacin, carecer de
sentido pronunciarse por las causales vinculadas con los errores in iudicando
denunciados. Tercero.- Las entidades impugnantes, al sustentar su denuncia
por la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, la hacen consistir en los siguientes argumentos puntuales: a)
Que al expedirse la sentencia de vista no se ha emitido un pronunciamiento
lgico, pues, aducen, no obstante concluirse que la obligacin materia del
reclamo litigioso estaba sujeta a un plazo indeterminado se les ordena el
cumplimiento de la prestacin. b) Que la sentencia impugnada contiene un fallo
extra-petita al fijar un plazo para el cumplimiento de la obligacin sin que haya
sido reclamado o demandado expresamente. c) Que la resolucin de vista no
est debidamente motivada, pues, la fijacin del plazo de cumplimiento de la
obligacin no tiene ninguna base o fundamento legal, no tiene justificacin.
Cuarto.- Respecto a los argumentos esgrimidos por los impugnantes en el
punto a) sealado en el considerando anterior, analizada la resolucin
impugnada, se constata que la decisin emitida en ella es lgica y congruente
con lo actuado en el desarrollo del proceso, pues, luego del examen de los
hechos, previa valorizacin especfica de las pruebas instrumentales, las
instancias de mrito no solo han concluido en la determinacin de la existencia
de la obligacin a cargo de la demandada para entregar a favor de la
accionante de los lotes sub-litis con las obras de habilitacin ejecutadas y
debidamente recepcionadas, sino tambin que el hecho de no haberse fijado
plazo para el cumplimiento de la prestacin no hace inexigible la obligacin. Es
ms, con la comunicacin cursada a la firma actora Recurso Naturales
Sociedad Annima por la propia emplazada obrante a fs.134 se comprueba que
la misma demandada reconoci no haber podido cumplir con urbanizar y
entregar inscritos en los Registros Pblicos los lotes sub-materia por falta de
financiacin, factor este ajeno a la obligacin a cargo del demandante,
comunicacin aquella que demuestra la posicin inicial que sostena la
demandada en sentido contrario a la inexigibilidad de la obligacin sostenida
ahora en el presente proceso, lo que demuestra la inconsistencia de la
alegacin formulada por la demandada como sustento para denunciar la
contravencin de normas que garantizan el derecho de un debido proceso.
Quinto.- En cuanto a los argumentos referidos en los puntos b) y c) antes
sealados, respecto a que la fijacin del plazo para el cumplimiento de la
obligacin de hacer no fue expresamente demandada por la entidad
demandante y que su fijacin carece de base legal, debe tenerse en cuenta
que, si bien es cierto que el plazo para el cumplimiento de la obligacin no fue
expresamente acordado por las partes y asimismo no ha sido demandado
expresamente [2]; sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que el

Juez fije el plazo. En efecto, conforme al numeral 182 del Cdigo Civil [3], si el
acto jurdico no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se
dedujera que ha querido concederse al deudor, el Juez fija su duracin. Pues,
si no existiera esa previsin, los jueces estaran en la facultad de ordenar el
cumplimiento de la obligacin en el acto, sin conceder plazo alguno, cualquiera
que sea la naturaleza de la prestacin. En el caso de autos, la exigencia del
cumplimiento de la obligacin de hacer, ha inducido razonablemente a que los
jueces fijen un plazo para tal efecto, haciendo uso de la facultad que les
confiere precisamente el citado numeral, teniendo en consideracin la
naturaleza de la prestacin y la fecha en que se celebr el acto. Admitir la
posicin de la entidad demandada para desestimar la reclamacin de la actora
en los trminos anotados importara incluso avalar una omisin abusiva de
parte de la empresa emplazada en relacin a la prestacin a su cargo, lo que
recursa el ordenamiento jurdico nacional. Por lo que la denuncia por la causal
vinculada con el error in procedendo debe desestimarse por infundada. Sexto.Respecto de la denuncia por error in iudicando basada en la aplicacin
indebida del numeral 1150 del Cdigo Civil [4] las entidades recurrentes aducen
que dicha norma es impertinente para dirimir el caso materia de autos, pues,
alegan como fundamento, que el supuesto fctico de dicha norma es
precisamente el incumplimiento de la obligacin y que esta, en el presente
caso, es inexigible por no contener un plazo para tal efecto. Sin embargo,
analizado el sentido de la norma, se llega a la determinacin de que la misma
autoriza precisamente al acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacin
de hacer por culpa del deudor, a optar, entre otros, a exigir la ejecucin forzada
del hecho prometido, supuesto de hecho que se subsume perfectamente
dentro de la norma material anotada, si a ello se agrega que dada la naturaleza
de la prestacin materia de autos esta debe cumplirse dentro de un plazo
razonable, como el plazo fijado en las instancias de mrito, el mismo que debe
computarse desde que quede ejecutoriada la presente sentencia casatoria.
Razones por las cuales la denuncia por aplicacin indebida de dicha norma
debe rechazarse [5]. Stimo.- Respecto a la denuncia casatoria por la causal
de interpretacin errnea de la norma contenida en el numeral 182 del Cdigo
Civil arguyen que el plazo judicial previsto en ella es un plazo de cumplimiento
y no es un plazo de ejecucin forzada, como ha sido interpretada por la Sala
Superior. Agregan que la correcta interpretacin de la indicada norma es que
ella solo permitira a la citada Sala a fijar el plazo para el cumplimiento de la
obligacin siempre que hubiese sido materia del petitorio. Empero, analizado el
sentido y los alcances del indicado precepto, se llega a la conclusin de que la
Sala Civil superior al interpretarlo ha procedido correctamente, pues, cuando un
acreedor acude al Poder Judicial exigiendo el cumplimiento de una obligacin
de hacer es para que esta se cumpla forzadamente si el deudor no lo hace
voluntariamente. Octavo.- Respecto a la denuncia casatoria relativo a la
interpretacin errnea del artculo 1148 del Cdigo Civil [6] los impugnantes
aducen que si en el caso de autos no existe plazo para la entrega de las obras
de habilitacin ejecutadas y recepcionadas la Sala ha interpretado
errneamente el indicado dispositivo legal, sealando que la correcta
interpretacin de la norma es que dada la naturaleza de la obligacin no se
poda determinar el plazo de ejecucin sin antes contar con criterios tcnicos
especializados que concluyan con una proyeccin de los trabajos relativo a la
urbanizacin, el tiempo requerido para su ejecucin y el financiamiento

necesario. Examinado el texto de la norma se llega a la determinacin que ella


contiene dos supuestos, uno, que el obligado a la ejecucin de un hecho debe
cumplir la prestacin en el plazo y modo pactados, y otro, debe cumplir en los
trminos exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del
caso. Este ltimo supuesto ha sido recogido por la Sala Superior al aplicar la
norma al caso de autos. El cumplimiento de la obligacin no puede quedar al
libre albedro de quien se comprometi a ella. Por lo que la denuncia por
interpretacin errnea de la indicada norma es inatendible. Noveno.- El plazo,
en efecto, es una de las modalidades del acto jurdico y debe establecerse de
manera expresa o tcita en el mismo. De lo contrario (de no haberse
establecido expresa o tcitamente plazo alguno) la ejecucin de la obligacin
se deber realizar de manera inmediata, en estricta aplicacin del principio
previsto en relacin al pago por el artculo 1240 del Cdigo Civil, que seala
textualmente que si no hubiese plazo designado (para el cumplimiento de la
obligacin) el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de
contrada la obligacin. Sin embargo, existe la salvedad para exigir el
cumplimiento de la obligacin, que este cumplimiento dependa de la naturaleza
y circunstancias de la obligacin, como ocurre en el presente caso (obras de
habilitacin ejecutadas en cincuenticuatro lotes de terreno y recepcionadas), de
las que se deduce que el acreedor ha querido concederle un plazo al deudor
para el cumplimiento de la obligacin de hacer no obstante no haberse pactado
el plazo de modo preciso. Cuando el artculo 1148 del Cdigo Civil prev que la
obligacin puede cumplirse ...en los exigidos por la naturaleza de la obligacin
o las circunstancias del caso debe entenderse, en relacin al primer elemento,
que se refiere a las condiciones en que generalmente deba ejecutarse la
obligacin pactada, sirviendo de elementos de juicio para llegar a esa
determinacin en el presente caso las resoluciones de alcalda que obran en
autos, entre ellas, la signada con el nmero mil trescientos cuarentisis, de
veintinueve de abril de mil novecientos ochentitrs, que aprob los proyectos
de habilitacin urbana de la Urbanizacin Casuarina Sur, en los que se
confieren plazos para la ejecucin de obras. En el presente caso, del texto de
la demanda de fojas ciento treintisis y ciento setentiocho, se infiere, dado el
tiempo transcurrido desde la celebracin del contrato (los que se indican en la
parte expositiva de la sentencia de primera instancia de fojas quinientos
ochentiuno), claramente que la actora pretende la entrega inmediata de los
cincuenticuatro lotes de terreno con las obras habilitadas y recepcionadas y, sin
embargo, las instancias de mrito, teniendo en cuenta la naturaleza de la
prestacin, han considerado equitativo conceder a la demandada un plazo
prudencial para el cumplimiento, por lo que mal puede calificarse de nula la
sentencia impugnada en casacin imputando haberse fallado extra petita. 4.
DECISIN: a) Declararon INFUNDADOS los recursos de casacin interpuestos
por Constructora Inmobiliaria Casuarinas Sociedad Annima y Constructora de
Viviendas del Per a fojas setecientos ochentinueve y ochocientos nueve,
respectivamente, y, por consiguiente, decidieron NO CASAR la sentencia
impugnada de fojas setecientos setentitrs, su fecha veintiuno de marzo del
dos mil dos. b) CONDENARON a los recurrentes al pago de una multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso; c) DISPUSIERON su publicacin de la presente
sentencia en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.

SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;


CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

CAUSALES DE INVALIDEZ DEL ACTO JURDICO CABE LA NULIDAD


TCITA?
Cas. N 2581- 2002 UCAYALI
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Asentamiento Humano Juan Zaplana Belliza
Demandado :
Direccin Regional Sectorial de Agricultura de Ucayali y
otros
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
21 de enero del 2003 (El Peruano, 30/04/2003)
Las causales de invalidez solamente pueden venir establecidas por la ley, cosa
distinta es que en materia de nulidad las causales pueden considerarse tcita o
implcitamente consideradas en las normas jurdicas o sobre la base del
sistema jurdico en general, bien se trate del orden pblico o de las buenas
costumbres.
CAS. N 2581-2002 - UCAYALI
Lima, veintiuno de enero del dos mil tres.- VISTOS; con el acompaado;
verificado el cumplimiento de los requisitos de forma del recurso interpuesto,
previstos en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil [1] para su admisibilidad;
y, ATENDIENDO: Primero.- La entidad recurrente no ha consentido la sentencia
de primera instancia que le fuera desfavorable, por lo que satisface el requisito
de procedencia sealado en el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo citado [2].
Segundo.- La impugnante invocando la causal prevista en el inciso 2 del
artculo 386 del ordenamiento procesal civil [3], denuncia casatoriamente la
inaplicacin del artculo 140 del Cdigo Civil [4]; sostiene que la sentencia de
vista haciendo alusin a un medio probatorio extemporneo no ha admitido ni
valorado confirma la apelada, cuando ello nada tiene que ver con el objeto del
proceso, dejando de aplicar la norma material invocada relativa a los requisitos
de validez del acto jurdico en que se ampara la demanda, pues el ttulo de
propiedad otorgado por el Ministerio de Agricultura a favor del demandado
Freddy Benavente es nulo por adolecer de los requisitos formales del acto
jurdico al haber sido expedido por el citado Ministerio cuando ya no tena
competencia, por cuanto la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo dio a
conocer a la Direccin Regional Agraria su Plan Director de la ciudad,
considerndose como zona urbana hasta el kilmetro diez de la carretera
Federico Basadre; que adems dicho ttulo se ha otorgado sin cumplir los
requisitos de ley y las pruebas de la posesin por el demandado. Analizando
esta causal, la demanda no invoca en cual de las causales de nulidad prevista

en el artculo 219 del Cdigo Civil [5] se ampara; el argumento alegado para
declarar la invalidez del ttulo de fojas trece carece de sustento de hecho y de
derecho, y la sentencia de primera instancia se sustenta en el artculo 140 del
Cdigo Civil, que es una norma genrica y la resolucin de vista al confirmar la
recurrida reproduce los fundamentos de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial [6], por tanto la recurrida se
encuentra expedida de acuerdo a ley; siendo as, el recurso por esta causal
debe ser desestimado. Tercero.- A mayor abundamiento, todos los autores y
cdigos civiles de los diferentes sistemas jurdicos son unnimes en que las
causales de nulidad y de anulabilidad son siempre legales, se fundamente
siempre en el principio de legalidad, esto significa que las causales de invalidez
no pueden ser pactadas o consecuencia de la voluntad de las partes, o lo que
es lo mismo no se sustentan en el principio de la autonoma privada, sino
exclusivamente en el principio de legalidad. La invalidez sea la nulidad o
anulabilidad, es una sancin que impone el ordenamiento jurdico a los
negocios jurdicos que no se ajustan a determinados aspectos estructurales de
orden legal. Las causales de invalidez solamente pueden venir establecidos por
la ley, cosa distinta es que en materia de nulidad las causales pueden
considerarse tcita o implcitamente consideradas en las normas jurdicas o
sobre la base del sistema jurdico en general, bien se trate del orden pblico o
de las buenas costumbres [7]. Ni la doctrina ni la jurisprudencia, ni el juez
pueden crear causales de invalidez, el juez solamente est facultado a declarar
una nulidad de oficio cuando la misma es manifiesta. Por las razones anotadas
no habindose cumplido con el requisito de fondo previsto en el acpite 2.2 del
inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil y en aplicacin del artculo
392 del mismo texto legal: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin
de fojas trescientos sesenticinco, interpuesto por el Asentamiento Humano
Juan Zaplana Belliza (representado por su presidente don Santiago Tavera
Gonzales); en los seguidos con la Direccin Regional Sectorial de Agricultura
de Ucayali y otros, sobre nulidad de acto jurdico; CONDENARON a la entidad
recurrente a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.

LOS ACTOS JURDICOS MANIFESTAMENTE NULOS DEBEN


DECLARADOS COMO TALES POR SENTENCIA JUDICIAL?
Cas. N 2893-2001 Cono Norte
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Edmundo Atilio Paredes Machuca

SER

Demandado :
Sucesin de Mara Romero Durand
Asunto
:
Divisin y particin
Fecha
:
23 de diciembre del 2002 (El Peruano, 30/04/2003)
Si un ttulo no ha sido declarado nulo, dicho acto conserva todo su valor
jurdico, ya que solo mediante sentencia judicial se puede declarar la nulidad e
invalidez del acto jurdico.
CAS. N 2893-2001 - CONO NORTE
Lima, veintitrs de diciembre del dos mil dos.- La Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la causa vista el veintiocho
de agosto del presente ao y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Edmundo Atilio Paredes Machuca, contra la
resolucin expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cono Norte de Lima de fojas doscientos sesentiuno, su fecha ocho de mayo
del dos mil uno, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento
ochenticuatro, su fecha diez de agosto del dos mil, que declara improcedente la
demanda interpuesta a fojas veinte, subsanada a fojas treinticuatro, sobre
divisin y particin, dejando a salvo el derecho de los accionantes para que lo
hagan valer de acuerdo a ley. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas doscientos ochenticinco, fue declarado procedente por
resolucin del veintisiete de diciembre del dos mil uno, al denunciarse la
interpretacin errnea del artculo 854 del Cdigo Civil [1], sosteniendo que la
Sala Civil ha relacionado indebidamente dicha norma con la presente causa,
pues el fondo litigioso y punto controvertido especfico, es la divisin y particin
de un inmueble dejado indiviso por los primigenios propietarios; asimismo, se
acusa que se ha contravenido el debido proceso, pues la Sala Superior ha
efectuado una errnea calificacin de los hechos y de los medios probatorios,
entre ellos, el testimonio de escritura pblica de compraventa de fojas cinco
que acredita que los recurrentes son propietarios del cincuenta por ciento de
los derechos y acciones del inmueble materia de litis, por lo que resulta
procedente la divisin y particin demandada. 3.- CONSIDERANDOS: Primero:
Es pertinente iniciar el anlisis por la denuncia referida a la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto de resultar
fundada la misma ya no cabra pronunciamiento sobre el fondo de la materia
controvertida. Segundo: Si bien se alega que existe un defecto en la valoracin
de la prueba, los recurrentes no sealan cul es el error del razonamiento
judicial en el que ha incurrido el juzgador, tampoco precisan cul es el principio
del derecho probatorio infringido, por consiguiente no se advierte la infraccin
del derecho a un debido proceso. Tercero: De otro lado, debe indicarse que
mediante la presente accin los cnyuges demandantes solicitan la divisin y
particin del inmueble ubicado en el Lote Nmero doce de la Manzana L-1,
Primera Zona de la Urbanizacin Tahuantinsuyo, Distrito de Independencia,
Lima; bajo el fundamento que el mencionado inmueble constitua una
copropiedad entre doa Mara Rafaela Romero Durand y don Domingo
Machuca Urbina, habiendo adquirido por escritura pblica de compraventa del
veintiuno de abril de mil novecientos noventids debidamente inscrita, el

cincuenta por ciento de acciones y derechos correspondientes al condmino


don Domingo Machuca Urbina; mientras que el otro cincuenta por ciento del
inmueble le corresponde actualmente a la sucesin de doa Mara Rafaela
Romero Durand. Cuarto: Las instancias de mrito han rechazado la demanda,
sosteniendo que los demandantes no son titulares de la accin de particin;
pues el bien objeto de litis constituye un bien de la sociedad convivencial
conformada por don Domingo Machuca Urbina y doa Mara Rafaela Romero
Durand, y que en todo caso, la particin solo puede ser solicitada por cualquier
heredero o cualquier acreedor de la sucesin de doa Mara Rafaela Romero
Durand, por imperio del artculo 854 del Cdigo Civil. Quinto: Del anlisis de lo
actuado se advierte que es un hecho establecido que el ttulo de propiedad de
los actores consistente en la escritura pblica de compraventa del veintiuno de
abril de mil novecientos noventids debidamente inscrita en la Oficina Registral
respectiva, no ha sido declarado nulo, por tanto dicho acto jurdico conserva
todo su valor jurdico, ya que solo mediante sentencia judicial se puede
declarar la nulidad e invalidez del acto jurdico [2] y consecuentemente la
nulidad de la inscripcin registral. Sexto: Siendo ello as, se ha interpretado
errneamente el artculo 854 del Cdigo Civil, toda vez que al no existir
rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser solicitada
por cualquier heredero y por cualquier acreedor de la sucesin [3]. 4.DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas y de acuerdo a lo
preceptuado en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, se declara
FUNDADO el recurso de casacin, interpuesto por don Edmundo Atilio Paredes
Machuca; en los seguidos con la Sucesin de doa Mara Rafaela Romero
Durand, sobre divisin y particin y otro concepto; en consecuencia CASAR la
sentencia de vista de fojas doscientos sesentiuno, su fecha ocho de mayo del
dos mil uno; y actuando en sede de instancia REVOCARON la apelada de fojas
ciento ochenticuatro, su fecha diez de agosto del dos mil, la misma que declara
improcedente la demanda; y REFORMNDOLA declararon FUNDADA dicha
demanda; en consecuencia, se proceda a la divisin y particin del inmueble
ubicado en las esquinas de la calle Ancasmayo y Avenida Aravicus, constituido
por el Lote Nmero doce de la Manzana L-1, Primera Zona de la Urbanizacin
Tahuantinsuyo, ahora con numeracin municipal bajo el nmero ciento cuatro
con frente a la calle Ancasmayo y con los nmeros ciento veintitrs ciento
treinticinco con frente al Jirn Aravicus del Distrito de Independencia; en razn
del cincuenta por ciento de los derechos y acciones correspondiente a favor de
los cnyuges demandantes y el otro cincuenta por ciento a favor de la Sucesin
de doa Mara Rafaela Romero Durand; sin costos y costas por haber tenido
los demandados razones atendibles para litigar; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad;
y los devolvieron.
SS. VSQUEZ VEJARANO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

COMPRAVENTA NO REGISTRADA PREVALECE SOBRE


ANOTADO - REAFIRMACIN DE CRITERIO PREFIJADO

EMBARGO

Cas. N 3194-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Fernando Juan Camacho Alcntara
Demandado :
Banco de Crdito
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
5 de mayo del 2003 (El Peruano, 01/09/2003)
Acorde con las ejecutorias supremas de esta misma Sala, resulta de aplicacin
el principio de rango que emana del artculo 2022 del Cdigo Civil, y
especficamente su segundo prrafo, segn el cual en la oponibilidad de
derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distintas naturaleza, como un
embargo frente al derecho de propiedad del comprador, se aplican las
disposiciones de Derecho comn, es decir prevalece el derecho real de
propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no
cabe duda que solo tratndose de derechos de igual naturaleza real a que se
contrae el primer prrafo de dicha norma sustantiva, rigen los principios
registrales de prioridad y de buena fe.
CAS. N 3194-2002 - LA LIBERTAD
TERCERA DE PROPIEDAD. Lima, cinco de mayo del dos mil tres: LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil ciento noventicuatro-dos mil dos;
con los acompaados en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos cuarenta a
trescientos cuarenticinco por Fernando Camacho Alcntara contra la sentencia
de vista de fojas doscientos setentinueve a doscientos ochentiuno expedida por
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, el
veintiocho de agosto del dos mil dos; que revoca la sentencia apelada de fojas
doscientos treintiuno a doscientos treinticuatro que declara fundada la
demanda interpuesta por el recurrente contra el Banco de Crdito del Per
Sucursal Trujillo y otro sobre Tercera de Propiedad; y reformndola, la declara
Infundada; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de esta Sala
Suprema del veintinueve de octubre del dos mil dos, se declar procedente el
recurso por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, aplicacin indebida de doctrina o
principio jurisprudencial [1], contenida en la resolucin de casacin
cuatrocientos tres- dos mil uno -Piura [2], al haber sido considerada como
principio jurisprudencial conforme al artculo veintids de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, situacin que resulta diferente al presente caso, considerando
que se trata de una medida cautelar que haba trabado el Banco ejecutante, la
que fue levantada al declararse fundada la tercera, en tanto que en autos la
medida cautelar que haba trabado el Banco haba sido cancelado por
caducidad, esto es, que cuando inscribi su ttulo no estaba vigente por
haberse extinguido, conforme a lo prescrito por el inciso d) del artculo

noventicuatro y los artculos ciento tres y ciento cuatro del Reglamento General
de los Registros Pblicos; CONSIDERANDO: Primero: Que, conforme a los
artculos quinientos treintitrs y quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal
Civil la tercera de propiedad se entiende con el demandante y el demandado, y
solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida
cautelar para la ejecucin y puede interponerse en cualquier momento antes de
que se inicie el remate del bien; Segundo.- Que, en el caso de autos la
demanda de tercera de propiedad interpuesta por el recurrente Fernando
Camacho Alcntara, se sustenta en el contrato privado de compra-venta del
inmueble sub-materia con legalizacin notarial de firmas de sus otorgantes de
la misma fecha, catorce de agosto de mil novecientos noventisiete obrantes a
fojas dos y tres, segn el cual adquiri dicho inmueble de sus anteriores
propietarios, los ahora codemandados Manuel Zoe Ganoza Moreno y Manuela
Concepcin Gayoso Zuloeta de Ganoza; Tercero.- Que, por su parte el Banco
de Crdito del Per, sucursal de Trujillo, con fecha veintiuno de noviembre de
mil novecientos noventisiete inscribi a su favor en el Registro de Propiedad
una medida cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre el mismo
inmueble para garantizar el resultado del proceso, que sobre obligacin de dar
suma de dinero ha seguido contra los ejecutados Manuel Ganoza Moreno y
Manuela Gayoso de Ganoza, conforme se aprecia del Certificado de
Gravmenes de fojas catorce; Cuarto: Que, la sentencia de vista, al revocar la
apelada de fojas doscientos treintiuno, que declar fundada la demanda de
tercera se ha basado fundamentalmente en el precedente de la casacin de la
Corte Suprema nmero cuatrocientos tres- dos mil uno procedente de Piura, la
que, segn expresa, contiene principio jurisprudencial y por consiguiente de
cumplimiento obligatorio en todas las instancias judiciales en aplicacin de lo
normado por el artculo veintids de la Ley Orgnica del Poder Judicial, segn
la cual frente al principio de prioridad en el rango (derecho de propiedad),
nuestro ordenamiento jurdico ha previsto los principios registrales de buena fe
y de prioridad recogidos por el artculo dos mil catorce del Cdigo Civil y
artculos sexto del Ttulo preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, para concluir que cuando se inscribi el embargo a favor del Banco
de Crdito no apareca inscrito el ttulo de propiedad del tercerista; por lo que
prevalece el derecho del Banco en virtud de los principios registrales de
legalidad, de impenetrabilidad y el de publicidad; Quinto: Que, sin embargo,
respecto de esta materia casatoria no existe an doctrina jurisprudencial en la
forma y con los requisitos previstos en el artculo cuatrocientos del Cdigo
Procesal Civil y si bien pueden haber existido casos como es el de la casacin
a que se ha hecho referencia, suscrito por magistrados distintos a los que
componen este tribunal, que han fallado casatoriamente otorgando prioridad a
los principios registrales frente al principio de rango recogido por el artculo dos
mil veintids del Cdigo Civil, dicha ejecutoria no puede considerarse de
obligatorio cumplimiento en aplicacin del artculo veintids de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, no solo porque este es un Tribunal de Casacin y no una
instancia de mrito sino que, como se ha precisado, no constituye la doctrina
jurisprudencial en la forma establecida por el citado artculo cuatrocientos del
Cdigo Adjetivo; Sexto: Que, siendo esto as, acorde con las reiteradas
ejecutorias de esta misma Sala, en el caso sub litis resulta de aplicacin el
principio de rango que emana del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, y
especficamente, de su segundo prrafo segn el cual en la oponibilidad de

derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distinta naturaleza se aplican


las disposiciones del derecho comn, es decir, prevalece el derecho real de
propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no
cabe duda que solo tratndose de casos de derechos de igual naturaleza real a
que se contrae el primer prrafo de dicha norma sustantiva rigen los principios
registrales de prioridad y buena fe [3]; Stimo: Que, en el caso de autos, y tal
como ha sido valorado y expuesto en la sentencia de primera instancia, ha
quedado demostrado que el contrato de compraventa del inmueble sublitis de
fojas dos y tres tiene como fecha cierta catorce de agosto de mil novecientos
noventisiete, en virtud de la legalizacin notarial de la misma data, corroborado
con el documento de fojas ciento veinte, en tanto que el embargo solicitado por
el Banco ejecutante se inscribi en los Registros Pblicos el veintiuno de
noviembre de mil novecientos noventisiete; tal como se aprecia del certificado
de gravmenes de fojas catorce, es decir con fecha posterior, por lo que,
acorde con la disposicin legal precitada tal medida cautelar por su condicin
de derecho personal no puede oponerse al derecho real de propiedad que
ostenta el tercerista, resultando as indebidamente aplicada en la sentencia de
vista la ejecutoria a que se ha hecho referencia; Octavo: Que, siendo esto as,
de conformidad con el inciso primero del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas
trescientos cuarenta a trescientos cuarenticinco, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas doscientos setentinueve a doscientos ochentiuno y
actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
doscientos treintiuno a doscientos treinticuatro, que declara fundada la
demanda; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin el Diario
Oficial El Peruano, en los seguidos por Fernando Juan Camacho Alcntara
contra el Banco de Crdito y otro sobre Tercera de Propiedad; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


EL DERECHO DE LOS EX CONCUBINOS A DEMANDAR PENSIN
ALIMENTICIA SE EXTINGUE POR MATRIMONIO DE CUALQUIERA DE
ELLOS?
PARA QUE PROCEDA LA DEMANDA DE SUSPENSIN DEL DEBER DE
COHABITACIN TENDR QUE DEMANDARSE CONJUNTAMENTE CON
EL DIVORCIO?

PERMITEN ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE CONSTITUIDO COMO


PATRIMONIO FAMILIAR - A LA FAMILIA LE URGE HACERLO

EL DERECHO DE LOS EX CONCUBINOS A DEMANDAR PENSIN


ALIMENTICIA SE EXTINGUE POR MATRIMONIO DE CUALQUIERA DE
ELLOS?
Cas. N 1637-2002 JUNN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Yeny Betty Yaly Arzapalo
Demandado :
Emiliano Fermn Gamarra Astuhuamn
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
26 de setiembre del 2002 (publicada el 30/04/2003)
La concesin de una pensin de alimentos estar vigente mientras subsista la
inexistencia del impedimento matrimonial, y producido el matrimonio de
cualquiera de los concubinos con otra persona, tal obligacin cesa.
CAS. N 1637-2002 - JUNN
Lima, veintisis de setiembre del dos mil dos.- VISTOS; Que, el recurso
de casacin interpuesto por la demandante, satisface los requisitos de forma
previstos en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil [1], para efectos de su
admisibilidad; y ATENDIENDO: Primero: Que se aprecia de autos que no
siendo necesario acreditar el requisito de fondo previsto en el inciso 1 del
artculo 388 del precitado Cdigo [2], al haber obtenido pronunciamiento
favorable en primera instancia, aun habiendo sido revocada la apelada por la
resolucin recurrida. Segundo: La recurrente ampara su denuncia en la causal
prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la
interpretacin errnea de normas de derecho material. Tercero: La impugnante
denuncia la interpretacin errnea del tercer prrafo del artculo 326 del Cdigo

Civil [3], sustentando que en el caso de extincin de la unin de hecho por


decisin unilateral de uno de ellos, el ex conviviente abandonado puede exigir
una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de
alimentos. Cuarto: Que, calificando, el recurso se observa que no resulta
permisible amparar dicha causal, por cuanto la parte pertinente del dispositivo
invocado estar vigente mientras subsista la inexistencia del impedimento
matrimonial y producido el matrimonio de cualquiera de los concubinos con otra
persona, tal obligacin cesa [4]; por lo que se advierte el error de interpretacin
que se alega. Por lo expuesto precedentemente y no habiendo cumplido con el
presupuesto exigido por el numeral 2.1 del inciso 2 del artculo 388 del referido
Cdigo Procesal y de conformidad con el artculo 392 del referido Cuerpo
Legal: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por
doa Yeny Betty Yaly Arzapalo; en los seguidos con Emiliano Fermn Gamarra
Astuhuamn, sobre alimentos; CONDENARON a la recurrente a una multa de
tres Unidades de Referencia Procesal, encontrndose exonerada al pago de
las costas y costos por gozar del beneficio procesal de auxilio judicial;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS.
CARRIN
LUGO;
TORRES
HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

CARRASCO;

CARRILLO

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL VOCAL SUPREMO


DOCTOR MARTIR SANTOS PEA, ES COMO SIGUE:
VISTOS; con el acompaado; y ATENDIENDO: Primero: Que, la
impugnante invoca en su recurso la causal prevista en el inciso 1 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil, alegando la interpretacin errnea del tercer
prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, sustentando que en el caso de
extincin de la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, el ex
conviviente abandonado puede exigir una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos. Segundo: Calificando este
supuesto, se observa que si satisface con la fundamentacin requerida por el
numeral 2.1 del inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. Por lo
expuesto y habiendo cumplido con el presupuesto exigido por el numeral 2.1
del inciso 2 del artculo 388 del referido Cdigo Procesal, y de conformidad con
el artculo 393 del citado Cuerpo Legal: Declararon PROCEDENTE el recurso
de casacin interpuesto por doa Yeny Betty Yaly Arzapalo; por la causal
prevista en el inciso 1 del artculo 386 del referido Cdigo Procesal, y a la que
se refieren los considerandos Primero y Segundo del presente voto; en los
seguidos con don Emiliano Fermn Gamarra Astuhuamn, sobre alimentos; en
consecuencia, desgnese oportunamente.- S. SANTOS PEA.

PARA QUE PROCEDA LA DEMANDA DE SUSPENSIN DEL DEBER DE


COHABITACIN TENDR QUE DEMANDARSE CONJUNTAMENTE CON
EL DIVORCIO?
Exp. N 1361-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Chantal Santina Lucine Rambault
Demandado :
Daniel Soto Gastaeta
Asunto
:
Suspensin de deber de cohabitacin
Fecha
:
6 de agosto de 1999
El juez puede disponer la suspensin del deber de cohabitacin de los
cnyuges si pone en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de
los consortes. La ley no exige que dicha suspensin necesariamente se halle
sujeta a otra pretensin procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenar que
para admitir la peticin se demande el divorcio.
Exp. N 1361-99
Sala de Familia
Lima, seis de agosto de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Carrin
Lugo; con la participacin adems de los seores Ferreyros Paredes y Cabello
Matamala; en la causa seguida por Chantal Santina Lucine Rambault Guiffredi
con Daniel Soto Gastaeta sobre suspensin del deber de cohabitacin.
CONSIDERANDO: Primero.- Conforme al artculo cuatrocientos veintisis del
Cdigo Procesal Civil el juez declarar inadmisible la demanda cuando no
tenga los requisitos legales, no se acompaen los anexos exigidos por la ley, el
petitorio sea incompleto o impreciso o cuando la va procedimental propuesta
no corresponda a la naturaleza del petitorio y que la ley no permita su
adaptacin. Segundo.- Examinada la demanda de fojas cuarentinueve se
constata el cumplimiento de los mencionados requisitos pues incluso se invoca
como fundamento jurdico del petitorio la previsin contenida en el artculo
doscientos ochentinueve del Cdigo Civil, que autoriza al Juez disponer la
suspensin del deber de cohabitacin de los cnyuges si el cumplimiento de
ese deber pone en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de
los consortes y otros supuestos ms. Tercero.- El petitorio formulado, por lo
dems, se circunscribe a solicitar que el juez autorice a la demandante
suspender el deber de cohabitacin [1], como una pretensin procesal
independiente. La ley no prev que dicha pretensin necesariamente se halle
sujeta a otra pretensin procesal que podra constituirse en principal. El
juzgado no puede ordenar ni insinuar que, para admitir la aludida peticin de la
actora, esta demande, por ejemplo, el divorcio [2]. Cuarto.- Por consiguiente la
juzgadora al calificar la demanda y dictar la resolucin de fojas cincuentisiete
ha incurrido en causal de nulidad, siendo de aplicacin la disposicin contenida
por el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- Por las
razones anotadas y por economa procesal la Sala debe ordenar que la

juzgadora le d trmite a la demanda con arreglo a ley. Por tales razones


declararon: NULA la resolucin de fojas cincuentisiete, su fecha nueve de
diciembre de mil novecientos noventiocho. ORDENARON que la juzgadora le
d trmite a la demanda con arreglo a ley. DISPUSIERON la devolucin del
presente cuaderno al juzgado de origen.
SS. FERREYROS PAREDES; CARRIN LUGO; CABELLO MATAMALA.

PERMITEN ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE CONSTITUIDO


PATRIMONIO FAMILIAR - A LA FAMILIA LE URGE HACERLO

COMO

Exp. N 10662-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Luis Garca Cerrato
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Autorizacin judicial
Fecha
:
8 de noviembre de 1999
Al haber demostrado los accionantes la urgente necesidad por la cual estn
atravesando para el mantenimiento de la familia, es procedente amparar la
pretensin de dar en arrendamiento el inmueble sobre el que se ha constituido
patrimonio familiar.
Exp. N 10662-99
Sala de Procesos Sumarsimos
Lima, ocho de noviembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: actuando como Vocal ponente la seora Quintana-Gurt
Chamorro; de conformidad con el dictamen de fojas sesentiocho a
sesentinueve; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para resolver un conflicto de intereses
o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica. Segundo.- Que la
presente accin persigue la autorizacin judicial para dar en arrendamiento el
inmueble ubicado en la Avenida Coronel Portillo ciento setenta edificio Los
Jardines de Portillo, departamento cuatrocientos uno, San Isidro, Lima, sobre
el cual se ha constituido patrimonio familiar, constituyndose como sus
beneficiarios a los accionantes en su condicin de cnyuge y a su menor hijo.
Tercero.- Que los accionantes sustentan su pretensin por la urgente
necesidad que tienen de dar en arrendamiento el bien inmueble del patrimonio
familiar, dado el incremento de los gastos en los cuales incurren para el
mantenimiento de su familia. Cuarto.- Que de las pruebas aportadas por los
actores se acredita el estado de necesidad de estos, por cuanto si bien a la
fecha el accionante percibe un ingreso mensual de cinco mil nuevos soles, se

debe considerar tambin los descuentos a que estn sujetos todas las
remuneraciones, as como tambin los gastos elementales de subsistencia de
todo ser humano, el pago mensual de los servicios generales que
corresponden al inmueble, los cuales no han sido considerados en la venida en
grado. Quinto.- Que al haber demostrado los accionantes la urgente necesidad
por la cual estn atravesando, corresponde amparar su pretensin en
aplicacin a lo normado por el artculo 491 del Cdigo Civil [1] [2];
REVOCARON la sentencia apelada de fojas cincuenta a cincuentids de fecha
doce de julio ltimo que declara infundada la solicitud de fojas treintisiete a
cuarenta, REFORMNDOLA declararon FUNDADA, la mencionada solicitud de
arrendamiento del inmueble referido al departamento nmero cuatrocientos uno
del Edificio Los Jardines de Portillo, ubicado en la Avenida Coronel Portillo
ciento setenta, San Isidro de esta capital, sobre el que se ha constituido el
patrimonio familiar a que se contrae el testimonio de fecha cinco de octubre del
ao prximo pasado de fojas catorce a veinte; cuya administracin deber
sujetarse a lo estipulado en el numeral 497 del Cdigo Civil; y los devolvieron
en los seguidos por Luis Garca Cerrato sobre autorizacin judicial.
SS. SNCHEZ
CHAMORRO.

CASTILLO;

LUCAS

SOLS;

QUINTANA-GURT

DERECHO PROCESAL CIVIL


EL PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO
ES APLICABLE A UNA RESOLUCIN DIRECTORAL?
SI LA SENTENCIA APELADA DECLAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA
EL COLEGIADO EST FACULTADO PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL
FONDO DEL ASUNTO?
DADO QUE EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS NO HAY AUDIENCIA
CONCILIATORIA ES PROCEDENTE LA RECUSACIN DE UN VOCAL?
S VA DECRETO SUPREMO HUBO REVERSIN A FAVOR DEL ESTADO
DE TIERRAS Y ESTAS SE ADJUDICARON AL ACTOR DEBI SOLICITARSE
LA NULIDAD DEL ASIENTO REGISTRAL DEL PROPIETARIO ORIGINAL?
SI LA SENTENCIA DE VISTA CONFIRMA LA APELADA POR SUS PROPIOS
FUNDAMENTOS SE CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE MOTIVACIN
ESCRITA?
LA NULIDAD DE UN LEASING, DEL DOCUMENTO QUE LO CONTIENE Y EL
ASIENTO REGISTRAL PUEDEN SER COMPETENCIA DEL FUERO
ARBITRAL?

SI EL VOCAL QUE COMPLETA LA SALA ES DESIGNADO INTEGRANTE DE


OTRA SALA DE DISTINTA ESPECIALIDAD DEBE SER REEMPLAZADO?
NULIDAD DE UN ACTO JURDICO POR CAUSAL DISTINTA DE LA
DEMANDADA Contravencin del debido proceso?
ACCIN DERIVADA DE LA COMISIN DE UN DELITO SE EJERCE EN VA
PENAL O CIVIL?

EL PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO


ES APLICABLE A UNA RESOLUCIN DIRECTORAL?
Cas. N 2579-2000 JUNN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mximo Gutarra Aguirre y otros
Demandado :
Comunidad Campesina de Paltarumi
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
7 de junio del 2002 (El Peruano, 30/04/2003)
Si bien mediante resolucin directoral se aprueba el plano catastral, tal
resolucin recin ha sido inscrita en la ficha de los Registros Pblicos en fecha
posterior, con lo que ha podido ser de conocimiento pblico. En tal sentido, el
plazo de prescripcin previsto en el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil no
puede computarse desde la dacin de la resolucin directoral, sino desde su
inscripcin en el registro correspondiente.
CAS. N 2579-2000 - JUNN
Lima, siete de junio del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con el acompaado; con lo expuesto en el Dictamen
Fiscal; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los
seores Vocales: Mendoza Ramrez, Zubiate Reina, Walde Juregui, Gazzolo

Villata y Rodrguez Mendoza; luego de verificada la votacin con arreglo a ley,


emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Interpuesto a fojas
trescientos setentinueve por el demandante Mximo Gutarra Aguirre, contra el
auto de vista de fojas trescientos setentiuno, su fecha catorce de junio del dos
mil, expedido por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Junn, en el extremo que revocando la resolucin nmero veintiuno apelada
copiada a fojas trescientos, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos
noventinueve, declara fundada la Excepcin de Prescripcin interpuesta tanto
por la Direccin Regional de Agricultura como por la Comunidad Campesina de
Paltarumi, a fojas diecisis y ciento catorce respectivamente, del Cuaderno de
Excepciones, y en consecuencia declara prescritas las pretensiones de Nulidad
de Plano Catastral y de la Ficha de Inscripcin de ese Plano; Nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso con relacin a las citadas pretensiones, y
dispone que contine con relacin a las otras pretensiones. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Esta Sala por resolucin de fecha siete de junio del dos mil
uno, ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de
aplicacin indebida del artculo dos mil uno inciso primero del Cdigo Civil [1],
sosteniendo el impugnante que el inicio de la prescripcin extintiva debe
contarse desde la fecha de inscripcin registral de la Resolucin Directoral
Nmero ciento treintids-ochenticinco-XVI-J y del Plano Catastral de la
Comunidad Campesina de Paltarumi en la Ficha Nmero ocho mil ciento
cincuentids, efectuada el diecisiete de octubre de mil novecientos noventa,
habindose interpuesto la demanda el tres de marzo de mil novecientos
noventiocho, esto es, dentro de los ocho aos, antes que transcurra el tiempo
previsto en la norma citada. CONSIDERANDO: Primero: Que, segn se
advierte del proceso principal, la demanda interpuesta a fojas ciento doce por
don Mximo Gutarra Aguirre y otros, contiene las siguientes pretensiones: a) se
declare la Nulidad del Plano Catastral de la Comunidad Campesina de
Paltarumi, y de su respectiva Inscripcin Registral en la Ficha Nmero ocho mil
ciento cincuentids; b) la Nulidad de la Escritura Pblica de Pacto de Indivisin
y el Acto Jurdico que lo contiene de fecha diecinueve de mayo de mil
novecientos noventisiete, as como de la Inscripcin Registral del Ttulo cuatro
mil cuarentinueve de fecha veintinueve de mayo de mil novecientos
noventisiete en el registro de la Propiedad Inmueble de Huancayo. Segundo:
Que, admitida la demanda en la va del proceso de conocimiento y corrido el
traslado de ley, los demandados han deducido diversos medios de defensa,
siendo solo materia del recurso casatorio la Excepcin de Prescripcin
deducida como se tiene dicho por la Direccin Regional de Agricultura y por la
Comunidad Campesina de Paltarumi, mediante sus escritos copiados a fojas
diecisis y ciento catorce, respectivamente, del Cuaderno de Excepciones,
medio de defensa desestimado por el juez de la causa que declar Infundada
la referida Excepcin considerando que la Escritura Pblica de Pacto de
Indivisin materia de nulidad es de fecha veintitrs de mayo de mil novecientos
noventisiete y ha sido inscrita el veintitrs de junio del mismo ao; y, con
relacin a la Nulidad del Plano Catastral al haberse inscrito este en los
Registros Pblicos en la Ficha Nmero ocho mil ciento cincuentids el
diecisiete de octubre de mil novecientos noventa, a la fecha de interposicin de
la demanda, esto es, el tres de marzo de mil novecientos noventiocho no ha
operado el plazo de prescripcin de la accin para demandar la nulidad de las
mismas. Tercero: Que, la Sala Civil al absolver el grado, considera que al

haberse aprobado el Plano Catastral materia de nulidad, mediante Resolucin


Directoral Nmero ciento treintids-ochenticinco-XVI-J, expedida el once de
abril de mil novecientos ochenticinco, la que orden su inscripcin en el
Registro correspondiente, a la fecha de interposicin de la demanda, esto es, el
tres de marzo de mil novecientos noventiocho, ha operado el plazo de
prescripcin previsto en el artculo dos mil uno, inciso primero, del Cdigo Civil.
Cuarto: Que, los demandantes afirman que la Sala aplica en forma indebida la
norma del Cdigo Civil glosada, porque el plazo de prescripcin extintiva debe
computarse desde la fecha de la Inscripcin Registral de la Resolucin
Directoral que aprueba el Plano Catastral a favor de la Comunidad Campesina,
ocurrido el diecisiete de octubre de mil novecientos noventa, por lo que su
demanda ha sido interpuesta dentro del plazo legal que prev la norma
aplicada en forma indebida. Quinto: Que, de la Resolucin Directoral Nmero
ciento treintids-ochenticinco-DR-XVI-J, copiada a fojas cincuentiuno del
presente cuaderno, se advierte que la Direccin Regional Agraria, aprob y
dispuso la inscripcin del Plano Catastral a favor de la Comunidad Campesina
de Paltarumi, con un rea de dos mil ciento cincuenticinco punto sesenta
Hectreas, el once de abril de mil novecientos ochenticinco, registrndose el
reconocimiento del Plano Catastral con fecha posterior, el diecisiete de octubre
de mil novecientos noventa conforme aparece de fojas sesentiuno vuelta.
Sexto.- Que, si bien mediante la Resolucin Directoral antes citada, se aprueba
el Plano Catastral de la Comunidad Campesina de Paltarumi, recin ha sido
inscrita en la Ficha Nmero ocho mil ciento cincuentids de los Registros
Pblicos el diecisiete de octubre de mil novecientos noventa con lo que ha
podido ser de conocimiento pblico; pues no aparece haber sido puesta en
fecha anterior en conocimiento de los actores mediante notificacin y/o
publicacin, que los demandantes alegando derechos de propiedad respecto al
Fundo Paltarumi, acuden al rgano jurisdiccional en busca de tutela judicial
efectiva, pues con dicho acto toman legal conocimiento de los derechos de
propiedad que se otorga a la Comunidad del mismo nombre, por lo que, el
plazo de prescripcin no puede computarse desde la dacin de la Resolucin
Directoral sino desde su inscripcin en el registro correspondiente, y al haberse
esta efectuado el diecisiete de octubre de mil novecientos noventa, a la fecha
de interposicin de la demanda el tres de marzo de mil novecientos
noventiocho no ha operado el plazo de prescripcin previsto en el artculo dos
mil uno, inciso primero, del Cdigo Civil [2]. Stimo.- Que, en consecuencia, al
haber realizado el Colegiado un cmputo errado del plazo prescriptorio de la
accin, el recurso debe ampararse, siendo de aplicacin el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: SENTENCIA:
Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
setentinueve, por don Mximo Gutarra Aguirre, en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas trescientos setentiuno, su fecha catorce de junio del
dos mil en el extremo materia del recurso de casacin: y, actuando en sede de
instancia CONFIRMARON el auto apelado de fojas trescientos, su fecha cuatro
de noviembre de mil novecientos noventinueve, en cuanto declara
INFUNDADA la excepcin de prescripcin deducida a fojas diecisis y ciento
cuarenticuatro del Cuaderno de Excepciones, DISPUSIERON que contine la
secuela de la causa tambin en relacin a las pretensiones de Nulidad de
Plano Catastral y la Ficha de Inscripcin de dicho Plano; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los

seguidos por don Mximo Gutarra Aguirre y otros, con la Comunidad


Campesina de Paltarumi, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
GAZZOLO VILLATA; RODRGUEZ MENDOZA.
DICTAMEN N 1886-2001-MP-FN-FSCA.- Expediente N 2579-2000.
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica.- Casacin.Junn.- Seor Presidente: Vienen para dictamen de esta Fiscala Suprema los
seguidos por Mximo Gutarra Aguirre y otros, contra la Comunidad Campesina
de Paltarumi y el Ministerio de Agricultura, sobre Nulidad de Acto Jurdico, en
mrito al Recurso de Casacin interpuesto a fojas 379/382 contra la resolucin
de fecha 14 de junio del 2000, fojas 371/372, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Huancayo, en el extremo que Revoca la apelada
y reformndola declara Fundada la Excepcin de Prescripcin extintiva de la
accin. Advirtiendo que por resolucin de fojas 37/38 del cuaderno de casacin
formado, la Sala Suprema a admitido a trmite el recurso presentado por el
accionante, respecto a la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, denunciando que la resolucin de vista ha aplicado
indebidamente el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil, toda vez que seala
que el plazo de prescripcin de la accin debe computarse desde la fecha de
inscripcin registral, al no constituir ttulo de propiedad de las tierras de la
Comunidad emplazada, ni la Resolucin Directoral N 132-85-XVI-J que orden
la inscripcin, ni los planos catastrales. Considerando que, el artculo 10 de la
Ley N 24657 denominada de Deslinde y Titulacin del territorio de las
Comunidades Campesinas seala que ...las actas de colindancia y la
memoria descriptiva, constituyen ttulo definitivo de propiedad de la Comunidad
Campesina sobre su territorio; razn por la cual se infiere que es a partir de la
Resolucin Directoral N 132-85-XVI-J del 11 abril de 1985, expedida por la
Direccin Regional Agraria de Junn, obra a fojas 141 en el principal, que
aprob los planos catastrales y dispuso la inscripcin del terreno sub jdice de
la Comunidad, en que empiezan a computarse los plazos prescriptorios de las
acciones previstas en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil,
independientemente del posterior acto de inscripcin registral, pues de lo
contrario se estara haciendo una interpretacin mas all de lo que seala la
norma material de manera expresa y clara y peor an desconociendo el artculo
10 de la Ley especial 24657; concluyndose entonces que a la fecha de
presentada la demanda el 3 de marzo de 1998, la accin haba prescrito de
pleno derecho. En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se
declare INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto. OTROSI DICE
ESTA FISCALIA SUPREMA; Se acompaa copia del presente dictamen para el
procurador pblico respectivo. Lima, 5 de setiembre del 2001.- Firma del doctor
Julio Nicanor de la Fuente S., Fiscal Supremo (P) en lo Contencioso
Administrativo.

SI LA SENTENCIA APELADA DECLAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA EL


COLEGIADO EST FACULTADO PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO
DEL ASUNTO?
Cas. N 2543-2000 CAMAN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rosendo Lizandro Gonzales Almanza
Demandado :
Banco de Crdito del Per
Asunto
:
Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Fecha
:
15 de noviembre del 2002 (El Peruano, 30/04/2003)
En la sentencia apelada no existi pronunciamiento sobre el fondo del asunto,
sino que se declar improcedente la demanda por una cuestin de ndole
procesal, siendo este extremo materia de apelacin; sin embargo, la Sala de
mrito en la sentencia de vista se pronunci sobre un extremo que no era
materia de impugnacin emitiendo pronunciamiento sobre el fondo del asunto,
lo cual no solo contraviene los principios de dispositivo y de congruencia, sino
tambin el principio de la prohibicin de reforma en peor.
CAS. N 2543-2000 CAMAN-AREQUIPA
Lima, quince de noviembre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha, integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez, Zubiate
Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca y Gonzales Muoz; luego de verificada
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto por el demandante don Rosendo Lizandro Gonzales
Almanza contra la sentencia de vista de fojas doscientos uno, su fecha
diecisiete de julio del ao dos mil, expedida por la Sala Mixta Descentralizada
de Caman, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento sesentitrs, su
fecha once de abril del dos mil, que declara improcedente la demanda sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta de fojas treintitrs, y reformndola, declara
infundada dicha demanda; en los seguidos contra el Banco de Crdito del
Per-Sucursal Caman. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante
resolucin de fecha siete de junio del dos mil uno ha estimado procedente el
recurso de casacin interpuesto, por la causal prevista en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sobre
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por
los siguientes cargos: a) que al recurrente no se le ha notificado a su domicilio
procesal la fecha sealada para la vista de la causa, lo que le ha impedido
informar ante la Sala y ejercer debidamente su derecho de defensa en segunda
instancia; b) que la Sala de mrito se ha pronunciado sobre aspectos de fondo
que no han sido analizados por la sentencia de primera instancia y que no han
sido materia del recurso de apelacin, habiendo la Sala resuelto en perjuicio
del apelante y sin que la otra parte haya apelado o se haya adherido a la
apelacin. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Primero: Que, el artculo
trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil [2] recoge el principio de la
prohibicin de la reforma en peor o reformatio in peius, estableciendo que el

juez superior no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del


apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido.
Segundo: Que, en el caso sub materia del contenido de la sentencia apelada
de fojas ciento sesentitrs se aprecia que el juez de la causa declar
improcedente la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al considerar
que esta institucin no resulta aplicable contra los procesos tramitados bajo las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles; siendo apelada esta sentencia
solamente por el demandante Rosendo Lizandro Gonzales Almanza en el
extremo que le produca agravio; y la Sala de mrito por sentencia de vista de
fojas doscientos uno ha procedido a revocar la apelada y reformndola ha
declarado infundada la demanda, pronuncindose sobre el fondo del asunto de
lo que es materia de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al considerar que el
seor Rosendo Lizandro Gonzales Almanza vari de domicilio y no comunic
este hecho a su acreedor para que le resulte oponible, aplicando el artculo
cuarenta del Cdigo Civil [3]. Tercero: Que, en la sentencia apelada no existi
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sino que se declar improcedente
la demanda por una cuestin de ndole procesal, siendo este extremo materia
de apelacin [4]; sin embargo, la Sala de mrito en la sentencia de vista se
pronunci sobre un extremo que no era objeto de impugnacin emitiendo
pronunciamiento sobre el fondo del asunto; lo cual no solamente contraviene el
principio dispositivo y de congruencia en materia de impugnacin, sino que
tambin infringe el principio de la prohibicin de la reforma en peor prevista en
el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la Sala de
mrito al declarar infundada la demanda se ha pronunciado sobre el fondo del
asunto perjudicando al apelante cuya demanda solamente haba sido
declarada improcedente por el juez de la causa sin declaracin sobre el fondo.
Cuarto: Que, el principio de la prohibicin de la reforma en peor tiene como
sustento el principio dispositivo del proceso civil, previsto en el primer prrafo
del artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [5], por el cual
el proceso civil se inicia o promueve solo a iniciativa de parte, y en el caso de la
impugnacin dicho principio se aplica en el sentido que el juez superior tiene
conocimiento del proceso por iniciativa del impugnante, por lo que solamente
puede pronunciarse sobre los extremos de la apelacin, no siendo viable emitir
pronunciamiento sobre extremos no impugnados en perjuicio del apelante.
Quinto: Que, en el caso sub materia se ha infringido el principio de la
prohibicin de la reforma en peor prevista en el artculo trescientos setenta del
Cdigo Procesal Civil, y el principio dispositivo del proceso civil previsto en el
artculo IV del Ttulo Preliminar del citado Cdigo; incurriendo la sentencia de
vista en causal de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artculo ciento veintids
inciso cuarto del precitado Cdigo [6], modificado por la Ley veintisiete mil
quinientos veinticuatro; siendo pertinente acotar que la nulidad de la sentencia
de vista tambin se ha producido por cuanto se ha afectado el derecho de
defensa del recurrente, al no haberse notificado debidamente a su abogado en
el domicilio sealado a fojas ciento noventicinco, con lo que no pudo ejercer la
defensa tcnica de informar oralmente en la vista de la causa, contravinindose
de esta forma lo dispuesto en el artculo ciento treintiuno de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y el artculo trescientos setenticinco del Cdigo Procesal Civil.
Sexto: Que, en el presente proceso el vicio de nulidad no solamente se
extiende a la sentencia de vista, sino tambin a la sentencia apelada que omiti
pronunciarse sobre el fondo del asunto al declarar improcedente la demanda

de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, sin tener en cuenta que dicha accin s
procede contra procesos tramitados bajo el Cdigo de Procedimientos Civiles.
Sptimo: Que, la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil
establece que los procesos iniciados antes de la vigencia del citado Cdigo se
rigen segn las normas procesales con las cuales se iniciaron, y los procesos
que se inicien a partir de la vigencia del nuevo Cdigo se tramitan conforme a
sus disposiciones; resultando de ello que en el presente caso el proceso sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta se ha iniciado en la vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Civil, por lo tanto dicha accin s resulta procedente al regirse
el proceso bajo las normas del citado Cdigo; no existiendo ningn
impedimento legal que prohba la interposicin de una demanda de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta contra procesos iniciados bajo la vigencia del Cdigo
de Procedimientos Civiles; debiendo asegurarse el respeto del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva consagrado a nivel constitucional en el artculo
ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado, y el
principio de igualdad ante la ley, en virtud de los cuales toda persona tiene
derecho de acceso a la justicia a fin de obtener una sentencia vlida sobre el
fondo, y nadie puede ser discriminado en sus derechos por razones de
cualquier ndole. Octavo: Que, en consecuencia, en la sentencia apelada se ha
incurrido en vicio de nulidad al declararse improcedente la demanda y no
emitirse pronunciamiento sobre el fondo del asunto, contravinindose las
normas anteriormente citadas; por lo que el contenido de la nulidad debe
extenderse hasta la sentencia apelada, siendo de aplicacin la facultad
conferida por el artculo ciento setentisiete del Cdigo Procesal Civil, en
concordancia con el inciso segundo, numeral dos punto tres del artculo
trescientos noventisis del citado Cdigo, que preceptan que la renovacin del
proceso es hasta el estado en que se cometi el vicio procesal. Noveno: Que,
por consiguiente, corresponde amparar el recurso de casacin interpuesto,
debiendo renovarse el proceso al estado en que el juez emita nueva sentencia,
a fin de que se pronuncie sobre el fondo del asunto con arreglo al artculo
ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, valorando los expedientes
acompaados y todos los dems medios probatorios relacionados con los
puntos controvertidos fijados en la audiencia de conciliacin cuya acta obra a
fojas ciento treintiuno. Dcimo: Que por tales razones, y en virtud de lo
preceptuado en el inciso segundo, numeral dos punto tres del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: RESOLUCIN: Declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por el demandante Rosendo
Lizandro Gonzales Almanza, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de
fojas doscientos uno, su fecha diecisiete de julio del ao dos mil, e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento sesentitrs, su fecha once de abril
del ao dos mil ; DISPUSIERON que el juez de la causa expida nueva
resolucin con arreglo a ley y teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
considerativa de la presente resolucin; ORDENARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con el Baco
de Crdito del Per Sucursal Caman sobre Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ.

DADO QUE EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS NO HAY AUDIENCIA


CONCILIATORIA ES PROCEDENTE LA RECUSACIN DE UN VOCAL?
Cas. N 2035-99 CAETE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Central de Cooperativas Agrarias CaeteMala Limitada
Demandado :
Alberto Guillermo Mateo Pachas
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
3 de abril del 2002 (El Peruano, 30/04/2003)
No puede limitarse el derecho de recusar que tienen los justiciables, toda vez
que tratndose de procesos ejecutivos, el Cdigo Procesal Civil prev la
existencia de una audiencia nica que se rige bajo las reglas del proceso
sumarsimo, en la que existe una etapa de conciliacin; por ende la
improcedencia de la recusacin en procesos cuyo trmite no prevea audiencia
de conciliacin a que se refiere el artculo trescientos nueve del Cdigo
Procesal Civil, no es aplicable a los procesos ejecutivos que s considera la
realizacin de dicha audiencia, debindose entender adems que la recusacin
en este tipo de procesos procede en todas las instancias.
CAS. N 2035-99 - CAETE
Lima, tres de abril del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha,
integrada por los seores Vocales: Vsquez Cortez, Mendoza Ramrez, Zubiate
Reina, Walde Juregui, y Gazzolo Villata; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por el demandado don Alberto Guillermo Mateo Pachas contra la
sentencia de vista de fojas seiscientos treintids, su fecha primero de octubre
de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Caete, que confirmando la sentencia apelada de fojas
quinientos cinco, su fecha nueve de abril de mil novecientos noventinueve,
declara infundada la contradiccin propuesta por el ejecutado a fojas catorce,
infundada la tacha contra la letra de cambio puesta a cobro, y fundada la
demanda ejecutiva interpuesta por la actora Central de Cooperativas Agrarias
Caete-Mala; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala mediante resolucin de fecha trece de noviembre del dos mil, ha
estimado procedente el recurso de casacin por las causales previstas en los
incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], al haberse denunciado: a) la interpretacin errnea de los
artculos primero y noveno de la Ley de Ttulos Valores nmero diecisis mil
quinientos ochentisiete, alegndose como interpretacin correcta del artculo
primero de la citada Ley que el ttulo valor puesto a cobro no cumple con los
requisitos previstos en el artculo sesentiuno al momento de suscribirse en

blanco la letra de cambio por no estar destinado a la circulacin pues fue


emitido en calidad de garanta; asimismo que la interpretacin correcta del
artculo noveno de la precitada Ley informa que por haberse completado la
Letra de Cambio de mala fe, contrariando los acuerdos adoptados y
habindose girado la acotada letra sin los requisitos exigidos por la ley, esta no
constituye legalmente un ttulo valor, por tanto no apareja ejecucin; y b) la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues se sostiene que se ha infringido los artculos dcimo del Ttulo Preliminar
y trescientos diez del Cdigo Procesal Civil, los artculos ciento cuarenticinco
del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2] y ciento treintinueve,
inciso catorce, de la Constitucin Poltica del Estado; sustentndose en que se
ha afectado el derecho a un debido proceso porque no se ha efectuado la
calificacin de un recurso de apelacin formulado contra el auto que desestim
la excepcin propuesta por el recurrente; el no llamamiento al Vocal menos
antiguo para que dirima la discordia; el rechazo de una recusacin por parte del
mismo Vocal recusado y el impedimento de que el abogado del recurrente
informe oralmente para la vista de la causa; con lo que se habra producido
vulneracin de los citados dispositivos legales. CONSIDERANDO: Primero:
Que, atendiendo a la distinta naturaleza y efectos de las causales del recurso
de casacin, corresponde pronunciarse previamente por la causal por vicios in
procedendo, puesto que en el caso de ampararse el recurso por esta causal se
debe renovar el proceso, careciendo de objeto pronunciarse por la causal
sustantiva. Segundo: Que, la denuncia por la causal contenida en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil exige la
apreciacin del proceso para verificar las denuncias efectuadas; que el
recurrente interpuso a fojas ciento noventitrs recurso de apelacin contra el
auto de fojas ciento ochentiocho que resolvi declarar infundada la excepcin
formulada por su parte sobre falta de legitimidad para obrar del demandante
ante lo cual, el juez mediante resolucin de fojas doscientos diez, su fecha
cuatro de junio de mil novecientos noventiocho, provey estse a lo ordenado
en autos, en que haba dispuesto, mediante la resolucin de fecha tres de
junio anterior corriente a fojas ciento ochentinueve, la suspensin del proceso
civil hasta que se resuelva lo que corresponda en la va penal; el recurrente al
ser notificado con el contenido de la referida resolucin de fecha cuatro de junio
de mil novecientos noventiocho, que eluda pronunciarse sobre su recurso de
alzada, consinti la misma, al no interponer en su contra recurso alguno, por lo
que, deviene en extempornea su denuncia, pues no solicit reposicin ni
dedujo su nulidad en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, operando
por ende la convalidacin tcita a que se refiere el prrafo tercero del artculo
ciento setentids del precitado Cdigo [3]. Tercero: Que, por otro lado, en
cuanto al trmite de la recusacin formulada por el recurrente contra el Vocal
Superior Moiss Martnez Meza, dicha recusacin fue resuelta mediante
resolucin nmero doce obrante a fojas seiscientos veinticuatro, suscrita por el
referido magistrado recusado, rechazndose la misma al considerarse que lo
alegado (supuesto adelanto de criterio) no estaba previsto como causal de
recusacin y que adems, conforme a la parte pertinente del artculo
trescientos nueve del Cdigo citado [4], tratndose de un proceso ejecutivo en
el que no se prev la conciliacin no es procedente la recusacin. Cuarto: Que,
al respecto, el artculo trescientos nueve del Cdigo Procesal Civil establece los
tres supuestos de improcedencia de la recusacin, estableciendo a

continuacin que procede la recusacin en los procesos cuyo trmite prevea la


audiencia de conciliacin, y excepcionalmente, en el proceso ejecutivo
proceder recusacin siempre que la causal se sustente en documento
fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradiccin; norma que
debe ser concordada con lo dispuesto en el artculo trescientos once del
precitado Cdigo que establece que las causales de impedimento y recusacin
se aplican a los jueces de todas las instancias y a los de la Sala de Casacin.
Quinto: Que, en ese entendido, no puede limitarse el derecho de recusar que
tienen los justiciables, toda vez que tratndose de procesos ejecutivos el
artculo setecientos uno del Cdigo Procesal Civil prev la existencia de una
audiencia nica que se rige bajo las reglas del proceso sumarsimo, en la que
existe una etapa de conciliacin de acuerdo al artculo quinientos
cincuenticinco del citado Cdigo; por ende la improcedencia de la recusacin
en procesos cuyo trmite no prevea audiencia de conciliacin a que se refiere
el artculo trescientos nueve del Cdigo Procesal Civil, no es aplicable a los
procesos ejecutivos que s considera la realizacin de dicha audiencia,
debindose entender adems que la recusacin en este tipo de procesos
procede en todas las instancias de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
trescientos once del Cdigo Adjetivo, no siendo factible efectuar una
interpretacin distinta que limite el derecho de las partes pues ello
contravendra lo dispuesto en el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil [5]. Sexto: Que, en consecuencia, se ha incurrido en causal de nulidad al
emitir la resolucin nmero doce de fojas seiscientos veinticuatro por cuanto se
ha rechazado la recusacin sustentndose en una causal de improcedencia no
establecida en la ley, adems tampoco se ha tenido presente que conforme al
artculo trescientos doce del Cdigo Procesal Civil procede la recusacin
cuando el magistrado no se inhbe de conocer el proceso; no siendo adems
factible que el propio magistrado recusado resuelva el pedido de su recusacin
porque ello no garantiza la imparcialidad que debe preservar todo magistrado, y
adems infringe el artculo trescientos diez, parte in fine, el citado Cdigo
Procesal, concordado con el artculo ciento cincuenta de la Ley Orgnica del
Poder Judicial [6]. Stimo: Que, asimismo, tambin se ha incurrido en vicio
procesal al haberse citado al abogado del recurrente Alberto Guillermo Mateo
Pachas el mismo da de la vista de la causa para efectos de la discordia, esto
es el treinta de setiembre de mil novecientos noventinueve, tal como aparece
en el cargo de recepcin de la notificacin de fojas seiscientos treinta vuelta, lo
que supone citacin tarda; afectndose de esta manera el derecho de defensa
del recurrente al contravenirse lo dispuesto en el artculo ciento cuarentisiete,
parte in fine, del Cdigo Adjetivo [7] que establece que entre la notificacin para
una actuacin procesal y su realizacin, deben transcurrir por lo menos tres
das hbiles y el artculo ciento treintiuno, segundo prrafo, parte pertinente del
Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que
se hace citar con setentids horas de anticipacin a los abogados que hayan
solicitado el uso de la palabra para informar; y que el abogado de la parte que
no solicit la palabra es igualmente citado si seal domicilio en la sede de la
Corte. Octavo: Que, tambin se observa que habiendo quedado al voto la
causa, fojas quinientos ochenticuatro, con los seores Astoquilca, Tapia y
Llallico, la resolucin que anuncia la discordia, artculo ciento cuarenticuatro del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ha sido suscrita
indebidamente por el doctor Martnez Meza que no intervino en la votacin;

asimismo aparece que llamado el doctor Martnez Meza para resolver la


discordia ante la abstencin del primeramente llamado, doctor Wong Prelle, la
vista con informe oral del abogado de la actora, conforme aparece de fojas
seiscientos treintiuno se realiza ante los Vocales Astoquilca, Martnez y Tapia, y
no solo ante el Vocal Martnez como debi serlo [8]. Noveno: Que por
consiguiente, al haberse incurrido en vicios procesales debe ampararse el
recurso de casacin interpuesto, disponindose la anulacin del proceso hasta
el estado en que se cometi el vicio, a fin de que la Sala Superior renueve los
actos procesales y se saneen las irregularidades advertidas. Dcimo: Que lo
anotado encuadrado en lo que prescribe el artculo doscientos ocho del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial debe motivar la sancin
de apercibimiento tanto al vocal superior doctor Martnez Meza, como al relator
de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Caete doctor Gilbeni
Snchez Candela. Undcimo: Que, por estas consideraciones, resulta de
aplicacin el artculo trescientos noventisis, inciso dos prrafo dos punto dos
del Cdigo Procesal Civil. SENTENCIA: Declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas seiscientos cuarentisis por don Alberto Guillermo
Mateo Pachas; y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
seiscientos treintids, su fecha primero de octubre de mil novecientos
noventinueve, e INSUBSISTENTE lo actuado hasta fojas quinientos
ochenticinco, inclusive; DISPUSIERON que la Sala de mrito renueve el
proceso conforme a lo expresado en la parte considerativa de la presente
resolucin y expida nuevo pronunciamiento; IMPUSIERON la sancin de
APERCIBIMIENTO al vocal superior doctor Moiss Martnez Meza, as como al
relator de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Caete doctor
Gilbeni Snchez Candela por las irregularidades advertidas; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por la Central de Cooperativas Agrarias Caete-Mala Limitada, sobre
Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLOVILLATA.

S VA DECRETO SUPREMO HUBO REVERSIN A FAVOR DEL ESTADO DE


TIERRAS Y ESTAS SE ADJUDICARON AL ACTOR DEBI SOLICITARSE LA
NULIDAD DEL ASIENTO REGISTRAL DEL PROPIETARIO ORIGINAL?
Cas. N 1071-99 CAETE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel del Solar Aylln y otra
Demandado :
Oficina Nacional de Registros Pblicos y otros
Asunto
:
Cancelacin de asiento registral
Fecha
:
24 de mayo del 2002 (El Peruano, 30/04/2003)
Todo vez que el derecho de propiedad de los demandados fue va decreto
supremo materia de reversin a favor del Estado y procedi a adjudicarlo a

favor de la parte actora, ordenando la cancelacin de los respectivos asientos


registrales, no resulta arreglada a ley la decisin de la Sala de Mrito de remitir
el debate jurdico a distinta accin judicial, la nulidad de asientos registrales,
para controvertir lo que entiende discusin sobre el mejor derecho de
propiedad de las partes.
CAS. N 1071-99 - CAETE
DICTAMEN N 1875-2000-MP-FN-FSCA.- Expediente N 1071-99.- Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica.- Recurso de
Casacin. Caete. Seor Presidente: Manuel del Solar Aylln interpone a fs.
570 recurso de casacin de la resolucin de vista de fs. 561 - 564 su fecha 14
de mayo de 1999, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Caete
que confirmando la apelada de fs. 445-456 declara infundada la accin
contencioso administrativo interpuesta contra la Oficina Nacional de Registro
Pblico y otros, sobre Cancelacin de Asiento Registral y otro. Conforme a la
Resolucin Suprema de fs. 31 se ha declarado improcedente el recurso de
casacin respecto a la interpretacin errnea del Decreto Supremo N 049-92AG, aplicacin indebida del artculo 2014 del Cdigo Civil y artculo 152 del
Reglamento de Inscripciones, inaplicacin del artculo 22 del Decreto
Legislativo N 653 y contravencin del artculo tercero del Ttulo Preliminar y
artculo 92 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, conforme se indica en el Decreto Supremo se
adjudica a la Direccin General de Agricultura de 81 hectreas 1,000 m2 del
predio rstico San Javier Alto ubicado en el distrito de Chilca, provincia de
Caete conforme al informe del Programa Nacional de Catastro por
encontrarse en abandono, siendo ello as existe delimitacin del rea declarada
en abandono, siendo fundada en dicha extremo. Con relacin a la aplicacin
indebida del artculo 2014 del Cdigo Civil se debe considerar que los codemandados fueron integrantes de la CAP Tpac Amaru S.A. contra quien se
sigui el procedimiento de abandono del citado predio que concluy con
sentencia en la que recay cosa juzgada conforme corre de fs. 151-155 del
Tomo I del administrativo acompaado, habindose realizado el cambio de
modelo empresarial y la posterior adjudicacin de parcelas a estos, conforme
corre de fs. 43-45 con posterioridad a la ejecutoria por lo que no se encuentran
dentro de los alcances de dicha norma, siendo igualmente fundada por dicha
causal. Igualmente la cancelacin de los asientos se ha demandado por
disponerlo el artculo 2 del Decreto Supremo sealado, al amparo del ltimo
prrafo del artculo 157 de la Constitucin de 1979 aplicable por razones de
temporalidad y artculo 22 del Decreto Legislativo N 652, igualmente aplicable,
por lo que no es necesaria la declaracin de nulidad previa, por no haber
incurrido en causal alguna, siendo en consecuencia fundado en dicho extremo.
En relacin al artculo 22 del Decreto Legislativo N 653, este es aplicable por
estar vigente al momento de dictarse el Decreto Supremo sealado, por lo que
es fundado el recurso en este extremo. En el presente caso son de aplicacin
el artculo III y artculo 92 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos administrativos aprobado por Decreto Supremo
N 02-94-JUS en razn de tener el Decreto Supremo N 049-92-AG la calidad
de cosa decidida, en consecuencia, firme y ejecutable al no haberse

impugnado judicialmente. En consecuencia, esta Fiscala es de opinin se


declare FUNDADO en todos sus extremos el recurso de casacin. Lima, 24 de
octubre del 2000. Firma de la doctora Nelly Caldern Navarro, Fiscal Supremo
en lo Contencioso Administrativo.
Lima, veinticuatro de mayo del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; de conformidad en parte con el
Dictamen Fiscal; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales: Vsquez Cortez, Mendoza Ramrez, Zubiate Reina, Walde
Juregui y Montes Minaya; luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Interpuesto a fojas
quinientos setenta por don Manuel del Solar Aylln, contra la sentencia de vista
de fojas quinientos sesentiuno, su fecha veintinueve de abril de mil novecientos
noventinueve, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Caete, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
cuarenticinco, fechada el veinte de noviembre de mil novecientos noventiocho,
en cuanto desestima la demanda en todos sus extremos; y revocando la propia
resolucin que la declara Infundada, reformndola: Declara Improcedente la
citada demanda; en los que sigue junto con otra, contra la Oficina Nacional de
Registros Pblicos y otros, sobre Cancelacin de Asiento registral y otro.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha
dieciocho de agosto del dos mil, ha declarado procedente el recurso de
casacin por las causales contenidas en los incisos primero, segundo y tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1]: a)
Interpretacin errnea del Decreto Supremo cero cuarentinueve-noventidsAG; b) Aplicacin indebida del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil y del
artculo ciento setentids del Reglamento de Inscripciones, entendindose
Reglamento General de los Registros Pblicos (sic) [2]; c) Inaplicacin del
artculo veintids del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs [3]; y
d) Contravencin del Artculo Tercero del Ttulo Preliminar y del artculo
noventids del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos
Administrativos.
CONSIDERANDO:
Primero:
Que,
advirtindose de la fundamentacin de los agravios que entre las causales de
casacin se invoca el error in procedendo, atendiendo a sus efectos, es
menester proceder a analizar en primer trmino la causal contemplada en el
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
porque de declararse fundada, ya no cabe pronunciamiento sobre el fondo de
la materia controvertida. Segundo: Que, la causal in procedendo, se sustenta
en la contravencin del artculo tercero del Ttulo Preliminar y del artculo
noventids del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo Nmero cero
dos-noventicuatro-JUS, en su texto modificado por la Ley Nmero veintisis mil
seiscientos cincuenticuatro publicada el diecisis de agosto de mil novecientos
noventisis. Tercero: Que, el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Texto
anotado establece que en todo acto o procedimiento debe observarse el
ordenamiento legal vigente; y cuando una norma de Derecho Pblico
condiciona el ejercicio de un derecho a hechos anteriores, solo se tienen en
cuenta los iniciados con posterioridad a la referida norma; y, el artculo
noventids del mismo ordenamiento legal, establece que las resoluciones que

ponen fin al proceso sern ejecutadas teniendo en cuenta lo dispuesto en el


artculo ciento cuatro, que seala en lo pertinente, que la autoridad a quien
compete resolver la interposicin de cualquier recurso podr de oficio o a
instancia de parte suspender la ejecucin de la resolucin recurrida si existen
razones atendibles para ello; que, en el caso de autos, las normas que se citan
como contravenidas no han sido aplicadas por la recurrida como sustento de la
decisin, por lo que mal puede denunciarse su infraccin; por ende, no se
afecta el debido proceso del recurrente ni se ha incurrido en el error in
procedendo que se denuncia, por lo que corresponde desestimar este extremo.
Cuarto: Que, en cuanto a la interpretacin errnea del Decreto Supremo
Nmero cero cuarentinueve-noventids-AG publicado en el Diario Oficial el dos
de diciembre de mil novecientos noventids, debe considerarse que mediante
este dispositivo, el Estado adjudica a la Direccin General de Agricultura con
fines agrarios la extensin superficial de ochentin Hectreas con mil metros
cuadrados de terrenos abandonados del predio rstico San Javier Alto
ubicado en el distrito de Chilca, Provincia de Caete, Departamento de Lima,
existiendo delimitacin del rea declarada en abandono; por lo tanto la
aseveracin que hace la Sala de Mrito, respecto a que no se establecen ni se
especifican los linderos ni medidas perimtricas del predio rural aludido, lo que
supone que el predio no estara debidamente identificado- constituye una
errnea interpretacin. Quinto: Que, en lo que respecta a la denuncia de
aplicacin indebida del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil que regula el
principio de la buena fe pblica registral del tercero, esta presuncin juris
tantum resulta aplicada indebidamente al caso de autos, porque los
codemandados fueron integrantes de la Cooperativa Agraria Tpac Amaru
Limitada contra la que se sigui el procedimiento de abandono del predio sublitis con resultado favorable al accionante al concluir con sentencia que alcanz
la autoridad de cosa juzgada conforme aparece de fojas ciento cincuentiuno del
expediente administrativo acompaado, por lo que no pueden alegar buena fe.
Sexto: Que, el artculo ciento setentids del Reglamento General de los
Registros Pblicos resulta tambin aplicado indebidamente toda vez que la
cancelacin de los asientos registrales no se sustenta en causal de nulidad
alguna, sino en el artculo dos del referido Decreto Supremo Nmero cero
cuarentinueve-noventids-AG que dispuso que se solicite al jefe de los
Registros Pblicos donde se encuentran ubicadas las tierras la cancelacin de
los asientos respectivos y la sub-siguiente inscripcin del predio a favor de la
Direccin General de Agricultura; acto administrativo expedido por el Poder
Ejecutivo con calidad de cosa decidida por ser producto de un procedimiento
administrativo, y que constituye una decisin firme que causa estado con
carcter de ejecutable al no haberse impugnado judicialmente; debiendo
tenerse presente que la demanda de autos no postula la nulidad de los
asientos registrales que se indica a nombre de los codemandados, sino la
cancelacin de los mismos al haberse extinguido el derecho de propiedad de
estos por mandato legal al haberse declarado el abandono de las tierras subjdice, y asimismo la reapertura de la Ficha Registral dos mil ciento setentiocho
abierta a favor del Ministerio de Agricultura en que se registr el derecho de la
parte demandante, cerrada al existir duplicidad de Fichas Registrales, al ser la
menos antigua, por lo que bajo dicho aspecto no resulta necesaria la
declaracin de nulidad previa [4]. Stimo: Que, habindose producido la
expedicin del Decreto Supremo Nmero cero cuarentinueve-noventids-AG

que adjudica los terrenos materia de litis a la Direccin General de Agricultura,


luego de que en fecha anterior por la Resolucin Directoral Nmero cero
ochenticinco-noventa-AG confirmada por la Nmero trescientos setentiochonoventiuno-DGA se declar el abandono de los terrenos materia de litis y
ordena la cancelacin de los respectivos asientos registrales, no resulta
arreglada a ley la decisin de la Sala de Mrito de remitir el debate jurdico a
distinta accin judicial destinada a controvertir lo que entiende discusin sobre
el mejor derecho de propiedad de las partes, ya que el derecho de propiedad
de los demandados fue materia de reversin a favor del Estado que procedi a
adjudicarlo a favor de la parte actora a ttulo oneroso con reserva de dominio
hasta la cancelacin del precio, segn se advierte de la Resolucin Directoral
Ejecutiva Nmero ciento cuarentisiete-noventicinco-AG-PETT de fecha
diecisis de junio de mil novecientos noventicinco. Octavo: Que, por
consecuencia, resulta procedente la cancelacin de los asientos registrales de
los derechos de propiedad de predios rsticos que detentaban los demandados
por razn de la expedicin del Decreto Supremo cero cuarentinuevenoventids-AG aludido que caus estado y que no fue impugnado en la va
judicial, as como la reapertura de la ficha registral en que obra asiento a favor
de la parte actora [5]. Noveno: Que la denuncia de inaplicacin del artculo
veintids del Decreto Legislativo seiscientos cincuentitrs, no cabe ampararse
debido a que la controversia se ha centrado en establecer si procede o no la
cancelacin de los asientos registrales de propiedad a nombre de los
demandados, y no que haya ocurrido o no el abandono de las tierras que
regula dicha norma; aspecto ya definido anteriormente. Dcimo: Que,
presentndose las causales de interpretacin errnea y de aplicacin indebida
de normas de derecho material previstas en el artculo trescientos ochentisis
inciso primero del Cdigo Procesal Civil, resulta de aplicacin lo dispuesto en el
artculo trescientos noventisis, inciso primero, del mismo Cdigo:
SENTENCIA: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
quinientos setenta por don Manuel del Solar Aylln, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas quinientos sesentiuno, su fecha veintinueve de abril
de mil novecientos noventinueve y, actuando en sede de instancia
REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuarenticinco, su
fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventiocho, que declara
Infundada la demanda de fojas sesenta, REFORMNDOLA la declararon
FUNDADA, en consecuencia Canclense los asientos de dominio de las Fichas
Registrales Nmeros mil ciento cincuentids, mil dos, mil tres, mil cuatro, mil
cinco, mil seis, mil siete, mil ocho, mil trece y el asiento seis, fojas ciento
treintisis del Tomo sesentisis del Registro de la Propiedad Inmueble de
Caete de los Registros Pblicos de Lima, en los que se encuentra inscrita la
propiedad de los codemandados Cooperativa Agraria de Usuarios Chilca
Limitada y otros sobre el predio rstico Fundo San Javier Alto; y Reapertrese
la Ficha Registral Nmero dos mil ciento setentiocho de los propios Registros,
en que obra asiento a nombre de los accionantes; en los seguidos por don
Manuel del Solar Aylln y otra, con la Oficina Nacional de Registros Pblicos y
otros, sobre Cancelacin de Asiento registral; ORDENARON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI.; MONTES MINAYA.

SI LA SENTENCIA DE VISTA CONFIRMA LA APELADA POR SUS PROPIOS


FUNDAMENTOS SE CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE MOTIVACIN
ESCRITA?
Cas. N 3144-2002 HUNUCO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Anglica Bravo Espinoza de Gmez y otro
Demandado :
Gerardo Antonio Espritu Gmez
Asunto
:
Nulidad de escritura pblica
Fecha
:
9 de abril del 2003 (El Peruano, 30/06/2003)
La resolucin de vista ha confirmado la apelada por sus propios fundamentos,
sin que en ninguno de los autos de mrito se haya citado la ley sustantiva
aplicable, lo que impide a la recurrente hacer uso en la casacin de los incisos
1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
CAS. N 3144-2002 - HUNUCO
NULIDAD DE ESCRITURA PBLICA. Lima, nueve de abril del dos mil
tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil ciento cuarenticuatro - dos
mil dos, con los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Anglica
Bravo de Gmez, mediante escrito de fojas trescientos ochentiocho, contra la
sentencia de vista, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco-Pasco, de fojas trescientos ochenta, de fecha once de setiembre del
dos mil dos, que confirmando la apelada declara infundada la demanda de
fojas setentisiete al ochentisiete sobre nulidad de escritura pblica de
compraventa y otros; con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas trescientos
noventitrs, fue declarado procedente por resolucin del veintinueve de octubre
del dos mil dos, por la causal contemplada en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
porque se ha contravenido el principio de la motivacin escrita con mencin
expresa de la ley aplicable, pues en la sentencia no se menciona el
fundamento de derecho; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el inciso quinto del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Per establece
garanta constitucional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instalaciones, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho que la sustentan, lo que se encuentra ratificado por el
inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, y el artculo
doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2]; Segundo.- Que, a pesar de ello

la resolucin de vista ha confirmado la apelada por sus propios fundamentos,


sin que en ninguno de los autos de mrito se haya citado la ley sustantiva
aplicable; Tercero.- Que, al no citarse la ley sustantiva aplicable, se impide a la
recurrente hacer uso en la casacin de los incisos primero y segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [3] [4]; Cuarto.- Que,
en consecuencia en las resoluciones inferiores se ha incurrido en las causales
de nulidad, contempladas en los artculos ciento veintids y ciento setentiuno
del Cdigo Procesal Civil; Quinto.- Que, por las razones expuestas y
presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Adjetivo, y de conformidad con el acpite dos punto tres del inciso
segundo del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Anglica Bravo de
Gmez, a fojas trescientos ochentiocho, y en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas trescientos ochenta, del once de setiembre del dos mil dos, e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos sesentinueve, del veintinueve
de mayo del dos mil dos; ORDENARON al juez expedir nuevo fallo con arreglo
a ley; LLAMNDOSE la atencin a los seores magistrados Sandra E. Cornelio
Soria, Rivera Cervantes, Garay Molina y Pucar Lino, por la omisin incurrida;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Anglica Bravo Espinoza de Gmez y otro con
Gerardo Antonio Espritu Gmez, sobre Nulidad de Escritura Pblica y otros; y
los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

LA NULIDAD DE UN LEASING, DEL DOCUMENTO QUE LO CONTIENE Y EL


ASIENTO REGISTRAL PUEDEN SER COMPETENCIA DEL FUERO
ARBITRAL?
Cas. N 2844-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Metales Generales S.A.C.
Demandado :
Banco Santander Central Hispano-Per
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
27 de abril del 2003 (El Peruano, 30 de junio del 2003)
En el presente caso se cuestiona tanto la nulidad del documento, as como el
contrato de arrendamiento financiero contenido en l y el asiento registral
respectivo; sin embargo, al tratarse de asuntos que implican una decisin
respecto de normas imperativas que conciernen al orden pblico, no pueden
ser sometidas a arbitraje, pues las partes no tienen facultad de disposicin
respecto de ellas.
CAS. N 2844-2002 - LIMA

NULIDAD DE ACTO JURDICO. Lima, veintisiete de enero del dos mil


tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA; Vista la causa nmero dos mil ochocientos cuarenticuatrodos mil dos; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento setentitrs por la empresa
Metales Generales Sociedad Annima Cerrada contra la resolucin de vista de
fojas ciento sesentids expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima el primero de agosto del ao dos mil dos, que Revoca el
auto apelado de fojas cuarentitrs, de fecha veintiocho de noviembre del dos
mil uno que declar infundada la excepcin de Convenio Arbitral, y
Reformndolo la declarara Fundada y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y
concluido el proceso; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta
Sala Suprema del primero de octubre del dos mil dos se declar procedente el
recurso de casacin, por las causales previstas en los incisos segundo y
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
sustentada la primera causal en la inaplicacin del artculo ciento veinticinco de
la Ley del Notariado Nmero veintisis mil dos [2] que prescribe la competencia
exclusiva y excluyente del Poder Judicial en el conocimiento y declaracin de
nulidad de los instrumentos pblicos notariales; y, la segunda causal
sustentada en que han sido transgredidas las normas del debido proceso y la
tutela jurisdiccional contenidas en el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado [3], pues se pretende
someter la controversia de Nulidad de Escritura Pblica a proceso arbitral,
desconocindose el texto expreso y claro de la Ley del Notariado; Que el
Tribunal Arbitral de la Cmara de Comercio de Lima carece de competencia
para declarar la nulidad de una Escritura Pblica y menos an podra aplicar
para ese propsito su Reglamento de Arbitraje; Que el pacto de convenio
arbitral al que se refiere la clusula cuadragsima quinta del referido
instrumento pblico y, en la cual se apoya la resolucin impugnada, carece de
valor y efectos legales por ser contraria al texto claro y expreso de la ley y a las
normas que interesan al orden pblico; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
primer trmino corresponde pronunciarse respecto a la causal de error in
procedendo, pues de resultar fundado este extremo carecera de objeto emitir
pronunciamiento respecto de la causal de error in iudicando; Segundo.- Que, la
persona tiene derecho a ser protegida y amparada en el ejercicio de las
pretensiones que demanda a efectos de que las mismas le sean satisfechas;
concepto que se traduce en el principio constitucional de tutela jurisdiccional
efectiva, prevista en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
[4]; dicha tutela debe estar a cargo de la institucin jurisdiccional competente
encargada de resolver dicha incertidumbre jurdica con arreglo a ley; Tercero.Que, la sentencia de vista revoca la resolucin apelada que declara infundada
la excepcin de convenio arbitral y reformndola declara fundada dicha
excepcin, y en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso,
sustentndose en lo pactado en la cuadragsima quinta clusula del Contrato
sub litis segn la cual las partes han convenido que cualquier controversia,
discrepancia, litigio, disputa, reclamo o diferencia que se origine en relacin con
la ejecucin, validez, existencia, aplicabilidad, nulidad, anulabilidad, resolucin,
terminacin o interpretacin de este contrato o de cualquier otra materia

vinculada o contenida en l, ser resuelta definitivamente mediante un arbitraje


de derecho; Cuarto.- Que, el artculo uno inciso tercero de la Ley General de
Arbitraje [5] establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias
que interesan al orden pblico; Quinto.- Que, el petitorio de la demanda
contiene una pretensin principal referida a la nulidad de la Escritura Pblica de
fecha seis de febrero de mil novecientos noventisiete otorgada por Metales
Generales Sociedad Annima a favor del Banco Santander Central Hispano
que contiene un Contrato de Arrendamiento Financiero en la modalidad de
Lease Back, que segn la demandante al tratarse de un acto jurdico ab
solemnitatem conllevara implcitamente la nulidad del Contrato de
Arrendamiento Financiero; asimismo aade como pretensin accesoria la
referente a la cancelacin del asiento registral; Sexto.- Que, en efecto en el
presente caso se cuestiona tanto la nulidad del documento, as como del acto
jurdico que lo contiene y el asiento registral respectivo; sin embargo, al tratarse
de asuntos que implican una decisin respecto de normas imperativas que
conciernen al orden pblico no pueden ser sometidas a arbitraje pues las
partes no tienen facultad de disposicin respecto de ellas; ms an si el artculo
ciento veinticuatro de la Ley del Notariado [6] seala que la nulidad de los
instrumentos pblicos podr ser declarada solo por el Poder Judicial, con
citacin de los interesados, mediante sentencia firme; Stimo.- Que, en el caso
de autos el Colegiado de Mrito ha obviado tomar en cuenta la normatividad
precitada, no pudiendo el Poder Judicial sustraerse o negarse al conocimiento
de la presente causa cuando la Ley ha previsto de modo imperativo como va
de solucin del conflicto la va judicial [7]; Octavo.- Que, estando a las razones
que anteceden, la resolucin materia de impugnacin se encuentra incursa en
la contravencin al debido proceso alegada, por tanto de conformidad con lo
dispuesto por el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento setentitrs, en consecuencia
NULO el auto de vista de fojas ciento sesentids, su fecha primero de agosto
del dos mil dos; MANDARON que el ad quem emita nueva resolucin con
arreglo a ley; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Metales Generales Sociedad Annima
Cerrada con el Banco Santander Central Hispano Per y otro, sobre Nulidad de
Acto Jurdico (Cuaderno de Excepciones); y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

SI EL VOCAL QUE COMPLETA LA SALA ES DESIGNADO INTEGRANTE DE


OTRA SALA DE DISTINTA ESPECIALIDAD DEBE SER REEMPLAZADO?
Cas. N 3314-2002 LAMBAYEQUE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Internacional del Per Interbank

Demandado :
Ernesto Eduardo Salazar
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
14 de abril del 2003 (El Peruano, 30 de junio del 2003)
No cabe cuestionar al magistrado que integr la Sala Civil incluso antes de la y
durante la vista de la causa. En consecuencia, cualquier motivo para el cambio
del magistrado a una sala de distinta especialidad no le impeda pronunciarse
sobre el fondo de la materia sometida a su conocimiento como superior
jerrquico.
CAS. N 3314-2002 - LAMBAYEQUE
Ejecucin de Garantas. Lima, catorce de abril del dos mil tres.- LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, Vista la causa Nmero tres mil trescientos catorce-dos mil dos,
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento treintids por Ernesto Eduardo Salazar Len
contra la resolucin de vista de fojas ciento veintisiete, del diez de setiembre
del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que confirm la Resolucin Nmero seis del
veintisiete de marzo del dos mil dos, de fojas ciento ocho que declar
infundada la nulidad de todo lo actuado e infundada la contradiccin a la
ejecucin formulada por el ejecutado Ernesto Eduardo Salazar mediante escrito
de fojas setenticuatro y ordena sacar a remate el bien dado en garanta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, esta Sala Suprema por resolucin del
once de noviembre del dos mil dos estim procedente el recurso por la causal
del inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil
[1] relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, por cuanto mediante Resolucin Nmero ocho de fecha siete
de mayo del dos mil dos se design fecha para la vista de la causa, siendo que
a travs de la resolucin materia de impugnacin se resolvi confirmar la
apelada, actuando como ponente la doctora Magdalena Chvez Mella, sin
embargo la antes mencionada es Vocal integrante de la Primera Sala Penal por
lo que no debi ser llamada para conformar Sala, puesto que al amparo del
artculo ciento cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2] debi
llamarse al Vocal menos antiguo de la misma Sala Especializada; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso, conforme dispone el artculo primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; concordado con el artculo ciento
treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica del Per [3]; Segundo.Que, el ejecutado Ernesto Eduardo Salazar Len denuncia en su recurso la
contravencin de las normas que garantizan el debido proceso, por cuanto
seala que se ha infringido lo dispuesto en el artculo ciento cuarentisiete del
Decreto Supremo Nmero cero diecisiete-noventitrs JUS (Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial), segn el cual debe completar
Sala el llamado por ley y tratndose de la especialidad civil debe llamarse al
Vocal menos antiguo de otra Sala Especializada Civil; por cuanto considera que
en el caso de autos integr la Sala en la vista de la causa la Vocal Provisional

Doctora Magdalena Chvez Mella, cuya especialidad es penal y no civil e


integra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque; Tercero.Que, al respecto el artculo ciento cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder
Judicial seala que en el caso del artculo ciento cuarentisis de la misma ley
relativo al supuesto en que no se complete la Sala o que no se resuelva la
discordia en la Corte Superior se llama al Juez Especializado Mixto de la
misma especialidad ms antiguo del Distrito Judicial, en el orden previsto por el
artculo citado. Si no hay Vocal Expedito se llama por orden de antigedad a los
dems jueces de otras especialidades del mismo Distrito Judicial, comenzando
por los de la misma provincia y as en orden sucesivamente, segn la
precedencia que establezca el Consejo Ejecutivo correspondiente [4]; Cuarto.Que, el supuesto normativo citado alude a la coyuntura en que la Sala se
encuentra incompleta por ausencia de algunos vocales que la integran o en su
defecto, cuando se presenta discordia y no hubiese vocal expedito para
dirimirla; debindose llamar a un magistrado de acuerdo a las opciones
narradas precedentemente; Quinto.- Que, en el caso de autos a fojas ciento
veintitrs vuelta obra la resolucin Nmero ocho del siete de mayo del dos mil
dos que designa la fecha para la vista de la causa, la misma que se llevara a
cabo el da veinte de mayo del mismo ao, siendo suscrita dicha resolucin por
los magistrados Balczar Zelada; Carrillo Mendoza; y Chvez Mella; Sexto.Que, del mismo modo, de la constancia de fojas ciento veintisis que contiene
el acta de audiencia de vista de la causa realizada en la fecha antes descrita
fluye que el Colegiado Superior est conformado por los magistrados en
referencia; Stimo.- Que, por lo expuesto se concluye que la cuestionada
magistrada Chvez Mella integr la Segunda Sala Civil de Lambayeque incluso
antes de la vista de la causa; no configurndose para el caso de autos la
contravencin al artculo ciento cuarentisiete acotado, por cuanto si bien en la
parte resolutiva del auto de vista se consign que: Interviene la seora Zavina
Magdalena Chvez Mella al haber integrado este Colegiado en la fecha de la
vista de la causa, quien actualmente integra la Primera Sala Penal de esta
Corte Superior tambin es verdad que dicho auto fue expedido recin el diez
de setiembre del dos mil dos, es decir, con posterioridad a la fecha en que se
llev la vista de la causa, por lo que cualquier circunstancia que haya motivado
el cambio de la citada magistrada hacia una Sala Penal como efectivamente
ocurri, no le impeda pronunciarse sobre el fondo de la materia sometida a su
conocimiento como Superior Jerrquico [5]; ms an si por disposicin expresa
del artculo ciento cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial [6] se
encontraba obligada a emitir su voto bajo sancin; Octavo.- Que, por tales
consideraciones no se configura la causal descrita en el acpite dos punto tres
del inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal
Civil por lo que en aplicacin del artculo trescientos noventisiete del acotado;
declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
treintids contra la resolucin de vista de fojas ciento veintisiete, su fecha diez
de setiembre del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las
costas y costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco Internacional del PerINTERBANK, sobre Ejecucin de Garantas; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL


ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

NULIDAD DE UN ACTO JURDICO POR CAUSAL DISTINTA DE LA


DEMANDADA Contravencin del debido proceso?
Cas. N 3564-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
William David Ramos Granados
Demandada :
Ydania Mara Ramos Ramrez
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
9 de mayo del 2003 (El Peruano, 01-09-2003)
El petitorio de la demanda se sustent en el fin ilcito y la simulacin absoluta y
al fijarse los puntos controvertidos se tena que determinar si el acto jurdico de
la compraventa materia de nulidad contena un fin ilcito y adoleca de
simulacin absoluta. A pesar de ello, la sentencia de vista ha resuelto que el
acto jurdico es nulo por ser fsica y jurdicamente imposible, lo que no ha sido
materia del petitorio de la demanda, ni tampoco punto controvertido. En
consecuencia, la sentencia de vista, al sustentar su decisin en un argumento
legal que no ha sido materia del petitorio, ni materia controvertida, ha afectado
el derecho de la recurrente que no ha podido ejercitar su derecho de defensa al
respecto.
CAS. N 3564-2002 - LIMA
NULIDAD DE ACTO JURDICO. Lima, nueve de mayo del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, vista la causa nmero tres mil quinientos sesenticuatro - dos mil
dos, en audiencia pblica en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso
de casacin interpuesto por Ydania Mara Ramos Ramrez, mediante escrito de
fojas doscientos setenticinco, contra la sentencia de vista, emitida por la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos
sesentitrs, de fecha veinte de junio del dos mil dos; que confirmando la
sentencia apelada declar fundada la demanda y en consecuencia nulo el acto
jurdico contenido en la escritura pblica de fecha diecisiete de abril de mil
novecientos noventiocho, en el extremo que afecta la propiedad del actor; as
como nula la correspondiente escritura pblica y nulo el asiento C - tres de la
ficha nmero cuarentiocho mil ciento uno del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el
recurso de casacin a fojas doscientos setentisiete, fue declarado procedente
por resolucin del diecisiete de diciembre del dos mil dos, por la causal
contemplada en los incisos tercero y primero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) la contravencin de las normas

que garantizan el debido proceso, porque la sentencia de vista se pronuncia


por la causal de objeto fsica o jurdicamente imposible, pese a que la demanda
se refiere a la causal de fin ilcito y simulacin absoluta, es decir se pronuncia
sobre un extremo no invocado en la demanda y por tanto no ha sido materia de
la actividad postulatoria, probatoria e impugnatoria, causando as grave estado
de indefensin a la recurrente y porque la sentencia de vista del seis de
noviembre del dos mil declar nula la sentencia de primera instancia, por no
pronunciarse en forma expresa, precisa y motivada respecto de cul es el fin
ilcito que han tenido quienes celebraron el acto materia de nulidad y por no
motivar la decisin respecto a porque se ha considerado que no se ha probado
la simulacin absoluta invocada tambin como fundamento de la demanda y b)
la interpretacin errnea del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil [1], y que
la interpretacin correcta de dicha norma es la de proteger a la recurrente
frente a la irresponsabilidad de la vendedora y del demandante que no inscribi
su ttulo, mxime si no se ha desvirtuado la presuncin de buena fe;
CONSIDERANDO.- Primero.- Que, primero hay que analizar el inciso tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de
declararse fundado, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal;
Segundo.- Que, el petitorio principal de la demanda fue para que se declare
nulo el contrato del bien inmueble sub litis celebrado por doa Enma
Clementina Altamirano Vsquez con doa Ydania Mara Ramos Ramrez, en el
extremo o parte del contrato referido al bien inmueble de propiedad del
demandante constituido por: a) una porcin de terreno de cuarentids punto
veinte metros cuadrados y b) una edificacin de un solo piso levantada sobre la
mayor parte de esta extensin superficial; el que, no obstante ser ajeno, fue
ilcitamente vendido y como pretensiones accesorias que se declare la nulidad
de la escritura pblica de compraventa y la nulidad del asiento nmero tres del
rubro c de la ficha nmero cuarentiocho mil ciento uno, sustentada en que se
cometi un ilcito penal previsto en el artculo ciento noventisiete, inciso cuarto
del Cdigo Penal [2] al vender su propiedad, sin su intervencin y que exista
una finalidad ilcita y simulacin absoluta, amparando su demanda en los
incisos cuarto y quinto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil;
Tercero.- Que, en la audiencia de conciliacin de fojas noventinueve al fijarse
los puntos controvertidos se determin; a) si el acto jurdico de compraventa
celebrada entre los demandados, respecto al inmueble ubicado en los jirones
Joaqun Bernal mil veinticinco y Andrs Guzmn, San Juan de Miraflores,
contiene un fin ilcito y adolece la simulacin absoluta y b) si como
consecuencia de la premisa anterior, corresponde declararse la nulidad de
dicho acto jurdico y accesoriamente la nulidad de la escritura pblica e
inscripcin registral respectiva; Cuarto.- Que, tramitado el proceso con arreglo
a ley, el juzgado declar fundada en parte la demanda, pero la Sala Superior
por resolucin de fojas ciento sesenticinco, declar nulo dicho fallo, porque el
juzgado no se haba pronunciado en forma expresa, precisa y motivada, como
lo exige el artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil, respecto al cual
es el fin ilcito que han tenido quienes celebraron el acto materia de nulidad,
tampoco se haba motivado la decisin respecto a por qu se ha considerado
que no se haba probado la simulacin absoluta invocada tambin como
fundamento de la demanda; Quinto.- Que, el Juzgado al pronunciar un nuevo
fallo, lleg a la conclusin de que el acto jurdico celebrado tena un fin ilcito;
Sexto.- Que, la Sala Superior al resolver la apelacin con cedida a la

demandada llega a la conclusin de que los hechos expuestos como


fundamento de la demanda, no configuran la causal contenida en los incisos
cuarto y quinto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, sino
propiamente la causal contemplada en el inciso tercero del mismo artculo, esto
es la nulidad del acto jurdico cuando su objeto sea fsica o jurdicamente
imposible y que no era jurdicamente posible enajenar aquello de lo que ya no
se es propietario, por lo que confirm la sentencia del juez especializado;
Stimo.- Que, como podr apreciarse de lo expuesto, el petitorio de la
demanda se sustent en el fin ilcito y la simulacin absoluta y al fijarse los
puntos controvertidos se tena que determinar si el acto jurdico de la
compraventa materia de la nulidad contena un fin ilcito y adoleca de
simulacin absoluta; Octavo.- Que, a pesar de ello, la sentencia de vista ha
resuelto la controversia sustentada en la nulidad del acto jurdico cuando su
objeto sea fsica o jurdicamente imposible, lo que no ha sido materia del
petitorio de la demanda, ni tampoco punto controvertido fijado en la audiencia
respectiva, sin que la parte demandante haya impugnado la fijacin de los
puntos controvertidos; Noveno.- Que, ms an ya la Sala Superior haba
declarado nula anteriormente la sentencia del juez especializado por no
pronunciarse respecto a cul es el fin ilcito que tuvieron quienes celebraron el
acto materia de nulidad y por no motivar la decisin respecto a la simulacin
absoluta invocada; Dcimo.- Que, el artculo stimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil permite al juez aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente, pero
sin embargo, no puede ir ms all del petitorio, ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes; Undcimo.- Que, la
sentencia de vista, al sustentar su decisin en un argumento legal que no ha
sido materia del petitorio ni materia controvertida, ha afectado el derecho de la
recurrente, que no ha podido ejercitar su derecho de defensa al respecto [3];
Duodcimo.- Que, el derecho de defensa se encuentra garantizado por el
inciso catorce del artculo ciento treintinueve de la Constitucin del Estado, lo
que determina que en la sentencia de vista se ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil;
Dcimo Tercero.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal
del inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
y de conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por doa Ydania Mara Ramos Ramrez, mediante escrito
de fojas doscientos setenticinco y en consecuencia NULA la sentencia de vista
de fojas doscientos sesentitrs del veinte de junio del dos mil dos;
ORDENARON al rgano Jurisdiccional Inferior expedir nuevo fallo con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por William David Ramos Granados con
Ydania Mara Ramos Ramrez y otra, sobre Nulidad de Acto Jurdico y otro; y
los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.

ACCIN DERIVADA DE LA COMISIN DE UN DELITO SE EJERCE EN VA


PENAL O CIVIL?
Cas. N 3304-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luis Benjamn Castillo Mezzich
Demandado :
Juan Carlos Barrientos Luza y otro
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
25 de abril del 2003 (El Peruano, 01-09-2003)
La sentencia de vista, interpretando el artculo 100 del Cdigo Penal, ha
llegado a la conclusin de que cuando tal norma hace mencin a la accin civil
se refiere a la reparacin civil y no a la accin sobre indemnizacin que se hace
valer en la va civil. Sin embargo, esa interpretacin es errnea pues dicha
norma hace mencin a la accin en la va civil, la misma que no se extingue
mientras subsista la accin penal.
CAS. N 3304-2002 - LIMA
INDEMNIZACIN. Lima, veinticinco de abril del dos mil tres.- LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil trescientos cuatro - dos mil dos,
con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por don Mario Grower Castillo Mezzich,
mediante escrito de fojas doscientos setenticinco, contra la resolucin de vista,
emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas doscientos sesentisiete, de fecha ocho de abril del dos mil dos, que
revocando la apelada y reformndola declar fundadas las excepciones de
prescripcin extintiva deducidas, en consecuencia nulo todo lo actuado y por
concluido el presente proceso; con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas trescientos cuatro,
fue declarado procedente por resolucin del once de noviembre del dos mil
dos, por la causal contemplada en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], la interpretacin errnea del artculo
cien del Cdigo Penal [2], porque esta norma s legisla especficamente para
las acciones civiles, que se deriven de hechos punibles, que no es ms que
una parte de la responsabilidad extracontractual y cuando este dispositivo se
refiere a la accin civil derivada del hecho punible no hace distingos si se trata
de un delito (sea doloso o culposo) o de una falta ni mucho menos distingue si
se trata de una accin civil por iniciarse o ya iniciada; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, esta Sala Suprema, ya ha considerado que la disposicin del
artculo cien del Cdigo Penal es de derecho sustantivo, como se encuentra
establecido en la ejecutoria producida en la casacin nmero dos mil ciento
catorce - noventiocho [3]; Segundo.- Que, el derecho a la indemnizacin de
daos y perjuicios, de acuerdo con los artculos mil novecientos sesentinueve y
mil novecientos setenta del Cdigo Civil [4] es de carcter sustantivo y la

accin civil derivada del hecho punible es precisamente la de indemnizacin de


daos y perjuicios; Tercero.- Que, por ello cuando el artculo cien del Cdigo
Penal establece que la accin derivada del hecho punible no se extingue
mientras subsista la accin penal, ello significa que el derecho a la
indemnizacin de daos y perjuicios no se extingue mientras subsista la accin
penal; Cuarto.- Que, la sentencia de vista, interpretando el artculo cien del
Cdigo Penal, llega a la conclusin que est referido a la reparacin civil y no a
la accin sobre indemnizacin que se hace valer en la va civil; Quinto.- Que, el
artculo noventinueve del Cdigo Penal dispone que la reparacin civil se
determina conjuntamente con la pena; Sexto.- Que, en ninguno de los artculos
referidos al captulo de la reparacin civil se menciona a esta como la accin
civil; Stimo.- Que, ms an en el artculo noventinueve del Cdigo acotado se
establece que procede la accin civil contra los terceros cuando la sentencia
dictada en la jurisdiccin penal no alcanza a estos; Octavo.- Que, ello permite
diferenciar la reparacin civil contemplada en el artculo noventids del Cdigo
Penal con la accin civil que sealan los artculos noventinueve y cien del
mismo; Noveno.- Que, esto determina que se ha interpretado errneamente el
artculo cien del Cdigo Penal y que la interpretacin correcta de dicha norma
es que est referida a la accin en la va civil, por lo que esta no se extingue
mientras subsiste la accin penal [5]; Dcimo.- Que, como lo expresa el auto de
primera instancia, la accin penal derivada del hecho punible concluy por
sentencia de fecha trece de diciembre de mil novecientos noventinueve, en que
don Juan Carlos Barrientos Luza fue condenado por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud homicidio culposo y habiendo sido emplazado los
demandados con la accin civil de indemnizacin de daos y perjuicios el
veintids de noviembre de mil novecientos noventinueve y el veintisiete de
marzo del dos mil, no ha transcurrido el plazo de dos aos que establece el
inciso cuarto del artculo dos mil uno del Cdigo Civil para la accin
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual; Undcimo.- Que, por las
razones expuestas y presentndose la causal del inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, de conformidad con el inciso
primero del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Mario Grower Castillo
Mezzich, a fojas doscientos setenticinco y en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas doscientos sesentisiete, del ocho de abril del dos mil dos; y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ciento
sesenticuatro del veintisiete de julio del dos mil uno, que declar infundada la
excepcin de prescripcin extintiva deducidas por los co-demandados Generali
Per Compaa de Seguros y Reaseguros y por don Juan Carlos Barrientos
Luza corriente a fojas doce y veintinueve, debiendo continuar la tramitacin del
proceso con arreglo a ley [6]; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Luis Benjamn
Castillo Mezzich y otros con Juan Carlos Barrientos Luza y otro, sobre
Indemnizacin; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

DERECHO PENAL
CONSUMO PERSONAL O TRFICO DE DROGAS? EL TESTIMONIO
DIRIMENTE DEL CENTRO DE REHABILITACIN
SI LA DINAMITA POSEDA EST EN MAL ESTADO DE CONSERVACIN Y
FUNCIONAMIENTO SE COMETE TENENCIA ILEGAL DE MATERIAL
EXPLOSIVO?
CONDUCTOR SUPUESTAMENTE EBRIO SE NIEGA A PASAR EL EXAMEN
DE SANGRE QUEDA ACREDITADO EL DELITO A PARTIR SOLO DE SUS
DECLARACIONES?

CONSUMO PERSONAL O TRFICO DE DROGAS? EL TESTIMONIO


DIRIMENTE DEL CENTRO DE REHABILITACIN
R.N. N 3158-2002 Cono Norte-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Julio Csar Espinoza Sayaverde
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
16 de diciembre del 2002
Queda corroborado que la droga incautada en el domicilio del procesado era
para su consumo personal e inmediato con la constancia de internamiento

expedida por el centro de rehabilitacin y el examen toxicolgico que concluye


positivo de cocana.
SALA PENAL - R.N. N 3158-2002 - CONO NORTE-LIMA
Lima, diecisis de diciembre del dos mil dos.VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; interviniendo
como Vocal Ponente el seor Julio Biaggi Gmez; y CONSIDERANDO: Que,
esta Sala Penal se pronuncia de acuerdo al artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [1], modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos
cincuenticuatro, respecto del recurso de nulidad interpuesto por el procesado;
que, conforme a la disposicin contenida en el literal e del inciso vigsimo
cuarto del artculo segundo de la Carta Fundamental del Estado [2] en vigor, es
derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad; que, la sentencia condenatoria
debe fundarse en suficientes elementos que acrediten de manera clara e
indubitable la responsabilidad penal del imputado; que en ese contexto legal,
resulta de autos que no se ha determinado en forma fehacientemente que la
ilcita sustancia clorhidrato de cocana con un peso neto de treinta gramos,
incautada en el domicilio del encausado Julio Csar Espinoza Sayaverde,
estuviese destinada a la comercializacin; de otro lado, tal como se ha descrito
en la investigacin policial, el encausado al notar la presencia policial en su
domicilio, en lugar de evadir la intervencin, decide ingresar y asumir su
responsabilidad, refiriendo en forma uniforme y coherente que la sustancia
estaba destinada para su propio e inmediato consumo, corroborando su versin
con la constancia de internamiento de fojas ciento setentiuno, expedida por la
Asociacin Cultural Ama tu Vida y el examen toxicolgico de fojas cincuenta,
ratificado a fojas ciento diecisis, el que concluye positivo para cocana; que,
en consecuencia, ante la ausencia de tipicidad subjetiva, corresponde disponer
la absolucin del encausado Espinoza Sayaverde [3], de conformidad con el
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales [4]:
Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento
setenticuatro, su fecha diecinueve de setiembre del dos mil dos, que condena a
Julio Csar Espinoza Sayaverde, por el delito contra la salud pblica trfico
ilcito de drogas en agravio del Estado, a OCHO AOS de pena privativa de
libertad; con lo dems que contiene; reformndola: ABSOLVIERON a Julio
Csar Espinoza Sayaverde de la acusacin fiscal por el delito contra la salud
pblica trfico ilcito de drogas en agravio del Estado; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto
Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulacin de
los antecedentes policiales y judiciales de los citados procesos generados
como consecuencia de dicho ilcito; ORDENARON su inmediata libertad
siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detencin
emanado de autoridad competente; oficindose va fax para tal efecto a la
Primera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte-Lima; y los devolvieron.-

SS. GONZALES CAMPOS; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GMEZ;


GARAY SALAZAR; CABANILLAS ZALDVAR.

SI LA DINAMITA POSEDA EST EN MAL ESTADO DE CONSERVACIN Y


FUNCIONAMIENTO SE COMETE TENENCIA ILEGAL DE MATERIAL
EXPLOSIVO?
R.N. N 2636-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Simn Iliborio Urdiales Montalbn
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Tenencia Ilegal de Material Explosivo
Fecha
:
21 de junio de 2002
La posesin de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal estado de
conservacin y funcionamiento, por la descomposicin de sus componentes,
encontrndose inactivos para su funcionamiento, no crea peligro comn para el
bien jurdico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del
artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. El hecho incriminado no
constituye delito porque segn la pericia se est ante un material inicuo, es
decir, se da el caso de un delito imposible, expresamente previsto en la ley
como un hecho irrelevante a la ley penal.
SALA PENAL - R.N. N 2636-2001 - LIMA
Caso :

Urdiales Montalvn

Materia
explosivo

Tenencia ilegal de material

Lima, veintiuno de junio del dos mil dos.


VISTOS; con lo expuesto por el Fiscal Supremo; interviniendo como
ponente el Vocal seor Julin Rodolfo Garay Salazar; y, CONSIDERANDO;
Primero: Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal, al haber
interpuesto Recurso de Nulidad el procesado contra la sentencia condenatoria
por el delito contra la seguridad pblica peligro comntenencia ilegal de
material explosivo [1]; habiendo sido sentenciado a tres aos de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente; Segundo: Que, de lo actuado en el
proceso se tiene que la autoridad judicial al efectuar el desalojo en la vivienda
del procesado Simn Iliborio Urdiales Montalvn encontr dentro de una
refrigeradora en desuso un costalillo conteniendo seiscientos veintitrs
cartuchos de dinamita, la misma que al ser sometida a peritaje, la Sub Unidad
de Desactivacin de Explosivos de la Polica Nacional del Per mediante
Informe Tcnico nmero cero setentiocho-dos mil-JPM-URP-E-SUDEX-PNP-

SITEX, corriente a fojas setenta, concluye que el material explosivo cuenta con
diez aos aproximadamente de antigedad en su elaboracin; asimismo, se
encuentra en mal estado de conservacin y funcionamiento por la
descomposicin de sus componentes y propiedad hidroscpica, encontrndose
inactivas para su funcionamiento; Tercero: Que, en consecuencia, la posesin
de estos explosivos no crea peligro para el bien jurdico protegido por la ley
penal; por lo que no se cumple la exigencia del artculo cuarto del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal [2], por tanto de conformidad con el artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales procede
absolver al justiciable. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas ciento cincuentiocho, su fecha catorce de marzo de dos mil uno, que
condena a Simn Iliborio Urdiales Montalvn por el delito contra la seguridad
pblica peligro comntenencia, ilegal de material explosivo en agravio del
Estado a tres aos de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente
por el perodo de prueba de tres aos; con lo dems que contiene;
reformndola; ABSOLVIERON a Simn Iliborio Urdiales Montalvn de la
acusacin fiscal por el delito contra la seguridad pblica peligro comn
tenencia ilegal de material explosivo en agravio del Estado; MANDARON
archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el
Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales generados corno consecuencia del
citado ilcito; y, los devolvieron.SS. PALACIOS VILLAR; GARAY SALAZAR; LECAROS CORNEJO;
VIDAL MORALES; VEGA VEGA.
EL VOTO SINGULAR DEL VOCAL SEOR JULIN RODOLFO GARAY
SALAZAR: adems es como sigue:
Que, no es admisible desarrollar todo un proceso penal, en el que se
invierte trabajo y gastos de abogado para no darse cuenta antes de formular la
denuncia y abrir el proceso penal que el hecho incriminado no constituye delito
porque segn la pericia se est ante un material inicuo; es decir se da el caso
de un delito imposible [3] [4], expresamente previsto en la ley como un hecho
irrelevante a la ley penal. En el futuro los jueces y fiscales deben tener ms
cuidado al calificar las denuncias; razn por el cual opino se sancione
disciplinariamente al juez con apercibimiento de ley y en cuanto al Fiscal
Provincial respectivo se oficie a la Fiscal de la Nacin para, los fines del caso.
S. GARAY SALAZAR.

CONDUCTOR SUPUESTAMENTE EBRIO SE NIEGA A PASAR EL EXAMEN


DE SANGRE QUEDA ACREDITADO EL DELITO A PARTIR SOLO DE SUS
DECLARACIONES?

Exp. N 311-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Segundo Rodrguez Muante
Agraviado :
La sociedad
Asunto
:
Seguridad Pblica
Fecha
:
18 de mayo de 1998
El procesado fue intervenido en circunstancias que conduca su vehculo en
estado de ebriedad y se neg a la extraccin de sangre para los anlisis
respectivos. Sin embargo, estando a su declaracin instructiva se colige que se
encuentra acreditada la comisin del delito instruido.
EXP. N 311-98
Lima, dieciocho de mayo de mil novecientos noventiocho
VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente el doctor Barandiarn
Dempwolf, y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio
Pblico, a fojas sesenticuatro; y CONSIDERANDO: Primero.- que fluye de
autos que con fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventisiete, el
encausado Segundo Rodrguez Muante fue intervenido por efectivos
policiales, por las inmediaciones de la cuadra veintids de la Avenida Morales
Durez, en circunstancias que conduca el vehculo de placa de rodaje nmero
JI guin dos mil seiscientos noventids, en estado de ebriedad, el mismo que
se neg a la extraccin de sangre para los anlisis respectivos; Segundo.- que,
estando a la declaracin instructiva del encausado de fojas cuarentiocho, as
como del documento de fojas seis, se colige que se encuentra acreditada la
comisin del delito sub jdice; fundamentos por los cuales [1]: CONFIRMARON
la sentencia de fojas sesentiocho, su fecha veintids de diciembre de mil
novecientos noventisiete, que DISPONE LA RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO por el lapso de un ao a Segundo Rodrguez Muante,
como el autor del delito contra la Seguridad Pblica Peligro Comn, en
agravio de la Sociedad , en observancia de las reglas de conducta impuestas; y
REVOCARON la recurrida, en el extremo que fija en la suma de Trescientos
Nuevos Soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
encausado a favor de la agraviada, y REFORMNDOLA fijaron en la suma de
Quinientos Nuevos Soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar el encausado a favor de la agraviada; Notificndose y los devolvieron.S.S. BARANDIARN DEMPWOLF; CAVERO NALVARTE; QINTANA
GURT CHAMORRO.

DERECHO PROCESAL PENAL


LA INDIVIDUALIZACIN DEL PRESUNTO AUTOR EN EL AUTO APERTORIO
COMPRENDE LA EDAD, SEXO, DOMICILIO Y CARACTERSTICAS
FSICAS?

LA INDIVIDUALIZACIN DEL PRESUNTO AUTOR EN EL AUTO APERTORIO


COMPRENDE LA EDAD, SEXO, DOMICILIO Y CARACTERSTICAS
FSICAS?
R.N. N 330-2002 JUNN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Manuel Gmez Guzmn y otro
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Delito contra la fe pblica
Fecha
:
5 de noviembre del 2002
Se procede incorrectamente al considerarse que el encausado no es
debidamente identificado de conformidad con el artculo 3 de la ley que regula
el procedimiento de homonimia, toda vez que los presupuestos exigidos por
esta norma se refieren al proceso de homonimia, que no es el caso.
SALA PENAL - R.N. N 330-2002 - JUNN
Lima, cinco de noviembre del dos mil dos.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal
Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: adems: Que contra la accin

penal, pueden promoverse cuestiones previas, siempre y cuando no concurra


un requisito de procedibilidad, conforme lo seala el inciso a) del artculo cuarto
del Cdigo de Procedimientos Penales [1]; que en el caso de autos, el sujeto
activo ha sido debidamente individualizado, conforme lo exige el artculo
setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales [2], entre otros requisitos
para aperturar instruccin una vez recibida la denuncia fiscal, por lo tanto la
Sala Penal Superior ha procedido incorrectamente al considerar que el
encausado no ha sido debidamente identificado de conformidad con el artculo
tercero de la ley veintisiete mil cuatrocientos once [3], toda vez que los
presupuestos exigidos por esta norma como la edad, sexo, domicilio,
caractersticas fsicas, se refieren al proceso de homonimia, que no es el caso;
que la no concurrencia de los mismos, no constituye requisito de procedibilidad
para la apertura del proceso, pues nicamente el citado artculo del Cdigo
Adjetivo, establece en forma puntual los presupuestos procesales, que han sido
plenamente cumplidos [4]: Declararon NULA la resolucin recurrida de fojas
ciento treinta, su fecha veintiuno de diciembre del ao dos mil uno, que declara
fundada de oficio la cuestin previa a favor de Manuel Gmez Guzmn, por el
delito contra la fe publica, en agravio del Estado; con lo dems que contiene;
DISPUSIERON: Que la Sala Penal prosiga la causa segn su estado; en la
instruccin seguida contra Manuel Gmez Guzmn y otro, por el delito contra la
fe pblica, en agravio del EstadoMinisterio de Transportes y Comunicaciones;
y los devolvieron.SS. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR;
LECAROS CORNEJO; AGUAYO DEL ROSARIO.

BIAGGI

GMEZ;

DERECHO REGISTRAL
ELECCIN DE CONSEJO DIRECTIVO POR PERIODO PARA EL CUAL
EXISTE OTRO REGISTRADO CABE LA INSCRIPCIN?
SI DIFIEREN LAS FIRMAS DEL ESPECIALISTA LEGAL CONSIGNADAS EN
LOS PARTES JUDICIALES EL REGISTRADOR PODR OBSERVAR EL
TTULO POR DUDAR DE SU AUTENTICIDAD?

ELECCIN DE CONSEJO DIRECTIVO POR PERIODO PARA EL CUAL


EXISTE OTRO REGISTRADO CABE LA INSCRIPCIN?
Res. N 443-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Arsemio Mendoza Prez
Asunto
:
Regularizacin de consejo directivo
Fecha
:
14 de julio del 2003 (El Peruano, 27-08-2003)
Si en la partida registral de la asociacin se encuentra registrado el
reconocimiento de la eleccin de los consejos directivos para el perodo
sealado, cuyos miembros son distintos de los consignados para los periodos
cuya regularizacin se solicita con el ttulo apelado, se concluye que ambos
ttulos son incompatibles en tanto contienen diferentes miembros para un
mismo perodo, resultando de aplicacin el artculo 2017 del Cdigo Civil.
RESOLUCIN N 443-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 14 de julio de 2003
APELANTE :
ARSEMIO MENDOZA PREZ
ASOCIACIN RELIGIOSA IGLESIA BBLICA BAUTISTA DE EL
RETABLO
TTULO

81931 del 30.4.2003

HOJA DE TRMITE
REGISTRO :

025081 del 10.6.2003

Personas Jurdicas de Lima Asociaciones

ACTO :

Regularizacin de consejos directivos.

SUMILLA

Ttulo incompatible

No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque


sea de fecha anterior.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la regularizacin de los consejos directivos
de la ASOCIACIN RELIGIOSA IGLESIA BBLICA BAUTISTA DE EL
RETABLO a partir del ao 1994.
A tal efecto se presenta:
Copia certificada notarial de las actas de asambleas del
15.10.2002 y 23.10.2002.
-

Padrn de asociados en copias legalizadas por notario.

Aviso de convocatoria a la asamblea del 15.10.2002

Dems documentos anexos

La asamblea del 15.10.2002 fue convocada por Walter Quispe Escorza


en calidad de presidente, acordndose la ratificacin de los consejos directivos
elegidos a partir de 1994.
En la asamblea del 23.10.2002 se acord la eleccin de la junta directiva
para el perodo que va del 23.12.2002 al 23.12.2003 donde result electo como
presidente Eduardo Pablo Raquelich Santa Cruz.
II.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la tacha sustantiva formulada por el


Dr. Julio Javier Espritu Orihuela, registrador del Registro de Personas Jurdicas
de la Zona Registral N IX- Sede Lima, quien deneg la inscripcin en los
siguientes trminos:
1. Se tacha el presente ttulo de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos, dejndose
constancia que, conforme se desprende de las actas del 15.10.2002 y del
23.10.2002, materia del presente ttulo, se solicita la inscripcin de los distintos
consejos directivos correspondientes a los perodos comprendidos entre el ao
1994 al 2003; sin embargo, de la partida registral N 1837931 correspondiente
a la Asociacin Religiosa Iglesia Bblica de El Retablo, se desprende la
inscripcin de los consejos directivos para dichos perodos, conformados por
distintos miembros a los sealados en este nuevo ttulo, no resultando
procedente la inscripcin de dos consejos directivos para el mismo perodo,
siendo de observancia lo dispuesto por el artculo 2017 del Cdigo Civil.
Asimismo, se deja constancia de que conforme al artculo 2013 del Cdigo

sustantivo; el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos


sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
Sin perjuicio de lo sealado, se deja constancia que:
2. Conforme se desprende de la partida registral correspondiente a la
Asociacin Religiosa Iglesia Bblica de El Retablo, el Sr. Walter Quispe Escorza
no se encuentra facultado para convocar vlidamente a asambleas de la
asociacin; asimismo, dicha persona acta en calidad de presidente tanto para
convocar como para presidir las asambleas del 15.10.2002 y del 23.10.2002;
sin embargo, de la partida no se desprende su calidad de presidente, creando
inadecuacin con el antecedente registral.
3. Existe inadecuacin entre los libros donde se insertan las actas que
se adjuntan, as como el libro padrn y los libros de la asociacin, como consta
del antecedente registral (el libro de actas N 2 es el legalizado el 18.11.2002
ante notario del Callao, Orlando Malca Prez, y el libro padrn de asociados N
02 es el legalizado el 1.12.2002 ante el mismo notario, tal como se desprende
del antecedente registral).
4. Asimismo se deja constancia que las asambleas del 15.10.2002 y del
23.10.2002 no se adecuan a los supuestos de la Resolucin N 202-2001SUNARP/SN.
Se formula la presente de conformidad con el artculo 2011 del Cdigo
Civil [1] y artculos 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos
[2].
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El recurrente cuestiona la inscripcin del pastor Benjamn Salinas Del


Rosario, sealando que su eleccin responde a un fraudulento acto electoral y
simulada convocatoria que han sorprendido a los Registros Pblicos.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

La ASOCIACIN RELIGIOSA IGLESIA BBLICA BAUTISTA DE EL


RETABLO se encuentra inscrita en la ficha N 8408 y su continuacin en la
partida electrnica N 01837931 del libro de Asociaciones del Registro de
Personas Jurdicas de Lima.
En el As. A 00001 se encuentra inscrita la regularizacin de los consejos
directivos para diferentes perodos, efectuada desde el perodo
correspondiente al 14.11.1995 - 13.11.1996 hasta para el perodo: 14.11.2002 13.11.2003. De ello se colige que de acuerdo al antecedente es Benjamn Silvio
Salinas Del Rosario el presidente del consejo directivo con mandato vigente e
inscrito.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente la Dra. Rosario del Carmen Guerra


Macedo.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es determinar si resulta procedente la inscripcin de la
regularizacin del consejo directivo para diferentes perodos cuando en el
antecedente registral figura inscrita tambin la regularizacin de los consejos
para los mismos perodos pero con distintos miembros.
VI.

ANLISIS

1. La Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN estableci criterios


registrales para facilitar la inscripcin de los rganos de gobierno de las
asociaciones, con el propsito de no limitar el desenvolvimiento de las
personas jurdicas, puesto que se trata de rganos indispensables para su
funcionamiento.
As, a efectos de la eleccin de los nuevos integrantes del consejo
directivo se legitim para convocar a la asamblea de eleccin, al ltimo
presidente inscrito (o integrante designado) aunque su mandato se encontrase
vencido, mientras que para restablecer la exactitud registral, esto es, cuando se
han venido realizando elecciones pero stas no han accedido al Registro, se
previ la asamblea de regularizacin otorgando legitimidad al ltimo presidente
electo y no inscrito para convocar a la asamblea sealada [3].
2. Con el presente ttulo se solicita la regularizacin de los consejos
directivos desde 1994, sin embargo, siendo que el perodo que va de diciembre
de 1994 a diciembre de 1995, en el cual el consejo directivo se encontr
conformado por presidente: Walter Quispe Escorza, secretario: Diana Isabel
Tocto Raquelich y tesorero: Luisa Amaro Jurado, ya se encuentra registrado en
el asiento 3 de la ficha 8408, debe entenderse que la regularizacin que se
solicita es por los perodos diciembre de 1995-diciembre 1996, diciembre 1996
a diciembre 1997, diciembre 1997 a diciembre 1998, diciembre 1998 a
diciembre 1999, diciembre 1999 a diciembre 2000, diciembre 2000 a diciembre
2001, diciembre 2001 a diciembre 2002.
Sin embargo, de acuerdo a la partida registral (As. A 00001), mediante
ttulo N 31646 del 17.2.2003 se ha registrado la asamblea del 3.12.2002 en la
cual se ha aprobado el reconocimiento de la eleccin de los consejos directivos
para los siguientes perodos: 14.11.1995 - 13.11.1996, 14.11.96 al 13.11.1997,
14.11.1997 - 13.11.1998, 14.11.1998 - 13.11.1999, 14.11.1999 - 13.11.2000,
14.11.2000 - 13.11.2001, 14.11.2001 - 13.11.2002, 14.11.2002 al 13.11.2003,
cuyos miembros son distintos a los consignados para los perodos cuya
regularizacin se solicita con el ttulo apelado, por lo que ambos ttulos son
incompatibles en tanto contienen diferentes miembros para un mismo perodo,
resultando de aplicacin el artculo 2017 del Cdigo Civil, por el cual no puede
inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha
anterior [4].
En consecuencia, corresponde confirmar el primer extremo de la tacha.

3. Dado que se ha sealado la incompatibilidad del ttulo venido en


grado con el antecedente registral, se desprende que Walter Quispe Escorza
no se encuentra facultado para convocar a las asambleas del 15.10.2002
(asamblea de regularizacin) y 23.10.2002 (asamblea de elecciones de consejo
directivo para perodo 23.12.2002 a 23.12.2003) en calidad de presidente del
consejo directivo.
Debe entonces confirmarse el segundo extremo de la tacha.
4. De otro lado, las actas de asamblea del 15.10.2002 y 23.10.2002
cuya inscripcin se solicita, corren insertas dentro del libro de actas abierto el
21.10.1992, ante el juez de Paz Letrado Suplente Ral Castro Cervantes y
registrado cronolgicamente con el nmero 21860, libro que discrepa del
contenido en el antecedente registral: libro de actas N 2 abierto el 18.11.2002
ante el notario Orlando Malca Prez, pues este ltimo libro ha sido abierto en
fecha posterior al libro presentado con el ttulo apelado.
Del mismo modo se presenta un libro padrn de asociados N 2 abierto
el 20.3.2003 ante el notario scar Leyton Zrate, mientras que en el
antecedente registral ttulo archivado N 31646 del 17.2.2003, figura el libro
padrn de asociados tambin N 2, pero abierto el 1.12.2003 ante el notario
Orlando Malca Prez, hecho que denota discrepancia.
Debe entonces confirmarse el tercer extremo de la tacha.
5. Cuando el registrador manifiesta en el cuarto extremo de la tacha que
las asambleas del 15.10.2002 y 23.10.2002 no se adecuan a los supuestos de
la Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN, se refiere a que habindose
desvirtuado la regularizacin por existir incompatibilidad con el antecedente
registral, tampoco procedera la convocatoria a asamblea por el ltimo
presidente con mandato inscrito pero vencido, toda vez que de acuerdo a la
partida registral existe un presidente con mandato inscrito y vigente.
Consecuentemente debe confirmarse dicho extremo de la tacha
formulada por el registrador.
6. En cuanto a los fundamentos del apelante respecto de que el registro
ha acogido (As. A00001) unas elecciones realizadas fraudulentamente, cabe
indicar que conforme al principio de legitimacin consagrado en el artculo 2013
del Cdigo Civil el contenido de las inscripciones se presume cierto y exacto,
correspondiendo solo al Poder Judicial declarar su invalidez [5].
7. De conformidad con el artculo 42 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, el registrador tachar el ttulo presentado cuando existan
obstculos insalvables que emanen de la partida registral, en ese sentido, la
regularizacin ya inscrita en la partida registral determina la incompatibilidad
del ttulo venido en grado, circunstancia que no podr subsanarse.

8. Debe sealarse que en el recurso de apelacin se formula queja por


las supuestas irregularidades que atribuye el apelante al Dr. Julio Javier
Espritu Orihuela en la calificacin del presente ttulo y al Dr. Gilmer Marrufo
Aguilar respecto de la inscripcin del ttulo N 31646 del 17.2.2003;
corresponde en consecuencia poner en conocimiento de la Gerencia Registral
a fin de que tome las medidas pertinentes, pues de acuerdo al artculo 91 literal
F) del Reglamento de Organizacin y Funciones, aprobado por Resolucin
Suprema N 139-2002-JUS, dicha Gerencia dictamina en los trmites de quejas
contra Registradores Pblicos.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

1. CONFIRMAR la tacha formulada por el registrador del Registro de


Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en el encabezamiento de la
presente resolucin.
2. Poner en conocimiento de la Gerencia Registral de la Zona Registral
N IX Sede Lima, lo expuesto en el numeral 8 del anlisis.
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Vocal del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral

SI DIFIEREN LAS FIRMAS DEL ESPECIALISTA LEGAL CONSIGNADAS EN


LOS PARTES JUDICIALES EL REGISTRADOR PODR OBSERVAR EL
TTULO POR DUDAR DE SU AUTENTICIDAD?
Res. N 461-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Antonio Vera Jurez
Asunto
:
Anotacin de embargo
Fecha
:
25 de octubre del 2001
Ante inexistencia de un padrn de firmas de jueces y auxiliares judiciales, la
comprobacin de las firmas que figuran en los partes resulta impracticable,
entendindose que la firma conjunta del juez y del auxiliar jurisdiccional supone
un control mutuo de la autenticidad de las firmas, y respecto de terceros,
aquellas deben tenerse por autnticas en virtud de la confianza depositada en
la funcin jurisdiccional como rgano heterocompositor de conflictos.

RESOLUCIN N 461-2001- ORLC/TR


Lima, 25 de octubre del 2001
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por ANTONIO VERA
JUREZ, mediante Hoja de Trmite N 36919 del 29 de agosto de 2001, contra
la observacin formulada por el registrador (e) del Registro de Propiedad
Inmueble, Dr. Carlos Eduardo Centeno Abarca, a la solicitud de inscripcin de
EMBARGO (PROPIEDAD). El Registrador observ el mencionado ttulo por
cuanto: Subsiste la observacin del 16 de agosto de 2001 en el extremo que
no se acompaa en el parte judicial complementario la resolucin que ordena
las rectificaciones que se aprecian en la Resolucin N 16 del 11 de junio de
2001, toda vez que esta es diferente en su copia certificada del 22 de agosto
de 2001 con la del 6 de julio de 2001, dejndose constancia que la suscripcin
de la cursora es diferente en ambas, siendo diferente tambin con la del 14 de
agosto de 2001. La presentacin de la mencionada resolucin permitir
vincular las copias certificadas de dicha resolucin corregida con la que se
present inicialmente en el presente ttulo, existiendo as unidad documental en
el ttulo. Base legal: artculos 139 y 148 del CPC [1], 2010 y 2011 del CC. [2],
122,123,150 y 151 del RGRP [3]. El ttulo se present con el N 131682 del 17
de julio de 2001, habiendo citado a Informe Oral al abogado patrocinante, quien
no concurri, interviniendo como Vocal Ponente la Dra. Martha Silva Daz; y,
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 17 de julio de 2001, se present el ttulo N 131682
conteniendo los partes judiciales que ordenan la anotacin del embargo en
forma de inscripcin sobre el inmueble constituido por el terreno que conforma
el lote N 108 de la manzana I con frente a la carretera a Ventanilla, Lotizacin
Semi-rstica Leoncio Prado, distrito de Puente Piedra, registrado en la partida
N 43374672 que es continuacin de la ficha N 1152630 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima y Callao;
Que, los partes judiciales que conforman el ttulo presentado, contienen
copias certificadas de los actuados en el proceso seguido por Antonio Vera
Jurez contra la empresa VER JIM S.A., sobre pago de beneficios sociales y
otros conceptos. La certificacin de estos partes es de fecha 6 de julio de 2001
y las copias son todas suscritas por la especialista legal Raquel Betty Pucho
Carbajal;
Que, la registradora (e) Rosa Tintaya Flores, encargada en su momento
de la Seccin Registral competente, observ el ttulo por advertir que la copia
de la Resolucin N 16 de fecha 11 de junio de 2001 incluida en los partes
judiciales mencionados en el prrafo anterior, no permita apreciar claramente
las firmas de la juez y del especialista legal, solicitando nuevas copias
certificadas;

Que, reingresado el ttulo, se present una nueva copia de la


mencionada resolucin, cuya certificacin corresponde al 14 de agosto de
2001, aprecindose claramente los nombres de la juez Dra. Nora Almeida
Crdenas y de la especialista legal Betty Raquel Pucho Carbajal;
Que, no obstante lo sealado, en este documento existe discordancia en
cuanto a las firmas de la especialista legal, pues considerando que es la misma
persona quien suscribe, resulta distinta la firma que aparece al pie de la
resolucin, en relacin con la firma que certifica la copia y que figura en el
reverso de la misma;
Que, en consecuencia el registrador solicit la presentacin de un parte
judicial complementario conteniendo un oficio de la juez y la resolucin que
ordena las rectificaciones que se aprecian en la Resolucin N 16 del 11 de
junio de 2001, toda vez que esta es diferente en su copia certificada del 14 de
agosto de 2001, dejndose constancia que la suscripcin de la cursora es
diferente en ambas;
Que, ante lo requerido, el usuario cumple con presentar el Oficio N
183416-2000-00330-NAC-BPC.20JTL del 22 de agosto de 2001 debidamente
sellado y rubricado por la juez Dra. Nora Almeida Crdenas, en el cual ella deja
constancia de estar adjuntando al oficio, una nueva copia certificada y legible
en donde aparecen los nombres y las firmas tanto de la juez como del
especialista legal, solicitando se proceda a la inscripcin conforme a ley;
Que, es de apreciar que la nueva copia presentada, de la Resolucin N
16 del 11 de junio de 2001, certificada el 22 de agosto de 2001, efectivamente
contiene los nombres y firmas a que alude el oficio mencionado en el prrafo
anterior, sin embarco, con relacin a la firma del especialista legal, una vez ms
resulta distinta la firma que aparece al pie de la resolucin, a la firma que
certifica la copia y que figura en el reverso de la misma, y ambas son a su vez
totalmente distintas a cualquier otra que se haya podido observar con
anterioridad en los partes presentados hasta el momento; surgiendo una
incertidumbre respecto de la autenticidad de las firmas;
Que, corresponde a este Tribunal determinar en primer lugar la
pertinencia del requerimiento hecho por el registrador y descrito en el sexto
considerando, y en segundo lugar si se ha cumplido suficientemente con la
subsanacin de los defectos advertidos;
Que, respecto del primer punto, se ha procedido a la comparacin de
todas las copias certificadas de la Resolucin N 16 presentadas hasta la
fecha, no advirtindose que se trate de resoluciones diferentes, salvo por el
hecho expuesto de la discordancia entre las firmas del especialista legal,
aprecindose que de los partes judiciales no se desprende que exista una
resolucin posterior que ordene rectificaciones en ese sentido, como se ha
mencionado en la esquela de observacin y que pueda ser solicitada por el
registrador, mxime si tales diferencias no existen;

Que, respecto al segundo punto, cabe sealar que el artculo 122 inciso
7 del Cdigo Procesal Civil, dispone que las resoluciones contienen (...) la
suscripcin del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo, sancionando con
nulidad a aquellas resoluciones que no cumplan con este requisito entre otros.
En concordancia con ello, la Ley Orgnica del Poder Judicial Decreto
Legislativo N 767, en su artculo 268 inciso 13 establece que son
obligaciones y atribuciones genricas de los Secretarios de Juzgado (...)
Expedir copias certificadas, previa orden judicial;
Que, se puede apreciar de las copias certificadas de la Resolucin N
16, que no se ha faltado a la norma procesal mencionada en el prrafo anterior,
pues en todas las copias certificadas presentadas, la Resolucin N 16 cuenta
con las firmas de la juez y del especialista legal;
Que, ante la inexistencia de un padrn de firmas de jueces y auxiliares
jurisdiccionales, la comprobacin de la autenticidad de las firmas resulta
impracticable, entendindose que la firma conjunta del juez y del auxiliar
jurisdiccional, supone un control mutuo de la autenticidad de las firmas, y
respecto de terceros, aquellas deben tenerse por autnticas en virtud de la
confianza depositada en la funcin jurisdiccional como rgano
heterocompositor de conflictos [4];
Que, adems debe tenerse en cuenta que para la solicitud de inscripcin
de embargos, el Reglamento de Inscripciones en su artculo 80 dispone que
las anotaciones preventivas indicadas en el inciso 1 del artculo anterior
(embargos preventivos y definitivos) se extendern en virtud de los partes
judiciales que contengan el auto del juez decretando el embargo, la diligencia
de este, con expresin de la suma por la que se ha trabado y el Decreto
mandndolo anotar en el Registro (artculo modificado en cuanto a su
ejecucin por el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil), no siendo necesaria la
inclusin de las copias certificadas de la demanda, como en el caso de las
medidas cautelares en forma de anotacin de demanda, por lo tanto sobre la
base documental del Oficio N 183416-2000-00330-NAC-BPC.20JTL
acompaado de la copia ltimamente certificada de la Resolucin N16, a la
que hace mencin, resultan subsanados los defectos del ttulo sub examine;
Que, en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el primer
prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, Numeral IV del Ttulo Preliminar y los
artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 2360-2000-ORLC/JE del
19 de octubre de 2000; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la denegatoria de inscripcin formulada por el registrador del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva

y DISPONER su inscripcin por los fundamentos expuestos en la presente


resolucin.
Regstrese y comunquese.(FDO.) DRA. MARTHA SILVA DAZ, presidenta de la Primera Sala del
Tribunal Registral. - DR. FREDY SILVA VILLAJUN, vocal del Tribunal
Registral.- DR. SAMUEL GLVEZ TRONCOS, vocal del Tribunal Registral.

DERECHO TRIBUTARIO
PARA EL COBRO DE ARBITRIOS QU REQUISITOS DEBE REUNIR EL
DOCUMENTO EXPEDIDO POR LA MUNICIPALIDAD?

PARA EL COBRO DE ARBITRIOS QU REQUISITOS DEBE REUNIR EL


DOCUMENTO EXPEDIDO POR LA MUNICIPALIDAD?
R.T.F. N 05517-2-2002
TRIBUNA FISCAL
Expediente :
3026-2002
Interesado :
Enrico Campos, Santiago Salvador

Asunto
:
Arbitrios municipales
Fecha
:
20 de setiembre del 2002
El documento denominado Determinacin de Arbitrios 2000 no consigna
hecho ni base legal alguna que sustente la liquidacin de los arbitrios
municipales ni identifica al rgano emisor del mismo, ya que no contiene firma
original o digitalizada, por lo que no califica como acto reclamable mediante el
cual la administracin pueda requerir el pago del tributo o iniciar un
procedimiento de cobranza coactiva.
EXPEDIENTE N : 3026-2002
INTERESADO

ASUNTO

Arbitrio municipales

ENRICO CAMPOS, SANTIAGO SALVADOR

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 20 de setiembre de 2002

La Victoria - Lima

VISTA la apelacin interpuesta por ENRICO CAMPOS, SANTIAGO


SALVADOR contra la Resolucin de Gerencia de Asuntos Legales N 01-09000853, emitida el 31 de octubre de 2001 por el Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que declar inadmisible el
recurso de apelacin formulado contra la Resolucin de Jefatura Zonal N 1310-000696, que declar infundado el recurso de reclamacin interpuesto contra
la determinacin de Arbitrios.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene que la resolucin apelada ha incurrido en
error material al sealar que su recurso de apelacin es extemporneo, no
elevando lo actuado al superior jerrquico para su pronunciamiento, toda vez
que la Resolucin de Jefatura Zonal N 13-10-000696 ha sido notificada el 23
de junio de 2000 y no el 21 de dicho mes;
Que la Administracin Tributaria seala que la Resolucin Jefatural N
13-10-00696 fue notificada el 21 de junio de 2000, mientras que el recurso de
apelacin fue presentado el 14 de julio de 2000, es decir, vencido el plazo
previsto en el artculo 146 del Cdigo Tributario [1], por la que mediante
Requerimiento N 000510-2001-SAT/20, se solicit al recurrente la
presentacin de la constancia de pago de la deuda impugnada, otorgndole un
plazo de 15 das hbiles, el cual venci sin que cumplido con subsanar la
omisin;
Que de lo actuado se tiene que la Resolucin de Jefatura Zonal N 1310-000696 fue notificada el 21 de junio de 2000 (folio 13), por lo que el plazo
para interponer el recurso de apelacin venci el 13 de julio de 2000, de
conformidad con lo establecido por el artculo 146 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF;

Que no obstante que el recurso de apelacin se interpuso el 14 de julio


del mismo ao, es decir, extemporneamente, y que el recurrente no cumpli
con pagar la totalidad de la deuda apelada, pese al requerimiento de la
Administracin Tributaria, de autos se observa que existen circunstancias que
evidenciaran que la cobranza de la deuda podra ser improcedente, por lo que
en aplicacin del principio de economa procesal, procede revocar la
inadmisibilidad declarada por la Resolucin de Gerencia de Asuntos Legales N
01-09-000853, y conocer el asunto de fondo materia de controversia;
Que con fecha 29 de febrero de 2000, el recurrente formul recurso de
reclamacin contra el documento denominado Determinacin de Arbitrios
2000, emitido el 19 de enero de 2000 por la Municipalidad Distrital de La
Victoria, recurso que fue declarado infundado mediante la Resolucin de
Jefatura Zonal N 13-10-000696;
Quede conformidad con el segundo prrafo del artculo 135 del Cdigo
[2] son reclamables, entre otros, los actos que tienen relacin directa con la
determinacin de la deuda tributaria, indicndose en el artculo 103 [3] que los
actos de la Administracin Tributaria deben ser motivados y constar en los
respectivos instrumentos o documentos;
Que el artculo 111 del citado Cdigo [4] prescribe que se reputarn
legtimos, salvo prueba en contrario, los actos de la Administracin Tributaria
realizados mediante la emisin e documentos por sistemas de computacin,
electrnicos, mecnicos y similares, siempre que esos documentos, sin
necesidad de llevar las firmas originales, contengan los datos e informaciones
necesarias para la acertada comprensin del contenido del respectivo acto y
origen del mismo;
Que los artculos 38 y 39 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto
Supremo N 002-94-JUS [5], vigente a la fecha de emisin de la
Determinacin de Arbitrios 2000 y aplicables en virtud de la Norma IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [6] establecan que los actos
administrativos se produciran por el rgano competente mediante los
procedimientos que estuvieren establecidos y seran motivados, con suscinta
referencia de hechos y fundamentos de derecho;
Que si bien el Cdigo Tributario no regula expresamente los requisitos
que deben contener los actos que tengan relacin directa con la determinacin
de la deuda tributaria, a diferencia de lo que sucede con la resolucin de
determinacin, resolucin de multa y orden de pago, dichos actos deben
sealar los hechos y fundamentos de derecho que los sustentan, as como el
rgano emisor de los mismos [7];
Que el documento denominado Determinacin de Arbitrios 2000 no
consigna hecho ni base legal alguna que sustente la liquidacin de los arbitrios
municipales ni identifica al rgano emisor del mismo, ya que no contiene firma
original ni digitalizada, por lo que no califica como un acto reclamable mediante

el cual la administracin puede requerir el pago del tributo o iniciar un


Procedimiento de Cobranza Coactiva [8];
Que en tal sentido, al no existir acto reclamable, la administracin no
debi pronunciarse respecto del recurso interpuesto, debiendo declararse nula
la Resolucin de Jefatural Zonal N 13-10-000696 de conformidad con el
numeral 2 del artculo 109 del Cdigo Tributario [9];
Con las vocales Espinoza Bassino y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Gerencia de Asuntos Legales N 01-09000853, y Declarar NULA la Resolucin de Jefatura Zonal N 13-10-000696.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, vocal presidenta
ESPINOZA BASSINO, vocal
MUOZ GARCA, vocal
HUERTAS LIZARZABUR, secretaria relatora.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FIJAN LINEAMIENTOS PARA REGLAMENTAR USO DEL FORMULARIO
REGISTRAL LEGALIZADO EN SALVAGUARDA DEL PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURDICA
EXPEDICIN DEL CERTIFICADO DE CAMBIO DE USO MUNICIPALIDADES NO PODRN EXIGIR EL PAGO DE ARBITRIOS
JUEZ NO SE CONSIDERA COMPETENTE PARA EJECUTAR SENTENCIA
QUE ORDENA CUMPLIR CON RESOLUCIN ADMINISTRATIVA CONFLICTO DE COMPETENCIA
RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS PROCESALES - A PROPSITO DEL
HBEAS CORPUS PLANTEADO POR CALMELL DEL SOLAR
NEGOCIACIN
COLECTIVA
DE
LOS
TRABAJADORES
DE
CONSTRUCCIN CIVIL - FOMENTO POR EL ESTADO

FIJAN LINEAMIENTOS PARA REGLAMENTAR USO DEL FORMULARIO


REGISTRAL LEGALIZADO EN SALVAGUARDA DEL PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURDICA
El Tribunal Constitucional EXHORTA al Poder Ejecutivo para que, en
salvaguarda del principio de seguridad jurdica que debe informar el Sistema
Registral Nacional, reglamente el uso del formulario registral legalizado por

notario, previsto en el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755,


conforme a los siguientes lineamientos:
a) El notario debe dar fe respecto de los actos jurdicos, hechos o
circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea
llenado y suscrito ante l, corroborando la libre voluntad y capacidad de las
personas en la celebracin del acto y su conocimiento de los alcances del
mismo;
b) Debe constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso, cotejando los
Documentos Nacionales de Identidad con la informacin pblica de red del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC);
c) Verificar la validez de las firmas contenidas en el formulario;
d) Verificar que los datos relativos al inmueble estn clara y correctamente
expresados;
e) Conferir fecha cierta al formulario; y
f) Conservar copia del documento original, a efectos de descartar cualquier
irregularidad que pudiera presentarse, manteniendo la estabilidad jurdica.
(Publicada el 31 agosto del 2003)
EXPS. ACUMS. Ns. 0001/0003-2003-AI/TC - LIMA
COLEGIOS DE NOTARIOS DE LOS DISTRITOS NOTARIALES DE
LIMA, CALLAO Y AREQUIPA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 das del mes de julio de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acciones de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Notarios
del Distrito Notarial de Lima contra el segundo y el cuarto prrafo del artculo 7
y el artculo 13 de la Ley N 27755, y por los Colegios Notariales de los Distritos
Notariales del Callao y de Arequipa contra el segundo prrafo del artculo 7 de
la Ley N 27755.
ANTECEDENTES
Los recurrentes consideran que es inconstitucional el segundo prrafo
del artculo 7 de la Ley N 27755, el cual dispone que la inscripcin registral de
los inmuebles cuyo valor no sea mayor de 20 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT), puede ser efectuada mediante formulario registral legalizado por notario
pblico y no necesariamente mediante escritura pblica.

El Colegio de Notarios de Lima entiende que la mencionada disposicin


afecta al principio de seguridad jurdica, sacrificndolo por la rapidez en las
transacciones presuntamente menos costosas y reduciendo la participacin del
notario a un simple verificador de las firmas puestas en los formularios
registrales. Consideran que en nada reemplaza a la funcin notarial en lo que
respecta a la realizacin de actos jurdicos, pues aqulla constituye la mejor
expresin de seguridad en la formalizacin de la voluntad de las personas, en
tanto que el formulario registral no puede brindar certeza fiel de lo que
acontece en la realidad jurdica extrarregistral, pues adolece de una serie de
deficiencias, entre las que destacan: carecer de matriz, ser fcilmente
falsificable, puede pre o postdatarse, y no garantiza la legalidad y la
autenticidad de la forma del acto jurdico. Ello -alegan- afectar a la inversin y
el derecho de propiedad, generando inseguridad jurdica, lo que provocar
conflictos judiciales y una restriccin de la inversin, y terminar por acrecentar
las contingencias econmicas e incrementar los costos de transaccin.
Agregan que la disposicin afecta al principio de igualdad, dado que producir
una situacin de discriminacin de ttulos entre confiables y no confiables,
derivada del origen de la documentacin que posibilita las inscripciones en el
registro pblico mediante escrituras pblicas y formularios registrales.
Por su parte, los Colegios de Notarios del Callao y de Arequipa
consideran que el precepto es incompatible con el artculo 103 de la
Constitucin, afirmando que se ha legislado contra la naturaleza de las cosas,
pues instituir el formulario registral supone la importacin desarticulada de una
institucin anglosajona, y que, a diferencia de la tradicin anglosajona, en la
tradicin romano-germnica no slo interesa lo que las partes estipularon en el
contrato, sino tambin en qu condiciones negociaron y firmaron, razn por la
cual son relevantes la existencia de un acuerdo de voluntades y el criterio de
buena fe de los contratantes. Argumentan, por otro lado, que es la intervencin
del notario la que permite obtener la seguridad jurdica en un momento anterior
a la celebracin del acto o contrato, a diferencia de la tradicin anglosajona en
la que la seguridad jurdica se alcanza en un momento posterior y es otorgada
por el seguro de ttulo, el cual no existe en nuestro ordenamiento jurdico.
Asimismo, manifiestan que la escritura pblica presenta una serie de ventajas
frente al formulario registral, pues ste no otorga garantas sobre la legalidad
de los actos realizados, ni examina en modo alguno la capacidad, condicin de
expresin de voluntad y comprensin del significado del acto mismo y sus
consecuencias jurdicas; puede ser falsificado con mayor facilidad y no se
conserva en una matriz, siendo ms probable que el documento se extrave,
por lo que -en su opinin- son la escritura pblica y la posterior calificacin
registral las que dotan de seguridad jurdica al derecho de propiedad. Aaden
que se ha legislado en razn de la diferencia de las personas, legislndose
segn los distintos tipos de propietarios y pretendiendo crear para los
propietarios de escasos recursos, una va ms barata para inscribir mediante el
procedimiento del formulario registral.
El Colegio de Notarios de Lima estima que son inconstitucionales el
cuarto prrafo del artculo 7 y el artculo 13 de la Ley N 27755, indicando que
el primero de los preceptos establece la facultad de la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) para extender paulatinamente el

uso de los formularios registrales a todos los registros pblicos que conforman
el Sistema Nacional de los Registros Pblicos, mientras que el segundo crea
una Comisin Especial que debe proponer a la SUNARP todas las
disposiciones reglamentarias en materia registral, tcnica y administrativa que
sean necesarias para la aplicacin de la Ley N 27755; todo lo cual supone una
transgresin del inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin, que reserva para
el Presidente de la Repblica, de modo exclusivo y excluyente, la atribucin de
reglamentar las leyes.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
manifestando que mediante la introduccin en nuestro sistema del formulario
registral legalizado por notario pblico, el legislador fomenta el ejercicio pleno
del derecho de propiedad y cumple con el deber de facilitar el acceso del mayor
nmero posible de ciudadanos al registro de propiedad inmobiliaria, buscando
promover la igualdad de condiciones en el acceso al registro. Sostiene que la
medida respeta la tradicin jurdica romano-germnica de derecho escrito y
codificado. Por otra parte, aduce que la seguridad jurdica que garantiza el
trfico de bienes y servicios se sustenta tambin en el registro mismo, siendo
necesario que los derechos sean oponibles frente a terceros, lo cual slo se
logra con la publicidad registral y la seguridad jurdica que sta brinda.
Asimismo, alega que corresponde al reglamento de la ley y dems normas
infralegales establecer todas las normas de seguridad pertinentes, y que
debido a que la Ley N 27755 no ha sido an reglamentada, los demandantes
suponen una serie de situaciones ficticias y generadoras de inseguridad
jurdica que en la realidad no resultan probables, porque, de acuerdo con los
antecedentes legislativos y sus reglamentos, el empleo del formulario registral
brinda una mayor seguridad jurdica. Agrega que no es correcto afirmar que el
formulario registral carece de matriz, pues la Ley del Notariado prev la
posibilidad de que el formulario legalizado se incorpore al protocolo notarial,
indicando, adems, que el archivo registral conserva los formularios registrales,
posibilitando que se pueda obtener una copia del documento original; que es
incorrecto sostener que la legalizacin del formulario registral implica una
simple legalizacin de firmas, ya que se trata de una funcin ms compleja,
respaldada por las normas y principios de la funcin notarial, y que es errneo
afirmar que la escritura pblica es un documento que tiene superioridad frente
a cualquier otro, dado que sta tambin puede devenir en nula por contravenir
las formalidades establecidas en la ley.
FUNDAMENTOS
1. Existen incuestionables similitudes e identidades entre la presente
causa y la resuelta por este Colegiado mediante sentencia del 30 de abril del
presente ao (Exp. N 016-2002-AI/TC). No obstante ello, tambin es posible
advertir diversos factores divergentes entre ambas, lo que justifica un
pronunciamiento sobre las nuevas alegaciones planteadas, as como una
complementacin de determinados aspectos respecto de los cuales este
Tribunal ya ha tomado postura.
I.
Seguridad jurdica y el formulario registral legalizado por notario
como un nuevo instrumento pblico notarial

2. Los recurrentes afirman que el segundo prrafo del artculo 7 de la


Ley N 27755 es inconstitucional, pues al permitir que los inmuebles cuyo valor
de mercado no sea mayor de 20 UIT, puedan ser inscritos mediante formulario
registral legalizado por notario, y no mediante escritura pblica, sacrifica,
desproporcional e irrazonablemente, el principio de seguridad jurdica.
3. En el Expediente N 016-2002-AI/TC, el Tribunal consider que la
seguridad jurdica es un principio consustancial al Estado constitucional de
derecho, implcitamente reconocido en la Constitucin. Se trata de un valor
superior contenido en el espritu garantista de la Carta Fundamental, que se
proyecta hacia todo el ordenamiento jurdico y busca asegurar al individuo una
expectativa razonablemente fundada respecto de cul ser la actuacin de los
poderes pblicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro
de los cauces del Derecho y la legalidad.
4. En la referida sentencia, este Colegiado ha reconocido que la
inscripcin registral del derecho de propiedad dota de una incuestionable
seguridad jurdica al ejercicio de ese derecho. Sin embargo, ha sido cuidadoso
en sealar que la garanta que reviste el ttulo inscrito ser meramente
aparente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el
procedimiento previo a la inscripcin est provisto tambin de la suficiente
seguridad jurdica, pues de lo que se trata es de que el registro sea fiel reflejo
de la realidad jurdica extrarregistral. Con esta premisa, y acudiendo al test de
proporcionalidad, el Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso
de los sectores de bajos recursos al registro de propiedad, mediante la
reduccin de los costos de transaccin que supone la utilizacin del formulario
registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pblica, es proporcional
y razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustraccin en la
garanta que la seguridad jurdica dispensa, el principio no se ve afectado en su
contenido esencial, siendo todava plenamente reconocible su funcionalidad
dentro del ordenamiento jurdico.
Dicha conclusin se encuentra fundamentada en una serie de
condiciones, cuya inobservancia, si bien no acarreara una inconstitucionalidad
de la ley, en cambio, s podra provocar una inconstitucionalidad en la
aplicacin de la ley o, incluso, en su reglamentacin. Tales condiciones son los
siguientes:
A) Imprescindible intervencin del notario: Del tenor del segundo prrafo
del artculo 7 de la Ley N 27755, se desprende la imprescindible participacin
del notario antes de que el formulario pueda acceder al registro. Este Tribunal
ya ha acentuado la especial relevancia del rol del notario en la sociedad,
manifestando que nuestro pas se adscribe al sistema de organizacin notarial
de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional del derecho que, en
forma imparcial e independiente, ejerce una funcin pblica consistente en
autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, as como asesorar
de manera imparcial a quienes soliciten su intervencin, incluyndose la
certificacin de hechos. (Exp. 04-1997-AI/TC). As, el notario dota de fe pblica
y seguridad jurdica a los actos y negocios jurdicos que ante l se celebren. La

especial vala que nuestro ordenamiento jurdico concede a los medios


documentales que gozan de la fe pblica del notario, exige a su vez de ste
una intachable conducta moral.
B) Especial naturaleza del formulario registral legalizado por notario: La
institucin del formulario registral no es novedosa en nuestro sistema jurdico.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 495, que entr en vigencia el 15 de
noviembre de 1988, ya contempla su utilizacin, y, no obstante la antigedad
de su vigencia, el formulario registral no ha sido generador de las diversas
inestabilidades jurdicas que los recurrentes alegan, y ello debido,
fundamentalmente, a que su incorporacin ha sido acompaada de las
previsiones suficientes orientadas a asegurar que el contenido esencial de la
seguridad jurdica no se vea afectado. A tales fines han contribuido, por
ejemplo, previsiones como las contenidas en el artculo 28 del Decreto
Supremo N 001-90-VC, Reglamento del Registro Predial de Pueblos Jvenes
y Urbanizaciones Populares. Asimismo, debe considerarse que, conforme dej
asentado este Colegiado en el fundamento 9 de la sentencia emitida en el Exp.
N 0016-2002-AI/TC, el formulario registral legalizado por notario no puede ser
considerado como una simple legalizacin de firmas, pero tampoco debe ser
asimilado a la escritura pblica, pues, si as fuera, el propsito de conseguir
que los sectores de menor capacidad econmica puedan acceder al registro,
se vera desvirtuado. Se trata de un nuevo instrumento pblico notarial, y por
ello, ms all de la denominacin que se le pueda dar, son de aplicacin las
obligaciones generales que la Ley N 26002 impone al notario, cuando se trata
de tales instrumentos.
As pues, tomando en consideracin los criterios expuestos, cuando se
trate de un formulario registral legalizado por notario, es deber de ste:
a)
Dar fe respecto de los actos jurdicos, hechos o circunstancias
que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea llenado y suscrito
ante l, corroborando la libre voluntad y capacidad de las personas en la
celebracin del acto y su conocimiento de los alcances del mismo;
b)
Constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso,
cotejando los Documentos Nacionales de Identidad con la informacin pblica
de red del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC);
c)

Verificar la validez de las firmas;

d)
Verificar que los datos relativos al inmueble estn clara y
correctamente expresados;
e)

Conferir fecha cierta al formulario; y

f)
Conservar copia del documento original, a efectos de descartar
cualquier irregularidad que pudiera presentarse, manteniendo la estabilidad
jurdica.

5. Lo dicho permite desestimar, desde ya, el extremo de la demanda en


el que los recurrentes afirman que el segundo prrafo del artculo 7 de la ley en
cuestin vulnera el derecho a la igualdad, al generar una situacin de
discriminacin entre ttulos inscritos confiables (los que se originan en una
escritura pblica) y no confiables (los que se originan en el formulario registral).
Y es que, en la medida en que el uso del formulario registral legalizado por
notario se ajuste al criterio que este Colegiado ha establecido, ser un ttulo
dotado de confiabilidad, mxime si el documento original se mantiene
conservado en el archivo registral de la circunscripcin correspondiente.
II.
personas

Leyes especiales, naturaleza de las cosas y diferencia de las

6. Por otra parte, los recurrentes sostienen que el mencionado prrafo es


contrario al primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, el cual slo
permite que se expidan leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de
las cosas, pero no en funcin de la diferencia de las personas, alegando que se
ha legislado contra la naturaleza de las cosas, por ser el formulario registral
una importacin desarticulada de una institucin anglosajona que desvirta la
seguridad jurdica que la inscripcin registral pretende otorgar, y en funcin de
la diferencia de las personas, porque se ha tenido como referencia los distintos
tipos de propietarios, esto es, los de escasos recursos y los de mayor poder
adquisitivo.
Leyes especiales y naturaleza de las cosas
7. Evidentemente, el trmino cosa previsto en el primer prrafo del
artculo 103 de la Constitucin, no puede ser entendido en su sentido coloquial.
La cosa no puede ser vista como un objeto fsico, sino como todo elemento
vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrnsecamente
vinculado a las relaciones interpersonales. Cosa es, pues, la materia del
Derecho y, por tanto, puede aludir a una relacin jurdica, un instituto jurdico,
una institucin jurdica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un
bien con relevancia jurdica.
De otro lado, la materia jurdica es poseedora de un dinamismo en orden
a su trascendencia. Dicho dinamismo surge desde su contenido o sustancia y
se proyecta hacia su finalidad. La naturaleza de la cosa est informada tanto
de su contenido como de su finalidad.
8. La naturaleza de la cosa que hace a la materia del Derecho, se
encuentra inserta en una realidad social que puede tender hacia la
disfuncionalidad de la cosa, esto es, a desvirtuar su finalidad. En estos casos,
el orden constitucional debe permitir a la ley incidir en aquella realidad de
hecho y componer la funcionalidad de la naturaleza de las cosas. As pues,
cuando el artculo 103 de la Carta Fundamental estipula que pueden expedirse
leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, no hace sino
reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso,
desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad
legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la

generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad.


Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que tiende a
desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a
saber, la naturaleza de las cosas.
9. La cosa regulada por el segundo prrafo del cuestionado artculo es
la inscripcin registral, y su contenido y finalidad (su naturaleza) es dotar de
seguridad jurdica a los titulares del derecho de propiedad, de forma tal que
puedan oponerlo erga omnes y generar as el desarrollo econmico tanto a
nivel individual como social.
Pues bien, la realidad social objetiva informa que dicha funcionalidad se
cumple tan solo de modo parcial, pues los altos costos de transaccin impiden
el acceso al registro de los sectores de menor poder adquisitivo, circunstancia
que desvirta la naturaleza de la inscripcin registral. Y, dado que el citado
prrafo est orientado a que la inscripcin registral recupere su funcionalidad,
reduciendo los costos de transaccin en el acceso al registro de los menos
favorecidos, este Colegiado no considera que se haya legislado en contra de la
naturaleza de las cosas, sino, por el contrario, porque as lo exiga aquella.
Por lo dems, este Colegiado tampoco comparte el criterio de los
recurrentes segn el cual el formulario registral legalizado por notario supone la
importacin desarticulada de una institucin anglosajona, pues de lo expuesto
en el fundamento 4.B de la presente sentencia se colige que el instrumento
tiene un contenido original, propio y plenamente aplicable en un ordenamiento
de tradicin jurdica romano-germnica.
Leyes especiales y diferencia de las personas
10. El artculo 103 de la Constitucin, de otro lado, proscribe la
posibilidad de que se expidan leyes especiales por razn de la diferencia de
las personas. El principio interpretativo constitucional de concordancia
prctica exige analizar esta disposicin a la luz del inciso 2) del artculo 2 de la
propia Carta Fundamental, que establece el derecho a la igualdad ante la ley.
11. El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del
legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o
interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los
que son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley,
como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la
abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde
una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva
del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley est

llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a


reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera
estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales.
12. As las cosas, cuando el artculo 103 de la Constitucin prev la
imposibilidad de dictar leyes especiales en razn de las diferencias de las
personas, abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de
su artculo 2, segn la cual el legislador no puede ser generador de diferencias
sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se limite el
derecho y el deber del Estado de, mediante acciones positivas o de
discriminacin inversa, ser promotor de la igualdad sustancial entre los
individuos.
13. Atendiendo a lo expuesto, y como ya tuviera oportunidad de sealar
este Tribunal respecto del segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755:
Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un ttulo de propiedad
registrado poseen una especial ventaja frente a aqullos que no cuentan con la
inscripcin. Tal ventaja se traduce, especialmente, en facultades de ndole
econmica. (...). Existiendo, pues, marcadas distancias entre un ttulo
registrado y uno que no lo est, y, por ende, entre los que ostentan un derecho
de propiedad con las prerrogativas que la Constitucin aspira y aquellos que
no, y considerando que parte importante de las razones por las que se suscitan
tales distancias, se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para
acceder al registro, entonces es deber del Estado instaurar las condiciones
para despejar los obstculos que generan tal desigualdad de oportunidades.
Tal ha sido el propsito de la disposicin cuestionada (Exp. 0016-2002-AI/TC,
FJ. 12). Dicho lo cual, no cabe sino aadir que el precepto tampoco ha
vulnerado la disposicin constitucional que proscribe la posibilidad de dictar
leyes especiales en razn de la diferencia de las personas, pues, lejos de crear
o fomentar tales diferencias, busca revertirlas.
III.

Reglamentos secundum legem y reglamentos extra legem

14. Los recurrentes alegan la inconstitucionalidad del tercer prrafo del


artculo 13 de la Ley N 27755, pues permite a la Comisin Especial del
Registro de Predios proponer al Directorio de la SUNARP todas las
disposiciones reglamentarias en materia registral, tcnica y administrativa que
sean necesarias para la aplicacin de la Ley, afectndose segn afirman la
atribucin prevista en el inciso 8), artculo 118 de la Constitucin, en virtud del
cual corresponde al Presidente de la Repblica la reglamentacin de las leyes.
15. La fuerza normativa de la que est investida la Administracin se
manifiesta por antonomasia en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El
reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e
indirectamente a la Constitucin, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin
transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la
Administracin brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados
reglamentos secundum legem, de ejecucin, o reglamentos ejecutivos de las
leyes, los cuales estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los
justifica y a la que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba

a las reglas, principios y conceptos bsicos de la materia que se quiere regular,


dejando a la Administracin la facultad de delimitar concretamente los alcances
del marco general establecido en ella. Los segundos son los denominados
reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que
se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposicin, la
autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin asignan a
determinados entes de la Administracin, o, incluso, a normar dentro de los
alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga
desarrollar directamente una ley.
16. El inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin alude expresamente a
la facultad de reglamentar las leyes; sin embargo, no reserva toda la potestad
reglamentaria administrativa al primer mandatario, sino tan slo aquella
vinculada a los reglamentos secundum legem o de ejecucin. De otro lado, la
garanta contenida en aquella disposicin constitucional reserva al presidente
de la Repblica la aprobacin y consecuente expedicin del reglamento, mas
no necesariamente la creacin de su contenido, pues, segn puede
desprenderse de lo ya establecido, el reglamento es elaborado por grupos
tcnicos sobre la materia de la que se trate.
En tal sentido, una interpretacin del inciso 8), artculo 118 de la
Constitucin, es que cuando el tercer prrafo del artculo 13 de la Ley N 27755
alude a disposiciones reglamentarias (...) que sean necesarias para la
aplicacin de la Ley, se refiere a reglamentos de ejecucin, razn por la cual
dichas disposiciones no podrn ser aprobadas y expedidas por la propia
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, sino que, segn se
desprende literalmente del precepto, sern simples propuestas de la
Comisin Especial del Registro de Predios, las que, a su vez, y en todo caso,
debern ser derivadas al Poder Ejecutivo, a efectos de que ste acte
conforme a las atribuciones que la ley y la Constitucin le confieren. De lo que
resulta que el tercer prrafo del artculo 13 de la referida ley no es
inconstitucional.
17. Los recurrentes consideran, asimismo, que el cuarto prrafo del
artculo 7 de la Ley N 27755 tambin es contrario al inciso 8) del artculo 118
de la Constitucin, pues interpretan que permitira a la SUNARP extender,
paulatinamente, la utilizacin del formulario registral legalizado por notario a
todos los registros pblicos que conforman el Sistema Nacional Registral.
18. El Tribunal no comparte tal criterio, pues del tenor del segundo
prrafo del artculo 7 de la citada ley se desprende, con meridiana claridad, que
la utilizacin del formulario registral legalizado por notario est reservada
nicamente al Registro de Predios, razn por la cual su aplicacin a otros
registros slo podra ser autorizada por otra ley.
El cuarto prrafo del artculo 7 de la ley en cuestin se encuentra
nicamente relacionado con el primer prrafo del mismo artculo. As, un
anlisis conjunto de dichos preceptos permite sostener que la ley impugnada
autoriza a la SUNARP la implementacin en el Registro de Predios, en forma
progresiva, de todo mecanismo de simplificacin, desregulacin y reduccin de

actos administrativos, pudiendo extenderlos paulatinamente a todos los


Registros Pblicos que conforman el Sistema Registral Nacional. Ello tan slo
reafirma la facultad de la SUNARP para expedir reglamentos organizativos o
normativos, aunque, en ningn caso, de ejecucin, lo que, segn lo ya
establecido, resulta plenamente constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad.
EXHORTA al Poder Ejecutivo para que, en salvaguarda del principio de
seguridad jurdica que debe informar el Sistema Registral Nacional, reglamente
el uso del formulario registral legalizado por notario, previsto en el segundo
prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755, conforme a los siguientes
lineamientos:
a)
El notario debe dar fe respecto de los actos jurdicos, hechos o
circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea
llenado y suscrito ante l, corroborando la libre voluntad y capacidad de las
personas en la celebracin del acto y su conocimiento de los alcances del
mismo;
b)
Debe constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso,
cotejando los Documentos Nacionales de Identidad con la informacin pblica
de red del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC);
c)

Verificar la validez de las firmas contenidas en el formulario;

d)
Verificar que los datos relativos al inmueble estn clara y
correctamente expresados;
e)

Conferir fecha cierta al formulario; y

f)
Conservar copia del documento original, a efectos de descartar
cualquier irregularidad que pudiera presentarse, manteniendo la estabilidad
jurdica.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

EXPEDICIN DEL CERTIFICADO DE CAMBIO DE USO - MUNICIPALIDADES


NO PODRN EXIGIR EL PAGO DE ARBITRIOS
Si la municipalidad exige el cumplimiento del pago de arbitrios, declarados
inaplicables, como requisito para extender el Certificado de Cambio de Uso,
resulta evidente que existe un notorio abuso de poder, que no puede quedar
convalidado so pretexto de las facultades regulares que a todo gobierno
municipal asiste. En consecuencia, se ordena que la Municipalidad
Metropolitana de Lima merite la procedencia o no del Certificado de Cambio
de Uso del inmueble de la demandante, sin exigir pagos por concepto de
arbitrios municipales.
EXP. N 1696-2002-AA/TC - LIMA
CENTRO EDUCATIVO PARTICULAR VIRGEN DE LA MEDALLA
MILAGROSA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de enero de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores Magistrados Rey Terry,
Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Centro Educativo Particular
Virgen de la Medalla Milagrosa contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su fecha 26 de abril de 2002,
que declara infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de julio de 2001, doa Carmela Nancy de la Cruz Apolaya,
en representacin del Centro Educativo Particular Virgen de la Medalla
Milagrosa, interpone accin de amparo contra la Municipalidad Metropolitana
de Lima con el objeto de que se declare inaplicable a su representada la
Resolucin de Alcalda N 19255, de fecha 21 de junio de 2001, que declara
infundada la apelacin interpuesta contra la Resolucin Directoral Municipal N
506-2000, del 21 de marzo de 2000, que dispone la clausura y cese de sus
actividades. Sostiene que, con fecha 10 de octubre de 1997, solicit a la
Municipalidad Metropolitana de Lima la autorizacin municipal de
funcionamiento para el inicio de actividades de su institucin, cumpliendo con
presentar el Certificado Catastral N 14878, abonar los pagos de derechos y
adjuntar otra documentacin requerida para tal efecto. La demandada, sin
embargo, a sabiendas que el local de la institucin est ubicado al margen
izquierdo del ro Rmac y que se encuentra amparado por la Asociacin Vecinal
Central (ASOVECMIRR), que a su vez ha obtenido sentencias favorables en
contra de los intereses de la Municipalidad Metropolitana de Lima, dispuso

como represalia notificar al colegio para que en un plazo no mayor de 72 horas


a partir de la notificacin, cumpla con presentar el Certificado de Cambio de
Uso (de Vivienda a Centro Educativo). Alega que no ha sido posible cumplir
este requerimiento porque la comuna puso como requisito previo para
extenderlo que el inmueble se hallase al da en los pagos de arbitrios, siendo
que la totalidad de viviendas que conforman los asentamientos humanos
ubicados en la zona se encuentran impagos hasta que la Municipalidad cumpla
con efectuar nuevas liquidaciones, conforme lo ha ordenado el Poder Judicial
mediante las antes referidas sentencias que han considerado inaplicables los
arbitrios impuestos de manera inconstitucional. Agrega, por ltimo, que su
institucin cuenta con Certificado de Seguridad de Obra expedido en forma
debida, motivo por el que, incluso, la Unidad de Servicios Educativos N 03 le
ha expedido, con fecha 19 de octubre de 1997, la Resolucin Directoral USE
N 03-1512, por la cual autoriza su apertura y funcionamiento como centro
educativo.
La Municipalidad Metropolitana de Lima contesta la demanda negndola
y contradicindola, por considerar que el demandante no ha demostrado lo que
afirma. Afirma que ha actuado aplicando las normas de la materia que han sido
expedidas de conformidad con las prerrogativas reconocidas por la
Constitucin del Estado, as como por la Ley Orgnica de Municipalidades. Por
ltimo, propone las excepciones de falta de agotamiento de la va
administrativa, de caducidad, de oscuridad o ambigedad en el modo de
proponer la demanda y de falta de personera.
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, con
fecha 15 de octubre de 2001, declara infundada la demanda por considerar que
el demandante no ha cumplido con regularizar los trmites pertinentes en su
debida oportunidad, debindose tener en consideracin los artculos 191 y 192,
inciso 4), de la Constitucin, que disponen que los municipios son rganos de
gobierno local que tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los
asuntos de su competencia para organizar, reglamentar y administrar los
servicios pblicos. Por otra parte, el artculo 110 de la Ley N 23853, Orgnica
de Municipalidades, seala que las ordenanzas son normas generales que
regulan la organizacin, administracin, o prestacin de servicios pblicos
locales, el cumplimiento de las funciones de las municipalidades o establecen
limitaciones y modalidades impuestas a la propiedad privada, habiendo la
municipalidad demandada ejercido sus facultades de conformidad con la
Constitucin y la ley.
La recurrida confirma la apelada estimando que, a tenor del inciso 7) del
artculo 68 de la Ley Orgnica de Municipalidades, son funciones de las
municipalidades otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales
e industriales y de actividades profesionales, as como controlar su
funcionamiento de acuerdo a ellas. Por otra parte, de conformidad con los
artculos 12 y 14 del Decreto de Alcalda N 084, que aprueba el Reglamento
de Licencia Municipal de Funcionamiento de Establecimientos Comerciales,
Industriales, Actividades Profesionales y/o de Servicio, para obtener licencia
municipal de funcionamiento se presentar una declaracin jurada
conteniendo, entre otros, el Certificado de Zonificacin. Por ltimo el numeral

24 del mencionado reglamento establece que cuando se solicite cambio o


ampliacin de giro se cumplir con lo previsto en el artculo 14 del citado
dispositivo, acompaando adems la Licencia Municipal de Funcionamiento en
original. Finalmente, y de acuerdo con el artculo 34 del referido reglamento,
constituye infraccin abrir establecimientos sin contar con la respectiva licencia
de funcionamiento y cambiar de giro sin la respectiva autorizacin municipal.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, su objeto es que se
declare inaplicable la Resolucin de Alcalda N 19255, de fecha 12 de junio de
2001, que declara infundada la apelacin interpuesta contra la Resolucin
Directoral Municipal N 506-2000, del 21 de marzo de 2000, que dispone la
clausura y cese de las actividades del Centro Educativo Particular Virgen de la
Medalla Milagrosa.
2. Meditados los argumentos de las partes as como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la presente demanda
resulta legtima, habida cuenta de que: a) el demandante ha acreditado,
mediante la instrumental de fojas 12, pertenecer a la Asociacin Vecinal Central
(ASOVECMIRR) y como consecuencia de ello, encontrarse dentro de los
alcances de las resoluciones judiciales expedidas en el proceso de amparo
seguido contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, dentro de las cuales se
han declarado inaplicables diversas ordenanzas que pretendan convalidar el
cobro por concepto de arbitrios municipales; b) ha quedado igualmente
acreditado que el demandante cuenta con la respectiva autorizacin de
apertura y funcionamiento como centro educativo, expedida por las
dependencias competentes del Ministerio de Educacin, conforme aparece de
fojas 14; c) del cuarto considerando contenido en la Resolucin de Alcalda N
19255 emitida con fecha 21 de junio de 2001, aparece que la Municipalidad
Metropolitana de Lima otorg a la demandante un plazo de 72 horas para que
presente el Certificado de Cambio de Uso (de Vivienda a Centro Educativo). En
dicho contexto, la demandante alega que la demandada, a los efectos de
otorgarle el antes referido certificado, le ha exigido el pago previo o por
anticipado de los derechos por concepto de los arbitrios en su momento
declarados inaplicables por el Poder Judicial, afirmacin que en ningn
momento ha sido cuestionada o rebatida por la Municipalidad, lo que por ende
permite presumir su veracidad; d) si, por consiguiente, la demandada exige el
cumplimiento de un acto ilegtimo (pago de arbitrios declarados inaplicables)
como requisito para recin poder extender el Certificado de Cambio de Uso,
resulta evidente que existe un notorio abuso de poder, que no puede quedar
convalidado so pretexto de las facultades regulares que a todo gobierno
municipal asiste. En tales circunstancias y en la necesidad de que las
facultades de una corporacin municipal no deban ejercerse de una forma
irrazonable o en forma incompatible con los principios y derechos que la
Constitucin reconoce, la presente demanda debe estimarse en forma
favorable; e) queda claro, sin embargo, que el hecho de que se estime
favorablemente el amparo, no supone que la demandada no tenga la
posibilidad de evaluar la procedencia o improcedencia de la expedicin del
correspondiente Certificado de Cambio de Uso, de acuerdo con los requisitos

establecidos por la ley, sino nicamente que no condicione su expedicin al


pago de montos que puedan resultar incompatibles con lo resuelto en las ya
citadas sentencias que definen la inaplicabilidad de arbitrios.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda. Reformndola, la declara FUNDADA, y en
consecuencia, inaplicables al Centro Educativo Particular Virgen de la Medalla
Milagrosa la Resolucin de Alcalda N 19255, del 21 de junio de 2001 y, por
extensin, la Resolucin Directoral Municipal N 506-2000, del 21 de marzo de
2000. Ordena que la Municipalidad Metropolitana de Lima merite la
procedencia o no del Certificado de Cambio de Uso del inmueble de la
demandante, sin exigir pagos por concepto de arbitrios municipales. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
autos.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA

JUEZ NO SE CONSIDERA COMPETENTE PARA EJECUTAR SENTENCIA


QUE ORDENA CUMPLIR CON RESOLUCIN ADMINISTRATIVA CONFLICTO DE COMPETENCIA
La lgica de reconocer capacidad ejecutoria a las autoridades judiciales en los
procesos contencioso administrativos tiene su sustento en el derecho a la tutela
judicial efectiva, que supone, entre otros aspectos, la presencia de elementales
seguridades en la ejecucin o cumplimiento de los mandatos judiciales, las
que, evidentemente, quedaran peligrosamente neutralizadas si aquellos
quedaran condicionados en su efectividad a lo que ad infinitum dispongan las
autoridades administrativas. Por consiguiente y habindose acreditado que la
competencia para ejecutar la sentencia emitida por la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema del 7 de agosto de 1998, y la propia Resolucin
Divisional N 117-89-DR-PIU-DNGR del 12 de junio de 1989, le corresponde al
Poder Judicial, la presente demanda deber estimarse en forma favorable.
(Publicada el 2 de julio del 2003)
EXP. N 002-2001-CC/TC - LIMA
SINDICATO NICO DE TRABAJADORES DE PETRLEOS DEL PER
OPERACIONES OLEODUCTO-PIURA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 24 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Aguirre Roca, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Demanda sobre conflicto de competencias interpuesta por el Sindicato
nico de Trabajadores de Petrleos del Per Operaciones Oleoducto-Piura
contra el Ministerio de Trabajo y Promocin Social y el Poder Judicial.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de mayo de 2001, el Sindicato nico de Trabajadores de
Petrleos del Per Operaciones Oleoducto-Piura, representado por don Edwin
Quereval Romn (secretario de Defensa), don Luis Barrientos Carrillo
(secretario de Asistencia Social y Deportes), don Vicente Bentez Garca
(secretario de Organizacin) y don Jos Martnez Reyes (secretario de
Economa), interponen conflicto negativo de competencias contra el Ministerio
de Trabajo y Promocin Social y contra el Poder Judicial, por considerar que
ambos organismos se muestran renuentes a asumir sus competencias,
perjudicando con su comportamiento omisivo a la entidad recurrente y a sus
integrantes en su condicin de particulares. Solicita, por consiguiente, que se
determine la competencia y atribucin de la autoridad llamada por ley para
conocer y resolver asuntos relacionados con los conflictos laborales de los
trabajadores a partir de febrero de 1992 y/o las denuncias por incumplimiento o
violacin de disposiciones legales o convencionales de trabajo cuando el
vnculo laboral est vigente. Especifica que mediante Ejecutoria Suprema
dictada el 7 de agosto de 1998 por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica, en el proceso sobre accin contencioso
administrativa, Expediente N 1227-97, se declar fundada su demanda y
consecuentemente se reconoci la validez y vigencia del Convenio Colectivo
de 1981 firmado entre Petrleos del Per y los representantes de los
trabajadores, especficamente en su clusula segunda, inciso f). No obstante,
con posterioridad a la emisin de la citada resolucin, se han suscitado, en
etapa de ejecucin, diversos actos procesales que atentan contra el debido
proceso, la tutela jurisdiccional y la seguridad jurdica, pues el Poder Judicial se
niega a cumplir sus funciones aduciendo que el competente para ejecutar la
sentencia es el Ministerio de Trabajo y Promocin Social.
Sin embargo, esta ltima entidad, perteneciente al Poder Ejecutivo, ha
contestado el requerimiento del Poder Judicial mediante el Oficio N 213-2001PRET/T alegando que es incompetente para resolver asuntos relacionados con
derechos de trabajadores con vnculo laboral vigente, producindose de esta
manera el conflicto entre ambos poderes. El Poder Judicial, por su parte, y en
un afn de incumplir sus funciones, ha ordenado al Ministerio emitir resolucin
resolviendo el derecho de los trabajadores, pese a tener conocimiento que

dicha autoridad ha perdido competencia por mandato expreso de la Novena


Disposicin Transitoria y Final del Decreto Legislativo N 767 (Ley Orgnica del
Poder Judicial), de la Resolucin Ministerial N 012-93-TR (Reglamento de
Organizacin y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promocin Social), del
Decreto Ley N 25927 (Ley Orgnica del Ministerio de Trabajo y Promocin
Social), del Decreto Supremo N 006-92-TR y de la Resolucin Ministerial N
045-92-TR. La situacin descrita atenta, por consiguiente, contra su derecho
reconocido judicialmente, por lo que se ve obligado a acudir a la presente
instancia.
Con fecha 20 de marzo de 2002 se apersona al proceso don Victoriano
Ral Salas Asencios en representacin de 359 ex trabajadores de Petroper,
invocando legtimo inters en la presente causa y coincidiendo en lo esencial
con el petitorio y los fundamentos de la demanda interpuesta.
No habindose cumplido con absolver la demanda por parte de las
entidades demandadas, se produce la vista de la causa con fecha 24 de
octubre de 2002. Escuchados los informes de la parte demandante y recibidos
los escritos de apersonamiento de las entidades emplazadas, la presente
causa se encuentra en estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del
presente proceso constitucional se dirige a que se determine la competencia y
atribucin de la autoridad llamada por ley para conocer y resolver asuntos
relacionados con los conflictos laborales de los trabajadores a partir de febrero
de 1992 y/o las denuncias por incumplimiento o violacin de disposiciones
legales o convencionales de trabajo cuando el vnculo laboral est vigente, por
considerar que tanto el Poder Judicial como el Ministerio de Trabajo se
muestran renuentes a asumir sus competencias, perjudicando con su
comportamiento omisivo a la entidad recurrente y a sus integrantes en su
condicin de particulares.
2. En el presente caso y tratndose de un conflicto de competencias
promovido por particulares que afirman ser perjudicados por la negativa de las
entidades demandadas a asumir sus competencias, este Colegiado considera
necesario, de manera preliminar a la dilucidacin de la controversia de fondo,
determinar si se ha cumplido con el requisito del agotamiento de la va previa,
previsto en el segundo prrafo del artculo 49 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 26435.
A este respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso de
autos, respecto al Poder Judicial, no se hace necesario postular la exigencia de
este requisito, habida cuenta que resulta innecesario en aquellos supuestos en
los que el Poder Judicial no acta dentro de competencias administrativas, sino
estrictamente jurisdiccionales. En tal caso se parte del supuesto de que la va
previa no es igual a la va judicial, y, por consiguiente, no se pueden aplicar los
mismos criterios de agotamiento. En todo caso, es un hecho inobjetable que la
va judicial ha quedado cerrada para la entidad recurrente, con la propia

insistencia que ha hecho el Poder Judicial de que sea el Ministerio de Trabajo


el titular de la competencia que invoca el demandante. Por otra parte y en
referencia al codemandado Ministerio de Trabajo y Promocin Social, tampoco
se hace necesario exigir el cumplimiento de la misma regla, empero la
naturaleza administrativa del mismo, pues los propios demandantes estiman
que no es aquel rgano el titular de la competencia que invocan, sino el
primero de los demandados.
3. Meditados los argumentos de la demandante as como las
instrumentales y dems escritos obrantes en autos, este Colegiado considera
legtima la demanda interpuesta habida cuenta de que; a) mediante Ejecutoria
expedida con fecha 7 de agosto de 1998 por la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (obrante a fojas 17 de autos), se
revoc la resolucin recurrida y se declar fundada la demanda contenciosoadministrativa promovida por el Sindicato nico de Trabajadores de Petrleos
del Per Operaciones Oleoducto-Piura contra el Ministerio de Trabajo. Dicha
demanda tena por objeto que se declare la nulidad tanto de la Resolucin
Subdirectoral N 148-90-SD/TRU, del 4 de junio de 1990, como de la
Resolucin Directoral N 184-90-DR-TRU, del 15 de agosto de 1990. Mientras
que la primera haba revocado la Resolucin Divisional N 117-89-DR-PIUDNGR del 12 de junio de 1989, que a su vez haba declarado fundada la
denuncia por violacin de disposiciones convencionales por parte de Petrleos
del Per Operaciones Oleoducto, la segunda de las resoluciones declar sin
lugar la nulidad deducida contra la primera; b) al haberse declarado fundada la
demanda contencioso administrativa, quedaron anuladas tanto la resolucin
subdirectoral como la resolucin directoral en mencin y restablecida en su
validez y efectos la resolucin divisional que no solo haba declarado fundada
la denuncia interpuesta, sino que haba ordenado a Petrleos del Per cumplir
con el pago a los trabajadores de las 4 horas a tiempo simple por jornada en
das domingo, conforme a la clusula segunda, inciso f), prrafo segundo del
Convenio Colectivo de 1981; c) no obstante los trminos de la ejecutoria
suprema precitada, sustentada tanto en el Dictamen Fiscal de fecha 3 de
noviembre de 1997 (fojas 15 y 16) como en la consideracin de una evidente
validez en el Convenio Colectivo del 27 de marzo de 1981, la Segunda Sala
Laboral de la Corte Superior de Lima, con fecha 20 de mayo de 1999 (fojas 18),
dispuso la remisin de la misma a la Direccin Regional de Trabajo de Trujillo,
a efectos de que se expida nueva resolucin dentro del proceso administrativo
que dio origen a las resoluciones cuestionadas mediante demanda contencioso
administrativa. Aunque esta ltima resolucin judicial sera posteriormente
anulada por la misma Sala Superior en el entendido de que converta en
irregular el proceso, fue sin embargo posteriormente restaurada a instancias de
la misma Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, quien
con fecha 28 de junio de 2000 (fojas 20 y 21) dispuso la continuacin del
trmite del proceso conforme a lo dispuesto en la citada resolucin de la
Segunda Sala Laboral. Con ello, evidentemente, ha buscado que sea la propia
autoridad administrativa la que se encargue de ejecutar lo dispuesto por el
Poder Judicial; d) a pesar del comportamiento asumido por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, resulta un hecho
inobjetable, a la luz de la normatividad vigente, que hoy en da no cabe postular
que la competencia para conocer y resolver asuntos relacionados con los

conflictos laborales de los trabajadores a partir de febrero de 1992 y/o las


denuncias por incumplimiento o violacin de disposiciones legales o
convencionales de trabajo cuando el vnculo laboral est vigente, sea un
asunto de incumbencia administrativa; e) conforme lo establece la Novena
Disposicin Transitoria y Final de la Ley Orgnica del Poder Judicial o Decreto
Legislativo N 767 Las denuncias sobre violacin o incumplimiento de
disposiciones laborales, que presenten los trabajadores con vnculo laboral
vigente a partir de la publicacin de la presente ley, se interponen ante los
Juzgados de Trabajo o Juzgados de Paz Letrados en su caso. El trmite de las
mismas se sujeta a las normas procesales judiciales correspondientes(...).
Concordante con dicha lgica el artculo 51, inciso 4) del mismo dispositivo
establece que Los Juzgados de Trabajo conocen: (...) De la ejecucin de
resoluciones administrativas que seala la ley. El artculo 1 del Decreto
Supremo N 006-92-TR, establece, por su parte, que Las denuncias que se
encuentren en estado de ejecucin de resolucin, una vez cumplido con el
trmite establecido en el artculo 59 del Decreto Supremo N 006-72-TR, sern
remitidas de oficio o a peticin de parte al Juzgado de Trabajo que corresponda
para los efectos sealados en el inciso 4) del artculo 51 del Decreto Legislativo
N 767 y el inciso e) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 384. La ltima de
las citadas normas, que haba establecido la Competencia del Fuero de Trabajo
y Comunidades Laborales, haba previsto a su vez que Son de competencia
del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales: ... La ejecucin de
resoluciones administrativas en materia laboral dictadas por las Autoridades de
Trabajo.... Finalmente, el artculo 4, numeral 2, literal e) de la Ley Procesal de
Trabajo N 26636, estipula que La competencia por razn de la materia se
regula por la naturaleza de la pretensin y por las siguientes normas:... Los
Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por
conflictos jurdicos sobre:... Ejecucin de resoluciones administrativas,
sentencias emitidas por las Salas Laborales... que ponen fin a conflictos
jurdicos o ttulos de otra ndole que la Ley seale; f) del texto de las glosadas
normas, queda claramente establecido que si se trata de ejecutar resoluciones
administrativas o judiciales emitidas dentro de procesos de carcter laboral,
son competentes las autoridades del Poder Judicial. En el caso de autos y
como ya se ha sealado, se tiene a la vista la Ejecutoria Suprema de fecha 7
de agosto de 1998, la misma que, al declarar fundada la demanda y dejar sin
efecto las resoluciones administrativas impugnadas, restableci en su validez y
efectos la Resolucin Divisional N 117-89-DR-PIU-DNGR. Por consiguiente, si
de lo que se trata es de ejecutar los alcances de la ejecutoria suprema, sobre la
base de lo resuelto inicialmente a nivel de la citada resolucin divisional, las
autoridades competentes son las judiciales y no las administrativas, como
equivocadamente se pretende interpretar tanto de la resolucin emitida por la
Sala Laboral de la Corte Superior de Lima del 20 de mayo de 1999, como de la
resolucin expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema,
de fecha 28 de junio de 2000. Estas ltimas resoluciones, incluso,
desnaturalizan el proceso, no solo por la circunstancia descrita, sino por
pretender que el proceso administrativo se prolongue indefinidamente con la
expedicin de nuevas resoluciones administrativas, cuando se supone que
aquel, conforme lo establece la ejecutoria suprema inicial, culmin con la tantas
veces citada resolucin divisional, cuyos alcances precisamente se
restituyeron; g) debe quedar establecido, a mayor abundamiento, que la lgica

de reconocer capacidad ejecutoria a las autoridades judiciales en los procesos


contencioso administrativos tiene su sustento en el derecho a la tutela judicial
efectiva, que supone, entre otros aspectos, la presencia de elementales
seguridades en la ejecucin o cumplimiento de los mandatos judiciales, las
que, evidentemente, quedaran peligrosamente neutralizadas si aquellos
quedaran condicionados en su efectividad a lo que ad infinitum dispongan las
autoridades administrativas.
4. Por consiguiente y habindose acreditado que la competencia para
ejecutar la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema del 7 de agosto de 1998, y la propia Resolucin Divisional N 117-89DR-PIU-DNGR del 12 de junio de 1989, le corresponde al Poder Judicial, la
presente demanda deber estimarse en forma favorable, en lo que respecta a
las competencias de dicho rgano constitucional.
5. Finalmente y como quiera que en el presente proceso han
comparecido tanto el Sindicato nico de Trabajadores de Petrleos del Per
Operaciones Oleoducto-Piura, que representa a los trabajadores activos de
dicha organizacin, como diversos trabajadores cesantes, cuyo derecho, sin
embargo, se encontraba vigente al momento de iniciarse el proceso que
culmin con la ejecutoria suprema que los favoreci, los trminos de la
presente sentencia deben entenderse con un alcance general y no restrictivo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta sobre conflicto de
competencias. En consecuencia, establece que el rgano competente para
conocer y resolver asuntos relacionados con los conflictos laborales de los
trabajadores, a partir de febrero de 1992, y/o las denuncias por incumplimiento
o violacin de disposiciones legales o convencionales de trabajo cuando el
vnculo laboral est vigente, es el Poder Judicial.
Por lo tanto, dicho rgano es el encargado de ejecutar, dentro de
plazo razonable, lo solicitado por el Sindicato nico de Trabajadores
Petrleos del Per Operaciones Oleoducto-Piura. Dispone la notificacin a
partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de
actuados.

un
de
las
los

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;


REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS PROCESALES - A PROPSITO DEL


HBEAS CORPUS PLANTEADO POR CALMELL DEL SOLAR

La ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al


momento de resolverse el acto, y no como alega el recurrente, la que estuvo
vigente cuando se cometieron los delitos. En segundo lugar, la Ley N 27553
que modifica el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, cuya
aplicacin se cuestiona, no es una norma limitativa de derechos
constitucionales, sino una que tiene por objeto limitar temporalmente la
duracin de la etapa de instruccin penal.
(Publicada el 24 de julio del 2003)
EXP. N 0290-2002-HC/TC - LIMA
EDUARDO MARTN CALMELL DEL SOLAR DAZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de enero de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Eduardo Martn Calmell del
Solar Daz contra la sentencia de la Sala de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
337, su fecha 11 de setiembre de 2002, que declar improcedente la accin de
hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2002, el recurrente interpone accin de
hbeas corpus contra el Juez del Cuarto Juzgado Especial Anticorrupcin,
David Loli Bonilla; los Vocales de la Sala Superior Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, doctores Wills Anselmo Hugo Gonzales Muoz, Julio Alberto Pachas
valos y Ral Alfonso Valdez Roca; el Fiscal Superior, Dante Or Blas, y el
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sergio Salas Villalobos,
por violacin de su libertad individual. Solicita, por tanto, su inmediata libertad y
que se ordene su excarcelacin.
Alega que, con fecha 18 de enero de 2001, la Jueza del Vigsimo
Noveno Juzgado Penal de Lima orden su detencin, y que, posteriormente,
esto es, el 1 de febrero del mismo ao, ante la denuncia presentada por la
Fiscal Ana Cecilia Magallanes, la mencionada Jueza abri instruccin en contra
suya y de otros por la supuesta comisin del delito de peculado, en calidad de
cmplice, variando el mandato de detencin por el de comparecencia con
restricciones. Refiere que el 9 de abril de 2001, la Sala Penal Especial dict

orden de detencin en su contra, pese a que nunca se haba llevado a cabo la


nueva transcripcin de los vdeos N 1778 y N 1779 audio N 1780, como se
haba solicitado, pues la primera transcripcin se haba realizado de manera
equivocada.
Seala que, con fecha 4 de junio de 2001, el Juez David Loli Bonilla
dispuso se ample la investigacin por 30 das adicionales y, posteriormente,
emiti una nueva resolucin que ampli por segunda vez el plazo de
instruccin por 30 das ms. Sin embargo, alega que, luego de transcurridos los
90 das sin llevarse a cabo ninguna diligencia y sin que se modifique su
condicin de detenido, el Fiscal, con fecha 5 de noviembre de 2001, solicit
nueva ampliacin del plazo de instruccin, violando el artculo 202 del Cdigo
de Procedimientos Penales, que establece que el plazo de la instruccin ser
de 4 meses, pudiendo ser ampliado por un mximo de 60 das, mediante
resolucin debidamente fundamentada, por lo que el Juez mencionado ha
cometido un error in procedendo al emitir el auto ampliatorio de fecha 31 de
octubre de 2001.
Manifiesta que no es aplicable a su caso la Ley N 27553, que modifica
el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal y ampla el artculo 202 del Cdigo de
Procedimientos Penales, estableciendo un plazo de instruccin adicional de 8
meses a los procesos denominados complejos, siendo el nuevo plazo mximo
de detencin el de 36 meses, debido a que los hechos que se le imputan
sucedieron en 1999, por lo que se le debe juzgar de acuerdo a los preceptos
penales vigentes en ese momento.
Sostiene que los vdeos que se encuentran bajo investigacin fueron
propalados por el Congreso de la Repblica, violndose as la reserva del
proceso. Asimismo, aade, se ha vulnerado su derecho al debido proceso y,
especficamente, el principio a no ser desviado de la jurisdiccin previamente
determinada por ley, dado que la orden de detencin dictada en su contra ha
sido expedida por un juez incompetente y parcializado, puesto que las
resoluciones administrativas que crean los juzgados anticorrupcin
contravienen el derecho al debido proceso y niegan un juez natural e imparcial.
Refiere que la designacin de jueces especiales para que conozcan en forma
exclusiva los procesos penales ya instaurados y los que se inicien como
consecuencia de las investigaciones que se estn realizando contra Vladimiro
Montesinos Torres, mediante normas cuya jerarqua se encuentra debajo de la
ley, constituye una vulneracin a su derecho a ser juzgado por jueces
predeterminados por ley, pues el proceso seguido en su contra debi ser
conocido por un Juez Penal designado aleatoriamente por la mesa de partes
de los juzgados penales. Afirma que se ha violado su derecho a un juez
imparcial, ya que en atencin a la solicitud del Procurador de la Repblica, se
cambi el juez previamente determinado por ley, y, adems, se designaron una
serie de jueces con el propsito de que emitieran sentencias condenatorias.
Indica que desde que se inici su proceso, este ha sido conocido por 7 jueces,
con lo que se ha vulnerado el principio de inmediacin.
Agrega que en su caso no se encuentran elementos de prueba
suficientes, ni existe ningn elemento probatorio legalmente obtenido que

vincule al suscrito con los hechos que se le imputan, por lo que no puede
continuar su detencin. Alega que se ha violado, tambin, el principio de
legalidad, pues el Juez Especial abri instruccin en su contra, imputndole el
delito de peculado en calidad de cmplice de Vladimiro Montesinos Torres. Sin
embargo, este ltimo no tena dentro de sus funciones como asesor del SIN,
administrar, custodiar o percibir bienes o fondos pblicos; adems, precisa que
no rene los requisitos especiales para ser autor del delito de peculado, ya que
no es funcionario ni servidor pblico.
Julio Alberto Pachas valos, Ral Alfonso Valdez Roca y Wills Gonzales
Muoz sealan que ellos no estaban habilitados para conocer esa causa, por lo
que se inhibieron y remitieron el proceso a la Presidencia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, la que, actuando conforme a ley, complet una Segunda
Sala Anticorrupcin que continu con el trmite del proceso;
consecuentemente, refieren que no han violado ningn derecho constitucional
del accionante.
Sergio Salas Villalobos manifiesta que en el proceso cuestionado se han
observado todas la normas constitucionales del debido proceso y el derecho de
defensa; adems, que el diseo de los rganos jurisdiccionales obedece a la
atencin por carga procesal y a la complejidad del proceso.
Dante Augusto Or Blas refiere que a fin de no intervenir en las
investigaciones que venan realizando los juzgados como las Salas
Anticorrupcin, opt por excusarse de pronunciarse sobre la solicitud de
libertad planteada por el accionante; es decir, utiliz los mecanismos
procesales y las normas pertinentes en el caso especfico que le toc
responder, por lo que no ha transgredido los principios constitucionales del
debido proceso.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial seala que en el presente caso no se est ante magistrados que
carecen de competencia, pues la conformacin de Salas y Juzgados
Especiales es una atribucin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; y, en
efecto, la Resolucin Administrativa N 024-2001-CT-PJ, expedida por el
Consejo Transitorio del Poder Judicial, autoriz al Presidente de la Corte
Superior de Justicia de Lima a conformar, en la Corte Superior a su cargo, una
Sala Penal Especial para el conocimiento exclusivo de los procesos referidos al
caso Montesinos Torres, por lo que no se ha desviado la jurisdiccin
predeterminada por ley. Manifiesta que no corresponde a una accin de
garanta ventilar las dudas que se puedan tener respecto a la idoneidad de los
magistrados a cargo de un proceso penal, pues para ello existen los
mecanismos que la propia ley procesal contempla. Seala que al momento de
publicarse la Ley N 27553, el accionante no haba cumplido ms de 15 meses
de detencin previstos en el anterior texto del artculo 137 del Cdigo Procesal
Penal, por lo cual no puede invocar un beneficio que no le corresponda o que
an no haba ganado por el transcurso del tiempo; en consecuencia, aduce que
s es aplicable la nica Disposicin Transitoria de la acotada Ley, toda vez que
el proceso del accionante an se encontraba en trmite.

David Enrique Loli Bonilla afirma que su participacin como Juez en el


proceso seguido en contra del accionante se ha ceido al debido proceso y sin
violar el principio de juez natural.
El Vigsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 2 de agosto de
2002, declar improcedente la accin de hbeas corpus, por considerar que se
ha producido la sustraccin de la materia, ya que segn el Oficio N 39572001-INPE/17-07, remitido por el Director de la Oficina de Registro
Penitenciario, obrante a fojas 235 de autos, el accionante haba obtenido su
libertad, con fecha 19 de julio de 2002, como consecuencia de haberse
declarado fundada una accin de hbeas corpus interpuesta a su favor, por
ante el Dcimo Juzgado Penal del Callao.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos
FUNDAMENTOS
Aspectos de la controversia constitucional
1. Diversos son los aspectos que se cuestionan mediante este proceso
constitucional. A saber: a) la violacin del artculo 202 del Cdigo de
Procedimientos Penales; b) la inaplicabilidad de la Ley N 27553, que modifica
el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, y que precepta que el plazo de
detencin es de 36 meses; c) la violacin de la reserva del proceso, pues los
videos fueron propalados por el Congreso de la Repblica, pese a encontrarse
en investigacin; d) violacin al derecho a la jurisdiccin previamente
predeterminada por la ley; e) violacin del principio de inmediacin, pues el
caso fue conocido por diversos jueces penales; f) arbitrariedad de la detencin,
pues no existen elementos de prueba legalmente obtenidos ni son suficientes
para incriminar al accionante como autor de los delitos por los cuales se le
instruye; g) violacin del principio de legalidad penal, pues se ha abierto
proceso por el delito de complicidad de peculado, cuando el autor principal, en
su condicin de asesor del SIN, no tena por funcin administrar, custodiar o
percibir bienes o fondos pblicos ni el actor tiene la condicin de funcionario
pblico.
Cuestiones de legalidad no susceptibles de ventilarse en el proceso
constitucional
2. En innumerables oportunidades este Tribunal ha recordado que, en el
mbito de los procesos constitucionales como el hbeas corpus, no se ventilan
cuestiones atinentes a la infraccin de normas de rango legal, sino las referidas
a la violacin (o no) de derechos constitucionales.
Por ello, sin perjuicio de advertirse que en el caso no se ha producido la
infraccin del principio de inmediacin, pues sencillamente el proceso se
encuentra en su etapa investigatoria a cargo de los jueces de instruccin, ste
no constituye un tema que pueda ser ventilado en sede constitucional.
Propagacin de vdeos y reserva del proceso

3. Por otro lado, en torno a la alegacin de haberse violado la reserva


del proceso, como consecuencia de la propagacin de vdeos vinculados a la
participacin del recurrente en los hechos que ameritan la investigacin judicial,
este Tribunal considera que es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1 del
artculo 6 de la Ley N 23506, toda vez que se ha producido la sustraccin de la
materia.
Principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley
4. Asimismo, tampoco considera el Tribunal Constitucional que se haya
violado el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de
la ley, como consecuencia de que diversos jueces se hayan inhibido de
conocer el proceso que se le sigue al recurrente. Una cosa es que para
resolver una determinada pretensin no exista ley aplicable, en cuyo caso los
jueces, cuando corresponda, no deben dejar de administrar justicia por ese
vaco o deficiencia de la ley, y otra, muy distinta, es que un proceso no se
pueda llevar adelante, en determinado momento, por la inhibicin de algunos
jueces.
Por su propia naturaleza, este principio opera cuando el juez tiene que
resolver una cuestin incidental o poner fin al principal, pero no por el retardo
en la administracin de justicia, que es otra cosa. Por lo dems, y en relacin a
este ltimo aspecto, ms all de lo expuesto en la demanda y en los diversos
escritos presentados a lo largo del proceso, el recurrente no ha acreditado que
se haya vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Aplicacin retroactiva de leyes procesales penales
5. De igual forma, se sostiene que el juez penal pretende aplicar
retroactivamente la Ley N 27553, que modific el artculo 202 del Cdigo de
Procedimientos Penales. El accionante estima que el plazo de instruccin
adicional de 8 meses para los procesos considerados como complejos no le es
aplicable, pues las leyes procesales penales no pueden ser aplicadas en forma
retroactiva.
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En primer lugar, la
ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento
de resolverse el acto, y no como alega el recurrente, la que estuvo vigente
cuando se cometieron los delitos. En segundo lugar, la norma modificatoria
cuya aplicacin se cuestiona no es una norma limitativa de derechos
constitucionales, sino una que tiene por objeto limitar temporalmente la
duracin de la etapa de instruccin penal.
Excarcelacin por exceso de detencin
6. Vinculado con lo anterior est el argumento contenido en el escrito
presentado con fecha 7 de mayo de 2002, segn el cual se habra transgredido
el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, ya que el recurrente aduce que,

pese a encontrarse detenido por ms de 15 meses, an no se ha ordenado su


excarcelacin.
Sobre el particular, sin perjuicio de precisar que en la actualidad el
recurrente se encuentra en calidad de no habido, el Tribunal se remite a su
doctrina jurisprudencial segn la cual, tratndose de una medida cautelar de
prisin preventiva, dictada en casos de delitos complejos, como es el caso del
demandante, el plazo mximo de duracin es de 30 meses, susceptible de
prolongarse por uno igual, motivo por el cual debe desestimarse la pretensin
en tal extremo.
Asimismo, debe desestimarse la pretensin en el extremo que alega que
el mandato de detencin dictado en contra del actor se sustent en medios de
prueba obtenidos ilcitamente, toda vez que, dada la fecha en que dicho
mandato se dict (9 de mayo de 2001) y la posterior interposicin de este
proceso constitucional (29 de noviembre de 2001), en realidad lo que se
cuestiona es el mantenimiento de dicha medida cautelar y no las razones que
se expresaron para su dictado. Y, en este ltimo aspecto el recurrente no ha
acreditado, por un lado, que en la actualidad, la suficiencia de elementos
probatorios que exige el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal solo se
sustente en el vdeo cuya obtencin considera ilcita; y, por otro, que se haya
impugnado en sede judicial el mantenimiento de la medida cautelar.
Derecho al juez predeterminado por la ley
7. El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser
desviado de la jurisdiccin previamente determinada por la ley. A su juicio, el
mandato de detencin dictado en su contra fue expedido por un juez
incompetente y parcializado, puesto que las resoluciones administrativas que
crean los juzgados anticorrupcin contravienen el derecho al debido proceso,
niegan un juez natural, un juez imparcial....
A su juicio, mediante el artculo 2 de la Resolucin N 024-2001-CT-PJ,
el Consejo Transitorio del Poder Judicial viola la disposicin constitucional
segn la cual estn prohibidos los procesos por delegacin, toda vez que
estableci que la Corte Superior de Justicia de Lima puede disponer la
conformacin de una Sala Penal Especial para el conocimiento exclusivo de los
procesos que se estn investigando en torno al ciudadano Montesinos Torres.
Sostiene, asimismo, que hay una infraccin de dicho derecho constitucional,
ya que de acuerdo a la ley orgnica del Poder Judicial, la competencia de los
jueces penales para conocer de un caso especfico se determina de manera
aleatoria a travs de la mesa de partes de los juzgados penales....
De otro lado, considera que se ha violado el principio de reserva de ley
en la determinacin de la competencia de los jueces, pues su competencia se
ha previsto mediante resoluciones administrativas. A su juicio, para su
juzgamiento, se ha creado inconstitucionalmente una jurisdiccin especial en
razn de las personas (lo que) importa el establecimiento de una jurisdiccin
basada en el derecho penal de autor.... Finalmente, sostiene que se viola su

derecho a un juez imparcial, pues con la designacin de jueces especiales lo


que se persigue es la expedicin de sentencias condenatorias.
8. El segundo prrafo del inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin,
consagra el derecho al juez natural o, como expresis verbis all se seala, el
derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley. Dicho
derecho es una manifestacin del derecho al debido proceso legal o, lo que
con ms propiedad, se denomina tambin tutela procesal efectiva. Mediante
l se garantiza un diverso haz de atributos, que si inicialmente surgieron como
garantas del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una
institucin que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado.
Como afirma Ada Pellegrini Grinover, las garantas constitucionales del debido
proceso legal se convierten, de garantas exclusivas de las partes, en garantas
de estructura cooperatoria, en donde la garanta de imparcialidad de la
jurisdiccin brota de la colaboracin entre las partes y el juez. La participacin
de los sujetos del proceso no solo permite a cada quien aumentar las
posibilidades de obtener una decisin favorable, sino significa cooperacin en
el ejercicio de la jurisdiccin. Ms all de las intenciones egostas de las partes,
la estructura dialctica del proceso existe para revertir en beneficio de la buena
calidad de la prestacin jurisdiccional y de la perfecta adherencia de la
sentencia a la situacin de derecho material subyacente [O processo
constitucional em marcha, Max Limonad, Sao Paulo 1985, pg. 8].
El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley est expresada en
trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a rganos
jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin.
En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o
un rgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, as, la interdiccin
de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial creada
ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin. De esa manera se
impide que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse el conocimiento
de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de
los rganos jurisdiccionales especializados que la Constitucin ha establecido.
La nocin de juez excepcional, que el derecho que en referencia
prohbe, no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En
efecto, sin perjuicio de reconocerse la unidad de la jurisdiccin estatal, en el
derecho comparado se admite que adems de los jueces ordinarios puede
haber jueces especiales. Es lo que sucede con el Tribunal Constitucional que,
en contraposicin a la magistratura ordinaria, se puede definir como juez
especial constitucional [Giovanni Verde, Lordinamento giudiziario, Giuffr
editore, Milano 2003, pg. 1]. Lo mismo podra decirse en relacin con los
tribunales militares, dentro del mbito estricto que la Constitucin los ha
previsto.
Tampoco, desde luego, debe asociarse a la de jueces especializados
existentes en el seno del Poder Judicial. Si las jurisdicciones especializadas

constituyen una jurisdiccin preestablecida por la ley, distintos de la jurisdiccin


ordinaria, los jueces especializados nacen tras producirse determinadas
exigencias de justicia y de la necesidad de darles una adecuada composicin.
En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean
predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminacin (y
no solo la determinacin) del rgano judicial y tambin la de su competencia.
Desde esta ltima perspectiva, la asignacin de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del
proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post
facto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva
y funcional, sean previstas en una ley orgnica, conforme se desprende de la
interpretacin sistemtica de los artculos 139, inciso 3), y 106 de la
Constitucin. La predeterminacin legal del juez significa, como lo ha
expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa [STC 101/1984], que la ley, con
generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de
determinacin competencial cuya aplicacin a cada supuesto litigioso permita
determinar cul es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso, segn
las normas de competencia que se determine en la ley.
El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley garantiza, como lo
ha expresado la Corte Constituzionale, una rigurosa imparciabilidad del rgano
judicial (Ordinanza N 521/1991) o, como tambin lo prescribe el artculo 8 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, el juzgamiento por un
tribunal competente, independiente e imparcial.
9. El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser
desviado de la jurisdiccin previamente determinada por la ley, pues, a su
juicio, el mandato de detencin dictado en su contra fue expedido por un juez
incompetente y parcializado. No comparte dicho criterio el Tribunal
Constitucional. En primer lugar, el rgano que resolvi dictar mandato de
detencin contra el recurrente y que se encuentra a cargo de las
investigaciones judiciales, es uno propio del Poder Judicial, cuyo ejercicio de
potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a la iniciacin del
proceso judicial.
En segundo lugar, si bien su competencia para conocer el proceso le fue
asignada con posterioridad al inicio del mismo, ello no infringe el derecho a la
predeterminacin del juez. Como se ha dicho, este derecho implica que el
rgano judicial haya sido creado por una norma legal que lo ha investido de
jurisdiccin y competencia con anterioridad al inicio de la actuacin judicial.
Con ello se garantiza la independencia e imparcialidad del juez, que es el
inters directo que se protege mediante este derecho constitucional. Sin
embargo, de ello no puede concluirse que cualquier modificacin orgnica o
funcional, cualquiera que sea su alcance y su contenido, pueda tener incidencia
en los procedimientos ya iniciados y que se encuentran pendientes de
resolucin, pues si la ratio del derecho es proteger la imparcialidad del
juzgador, es claro que si tales modificaciones se realizan con criterios objetivos
y de manera general, dentro de la jurisdiccin ordinaria, es porque existe una
presuncin fundada de que el cambio normativo no persigue atentar contra la

imparcialidad de los jueces y, por tanto, no resulta contraria al derecho en


cuestin.
La predeterminacin del juez en la ley, elemento propio del concepto de
juez natural recogido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del
Per, se refiere nicamente al rgano jurisdiccional, y no a la creacin
anticipada de las salas especializadas que conocen del proceso. Como afirma
Joan Pico i Junoy, La predeterminacin legal del juez que debe conocer de un
asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o
Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia
material, en relacin con las cuales bastan que existan y se apliquen normas
de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad [Las garantas
constitucionales del proceso, Jos Mara Bosh editor, Barcelona 1997, pg. 99]
En ese sentido, el Tribunal considera que La predeterminacin del juez
no puede interpretarse rgidamente, de suerte que impida que las normas de
carcter general sobre la organizacin judicial y competencia de los jueces y
tribunales adquieran efectos temporales inmediatos, pues ello no solo creara
importantsimas disfuncionalidades en la administracin de justicia ... sino
tambin porque esa rgida comprensin del concepto predeterminacin no se
corresponde con el espritu y finalidad que inspira el derecho fundamental
cuestionado, en tanto no resulte comprometida la imparcialidad del juzgador o
se desvirte la razonable presuncin de que esta no queda afectada dadas las
caractersticas en la que se inserta la modificacin operada (STC de Espaa,
N 381/1992, Fun. Jur. N 4).
Como resulta evidente, los jueces a cargo del proceso materia de
anlisis, tenan tal calidad desde mucho antes de su designacin para ejercer
la sub-especializacin en sede penal anticorrupcin.
10. El recurrente deja entrever que esa imparcialidad se ha
desnaturalizado debido a que la competencia de los denominados jueces
anticorrupcin habra sido adoptada en atencin a una solicitud del Procurador
de la Repblica y a que se ha dispuesto que ellos se encargarn de conocer
todos los procesos seguidos contra Vladimiro Montesinos Torres y las
personas ligadas a l, siendo el verdadero propsito de esta designacin el
emitir sentencias condenatorias en un breve plazo.
Tampoco comparte dicho criterio el Tribunal Constitucional. En primer
lugar, el recurrente no ha acreditado que la designacin de los denominados
jueces anticorrupcin sea consecuencia de una solicitud del Procurador de la
Repblica. Por el contrario, conforme se observa de la parte considerativa de la
Resolucin Administrativa N 024-2001-CT-PJ, la designacin de los jueces
penales y de una Sala Penal Superior Especial fue autorizada previo pedido del
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima.
En segundo lugar, aun cuando de la lectura del artculo 1 de la
mencionada resolucin se pudiera tener la sensacin de que dichos juzgados y
Sala Penal Especial se crearon con el objeto de atender adecuadamente los
procesos ya instaurados y los que se instauren como consecuencia de las

investigaciones que se estn realizando en diversos niveles en torno al


ciudadano Vladimiro Montesinos Torres, esto es, como si fueran jueces
nombrados para resolver la situacin jurdica de una persona y, por tanto
vulnerando el principio de igualdad; sin embargo, de la lectura integral de los
dems artculos de la misma resolucin y, en particular, del ltimo de ellos, se
colige que se trata de rganos propios de la jurisdiccin ordinaria, cuya
designacin no se sustenta en el criterio de la persona que se va a juzgar, sino
en el de la sub-especializacin en el seno de la justicia penal, derivado de las
particularidades exigencias que se desprenden de un conjunto de ilcitos
penales practicados desde las ms altas instancias gubernamentales. De ah
que se haya dispuesto la autorizacin para contratar personal auxiliar, la
prestacin de apoyo tcnico y financiero, la adopcin de medidas de proteccin
de los jueces competentes as como de medidas especiales para la custodia de
los medios probatorios.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera legtimo que se
puede disponer una sub-especializacin en el mbito de la justicia penal, si es
que los motivos que la justifican persiguen garantizar la proteccin de otros
bienes constitucionalmente relevantes. Por lo dems, su objetividad est
fundamentada en consideraciones tales como la naturaleza del delito, la
complejidad del asunto, la carga procesal y las particulares exigencias del
servicio (Corte Constituzionale, Sentenza N 174/1975).
11. Finalmente, como antes se ha expuesto, el recurrente aduce que se
ha violado el principio de reserva de ley en la determinacin de la competencia
de los jueces, pues se ha previsto mediante resoluciones administrativas.
Tampoco comparte dicho criterio el Tribunal Constitucional. En efecto,
los alcances del principio de reserva de la ley orgnica, al que ha de vincularse
el derecho a la jurisdiccin preestablecida por ley, solo alude: a) al
establecimiento en abstracto de los tipos o clases de rganos a los que se va a
encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional (antes, este mismo
Tribunal, por ejemplo, declar que era inconstitucional el establecimiento de
jueces y Salas de Derecho Pblico mediante una fuente distinta a la ley
orgnica); y, b) la institucin de los diferentes rdenes jurisdiccionales y la
definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso, pues es evidente
que la unidad del Poder Judicial no impide, en modo alguno, la especializacin
orgnico-funcional de juzgados y tribunales por razn de la materia.
Desde esta perspectiva, la creacin de juzgados y de una sala subespecializada en lo penal no est sujeta a reserva de ley orgnica, pues el
artculo 82, inciso 28), de la Ley Orgnica del Poder Judicial, autoriza al
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial una competencia, discrecional pero
reglada, que encuentra en el propio ordenamiento judicial sus lmites, para
disponer la creacin de Salas y Juzgados cuando as lo requiera una ms
rpida y eficaz administracin de justicia. [Roberto Romboli, Teoria e prassi del
principio di preconstituzione del giudice, en AA.VV. Il principio di
preconstituzione del giudice (Atti del convegno organizzato dal Consiglio
Superiore della Magistratura e dall Associazione Vittorio Bachelet), Quaderni
del Consiglio Superiore della Magistratura, N 66, Roma 1993, pgs. 35-36].

Ese ha sido, por lo dems, el criterio sostenido por este Tribunal en el


Caso Marcial Mori Dvila [Exp. N 1320-2002-HC/TC], segn el cual no
contrara el derecho al juez natural que mediante una resolucin administrativa
se especifique la sub-especialidad de una Sala Penal prevista por la Ley.
Por todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que, en el
caso, no se ha violado el derecho a la jurisdiccin preestablecida por la ley ni el
derecho a un juez competente, imparcial e independiente.
Principio de legalidad penal
12. El recurrente alega, finalmente, que se habra lesionado el principio
de legalidad penal, pues pese a no haber tenido la condicin de funcionario
pblico, se le ha iniciado un proceso penal por el delito de peculado.
Este Colegiado considera que debe desestimarse, por prematuro, este
extremo de la pretensin, toda vez que, por la propia situacin en la que se
encuentra el proceso penal, esto es, que an no existe una sentencia firme que
sindique al accionante como responsable de la comisin del delito instruido, no
es posible determinar si ha habido lesin del principio invocado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA.

NEGOCIACIN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN


CIVIL - FOMENTO POR EL ESTADO
El trabajador de construccin civil presta servicios para una multiplicidad de
empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una
organizacin sindical a nivel de empresa, y resultando prcticamente inviable el
que pueda negociar varias veces al ao. Por ello, dada la situacin peculiar del
sector de construccin civil y con el fin de que la negociacin colectiva no se
torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga,

estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociacin. En ese


sentido, debern expulsarse de nuestro ordenamiento jurdico aquellas normas
que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociacin colectiva
en el sector de construccin civil y, de ser el caso, expedirse normas que sin
desconocer que el nivel de negociacin debe fijarse por acuerdo mutuo,
establezcan como nivel de negociacin el de rama de actividad cuando no
pueda arribarse a dicho acuerdo.
(Publicada el 25 de julio del 2003)
EXP N 0261-2003-AA/TC - LIMA
CMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIN-CAPECO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 das del mes de marzo de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Cmara Peruana de la
Construccin-CAPECO contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 427, su fecha 11 de noviembre de 2002,
que declara infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La Cmara Peruana de la Construccin-CAPECO, con fecha 4 de enero
de 2002, interpone accin de amparo contra el Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, solicitando que se declare la ilegalidad e inaplicacin del
auto subdirectoral N 037-2001-DRTPSL-DPSC-SDNC, de fecha 12 de
diciembre de 2001, y del Auto Directoral N 088-2001-DRTPSL-DPSC, de fecha
21 de diciembre de 2001, expedidos por la entidad demandada en el
Expediente N 120-2001-DRTPSL-DPSC-SDNC, mediante los cuales pretende
imponerles el nivel de rama de actividad en la negociacin colectiva en el
sector de construccin civil, vulnerando de este modo los principios
constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, sus derechos a la
negociacin colectiva, a la libertad de contratacin y a la libertad de asociacin,
as como la garanta de la cosa juzgada.
Precisa que las resoluciones cuestionadas no tomaron en consideracin
los siguientes aspectos: a) que por acuerdo que consta en el Acta N 6 de
fecha 14 de julio de 1992, decidi apartarse de la negociacin por rama de
actividad, de conformidad con lo dispuesto por la Tercera Disposicin
Transitoria de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Ley N
25593, de fecha 26 de junio de 1992, que estableci que los trabajadores y las

empresas comprendidas en negociacin colectiva a nivel de rama, deban


ratificar dicho nivel de negociacin y que, a falta de acuerdo entre las partes, la
negociacin en lo sucesivo se llevara a cabo a nivel de empresa; b) que en las
negociaciones colectivas llevadas a cabo los aos 1993, 1994 y 1995, particip
bajo protesta, dejando constancia que su posicin institucional era no aceptar
la negociacin por rama y que su participacin se deba a una imposicin de la
ley; c) que, con fecha 24 de abril de 1996, la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar fundada la demanda de
accin popular que interpusiera contra la Resolucin Ministerial N 053-93-TR,
de fecha 14 de abril de 1993, que dispona que la negociacin en construccin
civil se realice a nivel de rama de actividad; y en consecuencia, la declar
inaplicable (sic) a las negociaciones colectivas de la Industria de la
Construccin Civil; d) que la Resolucin Ministerial N 051-96-TR, de fecha 4
de junio de 1996, establece que de no haber acuerdo entre las partes respecto
al nivel de negociacin colectiva, esta se llevar a cabo a nivel de empresa; y
e) que el emplazado no sigui sus propios precedentes administrativos
dictados en los aos 1997, 1998 y 1999, en los cuales declar improcedentes
los pliegos presentados por la Federacin Nacional de Trabajadores de
Construccin Civil, para que se efecte la negociacin colectiva por rama de
actividad.
El emplazado contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente o, en su defecto, infundada, sosteniendo que debe inaplicarse al
presente caso, la Tercera Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley N
25593 y la Resolucin Ministerial N 051-96-TR, en atencin al mandato
surgido del artculo 138 de la Constitucin Poltica. Como cuestin de forma
seala que esta va no es la pertinente para cuestionar resoluciones emitidas
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, pues dada la naturaleza de la
pretensin planteada, se requiere de un procedimiento ms amplio, con
actuacin de medios probatorios, lo cual no es posible realizar en la presente
accin de garanta. Por otro lado, seala que su intervencin es acorde en el
pleno ejercicio de sus funciones y tiene como fin hacer efectivo el derecho
constitucional de los trabajadores de construccin civil a la negociacin
colectiva. Alega que el fundamento de la determinacin de rama de actividad
como nivel de la negociacin colectiva en el sector de la construccin civil es
que este tiene caractersticas singulares, como son: a) los trabajadores
especializados en labores no se trasladan de una rama a otra; y b) la
realizacin de obras es de naturaleza temporal, por tanto, tienen un altsimo
nivel de rotacin entre las distintas empresas y obras, lo cual impide que
puedan contar con una organizacin sindical a nivel de empresa u obra. En ese
sentido, seala que de no fomentar este tipo de negociacin, el Estado s
estara infringiendo el derecho de los trabajadores de construccin civil a la
negociacin colectiva, pues por la caracterstica de temporalidad de las obras,
solo pueden presentarse dos opciones: o la negociacin colectiva se produce
en el nivel de rama de actividad o no existe realmente. Por estas
consideraciones, alega que en el caso del sector construccin civil concurren
elementos objetivos que hacen razonable un trato singular respecto de los
dems sectores de la actividad econmica.

La Federacin de Trabajadores en Construccin Civil del Per, como


tercero con legtimo inters en el presente proceso, contesta la demanda
sealando que, desde sus inicios, la negociacin colectiva se ha llevado a cabo
a nivel de rama de actividad, por ser esta la nica posibilidad de hacer viable su
derecho constitucional a la negociacin colectiva, y que, en el ao 1993, ambas
partes, de comn acuerdo, en trato directo, suscribieron la convencin colectiva
que solucion en forma directa, a nivel de rama de actividad, el pliego de dicho
ao. Igual situacin se present en el ao 1994. De esta forma, alega, se
desvirta lo sealado por la demandante, cuando sostiene que se vio obligada
a participar en el trmite de los pliegos, a los que acudi siempre bajo
protesta, pues de comn acuerdo y sin intervencin de la Autoridad
Administrativa de Trabajo acordaron solucionar en forma armoniosa el pliego
de reclamos de dichos aos, respetndose el nivel adquirido, esto es, el nivel
de rama de actividad. Finalmente, seala que interpuso acciones contencioso
administrativas contra las resoluciones expedidas por el emplazado en los aos
1997, 1998 y 1999, que declararon improcedentes sus solicitudes de
negociacin colectiva, puesto que las resoluciones administrativas
correspondientes al ao 1999 han sido declaradas nulas y sin efecto legal por
la Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema, encontrndose
pendiente, en dicha instancia, el pronunciamiento respecto a las resoluciones
administrativas de los aos 1997 y 1998.
El Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de febrero de
2002, declara fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, deducida por la Federacin de Trabajadores de Construccin
Civil del Per, e improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones
administrativas debieron ser cuestionadas mediante la accin contencioso
administrativa, conforme lo regulan los artculos 79 y 80 de la Ley N 26636,
Ley Procesal del Trabajo, y porque, segn lo dispuesto por el artculo 100 del
Decreto Supremo N 02-94-JUS, excepcionalmente hay lugar a la interposicin
de recurso de revisin ante una tercera instancia si las dos anteriores fueron
resueltas por autoridades que no son de competencia nacional.
La recurrida revoca la apelada y, reformndola, declara infundada la
excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e infundada la
demanda, estimando que la va administrativa qued agotada con la emisin
del Auto Directoral N 088-2001-DRTPSL y que, en el presente caso, la
demandante dirigi comunicaciones al emplazado poniendo en su
conocimiento que los Pliegos de Reclamos de 1993 y 1994 haban quedado
definitivamente resueltos por mutuo acuerdo con la Federacin de
Trabajadores de Construccin Civil, convalidando de este modo el acuerdo de
aceptar la negociacin a nivel de rama de actividad, ms an cuando la
demandante en ningn momento impugn la Resolucin Directoral N 155-94DPSC, que homologaba el acuerdo efectuado entre ella y la referida
Federacin.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable el Auto
Directoral N 088-2001-DRTPSL-DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, que

confirm el Auto Subdirectoral N 037-2001-DRTPSL-DPSC-SDNC, de fecha


12 de diciembre de 2001, mediante el cual la entidad emplazada resolvi que la
demandante y la Federacin de Trabajadores de Construccin Civil del Per,
en un trmino de 10 das calendario, inicien el trmite de negociacin colectiva
a nivel de rama de actividad, pues segn seala la demandante, la referida
resolucin vulnera los principios constitucionales de legalidad e igualdad ante la
ley, sus derechos a la negociacin colectiva, a la libertad de contratacin, a la
libertad de asociacin, as como la garanta de la cosa juzgada.
2. Tratndose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de
analizar el fondo de la controversia deber evaluarse el requisito de
procedibilidad relativo al agotamiento de la va administrativa (artculo 27, Ley
N 23506). En ese sentido, el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-93-TR, de
fecha 8 de marzo de 1993, estableci el trmite que debern observar las
Negociaciones Colectivas, sealando que a) Los Subdirectores de
Negociaciones Colectivas [...] segn sea el caso, admitirn a trmite, se
pronunciarn sobre los incidentes promovidos y sustanciarn el procedimiento
hasta su culminacin con sujecin a las normas legales vigentes sobre la
materia [...], y b) los Directores de Prevencin y Solucin de Conflictos
Laborales [...] segn sea el caso, absolvern en segunda y ltima instancia los
recursos impugnatorios que se planteen contra los autos que se expidan en
primera instancia [...]. En consecuencia, en el presente caso, el Auto Directoral
N 088-2001-DRTPSL-DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, expedido por
la Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos, resolvi en segunda y
definitiva instancia lo dispuesto por el auto subdirectoral N 037-2001-DRTPSLDPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, agotando de este modo la va
administrativa.
Asimismo, respecto de la pertinencia de acudir a la va del amparo, este
Tribunal considera necesario precisar que, en reiterados y uniformes
pronunciamientos, ha establecido que el proceso constitucional de amparo, en
nuestro ordenamiento jurdico, no est considerado como un proceso
subsidiario al que se pueda acudir cuando no existan vas judiciales idneas
para dilucidar la controversia en torno a probables agresiones a derechos de
categora constitucional, sino que es un proceso alternativo, al cual el
justiciable puede recurrir, con la nica limitacin de que es un proceso que no
cuenta con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos
subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que
crea conciencia en el juez constitucional de la necesidad de poner fin a la
agresin sufrida por el demandante.
3. Tomando en consideracin los argumentos expresados por las partes,
as como las instrumentales obrantes en el expediente, a fin de verificar si en el
presente caso se han vulnerado los derechos que alega la demandante, deben
dilucidarse previamente dos aspectos fundamentales. En primer lugar,
determinar si la actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo fue
conforme a lo dispuesto por el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado,
por el artculo 4 del Convenio N 98 de la OIT y por el artculo 45 del Decreto
Ley N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo lugar, si la

Resolucin Ministerial N 051-96-TR es compatible con lo establecido en las


normas antes citadas.
El Convenio N 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
Este, en su artculo 4 establece que Debern adoptarse medidas
adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para
estimular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores,
por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria con objeto de
reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
(Subrayado nuestro).
Con fecha 15 de noviembre de 1963, el Congreso de la Repblica
expidi la Resolucin Legislativa N 14712, mediante la cual resolvi aprobar el
Convenio N 98, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de
Sindicacin y Negociacin Colectiva, adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada en Ginebra el ao 1949.
En ese sentido, el artculo 4 del Convenio N 98 constituye un precepto
hermenetico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del
contenido esencial de la negociacin colectiva, tomando siempre en
consideracin que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de sus destinatarios.
Normativa constitucional, fomento de la negociacin colectiva y nivel de
negociacin en el sector de construccin civil
El artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1993 seala que El Estado
reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela
su ejercicio democrtico: [...] 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve
formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.
De este modo, siguiendo los preceptos del Convenio N 98 de la OIT, la
Norma Fundamental encarga al Estado peruano el fomento de la negociacin
colectiva y la promocin de formas de solucin pacfica de los conflictos, lo que
significa no solo que este debe garantizar el derecho a la negociacin colectiva,
sino tambin que debe promover su desarrollo.
En lo que al presente caso se refiere, interesa poner de relieve que el
artculo 28 de la Constitucin debe interpretarse en el sentido de que, si bien
esta labor de fomento y promocin de la negociacin colectiva, implica, entre
otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que
las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciacin admisible, el
Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las
posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociacin colectiva, pudiendo
otorgar determinado plus de tutela cuando esta sea la nica va para hacer
posible la negociacin colectiva.

En ese contexto, es pertinente establecer la relacin de este proceso


con las nociones de igualdad y diferenciacin.
3.1 La conceptualizacin de la igualdad
La nocin de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes.
En el primero aparece como un principio rector de la organizacin y actuacin
del Estado Democrtico de Derecho. En el segundo, se presenta como un
derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposicin con sentido y
proyeccin normativa o deontolgico, que, por tal, constituye parte del ncleo
del sistema constitucional de fundamento democrtico. Como derecho
fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o
atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en relacin a
hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias.
En ese sentido, la igualdad es un principio derecho que instala a las
personas situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello
involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza,
circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, presume la afirmacin a priori y apodctica de la
homologacin entre todos los seres humanos, en razn de la identidad de
naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente: a) la abstencin de toda accin
legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciacin arbitraria, injustificable y
no razonable, y b) la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un
trato igual, en funcin de hechos, situaciones y relaciones homlogas.
La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir,
funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes
derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Ms
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de
derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.
En puridad, el principio de igualdad se constituye simultneamente de la
manera siguiente: a) como un lmite para la actuacin normativa, administrativa
y jurisdiccional de los poderes pblicos; b) como un mecanismo de reaccin
jurdica frente al hipottico uso arbitrario del poder; c) como un impedimento
para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos
(discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y d) como una
expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los obstculos

polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la igualdad


entre los hombres.
El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el
deber estatal de abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias o
caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo
poltico de proveer las ptimas condiciones para que se configure una simetra
de oportunidades para todos los seres humanos.
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia
de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de
otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o
acontecimientos semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o
relacin intersubjetiva, para las personas sujetas a idnticas circunstancias y
condiciones.
En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental
de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser
tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable de esa
desemejanza de trato.
Es notorio que existe infraccin del principio de igualdad cuando en la
formulacin o interpretacin-aplicacin de la ley, se contemplan en forma
distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son idnticos. Ello con el
objeto de discriminar o segmentar poltica, econmica, social o culturalmente a
algn o algunos seres humanos.
La quiebra de la nocin de igualdad se produce cuando a travs del
proceso de formulacin o interpretacin-aplicacin de la ley, sta genera
consecuencias jurdicas diferentes entre una persona y otra, por el mero hecho
de tales. En sntesis, se consuma a travs del establecimiento de derechos,
facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades o sanciones dismiles, a
pesar de ser idnticas las conductas o situaciones de las personas
involucradas en dicho proceso.
3.2 La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciacin
Como se ha sealado anteriormente, el principio de igualdad no se
encuentra reido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto
sta estuviere fundada en una base objetiva, razonable, racional y
proporcional.
El tratamiento jurdico de las personas debe ser igual, salvo en lo
atinente a la diferencia de sus calidades accidentales y a la naturaleza de las
cosas que las vinculan coexistencialmente.
La idea de la igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los
seres humanos. El tratamiento desigual no ser injustificado en tanto no se
afecte dicha dignidad.

Lo expuesto supone por definicin dos o ms hechos, situaciones y


relaciones jurdicas que sean comparables entre s para determinar la
regulacin coexistencial y la generacin de un trato igual o diferenciado para
las personas involucradas. En ese contexto se introduce el anlisis de la
naturaleza de las cosas, lo cual liga distintivamente las relaciones
coexistenciales de las personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y
sujecin estatal.
En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en
una relacin jurdica pueden existir un determinado orden, peculiaridades y
caractersticas singulares que en consuno dan sentido y razn de ser a esta.
Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia posible, es deseable
que en un vnculo imperativo-atributivo queden claramente delimitados los
rasgos esenciales que generan su existencia normativa, dado que ellos son los
que deben condicionar axiolgicamente la materia objeto de regulacin.
En puridad, dicho orden y rasgos especficos e intransferibles son los
que hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro.
El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar,
entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias
que las mismas circunstancias prcticas establecen de manera indubitable.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del
principio de igualdad, cuando su imperio regulador se expande a todas las
personas en virtud de no acreditar ningn atisbo de discriminacin; y cuando,
luego de satisfacer dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos
diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. En ese mismo
contexto, es igualmente aceptable para el derecho que la pauta basilar de la
igualdad est subordinada al desarrollo pleno de otros principios
constitucionales, valorados como de superior jerarqua en especficas y
concretas circunstancias.
La existencia de una diferente regulacin normativa o de un trato
distinto, derivado de la interpretacin-aplicacin de la ley, deben ser apreciadas
en relacin con la finalidad y los efectos de la medida legal adoptada sobre la
materia. El establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de perseguir un
resultado jurdico legtimo, a la luz de la moral y los valores del derecho.
A mayor abundamiento, la finalidad debe ser concreta, palpable y
verificable en sus consecuencias efectivas.
La diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima,
determinada, concreta y especfica, cuyo fin sea la consecucin o
aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de un bien o valor
constitucionalmente aceptable. Es decir, deber asentarse en una justificacin
objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente
aceptados. En ese sentido, no cabe hablar vlidamente de un proceso

diferenciador de trato, cuando este se basa en supuestos de hecho o en


situaciones subjetivas.
La diferenciacin implica una relacin efectiva entre el trato desigual que
se establece, el supuesto de hecho y la finalidad que se persigue alcanzar.
Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la regla de proporcionalidad.
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta la armona y correspondencia en
relacin con la situacin de hecho y la finalidad perseguida. En consecuencia,
la diferenciacin ser vlida si demuestra ser proporcional a la situacin de
hecho y a la finalidad perseguida.
Ms an, a la base objetiva y razonable de la diferenciacin debe
aadirse la racionalidad. sta debe ser entendida como la necesidad de
acreditar la adecuacin del medio empleado por la ley con los fines
perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una conexin o vnculo
eficaz entre el trato diferenciado que se legaliza, el supuesto de hecho que lo
justifica y la finalidad que se pretende alcanzar.
A manera de colofn cabe sealar que la nocin de igualdad ante la ley
no se rie con la existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que se
acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de
distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciacin; c)
una finalidad especfica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e)
racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad
que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica
diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad.
3.3 La razn suficiente y la confrontacin entre el principio de igualdad y
otra pauta basilar en torno al proceso de diferenciacin
La utilizacin de un valor o principio constitucional distinto al de la
igualdad no es suficiente para asignarle legitimidad a un proceso diferenciador.
Ello nicamente es viable cuando se logra demostrar la existencia de una razn
suficiente, para solo as otorgarle jerarqua prevalente en funcin a la
naturaleza de las cosas.
Para tal efecto, debe efectuarse una contrastacin entre las pautas
basilares en pugna.
A travs de la demostracin de la existencia de una razn suficiente, la
aplicacin deferente de un principio constitucional con desmedro del de la
igualdad, comportar necesariamente la reduccin del campo de aplicacin de
este ltimo.
Ser labor de los entes jurisdiccionales determinar cundo dicha
reduccin es proporcional, armoniosa, equilibrada y simtrica a la luz de una
interpretacin sistmica del texto fundamental. Para tal efecto deber tenerse

en cuenta la necesaria adecuacin entre los medios escogidos para la


consecucin jurdica del fin trazado, as como la necesidad de su utilizacin. En
ese sentido, debe desvirtuarse la posibilidad de que exista otra manera o forma
de alcanzar dicho fin.
La ineludibilidad de la utilizacin del medio escogido acarrea la oblacin
del principio de igualdad, el mismo que, en dicho contexto, resulta de menor
jerarqua que aqul que se pretende resguardar a travs de la diferenciacin
jurdica.
El trato diferencial no debe sacrificar valores y principios que tengan una
mayor relevancia que aqul o aquellos que se intenta sustanciar mediante
dicha consecuencia jurdica desemejante.
Queda claro, entonces, que la diferenciacin jurdica no debe inmolar
aquellos principios que, en el espacio creado por la naturaleza de las cosas,
tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo al de la igualdad.
Esta actuacin del Estado no implicara vulneracin alguna del derecho
a la igualdad, pues justamente su pretensin es hacer efectivo este derecho
mediante un tratamiento diferente de situaciones fcticas que tambin son
diferentes.
En coherencia con ello, corresponde ahora interpretar el citado artculo
28, en conexin con otras dos normas constitucionales; en primer lugar, el
artculo 2, inciso 2), que seala que Toda persona tiene derecho [...] 2. A la
igualdad ante la ley; y, en segundo, con el artculo 26, inciso 1) que seala que
En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de
oportunidades sin discriminacin [...].
En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que el derecho a
la igualdad, consagrado en la Constitucin, no significa que siempre y en todos
los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone
tratar igual a los que son iguales y desigual a los que son desiguales,
partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son
pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra
postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades.
La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una
diferenciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es
decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados
que poseen rasgos especficos e intransferibles que hacen que una relacin
jurdica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciacin debe perseguir una
intencionalidad legtima, determinada, concreta y especfica, debiendo
asentarse en una justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de
valor generalmente aceptados.

Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre


de discriminacin inversa, esto es, un caso en el cual se debe realizar un
tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se
incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea
para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para
alcanzar su integral realizacin.
En suma, conforme se ha expuesto en los prrafos precedentes y de los
actuados obrantes en el expediente, se desprende que el rgimen laboral de
los trabajadores del sector de construccin civil posee caractersticas muy
singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la
eventualidad, pues la relacin laboral no es permanente; dura mientras se
ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras
dure la ejecucin de la obra; y b) la ubicacin relativa, pues no existe un lugar
fijo y permanente donde se realicen las labores de construccin.
En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el
trabajador de construccin civil presta servicios para una multiplicidad de
empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una
organizacin sindical a nivel de empresa, y resultando prcticamente inviable el
que pueda negociar varias veces al ao. Por ello, dada la situacin peculiar del
sector de construccin civil y con el fin de que la negociacin colectiva no se
torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga,
estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociacin. En ese
sentido, debern expulsarse de nuestro ordenamiento jurdico aquellas normas
que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociacin colectiva
en el sector de construccin civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin
desconocer que el nivel de negociacin debe fijarse por acuerdo mutuo,
establezcan como nivel de negociacin el de rama de actividad cuando no
pueda arribarse a dicho acuerdo.
Por tal razn, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este
caso no constituye, per se, una afectacin del derecho a la igualdad, ni a la
negociacin colectiva, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables.
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: incoherencia entre su artculo
45 y la Tercera Disposicin Transitoria y Final
El Decreto Ley N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, de fecha
26 de junio de 1992, seala en su artculo 45:
Si no existe previamente una convencin colectiva en cualquier nivel de
los sealados en el artculo anterior, las partes decidirn, de comn acuerdo, el
nivel en que entablarn la primera convencin. A falta de acuerdo, la
negociacin se llevar a nivel de empresa.
De existir convencin en algn nivel, para entablar otra en un nivel
distinto, con carcter sustitutorio o complementario, es requisito indispensable
el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto administrativo ni por
laudo arbitral. [...].

Del texto expreso del citado artculo se desprende la existencia de


diversas reglas para la determinacin del nivel de negociacin colectiva. En ese
sentido, el primer prrafo hace referencia al tratamiento que debe darse a una
primera negociacin colectiva a partir de la entrada en vigencia de la citada ley,
sealando que para fijar el nivel de negociacin se requiere el acuerdo de
partes. De no existir este acuerdo, el nivel en el que deber llevarse a cabo la
negociacin ser el de empresa.
Asimismo, el segundo prrafo explica el tratamiento que debe darse a
aquellas negociaciones colectivas en las que, al momento de entrar en vigencia
la citada ley, exista un nivel de negociacin determinado, sealando que para
sustituirlo o complementarlo se requiere el acuerdo de las partes. De no contar
con dicho acuerdo, el nivel original se mantendr, no pudiendo establecerse
mediante un acto administrativo o un laudo arbitral. As, por ejemplo, si en un
determinado caso las partes ya se encontraban negociando a nivel de empresa
y una de ellas quisiera reemplazarlo por el de rama de actividad y la otra parte
no es de la misma opinin, entonces se debe mantener vigente la negociacin
a nivel de empresa. En igual sentido, si las partes se encontraban negociando
a nivel de rama de actividad y no hubiera consenso para variar al nivel de
empresa, entonces se debe mantener vigente la negociacin a nivel de rama
de actividad.
Si bien hasta aqu la reglas contenidas en el referido artculo 45 del
Decreto Ley N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, resultan claras, no
lo son tanto cuando se interpreta esta norma en concordancia con la Tercera
Disposicin Transitoria y Final de la misma norma (actualmente derogada por el
artculo 4 de la Ley N 27912, publicada el 8 de enero de 2003, pero vigente al
momento de expedirse las resoluciones cuestionadas), que sealaba que Los
trabajadores y las empresas o gremios comprendidos en negociaciones
colectivas a nivel de rama de actividad actualmente en trmite, debern ratificar
o modificar su voluntad de continuar negociando en dicho nivel dentro de los
treinta (30) das naturales posteriores a la entrada en vigencia del presente
Decreto Ley. De no haber acuerdo de partes, la negociacin colectiva se llevar
a cabo a nivel de empresa, pues de ella se desprende que en todas las
negociaciones tramitadas a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo
para mantener o variar el nivel de negociacin, stas debern llevarse a cabo
en el nivel de empresa.
De este modo, la referida disposicin transitoria y final abordaba de
modo distinto el tratamiento de las negociaciones colectivas a nivel de rama de
actividad ya iniciadas, a diferencia de lo que estableca el segundo prrafo del
artculo 45 del Decreto Ley N 25593, pues en este ltimo caso, en uno de los
supuestos posibles, si se vena negociando a nivel de rama de actividad, de no
existir acuerdo mutuo entre las partes para variar el nivel, debera mantenerse
el mismo nivel de negociacin; mientras que en el primer caso el de la
disposicin transitoria y final de no existir acuerdo mutuo entre las partes para
mantener o variar el nivel de negociacin en rama de actividad, sta deber
realizarse a nivel de empresa.

La Tercera Disposicin Transitoria y Final estableci un supuesto que no


solo resultaba incoherente con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo
45 del Decreto Ley N 25593, sino tambin con lo dispuesto en el artculo 54 de
la Constitucin Poltica de 1979, vigente al momento de expedirse el Decreto
Ley antes referido, que estableca [...] El Estado garantiza el derecho a la
negociacin colectiva [...], dado que no posibilitaba la efectiva realizacin del
derecho a la negociacin colectiva de trabajadores como por ejemplo, del
sector de construccin civil que por la peculiaridad de la labor que desarrollan,
venan negociando en el nivel de rama de actividad, precisamente porque la
negociacin colectiva a nivel de empresa, prcticamente no se materializaba.
Finalmente, debemos sealar que aunque no resulta aplicable al
presente caso, mediante la citada Ley N 27912, el Congreso de la Repblica
modific el Decreto Ley N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo,
levantado las observaciones formuladas por el Comit de Libertad Sindical de
la Organizacin Internacional del Trabajo, precisando, entre otros aspectos, en
su artculo 2, referido a la negociacin colectiva, que: Modifcanse los artculos
43, 46 y 56 del Ttulo III sobre Negociacin Colectiva del Decreto Ley N 25593
[...], los mismos que quedarn redactados como sigue: [...] Artculo 46.- [...] De
existir un nivel de negociacin en determinada rama de actividad esta
mantendr su vigencia [...]. Asimismo, en consonancia con esta disposicin, el
artculo 4 de la misma ley establece: Derganse [...] la Tercera [...] Disposicin
Transitoria y Final del Decreto Ley N 25593 [...]. En ese sentido, si bien estas
modificaciones no se encontraban vigentes al momento de expedirse las
resoluciones cuestionadas, actualmente fomentan una efectiva negociacin en
sectores como el de construccin civil.
La Resolucin Ministerial N 051-96-TR y su incompatibilidad con la
normativa constitucional de fomento de la negociacin colectiva
La Resolucin Ministerial N 051-96-TR, de fecha 4 de junio de 1996,
tuvo como propsito adecuar la negociacin colectiva de los trabajadores de
construccin civil a los alcances de la ley de relaciones colectivas de trabajo,
estableciendo, en su artculo 2, que En aplicacin del artculo 45 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, de no haber acuerdo de partes respecto al
nivel de negociacin colectiva, esta se llevar a cabo a nivel de empresa.
Tomando en consideracin la manifiesta incoherencia entre la Tercera
Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley N 25593 y el artculo 45 de la
misma norma, debe sealarse que el supuesto en el cual se ubica el artculo 2
de la Resolucin Ministerial N 051-96-TR no menciona a cul de los dos
supuestos contemplados en el artculo 45 se refiere, estableciendo en forma
inadecuada que, en cualquier caso, de no haber acuerdo sobre el nivel a
negociar, este se realizar en el nivel de empresa, indeterminacin que resulta
incompatible con lo prescrito por el artculo 28 de Constitucin Poltica del
Estado y el artculo 4 del Convenio N 98 de la OIT, pues, evidentemente, no
fomenta la negociacin colectiva y tampoco adecua la negociacin colectiva de
los trabajadores de construccin civil con la ley de relaciones colectivas de
trabajo.

La actuacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo no vulnera los


derechos de la demandante.
Teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, as
como el contenido de las resoluciones cuestionadas, este Colegiado considera
que la Autoridad Administrativa de Trabajo actu bajo los parmetros
establecidos por el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo
4 del Convenio N 98 OIT y el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Ley
N 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, no acreditndose la
vulneracin de derechos alegada por la demandante, pues: a) en los aos
1992, 1993, 1994 y 1995, la demandante negoci con la Federacin de
Trabajadores de Construccin Civil del Per en el nivel de rama de actividad,
siendo que, en los aos 1993 y 1994, dicha negociacin se produjo mediante
trato directo, convalidando con ello la rama de actividad como nivel de
negociacin colectiva en el sector de construccin civil; y b) si bien con fecha
24 de abril de 1996 la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica declar fundada la demanda de accin popular dirigida
contra la Resolucin Ministerial N 053-93-TR, de fecha 14 de abril de 1993,
esta ejecutoria se emiti bsicamente porque de acuerdo con lo dispuesto por
el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Ley N 25593, la determinacin
del nivel de negociacin no puede efectuarse por acto administrativo. En ese
sentido, si bien por el fondo esta norma se adecuaba a un efectivo fomento de
la negociacin colectiva, no lo haca por la forma. Sin embargo, ello no es
obstculo para que a travs de los medios de produccin normativa pertinentes
se interprete adecuadamente la normativa constitucional para posibilitar la
negociacin colectiva en el sector de construccin civil; c) no se ha vulnerado el
derecho a contratar de la demandante, pues en ninguna fase del procedimiento
se ha exigido a esta la suscripcin de un compromiso; y d) el emplazado no
puede abdicar de su funcin, atribuida por la Constitucin y la ley de relaciones
colectivas de trabajo, de fomentar la negociacin colectiva y promover la
solucin pacfica de los conflictos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara
infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e
INFUNDADA la demanda. Dispone su publicacin conforme a ley, la
notificacin a las partes y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; GARCA TOMA.

TRIBUNAL FISCAL
PRESENTACIN OPORTUNA DE RECURSO IMPUGNATIVO SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
IMPOSIBILIDAD PARA ADICIONAR RENTA PRESUNTA SOBRE LA BASE DE
CLCULO DE PAGOS A CUENTA - DETERMINACIN ANUAL DEL
IMPUESTO A LA RENTA
VALIDEZ DE LA DECISIN MUNICIPAL EMITIDA POR SUJETO DISTINTO
DEL ALCALDE - MATERIA TRIBUTARIA

PRESENTACIN OPORTUNA DE RECURSO IMPUGNATIVO - SUSPENSIN


DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
De acuerdo a lo establecido en el inciso d) del artculo 119 del Cdigo Tributario
y al inciso c) del artculo 31 de la Ley N 26979, procede la suspensin del
procedimiento de cobranza coactiva siempre que el recurso impugnativo se
haya presentado oportunamente.
(Publicada el 21 agosto del 2003)
TRIBUNAL FISCAL N 03459-2-2003
EXPEDIENTE N

: 3094-2003

INTERESADO

: REPETTO GIUFFRA, LEONARDO ALFIERI

ASUNTO

: Queja

PROCEDENCIA
FECHA

: Miraflores - Lima

: Lima, 18 de junio de 2003

VISTA la queja interpuesta por REPETTO GIUFFRA, LEONARDO


ALFIERI, contra el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Miraflores,
por haberle iniciado indebidamente el Procedimiento de Cobranza Coactiva
seguido con el Expediente N 19445-2001.
CONSIDERANDO:
Que el quejoso sostiene que mediante la Resolucin N Tres de fecha 16
de diciembre de 2002, el Ejecutor Coactivo dispuso continuar con el
procedimiento coactivo seguido en su contra, sin considerar que los cobros
exigidos por concepto de Arbitrios Municipales no fueron calculados en funcin
al costo efectivo de los servicios prestados, sealando que es de aplicacin la
Resolucin N 518 del 26 de abril de 1999 emitida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico, que resolvi que los arbitrios del
distrito deben sujetarse a la Ley N 26725, sin embargo, la Administracin
pretende reconocer este derecho solo a los miembros de la Asociacin de
Comerciantes y Propietarios de Miraflores quienes iniciaron el proceso judicial
en el que se emiti dicha sentencia;
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 155 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF, el recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el
mencionado Cdigo;
Que por su parte, el artculo 38 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva, Ley N 26979, dispone que el obligado podr interponer recurso de
queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del
Ejecutor o Auxiliar que lo afecten directamente e infrinjan el Procedimiento de
Cobranza Coactiva para obligaciones tributarias de los Gobiernos Locales,
teniendo el Tribunal Fiscal la facultad de ordenar la suspensin del
procedimiento o la suspensin de una o ms medidas cautelares;
Que a efecto de resolver la presente queja este Tribunal emiti los
Provedos Ns. 0006-2-2003 y 00164-2-2003 del 3 de enero y 19 de febrero de
2003, respectivamente, as como la Resolucin N 02108-2-2003, solicitando a
la Administracin Tributaria que informara sobre los hechos materia de queja,
en especial respecto de los valores que sustentan el Procedimiento de
Cobranza seguido con Expediente N 19445-2001, y remitiera copia
autenticada del expediente coactivo, de los valores y de sus respectivas
constancias de notificacin, precisando el estado en que se encontraba la
Resolucin de Determinacin N 2001-0975-020902 RT-DAT-MM, as como si
exista recurso impugnativo en trmite;

Que en cumplimiento de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 02108-22003, a travs del Oficio N 07-2003-UROT-OAT/MM del 6 de junio de 2003
(folio 57), la Administracin Tributaria remiti copia autenticada del Expediente
Coactivo N 19445-2001, en el que se aprecia que mediante la Resolucin de
Ejecucin Coactiva N Uno notificada al quejoso el 20 de noviembre de 2001
(folio 53), se inici el Procedimiento de Cobranza Coactiva de la Resolucin de
Determinacin N 2001-0975-020902 RT-DAT-M sobre Arbitrios Municipales de
Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo del primer al cuarto
trimestre de 2000 y primer y segundo trimestres de 2001, por el predio ubicado
en General Vargas Machuca N 484, Miraflores (folio 54), asimismo, informa
que el quejoso no ha interpuesto recurso impugnativo contra el citado valor;
Que al respecto, es preciso anotar que segn lo dispuesto por el artculo
114 del Cdigo Tributario, la cobranza coactiva de las deudas tributarias es
facultad de la Administracin Tributaria y se ejerce a travs del Ejecutor
Coactivo;
Que de acuerdo con lo sealado por el artculo 115 del mismo Cdigo y
el artculo 25 de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva aplicable a los
Gobiernos Locales, las deudas exigibles darn lugar a acciones de coercin
por parte de la Administracin Tributaria, entendindose como tales, entre
otras, a las contenidas en resoluciones de determinacin o de multa notificadas
por la Administracin y no reclamadas en el plazo de ley, las que consten en
rdenes de pago notificadas conforme a ley y, las establecidas por resoluciones
no apeladas en el plazo de ley;
Que segn lo dispuesto por el artculo 119 del Cdigo Tributario y el
artculo 31 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, corresponde
nicamente al Ejecutor Coactivo suspender el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, establecindose que dicha suspensin opera, entre otros supuestos,
cuando se haya presentado oportunamente recurso de reclamacin o
apelacin, que se encuentre en trmite;
Que como se puede apreciar la causal de suspensin de cobranza
coactiva sealada en el prrafo precedente, est referida expresamente a la
oportuna impugnacin de la deuda tributaria objeto de cobranza, por lo que en
caso la presentacin de dicho recurso haya
sido realizada
extemporneamente, no procede la suspensin de la cobranza;
Que en tal sentido, de acuerdo con lo establecido en el inciso d) del
artculo 119 del Cdigo Tributario y al inciso c) el artculo 31 de la Ley N
26979, procede la suspensin del Procedimiento de Cobranza Coactiva
siempre que el recurso impugnativo se haya presentado oportunamente,
criterio que ha sido adoptado por el Tribunal Fiscal segn consta en el Acta de
Reunin de Sala Plena N 2003-11 del 11 de junio de 2003;
Que es preciso anotar que segn el mencionado acuerdo de Sala Plena,
el criterio adoptado se ajusta a lo establecido por el artculo 154 del Cdigo
Tributario, por lo que corresponde se emita una resolucin con carcter de

precedente de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el


Diario Oficial El Peruano;
Que asimismo, cabe sealar que el criterio antes mencionado tiene
carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo
establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de
setiembre de 2002, en base al cual se emite la presente resolucin;
Que segn la copia certificada de la constancia de notificacin de la
Resolucin de Determinacin N 2001-0975-020902 RT-DAT-MM que sustenta
el inicio del Procedimiento de Cobranza Coactiva (folio 54), la misma fue
notificada al quejoso el 14 de agosto de 2001, por lo que estando a lo
informado por la Administracin en el sentido que el quejoso no ha presentado
recurso impugnativo contra dicho valor, y teniendo en cuenta que el 23 de
diciembre de 2002 interpuso recurso de queja, esto es, vencido en exceso el
plazo para interponer reclamacin sin el pago previo, se concluye que la
cobranza coactiva se inici respecto de una deuda exigible coactivamente, tal y
como lo dispone el artculo 25 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva;
Que de acuerdo con lo expuesto, no se ha producido infraccin al
Procedimiento de Cobranza Coactiva, no procediendo amparar la queja;
Con las vocales Espinoza Bassino y Winstanley Patio, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
1. Declarar INFUNDADA la queja interpuesta.
2. Declarar de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto
establece el siguiente criterio:
De acuerdo a lo establecido en el inciso d) del artculo 119 del Cdigo
Tributario y al inciso c) del artculo 31 de la Ley N 26979, procede la
suspensin del procedimiento de cobranza coactiva siempre que el recurso
impugnativo se haya presentado oportunamente.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de
Miraflores (Lima), para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
Vocal Presidenta
ESPINOZA BASSINO
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal

HUERTAS LIZARZABURU
Secretaria Relatora

IMPOSIBILIDAD PARA ADICIONAR RENTA PRESUNTA SOBRE LA BASE DE


CLCULO DE PAGOS A CUENTA - DETERMINACIN ANUAL DEL
IMPUESTO A LA RENTA
No procede adicionar sobre la base de clculo de los pagos a cuenta del
impuesto a la renta, las presunciones establecidas en el Cdigo Tributario y en
la Ley del Impuesto a la Renta para la determinacin anual.
(Publicada el 21 agosto del 2003)
TRIBUNAL FISCAL N 04184-2-2003
EXPEDIENTE N

: 1282-99

INTERESADO

: GUTIRREZ DELGADO, EVARISTO

ASUNTO

: Impuesto a la Renta y otros

PROCEDENCIA
FECHA

: Cusco

: Lima, 22 de julio de 2003

VISTA la apelacin interpuesta por GUTIRREZ DELGADO, EVARISTO,


contra la Resolucin de Intendencia N 096-4-00211/SUNAT, emitida el 30 de
noviembre de 1998 por la Intendencia Regional Cusco de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin
formulada contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 094-3-01380 a 0943-01392, sobre Impuesto General a las Ventas de los meses de enero y agosto
y octubre a diciembre de 1997 y enero y febrero de 1998, Resoluciones de
Determinacin Ns. 094-3-01393 a 094-3-01397, 094-3-01399 a 094-3-01404,
sobre pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de enero a agosto y octubre a
diciembre de 1997 y Resolucin de Determinacin N 094-3-01398, sobre pago
de regularizacin del Impuesto a la Renta del ejercicio 1997, y contra las
Resoluciones de Multa Ns. 094-2-03954 a 094-2-03975, giradas por incurrir en
las infracciones previstas por los numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo
Tributario y la Resolucin de Multa N 094-2-03976, girada por la infraccin
prevista por el numeral 1 del artculo 175 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene que:

1. Si bien es el titular de la empresa cuyo nombre comercial es


Hermanos Gutirrez, su hermano Vctor Gutirrez Delgado, quien falleci en un
accidente en el que adems se perdi la informacin contable, era el que
conduca el negocio.
2. La determinacin de la deuda debi efectuarse sobre base cierta,
pues al contar con un solo proveedor, la Administracin, poda conocer el
volumen de sus compras y determinar el volumen de sus compras y determinar
el volumen de sus ventas.
Al realizarse la determinacin sobre base presunta se ha violado el
procedimiento legal establecido, debiendo tenerse en cuenta el criterio
sealado por el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 399-4-97, segn la cual la
Administracin debe determinar sobre base presunta los ingresos del
recurrente, en aquellos periodos respecto de los cuales la presentacin de la
documentacin sustentatoria de sus operaciones le genere duda o cuando no
se hayan presentado las respectivas declaraciones juradas.
3. Cumpli con todos los requerimientos, present, exhibi y sustent los
documentos solicitados, y ha cumplido con presentar las declaraciones juradas,
por lo que en su caso no se cumplen los supuestos del artculo 64 del Cdigo
Tributario, que habilitaran a la Administracin a efectuar una determinacin
sobre base presunta.
4. Las resoluciones de determinacin y de multa fueron emitidas sin
ninguna fundamentacin, consignndose solo datos bsicos sin describir los
hechos ni las infracciones cometidas.
5. La resolucin apelada seala que la documentacin presentada
ofrece dudas respecto a su veracidad y exactitud, sin embargo, no indica
cules son los motivos que llevan a tal conclusin, adems, refiere que en base
a las omisiones detectadas se aplic la presuncin prevista por el artculo 67
del Cdigo Tributario, sin aclarar cules son esas omisiones ni el sustento
legal.
Que la Administracin seala que:
1. Como consecuencia de los Requerimientos Ns. 006-98-SUNAT/R16320.0910 y 006-B-98-SUNAT/R1-6320.0910 y 006-98-0910, se detectaron
saldos negativos en el Libro Caja, documentos que sustentan ventas realizadas
que no renen los requisitos para ser considerados comprobantes de pago y
que no cuentan con numeracin correlativa que permita establecer un control,
as como comprobantes de compra no registrados por cantidades superiores a
las registradas, por lo que se encuentran acreditados los supuestos
establecidos por el artculo 64 del Cdigo Tributario para efectuar la
determinacin sobre base presunta.
2. El artculo 65 del referido Cdigo establece las presunciones que la
Administracin Tributaria puede practicar, por lo que al haberse detectado por
cruce de informacin la existencia de comprobantes de compra no

contabilizados en el Registro de Compras, aplic la presuncin prevista por el


numeral 2 de dicho artculo.
3. En la fiscalizacin se detectaron omisiones en el Registro de Compras
en 4 meses no consecutivos, que en total son mayores al 10% de las compras
de dichos meses, por lo que aplic el procedimiento establecido por el artculo
67 del Cdigo en mencin, determinando nuevas bases imponibles para los
perodos comprendidos entre enero y diciembre de 1997, en funcin a los
cuales se determinaron omisiones al pago del Impuesto General a las Ventas, a
los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta y la cuota de regularizacin,
emitiendo las resoluciones de determinacin y de multa correspondientes.
4. Observ la Factura N 001-004226 de Cuzmar Cuzmar Jorge, por lo
que repar S/. 42.00 correspondiente al crdito fiscal de octubre de 1997 por
gastos que no corresponden al recurrente, y S/. 232.00 por ser un gasto ajeno
al giro del negocio, no habindose impugnado este extremo de la acotacin
5. En la fiscalizacin se verific que el recurrente no llevaba los registros
de compras y de ventas, por lo que se emiti la Resolucin de Multa N 094-203976, por omitir llevar los libros o registros contables exigidos por las leyes y
reglamentos, en la forma y condiciones establecidas por las normas
correspondientes, no habiendo el recurrente desvirtuado la comisin de la
infraccin.
Que de lo actuado se tiene que:
1. Resoluciones de Determinacin Ns 094-2-01380 a 094-2-01390
La Administracin emiti las mencionadas resoluciones de determinacin
por el Impuesto General a las Ventas de los perodos enero a agosto y octubre
a diciembre de 1997, como consecuencia del reparo efectuado a la base
imponible de dicho impuesto por ventas presuntas determinadas por omisiones
en el Registro de Compras.
Cabe indicar que la Resolucin de Determinacin N 094-2-01388
emitida por el Impuesto General a las Ventas correspondiente al mes de
octubre, contiene adems el reparo al crdito fiscal por gastos que no
corresponden al contribuyente, sustentados en la Factura N 001-004226
emitida por Cuzmar Cuzmar Jorge a Boutique Cats (folio 84), reparo que no ha
sido desvirtuado, por lo que al encontrarse arreglado a ley, es mantenido por
esta instancia.
Con relacin a los reparos a la base imponible del Impuesto General a
las Ventas, por ventas presuntas determinadas por omisiones en el Registro de
Compras, cabe indicar que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 63 del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, norma aplicable
al caso de autos, durante el perodo de prescripcin, la Administracin
Tributaria poda determinar la obligacin, tributaria sobre base cierta, es decir,
tomando en cuenta los elementos existentes que permitieran conocer en forma
directa el hecho generador de la obligacin tributaria y la cuanta de la misma;

o sobre base presunta, en mrito a los hechos y circunstancias que, por


relacin normal con el hecho generador de la obligacin tributaria, permitieran
establecer la existencia y cuanta de esta.
Por su parte, el artculo 64 del Cdigo Tributario estableca los supuestos
en los que la Administracin poda utilizar directamente los procedimientos de
determinacin sobre base presunta, considerando entre otros, cuando la
declaracin presentada o la documentacin complementaria ofreciera dudas
respecto a su veracidad o exactitud, o no incluyera los requisitos y datos
exigidos, o cuando existiera dudas sobre la determinacin o cumplimiento que
hubiese efectuado el deudor tributario (numeral 2) y cuando se detectara el no
otorgamiento de los comprobantes de pago que correspondan por las ventas o
ingresos realizados e el otorgamiento sin los requisitos de ley (numeral 6).
En el informe que sustenta la resolucin apelada, la Administracin
seala que al existir saldos negativos en el Libro Caja, emisin de documentos
de ventas que no renen los requisitos para ser considerados comprobantes de
pago y compras no registradas, el recurrente incurri en los supuestos
establecidos por el artculo 64 del Cdigo Tributario que la facultaban para la
determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta.
Segn lo consignado en los Resultados del Requerimiento N 006-98SUNAT/R1-6320.0910 (folio 96), se detect la anotacin en el Registro de
Ventas de documentos que no reunan los requisitos para ser considerados
comprobantes de pago, habiendo el recurrente sealado mediante escrito del
22 de mayo de 1998 (folio 86), que la anotacin de dichos documentos se
efectu en forma preventiva con la finalidad de ser reemplazados por facturas,
lo que no se produjo debido a que las facturas se extraviaron en un accidente
fluvial, adjuntando copia simple de una denuncia policial del 23 de marzo de
1998. Sin embargo, el recurrente no adjunt medio probatorio alguno que
acredite que efectivamente los comprobantes extraviados correspondan a las
ventas sustentadas con los documentos observados por la Administracin, por
lo que conforme con lo sealado por la Administracin, el recurrente habra
incurrido en la causal establecida en el numeral 6 del artculo 64 del Cdigo
Tributario.
Por otro lado, de las copias del Libro Caja correspondientes a noviembre
y diciembre de 1997 (folios 1 al 3) se aprecia que en dichos meses el
recurrente registra saldos negativos de caja, esto es, los ingresos de dinero
anotados son menores a los egresos, hecho que resta fehaciencia a su
contabilidad y por tanto a las determinaciones tributarias efectuadas por ste,
situacin contemplada como causal por el numeral 2 del artculo 64 antes
mencionado.
En tal sentido, se concluye que se habran producido causales que
habilitaban a la Administracin para efectuar la determinacin de la deuda
tributaria sobre base presunta.
Cabe indicar que carece de sustento lo alegado por el recurrente en el
sentido que se debi determinar la obligacin tributaria sobre base cierta, pues

segn se aprecia de lo expuesto la Administracin no solo constat la


existencia de causales que la habilitaron a utilizar los procedimientos de
determinacin sobre base presunta, sino que no contaba con elementos que le
permitieran determinar la obligacin sobre base cierta, pues su informacin
contable generaba dudas sobre su veracidad, las cuales no fueron levantadas
pese a habrsele requerido informacin al respecto.
Seguidamente corresponde verificar si la Administracin estableci las
ventas presuntas de conformidad con el procedimiento previsto por el artculo
67 del Cdigo Tributario. Conforme con este artculo, cuando en el registro de
compras o proveedores, dentro de los doce (12) meses comprendidos en el
requerimiento se compruebe omisiones en cuatro (4) meses consecutivos o no
consecutivos que en total sean iguales o mayores al diez por ciento (10%) de
las compras de dichos meses, se incrementar las ventas o ingresos
declarados o registrados en los meses comprendidos en el requerimiento en el
porcentaje de las omisiones constatadas. El monto del incremento de las
ventas en los meses en que se hallaron omisiones no podr ser inferior al que
resulte de adicionar a las compras omitidas el porcentaje normal de utilidad
bruta que surja de la contabilidad para esos meses.
En el caso de autos, a fin de establecer los ingresos presuntos acotados,
la Administracin seala haber utilizado el procedimiento descrito por el artculo
67 del Cdigo Tributario, toda vez que las omisiones al Registro de Compras se
habran detectado en los 4 meses sealados en la norma (febrero, marzo, abril
y junio de 1997) y seran mayores al 10% de las compras registradas en dichos
perodos. No obstante, de la revisin del expediente se aprecia que las
compras omitidas a partir de las cuales se establecieron los ingresos
presuntos, fueron detectados como consecuencia de la informacin sobre
ventas efectuadas al recurrente, proporcionada por Petrleos del Per S.A.,
obrando en autos solo una relacin de compras no registradas elaborada por la
Administracin (folio 58 a 61), mas no as los comprobantes de pago emitidos
por dicho proveedor.
De lo expuesto se tiene que la Administracin aplic el artculo 67 del
Cdigo Tributario, sin contar con la documentacin que sustente las omisiones
en el Registro de Compras, como podran ser los comprobantes de pago
respectivos. A mayor abundamiento, es preciso indicar que en los resultados de
los requerimientos emitidos en la fiscalizacin no se consigna si el recurrente
exhibi los referidos comprobantes de pago, y que, por el contrario, ste alega
que no los tuvo en su poder y hace referencia a la comercializacin irregular de
combustible existente en el ramo.
En tal sentido, siguiendo el criterio establecido por este Tribunal en la
Resolucin N 809-3-97, procede que la Administracin requiera la
documentacin especfica que acredite las operaciones de compra a Petrleos
del Per S.A., de ser el caso, efecte la respectiva determinacin, y en
consecuencia, emita nuevo pronunciamiento al respecto conforme a lo
sealado, por lo que procede declarar la nulidad e insubsistente de la
resolucin apelada en este extremo.

2. Resoluciones de Determinacin Ns. 094-3-01391 y 094-3-01392


La Administracin Tributaria emiti las referidas resoluciones de
determinacin por concepto de omisin total al pago del Impuesto General a
las Ventas de los meses de enero y febrero de 1998.
Segn se aprecia de la cdula de determinacin del Impuesto General a
las Ventas correspondiente al ao 1998 (folio 75), en dichos perodos la
Administracin no efectu reparo alguno. Las omisiones acotadas resultaron al
haberse reliquidado el Impuesto General a las Ventas de enero a diciembre de
1997 y determinarse la existencia de un saldo a favor en este ltimo mes
arrastrable a perodos siguientes.
En atencin a que de acuerdo con lo sealado en el punto anterior del
presente anlisis se concluy que la Administracin debe emitir un nuevo
pronunciamiento respecto de las acotaciones efectuadas en el ao 1997 y por
consiguiente, de ser el caso, efectuar una nueva liquidacin del Impuesto
General a las Ventas, procede en este extremo, declarar la nulidad e
insubsistencia de la apelada a efecto que se emita nuevo pronunciamiento
luego de establecer la existencia o no de saldo a favor en el perodo diciembre
de 1997.
3. Resolucin de Determinacin N 094-3-01398
La Administracin emiti la referida resolucin de determinacin por
omisin al pago de regularizacin del Impuesto a la Renta de Tercera Categora
correspondiente al ejercicio 1997, en mrito a los reparos efectuados por
gastos ajenos al giro del negocio y por ingresos omitidos de declarar
determinados segn lo dispuesto por el artculo 67 del Cdigo Tributario, al
haberse detectado omisiones en el Registro de Compras.
Respecto del primer reparo, cabe sealar que la Administracin observ
el gasto sustentado en la Factura N 001-004226 emitida por Cuzmar Cuzmar,
Jorge a favor de Boutique Cats por concepto de venta de telas (folio 84) por
constituir un gasto ajeno al giro del negocio no deducible para la determinacin
del impuesto del ejercicio, reparo que no ha sido desvirtuado por el recurrente,
por lo que al encontrarse arreglado a Ley, procede mantenerlo.
Con relacin al segundo reparo, en el punto 1 del presente anlisis se
concluy que la Administracin no acredit con la documentacin sustentatoria
respectiva, la existencia de omisiones en el Registro de Compras en 4 meses
consecutivos o no consecutivos que en total fueran mayores o iguales al 10%
de las compras de dichos meses, supuesto de hecho necesario para la
determinacin de ingresos omitidos sobre base presunta al amparo del artculo
67 del Cdigo Tributario. En tal sentido, tambin procede declarar nula e
insubsistente la resolucin apelada en este extremo a efecto que la
Administracin emita nuevo pronunciamiento, luego de requerir al proveedor
del recurrente (Petrleos del Per S.A.) los comprobantes de pago que ste no
habra anotado en su Registro de Compras o cualquier otra prueba que
acredite ello fehacientemente.

4. Resoluciones de Determinacin Ns. 094-3-01393 a 094-3-01397 y


094-3-01399 a 094-3-01404
La Administracin emiti las referidas resoluciones de determinacin por
concepto de intereses de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de
Tercera Categora correspondientes a los perodos enero a agosto y octubre a
diciembre de 1997, en mrito al reparo por ingresos omitidos determinados
sobre base presunta al amparo del artculo 67 del Cdigo Tributario.
Conforme con la cdula de determinacin que obra en el expediente
(folio 70), la Administracin calcul los pagos a cuenta respecto a los cuales
acota intereses, adicionando a la base imponible los ingresos presuntos
establecidos por omisiones en el Registro de Compras.
En los puntos 1 y 3 del presente anlisis, se concluy que la
Administracin debe emitir un nuevo pronunciamiento respecto a los reparos
por ventas e ingresos presuntos. Sin perjuicio de ello corresponde determinar
si procede o no adicionar a la base de clculo de los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta, los ingresos determinados en aplicacin de las
presunciones establecidas por el Cdigo Tributario y por la Ley del Impuesto a
la Renta para efecto de la determinacin anual del impuesto, y en tal sentido s
procede extender la conclusin de los puntos 1 y 3 respecto de las
Resoluciones de Determinacin Ns. 094-3-01393 a 094-3-01397 y 094-301399 a 094-3-01404.
Conforme lo dispona el numeral 2 del artculo 63 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816, durante el perodo de prescripcin
la Administracin estaba facultada a determinar la obligacin tributaria sobre
base presunta, en mrito a los hechos y circunstancias que por relacin normal
con el hecho generador de la obligacin tributaria, permitiesen establecer la
existencia y cuanta de la misma. Los supuestos que deban cumplirse para
dicha determinacin eran los establecidos por el artculo 64 del mencionado
Cdigo.
A su vez, el segundo prrafo del artculo 65 del citado Cdigo, seal que
la aplicacin de las presunciones ser considerada para efectos de los tributos
que constituyen el Sistema Tributario Nacional (...)
Asimismo, el artculo 85 de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto
Legislativo N 774, dispona que los contribuyentes que obtuvieran rentas de
tercera categora abonaran con carcter de pago a cuenta del impuesto que en
definitiva les correspondiera por el ejercicio gravable, dentro de los primeros
quince das del mes siguiente, cuotas mensuales que determinaran, a su
opcin, con arreglo a alguno de los sistemas previstos en dicho artculo.
De las normas antes glosadas se genera una duda respecto de la
procedencia de la adicin a la base de clculo de los pagos a cuenta de los
ingresos determinados sobre base presunta, en aplicacin de las presunciones

establecidas por los artculos 66 a 72 del Cdigo Tributario y por los artculos
52, 92 a 96 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Dicho asunto fue materia de acuerdo de Sala Plena segn consta en el
Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-13 de 7 de julio de 2003, habindose
adoptado como criterio que no procede adicionar a la base de clculo de los
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, las presunciones establecidas en el
Cdigo Tributario y en la Ley del Impuesto a la Renta para la determinacin
anual.
El criterio adoptado se fundamenta en que de la revisin de los artculos
66 a 72 del Cdigo Tributario y de los artculos 52, 92 a 96 de la Ley del
Impuesto a la Renta se puede apreciar que stos aluden a incrementos que
deben ser adicionados a la renta neta, base imponible de dicho tributo, mas
no al ingreso neto que sirve de base para calcular los pagos a cuenta,
tratndose de rentas de tercera categora (1).
Asimismo, se precepta que tal incremento presunto sea atribuido al
ejercicio anual, mas no se establece procedimiento alguno mediante el cual
dicho monto pueda ser prorrateado entre los ingresos netos mensuales de
cada anticipo, como s se regula tratndose del Impuesto General a las Ventas,
cuya determinacin es mensual.
De otro lado se observa que si el mtodo de determinacin sobre base
presunta tiene por finalidad incorporar a la realidad jurdica (2) la existencia y
cuanta definitiva de un tributo ante la imposibilidad de probar el nacimiento del
hecho generador, atendiendo a una probable consecuencia de determinados
hechos y circunstancias relacionados normalmente con el hecho generador mal
podran tales presunciones ser aplicables a los pagos a cuenta, en tanto son
obligaciones cuya liquidacin es provisional al ser anticipos del impuesto que
se determina al final del ejercicio y tienen por finalidad dotar de ingresos al
fisco. Al respecto, indcase que una vez presentada la Declaracin Anual del
Impuesto cuyo hecho imponible se configura al 31 de diciembre, subsiste
solo la obligacin sobre los intereses de los anticipos.
Finalmente si se considerara el hecho que mediante los pagos a cuanta,
el fisco apresura su recaudacin e incrementa sus ingresos sobre presunciones
de renta que, en muchos casos, resulta desvirtuada por la realidad que se
pondr de manifiesto al finalizar el ejercicio (3); o tendra sentido atribuir
ingresos netos presuntos adicionales a los ingresos netos que seala el artculo
85 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Expuestos los fundamentos del acuerdo adoptado, es preciso anotar que
conforme con el Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-13, ste se ajusta a lo
establecido por el artculo 154 del Cdigo Tributario, por lo que corresponde
que se emita una resolucin con carcter de precedente de observancia
obligatoria, disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
De igual manera, cabe sealar que el criterio indicado, tiene carcter
vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido

por el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 de 17 de setiembre de 2002,


en base a la cual se emite la presente resolucin.
En el presente caso se advierte que la resolucin apelada declar
improcedente la reclamacin
interpuesta contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 094-3-01393 a 094-3-01397 y 094-3-01399 a 094-3-014,
emitidas por concepto de intereses de los pagos a cuenta del Impuesto a la
Renta de tercera categora correspondientes a los meses enero a agosto y
octubre a diciembre de 1997, en mrito a los reparos efectuados en la
fiscalizacin por presuncin de ventas o ingresos por omisiones en el Registro
de Compras, sin embargo, teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que no
corresponda que la Administracin Tributaria adicionara a la base de clculo
de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta del ejercicio de 1997 los
ingresos determinados en aplicacin de la presuncin establecida por el
artculo 67 del Cdigo Tributario, ya que sta, al igual que las dems
presunciones contenidas en el Cdigo Tributario as como en la Ley del
Impuesto a la Renta, es nicamente aplicable para la determinacin anual del
impuesto.
En tal sentido, al haberse emitido los mencionados valores
prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido, procede declarar
su nulidad al amparo del numeral 2 del artculo 109 del Cdigo Tributario.
Asimismo, en aplicacin del numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, procede declarar nula la
resolucin apelada en este extremo.
5. Resoluciones de Multa Ns. 094-2-03954 a 094-2-03975
La Administracin emiti las Resoluciones de Multa Ns. 094-2-03954,
094-2-03956 a 094-2-03958, 094-2-03960 a 094-2-03962, 094-2-03964, 094-203965, 094-2-03967, 094-2-03969 a 094-2-03972 y 094-2-03974 por la
infraccin prevista en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario,
respecto del Impuesto General a las Ventas de los perodos enero y agosto y
octubre a diciembre de 1997, enero y febrero de 1998, y del Impuesto a la
Renta del ejercicio 1997.
Segn se puede apreciar en los papeles de trabajo, las Resoluciones de
Multa Ns. 094-2-03969 a 094-2-03971 se originaron en las declaraciones
rectificatorias presentadas por el recurrente respecto a los perodos agosto de
1997, enero y febrero de 1998, mediante Formularios 191 con N de Orden
1269271, 195 con Ns. de Orden 138050 y 138051, a travs de los cuales
increment la base imponible del Impuesto General a las Ventas de dichos
meses. Estando a que con la presentacin de las referidas rectificatorias se
evidenci que la determinacin de la obligacin tributaria no se haba realizado
correctamente en las declaraciones juradas originales, se encuentra acreditada
la comisin de infraccin sancionada, por lo que en este extremo procede
confirmar la apelada.
De otro lado, la Resolucin de Multa N 094-2-03964, fue emitida por el
Impuesto General a las Ventas del mes de agosto de 1997, por la comisin de

la infraccin prevista por el numeral 1 del artculo 178 del citado Cdigo. El
importe de dicho valor se calcul considerando la diferencia entre el tributo
omitido determinado en la Resolucin de Determinacin N 094-3-01387 y el
determinado por la recurrente en la Declaracin Jurada rectificatoria
presentada mediante Formulario 191 con N de Orden 1269271, resolucin de
determinacin que deber ser reliquidada en cumplimiento de la presente
resolucin, por lo que tambin procede declarar la nulidad e insubsistencia de
la resolucin apelada en este extremo.
En cuanto a las Resoluciones de Multa Ns. 094-2-03954 a 094-2-03963,
094-2-03965 a 094-2-03968 y 094-2-03972 a 094-2-03975, emitidas por el
Impuesto General a las Ventas de los meses de enero, abril, julio, octubre,
noviembre y diciembre de 1997, as como por el Impuesto a la Renta del
ejercicio 1997, cabe indicar que la Administracin sancion al recurrente por la
comisin a la vez de las infracciones previstas por los numerales 1 y 2 del
artculo 178 del Cdigo en mencin,
y que los saldos aumentados
indebidamente y los tributos omitidos sobre los cuales se calcularon las
sanciones corresponden a los establecidos en las resoluciones de
determinacin analizadas en los puntos 1, 2 y 3 de la presente resolucin,
respecto de los cuales se concluy la nulidad e insubsistencia de la resolucin
apelada.
Al respecto se debe tener en cuenta que de acuerdo con el criterio
establecido por el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 1109-4-2003 del 28 de
febrero de 2003, la misma que constituye precedente de observancia
obligatoria, se produce la concurrencia de infracciones a que se refiere el
artculo 171 del Cdigo Tributario en caso se cometan las infracciones
tipificadas en los numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816, cuando habindose consignado un
saldo a favor en la declaracin original, posteriormente se determina un tributo
a pagar como consecuencia del incremento de los ingresos en la declaracin
rectificatoria o en la verificacin o fiscalizacin efectuada por la Administracin
Tributaria, dado que por un mismo hecho, cual es, el de omitir ingresos, se ha
producido la comisin de ambas infracciones.
Consecuentemente, en este extremo procede igualmente declarar nula e
insubsistente la resolucin apelada, a fin que la Administracin recalcule el
importe de las sanciones impuestas, luego de reliquidar el adeudo tributario por
concepto de Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta,
considerando que de acuerdo con el criterio antes expuesto, nicamente
procede la aplicacin de la sancin ms grave.
6. Resolucin de Multa N 094-3-03976
La Administracin emiti la referida resolucin de multa por la infraccin
tipificada por el numeral 1 del artculo 175 del Cdigo Tributario, esto es, por
omitir llevar los libros o los registros contables exigidos por las leyes y
reglamentos, en la forma y condiciones establecidas por las normas
correspondientes, toda vez que los Registros de Compras y de Ventas no

consignaban el cdigo de los comprobantes de pago anotados y el recurrente


no llevaba contabilidad de costos.
Respecto a la primera observacin, en el Resultado del Requerimiento
N 006-98-SUNAT/R1-6320.0910, la Administracin seala que el recurrente no
consigna en los Registros de Compras y de Ventas el cdigo de los
comprobantes de pago anotados, requisito exigido por el artculo 10 del
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el
Decreto Supremo N 029-94-EF y sustituido por el Decreto Supremo N 13696-EF. Sobre el particular, el recurrente no vierte ningn argumento, ni
presenta medio probatorio que desvirte lo sealado por la Administracin, por
lo que encontrndose arreglada a ley, procede mantener la observacin.
En cuanto a la segunda observacin, cabe indicar que conforme con lo
establecido por el artculo 62 de la Ley del Impuesto a la Renta y el artculo 35
de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 122-94-EF, estn
obligados a llevar contabilidad de costos, aquellos contribuyentes cuyos
ingresos brutos anuales en el ejercicio precedente hayan sido mayores a 1500
Unidades Impositivas Tributarias. En la declaracin jurada anual del Impuesto a
la Renta correspondiente al ejercicio 1996 (folio 26), se observa que los
ingresos del recurrente solo habran ascendido a S/. 67,812 en dicho ejercicio,
importe que no es cuestionado por la Administracin, por lo que no estara
obligado a llevar contabilidad de costos, careciendo de sustento la observacin
realizada.
No obstante ello, en tanto la primera observacin acredita la comisin de
la infraccin sancionada, procede confirmar la apelada en este extremo.
7. Finalmente, cabe agregar que carece de sustento lo sealado por el
recurrente en el sentido que las resoluciones de determinacin y de multa
impugnadas no cuentan con fundamentacin, pues dichos valores cumplen con
los requisitos establecidos por el artculo 77 del Cdigo Tributario. Asimismo,
contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la resolucin apelada se ha
pronunciado sobre todos los puntos planteados por el recurrente.
Con los vocales Espinoza Bassino y Winstanley Patio, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
1. Declarar la NULIDAD de las Resoluciones de Determinacin Ns. 0943-01393 a 094-3-01397 y 094-3-01399 a 094-3-01404, y de la Resolucin de
Intendencia N 096-4-00211/SUNAT del 30 de noviembre de 1998, en este
extremo.
2. Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
096-4-00211/SUNAT, respecto a las Resoluciones de Determinacin Ns. 0943-01380 a 094-3-01392 y 094-3-01398 y a las Resoluciones de Multa Ns. 0942-03954 a 094-2-03968 y 094-2-03972 a 094-2-03975, debiendo la

Administracin Tributaria emitir nuevo pronunciamiento de conformidad con lo


establecido por la presente resolucin.
3. CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 096-4-00211/SUNAT
en cuanto a las Resoluciones de Multa Ns. 094-2-03969 a 094-2-03971 y 0942-03976.
4. Declarar de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
No procede adicionar a la base de clculo de los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta, las presunciones establecidas en el Cdigo Tributario y en
la Ley del Impuesto a la Renta para la determinacin anual.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Cusco
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
Vocal Presidenta
ESPINOZA BASSINO
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal
HUERTAS LIZARZABURU
Secretaria Relatora

VALIDEZ DE LA DECISIN MUNICIPAL EMITIDA POR SUJETO DISTINTO


DEL ALCALDE - MATERIA TRIBUTARIA
Son vlidas las resoluciones que resuelven controversias en materia tributaria
en el mbito municipal emitidas por sujetos distintos al alcalde, tales como el
director municipal o el funcionario competente del rgano creado con la
finalidad de administrar los tributos municipales.
(Publicada el 30 agosto del 2003)
Tribunal Fiscal N 04563-5-2003
EXPEDIENTE N

1658-03

INTERESADO
:
SUPERINTENDENCIA
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA - SUNAT

NACIONAL

DE

ASUNTO

Arbitrio de Limpieza Pblica

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 13 de agosto de 2003

Moyobamba

VISTA la apelacin interpuesta por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL


DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA - SUNAT contra la Resolucin General N
08-2003-MPM/GO emitida con fecha 7 de febrero de 2003 por el Gerente de
Operaciones de la Municipalidad Provincial de Moyobamba, que declar
improcedente el recurso de reclamacin formulado contra la Resolucin de
Determinacin N 038-2002-MPM-GO-LIMPU girada por Arbitrio de Limpieza
Pblica correspondiente a los meses de enero a octubre de 2002.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. La apelada es nula al amparo del numeral 1 del artculo 109 del
Cdigo Tributario segn el Texto nico Ordenado aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF, al haber sido emitida por un rgano incompetente,
pues conforme con el artculo 96 de la Ley N 23853, Ley Orgnica de
Municipalidades vigente cuando se emiti el acto, era el alcalde y no el gerente
de operaciones, quien deba resolver su recurso de reclamacin, como ha
sucedido en el presente caso.
2. En todo caso, de acuerdo con las Ordenanzas Ns. 036-MPM y 038MPM, normas en que se sustentan el cobro del arbitrio acotado, el sujeto
pasivo es el propietario del predio, condicin que no posee pues el inmueble
ubicado en la esquina formada por las calles Gral. Jos de San Martn y
Manuel del guila es de propiedad del Banco de la Nacin.
Que la Administracin seala:
1. De acuerdo con la Ordenanza N 036-MPM, modificada por la
Ordenanza N 038-MPM, el sujeto pasivo del Arbitrio de Limpieza Pblica es el
propietario o el tercero que use el predio bajo cualquier ttulo, por lo que la
recurrente, al encontrarse en este ltimo supuesto, est obligada al pago del
tributo requerido.
Que de lo actuado se tiene:
Es materia de controversia establecer: i) si el gerente de operaciones de
la Municipalidad Provincial de Moyobamba era competente para resolver la
reclamacin formulada por la recurrente y; ii) si el cobro del Arbitrio de Limpieza
Pblica pretendido por la indicada municipalidad se encuentra arreglado a ley,
por lo que a continuacin se efecta el examen correspondiente.

i) Competencia del gerente de operaciones de la Municipalidad


Provincial de Moyobamba para resolver la reclamacin formulada por la
recurrente.
La Constitucin Poltica de 1979, vigente cuando se promulg la Ley N
23853, Ley Orgnica de Municipalidades, derogada por la Ley N 27972
vigente desde el 28 de mayo de 2003, dispona que las municipalidades eran
los rganos de gobierno local, haciendo referencia al concejo municipal y al
alcalde, como sus autoridades.
Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 191
reiter que las municipalidades eran rganos de gobierno local atribuyendo al
concejo municipal las funciones normativas y fiscalizadoras y al alcalde las
funciones ejecutivas.
Por su parte la Ley N 23853, Ley Orgnica de Municipalidades, que
sirve de marco al perodo materia de anlisis, estableci en su artculo 17 que
competan al concejo municipal las funciones normativas, administrativas y
fiscalizadoras y al alcalde las funciones ejecutivas.
Dentro de ese contexto, en forma particular el artculo 47 determin el
mbito de competencia del alcalde, teniendo como base que los asuntos de
carcter ejecutivo estaban comprendidos en l. Literalmente, el artculo 47
dispuso los siguiente:
El Alcalde es el personero legal de la Municipalidad y le compete:
1.

Convocar y presidir las sesiones del Concejo Municipal.

2.

Promulgar las ordenanzas.

3.
Ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal y cumplir y hacer
cumplir las ordenanzas municipales.
4.

Ejecutar los planes de desarrollo local.

5.
Proponer al Concejo Municipal los proyectos de ordenanzas,
edictos y acuerdos.
6.
Dictar decretos y resoluciones, con sujecin a las leyes,
ordenanzas y edictos vigentes.
7.
Someter a la aprobacin del Concejo Municipal el Proyecto de
Presupuesto Municipal para el ao siguiente, de acuerdo a los plazos y
modalidades establecidas en la Ley General del Presupuesto de la Repblica,
la Memoria sobre la marcha y la Cuenta General del ejercicio econmico
fenecido.
8.
Controlar la recaudacin de los ingresos municipales y autorizar
los egresos, de conformidad con la ley y el presupuesto aprobado.

9.

Defender y cautelar los derechos e intereses de la Municipalidad.

10.

Vigilar el cumplimiento de los contratos.

11.

Proponer al Concejo Municipal el proyecto de Reglamento interno.

12.
Proponer la creacin, modificacin y supresin o exoneracin de
contribuciones, arbitrios, derechos, y en su caso, solicitar al Poder Legislativo
los tributos que considere necesarios.
13.
Nombrar y remover al personal administrativo y de servicio y
otorgarles licencias y permisos.
14.
Coordinar con las reparticiones pblicas correspondientes la
atencin de los asuntos municipales.
15.
Convocar a licitacin pblica o concurso de precios en los casos
previstos en el artculo 143 de la Constitucin Poltica.
16.
Tramitar y someter al Concejo Municipal, en su caso, los pedidos
que formulen los vecinos.
17.
Celebrar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio
de su funcin.
18.
Delegar sus atribuciones en los Regidores autorizados por el
Concejo o en los Directores Municipales, excepto las sealadas en los incisos
1, 2, 6, 7, 13 y 16.
19.
Otorgar poderes para la defensa del Concejo en asuntos
judiciales, administrativos y contenciosos-administrativos.
20.
Solicitar el auxilio de la fuerza pblica para hacer cumplir las
disposiciones municipales.
21.
Ejercer las funciones conferidas por la Ley de Participacin
Comunal en la Gestin y Administracin Educativas.
Por su parte el artculo 122 de la misma ley estableci que:
Los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones
individuales, se rigen por el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos.
Los asuntos de ndole tributario se regulan por las normas del Cdigo
Tributario.
El Cdigo Tributario segn los textos vigentes hasta la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N 816, estableca que conoceran de la

reclamacin en primera instancia el rgano administrador de los tributos de los


gobiernos locales; posteriormente con dicho decreto legislativo se vari la
disposicin y se seal que conoceran de la reclamacin en primera instancia
los gobiernos locales.
Adicionalmente se regulaba que eran etapas del procedimiento
contencioso-tributario la reclamacin ante la Administracin Tributaria y la
apelacin ante el Tribunal Fiscal, debiendo cuando la reclamacin hubiera
sido resuelta por rgano sometido a jerarqua los reclamantes apelar ante el
superior jerrquico antes de recurrir la Tribunal Fiscal, no pudiendo en alguno
caso haber ms de dos instancias antes de recurrir a ste.
A su vez, el artculo 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades
determinaba que:
Las reclamaciones sobre materia tributaria que interpongan
individualmente los contribuyentes se rigen por las disposiciones del Cdigo
Tributario. Corresponde al Alcalde Provincial o Distrital, en su caso expedir la
Resolucin en primera instancia.
Contra la resolucin del Alcalde Provincial procede el recurso de
apelacin ante el Tribunal Fiscal. Cuando la resolucin se expida por un Alcalde
Distrital, antes de recurrirse al Tribunal Fiscal, debe agotarse el recurso
jerrquico correspondiente ante el Alcalde Provincial respectivo.
De la concordancia de las normas reseadas fluye que en materia
tributaria, las reclamaciones seran resueltas por los gobiernos locales, en su
calidad de administradores tributarios, en particular por el alcalde.
Ahora bien, corresponde determinar si tal competencia originaria del
alcalde, poda ser ejercida, previa atribucin, por sujetos distintos a l.
En el derecho administrativo, la competencia se presenta como uno de
los elementos esenciales del acto administrativo, adems del objeto, la
voluntad y la forma (1), tal es as que el artculo 109 del Cdigo Tributario
dispone que son nulos los actos dictados por rgano incompetente, siendo que
en principio toda autoridad o entidad puede transferir el ejercicio de sus
competencias propias a sus inferiores jerrquicos, con la excepcin de que
exista norma legal o reglamentaria que lo prohba.
Ello resulta coherente con la bsqueda de una mayor celeridad y
eficiencia en la actuacin de los entes administrativos, en procura de la
adecuada proteccin de los derechos de los administrados, lo que resulta
verificable en el caso de la resolucin de las impugnaciones en materia
tributaria, en el que por su volumen, su resolucin no debe quedar reservada
en forma exclusiva al alcalde (2).
De esta manera, como primera conclusin se tiene que la facultad de
resolver reclamaciones tributarias competencia originaria del alcalde bajo los
trminos de la Ley N 23853 poda en principio ser atribuida a un inferior

jerrquico sin necesidad de que existiese una norma previa que los
permitiese salvo que una norma legal expresamente lo prohibiese.
Por tal razn, corresponde analizar si el inciso 18) del artculo 47 de la
derogada Ley Orgnica de Municipalidades, que indicaba que el alcalde estaba
facultado a delegar sus atribuciones en los regidores autorizados por el concejo
o en los directores municipales (3), excepto las contempladas en los incisos 1,
2, 6, 7, 13 y 16 del mismo dispositivo legal, constitua la prohibicin legal
referida en el prrafo anterior.
Sobre el particular cabe sealar que de las excepciones enumeradas por
el inciso 18) del artculo 47, merece especial atencin, por estar vinculada con
el tema, la del inciso 6) que estableca como facultad del alcalde la de dictar
decretos y resoluciones, con sujecin a las leyes, ordenanzas y edictos
vigentes, pues como se ha indicado, la reclamacin o apelacin tributaria, en
su caso, se deciden a travs de resoluciones.
De una interpretacin literal podra llegarse a la conclusin que ninguna
resolucin (o decreto), indistintamente fuese su materia, poda ser materia de
delegacin; sin embargo ello llevara al absurdo de que prcticamente ninguna
materia fuese delegable, dado que la actuacin en cualquier mbito
normalmente implicaba la emisin de resoluciones o decretos, segn lo
establecido por el artculo 111 de la Ley N 23853. En efecto, si se afirma que
estaba prohibido delegar el dictado de resoluciones o decretos, y las facultades
del alcalde se materializaban en uno de dichos actos, entonces no se explica
qu es aquello que s se poda delegar. Bajo esa interpretacin, el alcalde no
hubiera podido delegar prcticamente ninguna de sus facultades, lo que sera
contrario al propio inciso 18).
Por lo tanto, lo razonable es entender que la indelegabilidad para el
dictado de resoluciones prevista como excepcin por el inciso 18) del artculo
47, nicamente se refera al caso de la delegacin formal, esto es, la
delegacin del acto de firmar una resolucin y un decreto (4), o de expedir una
resolucin con dicha denominacin, Resolucin de Alcalda.
Determinar si la facultad que est detrs de la emisin de una resolucin
es indelegable, es pues un tema que debe ser analizado a partir de la reserva
legal o constitucional en favor del alcalde, que como ya vimos no existe en el
caso bajo anlisis.
Incluso, aunque no era necesario, exista una norma expresa que
permita al alcalde delegar sus atribuciones, con excepcin de lo expresamente
establecido en la misma norma.
En consecuencia, toda vez que no exista norma expresa que impidiera
delegar al alcalde la facultad de resolver en primera instancia las
reclamaciones tributarias, dicha facultad s poda ser atribuida a una autoridad
inferior, por lo que los actos emitidos por sta tendran plena validez.

Ahora bien, vinculado con este tema se encuentra la particular situacin


verificada en aquellas municipalidades que cuentan con rganos especficos
creados para la administracin de sus tributos [como es el caso del Servicio de
Administracin Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, del
Servicio de Administracin Tributaria de Trujillo (SATT) de la Municipalidad
Provincial de Trujillo o del Servicio de Administracin Tributaria de Piura (SATP)
de la Municipalidad Provincial de Piura], por lo que corresponde determinar si
era vlido que se les atribuyese la facultad de resolver las impugnaciones
tributarias.
Al respecto, el artculo 189 de la actual Constitucin Poltica del Per
seala que el territorio de la Repblica se divide en regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario
de manera descentralizada y desconcentrada (5).
Por su parte, el artculo 191 de la referida Carta Magna establece que
las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley,
son los rganos de gobierno local.
Agrega la norma que tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
En el mismo sentido el artculo 2 de la Ley N 23853, derogada Ley
Orgnica de Municipalidades, sealaba que las municipalidades eran los
rganos
de gobierno local que emanaban de la voluntad popular,
establecindose como personas jurdicas de derecho pblico con autonoma
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
A su vez, el artculo 192 de la Constitucin establece especficamente
que forma parte de la competencia municipal: aprobar su organizacin interna y
presupuesto, crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales (en concordancia con el artculo 74 de la
misma Carta Magna), organizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad, entre otras funciones.
Por su parte, los incisos 1) y 4) del artculo 10 de la citada Ley Orgnica
de Municipalidades, otorgaban a las municipalidades competencias para
acordar su rgimen de organizacin interior, correspondiendo al alcalde
proponerlo, y para crear, modificar, suprimir y exonerar sus contribuciones,
arbitrios y derechos. De otro lado, el artculo 92 de la misma ley sealaba que
las municipalidades tenan a su cargo la administracin de los tributos.
De lo expuesto, fluye que las municipalidades contaban con la atribucin
constitucional y legal para regular su organizacin, con el objeto de brindar una
eficiente prestacin de los servicios a los administrados, entre los que se
encontraban los vinculados a la materia tributaria, con lo lmites establecidos
por la ley.
Bajo tal contexto, resultaba razonable que las municipalidades contasen
con un cuerpo organizado especializado que ejerciese las acciones necesarias

para una eficiente gestin de los tributos a su cargo, entre otras, la


determinacin de los tributos y la resolucin de las controversias, pudiendo
vlidamente crear una institucin a su interior como resultado de un proceso de
descentralizacin administrativa, sin que ello implicase una vulneracin del
artculo 134 del Cdigo Tributario, segn el cual la competencia de los
rganos de resolucin de reclamaciones a que se refiere el artculo anterior no
puede ser extendida ni delegada a otras entidades, ya que en este caso,
hablamos de una misma entidad: la municipalidad.
De otro lado, el artculo 109 de la ley en examen estableca que Los
Concejos Municipales ejercen funciones de gobierno mediante Ordenanzas,
Edictos y Acuerdos (...), en tanto que el artculo 110 sealaba que Las
Ordenanzas son normas generales que regulan la organizacin, administracin
o prestacin de los servicios pblicos locales, el cumplimiento de las funciones
generales o especficas y que Los Edictos son normas generales por cuya
virtud se aprueba los tributos municipales y el Reglamento de Organizacin
Interior, por lo que para crear vlidamente el rgano en mencin se requera
de un edicto.
Por tanto, cabe concluir que son vlidas las resoluciones que resuelven
las impugnaciones en materia tributaria en el mbito municipal, emitidas por el
funcionario competente del rgano creado para administrar los tributos
municipales, como son los Servicios de Administracin Tributaria existentes en
algunas municipalidades del pas.
Ahora bien, con relacin al tema planteado se ha detectado en el
Tribunal Fiscal la existencia de dualidad de criterio, pues, mientras que en la
R.T.F. N 6566-1-2002 de 12 de noviembre de 2002 se desestim la nulidad
invocada por la recurrente debido a que qued acreditado que mediante
resolucin de alcalda el alcalde de la Municipalidad de Maynas otorg
facultades al gerente de rentas para resolver en primera instancia los
procedimientos contenciosos y no contenciosos en materia tributaria, en la
R.T.F. N 619-1-97 de 27 de mayo de 1997, se declar nula la resolucin que
resolva la reclamacin, debido a que fue emitida por el director de rentas de la
municipalidad, cuando por mandato del artculo 96 de la Ley Orgnica de
Municipalidades su emisin corresponda al alcalde, habindose sometido el
tema de decisin del pleno conformado por todos los vocales de este Tribunal,
aprobndose mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-16 de fecha 6 de
agosto de 2003 el siguiente criterio:
Son vlidas las resoluciones que resuelven controversias en materia
tributaria en el mbito municipal, emitidas por sujetos distintos al alcalde, tales
como el director municipal (6) o el funcionario competente del rgano creado
con la finalidad de administrar los tributos municipales.
Atendiendo a que se presenta el supuesto previsto en el segundo
prrafo del artculo 154 del Cdigo Tributario, corresponde que la presente
resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano con el carcter de
jurisprudencia de observancia obligatoria.

Considerando tal parecer, en el caso especfico materia de controversia,


se tiene que es a travs del Edicto N 002-99-MPM de 17 de diciembre de
1999, que aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones de la
Municipalidad de Moyobamba, [el cual conforme con el numeral 11) del artculo
47 debe ser propuesto por el alcalde y en cuya votacin interviene,
manifestando de esa forma su voluntad], que se estableci que la gerencia de
operaciones sera la responsable de administrar, programar, dirigir, ejecutar y
controlar el cumplimiento de la actividad en materia de rentas, determinndose
adems como funciones y atribuciones del gerente de operaciones la de emitir
resoluciones gerenciales en los asuntos de su competencia.
En consecuencia, de acuerdo con lo sealado precedentemente,
habindosele atribuido al gerente de operaciones la facultad de resolver
controversias en materia tributaria en el mbito municipal, es vlida la
Resolucin Gerencial N 08-2003-MPM/GO emitida con fecha 7 de febrero de
2003.
ii) Procedente del cobro del Arbitrio de Limpieza Pblica de los meses de
enero a octubre de 2002, contenido en la Resolucin de Determinacin N 0382002-MPM-GO-LIM-PU.
Sobre el particular cabe sealar que el artculo 95 de la Ley Orgnica de
Municipalidades vigente en los perodos acotados, estableci que los edictos
de la municipalidad que aprobasen contribuciones, arbitrios, derechos y
licencias (7), deban publicarse en el Diario Oficial El Peruano o en el diario
encargado de las publicaciones judiciales de la jurisdiccin de la municipalidad
para su vigencia. Asimismo el segundo prrafo del precitado artculo estableca
que cuando la publicacin de los referidos edictos no se efectuase en el Diario
Oficial El Peruano, la municipalidad correspondiente deba remitir copia
autenticada de la respectiva publicacin al Tribunal Fiscal, para su
conocimiento.
Las ordenanzas que regulan los arbitrios para los perodos en discusin
en la jurisdiccin de la Municipalidad Provincial de Moyobamba son la N 036MPM aprobada en sesin de concejo de 23 de abril de 2001 y la N 038-MPM
aprobada en sesin de concejo de 26 de junio de 2001 y de la revisin
efectuada en el archivo de constancias de publicaciones de edictos y
ordenanzas de este Tribunal, no obran sus copias, habiendo ms bien la
indicada entidad comunicado mediante Oficio N 085-2003-MPM/GO que estas
no fueron publicadas en el diario encargado de las publicaciones judiciales,
sino solo en el pizarrn de informacin ciudadana de la Corte Superior y de la
municipalidad, lo que conforme con el artculo 95 de la Ley N 23853, no
resultaba suficiente.
En ese sentido, conforme con lo dispuesto por el artculo 109 de la
Constitucin Poltica del Per, segn el cual la ley es obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, concordante con el artculo 95
de la Ley Orgnica de Municipalidades antes glosado, al no haber acreditado la
Municipalidad Provincial de Moyobamba que se haya cumplido con efectuar las
referidas publicaciones, la cobranza del arbitrio acotado resulta improcedente al

sustentarse en normas que nunca fueron publicadas y que, por tanto, nunca
entraron en vigencia, no siendo por tal motivo relevante pronunciarse sobre lo
alegado por la recurrente en cuanto a la determinacin del sujeto pasivo del
tributo acotado.
Con los vocales Chau Quispe, Olano Silva y Arispe Villagarca, e
interviniendo como ponente la vocal Chau Quispe.
RESULEVE:
1. REVOCAR la Resolucin Gerencial N 08-2003-MPM/GO de 7 de
febrero de 2003 y dejar sin efecto la Resolucin de Determinacin N 0382002-MPM-GO-LIM-PU, por los motivos expuestos en la presente resolucin.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Cdigo Tributario,
cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Son vlidas las resoluciones que resuelven controversias en materia
tributaria en el mbito municipal, emitidas por sujetos distintos al alcalde, tales
como el director municipal o el funcionario competente del rgano creado con
la finalidad de administrar los tributos municipales.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Provincial de
Moyobamba, para sus efectos.
CHAU QUISPE
Vocal Presidenta
OLANO SILVA
Vocal
ARISPE VILLAGARCA
Vocal
Ezeta Carpio
Secretario Relator

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

BONIFICACIN EN LA SUMATORIA PARA LOS POSTORES CON


DOMICILIO EN ZONA COLINDANTE AL LUGAR DE LA OBRA ADJUDICACIONES DIRECTAS SELECTIVAS O ADJUDICACIONES DE
MENOR CUANTA

BONIFICACIN EN LA SUMATORIA PARA LOS POSTORES CON DOMICILIO


EN ZONA COLINDANTE AL LUGAR DE LA OBRA - ADJUDICACIONES
DIRECTAS SELECTIVAS O ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTA
En las obras que se ejecuten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos
montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de
menor cuanta, se otorgar una bonificacin equivalente al diez por ciento
(10%) sobre la sumatoria de las propuestas tcnica y econmica de los
postores con domicilio legal en las provincias colindantes a la provincia donde
se ejecutar la obra, objeto del proceso de seleccin, sean o no pertenecientes
al mismo departamento o regin.
(Publicada el 20 agosto del 2003)
ACUERDO N 012/011 13.08.2003
El Tribunal, luego de un amplio debate, por unanimidad, Acord que:
En las obras que se ejecuten fuera de las provincias de Lima y Callao,
cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o
adjudicaciones de menor cuanta, se otorgar una bonificacin equivalente al
diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de las propuestas tcnica y
econmica de los postores con domicilio legal en las provincias colindantes a la
provincia donde se ejecutar la obra, objeto del proceso de seleccin, sean o
no pertenecientes al mismo Departamento o Regin.

Este acuerdo constituye criterio que sienta precedente de observancia


obligatoria.
SS:
Delgado Pozo
Beramendi Galds
Cabieses Lpez
Martnez Zamora
Rodrguez Ardiles
Wendorff Rodrguez

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
ACUMULACIN, LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN
EL PROCESO CIVIL

ACUMULACIN, LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN


EL PROCESO CIVIL
Un proceso judicial es simple o complejo. Es simple cuando cada parte de la
relacin jurdica procesal est integrada por una sola persona natural o jurdica
y, a su vez, existe una sola pretensin en discusin. En cambio, nos

encontramos frente a un proceso complejo cuando media pluralidad de sujetos


o pretensiones en conflicto, sea que conformen la parte activa, pasiva o ambas
de la relacin jurdica procesal.
En el caso de los procesos complejos juegan un papel primordial las figuras de
la acumulacin, el litisconsorcio y la intervencin de terceros, que hacen
posible que se conozcan todas las pretensiones relacionadas y/o participen
todas las personas a quienes podran afectar lo resuelto en el proceso,
hacindose efectivo el principio de economa procesal. A su vez se evita la
expedicin de fallos contradictorios sobre temas que se encuentran
estrechamente vinculados por una u otra razn.
I.
ACUMULACIN
II.
LITISCONSORCIO
III.
INTERVENCIN DE TERCEROS, EXTROMISIN Y SUCESIN
PROCESAL

I.

ACUMULACIN

Conceptos previos.- La acumulacin es aquella institucin procesal que explica


la naturaleza de los procesos en los que se advierte la presencia de ms de
una pretensin o ms de dos personas en un proceso (MONROY GLVEZ,
Juan. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin
procesal en el Cdigo Procesal Civil. En: Anlisis y Comentarios al Cdigo
Procesal Civil, por Vctor Ticona Postigo. Tomo I. Editora Jurdica Grijley. Lima
1995. Pg. 409). Es la figura procesal en la que se sustentan otras instituciones
como el litisconsorcio y la intervencin de terceros, que constituyen sus
variantes. Como primer punto de este trabajo se vern algunos fallos supremos
que abordan temas relacionados con la regulacin de la acumulacin en
nuestro ordenamiento procesal, como es el de su naturaleza, requisitos y
clasificacin.

1.

CONCEPTO
Casacin

1079-1998-PUNO

Demandante :

Martn Dionicio Maman Yana

Demandado :

Honorio Demetrio Vargas Calla

Fecha :

10/12/1998

La acumulacin es la institucin procesal que explica la naturaleza de


aquellos procesos llamados en doctrina procesal como complejos, en los que
se advierte la presencia de ms de una pretensin (acumulacin objetiva) o
ms de dos personas (acumulacin subjetiva) en un proceso.
Comentario
Tal como lo seala la presente resolucin, la acumulacin nicamente se
presenta en los procesos complejos, esto es, en aquellos que presentan una
pluralidad de pretensiones o de sujetos procesales. En ese sentido, la
acumulacin se clasifica en: a) acumulacin objetiva, cuando entre dos
personas existe ms de un conflicto intersubjetivo de intereses que pueden ser
tramitados en un solo proceso y b) acumulacin subjetiva, cuando en un solo
proceso interviene ms de un demandante o demandado, por cuanto los
mismos forman parte de la misma relacin jurdica que se encuentra en
conflicto. Cada una de estas formas de acumulacin se subclasifica, a su vez,
en originarias o sucesivas. La acumulacin originaria es la propuesta por el
demandante al inicio del proceso, ya sea al presentar el escrito de demanda o
el de ampliacin; en cambio, la acumulacin sucesiva es la que se presenta
con posterioridad a la notificacin de la demanda.
2.

CONEXIDAD COMO BASE DE LA ACUMULACIN


Casacin

2081-97-CONO NORTE

Demandante :

Mara Magdalena Galvn Canta

Demandado :

Asociacin Hijos del Valle del Mantaro

Fecha :

19/10/1998

El artculo 84 del Cdigo Adjetivo establece que existe conexidad entre


pretensiones cuando estas presentan elementos comunes o por lo menos
elementos afines, con lo cual el Cdigo acotado adopta tanto el concepto de
conexidad propia como el de conexidad impropia, exigiendo el primero la
identidad de los elementos de las pretensiones relacionadas y el segundo
nicamente la afinidad de los mismos.

Casacin

2478-2002-LIMA

Demandante :

Julio Alemn Arias y otra

Demandado :

Concejo Distrital de Independencia

Fecha :

28/02/2003

El artculo 84 del Cdigo Procesal no exige de manera estricta que el


ttulo del que derivan las pretensiones sea idntico para afirmar que existe
conexidad, sino que existan suficientes elementos comunes que hagan concluir
que existe vinculacin entre las pretensiones.
Casacin

974-2002-PUNO

Demandante :

Timotea Pilco Calla

Demandado :

Silvestre Pilco Calla y otros

Fecha :

04/10/2002

De lo expuesto se colige que no existen elementos comunes atribuibles


a los diferentes actos jurdicos, los mismos que, tal como se expresa en la
demanda, han sido celebrados por una diversidad de personas de manera
particular, constituyendo cada uno de ellos en actos jurdicos que conllevan
ttulos independientes, concluyndose por tanto que no se pueden acumular las
diferentes nulidades de actos jurdicos por cuanto no hay conexidad, requisito
necesario para que se pueda admitir la acumulacin peticionada.
Comentario
Para que dos o ms pretensiones puedan acumularse, a efectos de que
sean tramitadas en un solo proceso y resueltas en la misma sentencia, es
necesario que entre ellas existan elementos comunes o cuando menos afines.
As, el artculo 84 de Cdigo Procesal Civil contempla el requisito de conexidad.
Esta puede ser propia e impropia, segn se funde en la comunidad de algn
elemento de las varias pretensiones en concreto (como pueden ser el
personae, el petitum y la causa petendi) o en la simple afinidad de la cuestin
jurdica que presenta cada una de dichas pretensiones. En ese sentido,
conforme a lo expresado en la segunda resolucin transcrita para cumplir con
el requisito de la conexidad, no es necesario que sea idntico el ttulo del cual
derive cada una de las pretensiones, sino nicamente se requiere la presencia
de suficientes elementos comunes entre las mismas, con lo que se acredita su
vinculacin.
3.

ACUMULACIN OBJETIVA
Casacin

4293-2001-PUERTO MALDONADO

Demandante :

Flix Paricahua Mamani

Demandado :

Municipalidad Provincial de Tambopata

Fecha :

31/03/2003

El artculo 85 del Cdigo Procesal Civil establece que se pueden


acumular pretensiones en un proceso siempre que estas sean de competencia
del mismo juez, no sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa y sean tramitables en una misma va
procedimental, exceptundose los casos expresamente establecidos en el
mencionado Cdigo. As, en la presente accin reivindicatoria solo es posible la
acumulacin del cobro de frutos y la indemnizacin, careciendo del requisito de
conexin la pretensin de devolucin de dinero por los pagos realizados por
derechos de licencia de construccin, como se fundamenta en la sentencia de
vista.
Casacin

220-2000-LA MERCED

Demandante :

Manuel Tefanes Campos Vilcahuamn y otros

Demandado :

Tito Honorato Camayo Quispe y otra

Fecha :

09/05/2000

Cuando se trata de la acumulacin alternativa de pretensiones, es el


demandado quien debe elegir cul de las pretensiones va a cumplir y solo en el
caso de que el demandado no elija, lo har el demandante,