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TOMO 67 - ABRIL 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL
SOBRE
DEUDA
PBLICA
INTERNA
E
INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL

EDITORIAL
El fin de los "derechos adquiridos" en materia de pensiones?
No es que se quiera dejar a ciertos pensionistas sin los ingresos que les
corresponden. El proyecto del Ejecutivo que busca eliminar los beneficios de la
Ley N 20530, modificando la Constitucin y dems normas del caso, solo
afecta a quienes de modo absolutamente irregular perciben pensiones
exorbitantes, equivalentes al sueldo de un funcionario activo de alto rango. O
es que debemos seguir pagndoles a ciertos "privilegiados por las
circunstancias" montos pensionarios de entre diez a treinta mil soles, algo que
en todo caso deberan recibir solo nuestros hroes nacionales? No hay razn
para tolerar esta situacin, ni lgica ni jurdica.
Por qu tanto apremio para que se aprueben las modificaciones legales
y constitucionales del proyecto? Porque al paso que vamos la quiebra de la
seguridad social contagiar al Estado en su conjunto. La carga estatal por
pensiones, que moja a cada ciudadano a travs de los impuestos, es excesiva,
equivalente a cuatro mil millones de soles anuales, y cada vez son menos los
aportantes al sistema, mientras las obligaciones previsionales del Estado
crecen.
Quienes defienden el sistema actual bajo la premisa del respeto de los
"derechos adquiridos" son en realidad promotores de intereses de particulares
(por no decir propios). La cdula viva, pensada en su origen para nivelar las
pensiones de los empleados ms pobres, fue utilizada por irresponsables
gobernantes para favorecer a sus allegados, casi siempre altas autoridades,
creando una desigualdad que ahora se abandera como justa. No sorprende por
1

eso que muchos de los citados defensores sean beneficiarios (actuales o


potenciales) del sistema o tengan all a familiares o amigos. Ms que de
derechos adquiridos, es apropiado hablar entonces de "injusticias
consolidadas" pero revestidas de legalidad.
Revertir esta situacin est ahora en manos del Congreso, aprobando o
no la propuesta modificatoria. Qu nos genera ello? Pavor, total miedo e
inseguridad porque este proyecto, tan meticulosamente pensado y aorado, no
se concrete por la trasnochada visin de algunos congresistas y cuyo voto en
contra, a la larga, significar el colapso definitivo del sistema y dejar sin
pensiones a quienes ms las necesitan. No se trata, repetimos, de quitarles
ingresos a los que los gozan con justicia, sino ponerles un lmite a las
pensiones abusivas y discriminatorias, inconcebibles en un Estado pobre como
el Per. Ojal algunos congresistas renuentes se iluminen y vislumbren este
panorama, porque se requiere una votacin calificada para que se produzca el
cambio buscado.
Tras lo dicho cmo queda entonces el (otro) proyecto (como es comn,
muy "bienintencionado") para permitir la libre desafiliacin de las AFP, que
incluso ya fue aprobado por la comisin pertinente? Como un perfecto suicidio.
Simplemente quin asumir las pensiones de quienes regresen al rgimen
pblico?, el seguro social resquebrajado? Se tendrn que crear ms
impuestos antitcnicos como el ITF o incrementar el monto de los actuales, con
el descontento ciudadano consecuente? Se tendrn que dejar de pagar
pensiones, entonces?
El hecho de que, como es cierto, algunas personas mal informadas se
vieran perjudicadas con su afiliacin al sistema privado, no significa que deba
destruirse todo lo hecho a la fecha, una de las pocas cosas que pueden
rescatarse del mafioso gobierno de Fujimori. Lo razonable no es pues tirar todo
por la borda, sino arreglar la situacin de esas personas concretas, lo que de
algn modo se mitig con la fijacin de la pensin mnima, pero que, siendo
realistas, no es suficiente.
En suma, este no es el momento de atender a pruritos conceptuales
como el de los "derechos adquiridos" cuando con ello nos acercamos al
abismo. Es hora de actuar con criterio y pensar que all donde se ve "justicia",
muchas veces se perpetan las arbitrariedades. El Per necesita recursos para
obras, para salud o educacin, o sea, aire para respirar. Las pensiones
nivelables contaminan el ambiente y se convierten en casas de playa, viajes al
extranjero y menajes de lujo un dinero requerido para cubrir necesidades
primarias.
Lo de los derechos adquiridos en pensiones no debe ser el "derecho a
adquirir" lo que me d la gana con cargo a los bolsillos de todos los peruanos,
principalmente de los ms pobres. Esta es una buena oportunidad para
cambiar el curso "casi natural" de la historia peruana, y que, aunque sea una
vez, los menos no se aprovechen de la inocencia o ignorancia de los dems.

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
NULIDAD DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE PRENDA
CAUSAS DE LA NULIDAD FORMAL DE UN TTULO EJECUTIVO
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y GARANTA SBANA
CONTRADICCIN A LA EJECUCIN PRENDARIA
COMIT DE TRABAJADORES

NULIDAD DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE PRENDA


Estimados seores:
En mi condicin de cliente de vuestra casa editora, les pido que me
informen sobre el proceso de ejecucin de garanta prendaria. En el caso
concreto, una entidad bancaria pretende ejecutar judicialmente un contrato de
prenda vehicular. Cuestiono la procedencia de la ejecucin pues el documento
que contiene la garanta solo seala que la prenda garantizar "todas las
obligaciones presentes y futuras, provenientes de saldos deudores, pagars,
letras, entre otras", es decir, no se determina el monto de la obligacin principal
ni mucho menos la cantidad que cubre la garanta prendaria. Las partes
solamente fijaron una tasacin convencional del vehculo. Ante este caso y
revisada la doctrina y jurisprudencia nacional (esta ltima poco o nada dice al
respecto) me surgen algunas interrogantes. En primer lugar, con relacin al
contenido del documento constitutivo de prenda conforme al artculo 1062 CC,
segn el cual debe mencionarse la obligacin principal y designarse
detalladamente el bien prendado, se trata de una formalidad legal esencial? y
su inobservancia es causa para contradecir el mandato de ejecucin alegando
la nulidad formal?
Atentamente,
Pedro Nicols Herrera Espinoza
Abogado
Respuesta
En principio no es un documento "constitutivo". La prenda (como
derecho real) se constituye con la entrega "fsica" (prenda comn) o con la

ficcin de la "entrega jurdica" (o sea la inscripcin, artculo 1059 CC). Si el


documento al que hace referencia el artculo 1062 CC no menciona la
obligacin o no describe el bien prendado, el derecho real de prenda y el
consecuente derecho de preferencia del acreedor prendario no es oponible a
tercero (artculo 1061 CC). Luego, a falta de documento (o con un documento
que no rene los elementos indicados en el artculo 1062 CC), para los
terceros (no interpartes) el bien no slo estara libre (de esa prenda), sino que
el acreedor prendario en el caso de conflicto entre acreedores (va, por
ejemplo, una tercera de preferencia de pago planteada por l o contra l) no
podra ser considerado un acreedor preferente. Naturalmente ello se plantea
para la prenda "comn" (o sea la que se perfecciona con la entrega del bien al
acreedor o a un tercero), no en la llamada "prenda sin desplazamiento", la que
perfeccionndose con la inscripcin (recurrindose a la del todo intil ficcin
de "entrega jurdica") presupone un documento que d mrito a la inscripcin.
Lo que s debe descartarse es que la no indicacin precisa del crdito (lo
que es muy probable en una prenda) y del bien (que es muy improbable, si no
imposible en una prenda, mxime "sin desplazamiento") puedan fundar una
nulidad "formal" (artculo 722 CPC).
Ahora, ntese que el artculo 1058 CC, a diferencia del artculo 1099 CC
para la hipoteca, no exige que el gravamen "sea de cantidad determinada o
determinable", por lo que el establecer un lmite hasta donde responde el bien
no es elemento constitutivo de la prenda, lo que implica que, salvo pacto
distinto, el bien responde por las deudas con todo su valor de cambio.
(Eugenia Ariano Deho)

CAUSAS DE LA NULIDAD FORMAL DE UN TTULO EJECUTIVO


Estimados seores:
Con relacin al mismo tema propuesto, se puede alegar la nulidad
formal del ttulo (artculo 722 del CPC) ante la inobservancia tanto de una
formalidad ad solemnitaten, de una formalidad ad probationem y/o de una
formalidad impuesta por las partes? En trminos generales cules son las
causas que implican la nulidad formal del ttulo? Qu es desde un punto de
vista doctrinario y jurisprudencial?
Atentamente,
Pedro Nicols Herrera Espinoza
Abogado
Respuesta

Si partimos de la premisa de que el "ttulo" en la ejecucin de garantas


es (como dice la gran mayora de los jueces, no, por cierto, la ley) "el
documento que contiene (rectius, representa) la garanta", la "nulidad formal"
atiende a ese documento y no al acto representado en l. El CC exige para la
oponibilidad de la prenda a terceros el que conste en "documento de fecha
cierta". Ergo, como mnimo un documento privado, el que, como tal, no tiene
una "forma" establecida. Luego, la "nulidad formal" no tiene cabida tratndose
de prenda que "conste" en documentos privados. Podra alegarse, en cambio,
si es que se ha documentado en escritura pblica y esta presenta algn defecto
formal (de los indicados en los artculos 52 y siguientes de la Ley del Notariado)
o lo presenta su traslado (por ejemplo, testimonio, artculo 83 Ley del
Notariado). As llegamos al absurdo de que si se documenta en escritura
pblica habra posibilidad de alegar la "nulidad formal"; si se hace por
documento privado, no.
En cambio, si consideramos que el documento que "contiene" la garanta
(en el caso la prenda) no es el ttulo, sino que este es alguno de los
enumerados en el artculo 693 CPC (o en general uno consagrado
expresamente en la ley), habr que estar al documento de que se trate (algn
ttulo valor, testimonio de escritura pblica, etc.).
Pero quede claro que la "nulidad formal" atiende siempre a lo extrnseco
(el documento, que es el contenedor) y no al acto (lo intrnseco del documento,
el contenido) y presupone que el documento en s (prescindiendo totalmente de
lo que contenga) tenga reglas especficas.
(Eugenia Ariano Deho)

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y GARANTA SBANA


Estimados seores:
Con relacin a las garantas sbanas (artculo 172 de la Ley N 26702),
y respecto a las prendas e hipotecas, se debe aplicar el principio de
especialidad contenido en los artculos 1062 y 1099-1100, respectivamente, del
CC?
Atentamente,
Pedro Nicols Herrera Espinoza
Abogado
Respuesta
La respuesta no es fcil por las sucesivas modificaciones que ha sufrido
el artculo 172 de la Ley de Bancos. Si partimos del artculo 62 de la
Constitucin, que establece que por ley no pueden ser modificados los
trminos contractuales, a mi criterio:

1) Si la prenda o hipoteca se ha constituido a favor de una institucin


financiera antes del 9 de marzo del 2002 (fecha de publicacin de la Ley N
27682 que modific el artculo 172 de la Ley N 26702) puede incluso no estar
pactada expresamente y garantizar cualquier obligacin presente (al momento
de la constitucin) o futura, directa o indirecta del constituyente;
2) Si es posterior (o sea vigente el texto del artculo 172 como
modificado por la Ley N 27682) hasta el 22 de octubre del 2002 (fecha de
publicacin de la Ley N 27851, que modifica el artculo 172 de la Ley N
26702) el pacto de garanta "sbana" es simplemente nulo: el bien prendado o
hipotecado solo responde por las obligaciones expresamente indicadas al
momento de la estipulacin.
3) Si es posterior al 22 de octubre del 2002 debe distinguirse. Si el
constituyente es el deudor de la institucin financiera, la ley permite la inclusin
de la clusula "sbana". Si el constituyente es un tercero, el bien solo responde
por las obligaciones indicadas en el acto. Sin embargo, dado que en la nueva
redaccin del artculo 172 de la Ley N 26702 no se impide el pacto en
contrario, es perfectamente posible que el constituyente-tercero de la garanta
la otorgue por cualquier obligacin, aunque no indicada.
Ergo, la garanta "sbana" u "mnibus" (o sea aquella que no indica cul
especfica obligacin garantiza: las garantiza "todas") si es otorgada por el
propio deudor a favor de su acreedor-institucin financiera en los perodos
indicados, es perfectamente vlida, no requiriendo la especfica indicacin de la
obligacin por la cual responde.
(Eugenia Ariano Deho)

CONTRADICCIN A LA EJECUCIN PRENDARIA


Estimados seores:
Con relacin a la ejecucin de un bien prendado, el artculo 1069 CC in
fine dice que "la oposicin del deudor solo puede sustentarse en prueba
documental que acredite indubitablemente el pago". Segn este artculo, en la
contradiccin de la ejecucin prendaria, entonces, no se pueden hacer valer
las otras cuatro causales de contradiccin contenidas en el artculo 722 del
CPC?
Atentamente,
Pedro Nicols Herrera Espinoza
Abogado
Respuesta

El texto original del artculo 1069 CC regulaba un procedimiento especial


de ejecucin y sealaba que "el juez no puede admitir oposicin alguna del
deudor, salvo cuando se sustente en prueba instrumental, en cuyo caso se
sigue la causa por las reglas del juicio de menor cuanta". Con la modificacin
aportada por el CPC se ha reducido la posibilidad a solo oponer el pago. Dado
que no se puede establecer un conflicto de normas en el tiempo (pues el
artculo 1069 fue modificado por el propio CPC), la especialidad de la norma
(para la ejecucin prendaria) inducira a considerar que la "contradiccin" solo
pueda fundarse en el pago y no en los dems supuestos del artculo 722 CPC.
Por lo que me resulta, la limitacin del artculo 1069 CC no suele aplicarse
(pero bien puede aplicarse).
En conclusin (respecto de todas las preguntas formuladas), en el caso
planteado de la garanta prendaria sobre vehculo, el hecho de que se haya
insertado la clusula de "garanta-sbana" no vicia el contrato de prenda, pues
estamos ante una clusula que se basa en el artculo 172 de la Ley de Bancos,
una norma especial que deroga las reglas generales del CC. En tales casos, a
estar a la normativa especial a favor de las instituciones financieras (y en
concreto el artculo 132 inciso 7 Ley de Bancos), el bien prendado (en el caso
el vehculo) responde por todas las deudas que vengan liquidadas por el propio
banco, y a partir de tal liquidacin se podr proceder a la ejecucin.
Naturalmente, ello no quita considerar que estemos en presencia de un exceso
de proteccin legal del acreedor bancario, mxime si consideramos que el
deudor est prcticamente desprovisto de mecanismos defensivos frente a un
(probable) abuso de tal acreedor, debido a las limitaciones impuestas por la ley
(CC y CPC) en las alegaciones que el ejecutado puede formular en la llamada
contradiccin.
(Eugenia Ariano Deho)

COMIT DE TRABAJADORES
Hola, les escribo desde Trujillo:
Mi consulta es sobre un sindicato. En una municipalidad somos 17
trabajadores y hemos constituido un Comit Sindical de Empleados
Municipales. No s si eso fue correcto pues se deca que no ramos 20, lo que
exige la ley para formar un sindicato. Ahora no s hasta dnde podemos llegar
como comit sindical, si podemos realizar pliego de peticiones, pactar, cmo
adquirir la personera jurdica, etc. Basta con el reconocimiento que nos dio el
alcalde o no? No lo s. Bueno, me gustara que me dieran una respuesta en
ese sentido.
Gracias.
Olber Vilca Polo

Respuesta
La normatividad aplicable a la constitucin de un sindicato depende del
rgimen de trabajo en que se encuentran los trabajadores que pretenden
agremiarse, esto es, si pertenecen al rgimen laboral del sector pblico o al
rgimen del sector privado. Si los trabajadores son servidores o funcionarios
pblicos la norma aplicable sera el Decreto Supremo N 003-82-PCM, que
faculta a los servidores pblicos a constituir organizaciones sindicales. En su
artculo 9 seala: "Para que un sindicato de servidores pblicos pueda
constituirse y subsistir, requiere de la afiliacin de por lo menos el 20% de la
totalidad de servidores con derecho a sindicalizarse de la respectiva
Reparticin. El nmero mnimo de miembros de un sindicato es de 20".
La norma en mencin no contempla otra posibilidad de sindicacin.
Inclusive, estos sindicatos tienen la obligacin de inscribirse en un registro, y
pierden su inscripcin si dejan de reunir los requisitos que la ley establece para
su constitucin (como sera el nmero de miembros).
De otro lado, los dispositivos aplicables en caso de que los trabajadores
se encuentren bajo el rgimen de la actividad privada seran la Ley N 25593 y
el D.S. N 011-92-TR (Ley y Reglamento de las Relaciones Colectivas de
Trabajo). El artculo 14 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(D.S. N 010-2003-TR) prescribe que "Para constituirse y subsistir los
sindicatos debern afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratndose de
sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratndose de
sindicatos de otra naturaleza".
Como vemos, tanto si se trata de trabajadores estatales del rgimen
privado como del pblico resultan insuficientes 17 trabajadores para formar un
sindicato. Sin embargo, dentro del rgimen privado se prev la posibilidad de
nombrar delegados para que representen los intereses de los trabajadores. El
artculo 15 del D.S. N 010-2003-TR establece que: "En las empresas cuyo
nmero de trabajadores no alcance al requerido para constituir un sindicato,
podrn elegir a dos (2) delegados que los representen ante su empleador y
ante la Autoridad de Trabajo". En este sentido, de no poder formarse un
sindicato por escasez de miembros, podran nombrarse delegados, los cuales
no contarn con las prerrogativas sindicales, pero podran ser canales vlidos
de defensa y representacin de los intereses de los trabajadores (reiteramos,
siempre que sean trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada,
segn el artculo 1 del D.S. N 010-2003-TR). Pueden los delegados plantear
pliegos de peticiones o pactar? Entendemos que s, si es que se les otorgan
facultades al respecto. Sin embargo, no basta el reconocimiento del alcalde
para que se alcance la personera jurdica. Como no se trata de un sindicato, el
comit funcionar sin personera jurdica, salvo que recurra a alguna forma
asociativa, como una asociacin.

ESPECIAL SOBRE DEUDA PBLICA INTERNA E INEMBARGABILIDAD DE


LOS BIENES DEL ESTADO
EL DOMINIO PBLICO VS. EL DOMINIO PRIVADO: QUIN DECIDE? Martn Mejorada Chauca
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y TCNICAS DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS ENTRE BIENES CONSTITUCIONALES - A propsito de la
sentencia sobre la ejecucin de sentencias que ordenan el pago de sumas de
dinero contra el Estado - Edgar Carpio Marcos

EL DOMINIO PBLICO VS. EL DOMINIO PRIVADO: QUIN DECIDE?


(Martn Mejorada Chauca)
La categora 'cuentas del Estado' puede ser juzgada para ver si es idnea para
integrar el dominio pblico. De la evaluacin judicial se puede concluir que no
necesariamente toda cuenta del Estado est asignada a un fin pblico. No toda
cuenta del Estado es un bien de dominio pblico. Pero, establecida la
categora, alguien podra cuestionar una transferencia especfica de fondos en
una cuenta que tenga la categora de dominio pblico? Creemos que no, a
menos que se hayan desatendido procedimientos sealados en la ley para tal
fin
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional decidi acumular tres demandas de
inconstitucionalidad (1). Son varias las normas involucradas, as como los
temas legales de inters que se pueden examinar de la sentencia. Tanto la
insistente actitud del Tribunal por expedir sentencias interpretativas que
declaran inconstitucional cierta interpretacin de la ley pero no la ley, como el
dogmatismo evidente en materia de debido proceso y tutela judicial efectiva, y
la falta de mencin al tema que consideramos central, como es la identificacin
del sujeto y mecanismo legtimos para sealar cules son los bienes
inembargables del Estado, son asuntos de inters que se extraen de la
sentencia. Veamos.
Partamos de algunos conceptos sobre los cuales existe consenso
incluso con el Tribunal: No todos los bienes del Estado son inembargables, sino
solo los del dominio pblico (artculo 73 de la Constitucin). Se entiende por
bienes del dominio pblico aquellos que pertenecen al Estado y que estn
asignados al cumplimiento de un fin pblico, un servicio pblico, por ejemplo
los parques, las vas, los locales desde donde atienden los ministerios y otras
reparticiones pblicas, los cuarteles, los monumentos arquelgicos, etc. Son

bienes que cumplen un fin especialmente relevante para los objetivos naturales
y funciones constitucionales del Estado.
Por oposicin, los bienes de propiedad del Estado que no estn
asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y
pueden ser embargados. Por ejemplo, son los bienes que el Estado adquiere
por virtud de la herencia vacante (artculo 830 del Cdigo Civil), los terrenos
eriazos no asignados a ningn fin pblico, los inmuebles, vehculos y otros
bienes confiscados y no asignados a ninguna funcin pblica, los recursos
invertidos en el sistema financiero nacional o internacional no asignados a
ningn fin pblico, los recursos naturales, etc.
II.
EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
HA
DECLARADO
INCONSTITUCIONAL CIERTA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 2 DE LA
LEY N 26756, PORQUE ENTIENDE QUE DICHA LEY PODRA INCLUIR EN
SU MBITO DE APLICACIN A BIENES DEL ESTADO QUE NO CUMPLEN
LOS REQUISITOS DOCTRINARIOS PARA SER INEMBARGABLES
El artculo 2 de la Ley N 26756 indica: "Solo son embargables los
bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley". Ante
esto seala expresamente el Tribunal: "... la inconstitucionalidad no recae sobre
la disposicin en cuestin, sino, concretamente, en la omisin de haberse
precisado que los bienes del Estado sobre los cuales puede recaer el embargo,
lo constituyen, en exclusiva, los considerados bienes de dominio privado".
Qu?
Es verdad que la norma en cuestin no seala cules son los elementos
que caraterizan a los bienes embargables del Estado, pero tampoco tena que
hacerlo. Segn nuestra lectura, el propsito de la norma es uno ms importante
que el Tribunal no ha detectado. Lo que dice esta norma es que para que un
bien sea embargable debe estar en una ley que lo califique como tal. De esta
manera, la determinacin de los bienes que pueden ser afectados proviene de
una ley que, por el peso que tiene, supone que ha evaluado correctamente
cules son los bienes que quedarn expuestos ante los acreedores. La norma
busca que exista seguridad para el Estado en la afectacin de sus bienes. Es
decir, para la norma no basta que un bien sea de dominio privado para que sea
embargable, sino que tiene que estar comprendido en una ley que le haya
atribuido dicha calidad. La reflexin del Tribunal, pues, queda corta ante las
reales aristas de la ley.
Otro aspecto importante de la norma no est, como ha credo el Tribunal,
en la ausencia de precisin sobre las caractersticas doctrinarias de los bienes
privados del Estado, sino en el hecho de que la existencia de leyes que dicen
qu bienes pueden ser embargados podra ser impedimento para que ciertos
bienes no comprendidos en dichas leyes puedan ser afectados, aun cuando
cumplieran los requisitos doctrinarios de los bienes de dominio privado.
Segn parece, para el Tribunal la posibilidad de afectar bienes del
Estado sobre la base de los calificativos doctrinarios (dominio pblico vs.
dominio privado), solo existe en tanto no se haya expedido una norma especial

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que seale cules son los bienes de dominio privado embargables. Se seala
expresamente en la sentencia: "... ante el vaco de la legislacin que precise
qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al
juez le corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien,
analizando en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la
ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones
del rgano pblico".
Es justo que el Estado se ocupe del tema, sealando que el embargo
solo es posible cuando el bien que se quiere afectar est previsto como
embargable en una ley? Una ley, no en un decreto supremo o una resolucin
administrativa. Se trata de la exposicin de un bien de todos para satisfacer
intereses privados. Es razonable entonces que dicha exposicin se haga por
ley. A los bienes no comprendidos como embargables (en la ley), no se les
podr afectar aunque algn juez considere que los excluidos estn destinados
a fines privados del Estado. Ahondaremos en esta conclusin ms adelante.
Este punto de vista seguramente ser controvertido, pero lo ser menos
si intentamos desprendernos de los dogmas sobre la tutela judicial efectiva a la
que el Tribunal vincula con mucho entusiasmo el tema del embargo de los
bienes del Estado. Es cierto que el Estado asume deudas y es injusto que no
las pague, sin embargo es el Estado; una entidad singular con la que se
relacionan ciertas personas, a sabiendas de sus peculiaridades. En realidad, no
es menos injusto el incumplimiento contractual del Estado que su
incumplimiento social frente a las demandas de los contribuyentes que esperan
atencin en servicios pblicos. No es menos injusto que el Estado goce de
facultades exorbitantes en la contratacin que le permite concluir una relacin
por causas que un privado no podra invocar, sin embargo nadie cuestiona
estas facultades. Por ello creemos que el tema no pasa por resaltar una
institucin (tutela judicial efectiva) que est pensada en el conflicto privado,
sino en asumir que inevitablemente el Estado es una entidad peculiar que no
est en la misma condicin que las dems personas para pagar sus deudas.
El sistema legal debera aceptar esa diferencia y regular mecanismos de
garanta especficos para quienes se vinculan con el Estado. Frmulas como
las garantas reales o personales sin duda sern ms atractivas para
cualquiera que se vincula con el Estado, que el hecho de poder embargar
bienes del llamado dominio privado. El Estado no debera obligarse o colocarse
en situacin de deudor, si no tiene el respaldo patrimonial para responder frente
a sus acreedores. De ello debera ocuparse la ley. Si tal previsin legal se
adoptara, estamos seguros de que el impacto de los incumplimientos del
Estado tendra muchsima menor trascendencia.
Por supuesto hay una condicin central, toda persona que se vincula con
el Estado y resulta acreedora de l, debe saber cules son las dificultades para
cobrar. Esa informacin, que ingresar en la evaluacin de los riesgos del
negocio, es fundamental para que el mercado funcione adecuadamente. Lo
cierto es que la competencia y los bienes y servicios especiales por los que
suele deber el Estado, hacen que su mercado no sea un problema dentro del

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conjunto de la economa. Por lo dems, la dificultad para cobrar no es un


problema privativo de las relaciones con el Estado.
III.
QUINES DEBEN SEALAR CULES SON LOS BIENES
EMBARGABLES O INEMBARGABLES DEL ESTADO?
Hay que advertir que la distincin entre dominio pblico y dominio
privado no genera estabilidad ni seguridad real para los acreedores del Estado.
Este es un hecho inevitable. Lo que hoy da es un bien asignado al
cumplimiento de una funcin pblica puede dejar de serlo maana, y viceversa,
un bien del dominio pblico puede dejar de serlo. En esta flexibilidad no tiene
que concurrir ningn nimo doloso o evasivo del Estado, es simplemente una
caracterstica de los bienes del Estado y de la complejidad y movilidad de la
realidad social.
Por ejemplo, si hoy el Estado decide que un terreno que haba adquirido
por herencia vacante debe ser asignado a sede de un ministerio, deja de ser de
dominio privado y pasa ser de dominio pblico, quin podr cuestionar que
dicha asignacin es justificada o no? Acaso el Tribunal Constitucional podr
decir que el ministerio ya tiene suficientes sedes y por tanto no corresponde la
asignacin? Ciertamente no. Por ello, decamos lneas arriba que lo importante
no es qu clase de bienes son inembargables, sino cmo se atribuye a cada
bien en concreto la calificacin dentro de un supuesto de bien inembargable.
Ms an, aqu debemos distinguir entre el sealamiento de bienes y
categoras de bienes. Si se dice que determinado bien es necesario para
cumplir funciones esenciales del Estado, cmo discutir la decisin funcional?
Pero si se dice que son bienes de dominio privado los que tienen la categora
de "inmuebles destinados a ministerios", obviamente se podra discutir.
Esta situacin se aprecia ms claramente con los bienes de dominio
pblico. La norma constitucional recoge esta categora (artculo 73) y seala
que son inalienables e inembargables. Es una proteccin especial para los
bienes de esta clase, cuya condicin sin duda puede ser juzgada por el Poder
Judicial y por el Tribunal Constitucional. Es decir, respecto de un tipo de bien
determinado al que se le ha calificado de dominio privado, podra concluirse
judicialmente que en realidad es de dominio pblico y por tanto goza de la
proteccin constitucional. Por ejemplo, si una ley dijera que los monumentos
arqueolgicos son de dominio privado, se podra cuestionar dicha calificacin
con el argumento de que la propia Constitucin resalta los valores heredados
de nuestros antepasados (Prembulo). Sin embargo, si se dice que
determinado resto arquitectnico plenamente identificado es un monumento,
podra juzgarse tal calificacin? Consideramos que no.
Si se decidiera funcionalmente a travs de la autoridad competente que
un parque determinado (dominio pblico) deja de ser parque para lotizarse y
luego venderse, se podra cuestionar dicha decisin sobre la base de la
norma constitucional? Creemos que el sealamiento de los bienes especficos
que se incorporan al dominio pblico o que salen de l, constituye una
competencia que la ley puede abordar con cierta libertad, salvo que toque en

12

su ejercicio a alguna norma constitucional concreta. Desde el punto de vista


constitucional se podran discutir las categoras, pero no la indicacin del bien
especfico. Desde luego la ley podra reglar la asignacin de los bienes
especficos haciendo que para ello se observen una serie de procedimientos,
que de incumplirse haran invlida la asignacin por razones legales, pero no
constitucionales.
Es el Estado el que debe realizar la asignacin de cada bien dentro de
las categoras previstas para los bienes de dominio privado, pero debe hacerlo
a travs de mecanismos transparentes que permitan la intervencin de la
ciudadana. De lo contrario, bastara que el Estado diga que cierto yate
deportivo decomisado a un mafioso debe ser asignado al uso de la Presidencia
de la Repblica para el transporte cmodo del primer mandatario, para que se
genere, qu duda cabe, el comprensible malestar de acreedores y
contribuyentes. Este control extralegal (el de la opinin pblica) es ms eficaz
que los controles institucionales y sin duda es parte del sistema democrtico.
En definitiva, es adecuado que la ley seale qu bienes o categoras de
bienes son inembargables, para que as la decisin sea resultado del complejo
proceso legislativo del Congreso y est expuesto al juicio de la opinin pblica.
IV.
SON INEMBARGABLES LAS CUENTAS DEL ESTADO EN EL
SISTEMA FINANCIERO NACIONAL?
El artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001 seala que s son
inembargables y el Tribunal Constitucional lo ha declarado inconstitucional por
eso, en la medida en que no se ha expresado la funcin pblica que cumplirn
las cuentas del Estado. Es decir, la norma es inconstitucional en tanto no
seala qu cuentas son inembargables. Si se hubiera dicho que son
inembargables las cuentas asignadas a una funcin esencial del Estado, no
habra observacin constitucional.
En la misma lnea que sealbamos antes, la categora "cuentas del
Estado" puede ser juzgada para ver si es idnea para integrar el dominio
pblico. De la evaluacin judicial se puede concluir que no necesariamente
toda cuenta del Estado est asignada a un fin pblico. No toda cuenta del
Estado es un bien de dominio pblico. Pero, establecida la categora, alguien
podra cuestionar una transferencia especfica de fondos en una cuenta que
tenga la categora de dominio pblico? Creemos que no, a menos que se
hayan desatendido procedimientos sealados en la ley para tal fin.
Por ello insistimos, el tema de fondo no se ha abordado realmente. Lo
central es de qu manera los que contratan con el Estado ven asegurada su
contraprestacin, antes que exponer desordenadamente los bienes de todos al
inters de los privados que se vinculan con el Estado.

13

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y TCNICAS DE SOLUCIN DE


CONFLICTOS ENTRE BIENES CONSTITUCIONALES - A propsito de la
sentencia sobre la ejecucin de sentencias que ordenan el pago de sumas de
dinero contra el Estado (Edgar Carpio Marcos (*))
En los ltimos dos aos, con el fortalecimiento del Tribunal Constitucional como
institucin encargada de controlar la constitucionalidad de la legislacin, se ha
podido detectar que en el ejercicio de sus labores ha venido utilizando diversas
tcnicas de solucin de los conflictos constitucionales (...). Aunque la sentencia
sobre la ejecucin de sentencias contra el Estado no sea precisamente un
modelo de exposicin de esas tcnicas, lo cierto es que en ella es posible
identificar el empleo de algunas de ellas. Su conocimiento y exposicin de las
exigencias que cada una de ellas impone, son un asunto de vital importancia
para el desarrollo de la justicia constitucional en nuestro pas, que compromete
incluso la propia legitimidad del Tribunal Constitucional como supremo custodio
de la Constitucin
COMENTARIOS
1.

INTRODUCCIN

Mediante la STC N 0015-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional resolvi


sobre la compatibilidad constitucional de diversas disposiciones legislativas que
limitaban el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
Al margen de los diversos temas que en dicha sentencia se abordan
(como puede ser el mismo rango constitucional del derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales, de la autotutela administrativa como institucin con
cobertura constitucional a partir del principio de legalidad presupuestaria, o de
la apelacin a lo que el Tribunal denomina "sentencia interpretativa reductora",
entre otros), hay uno que reviste especial importancia por la proyeccin que su
utilizacin pueda tener para resolver casos futuros, tratndose de conflictos
entre derechos fundamentales y principios constitucionalmente protegidos.
Nos estamos refiriendo a las diversas tcnicas de solucin de conflictos
a las cuales el Tribunal apela, algunas de ellas anunciadas en la propia parte
considerativa de la sentencia, y no empleadas en todas sus consecuencias;
pero tambin la de aquellas otras que utiliza, a nuestro juicio de modo correcto,
pero sin especificar que lo har.
La importancia que tiene su conocimiento, y el adecuado manejo que se
hagan de ellas, se evidencian del hecho mismo que estas se presenten
transversalmente en toda la sentencia que se pretende analizar, y aun en las
sentencias que en los dos ltimos aos el Supremo Intrprete de la
Constitucin ha venido dictando. De ah que no sea ocioso detenerse
brevemente en explicar los alcances de algunas de esas tcnicas, para
finalmente analizar su empleo en algunos puntos resueltos en esta sentencia
por el Tribunal Constitucional.

14

2.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Aunque con antecedentes que se remontan al Derecho romano, en el


Derecho moderno la formulacin del principio de proporcionalidad, como
equivalente a una general "prohibicin de exceso", surgi en el mbito germano
y, concretamente, en la esfera del Derecho de polica (1).
Desde entonces, y por ms de 100 aos, en Alemania se ha venido
discutiendo si este poda aplicarse a los dems mbitos de la actividad estatal,
distintos del Derecho administrativo. En 1968 la polmica lleg a su fin. El
Tribunal Constitucional Federal alemn reconoci expresamente que la
"prohibicin de exceso" y el "principio de proporcionalidad" constituan reglas
aptas para evaluar cualquier actividad del Estado. Seal, adems, que tena
rango constitucional, pese a no encontrarse expresamente previsto en la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, dado que se derivaba implcitamente del
principio constitucional del Estado de Derecho (2).
De ah en ms, su uso se ha extendido a la casi totalidad de
ordenamientos, hasta el punto que hoy puede considerarse como un principio
que es parte inherente de todo Estado constitucional.
Por cierto, entre nosotros no ha sido necesaria la apelacin a la clusula
del Estado de Derecho para asignarle el rango constitucional al principio de
proporcionalidad. ste se encuentra expresamente reconocido en el ltimo
prrafo del artculo 200 de la Constitucin de 1993. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional, en diversas sentencias, ha considerado que su aplicabilidad no
se encuentra supeditada a la existencia o no de la vigencia de un estado de
excepcin, como una interpretacin literal de sus dos ltimos prrafos
parecieran sugerir, sino, en cualquier caso, que se analice la validez
constitucional de la restriccin o suspensin de derechos.
Aunque no falten ciertos precedentes en la historia jurisprudencial del
Tribunal que hayan extendido la aplicabilidad de la prohibicin de exceso al
caso del conflicto entre dos derechos fundamentales, la tendencia hoy
predominante es considerar que mediante el principio de proporcionalidad se
evala si la intervencin estatal en el mbito de los derechos fundamentales
resulta o no excesiva (3).
Como tal, el principio de proporcionalidad se descompone en tres
subprincipios (4).
a)
En primer lugar, exige que la intervencin estatal sobre un
derecho fundamental obedezca o se realice sobre la base de un fin
estrictamente basado en la Constitucin. Desde este punto de vista, se evala
si el rgimen interventor (limitacin o restriccin) sobre el ejercicio de un
derecho persigue satisfacer un derecho o bien constitucionalmente protegido.
Comprende este primer subprincipio tambin el anlisis de la "idoneidad"
del medio empleado por el legislador para conseguir la finalidad perseguida. Ha
de advertirse, sin embargo, que este juicio de idoneidad no se traduce en la

15

comprobacin de que el medio empleado constituye la medida ms ptima


"para la consecucin de la finalidad perseguida, sino que basta con que
contribuya a acercarla" (5).
A este primer subprincipio tambin se le denomina examen de
adecuacin.
b)
En segundo lugar, se exige que el medio empleado por el
legislador se trate de una medida necesaria o indispensable. Con ella se
analiza si el legislador, entre las diversas medidas a las que poda apelar para
conseguir igual fin, pudo optar por alguna otra alternativa menos gravosa sobre
el derecho afectado.
Los alcances que pudieran derivarse de este segundo subprincipio, que
puede culminar en una excesiva intromisin sobre el mbito de discrecionalidad
con el que cuenta el legislador democrtico, normalmente son mitigados a
travs de un prudente self restraint de los Tribunales Constitucionales, que se
traduce en limitar, como afirma Gonzales Beilfuss, la densidad de control a los
supuestos en que se ha "producido un sacrificio patentemente innecesario de
derechos que la Constitucin garantiza" (6).
El examen de necesidad en el que se materializa este segundo
subprincipio, entonces, persigue evaluar que el legislador haya optado por
escoger entre todos los medios aptos para alcanzar semejante finalidad, aquel
que sea ms "moderado" para el derecho afectado.
c)
Finalmente, el tercer subprincipio, que es el examen de
proporcionalidad en sentido estricto, exige evaluar si la limitacin introducida al
derecho "constituye una medida equilibrada entre el perjuicio que sufre el
derecho limitado y el beneficio que de ello se deriva en favor del bien pblico"
(7).
Como seala Jos Mara Rodrguez, las exigencias de
proporcionalidad estn presididas por la lgica de la relacin de medio a fin. Es
decir, se trata de analizar si la utilizacin de un determinado medio (la limitacin
del derecho) es proporcional para la consecucin de cierto fin (bien colectivo).
"Todos juzgan la relacin de medio a fin, pero bajo un perfil diferente: el medio
ha de ser idneo para la consecucin del objetivo; necesario -el ms
moderado- respecto de todos los medios tiles y susceptibles de alcanzarlo; y
razonable o proporcionada la ecuacin costes-beneficios en su resultado" (8).
3.

EL PRINCIPIO DE CONCORDANCIA PRCTICA

El principio de concordancia prctica o, llamado tambin de


"armonizacin", es considerado como un criterio especfico de interpretacin de
las normas constitucionales. Segn ha expuesto Konrad Hesse, este exige del
intrprete que "los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser
coordinados de tal modo en la solucin del problema, que todos ellos
conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs
de una precipitada 'ponderacin de bienes' o incluso abstracta 'ponderacin de

16

valores', realizar el uno a costa del otro". En esos casos, "se hace preciso
establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una
efectividad ptima" (9).
Observado bien el asunto, sin embargo, no parece que el principio de
concordancia prctica aluda a un criterio de interpretacin constitucional, sino
ms bien a una tcnica de solucin de conflictos entre bienes constitucionales,
sean estos derechos, principios o valores de igual rango. Como nuevamente
expone Jos Mara Rodrguez, el principio presupone que, presente un caso de
colisin de bienes del mismo rango, esos "conflictos ... no se resolvern de
ordinario con la afirmacin de la prevalencia incondicionada o absoluta de
alguno sobre los dems" (10), sino del modo que de mejor forma ambos
resulten optimizados. "El juicio de concordancia prctica exige (imposicin
positiva) que el punto de equilibrio sea aquel en que los dos principios alcanzan
su mximo grado de realizacin" (11).
Si no se trata de encontrar una solucin en la que la optimizacin de un
bien se obtenga a costa del sacrificio del otro, sino en hallar un modo de
resolver el conflicto en el que se realicen paralelamente ambos bienes, el
problema entonces es cmo lograr esa optimizacin simultnea de los bienes
en conflicto.
Para conseguir tal meta, habitualmente los tribunales constitucionales
marcan lo que Roberto Bin ha denominado una "topografa del conflicto". Es
decir, describen, en el caso especfico de que se trate, la forma como "la norma
que tutela un determinado inters incide en el mbito de tutela de un inters
concurrente (...). Trazar la topografa del conflicto significa, pues, responder a
dos preguntas: a) si, y por qu extensin, el rea de tutela del inters
perseguido por la norma impugnada se sobrepone al rea que debe ser
garantizada por el inters con el cual se lamenta la compresin; b) qu espacio
(identificada la zona de sobreposicin) queda al ejercicio de alguno de los dos
derechos en conflictos" (12).
Una vez identificados los "espacios" de ejercicio, actuacin o
concretizacin de ambos bienes en conflicto que se superponen, al juez
constitucional no le queda otro camino sino resolver el problema optimizando
aquellas "esferas" no comprometidas o superpuestas. Y para determinarse
esas zonas superpuestas, el principio exige que el operador jurisdiccional
emplee el principio de proporcionalidad. "Proporcionalidad significa en este
contexto una relacin entre dos magnitudes variables, concretamente aquella
que mejor responda a dicha tarea de optimizacin, no pues a una relacin entre
un 'objetivo' constante y uno o ms 'medios' variables" (13).
Desde este punto de vista, no es admisible que por tutelar
preferentemente algn bien, el otro bien en conflicto quede sacrificado, de
modo que ni cabe que el intrprete considere que algn bien constitucional
goce de un mayor rango (como lo postulara alguna variante del principio pro
libertatis), y tampoco que se realice una ponderacin o balancing.
4.

LA PONDERACIN O EL BALANCING

17

Uno de los mtodos habitualmente utilizados en la solucin de conflictos


en los que se encuentran envueltos exclusivamente derechos fundamentales,
es lo que se denomina "ponderacin" o balancing. Este no se aplica, por regla
general, en aquellos en los que el conflicto involucra a un principio o un valor
constitucional, aun si el conflicto es con un derecho fundamental, pues para la
solucin de este ltimo orden de problemas se emplea el principio de
proporcionalidad, como antes se ha indicado.
No obstante, ha de precisarse inmediatamente que esa regla funciona a
condicin de que se admita que el balancing al cual nos estamos refiriendo, es
el que en el derecho comparado se adjetiviza como balancing ad hoc y no, por
cierto, al definitional balancing. Detengmonos un poco sobre tal asunto.
a)
La ponderacin: una tcnica de solucin de conflictos o un criterio
de interpretacin constitucional
Se discute si el balancing es un criterio interpretativo o solo una tcnica
de argumentacin (14) para resolver conflictos entre derechos fundamentales y
bienes constitucionalmente protegidos, una vez que se ha efectuado su
interpretacin (15).
Se trata, por cierto, de dos actividades que, en el plano abstracto,
pueden ser distinguidas, pero que, en la prctica, se encuentran muy
compenetradas, al punto que se ha sealado que es evanescente e incierta
cualquier lnea de demarcacin que se pudiera practicar (16).
Segn Roberto Bin, "si la interpretacin mira a asignar un significado al
discurso del legislador (a la disposicin), el balanceamiento de los intereses ...
(busca) brindar una solucin satisfactoria en presencia de un conflicto entre
intereses. Una solucin que no pretende colocarse como nico significado
normativo recabable del texto legislativo (...), sino que pertenece al mundo de
las decisiones y de sus relativas justificaciones retricas. El balanceamiento no
pretende fijar el nico significado atribuible a una disposicin, sino individualizar
el punto de equilibrio entre las posiciones de intereses en juego en el caso
especfico, lo que presupone, desde luego, una precedente actividad
interpretativa de reconstruccin y calificacin de los intereses por conciliar"
(17).
Como se puede apreciar, no bien se observan las relaciones entre
interpretacin y balancing, inmediatamente se advierte que el uno presupone al
otro, y viceversa. La interpretacin, en efecto, recae sobra una disposicin
constitucional. La ponderacin (actividad), en cambio, sobre intereses o bienes
que esas disposiciones contienen. En un caso de colisin entre derechos
fundamentales, habitualmente se parte por identificar los bienes o intereses en
conflicto (balancing actividad), se realiza la interpretacin de las disposiciones
que los reconocen (interpretacin), se advierten las circunstancias del caso y,
luego, se procede a realizar el balanceamiento de los intereses a fin de brindar
una solucin al caso (balancing producto) (18).

18

b)
La ponderacin como tcnica para la solucin de conflictos entre
derechos constitucionales
La ponderacin presupone un conflicto o una colisin entre derechos
fundamentales. Este tipo de conflictos es necesario resolverlos mediante la
ponderacin que constituye la forma normal de resolver este tipo de problemas
en las constituciones modernas, que se deriva del hecho de que el
reconocimiento de los derechos se realiza en una tabla, en la que no solo
coexisten "otros" derechos del mismo peso, sino, adems, otros bienes,
individuales o colectivos, de idntico rango. Desde esta perspectiva, como
afirma Alexy, el concepto de "colisin entre derechos fundamentales" puede
entenderse con un doble alcance: En sentido estricto, cuando la colisin se
produce exclusivamente entre derechos fundamentales. En sentido amplio, en
cambio, cuando tal colisin se produce con otros bienes o valores del mismo
rango (19).
En cualquiera de los casos, un presupuesto inexorable de la tcnica de
la ponderacin es que el conflicto se presente entre bienes y/o derechos que
tienen en el ordenamiento jurdico el mismo rango. En tales supuestos, como
se afirma en la doctrina italiana (20), el juez constitucional se encuentra ante
una particular hiptesis de antinomia, pues, dado el mismo rango constitucional
de los bienes y derechos en conflicto, no cabe que se apele a los criterios de
lex superior derogat lex inferiori, al criterio lex posteriori derogat lex priori ni al
de lex specialis derogat lex generali. No es aplicable el primer criterio, pues se
trata de derechos que tienen el mismo rango normativo. Tampoco el segundo,
pues se trata de derechos y bienes reconocidos coetneamente en un mismo
documento normativo. Y tampoco el ltimo, dado que "entre las normas que
fundan los dos derechos en conflicto no se presenta una relacin de
especialidad; ninguna de las dos normas es especial respecto de la otra" (21):
ambos son mandatos de optimizacin.
En la medida en que cada derecho o bien constitucionalmente protegido
tiene una finalidad y, por tanto, mandatos de optimizacin particularizados, el
conflicto no puede resolverse mediante la tcnica de la subsuncin. Esta ltima
presupone la colisin de dos "reglas", cuya aplicacin requiere que se
presenten los supuestos de hecho o derecho que contemplan. Las reglas son
normas con estructura condicional, esto es, son aplicables o no son aplicables.
La subsuncin, como tcnica para resolver conflictos, presupone que el caso
"entre" en lo dispuesto por el supuesto previsto en la regla, a fin de aplicar una
consecuencia jurdica. Definitivamente aquello no sucede en la colisin entre
derechos fundamentales. Estos no son normas que tengan un supuesto de
hecho predeterminado, al cual adscriban una consecuencia jurdica, sino
mandatos de optimizacin que exigen ser concretizados y actualizados de
modo gradual. Por tanto, las exigencias de concretizacin de uno no pueden
excluir las del otro.
Como nuevamente afirma Alexy, las colisiones entre derechos
fundamentales se definen como colisin de principios. Y el procedimiento que
sirve para solucionar la colisin de principios no es otro que la ponderacin.

19

"Principios y ponderacin son dos aspectos de la misma cosa. El primero es de


carcter terico-normativo, el otro de carcter metodolgico" (22).
c)
El balancing: un principio ponderable o una regla para la
solucin de conflictos?
Pero si la tcnica de la ponderacin permite resolver conflictos entre dos
principios, cabe preguntarse si la ponderacin, en s misma, es un principio, o
acaso solo una regla para solucionar conflictos entre aquellos. Segn Jorg
Luther (23), los tribunales constitucionales no someten la ponderacin a un
contrabalanceamiento con otros principios. Es decir, no consideran al balancing
como un principio, sino, fundamentalmente, como una "regla", una regla de uso
jurisdiccional para la solucin de conflictos entre principios.
Cabe advertir, asimismo, que aun cuando el balancing sea hoy una
tcnica a la que frecuentemente apelan los tribunales constitucionales, no
todos ellos lo hacen del mismo modo. Ello depende de la naturaleza de la
controversia constitucional que se les someta, del proceso en el cual se
presenta dicha controversia y, desde luego, de los bienes en conflicto. Ello es
particularmente relevante en casos como el peruano, en el que el Tribunal
Constitucional no solo acta como rgano de control constitucional de las
leyes, esto es, tiene como tarea la de juzgar en abstracto si una ley viola o no
una disposicin constitucional que reconoce un derecho fundamental, sino al
que tambin se le ha confiado la de resolver casos concretos sobre violaciones
de derechos fundamentales (24).
De ah que quepa distinguirse, para utilizar terminologa usada en el
derecho estadounidense, entre el definitional balancing y el ad hoc balancing.
d)

El balancing definitorio (definitional o categorial balancing)

En el denominado balancing definitorio, el conflicto entre derechos


fundamentales, o entre un derecho y un principio constitucional, se resuelve
individualizando una regla general y abstracta, susceptible de aplicarse para
casos futuros. "Es un procedimiento que tiende a individualizar, sobre la base
del fin, de la ratio de la disposicin constitucional en cuestin, una lnea de
demarcacin entre aquello que entra 'en la' y aquello que 'est fuera' de la
garanta constitucional, destacando por tanto una regla jurdica, general y
abstracta, si bien provisoria, modificable y susceptible de entrar en crisis en
casos lmite (como es lo habitual en algunos precedentes judiciales)" (25).
Se fija un criterio de aplicacin general cuando el Tribunal Constitucional
identifica en trminos abstractos todas aquellas actividades que entran en la
esfera protegida de un derecho o cuando las excluye. "El definitional approach
tiende a 'endurecer' la garanta constitucional del derecho, pero por perseguir
este fin paga un precio no indiferente: debe proceder a realizar distinciones
arduas y dolorosas entre aquello que en abstracto entra y aquello que est
fuera de lo garantizado constitucionalmente (...), lo que implica la bsqueda del
fin de la garanta constitucional, esto es, la individualizacin de un 'valor' (la

20

democracia, por ejemplo, en relacin a la libertad de expresin) respecto al


cual la garanta es servil" (26).
Desde esta perspectiva, como anota Scaccia, cabe observar que la
definicin en abstracto de los contornos del derecho -en el cual, al final, se
resuelve el categorical balancing-, no es una actividad de ponderacin en
sentido propio, sino de interpretacin. "Una vez definido en abstracto el confn
que separa las actividades protegidas de aquellas no protegidas, se introduce
en la argumentacin, en efecto, un elemento de rigidez que no solo impide
tener en cuenta las circunstancias de hecho que puedan sugerir una solucin
diversa como la que expresa la aplicacin de la regla 'definitoria' del balancing,
sino tambin hace problemtica la expansin del rea de tutela del derecho a
otros intereses homogneos" (27).
Por lo general, la ponderacin definitoria es una tcnica gravitante en el
control abstracto de constitucionalidad de las leyes. En tales procesos, ausente
la defensa de un derecho subjetivo de una de las partes, el conflicto se
resuelve con prescindencia de las circunstancias concretas donde podra
aplicarse la norma. Lo que no sucedera, desde luego, si se tratara de un
supuesto de conflicto entre libertad de informacin y derecho al honor entre dos
particulares, en el que la solucin del conflicto entre derechos se obtendr a
partir de las circunstancias del caso.
e)

El balancing ad hoc (o case by case)

En cambio, en el segundo, el conflicto se resuelve en funcin de cada


caso, tomando en cuenta los intereses en conflicto y las circunstancias
especficas que subyacen en l. Por su propia naturaleza, en este ltimo se
parte de la enunciacin de una regla estable de solucin del conflicto, pero la
solucin del problema se determina en funcin de las circunstancias del caso. A
juicio de Riccardo Guastini, en tales supuestos el operador judicial establece
una "jerarqua axiolgica mvil", pues se soluciona el caso estableciendo una
relacin jerrquica entre dos principios, en razn de las particularidades del
caso, en el que en la solucin del problema se toma en consideracin el posible
impacto de su aplicacin. "Se trata de una relacin de valor inestable, mudable,
que vale para el caso concreto, pero que podra invertirse en relacin con un
caso concreto diverso" (28).
"Dicho ms claramente, tambin una decisin ad hoc es formalizable en
trminos de (aplicacin de una) regla general, pero la diferencia respecto a la
decisin definitional es que en el primer caso el juez no enuncia la regla, o sea,
no declara seguir una regla (tambin jurisprudencial) preconstituida, y tampoco
dice que el criterio para la solucin de aquel especfico caso (aquella regla)
ser aplicable a todos los casos futuros con elementos similares" (29).
La expresin "ponderacin" o "balancing", en este ltimo supuesto,
sugiere una actividad decisoria no guiada por reglas generales y determinadas,
sino en virtud de demandas del caso concreto; ms que una solucin a travs
de la scientia juris, esta se obtiene mediante la prudentia juris, al menos por las
siguientes razones: En primer lugar, porque se atribuye a un derecho o a un

21

principio, en el caso concreto, una preferencia, al amparo de un juicio de valor


que no se deriva, segn algunos, del documento normativo (que les asigna el
mismo rango), sino del intrprete, que "instituye un orden de preferencia". En
segundo lugar, como se ha expuesto, nada garantiza que en un caso futuro se
arribe a las mismas conclusiones, al mismo orden de preferencia, en la medida
en que, en abstracto, los dos derechos tienen el mismo rango. Desde esta
perspectiva, como anota Guastini, ponderar no quera decir tanto balancear o
encontrar un punto de equilibrio, sino, sobre todo, sacrificar un principio en
favor del otro (30).
Por ese tipo de efectos, no es casual que sobre este test de ponderacin
se hayan levantado serias crticas (31). As, por ejemplo, en la doctrina italiana,
Alessandro Pace (32) ha sido muy crtico con aquellas corrientes que
propugnan una teora de los valores en la constitucin (v. gr. Baldessare (33) o
Zagrebelsky (34)) y la afirmacin de que es "el caso" a determinar lo que
condiciona la eleccin del mtodo interpretativo aplicable. A su juicio, la tesis
casustica no solo conduce a la sustitucin del "Estado de derecho" por el
"Estado de justicia" (35), sino que, simultneamente, un tipo de interpretacin
semejante prescinde de las propias disposiciones constitucionales (36).
Criticando a Baldessare, ha sostenido que la interpretacin normativosustancial, que sustituye a lo normativo-formal, en la prctica, supone que el
intrprete sobreponga su propia jerarqua cultural a aquella expresada en el
texto constitucional.
Por su parte, Alesandro Mangia ha destacado que el balancing de
intereses es fruto de una idea de "constitucion como instrumento de control
social", omnicomprensivo, pero tambin privado de contenido normativo fijo y
predefinido, que lleva a una "fragmentacin y modulacin de la eficacia
normativa de la Constitucin en relacin al caso examinado" (37).
A fin de hacer frente a estas crticas, los propugnadores del balancing
han reparado sobre la necesidad de articular un determinado procedimiento
para hacerlo ms racional y previsible. Como dice Alexy, tales exigencias
demandan la no contradiccin, universalidad, claridad lingstica, claridad
conceptual, verdad emprica, consideracin de los efectos y la ponderacin
(38).
Cabe reparar, por otro lado, que aunque es frecuente considerar que el
categorial balancing y el ad hoc balancing son modelos de ponderacin entre
principios constitucionales cuya aplicacin depende del modelo de justicia
constitucional recepcionado por un ordenamiento determinado (el primero, por
lo general, para los de raz kelseniana; en tanto que el segundo, para los de la
tradicin de la judicial review), lo cierto del caso es que se trata de tcnicas que
no se excluyen totalmente.
f)

La delegacin del balancing

Cabe observar, finalmente, que en ocasiones los tribunales


constitucionales no realizan el balance o ponderacin por s mismos, sino que

22

exigen que este se efecte al momento de aplicarse la norma por el juez o por
un rgano de la Administracin Pblica. Se trata de supuestos en los que el
Tribunal "no est en condicin de dictar un nuevo y diverso orden de
graduacin de los intereses presentes, por ejemplo, por la complejidad de los
hechos en los que habr que aplicarse para dar contenido concreto a los
principios que inciden sobre la materia, o a la imposibilidad de extraer de modo
unvoco del sistema la 'regla de prevalencia' vlida para el caso en examen".
Ello sucede con frecuencia en los procesos abstractos de
inconstitucionalidad de leyes, donde por la naturaleza misma del control, no es
posible observarse si, pese a tratarse de una ley abstractamente vlida, sin
embargo, ha tenido o puede tener una aplicacin invlida. En tales casos, el
Tribunal Constitucional suele "delegar" en los rganos que irn a aplicar la ley,
la realizacin del balancing de los bienes que se encontrarn en un eventual
conflicto.
No debe pensarse, sin embargo, que esa delegacin del balancing solo
sea posible de efectuarse en un proceso abstracto de inconstitucionalidad de
las leyes. En los procesos donde el Tribunal juzga sobre "casos" (amparo,
hbeas corpus, hbeas data, etc), este controla que los rganos judiciales o
administrativos, al aplicar la ley, hayan efectuado la ponderacin, por lo que la
labor del Tribunal Constitucional (o la del juez constitucional) se reduce a
verificar que este se haya practicado idneamente. Ello es consecuencia del
carcter vinculante de los derechos fundamentales y, por tanto, de su "efecto
de irradiacin" por todo el ordenamiento jurdico. Y si bien es verdad que aqu,
por lo general, no hay propiamente una delegacin que el Tribunal confa en el
rgano que aplica la ley, s hay un control sobre si esas exigencias de
ponderacin se efectuaron.
En definitiva, la delegacin del balancing se produce en todos aquellos
casos en los que la incidencia legislativa sobre un derecho, en abstracto, no
genera un problema de invalidez de la disposicin legislativa, pero que puede
presentarse en su aplicacin concreta (39).
5.
INEMBARGABILIDAD DE BIENES DEL ESTADO VS. DERECHO
A LA EFECTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: UNA SOLUCIN
BAJO EL BALANCING DEFINITORIO
Entre las diversas disposiciones impugnadas, por considerarse que
violaban el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, se
encuentran los artculos 2 de la Ley N 26756 y 1 del Decreto de Urgencia N
019-2001. El primero, establece que solo sern embargables los bienes del
Estado que se incluyan en una futura ley que se ira a expedir, en tanto que el
segundo declara que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del
Estado en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes inembargables.
Las alegadas inconstitucionalidades de dichos preceptos fueron
rpidamente desestimadas por el Tribunal Constitucional luego de
establecerse, por un lado, que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, descrito profusamente

23

en la sentencia, tena un lmite constitucionalmente impuesto, si el sujeto


vencido en juicio era el Estado. Ese lmite, previsto -o, tal vez mejor sera decir,
deducible- del artculo 73 de la Constitucin, estaba representado por el
carcter inembargable de los denominados bienes de dominio pblico.
A diferencia de lo realizado con el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, el Tribunal no precisa en qu consiste la garanta de
inembargabilidad de los bienes de dominio pblico del Estado. Pero se
entiende que est implcita o, mejor an, que se ha efectuado a travs de una
motivacin por remisin. Su fundamento N 15, en efecto, alude a que el tema
de los bienes de dominio pblico y la garanta de la inembargabilidad, han sido
resueltos por el Tribunal en la STC N 0006-1996-AI/TC.
Similar operacin habra de efectuar ms adelante cuando, al analizar la
validez constitucional del artculo 2 de la Ley N 26756, al declarar la
inconstitucionalidad de una frase, el Tribunal termine indicando que la
disposicin segn la cual "...son embargables los bienes del Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley", debe entenderse necesariamente
que la prohibicin o restriccin implcita de iniciarse una medida de ejecucin
forzada contra bienes del Estado est referida no al dato formal que el bien se
encuentre previsto en la ley, sino, esencialmente, a que tenga la condicin de
bien de dominio pblico. Y tambin al analizarse la validez del artculo 1 del
Decreto de Urgencia N 055-2001, cuyo contenido es abordado como
reproduccin del principio de legalidad presupuestaria.
En todos estos casos, el Tribunal no utiliza el principio de
proporcionalidad para analizar si la intervencin estatal en el mbito del
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales resulta legtima, sino el
balancing definitorio, al individualizar o identificar aquello que est incluido y
excluido del contenido constitucionalmente protegido por este derecho, cuando
el vencido en juicio es el Estado. El mismo balancing definitorio es empleado
(en un caso implcitamente, en los otros explcitamente), cuando el Tribunal
seala que los bienes de dominio pblico no pueden ser objeto de ejecucin
forzada, y que las reglas de procedimiento previstas en la ley, se sustentan en
el principio de legalidad presupuestaria.
De esta manera, sobre los bienes constitucionales en conflicto, el
Tribunal fija una lnea de demarcacin entre aquello que est dentro y aquello
que est fuera del mbito protegido por cada uno de ellos, para a continuacin
resolver, utilizando una sentencia interpretativa reductora, que solo bajo el
sentido interpretativo por l sealado, la disposicin impugnada, en abstracto,
no es inconstitucional.
El Tribunal Constitucional habra ya de identificar tal tcnica en el
Fundamento N 7 de su sentencia: "El problema, a juicio del Tribunal
Constitucional, es determinar si con tal limitacin se persigue satisfacer un bien
del mismo rango que el derecho afectado. Y si as fuera, evaluar si dicha
restriccin afecta o no lo garantizado constitucionalmente por tal derecho". Esta
evaluacin sobre si la restriccin "afecta o no lo garantizado

24

constitucionalmente" anuncia, efectivamente, que el Tribunal analizar el


problema bajo el balancing definitorio.
6.
DERECHO A LA EFECTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRESUPUESTARIA (Y DE
EQUILIBRO PRESUPUESTAL): EXAMEN DE RAZONABILIDAD O
PROPORCIONALIDAD?
Uno de los temas en los que el Tribunal emplea la tcnica del principio
de proporcionalidad en la STC N 0015-2001-AI/TC, es el utilizado para
absolver la impugnacin de inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N
27684, en la parte que declara "las sentencias en calidad de cosa juzgada que
ordenen el pago de sumas de dinero, sern atendidas nica y exclusivamente
por el Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda" (Fund. N 40-42,
inclusive).
De los concisos fundamentos en los que el tema de la colisin entre el
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el principio de legalidad
presupuestaria se resuelve, parece desprenderse que el Tribunal da por
sentado -o es posible inferirse- que existe, prima facie, un conflicto entre dos
bienes constitucionales. Un derecho -el de efectividad de las resoluciones
judiciales- habra sido limitado con el objeto de satisfacer un bien
constitucionalmente relevante -el principio de legalidad presupuestaria-. De
modo que el problema, en este apartado, no pasa tanto por analizar la
razonabilidad de la restriccin del derecho sino, fundamentalmente, si la
ponderacin efectuada por el legislador es desproporcionada.
No obstante, el Tribunal alude a que la disposicin contiene una
restriccin "irrazonable", pues limita a una "nica y exclusiva" fuente de "donde
pueden surgir los montos para cubrir las deudas estatales que provengan de
sentencias judiciales". En rigor, tras este criterio expuesto por el Tribunal, la
inconstitucionalidad de la frase "nica y exclusivamente" del artculo 1 de la Ley
N 27684 no se deriva de la existencia de un vicio de razonabilidad. Y es que si
el test de razonabilidad se limita a exigir que la limitacin del derecho se
justifique en la necesidad de satisfacer otro bien constitucional, es claro que
ese fin constitucional que persegua alcanzar el legislador estaba plenamente
identificado: se trataba, en efecto, de preservar el principio de legalidad
presupuestaria, como el propio Tribunal Constitucional pondra de relieve.
El problema, pues, pasaba por analizar el tema bajo los alcances del
principio de proporcionalidad. Y, en concreto, analizar los alcances de la
disposicin impugnada bajo lo que antes se ha denominado "examen de
necesidad": es decir, que se evale, en concreto, si el medio empleado por el
legislador -la fuente de donde se deberan hacer cobro las sentencias que
ordenaban el pago de sumas de dinero- constitua una medida necesaria e
indispensable, pues entre los medios aptos para alcanzar tal fin, el legislador
debi escoger el que era ms moderado de cara al derecho limitado.
Y la verdad es que ms all del test que el Tribunal anuncia que
emplear en la solucin de este problema, en este apartado de la sentencia

25

subyace un tpico examen de necesidad, que es uno de los subcriterios del


principio de proporcionalidad. En palabras del Tribunal, "(...) al establecerse
que 'nica y exclusivamente' dichos montos provendrn del Pliego
Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de
afectar la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos
los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones".
Es decir, siendo razonable que se limite el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, ya sea por exigencias derivadas del principio de
legalidad presupuestaria, ya por efectos del principio de equilibrio presupuestal,
lo que en realidad se considera desproporcionado, precisamente por no
satisfacer el examen de necesidad, es que no se permita satisfacer las deudas
con cargo a otras partidas presupuestales.
A juicio del Tribunal -parece inferirse de este apartado de la sentencia-,
siendo legtimo que se limite el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales, por carecerse de fondos disponibles para hacer efectivo el mandato
judicial, sin embargo, constreir que el pago solo pueda efectuarse con cargo
de una nica partida, le parece al Supremo Intrprete de la Constitucin que
sacrifica innecesariamente la efectividad del ejercicio del derecho
comprometido.
7.
PRINCIPIO DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EN LA
SATISFACCIN DE DEUDAS A CARGO DEL ESTADO Y DERECHO A LA
EFECTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: DIVERSOS
CRITERIOS DE EVALUACIN
Un asunto de especial relevancia habra de decidir el Tribunal con el
procedimiento establecido en la ley impugnada, modificatoria de la Ley del
Contencioso Administrativo. No en todos sus extremos, pues recurdese que
los artculos 42.1, 42.2 y 42.3, inclusive, como antes haba sucedido con otras
disposiciones, se limitaban simplemente a establecer exigencias derivadas del
principio de legalidad presupuestaria, si bien el ltimo de los mencionados
preceptos introducira un elemento hasta ese entonces no analizado por el
Tribunal: la no disponibilidad de fondos suficientes para satisfacer la orden de
pago contenida en la sentencia.
Sobre estos temas, el Tribunal anuncia en el Fund. Jur. N 50 que "El
principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad de
las sentencias judiciales. La preservacin del primero no justifica el
desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias
judiciales"; y en el fundamento siguiente afirma que "La eventual colisin entre
el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las
sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los test de
proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cul de esos principios debe
drsele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro".
Ms all de que se anuncie nuevamente la utilizacin del test de
razonabilidad (40), proporcionalidad y el propio balancing, lo cierto es que, en
el anlisis de estas dos primeras disposiciones, el Tribunal parece finalmente

26

decidirse a examinar el asunto bajo los alcances del principio de


proporcionalidad. Se trata dice el mismo Tribunal de evaluar si "es idneo para
garantizar el cumplimiento de las sentencias de pago de sumas de dinero del
Estado" (Fund. Jur. N 52).
No obstante, el juez de la Constitucin terminara resolviendo el asunto a
travs de la tcnica del balancing definitorio. En efecto, a juicio del Tribunal, el
cumplimiento de las sentencias "dentro del marco de las leyes del presupuesto"
(artculo 42.2), y la autorizacin para que el titular del pliego presupuestario,
previo el cumplimiento de determinados requisitos, realice las modificaciones
presupuestarias (artculo 42.3), por as decirlo, "entran" en la esfera de lo
exigido por el principio de legalidad presupuestaria. Y le basta que lo all
regulado ingrese en el mbito de lo garantizado por el principio de legalidad
presupuestario para desechar las impugnaciones realizadas a ambos
preceptos.
S habra de realizar, por el contrario, una evaluacin bajo los alcances
del principio de proporcionalidad con lo dispuesto por el ordinal 42.3 de la ley
impugnada. Seala el Tribunal que dicha disposicin se refiere al procedimiento
que ha de cumplir el Estado en los casos en que se excedan las posibilidades
de financiamiento. Y a continuacin expresa que, a su juicio, "no es
inconstitucional, prima facie, que el legislador difiera el cumplimiento de la
ejecucin de la sentencia, porque en el ao presupuestal no se cuente con la
disponibilidad correspondiente, en la medida en que el legislador puede
establecer condicionamientos constitucionales temporales y razonables al
derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales...".
Detrs de esta ltima afirmacin existe el reconocimiento implcito de
que el fin constitucional que persigue alcanzar el legislador, no es solamente el
de legalidad presupuestaria, sino tambin el principio de equilibrio
presupuestal. Y es que aquellas "condiciones temporales" a las que alude el
Tribunal no pueden entenderse ya en relacin al tiempo que pueda demorar el
procedimiento administrativo previo que hay que seguir para satisfacer el
mandato judicial, sino a la inexistencia de fondos presupuestados para cubrir la
deuda estatal.
Si el anlisis hubiera quedado all, el tema haba sido resuelto de modo
solo parcial, pues se habra apelado solo al test de razonabilidad para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposicin. Por ello es que el
Tribunal da un paso adelante, y a continuacin afirma que si bien de la
disposicin impugnada no se deriva, debe entenderse que existe un mandato
implcito que otorga una prioridad al pago de ciertas deudas, prioridad que
tendra que medirse (delegacin del balancing) no en sede de la accin de
inconstitucionalidad, ni siquiera en la etapa de ejecucin de sentencias en el
seno de los procesos judiciales, sino por los propios rganos administrativos
llamados a cumplir con los fallos judiciales: ha de darse prioridad -dice el
Tribunal- a los "mandatos ms antiguos y a los originados en el trabajo".
Tras este mbito del pronunciamiento del juez de la Constitucin,
subyace un juicio de ponderacin, no explicitado en la parte considerativa de la

27

sentencia, por virtud del cual el Tribunal juzga que las deudas derivadas del
trabajo, as como las ms antiguas, no pueden recibir un tratamiento
semejante, es decir, ser sometidas a un mismo procedimiento. Desde una
perspectiva material, ha de preferirse las deudas originadas del trabajo, con
independencia de su antigedad. Desde una perspectiva cronolgica, la
administracin est en la obligacin de satisfacer las ms antiguas sobre las
ms recientes, a no ser que se deriven del trabajo, como antes se ha dicho.
Pero tambin existe en este extremo de la sentencia la utilizacin por el
Tribunal del principio de proporcionalidad; en concreto, en relacin con el
porcentaje de la asignacin presupuestal a la que el titular del pliego se
compromete a destinar, en el caso de no disponerse de fondos suficientes. En
efecto, si al Tribunal le parece idneo que pueda limitarse temporalmente el
pago de una sentencia que carece de fondos, no considera que sea una
medida equilibrada que el legislador disponga que solo se designe hasta un
"3% de la asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de
recursos ordinarios". Ese 3%, seala el Tribunal, "debe ser solo un mnimo,
pero no una cifra nica, sealada a fardo cerrado para todos los casos, y
menos una cifra mxima".
Aunque sea bastante polmico que en este mbito el Tribunal haya
expedido una sentencia interpretativa (desechando que la disposicin pueda
entenderse como que en ese 3% se haya previsto una "cifra mxima", dado
que textualmente se establece que solo se puede comprometer "hasta un 3%"
(41)), lo cierto es que tambin detrs de este extremo del pronunciamiento
existe una evaluacin del tema bajo los alcances de uno de los sub-criterios del
principio de proporcionalidad.
En efecto, tras este pronunciamiento, existe una condena del Tribunal al
medio que emplea el legislador. A su juicio, es excesivo, no constituye una
medida equilibrada el medio que se emplea y los alcances con los que se limita
el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Y si bien formalmente
el resultado del juicio no se expresa en una sentencia estimatoria, esto es, que
declare la inconstitucionalidad de la parte de la disposicin que establece
aquello, s existe, materialmente, una declaracin de inconstitucionalidad de la
norma, esto es, del sentido interpretativo que de esa parte de la disposicin se
deriva (42).
8.

REFLEXIONES FINALES

En los ltimos dos aos, con el fortalecimiento del Tribunal


Constitucional como institucin encargada de controlar la constitucionalidad de
la legislacin, se ha podido detectar que en el ejercicio de sus labores ha
venido utilizando diversas tcnicas de solucin de los conflictos
constitucionales.
Aunque la sentencia sobre la ejecucin de sentencias contra el Estado
no sea precisamente un modelo de exposicin de esas tcnicas, lo cierto es
que en ella es posible identificar el empleo de algunas de ellas. Su
conocimiento y exposicin de las exigencias que cada una de ellas impone, son

28

un asunto de vital importancia para el desarrollo de la justicia constitucional en


nuestro pas, que compromete incluso la propia legitimidad del Tribunal
Constitucional como supremo custodio de la Constitucin.
Y es que si la constitucionalizacin de todo el ordenamiento jurdico,
como ha expuesto Zagrebelsky (43), ha supuesto que los criterios de seguridad
jurdica que se manejaban en el Estado legal de derecho hayan sufrido serias
fisuras, la nica forma como el Estado constitucional de derecho no termine
convirtindose en un estado de mero subjetivismo jurisdiccional, es que
quienes estn llamados a concretizar esos conceptos jurdicos indeterminados
expresen coherentemente los criterios a los cuales sometern las normas y
actos sometidos a su control.
Lima, marzo de 2004.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO ARBITRAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO PENAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO ARBITRAL

29

ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN LA ANULACIN DE LAUDO


ARBITRAL - Oswaldo Hundskopf Exebio

ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN LA ANULACIN DE LAUDO


ARBITRAL (Oswaldo Hundskopf Exebio)
En el presente caso, la Corte Superior declara improcedente una demanda de
anulacin de laudo arbitral por indebida acumulacin, pues una anulacin del
laudo no faculta al rgano jurisdiccional al nombramiento de nuevos rbitros, al
no estar contemplada esta consecuencia en la LGA, ni a acumular una
pretensin de indemnizacin, al ser distintas las vas procedimentales. En
opinin del autor el fallo es correcto pues la anulacin de un laudo arbitral
solamente trae como consecuencias los efectos especficos para las causales
de nulidad previstas en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje, por lo cual
no se pueden acumular otras pretensiones que no sean las del pago de costas
y costos, que son consustanciales a cualquier proceso de condena.
EXP. N 878
Lima, 9 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la Sra. Maita Dorregaray, con
el acompaado que se tiene a la vista consistente en el expediente arbitral
compuesto de cinco cuadernos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que es materia
de nulidad el laudo dictado por los doctores Sergio Len Martnez, Jorge
Ramrez Daz y Ulises Montoya Alberti, con fecha cuatro de diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, por medio del cual con votos en mayora se
declara infundada la demanda de resolucin de contrato materia de arbitraje,
tal como se observa de fojas nueve a cuarenta. Segundo.- Que la demandante
solicita, en el presente proceso, en forma acumulativa: a) la nulidad del laudo
arbitral arriba mencionado, por causales contenidas en los incisos segundo y
tercero del artculo setenta y tres de la Ley General de Arbitraje, inciso tercero
del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, inciso quinto del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, as como por el
inciso tercero del artculo treinta y dos del Reglamento de Arbitraje de
CEARCO-Per; b) el inicio de un nuevo proceso arbitral, nombrndose para
ello un nuevo tribunal arbitral, as como la exoneracin del pago de gastos
administrativos ante la institucin arbitral; y, c) el pago de una indemnizacin
por parte de CEARCO-Per y los Sres. rbitros Sergio Len Martnez y Jorge

30

Ramrez Daz, ms costos y costas del proceso. Tercero.- Que, la Ley General
de Arbitraje en su artculo sesenta y uno seala que contra el laudo arbitral
solamente procede la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder
Judicial por las causales taxativamente establecidas en el artculo setenta y
tres de dicha Ley Arbitral. Cuarto.- Que, la primera disposicin complementaria
y final del Cdigo Procesal Civil seala que las disposiciones de este Cdigo se
aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que
sean compatibles con su naturaleza. Quinto.- Que, el artculo ochenta y tres del
Cdigo Procesal Civil precisa que cuando en un proceso hay ms de una
pretensin planteada en la demanda, es una acumulacin objetiva originaria;
indicando por su parte el artculo ochenta y cinco del mismo Cdigo que se
pueden acumular pretensiones en un proceso siempre y cuando estas sean de
competencia del mismo juez, no sean contrarias entre s, salvo que se
propongan en forma subordinada o alternativa y que sean tramitables en una
misma va procedimental Sexto.- Que, de acuerdo a lo preceptuado por los
incisos dos y tres del artculo setenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, en
caso de que el laudo sea anulado, las consecuencias sern, en el primer caso
(inciso segundo del artculo setenta y tres) que el Poder Judicial remitir la
causa a los rbitros para que estos reinicien el arbitraje en el estado en que se
cometi la violacin y, en el segundo caso (inciso tercero del citado artculo),
quedar expedito del derecho de las partes para proceder a una nueva
designacin de los rbitros. Stimo.- Que, como se puede observar de las
pretensiones solicitadas en la demanda de fojas cuarenta y seis, en
concordancia con los dispositivos legales antes glosados, no es posible
acumular en el presente proceso las pretensiones contenidas en el petitorio
que van signadas con los numerales uno y dos punto a), pues la anulacin del
laudo no faculta al rgano jurisdiccional al nombramiento de nuevos rbitros
por no estar contemplada esta consecuencia en la ley de la materia; as como
tampoco procede acumular a la nulidad del laudo, la pretensin de
indemnizacin por daos y perjuicios por ser distintas las vas procedimentales.
Octavo.- Que, siendo ello as, la presente demanda no es amparable por estar
incursa dentro de la causal de improcedencia contemplada por el inciso stimo
del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo adjetivo citado, al contener una
indebida acumulacin de pretensiones; por lo que estando a lo expuesto y a lo
normado adems, por el artculo ciento veintiocho del cuerpo procesal aludido,
declararon: IMPROCEDENTE la demanda que corre a fojas cuarenta y seis a
cincuenta y cinco, sobre anulacin del laudo arbitral expedido en el proceso
arbitral seguido por Inmobiliaria Santa Martha y Anita Sociedad Annima con
Ladbroke Holding del Per Sociedad Annima sobre resolucin del contrato.
SS. AGUADO
DORREGARAY.

SOTOMAYOR;

ZALVIDEA

QUEIROLO;

MAITA

ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL


I.

INTRODUCCIN

La resolucin materia del presente anlisis fue expedida el 9 de


diciembre de 1999, por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,

31

Expediente N 878, resolviendo con ella la demanda de anulacin de Laudo


Arbitral interpuesta por Inmobiliaria Santa Martha y Anita Sociedad Annima,
contra Ladbroke Holding del Per S.A. El laudo arbitral materia de la demanda
de anulacin fue emitido el 4 de diciembre de 1998 por los Drs. Sergio Len
Martnez, Jorge Ramrez Daz y Ulises Montoya Alberti; por el cual se declara
infundada la demanda de resolucin de contrato.
La demandante solicit en el proceso, en forma acumulativa;

La nulidad del laudo arbitral, por las causales contenidas en los


incisos 2) y 3) del artculo 63 de la Ley General de Arbitraje (en adelante LGA);
inciso 3) del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; inciso 5 del artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Per, as como por el inciso 3) del artculo 32 del
Reglamento de Arbitraje de CEARCO-Per;

El inicio de un nuevo proceso arbitral exonerado de gastos


administrativos ante CEARCO- Per y nombramiento de nuevos rbitros;

El pago de una indemnizacin por parte de CEARCO-Per y los


seores rbitros, y;

Costos y costas del proceso.

La Sala resolvi declarar improcedente la demanda sobre anulacin de


laudo arbitral por las siguientes consideraciones:
La LGA, en su artculo 61, seala que contra el laudo arbitral solamente
procede el recurso de anulacin ante el Poder Judicial por las causales
taxativamente establecidas en el artculo 73 de dicha norma.
La primera Disposicin Complementaria y Final del Cdigo Procesal Civil
seala que las disposiciones de dicho Cdigo se aplican supletoriamente a los
dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza.
Se cita el artculo 83 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto este precisa
que cuando en un proceso hay ms de una pretensin planteada en la
demanda, es una acumulacin objetiva originaria; indicando por su parte el
artculo 85, que esta es procedente nicamente cuando las pretensiones sean
de competencia del mismo juez y no sean contrarias entre s, salvo que se
propongan en forma subordinada o alternativa, y sean tramitables en una
misma va procedimental.
De acuerdo con el artculo 78 de la LGA, incisos 2 y 3, en caso de que el
laudo sea anulado, las consecuencias sern que el Poder Judicial remita la
causa a los rbitros para que continen el proceso a partir del momento en que
se cometi la violacin, y en el segundo caso quedar expedito el derecho de
las partes para proceder a una nueva designacin de los rbitros.

32

Que, en el presente caso no pueden ser acumuladas las pretensiones


solicitadas en la demanda, pues la anulacin del laudo no faculta al rgano
jurisdiccional al nombramiento de nuevos rbitros al no estar contemplada esta
consecuencia en la LGA; as como tampoco procede acumular la nulidad del
laudo y la pretensin de indemnizacin por ser distintas las vas
procedimentales.
Que, siendo ello as, la presente demanda no es amparable por estar
incursa dentro de la causal de improcedencia contemplada por el inciso 7) del
artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, al contener una indebida acumulacin de
pretensiones; por lo que fue declarada improcedente.
II.

TEMAS ARBITRALES POR TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin estn relacionados tanto con la


demanda de anulacin del laudo arbitral, como con la doctrina procesal
respecto de las pretensiones que se pueden acumular.
1.

Causales de anulacin del laudo arbitral

El tercer considerando de la sentencia bajo anlisis establece


acertadamente que las nicas causales por las que se puede demandar la
anulacin de laudo son las taxativamente sealadas en el artculo 73 de la Ley
General de Arbitraje. Consideramos dicha determinacin como acertada e
imprescindible, desprendindose dicha conclusin del texto de la LGA.
Ello concuerda con la mayora de las legislaciones sobre arbitraje (1).
Ana Mara Chocrn Girldez sostiene respecto de la legislacin espaola (2):
"A tenor de lo dispuesto en el artculo 45 LGA, el laudo solo podr
anularse atendiendo a las causas previstas en la ley, la utilizacin del adverbio
'solo' indica el carcter taxativo de los motivos de anulacin;".
En la legislacin peruana, el artculo 73 LGA establece que son causales
de anulacin de los laudos arbitrales las siguientes;
1.
La nulidad del convenio arbitral siempre que quien lo pida lo
hubiese reclamado al presentar sus pretensiones iniciales, conforme al artculo
39. Los rbitros debern decidir estos temas como cuestin previa.
2.
Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un
rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn,
hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera
manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento omisin
objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere
afectada, sin ser subsanado oportunamente.
3.
Que la composicin del Tribunal Arbitral no se ha ajustado al
convenio de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una
disposicin legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta del

33

convenio, que no se han ajustado a dicha disposicin, siempre que la omisin


haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se
considere afectada, sin ser subsanada oportunamente.
4.

Que se haya laudado sin las mayoras requeridas.

5.
Que se haya expedido el laudo fuera del plazo siempre que la
parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los rbitros
antes de ser notificada con el laudo.
6.
Que se haya laudado sobre materia no sometida expresa e
implcitamente a la decisin de los rbitros. En estos casos, la anulacin
afectar solo a los puntos no sometidos a decisin o no susceptibles de ser
arbitrados, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan
inseparablemente unidos a la cuestin principal.
7.
No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que
conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total o
parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los rbitros
no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 1. La anulacin parcial proceder solo en el caso de
que la parte anulada sea separable del conjunto del laudo.
El trmite de la anulacin est previsto en el artculo 74 de la LGA,
aprecindose que es un procedimiento sumamente rpido y especfico, ya que
nicamente se revisa si el laudo incurre en la causal demandada, estando
prohibido bajo responsabilidad revisar el fondo de la controversia (3). Contra lo
resuelto por la Corte Superior solo procede casacin si el laudo hubiese sido
declarado nulo total o parcialmente.
Fernando Vidal Ramrez comenta este efecto (4):
"El artculo 61 de la LGA norma el sentido del recurso de anulacin y
precisa su finalidad al prescribir que su objeto es la revisin de la validez del
laudo, pero no del fondo de la controversia, enfatizando la prohibicin de
revisarlo bajo responsabilidad".
Cantuarias y Arambur comentan estas disposiciones (5):
"Teniendo presente que el Poder Judicial nunca puede revisar el fondo
de la controversia, que las causales de anulacin o de no reconocimiento son
taxativas, que estas deben ser interpretadas de manera restrictiva y que en
principio deben ser invocadas y probadas por quien solicita la anulacin o se
opone al reconocimiento, necesariamente se desprende que nuestra LGA como
la Convencin de Nueva York sancionan una presuncin de validez del laudo
arbitral".
Incluso, muchos autores, tomando una posicin mucho ms audaz,
desvirtan la conveniencia de cualquier recurso de control de la jurisdiccin

34

ordinaria sobre el laudo. En ese sentido, Chocrn Girldez, citando a Almagro


Nosete, comenta (6):
"Y adems, en palabras de Almagro Nosete, la admisin de acciones de
nulidad contra el laudo firme, supone una discriminacin injustificada del laudo
frente a la sentencia; contraria, adems, al espritu legal que claramente
equipara el valor del laudo firme o sentencia arbitral y el de la sentencia o
sentencia judicial".
Habiendo visto las causales de anulabilidad del laudo, es evidente
entonces que las causales invocadas, consistentes en la supuesta violacin al
derecho de defensa por defectos de notificacin, causando indefensin, y la
composicin nula o invlida del Tribunal Arbitral, no pudieron ser analizadas
adecuadamente por la Sala, pues la demanda fue declarada improcedente en
razn a una indebida acumulacin de pretensiones. Sin embargo, debe
destacarse que de acuerdo con el artculo 73 LGA, las causales de anulabilidad
invocadas deben ser adecuadamente sustentadas.
Finalmente, es importante destacar que para la nulidad de un laudo
arbitral, tampoco son aplicables los criterios de nulidad de acto jurdico
contenidos en el Cdigo Civil y la nulidad de sentencias o actos procesales,
contenida en el Cdigo Procesal Civil.
2.

Consecuencias de la anulacin del laudo arbitral

La sentencia que analizamos es clara en mencionar en el considerando


sexto, que las consecuencias de la anulacin de un laudo arbitral estn
previstas en el artculo 78 de la Ley General de Arbitraje, especficas para cada
causal de anulacin, y que por ello ningn rgano judicial puede atribuir efectos
a la anulacin que no estn establecidos previamente en la norma positiva o
que no concuerden con lo establecido en esta para cada causal.
Conforme se aprecia del citado considerando, en caso de declararse
anulado el laudo arbitral por las causales pretendidas, las consecuencias
hubieran sido:

Si se refiere a la violacin a las reglas del debido proceso (inciso 2


del artculo 73), el Poder Judicial remitir la causa a los rbitros para que estos
reinicien el arbitraje en el estado en que se cometi la violacin.

Si no se ha cumplido con las reglas de designacin de los rbitros


(inciso 3 del artculo 73), quedar expedito el derecho de las partes para
proceder a una nueva designacin de los rbitros.
La sentencia no se pronuncia sobre otros efectos, segn las dems
causales de anulacin previstas en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje,
pues las dos causales mencionadas fueron las nicas aducidas en la demanda.
Asimismo, sus efectos deben ceirse a lo establecido en la norma para cada
una de dichas causales, por tratarse de normas de orden pblico e imperativas.

35

3.

Competencia del rgano jurisdiccional en materia arbitral

Conforme se desprende del considerando stimo de la sentencia en


anlisis, la Sala ha rechazado la demanda aduciendo falta de competencia
para nombrar nuevos rbitros; ya que dicha consecuencia no est contemplada
en la ley de la materia.
La competencia es la capacidad que tiene un rgano jurisdiccional para
conocer y resolver determinadas materias, en ese sentido, siendo el proceso
de anulacin del laudo tan estricto en cuanto a sus alcances, no corresponde a
la Sala tramitar una pretensin de esa naturaleza, pues excede de sus
facultades, al no estar considerada tal facultad dentro del proceso de
anulabilidad del laudo. As, la competencia se rige por el principio de legalidad,
es decir, solo est facultado el organismo para conocer aquello que por ley se
le ha asignado, de manera taxativa. En tal sentido, si no est previsto en la ley
de manera expresa e inequvoca un asunto que est facultado a conocer el
rgano jurisdiccional, resulta incompetente y por tal razn ser rechazada la
peticin.
En el caso que nos ocupa, una de las pretensiones propuestas en la
demanda, era el inicio de un nuevo proceso arbitral, el nombramiento de un
nuevo Tribunal e, incluso, la exoneracin del pago de gastos administrativos
ante la institucin arbitral que administr el proceso arbitral finalizado.
Como sabemos, la LGA, artculo 20, establece como facultad de las
partes el nombramiento de los rbitros, y en defecto de estos, lo har el juez
observando un procedimiento especial sealado en el artculo 21 LGA. Salvo
ese caso, no est prevista en la ley la facultad del rgano jurisdiccional de
nombrar los rbitros como se ha solicitado en la demanda, facultad que recae
en las partes involucradas en la controversia, lo cual mantiene el carcter
subsidiario y voluntario del laudo. Cualquier disposicin contraria a la LGA
desvirtuara la naturaleza voluntaria del arbitraje, siendo por ello un imposible
jurdico que la Sala pueda designar un Tribunal y ordene, sin mediar voluntad
de las partes, un nuevo proceso arbitral. Consecuentemente, lo resuelto por la
ejecutoria en anlisis resulta arreglado a derecho, puesto que el rgano
jurisdiccional no era competente para conocer esa peticin.
Como podemos observar tambin, la resolucin ha omitido pronunciarse
sobre la exoneracin del pago de gastos administrativos ante la institucin
arbitral.
4.

Acumulacin de pretensiones

Como puede deducirse del considerando stimo de la sentencia en


estudio, a la anulacin del laudo arbitral nicamente puede acumularse la
pretensin de cobro de costas y costos del proceso. En el presente caso, se
demand, aparte de la anulacin del laudo, una indemnizacin por daos y
perjuicios, el nombramiento de nuevo Tribunal Arbitral a fin de que se tramite un
nuevo proceso, y la exoneracin de tasas administrativas.

36

Asimismo, observamos que la pretensin indemnizatoria fue


desestimada por ser distintas las vas procedimentales, lo cual en nuestra
opinin es correcto puesto que el trmite de la anulacin tiene un
procedimiento sumarsimo, con caractersticas especiales previstas en los
artculos 74 y siguientes de la LGA y no se adecua este proceso al de
indemnizacin, en el cual se debe constatar un perjuicio culposo y/o doloso a
travs de una etapa probatoria amplia. En ese sentido, si bien nada impide
demandar por daos y perjuicios un laudo arbitral que pueda haber afectado
los derechos de la parte vencida, esta pretensin, que debe tener el carcter de
autnomo y principal, no puede ser acumulada junto con la anulacin del laudo
previsto en la LGA.
Al respecto, el artculo 427 incisos 6 y 7 del Cdigo Procesal Civil
establece:
"El juez declarar improcedente la demanda cuando:
6.

El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible

7.

Contenga una indebida acumulacin de pretensiones".

Asimismo, el artculo 85 del mismo cuerpo normativo establece:


"Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:
1.

Sean de competencia del mismo juez;

2.
No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa;
3.

Sean tramitables en una misma va procedimental;

Se exceptan de estos requisitos los casos expresamente establecidos


en este Cdigo".
En ese sentido, la acumulacin objetiva del presente caso es
improcedente, pues las pretensiones de indemnizacin y anulacin de laudo no
son tramitables en una misma va procedimental y no son de competencia del
mismo juez, por lo que no se cumplen los requisitos establecidos en la norma
para su acumulacin. Por ello, en vista de una acumulacin indebida de
pretensiones, de acuerdo con el artculo 427, el juez acertadamente declar la
improcedencia de la demanda.
Asimismo, respecto de la pretensin de designacin del nuevo Tribunal
Arbitral e inicio de un nuevo proceso, el cual ha sido analizado en el punto 2.3
del presente comentario, la Sala ha manifestado que esta no es una facultad
del rgano jurisdiccional, ya que las consecuencias legales de la anulacin
estn taxativamente establecidas en el artculo 78 LGA, y en ninguna de las
causales pretendidas se observa como efecto que el Poder Judicial proceda a
nombrar nuevo Tribunal. Esto, de haber sido procedente, hubiera desvirtuado

37

claramente la figura del arbitraje, por cuanto una de sus caractersticas


esenciales es la voluntariedad y libertad de regulacin, con lo cual el arbitraje,
salvo excepciones establecidas en leyes especiales, debe ser pactado y
regulado voluntariamente. As, la facultad de eleccin de los rbitros
nicamente puede recaer en las partes en controversia.
Por otro lado, respecto de la pretensin de iniciar un nuevo proceso
arbitral y de nombramiento de un nuevo Tribunal bajo comentario, ello
contraviene a la norma legal imperativa que establece taxativamente
consecuencias jurdicas a cada causal de anulacin. En ese sentido, dichas
pretensiones constituyen un imposible jurdico, por lo cual la demanda debe ser
declarada improcedente, de acuerdo con el artculo 427 del Cdigo Procesal
Civil.
En tal sentido, podemos concluir que al proceso de anulacin no se le
pueden acumular otras pretensiones que no sean las del pago de costas y
costos, que son consustanciales a cualquier proceso de condena, como es el
caso de la anulacin del laudo arbitral.
La supletoriedad del Cdigo Procesal Civil se menciona en el cuarto
considerando de la presente sentencia. Consideramos que dicha disposicin es
innecesaria, pues la cita hecha a la Primera Disposicin Complementaria y
Final del Cdigo Procesal Civil es pertinente cuando se est aduciendo una
figura estrictamente procesal en un procedimiento anlogo. En el presente
caso, las normas sobre acumulacin indebida de pretensiones son analizadas
en el marco de un proceso judicial, por lo que son plenamente aplicables al
presente proceso, sin necesidad de supletoriedad.
III.

CONCLUSIONES

El laudo arbitral solo puede ser anulado por las causales


taxativamente previstas en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje.

En ese sentido, tampoco les son aplicables las causales de


nulidad de acto jurdico ni de resoluciones judiciales previstas en el Cdigo Civil
y Procesal Civil.

El trmite de anulacin de laudo arbitral es especial y se rige por


la Ley General de Arbitraje, por lo que, salvo las costas y costos, no se puede
acumular dicha pretensin a otras de naturaleza distinta.

La anulacin de un laudo arbitral solamente trae como


consecuencias los efectos especficos para las causales de nulidad previstas
en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje, por lo que cualquier pretensin
que disponga efectos diferentes a los establecidos deber ser desestimada.
Lima, 5 de abril del 2004

38

DERECHO DE FAMILIA
LA OBLIGACIN DEL RGANO JURISDICCIONAL DE VELAR POR LA
ESTABILIDAD ECONMICA DEL CNYUGE PERJUDICADO POR LA
SEPARACIN DE HECHO - Alex F. Plcido V.
El fallo supremo comentado seala que en los casos de divorcio por separacin
de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no
se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms
perjudicado de acuerdo con su apreciacin de los medios probatorios en los
casos concretos, al que de existir se le fijar una indemnizacin a cargo de la
parte menos afectada, salvo que existan bienes que se estime puedan
adjudicrsele de modo que se compense su mayor perjuicio. El autor comparte
el criterio, pues la determinacin del cnyuge perjudicado (o sea, aquel que no
motiv la separacin) permite al juez cumplir adecuadamente su funcin tuitiva
de velar por la estabilidad econmica de aquel, as como la de sus hijos. En
todo caso, si no acredita la existencia de un perjudicado, no hay bice para que
igual se produzca el pronunciamiento judicial sobre el fondo.
CASACIN N 606-2003-SULLANA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Casacin N :

606-2003-SULLANA

Demandante :

Carlos Cevallos Saavedra

Demandado :

Martha Farfn Ruiz

Materia

Fecha
de 2003)

Divorcio por causal de separacin de hecho

11 de julio de 2003 (El Peruano del 1 de diciembre

Lima, once de julio de dos mil tres.


LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero seiscientos seis-dos mil tres, con el
acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin de fojas ciento cuarenticuatro
interpuesto por doa Martha Farfn Ruiz contra la sentencia de vista de fojas
ciento cuarentiuno, emitida por la Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de
Justicia de Piura de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres, que confirma la

39

apelada de fojas ciento once, de fecha veintisis de julio del ao dos mil dos,
que declar fundada la demanda de fojas trece, y la disolucin del vnculo
matrimonial contrado entre las partes el dos de diciembre de mil novecientos
ochentitrs y disuelta la sociedad de gananciales existentes entre las partes;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de este Supremo Tribunal del cinco de mayo de dos mil
tres se declar la procedencia del recurso por la causal contemplada en el
inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, al
haberse acusado la inaplicacin del inciso a) del artculo trescientos
cuarenticinco del Cdigo Civil, modificado por la ley veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco, pues tanto el a quo como el ad quem no han fijado la
indemnizacin correspondiente ni ordenado la adjudicacin preferente de los
bienes sociales a favor de la demandada, toda vez que siendo la parte
perjudicada por la separacin de hecho debe velarse por la estabilidad
econmica de ella, as como la de sus hijos;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, por la institucin del divorcio uno o ambos cnyuges de
acuerdo a ley -en este ltimo caso luego de realizada la separacin
convencional- pueden acudir al rgano jurisdiccional a fin de que se declare la
disolucin del vnculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es de
entenderse del artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Civil, concordado
con los artculos trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrs y trescientos
cincuenticuatro de ese mismo texto normativo;
Segundo.- Que en ese marco (descartados los casos en que se solicita
el divorcio luego de decretada la separacin de cuerpos) debe precisarse que
pueden presentarse las siguientes posibilidades: I) Que accione el cnyuge
perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta,
que se enmarcan dentro de la teora denominada del "divorcio-sancin", que se
hallan contempladas en los acpites primero al stimo y dcimo del artculo
trescientos treintitrs del Cdigo Civil; II) Que accione el cnyuge ya no
"perjudicado", sino aquel que busca solucionar una situacin conflictiva siempre
y cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en los incisos
ocho, nueve y once del artculo trescientos treintitrs citado, que se hayan
justificados por la teora conocida como "divorcio-remedio"; y, III) Que accione
cualquiera de los cnyuges, en busca de solucionar al igual que en el caso
anterior, una situacin conflictiva, caso que contempla el inciso doce del
multicitado artculo trescientos treintitrs y que tambin pertenece a la teora
del divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una
situacin en que se incumplen los deberes conyugales;
Tercero.- Que, este ltimo caso, en el que cualquiera de los cnyuges
puede ser quien active el aparato jurisdiccional, es el de la separacin de
hecho, introducida en nuestro sistema Civil mediante la ley veintisiete mil
novecientos cuarenticinco, modificatoria del artculo trescientos treintitrs del
Cdigo Civil; causal que busca dar respuesta a un problema social que

40

corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados


que en la prctica no cumplen con su finalidad de acuerdo al artculo
doscientos treinticuatro del Cdigo Civil;
Cuarto.- Que, sin embargo en busca de la proteccin de la familia las
normas que la regulan establecen determinados requisitos para que pueda
entablarse y en su caso ampararse, como es el plazo de dos aos si no existen
hijos y de cuatro si los hay, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones
alimentarias; y la fijacin de una indemnizacin al cnyuge perjudicado o la
adjudicacin preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal
independientemente a la pensin de alimentos que pudiera corresponder;
Quinto.- Que, en efecto el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo
Civil dispone textualmente: "Para invocar el supuesto del inciso doce del
artculo trescientos treintitrs el demandante deber acreditar que se encuentra
al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido
pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as
como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo
el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables al cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos trescientos
veintitrs, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentids, trescientos
cuarentitrs, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentids en cuanto sean
pertinentes";
Sexto.- Que interpretando dicho texto debe precisarse que por lo general
todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos
cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en
procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse
necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de
un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo con su apreciacin de los
medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una
indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes
que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio;
Stimo.- Que la impugnante ha denunciado la inaplicacin del artculo
trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, sustentada en que los juzgadores
no han fijado la indemnizacin correspondiente, ni ordenado la adjudicacin
preferente de los bienes sociales a su favor no obstante ser la perjudicada, a lo
que es de anotar que de la revisin de las sentencias se tiene que no existe un
pronunciamiento sobre tales aspectos sealados por el artculo trescientos
cuarentiuno-A; sin embargo, para que se diluciden tales puntos es necesaria la
revaloracin de la prueba, lo que no puede efectuarse en sede de casacin, por
lo que deben remitirse los autos a fin de que las instancias se pronuncien sobre
dichos puntos de conformidad con el artculo ciento veintids incisos tercero y
cuarto del Cdigo Procesal Civil, considerando asimismo el artculo
cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil en lo pertinente;

41

Octavo.- Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el


numeral dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de Casacin de
fojas ciento cuarenticuatro, interpuesto por doa Martha Farfn Ruiz; en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, de fecha
veinticuatro de enero de dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada;
ORDENARON que el Juez emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Carlos Cevallos Saavedra con Martha Farfn Ruiz sobre Divorcio
por causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separacin de


hecho se incumple el deber de cohabitacin (1). Inclusive se ha destacado que
"los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentacin y
educacin de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la
separacin de hecho, pero s sern importantes para la fijacin de un importe
indemnizatorio" (2).
El deber de cohabitacin consiste en la convivencia fsica entre marido y
mujer en el domicilio conyugal. En el derecho comparado positivo se le
denomina tambin como el "deber de vivir juntos" (3).
Se comprueba que para el cumplimiento del deber de cohabitacin se
requiere de un espacio fsico o material en el que, sirviendo de vivienda o
morada, se constituya o asiente el domicilio conyugal y, dentro del cual, se
desarrollen las relaciones personales entre los cnyuges como consecuencia
de la propia convivencia. Por tanto, para su ejercicio se requiere de la fijacin
del domicilio conyugal, ya que la cohabitacin importa el convivir bajo el mismo
techo.
Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material
de los consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la
cohabitacin por razones que importen al inters familiar. El artculo 289 del
Cdigo Civil contempla un frmula que comprende todos aquellos aspectos
que, dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, permiten inferir la
inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener la cohabitacin. Se
tratan, pues, de verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor que
determinan el surgimiento de una necesidad jurdica para su imposicin.
Es de destacarse que la suspensin del deber de cohabitacin,
justificada en el inters familiar, puede ser establecida convencional o
judicialmente. En ambos casos, la suspensin que, por su propia ndole, es

42

circunstancial y momentnea, dura solo mientras subsista la anmala causal


que le da origen.
De acuerdo con ello, sealbamos (4) que la separacin de hecho es el
estado en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial
quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una
necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o de
ambos consortes; infirindose los elementos constitutivos de la causal:
1.
Elemento objetivo o material, que consiste en el cese efectivo de
la convivencia en forma permanente y defintiva, sin solucin de continuidad;
cuya evidencia es el apartamiento de los cnyuges por voluntad expresa o
tcita de uno o de ambos consortes (5).
2.
Elemento subjetivo o psquico, que es la intencin cierta de uno o
ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn
por ms que algn deber se cumpla, sin que una necesidad jurdica lo imponga
(6).
3.
Elemento temporal, que es el transcurso ininterrumpido de un
plazo mnimo legal que permita apreciar el carcter permanente de la falta de
convivencia. En nuestra legislacin se han fijado dos aos, si los cnyuges no
tuviesen hijos menores de edad; y, cuatro aos, si los tuvieran.
Son los dos primeros elementos los que han suscitado encuentros en
nuestra doctrina nacional. As y con relacin al elemento objetivo o material se
ha sugerido que esta causal se podra configurar, con prescindencia de la
probanza de la existencia del domicilio conyugal, en el eventual aunque
existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no haban constituido
casa conyugal, porque siempre haban vivido separados por razones
econmicas, de estudios, viaje, etc. (7). Tambin se sostiene que no existe
impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos
cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes.
Tratndose del elemento subjetivo o psquico, se pregunta si es que no
se han contemplado, en los supuestos de improcedencia, las razones de salud
u honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no configuracin
de la causal. Sobre este punto, hemos precisado que "el mismo no se agota en
las motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la Tercera
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Al respecto,
debe realizarse la respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del
Cdigo Civil, que contempla la regla general de los casos que justifican la
suspensin temporal de la cohabitacin. En consecuencia, solo aquellas
circunstancias que exijan el traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio
conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios,
enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener
la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas
como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean
en el proceso, determinan la no configuracin de la separacin de hecho" (8).

43

Es decir, que la separacin de hecho no involucra los casos en que los


cnyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen
a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurar la causal si, no obstante
haberse iniciado la interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a
los cnyuges, despus se evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o
de ambos de continuar sus vidas por separado.
La referencia al elemento subjetivo o psicolgico tiene la siguiente
trascendencia procesal:
a)
Determina la admisibilidad de la demanda, sin necesidad de
acreditar el cumplimiento de la obligacin alimentaria.
El primer prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil establece que para
invocar esta causal, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en
el pago de sus obligaciones alimentarias. El cumplimiento de este requisito
procesal no es exigible al cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado
motivo para el alejamiento del otro. Ello es as, por cuanto el artculo 291,
segundo prrafo, del Cdigo Civil dispone que cesa la obligacin alimentaria
respecto del consorte que se fue y rehsa volver al domicilio conyugal. En tal
caso, invocar tal circunstancia en la demanda y ofrecer las pruebas
tendientes a acreditar ello.
Por su parte, el demandado podr cuestionar la admisibilidad de la
demanda, ofreciendo la prueba de su alejamiento irreprensible; esto es, que
responde a motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc., o que fue el
demandante el que le impidi el ingreso o lo arroj del domicilio conyugal.
b)

Determina la no configuracin de la causal.

Como estrategia de defensa del demandado, las razones del alejamiento


tambin servirn para que se declare la improcedencia de la demanda al
haberse suspendido la cohabitacin solo por circunstancias no imputables a los
cnyuges.
Ello es as, por cuanto nicamente aquellas circunstancias que exijan el
traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de
caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes,
etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican
la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de
defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso,
determinan la no configuracin de la separacin de hecho.
c)
Determina la condicin de cnyuge perjudicado, para la
proteccin econmica de sus intereses.
Puede ocurrir que el demandado admita la existencia de la separacin
de hecho y coincide con el inters del demandante de disolver el vnculo
matrimonial por la causal de separacin de hecho. Sin embargo, estima
conveniente alegar, por la va reconvencional, y probar las causas del

44

alejamiento imputables al demandante para que el juzgador, en aplicacin del


segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, vele por su estabilidad
econmica.
Tambin puede suceder que el demandante invoque ser el cnyuge
perjudicado con el propsito de solicitar al juzgador esa misma proteccin; lo
que puede ser controvertido por la contraparte.
En cualquier caso, la determinacin del cnyuge perjudicado por la
separacin de hecho, permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin
tuitiva de velar por la estabilidad econmica de aquel, as como la de sus hijos.
II.
CALIFICACIN JUDICIAL DEL CNYUGE PERJUDICADO EN
EL PROCESO DE DIVORCIO
Como se viene exponiendo, la acreditacin del motivo del alejamiento
fsico del domicilio conyugal tiene por objeto demostrar que la separacin de
hecho se ha producido por motivos imputables a uno de los cnyuges o por
razones que constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza
mayor. Lo primero, servir para definir la admisibilidad de la demanda y,
tambin, para identificar al consorte perjudicado a fin de proteger su estabilidad
econmica y, en su caso, la de sus hijos. Lo segundo, determinar la no
configuracin de la causal.
Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el
demandante como el demandado; y, permitir apreciar cul de los dos es el
cnyuge perjudicado por la separacin de hecho.
Tngase presente que el cnyuge perjudicado es aqul que no motiv la
separacin de hecho. Como en el proceso se van a analizar aspectos
vinculados a la conducta del cnyuge abandonante y abandonado, resulta
importante que aquel que afirma no haber dado motivo para la separacin de
hecho -que, en caso de ser el demandado, deber realizarlo por va
reconvencional (9) para que el demandante pueda contestarla y alegar y
ofrecer sus pruebas sobre ello- acredite el cumplimiento de sus deberes
matrimoniales durante el periodo de la vida en comn y su situacin actual,
frente a la tenencia de los hijos menores de edad, domicilio conyugal, bienes
del matrimonio, etc., que permita evidenciar su carcter de cnyuge inocente.
La determinacin del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho
permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin tuitiva de velar por la
estabilidad econmica de aqul, as como la de sus hijos, de acuerdo con lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado
por la Ley N 27495.
Siendo as, los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun
cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no del cnyuge que resulte
ms perjudicado de acuerdo con la apreciacin de los medios probatorios en
los casos concretos; al que, de existir, le fijarn una indemnizacin a cargo de

45

la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estimen puedan
adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio.
Resulta evidente que la improbanza de este extremo no perjudicar el
pronunciamiento sobre el fondo por parte del juzgador. Ello es as porque en
estos casos el elemento subjetivo no es invocado como medio de defensa;
advirtindose, ms an, el inters coincidente para hacer lugar al divorcio, el
que debe ser declarado si est acreditado el cese efectivo de la cohabitacin.
III.
LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE SEPARACIN DE
CUERPOS O DE DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
La legislacin peruana participa de la tendencia -puesta de manifiesto
ms an, en la reforma introducida por la Ley N 27495- de regular un rgimen
de decaimiento y disolucin del matrimonio que es, a la vez, mixto y complejo,
por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema
del "divorcio-sancin" (artculo 333, incisos 1 al 11, del Cdigo Civil), con la
consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin
perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, tambin,
causales no inculpatorias de la separacin de hecho y del acuerdo de los
cnyuges, del sistema del "divorcio-remedio" (artculo 333, incisos 12 y 13, del
Cdigo Civil), con la consecuencia que cualquiera de los cnyuges est
legitimado para demandar al otro. Pero tambin se evidencia en los efectos
personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sancin a
quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del
sistema de divorcio-remedio.
En este ltimo caso, se encuentra tambin la causal de separacin de
hecho; comprobndose que se ha atenuado el rigor objetivo de la causal,
permitiendo que los cnyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a
la separacin con el propsito de preservar los derechos del cnyuge inocente
de la separacin de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de que se admita la
existencia de la separacin de hecho.
En consecuencia y comprobndose cul de los cnyuges no dio motivo
para la separacin, el otro ser el consorte culpable. Sin embargo, tngase
presente que puede ocurrir que ambos sean culpables de la separacin,
porque los dos provocaron esa situacin, o que no medie culpabilidad, en la
medida en que ambos consintieron ese estado sin haberse acreditado sus
causas.
Por estas ltimas particularidades, que pueden presentarse al invocarse
esta causal, la Ley N 27495 determina y precisa cules son los efectos
especiales que producir la sentencia que declare fundada la demanda de
separacin de cuerpos o de divorcio por separacin de hecho; rigiendo, en lo
no previsto, las consecuencias generales contempladas en el Cdigo Civil. As,
en el ltimo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, introducido por el
artculo 4 de la Ley N 27495, se dispone la expresa aplicacin, en lo que fuera
pertinente, de los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo sustantivo;

46

sin perjuicio de considerar las otras disposiciones referidas a los efectos


generales de la separacin de cuerpos o del divorcio no mencionadas.
1.
Proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos
El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el
artculo 4 de la Ley N 27495, dispone que "el juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as
como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo
el dao personal, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder". Agrega que "son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms
perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los
artculos 323, 324, 343, 351 y 252, en cuanto sean pertinentes".
Con el propsito de reparar los daos que pueda sufrir el cnyuge
perjudicado por la separacin de hecho, como consecuencia de la frustracin
del proyecto de vida matrimonial, la afliccin de los sentimientos, etc.; as
como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econmicas que enfrente
ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los medios
requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de sus hijos
al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del consorte que
motiv tal estado, demostrando la intencin manifiesta de sustraerse al
cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al
juzgador la ineludible obligacin de velar por su estabilidad econmica, como
se pone de manifiesto en la presente sentencia en casacin bajo comentario.
Al efecto, se contempla la fijacin de una indemnizacin o la
adjudicacin preferente de bienes sociales, independientemente de la pensin
de alimentos que le pudiera corresponder. Debe resaltarse el carcter no
concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador fija una
indemnizacin, no procede la adjudicacin preferente de bienes sociales y, de
igual manera, a la inversa. Sin embargo, debe considerarse la eleccin ejercida
por el cnyuge perjudicado sobre alguno de los dos aspectos, toda vez que se
trata de proteger su propia estabilidad econmica. En consecuencia, la eleccin
judicial solo debe proceder en caso de que no exista opcin expresa por el
cnyuge perjudicado o que la elegida por ste no atienda debidamente su
estabilidad econmica y la de sus hijos; determinndose aquella de acuerdo
con el prudente arbitrio del juzgador y considerando el inters familiar protegido
y lo actuado en el proceso. A este respecto, resulta adecuado el criterio de
orden sealado en la sentencia en casacin bajo anlisis: "fijar una
indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes
que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio".
a.

Daos ocasionados por la separacin de hecho

Se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil


familiar (10), que est referido a la trascendencia de la separacin de hecho,
como causal invocada y probada de la separacin de cuerpos o del divorcio,

47

hacia el cnyuge perjudicado y que resulta de la conducta antijurdica del


consorte que la motiv (11).
Los daos causados son subjetivos (12) con consecuencias personales
como extrapersonales o patrimoniales. Las consecuencias personales estn
referidas al dao moral o la afliccin de los sentimientos, al dao al proyecto de
vida matrimonial y, en no muy pocas ocasiones, se puede presentar el dao
psicolgico o prdida, de diversa magnitud, del equilibrio psquico que asume
un carcter patolgico. Las consecuencias extrapersonales son los daos
emergentes referidos a los gastos incurridos en el tratamiento y recuperacin
del cnyuge que no motiv la separacin de hecho por las lesiones corporales
o los agravios psicolgicos sufridos; mientras que, respecto del lucro cesante,
se debe negar esa posibilidad por considerar que el matrimonio no responde a
intereses personales de contenido patrimonial.
La causa adecuada se aprecia en la negativa injustificada de uno de los
cnyuges de continuar o reanudar la cohabitacin en el domicilio conyugal, sin
que medien hechos imputables al otro que motiven tal estado; concurriendo,
por tanto, como factor de atribucin la culpa exclusiva de aqul.
Tngase presente que, para determinar la indemnizacin, primero se
debe establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cnyuge
perjudicado. De no ser as, no se configura el supuesto de hecho tipificado de
responsabilidad civil familiar.
Establecido quin es el cnyuge perjudicado -aquel que no motiv la
separacin de hecho-, la indemnizacin asume el significado de otorgar a la
persona una "satisfaccin" por las consecuencias del dao causado, por
carecer de connotacin patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de
los daos ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y,
entonces, fijar una reparacin acorde al dao inferido. De no haberse ofrecido
tal prueba, el juzgador est obligado a fijar la indemnizacin de acuerdo con su
prudente juicio, considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el
proceso.
Se debe insistir en el carcter obligatorio, una vez determinado quin es
el cnyuge culpable, de fijarse en la sentencia la indemnizacin. De no
observarse ello, la omisin ser resuelta por el superior mediante su fijacin al
amparo de sus facultades de integracin del fallo, conforme se dispone en el
artculo 172 del Cdigo Procesal Civil.
b.

Adjudicacin preferente de bienes sociales por la separacin de

hecho
Con el propsito de contrarrestar las dificultades econmicas que
enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los
medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de
sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del
consorte que motiv tal estado, demostrando la intencin manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, se

48

reconoce -a favor de ese


preferentemente bienes sociales.

cnyuge

perjudicado-

el

adjudicrsele

Esta adjudicacin preferente es coincidente con la contemplada en el


ltimo prrafo del artculo 323 del Cdigo Civil (13) sobre la conservacin del
inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar,
en los casos de ausencia o muerte de uno de los cnyuges. Debe destacarse
que el ltimo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el
artculo 4 de la Ley N 27495, expresamente dispone -para los efectos que se
analizan- la aplicacin de las disposiciones del citado artculo 323 del Cdigo
sustantivo, en cuanto sea pertinente. En consecuencia, la separacin de
cuerpos o el divorcio decretados por la causal de separacin de hecho se
constituyen en otros supuestos de adjudicacin preferente de bienes sociales
en nuestra legislacin.
Es claro que la adjudicacin se producir, en ejecucin de sentencia,
durante la liquidacin de la sociedad de gananciales. No obstante, es necesario
definir dos cuestiones previas a la ejecucin: a) qu bienes sociales sern los
que se adjudicarn preferentemente; y, b) si la adjudicacin se realizar con
cargo a los gananciales que le correspondern de la liquidacin al cnyuge
perjudicado, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor con bienes
propios del beneficiado, como dispone el artculo 323 del Cdigo Civil.
Si bien el aludido artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por la Ley
N 27495, no contiene un solucin a las cuestiones planteadas
precedentemente, en su ltimo prrafo -como ya se indic- expresamente se
cita al artculo 323 del Cdigo sustantivo, disponiendo su aplicacin a este
supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia y considerando el
fundamento asistencial de la norma, de una interpretacin extensiva y
concordada de las disposiciones citadas se concluye, en primer lugar, que la
adjudicacin preferente est principalmente referida al inmueble constituido en
la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola,
artesanal, industrial o comercial de carcter familiar.
Corresponder entregar, adems, el menaje ordinario del hogar o
atender los requerimientos del cnyuge perjudicado para que se le adjudiquen
diferentes bienes?
Sobre lo primero, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se
admite en nuestra legislacin a favor del cnyuge del ausente o al
sobreviviente (14), en caso de que la sociedad de gananciales fenezca por la
ausencia o muerte del otro consorte, respectivamente. Al respecto, la Ley N
27495 no ha introducido modificacin alguna al artculo 320 del Cdigo Civil,
que contempla tal posibilidad, ni tampoco lo ha mencionado para su
consideracin extensiva. Sin embargo, como lo que se pretende es velar por la
estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo,
la sola adjudicacin del inmueble donde se constituy la casa habitacin de la
familia no cumplira la finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u
objetos de uso domstico existentes en l. Es por ello que, atendiendo a ese

49

propsito establecido en la ley, corresponde tambin entregar directamente el


menaje ordinario del hogar al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho.
Ahora bien, si este cnyuge perjudicado por la separacin de hecho
solicitara la adjudicacin preferente de otros bienes, diferentes a los sealados
en los prrafos anteriores, debe -en principio- considerarse la eleccin ejercida
toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad econmica. Sin
embargo, corresponde al juzgador determinar si tal eleccin efectivamente
responder a la finalidad de atender no solo a la estabilidad econmica del
cnyuge perjudicado, sino tambin y en su caso, a la de los hijos; por lo que
podr resolver en forma diferente a lo solicitado de acuerdo con su prudente
arbitrio y considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso.
En lo que se refiere a si la adjudicacin debe realizarse con cargo a los
gananciales que le corresponderan de la liquidacin al cnyuge perjudicado,
con la obligacin de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del
beneficiado, como dispone el artculo 323 del Cdigo Civil, estimamos que ello
resulta impertinente considerando el fundamento asistencial de la norma.
En efecto, aqu venimos a modificar nuestro criterio expuesto en el
sentido que la adjudicacin se realiza con cargo a los gananciales que le
corresponden de la liquidacin al cnyuge perjudicado; con la obligacin de
reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por sus
gananciales, que se producir con bienes propios del beneficiado (15).
Siendo la finalidad de la norma la de contrarrestar las dificultades
econmicas que enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho,
para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en
su caso, la de sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la
conducta del consorte que motiv tal estado, demostrando la intencin
manifiesta de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y
familiares, resulta contrario a ello admitir una adjudicacin de bienes sociales
con la obligacin de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no
cubierto por sus gananciales, que se producir con bienes propios del
beneficiado. Por tanto, no se requiere de la existencia de otros gananciales ni
bienes propios del cnyuge perjudicado para efectos de proceder con la
adjudicacin.
A este respecto, el juzgado puede disponer, en su caso, el retiro del
cnyuge que motiv la separacin de hecho y el reintegro del consorte
perjudicado con los hijos o el impedimento de ingreso del primero, si el
inocente se qued en el hogar conyugal. Es evidente que esta solucin
responde al inters familiar protegido -el del cnyuge perjudicado y, si fuere el
caso, el de sus hijos-; confiriendo proteccin al ncleo familiar subsistente (16).
De otro lado, debe estimarse que, la consideracin genrica de la
funcin de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado y la de
sus hijos, no se agota -y en ningn otro aspecto- en la adjudicacin y que
corresponde al juzgador disponer la mejor solucin a la necesidad de vida en
particular, atendiendo a los fines del proceso.

50

Por otra parte y si la vivienda fuese alquilada, el juzgador -al momento


de fijar la pensin de alimentos- deber imponer al cnyuge que motiv la
separacin de hecho, la continuacin del pago de la renta, si es el nico que
trabaja, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos consortes
perciben ingresos; por cuanto, de conformidad con el artculo 472 del Cdigo
Civil, el concepto de alimentos comprende lo indispensable para la habitacin.
Por lo dems, la fijacin de la pensin de alimentos es independiente y
autnoma de la presente alternativa de proteccin de la estabilidad econmica
del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho.

DERECHO PREVISIONAL
SOBRE EL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN LA SENTENCIA
EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA
APLICACIN DE LA LEY N 23908 - Edwin Lpez Trigoso
LAOS, AGUILAR, CELI & ASOCIADOS
ABOGADOS
En opinin del autor, en la sentencia del Expediente N 0703-2002-AC/TC, el
Tribunal Constitucional evidenci graves errores interpretativos, pues declara la
vigencia de la Ley N 23908 (que fij el monto mnimo de pensionario en el
Sistema Nacional de Pensiones y su mecanismo de reajuste) por un perodo en
el cual esta norma estuvo derogada, lo que ocasiona, entre otros efectos, un
perjudicial impacto econmico en el sistema pensionario, pues no se toman en
cuenta las previsiones presupuestarias al respecto. El error interpretativo se
produjo al sealarse que la derogacin se dio con el D. Leg. N 817,
obvindose la aplicacin sistmica de la Ley N 24786, cuyo artculo 31 derog
tcitamente a la Ley N 23908, de modo que todas las contingencias
pensionarias que, segn el Tribunal Constitucional, serviran para determinar si
un beneficiario goza de la pensin regulada por esta ltima norma, deben
acontecer antes de la verdadera fecha de derogacin.
EXP. N 0703-2002-AC/TC - LIMA
ASOCIACIN
PENSIONISTAS

NACIONAL

DE

OBREROS

MUNICIPALES

DECRETO LEY N 19990


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

51

En Lima, a los 27 das del mes de diciembre de 2002, reunido el Tribunal


Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto,
adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociacin Nacional de
Obreros Municipales Pensionistas Decreto Ley N 19990, contra la sentencia
de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 158, su fecha 25 de octubre de 2001, que declar improcedente la accin
de cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), para que cumpla la Ley N 23908 y, en
consecuencia, se proceda a reajustar las pensiones de jubilacin mnimas o
iniciales de sus asociados, en el monto equivalente a tres remuneraciones
mnimas vitales, con el reajuste trimestral, teniendo en cuenta la variacin del
ndice de precios que seala el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica
(INEI), desde la fecha de la contingencia de cada uno de los asociados.
La emplazada, absolviendo el traslado de contestacin de la demanda,
propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante, y
niega y contradice la demanda en todos sus extremos, por estimar que el
sistema automtico de indexacin que estableci la Ley N 23908 se encuentra
derogado por diversas disposiciones legales posteriores; pero no se refiere al
punto relacionado con el monto mnimo o inicial de las pensiones, ni analiza la
incidencia que en el caso corresponde al rgimen de la vigencia transitoria de
las normas en el tiempo.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 117, con fecha 19 de marzo de 2001, declar
infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante, e
infundada la demanda, por considerar que la ley se deroga por otra ley, y que,
en el presente caso, la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 817, al establecer los niveles de pensin mnima mensual para
los pensionistas de los regmenes a cargo de la ONP, deroga la Ley N 23908,
de modo que, al dejar la misma de ser obligatoria, no existe renuencia de la
entidad demandada.
La recurrida, revocando en parte la apelada, declar improcedente la
demanda, por estimar que esta accin de garanta no tiene etapa probatoria
que permita acreditar los derechos vulnerados de cada uno de los afectados,
por lo que no es la va idnea; pero la confirma en cuanto declar infundada la
excepcin propuesta.

52

FUNDAMENTOS
1.
En autos no obran copias de las resoluciones de las personas que
suscriben las nminas corrientes de fojas 52 a 65, de modo que no es factible
determinar los montos de los hipotticos reajustes de la pensin mnima o
inicial reclamados, y desde la fecha de la contingencia de cada una de ellas, tal
como se solicita en el petitorio de la demanda. Sin embargo, es aplicable al
caso, de manera general, el criterio jurisprudencial acogido en las sentencias
emitidas por este Tribunal, y recadas en los Expedientes Ns 007-1996-AI/TC y
008-1996-AI/TC, segn el cual forman parte del patrimonio jurdico de los
pensionistas todos aquellos derechos debidamente adquiridos durante el
tiempo de la vigencia de las leyes respectivas, tal como la Ley N 23908, esto
es, los incorporados en sus patrimonios como consecuencia de la satisfaccin
de los requisitos correspondientes, y, en el caso, segn lo solicitado en la
demanda y lo previsto en el rgimen de la Ley N 19990, todos aquellos a que
tenan derecho en el momento de la llamada contingencia.
2.
De acuerdo con la jurisprudencia citada, el derecho a determinar
la pensin inicial o mnima, de un lado; y, de otro, el relacionado con la
indexacin trimestral automtica, dependen de las fechas de la contingencia,
caso por caso, en concordancia con la vigencia temporal de los dispositivos
invocados de la Ley N 23908.
3.
Consecuentemente, respecto del modo de determinar la pensin
inicial o mnima, tienen derecho al correspondiente reajuste aquellos
reclamantes que hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la
entrada en vigencia de los dispositivos sustitutorios introducidos por el Decreto
Legislativo N 817; y tienen derecho a la indexacin automtica los que
hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo N 757, del 13 de noviembre de 1991, el cual puso fin,
definitivamente, al rgimen de indexacin reclamado en estos casos. Debe
tenerse presente, por lo dems, que dicho derecho a la indexacin automtica
desaparece a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto
Legislativo N 757; as como el de la determinacin de la pensin inicial o
mnima, con arreglo al criterio de la Ley N 23908, desaparece a partir de la
entrada en vigencia de los mencionados criterios del Decreto Legislativo N
817, del 23 de abril de 1996.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando en parte la apelada, declar
improcedente la demanda, y, reformndola, la declara FUNDADA, en parte, y,
en consecuencia, ordena que la emplazada cumpla con reajustar las pensiones
de jubilacin, caso por caso, segn los criterios fijados en los fundamentos
precedentes, teniendo presente que para determinar el monto de la pensin
inicial o mnima que corresponda, se tomar en cuenta el del sueldo mnimo

53

vital mencionado en la Ley N 23908 (o, en su caso, el de los mnimos vitales


sustitutorios) vigente al momento de producirse la respectiva contingencia.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI; LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAGDIEL GONZALES
OJEDA
Comparto el fallo y, en gran medida, los fundamentos que la justifican,
de la sentencia expedida por mis honorables colegas. Sin embargo, creo que
hubiese sido conveniente, en aras de no dejar margen de dudas o acaso las
puertas abiertas a la discrecionalidad administrativa, que se precisara que los
derechos obtenidos durante la vigencia de la Ley N 23908, al tener la
naturaleza de derechos adquiridos, lo gozan todos aquellos pensionistas que la
adquirieron en el lapso que ella estuvo vigente, con independencia a su
posterior derogacin. Es decir, que la derogacin de la Ley N 23908 no puede
significar ni significa -como se afirma en la sentencia- que ya no se goce de los
derechos que ella conceda, pues se trata de derechos adquiridos que no se
encuentran sujetos a las contingencias de la variacin del sistema normativo.
En segundo lugar, creo tambin que, en los fundamentos y en el fallo de
la sentencia, se debi ser absolutamente explcito de que el concepto de
"sueldo mnimo vital" deba entenderse sustituido por el de "remuneracin
mnima vital" y no apelarse a frmulas un tanto gaseosas como el "de los
mnimos vitales sustitutorios", que no solo no existen, sino que, nuevamente,
se presta a ser tergiversado o manipulado por parte de los rganos
administrativos. En efecto, por un lado, el rgimen sustitutorio del "sueldo
mnimo vital" es la "remuneracin mnima vital", y nada ms; y, de otro, cuando
se alude a la existencia de unos "mnimos vitales sustitutorios", pareciese darse
a entender que, dentro de la remuneracin mnima vital", la administracin
deber desglosar ciertos rubros y considerar que ellos, y no su totalidad, tienen
el carcter de pensionable. Desde luego, no es ese el sentido ni de los
fundamentos ni del fallo de la sentencia.
S. GONZALES OJEDA.
ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El proceso (1), concebido como el mecanismo protector de los derechos


fundamentales y del ordenamiento jurdico, a travs del cual el juez revisa toda
la argumentacin desplegada por las partes, los medios probatorios actuados y

54

determina el derecho aplicable mediante sentencia, tiene que realizarse


necesariamente a la luz de un proceso justo.
Asimismo, su reconocimiento como derecho fundamental involucra su
aplicacin no solo al proceso judicial sino a todo tipo de procedimiento
(administrativo, arbitral, militares, polticos y particulares) (2). Este
reconocimiento presenta un doble carcter, el subjetivo (3) y el objetivo; como
consecuencia de este ltimo, todo sujeto de derecho debe adecuar su conducta
al pleno respeto del derecho fundamental a un proceso justo y est llamado a
realizar los actos necesarios para su concrecin.
Dentro de las conductas a realizar por una de las partes integrantes del
proceso -el juez- se le exige motivar de manera debida sus resoluciones,
elemento esencial configurante del derecho fundamental al debido proceso.
Nos planteamos la interrogante de si la sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional en la accin de cumplimiento promovida por la
Asociacin de Obreros Municipales Pensionistas del D.L. N 19990, guarda
respeto con el derecho fundamental a un proceso justo, especficamente si
existe un razonamiento correcto que permita al lector comprender el anlisis
lgico-jurdico efectuado por el citado rgano constitucional que conlleve a la
validez de su fallo.
Adems, corresponde analizar no solamente que la decisin haya sido
expedida en aplicacin de la lgica formal (razonamiento correcto), sino que
sea justa, para lo cual, el juez no debe traducir en su fallo una subjetiva
comprensin de la realidad y de las circunstancias histricas que el pas vive.
Asimismo, la incgnita planteada nos lleva a concluir que en efecto, el
Tribunal Constitucional en la sentencia citada realiz un anlisis inadecuado de
los mtodos de interpretacin jurdica, pues adems de no exponer los
fundamentos lgicos de su fallo, olvid tomar en cuenta normas jurdicas
relevantes en materia de seguridad social que determinaron la derogacin de la
Ley N 23908 con anterioridad a la emisin del D. Leg. N 817 (Ley del
Rgimen Previsional a Cargo del Estado) (4).
La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional y que sirve de
precedente a las numerosas acciones de garanta (amparo y cumplimiento)
interpuestas por los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones (D.L. N
19990), involucra en los hechos un pasivo insostenible financieramente para el
Estado, sobre todo, teniendo en cuenta que el sistema pblico citado se
financia mediante el esquema de reparto, es decir, con las aportaciones de los
jvenes se pagan las pensiones de los mayores. En el Per de hoy, existen
cada vez ms adultos mayores con relacin a quienes estn en edad de
trabajar, lo que determina la importancia del fallo a comentar, pues ante la
imposibilidad de aumentar la tasa de aportacin el Estado debe de asumir un
compromiso fiscal, con cargo a fuentes de ingreso que no provienen de la
seguridad social, sino de impuestos generales, lo que a largo plazo puede
convertir al sistema en inviable financieramente.

55

Por lo expuesto, el presente artculo es un intento de establecer los


parmetros de aplicacin de la Ley N 23908, para lo cual desestimamos
cualquier aplicacin como precedente obligatorio de la sentencia en
comentario, toda vez que no respeta un derecho fundamental: el debido
proceso justo.
1.

Sobre el debido proceso

La mencin del debido proceso como derecho fundamental la


encontramos por primera vez en la Constitucin Federal de los Estados Unidos
de Amrica (5). Asimismo, este reconocimiento y la misma evolucin
jurisprudencial y doctrinaria llevaron a que en los Estados Unidos de Norte
Amrica se admitiera la existencia de hasta una triple comprensin del debido
proceso (6).
No obstante lo anterior, debemos de mencionar que la doctrina y en el
derecho comparado se distinguen dos dimensiones: el debido proceso formal o
procesal y el debido proceso sustantivo o sustancial.
El debido proceso sustantivo o sustancial "exige que todos los actos de
poder, sean normas jurdicas, actos administrativos o inclusive resoluciones
judiciales, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosas de los
valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia deba
ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez" (7).
En lo que respecta al debido proceso adjetivo o procesal, aunque la
doctrina no es unnime en reconocer (8), se trata de un derecho complejo de
carcter procesal, compuesto por un conjunto de derechos esenciales que,
tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, se han ido estableciendo. No
existe una relacin taxativa de los elementos que configuran el derecho
fundamental al debido proceso, aunque podran mencionarse como mnimos
los siguientes:

Derecho de acceder a un proceso o procedimiento con la finalidad


de que el rgano competente se pronuncie sobre su pretensin.

Derecho a un juzgado imparcial.

El derecho de contradiccin o defensa.

El debido emplazamiento al demandado.

El otorgamiento a las partes de ofrecer y/o actuar las pruebas.

El derecho a que las resoluciones se encuentren adecuadamente


motivadas y, como seala Bustamante Alarcn, estas deben ser conforme a la
lgica, al derecho y a las circunstancias fcticas de la causa (9).

Derecho a impugnar.

56


Obligatoriedad y exigibilidad de la cosa juzgada, y que se dicten
las medidas necesarias para que se cumplan las decisiones emitidas.

El derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable


y a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas (10).
En resumen, los derechos citados comprenden tanto el derecho al
proceso como el derecho en el proceso.
Si bien es cierto en nuestro texto constitucional el debido proceso est
regulado dentro de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, por lo
que pareciera que estamos ante una tesis restrictiva aplicable solo al proceso
(11), lo que excluira su invocacin en los procedimientos administrativos,
arbitrales o privados, debe tenerse en cuenta que entre sus finalidades est la
de asegurar la libertad y los derechos de los individuos, por lo que vlidamente
puede encontrar sustento en la clusula constitucional de los derechos
implcitos (artculo 3 de la Constitucin) (12) y, por tanto, aplicable no solo en el
mbito judicial sino en los diferentes procedimientos administrativos e inclusive
en los de tipo corporativo entre privados.
Adems, el debido proceso es una garanta constitucional innominada,
cuya finalidad es proteger los derechos individuales reconocidos por la
Constitucin nacional (13). Como derecho fundamental, goza del doble carcter
descrito en la parte introductoria del presente artculo (subjetivo y objetivo) y
constituye un elemento bsico del ordenamiento jurdico poltico. Por otro lado,
al ser un derecho fundamental complejo, los derechos que integran su
contenido tienen las mismas caractersticas y atributos de los derechos
fundamentales, por lo que merecen el mayor de los respetos.
Por lo anterior, cualquier acto, norma, omisin, interpretacin o
resolucin judicial que vulnere o amenace alguno de los elementos que
integran su contenido, como el derecho a que las resoluciones jurisdiccionales
tengan una adecuada motivacin, debe ser invalidado, modificado o
sancionado.
Teniendo en cuenta que el presente artculo tiene por finalidad demostrar
que la sentencia en comentario tiene una motivacin defectuosa, nos
centraremos en las siguientes lneas a describir este derecho fundamental,
elemento configurante del debido proceso.
2.

Sobre el deber de motivacin de las resoluciones judiciales

La motivacin de las resoluciones judiciales constituye un elemento


esencial del derecho fundamental al debido proceso, por tal razn se establece
la obligacin de los tribunales de incorporar a sus decisiones los razonamientos
leales de acuerdo a los cuales deciden la controversia. Este derecho es
reconocido por nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 139 inciso 5 de
nuestra actual Constitucin, el mismo que regula los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional (14). Como seala Ana Mara Arrarte Arisnabarreta, es un

57

"error conceptual el sealar que la funcin jurisdiccional tiene derechos.


Evidentemente estos corresponden a los usuarios de este sistema de solucin
de controversias, mas no a este en s mismo; ms an, podemos afirmar que la
motivacin de las decisiones judiciales constituye un deber de la funcin
jurisdiccional, de cuyo cumplimiento depende su ejercicio vlido" (15).
Por otro lado, en diversos artculos del Cdigo Procesal Civil se regula el
deber de los jueces de motivar sus resoluciones, bajo sancin de nulidad (16)
(17) (18). En lo que respecta al plano jurisprudencial existen numerosas
sentencias que han reconocido este deber, as por ejemplo, el Tribunal
Constitucional en la accin de hbeas corpus interpuesta por Csar Humberto
Tineo Cabrera contra la sentencia expedida por la Sala de Apelaciones de
Procesos Penales Sumarios-Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, dispuso en su undcimo considerando que: "uno de los contenidos del
derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La
exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los
trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que
los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el
proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que
el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables" (19) (subrayado nuestro).
Por tanto, es necesario que el juez al momento de resolver un conflicto
de intereses motive de manera racional su fallo conforme a la lgica, al derecho
y a los hechos del proceso, el mismo que permitir analizar la estructura interna
del razonamiento empleado. Debe tenerse presente que la motivacin racional
no se encuentra vinculada al grado de certeza o justicia de la decisin, por tal
motivo, unido al elemento de racionalidad encontramos el de la razonabilidad
de la motivacin, la cual est vinculada con lo que se considera socialmente
aceptable en un contexto (de tiempo y lugar) especfico, todo esto, a fin de
garantizar el derecho fundamental a un debido proceso justo (20) (21).
Calamandrei, refirindose a este tema, seala que la sentencia en la
parte llamada "motivacin" debe de contener la esquemtica descripcin del
itinerario lgico que llev al juez a las conclusiones incluidas en la parte
dispositiva, y la justificacin de los argumentos de derecho y de hecho que
constituyeron las etapas de aquel recorrido (22). Agrega, adems, que como
defecto de motivacin se censura no solo la existencia sino tambin la
consistencia, la perfeccin y la coherencia lgica y racional de esa motivacin,
y no solo a verificar si en la sentencia ha referido el juez cmo razon, sino
tambin a controlar si razon bien, es decir, en forma que respondiera a las
leyes de la lgica, y, por tanto, de modo convincente y exhaustivo.
As, podemos encontrar como defectos en el razonamiento del juzgador
los siguientes supuestos:

58


Falta de motivacin.- Se refiere a aquellos casos en los cuales la
motivacin de la resolucin est totalmente ausente.

Motivacin defectuosa.- Se presenta en aquellos casos en los que


formal o externamente existe una motivacin; sin embargo, afecta los principios
lgicos de identidad o congruencia, no contradiccin o de tercio excluido.

Motivacin aparente.- Situacin en la cual se vulnera el principio


lgico de razn suficiente, toda vez que lo argumentado no puede ser el
sustento real de la decisin adoptada. Se trata, como dice Arrarte Arisnabarreta
(23), de una fachada o cascarn para cumplir la formalidad y pretender
sostener que la decisin tiene motivacin.
Asimismo, en lo que respecta a este tipo de defectos, Ral Eduardo
Fernndez seala que este grupo de decisiones son verdaderamente
peligrosas, pues se presentan como actos jurisdiccionales a prima facie
fundados, pero que si procuramos adentrarnos en la racionalidad y
razonabilidad de la fundamentacin descubriremos que en verdad no tienen
fundamento (24).
Por todo lo expuesto, resulta necesario que el juez, al momento de
resolver una controversia jurdica, no funde sus decisiones en argumentos
absurdos y arbitrarios, por el contrario se le exige (deber) que su decisin sea
una derivacin racional y razonable (exigencia de que el contenido sea justo).
As, la motivacin aparece como una garanta para evitar que el juzgador
incurra en arbitrariedades y argumentaciones absurdas, por lo que cualquier
acto que vulnere tal principio del proceso deber ser declarado nulo, pues
afecta un derecho fundamental, el del debido proceso justo.
3.

Sobre la jurisprudencia como fuente de derecho

Si bien es cierto, el trmino "jurisprudencia" hace referencia en sentido


lato a todas las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio
de sus atribuciones jurisdiccionales, es importante para nuestro anlisis
considerar el trmino en sentido estricto, es decir, las resoluciones que emite el
mximo tribunal, pero no a las resoluciones de las salas y juzgados inferiores
(25).
Por lo anterior, la jurisprudencia es considerada como fuente del derecho
para las partes y que lo resuelto (una vez que adquiere la calidad de cosa
juzgada) es de cumplimiento obligatorio.
Adicionalmente, la doctrina le reconoce a la jurisprudencia un
comportamiento adicional y muy importante: el de precedente vinculatorio para
casos futuros en el sentido de que, cuando estemos ante circunstancias
similares a las anteriores ya resueltas, la resolucin posterior debe ajustarse a
los trminos de lo resuelto anteriormente para dicho caso (26).

59

Por tal razn, se exige al juez que motive debidamente la sentencia en la


parte considerativa, para que en un proceso similar el funcionario pblico
encargado de resolver conozca el razonamiento utilizado y sepa cul fue la
ratio decidendi. As, constituye requisito indispensable para que una resolucin
judicial sea considerada jurisprudencia que exponga de manera clara, racional
y razonable el fundamento de su fallo.
Es importante, a nuestro criterio, que la resolucin expedida por el
mximo tribunal y que va a ser utilizada como jurisprudencia no vulnere
derecho fundamental alguno, pues la actividad del juez debe dirigirse hacia
aquellas opciones hermenuticas que optimicen y maximicen la eficacia de las
normas constitucionales, sin distorsionar su contenido; adems, no cabra,
dada la violacin de un derecho fundamental, el considerar que el proceso fue
justo.
Por tanto, para que una resolucin judicial sea considerada como
jurisprudencia no basta que haya sido expedida por el mximo tribunal, pues es
necesario que durante el procedimiento se respete el derecho fundamental del
debido proceso, garanta de proteccin de los derechos de los individuos.
As, cuando la Primera Disposicin General de la Ley N 26435 (Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional) dispone que los jueces y tribunales deben
de interpretar y aplicar las leyes conforme a la interpretacin que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (27), presupone un
principio, para nosotros, bsico y fundamental, que el citado rgano
constitucional haya respetado el derecho al debido proceso justo. En tal
sentido, solo podrn ser usadas como precedentes aquellas resoluciones del
Tribunal Constitucional que establezcan principios de alcance general (28) y
que respeten el debido proceso, derecho fundamental que garantiza la no
vulneracin de los dems derechos constitucionales.
4.
Sobre la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Exp.
N 0703-2002-AC/TC
Tal como se adelant, las acciones de garanta (amparo y cumplimiento)
interpuestas por los beneficiarios del Sistema Nacional de Pensiones (D.L. N
19990), donde la pretensin versa sobre la aplicacin de la Ley N 23908,
tienen como premisa la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
proceso seguido por la Asociacin Nacional de Obreros Municipales
Pensionistas contra ONP sobre Accin de Cumplimiento (Exp. 0703-2002AC/TC). La citada sentencia evidencia graves errores interpretativos, pues
declara la vigencia de la Ley N 23908 por un perodo en el cual, conforme
analizaremos, estuvo derogada, lo que ocasiona, considerando el impacto de
tal disposicin (29), una vulneracin manifiesta de la Segunda Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin Poltica Vigente, en la cual expresamente se
dispone que "el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las
pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que
este destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economa nacional".
Debe tenerse en cuenta que la obligacin creada por el Tribunal Constitucional

60

involucra un aumento en el gasto en seguridad social, que conlleva un efecto


negativo para la competitividad de la economa y su situacin macroeconmica.
La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional desconoce el
conjunto de proposiciones que constituyen reglas bsicas y mnimas de trabajo
para desentraar el qu quieren decir las normas jurdicas (teora de la
interpretacin), pues de su lectura se desprende que el citado rgano llega a
las siguientes conclusiones, las mismas que figuran en la parte considerativa
de la sentencia en comentario, sin expresin de los fundamentos racionales
que permitan conocer tal decisin:

Que, el derecho a determinar la pensin inicial o mnima depende


de la fecha de la contingencia, caso por caso (artculo 1 de la Ley N 23908).

Que, el derecho a la indexacin trimestral depende de la fecha de


la contingencia, caso por caso (artculo 4 de la Ley N 23908).

Que, respecto al modo de determinar la pensin mnima, tienen


derecho al correspondiente reajuste aquellos reclamantes que hubiesen
alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia de los
dispositivos sustitutorios introducidos por el D. Leg. N 817 (23 de abril de
1996).

Tienen derecho a la indexacin automtica, los que hubiesen


alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia del D. Leg.
N 757 (13 de noviembre de 1991).
Como podr corroborarse, el Tribunal Constitucional, sin realizar anlisis
alguno de las normas, concluye que las disposiciones contenidas en los
artculos 1 y 4 de la Ley N 23908 quedaron derogados, la primera de ellas con
la dacin del D. Leg. N 817, y la segunda, por el D. Leg. N 757. En principio,
debemos de manifestar que conforme al artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, "La ley se deroga solo por otra ley. La derogacin se produce por
declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de esta es ntegramente regulada por aquella (...)".
En lo que respecta al artculo 1 de la Ley N 23908, no existe derogacin
expresa, pues en ningn momento el D. Leg. N 817 dispuso literalmente tal
disposicin, por lo que suponemos que la conclusin a la que llega el Tribunal
Constitucional sobre la derogacin de la ley citada, es sobre la base de las dos
formas de derogacin tcita, esto es:

Incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o

Cuando el D. Leg. N 817 regula ntegramente el supuesto de


hecho del artculo 1 de la Ley N 23908.
Corrobora nuestra apreciacin el hecho de que el Tribunal Constitucional
en el tercer fundamento de la sentencia comentada, seala que el D. Leg. N
817 dispuso en lo que respecta a los mnimos pensionarios, dispositivos

61

sustitutorios; sin embargo, no existe motivacin alguna en lo que respecta a tal


extremo, hecho que evidencia la vulneracin de uno de los principios del
proceso, esto es la motivacin de las resoluciones judiciales.
En efecto, no hace ms de dos siglos, los jueces no estaban obligados a
fundamentar sus decisiones; es decir, ejercan su funcin y resolvan a partir de
su intuicin de lo justo. Sin embargo, una de las conquistas ms importantes,
no solo procesales sino del constitucionalismo moderno, ha consistido en la
exigencia dirigida al juez en el sentido de que debe fundamentar todas y cada
una de sus decisiones, principio y derecho de la funcin jurisdiccional que es
recogida en el texto constitucional (artculo 139).
Lo anterior evidencia que el "acto de fe", denominacin utilizada por
Piero Calamandrei en alusin a la sentencia (30), incurre en errores, dado que
vulnera nuestro derecho a una decisin objetiva y materialmente justa como
elemento esencial de un proceso justo (31), el mismo que encuentra sustento
normativo en el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
que consagra el derecho de toda persona a "ser oda pblicamente y con
justicia".
El derecho a una decisin justa contempla: la prohibicin de la
arbitrariedad y del absurdo en las decisiones; lo primero implica la necesaria
motivacin de las resoluciones judiciales. Mientras que el carcter absurdo
implica la adopcin de decisiones ilgicas, irracionales o irreales. Adems, el
derecho en mencin exige que las decisiones judiciales tengan un contenido
justo, el mismo que para evitar subjetividades es definido como aquel
parmetro de justicia que evita que la decisin adoptada repela a lo
socialmente aceptable en un momento determinado, en tanto afecta derechos
fundamentales; podemos decir que en este extremo se sustenta la
razonabilidad del deber de motivacin de los juzgadores (32).
Como se ha sealado, existir falta de motivacin cuando en la
resolucin esta se encuentre totalmente ausente, circunstancia que afectara el
principio lgico de razn suficiente. Asimismo, existe el supuesto denominado
"motivacin defectuosa", el mismo que se presenta en aquellos casos en los
que aparentemente existe una motivacin, no obstante carece de un anlisis
lgico que permita conocer el razonamiento empleado por el juzgador para
llegar a comprender los trminos del fallo.
En lo que respecta a la motivacin aparente, cabra preguntarse si los
fundamentos empleados por el juzgador son un sustento real de la decisin
adoptada? Trasladando la pregunta a la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional, podemos concluir vlidamente que no existe sustento alguno de
la decisin, toda vez que los fundamentos empleados no describen un
procedimiento racional, muy por el contrario, aluden a conclusiones, etapa final
de un razonamiento, con lo cual las partes procesales, y ms an, los jueces
que pretenden aplicar dicho fallo como precedente, desconocen la ratio
decidendi; es decir, los motivos que llevaron al Tribunal Constitucional a
concluir por qu los D. Legs. N 817 y N 757 derogaron los artculos 1 y 4 de la
Ley N 23908, respectivamente; por ejemplo, qu disposicin del ltimo de los

62

decretos legislativos citados derog por incompatibilidad el artculo 4 de la Ley


N 23908, etc.
Por lo anterior, existe causal suficiente para sealar que se est
vulnerando el derecho fundamental al proceso justo (artculo 10 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos), toda vez que el Tribunal
Constitucional incurre en un tpico ejemplo de "motivacin aparente",
pretendiendo formalmente cumplir con el deber constitucional de motivar
debidamente sus resoluciones judiciales, cuando en el fondo no existe sustento
alguno de su decisin.
Teniendo en cuenta lo acotado en la parte que referimos a la
jurisprudencia como fuente de derecho, podemos concluir que la sentencia en
comentario no puede servir de precedente vinculatorio para las nuevas
demandas de amparo y/o accin de cumplimiento, pues no guarda respeto por
el derecho fundamental al proceso justo, elemento que necesariamente debe
de preexistir a toda resolucin que pretenda ser jurisprudencia.
Las consideraciones descritas en ningn momento intentan negar la
calidad de norma jurdica obligatoria de la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional en el proceso seguido por la Asociacin Peruana de Obreros
Municipales Pensionistas, pero tal como seala la doctrina, solo es obligatoria
para las partes procesales involucradas en el conflicto.
Por el contrario, los argumentos vertidos acreditan que la sentencia
comentada vulnera el derecho a un proceso justo, lo que involucra que la
misma no pueda ser utilizada como precedente de observacin obligatoria,
pues carece de un requisito indispensable para que pueda servir de
jurisprudencia, esto es, una debida motivacin de su fallo.
5.
Sobre los errores interpretativos del Tribunal Constitucional y la
derogacin de la Ley N 23908
Artculo 1.- Ley N 23908 - Pensin mnima
"Artculo 1.- Fjase en una cantidad igual a tres sueldos mnimos vitales
establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto
mnimo de las pensiones de invalidez y jubilacin a cargo del Sistema Nacional
de Pensiones".
Habiendo concluido que el Tribunal Constitucional declar la derogatoria,
sin fundamento alguno, de la Ley N 23908 con la emisin del D. Leg. N 817,
queda por verificar, en la medida de lo posible (ante la falta de argumentacin),
la validez de su fallo.
De conformidad con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
existen tres formas alternativas de derogacin. La primera es la llamada
derogacin expresa y consiste en la mencin de las normas anteriores que son
derogadas por la nueva.

63

De la lectura integral del D. Leg. N 817 se desprende que no existe


derogacin expresa de la Ley N 23908, por lo que el Tribunal Constitucional
consider, tal como sealamos lneas atrs, que en el caso de la Ley N 23908
hubo una derogacin tcita, la misma que acontece cuando: existe
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de esta (la
norma anterior) es ntegramente regulada por aquella (la nueva norma). Es
necesario dejar en claro que la derogacin tcita presenta problemas
sistemticos que oscurecen la aparente claridad de su aplicacin, como hacer
un uso inadecuado de los mtodos de interpretacin y concluir que la norma
fue derogada en una fecha posterior (declarar la vigencia de una norma
derogada).
Consideramos que la conclusin a la que llega el Tribunal Constitucional,
ante la falta de argumentacin que nos permita discernir claramente la
motivacin de su fallo, es en uso del primer supuesto de derogacin tcita, esto
es, la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior.
En efecto, suponemos que la conclusin a la que llega el Tribunal
Constitucional tiene como premisa la Cuarta Disposicin Complementaria del
D. Leg. N 817, norma en la que se dispuso lo siguiente:
"Cuarta.- Establzcanse, para los regmenes a cargo de la ONP, los
niveles de pensin mnima mensual que se sealan a continuacin:
a)

Para pensionistas por derecho propio

Con 20 o ms aos de aportacin

Entre 10 y 19 aos de aportacin: S/.160

Entre 5 y 9 aos de aportacin

: S/.120

Con menos de 5 aos de aportacin

: S/.100

: S/.200

b)
Para pensionistas por derecho derivado, se aplicar lo dispuesto
por el rgimen legal que corresponda, considerando como pensin del
causante los montos mnimos sealados en el inciso anterior. Por excepcin,
en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de
publicacin de la presente ley, se considerar como pensin mnima del
causante un monto de S/. 200.
c)

Para pensionistas por invalidez

: S/. 200.

Estos montos son aplicables a todas las pensiones comprendidas


dentro de la Planilla Pblica de Pensiones".
Teniendo en consideracin que la norma jurdica tiene tres elementos:
supuesto, consecuencia y nexo; es necesario determinar el supuesto de hecho
regulado en la Ley N 23908 para luego concluir si existe incompatibilidad entre
la regulacin de la Ley N 23908 y lo dispuesto en el D. Leg. N 817.

64


La Ley N 23908 en su artculo 1 regul el supuesto de hecho de
la pensin mnima y dispuso que tenga como factor de referencia el sueldo
mnimo vital.

El D. Leg. N 817 regula el supuesto de hecho de la pensin


mnima y dispone como consecuencia que su monto sea una determinada
cantidad de dinero fija, tomando en cuenta el riesgo protegido y los aos de
aportacin (33).
Lo anterior evidencia la incompatibilidad en la regulacin. No obstante,
es preciso determinar si el Tribunal Constitucional hizo uso adecuado de los
mtodos de interpretacin, evitando los problemas sistemticos que oscurecen,
como se dijo, la aparente claridad de la derogacin tcita.
Al parecer, el Tribunal Constitucional no consider en su anlisis (que,
por cierto, carece la sentencia comentada) lo dispuesto en la Ley N 24786 (34)
(Ley General del Instituto Peruano de Seguridad Social), norma legal que en su
artculo 31 dispone lo siguiente:
"Artculo 31.- Las pensiones que otorga el IPSS se reajustan
peridicamente, teniendo en cuenta el costo de vida y con tendencia a
beneficiar en particular a las de menor monto, debiendo mantenerse
actualizados los estudios actuariales correspondientes.
Las pensiones mnimas se regulan en funcin al ingreso mnimo
legalmente establecido para los trabajadores en actividad".
Una lectura literal de la norma nos lleva a concluir que el segundo
prrafo del artculo 31 de la Ley N 24786 regula el supuesto de hecho de la
pensin mnima, el mismo que fue establecido por la Ley N 23908 y el D. Leg.
N 817, por lo que queda por verificar si existe incompatibilidad en sus
disposiciones que nos permita determinar la existencia de una derogacin
tcita.
NORMA
SUPUESTO DE HECHO
REGULADO CONSECUENCIA
Ley N 23908
Pensin mnima
Tres veces el sueldo mnimo vital
Ley N 24786
Pensin mnima
Un ingreso mnimo legal
D. Leg. N 817
Pensin mnima
En lo que respecta al monto mnimo,
elimina factores de referencia y considera una cantidad fija dependiendo del
riesgo y los aos de aportacin.
Del cuadro se desprende la evidente incompatibilidad en las
regulaciones normativas referentes a la pensin mnima, pues durante la
vigencia de la Ley N 23908 el monto tena como factor de referencia el sueldo
mnimo vital, el mismo que fue reemplazado a partir de la vigencia de la Ley N
24786 por el factor: ingreso mnimo legal. Adems, a partir de la promulgacin
del D. Leg. N 817, el monto mnimo de pensin es determinado en una suma

65

dineraria fija, eliminando completamente los factores de referencia del monto


mnimo pensionario.
Lo anterior demuestra el error incurrido por el Tribunal Constitucional al
sealar que la Ley N 23908 fue derogada por el D. Leg. N 817, pues olvid
considerar en su fundamentacin un anlisis de la Ley N 24786. El rgano
constitucional citado incurri en un tpico caso de problema sistemtico.
Por tanto, el D. Leg. N 817 no deroga por incompatibilidad en sus
regulaciones la Ley N 23908, por el contrario deja sin vigencia el artculo 31 de
la Ley N 24786, que a su vez derog los artculos 1 y 4 (lo que analizaremos
luego) de la Ley N 23908.
En conclusin, la Ley N 23908 fue derogada tcitamente por el artculo
31 de la Ley N 24786, por lo que todas las contingencias pensionarias (que
segn el Tribunal Constitucional servirn para determinar si un beneficiario
goza de la pensin regulada en la Ley N 23908) debern de acontecer antes
de su derogatoria.
6.

Sobre el artculo 4 de la Ley N 23908- indexacin

El artculo 4 de la Ley N 23908 dispona lo siguiente:


"Artculo 4.- El reajuste de las pensiones a que se contrae el artculo 79
del Decreto Ley N 19990 y artculos 60 a 64 de su reglamento se efectuar
con prioridad trimestral tenindose en cuenta las variaciones en el costo de
vida que registra el ndice de precios al consumidor correspondiente a la zona
urbana de Lima".
Resulta evidente que el artculo transcrito regula el supuesto de hecho:
reajuste de pensiones, el mismo que segn manifiesta (consecuencia jurdica)
se efectuar con prioridad trimestral tenindose en cuenta las variaciones en el
costo de vida.
De acuerdo con lo sealado en los prrafos precedentes, existe
derogacin tcita cuando haya incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior
(artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
El Tribunal Constitucional considera que el artculo 4 de la Ley N 23908
fue derogado por el D. Leg. N 757 (Ley marco para el crecimiento de la
inversin privada). Al respecto, debemos de manifestar nuestra sorpresa ante
tal declaracin, pues el D. Leg. N 757 en ningn momento regula temas
pensionarios. NO existe en ninguno de sus articulados referencia a pensiones,
por el contrario prohbe aumentos remunerativos, concepto jurdico que difiere
sustancialmente de la prestacin econmica de seguridad social denominada
pensin de jubilacin.
Dada la falta de motivacin de la sentencia que indebidamente los
Juzgados Civiles aplican como precedente en las acciones de garanta

66

(amparo y/o cumplimiento), no podemos discernir la ratio decidendi de tal fallo,


con lo cual nos privamos de conocer cul artculo del D. Leg. N 757 derog el
artculo 4 de la Ley N 23908, ms an, teniendo en consideracin la relevancia
jurdica de la sentencia en el Sistema Pensionario.
Adems, si no existe regulacin de temas pensionarios, nos
preguntamos cmo puede existir incompatibilidad, para luego concluir que hubo
derogacin tcita, pues debe de recordarse que el D. Leg. N 757 no deroga
expresamente la Ley N 23908.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional vuelve a ignorar en su anlisis la
disposicin contenida en el artculo 31 de la Ley N 24786, en el cual
expresamente se dispone que:
"Artculo 31.- Las pensiones que otorga el IPSS se reajustan
peridicamente, teniendo en cuenta el costo de vida y con tendencia a
beneficiar en particular a las de menor monto, debiendo mantenerse
actualizados los estudios actuariales correspondientes.
Las pensiones mnimas se regulan en funcin al ingreso mnimo
legalmente establecido para los trabajadores en actividad".
Resulta evidente que el artculo 31 de la Ley N 24786, en su primer
prrafo, regula el supuesto de hecho: reajuste pensionario, al cual le atribuye la
consecuencia de un reajuste peridico, teniendo en cuenta el costo de vida.
Veamos el siguiente cuadro:
NORMA
SUPUESTO DE HECHO
REGULADO CONSECUENCIA
Ley N 23908
Reajuste pensionario
Reajuste trimestral
Ley N 24786
Reajuste pensionario
Reajuste peridico
D. Leg. N 757
No regula temas pensionarios No
regula
pensionarios

temas

Del cuadro se desprende la incompatibilidad en las consecuencias


jurdicas del supuesto de hecho regulado (reajuste pensionario), pues en un
principio se determin su prioridad trimestral, para luego modificarlo por el
criterio de reajuste peridico. Es evidente la oposicin entre el artculo 4 de la
Ley N 23908 y el artculo 31 de la Ley N 24786, por lo que en aplicacin del
artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la ltima de las normas citadas
derog tcitamente la primera.
En conclusin, mal puede sealar el Tribunal Constitucional que el D.
Leg. N 757 derog el artculo 4 de la Ley N 23908, cuando tal norma jurdica
en ningn momento regula supuestos pensionarios; adems, el citado rgano
omite pronunciarse sobre la Ley N 24786.
Por tanto, la obligacin de establecer la pensin mnima en tres sueldos
mnimos vitales qued derogada a partir de la vigencia de la Ley N 24786 (14

67

de enero de 1988). Asimismo, la Ley N 24786 derog implcitamente cualquier


incremento trimestral (artculo 4 de la Ley N 23908).
7.

Sobre los derechos adquiridos y la Ley N 23908

La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en la accin de


cumplimiento interpuesta por la Asociacin de Obreros Municipales
Pensionistas, seala que es aplicable el criterio jurisprudencial acogido en las
sentencias emitidas por este Tribunal en las causas Ns 007-1996-AI/TC y 0081996-AI/TC, las mismas que resolvieron la inconstitucionalidad del D.L. N
25967 y del D. Leg. N 817, respectivamente.
En dichas sentencias se establece como criterio normativo que la
Constitucin Poltica del Per, vigente desde el ao 1993, consagra en el
mbito pensionario y en lo que respecta a la aplicacin de las normas en el
tiempo, la teora de los derechos adquiridos, es decir, se propugna la
ultraactividad en la aplicacin de las normas legales previsionales. No obstante
lo anterior, debe quedar claro que la aplicacin de la citada teora en los
regmenes del D.L. N 19990 y D.L. N 20530 solo es a partir de la vigencia de
la Constitucin Poltica de 1993, antes de ella, era unnime la doctrina en
sealar que, en lo que respecta a la aplicacin de las normas en el tiempo
dentro de nuestro sistema jurdico, la teora aplicable era la de los hechos
cumplidos, la misma que se encuentra recogida en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil (35).
"Artculo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo
las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per".
En efecto, durante la vigencia de la Constitucin Poltica del Per del
ao 1979, se dispona que las leyes son obligatorias desde el decimosexto da
posterior a su publicacin y los decretos supremos desde el da siguiente a ella.
Esta vigencia se extiende hasta que sus normas son modificadas o derogadas,
es decir, el principio general de nuestra legislacin durante la vigencia de la
Carta Magna aludida era el de la aplicacin inmediata. Asimismo, el artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone en su primera parte, como regla
general, la concepcin correspondiente a la teora de los hechos cumplidos,
pues indica que la nueva ley tiene aplicacin inmediata a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes (debe entenderse existentes al momento en
que ella entra en vigencia). Es decir, que la nueva ley empieza a regir las
consecuencias de las situaciones y relaciones que le eran preexistentes.
De lo expuesto llegamos a una primera conclusin, y es la siguiente:

Durante la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, en materia


pensionaria-mbito de la Seguridad Social, rega como principio general, en lo
que respecta a la sucesin normativa, la teora de los hechos cumplidos.

68


Desde la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993 (Primera
Disposicin Final y Transitoria), se propugna la aplicacin de la teora de los
derechos adquiridos en materia pensionaria.
As, tenemos el siguiente esquema:
31 de diciembre de 1993 (fecha en que entr en
vigencia la Constitucin de 1993)

Durante estos aos rega, en el mbito pensionario,


la teora de los hechos cumplidos
De conformidad con
Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin de 1993, es aplicable a los
regmenes pensionarios del D.L. N 19990 y D.L. N 20530, la
teora de los derechos adquiridos.

la

Primera

De lo expuesto, queda por determinar la sucesin normativa acontecida


en el mbito previsional, especficamente en lo que respecta al mnimo
pensionario. As, tal como lo manifestramos, la Ley N 23908 fue derogada
por la Ley N 24786 (13 de enero de 1988) y NO por el D. Leg. N 817. Estando
vigente a la fecha de la norma derogatoria (Ley N 24786) la Constitucin
Poltica de 1979, es lgico que su aplicacin sea de manera inmediata, pues la
teora de los derechos adquiridos en materia previsional rige, como principio
general, a partir de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993 (31 de
diciembre de 1993), por lo que sus disposiciones no pueden normar situaciones
y relaciones jurdicas anteriores, pues ello implicara una grave contravencin
al principio constitucional de irretroactividad de las normas legales (principio
recogido tanto en la Constitucin de 1979 como en la de 1993 (36)).
Siendo que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situacin jurdicas existentes, es lgico que a partir de la vigencia de la Ley N
24786 (37) se modifiquen todos los criterios de la pensin mnima, las mismas
que se encontraban reguladas en la Ley N 23908. Los fundamentos son los
siguientes:

La calidad de pensionista involucra una situacin jurdica, la


misma que es entendida como el haz de atribuciones, derechos, deberes,
obligaciones y calificaciones jurdicas, que recibe una persona al adoptar un
estatus determinado frente al Derecho.

La prestacin econmica de seguridad social denominada


pensin de jubilacin es una consecuencia de adoptar la situacin jurdica de
pensionista.

69


De conformidad con la teora de los hechos cumplidos (vigente a
la fecha de promulgacin de la Ley N 24786), la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
Por tanto, a partir de la vigencia de la Ley N 24786, el mnimo
pensionario dentro del Sistema Nacional de Pensiones es un (01) ingreso
mnimo legal, el mismo que debi aplicarse a todos los pensionistas del
Sistema aludido, en aplicacin del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil.
No obstante el principio general descrito, mediante Ley N 25048 del 18
de junio de 1989, se dispuso lo siguiente:
"Artculo nico.- Para los fines del Sistema Nacional de Pensiones,
Decreto Ley N 19990 y Rgimen de Pensiones del Decreto Ley N 20530, se
consideran remuneraciones asegurables y pensionables, las asignaciones por:
refrigerio, movilidad, subsidio familiar, las gratificaciones por Fiestas Patrias,
Navidad, escolaridad y vacaciones, que perciben o que perciban los
pensionistas, funcionarios y servidores de la Administracin Pblica
comprendidos en el Decreto Ley N 11377 y Decreto Legislativo N 276;
asimismo, los pensionistas pertenecientes al rgimen del Decreto Ley N 19990
seguirn percibiendo los beneficios que les otorga la Ley N 23908".
La norma citada en ningn momento dispone que la Ley N 23908
recobre vigencia, toda vez que la misma fue derogada el 13 de enero de 1988
por la Ley N 24786, fecha a partir de la cual el mnimo pensionario era de un
ingreso mnimo legal. No obstante lo anterior, la Ley N 25048 establece que
los pensionistas del rgimen del D.L. N 19990 seguirn percibiendo los
beneficios que les otorgaba la Ley N 23908.
Al disponer que seguirn percibiendo el beneficio de la Ley N 23908,
obviamente hace referencia a los que venan gozando de tal beneficio, o a los
que alguna vez percibieron tal derecho, pues la palabra "seguirn" implica
continuacin de algo y NO inicio.
Los pensionistas que percibieron el mnimo dispuesto por la Ley N
23908 son aquellos que alcanzaron el punto de contingencia antes del 13 de
enero de 1988, pues con posterioridad a dicha fecha se otorg como mnimo
un ingreso mnimo legal. Por tanto, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica por comparacin con otras normas, la Ley N 25048 regula una
excepcin al principio general de la teora de los hechos cumplidos, pues
proclama en lo que respecta al mnimo pensionario la de los derechos
adquiridos; as, tenemos la siguiente estructura:

Todos aquellos pensionistas que alguna vez percibieron el


beneficio de la Ley N 23908 continuarn gozando de l. Este supuesto
acontece solo en aquellas contingencias anteriores al 13 de enero de 1988,
pues las ocurridas despus nunca percibieron tres sueldos mnimos vitales,

70

sino 01 ingreso mnimo legal, por lo que mal podra aplicarse la Ley N 25048,
pues no se cumplira con el trmino "continuarn".

Se propugna la ultraactividad de la Ley N 23908 para todas las


contingencias anteriores al 13 de enero de 1988.

Las contingencias ocurridas con posterioridad al 13 de enero de


1988 perciben como pensin mnima, un (01) ingreso mnimo legal.
Si bien ms adelante, abordaremos el tema de los mnimos sustitutorios,
la Ley N 25048 nos lleva a concluir algo categrico, que el mnimo dispuesto
por la Ley N 23908 no alude a ningn sustitutorio remunerativo, toda vez que a
la fecha de la publicacin de la primera ley mencionada, se encontraban
vigentes dos conceptos: el sueldo mnimo vital y el ingreso mnimo legal;
adems, por aquella poca se haba dispuesto que el ingreso legal sustituye al
sueldo mnimo vital; no obstante en materia pensionaria el legislador ratifica
que el mnimo dispuesto por la Ley N 23908 tenga como factor de referencia el
sueldo mnimo y no el ingreso mnimo legal. Por otro lado, acoger el fallo del
Tribunal Constitucional conllevara a una sentencia injusta conforme lo
expondremos.
8.
De la carencia de fundamentos al disponer la aplicacin de la Ley
N 23908 con los mnimos vitales sustitutorios
Antes de entrar a analizar el tema de los mnimos vitales y sus factores
de referencia, es preciso informar que la Ley N 23908 del 6 de setiembre de
1984 fij el monto de la pensin mnima en tres sueldos mnimos vitales, sin
tener en cuenta para ello los aos de aportacin (38). Esta norma tuvo como
antecedentes los acuerdos de directorio del Instituto Peruano de Seguridad
Social (ahora EsSalud), entidad que por ese momento era la competente para
administrar el Sistema Nacional de Pensiones, por ejemplo el Acuerdo de
Directorio N 1-50-IPSS-83 de noviembre de 1983.
En lo que respecta al artculo 4 de la Ley N 23908 (reajuste
pensionario), existen acuerdos de directorio que permiten presumir vlidamente
que la entidad competente en el pago de las pensiones de jubilacin del
Sistema Nacional de Pensiones (IPSS) cumpli con tal disposicin hasta que la
misma fue derogada en el ao 1988 por la Ley N 24786; por ejemplo, el
acuerdo que dispuso que a partir del 1 de enero de 1985 se incrementaran las
pensiones en un 21. 47%, tomando en cuenta el monto de las prestaciones
econmicas percibidas al 31 de diciembre de 1984 (39).
9.

Sobre el sueldo mnimo vital y la Ley N 23908

El concepto de sueldo mnimo vital es muy antiguo y fue regulado por


primera vez en el ao 1962. Con el fin de compensar el reducido monto del
sueldo mnimo vital, el Gobierno otorgaba una serie de bonificaciones a los
trabajadores (40), las cuales tambin eran reajustados peridicamente, por lo
que muchos perciban como contraprestacin mnima a su relacin laboral, el
monto del sueldo mnimo vital ms bonificaciones.

71

En el ao 1983 se crea la denominada "unidad de referencia", concepto


que muchos utilizaban como aquel que sustituy al sueldo mnimo vital, lo que
determin que en el mismo ao, mediante D.S. N 017-83-TR, se precisen dos
conceptos que aparentemente venan siendo utilizados indistintamente: el
sueldo mnimo y la unidad de referencia; esta ltima creada mediante D.S. N
012-83-TR. As, se seala que el sueldo mnimo es la remuneracin que se fija
a los trabajadores no calificados de acuerdo con lo establecido en la Ley N
14222, en tanto que la "unidad de referencia" resulta de adicionar al sueldo
mnimo las bonificaciones especiales que otorgaba el Gobierno a los
trabajadores de menores ingresos.
La "unidad de referencia" fue regulada desde el 3 de febrero de 1993
hasta el 31 de julio de 1985, por lo que durante este perodo tenemos que en lo
que respecta a las contraprestaciones mnimas labores existan tres conceptos
distintos e independientes, esto es:

Sueldo mnimo vital,

Bonificacin especial por costo de vida, y

La unidad de referencia.

Para complicar an ms el panorama existente durante el perodo


sealado, mediante D.S. N 014-84-TR se regulan nuevos conceptos, esto es
el de la bonificacin suplementaria y el de la remuneracin mnima.
Referencias normativas sobre este ltimo concepto encontramos nicamente
hasta el 31 de julio de 1985. En lo que respecta a la bonificacin suplementaria,
esta fue regulada hasta el 31 de julio de 1990 (D.S. N 040-90-TR).
La Ley N 23908 fue publicada el 7 de setiembre de 1984, por lo que al
momento de su entrada en vigencia (24 de setiembre de 1984) (41), existan
cuatro conceptos laborales completamente independientes que diferan en su
regulacin y monto. Los conceptos aludidos eran:

Sueldo mnimo vital,

Bonificacin especial por costo de vida,

Unidad de referencia,

Bonificacin suplementaria, y

Remuneracin mnima (42).

Teniendo en cuenta que la Ley N 23908 dispona en su artculo 1 que la


pensin mnima tiene como factor de referencia el sueldo mnimo vital, es
lgico concluir que para su aplicacin no es posible remitirnos a los dems
conceptos mnimos laborales, menos an, a la unidad de referencia. Concluir
de manera contraria a lo manifestado implicara que el legislador nunca ha

72

tomado en cuenta el conjunto normativo que regula los supuestos de hecho


que pretende normar, lo cual evidencia una grave negligencia preceptiva.
Adems, existe un hecho evidente que debe ser considerado, y es que a
la fecha de promulgacin de la Ley N 23908 el monto del sueldo mnimo vital
era inferior al de la unidad de referencia, y ms an, si se pretende comparar
con la remuneracin mnima que por aquella poca exista. Por tanto, el monto
mnimo que en la generalidad de los casos perciba un trabajador activo, era
mucho mayor al sueldo mnimo vital, incluso exceda cuantitativamente tres
(03) veces su monto.
Por tanto, el legislador nunca pretendi que la pensin mnima sea
equivalente a tres veces el monto de la contraprestacin mnima que pudiera
percibir un trabajador activo, pues tal interpretacin conllevara una injusticia,
ya que sin sustento alguno, se discriminara a trabajadores de pensionistas
frente a un mismo riesgo, la necesidad de satisfacer sus necesidades bsicas,
uno mediante su fuerza laboral y el otro, dada su avanzada edad, a travs de la
proteccin que el Estado debe brindarle mediante un rgimen de seguridad
social.
Por otro lado, la pensin tiene como objetivo fundamental brindarle al
trabajador un modus vivendi en aquella etapa de la vida en que sus
condiciones fsicas se han deteriorado hasta el punto de no permitirle realizar
con xito la consecucin de medios de subsistencia mediante su actividad
personal (43), pero por ningn motivo es fuente de enriquecimiento, en el
sentido de que perciba ms de lo que su actividad personal puede producir; tal
razonamiento involucra una injusticia total y un incremento considerable de la
deuda previsional, lo que llevara a gravar con mayores impuestos a la
poblacin peruana.
Por ltimo, existe un criterio adicional a considerar y es que si, en el
mbito del derecho laboral, existe la denominada remuneracin mnima vital,
cuyo monto es la retribucin mnima que debe percibir un trabajador que
cumple con ciertos requisitos (44), mal puede concluirse que para los
pensionistas el mnimo a otorgarse sea tres (3) veces la cantidad mnima
otorgada a un trabajador, pues como se dijo la pensin tiende a sustituir a la
remuneracin en una etapa determinada de la vida. Por lo expuesto, es
evidente que la Ley N 23908 nunca pretendi que el mnimo pensionario sea
mayor al monto mnimo que se otorgaba como contraprestacin al trabajo
personal realizado por un obrero o empleado; tal razonamiento encuentra
sustento en las numerosas normas que se emitieron a fin de equiparar el monto
mnimo pensionario con la remuneracin mnima vital, claro est que si para la
aplicacin de este ltimo concepto se exigen ciertos requisitos, considerando el
argumento a pari (donde hay la misma razn, hay el mismo derecho), se debe
exigir a los pensionistas ciertos requisitos para el otorgamiento de la
contraprestacin mnima pensionaria. Norma legal que acredita lo expuesto, es
la Ley N 27617 que en su disposicin transitoria dispuso como pensin
mnima la cantidad de S/. 415.00 (45), siempre y cuando el pensionista haya
aportado un perodo mayor o igual a 20 aos completos.

73

En conclusin, se puede afirmar que la Ley N 23908, cuando regul el


supuesto de la pensin mnima consider como factor de referencia
nicamente al sueldo mnimo vital, por lo que el Tribunal Constitucional
equivoca su razonamiento cuando sostiene que para determinar el monto de la
prestacin mnima dentro del Sistema Nacional de Pensiones, deben de
considerarse los mnimos vitales sustitutorios vigentes a la fecha de la
contingencia, es decir, alude al concepto laboral del ingreso mnimo legal y de
la remuneracin mnima vital.
El razonamiento del Tribunal Constitucional es errado e involucra un
desconocimiento total de la estructura del Sistema Nacional de Pensiones,
pues tal criterio genera un incremento de la deuda previsional, como pasamos
a exponer:

Como qued claramente establecido, a la fecha de promulgacin


de la Ley N 23908, la contraprestacin mnima que perciba un trabajador era
mayor que el sueldo mnimo vital, pues perciba tal concepto ms
bonificaciones.

Que los mnimos vitales sustitutorios, esto es, el ingreso mnimo


legal y la remuneracin mnima vital, son conceptos que en determinado
momento aludan al mnimo que debera percibir un trabajador activo, por lo
que una aplicacin del criterio expuesto por el Tribunal Constitucional implicara
el siguiente esquema:
Situacin jurdica Monto mnimo a pagar
Trabajador Dependiendo de la fecha de prestacin de sus servicios, el monto
del ingreso mnimo legal o en su caso, de la remuneracin mnima vital.
Pensionista Dependiendo de la fecha de contingencia (en el caso de los
asegurados obligatorios es al momento del cese, y en los facultativos o de
continuacin facultativa, al momento en que renan los requisitos de ley o
cuando lo soliciten, respectivamente (46)), tres (3) veces el monto del ingreso
mnimo legal o tres (3) veces el monto de la remuneracin mnima vital.
Lo que el cuadro nos demuestra es lo siguiente: un pensionista percibir
como mnimo tres veces el monto mnimo que debe percibir un trabajador, tal
razonamiento es correcto?, a nuestro criterio NO, por lo que sostenemos que lo
expresado por el Tribunal Constitucional involucra una injusticia, finalidad que,
como expusimos, es contenido esencial de un proceso justo.
10.
Sobre el incremento de la deuda previsional como consecuencia
del criterio adoptado por el Tribunal Constitucional
Como qued establecido, los mnimos vitales sustitutorios no pueden
servir de referencia para el clculo de la pensin mnima dispuesta por la Ley
N 23908, por lo que en caso de adoptarse el criterio por cierto errado del
Tribunal Constitucional, el impacto sobre el rgimen y la tasa de aportacin del
Sistema Nacional de Pensiones (D.L. N 19990) sera el siguiente:

74

El esquema puede ser representado de la siguiente manera:


Supngase que S es el nmero de trabajadores pensionados y P es el
monto de la pensin que cada uno recibe: el monto total de las pensiones a
pagar es S x P. Por otra parte, si el total de personas trabajando es igual a L, el
salario promedio mnimo de cada trabajador es W, y la tasa que contribuye al
sistema de seguridad social es T, en ese caso, la recaudacin total del sistema
es TxWxL.
Habiendo sealado que en un esquema de reparto "puro", en estado de
madurez, las pensiones de los jubilados se pagan con lo que aportan los
trabajadores activos, entonces es cierto que:
TxWxL = SxP
Si se despeja de aqu la tasa de contribucin requerida para la solvencia
del sistema, se obtiene:
T = (S/L) x (P/W)
Ntese que la contribucin requerida depende directamente de la tasa
de dependencia senil, que es igual a (S/L), es decir, el nmero de personas
jubiladas sobre el de trabajadores activos. Cuando esta tasa aumenta, se
requiere incrementar T. En caso de que no se pueda incrementar T, deber
reducirse la pensin, pero si se tienen pensiones mnimas no acordes a nuestra
realidad es evidente que el sistema se vuelve inviable, lo que genera una
incertidumbre en el cumplimiento futuro de las obligaciones de seguridad social
del Estado, con un grave prejuicio de la poblacin.
Ahora bien, igual consecuencia acontece si P (monto de la pensin) es
tres veces W (mnimo promedio que percibe un trabajador), pues en tal caso la
tasa de aportacin tendra que incrementarse un monto similar a W, lo que es
inviable; o como consecuencia debera reducirse la pensin, pero dado el
criterio adoptado por el Tribunal Constitucional, este ltimo supuesto no puede
acontecer, con lo cual el Estado tendra que contribuir al Fondo del Sistema
Nacional de Pensiones, y el mecanismo adecuado sera la creacin de nuevos
impuestos o el incremento de la tasa en los ya existentes.
Lo anterior no hace sino denotar la falta de coherencia del criterio
adoptado por el Tribunal Constitucional que atenta directamente contra el
equilibrio financiero del Fondo Econmico del Sistema Nacional de Pensiones,
con lo cual existe una amenaza cierta e inminente de que tal rgimen colapse
con el perjuicio indudable de toda la poblacin.
11.

Sobre el voto del magistrado Magdiel Gonzales Ojeda

Conforme a lo expuesto en lneas anteriores, una decisin justa


contempla:

75

La prohibicin de la arbitrariedad y del absurdo en las decisiones,

Que las decisiones judiciales tengan un contenido justo.

Sobre la prohibicin de la arbitrariedad y del absurdo en las decisiones:


La prohibicin de la arbitrariedad implica la necesaria motivacin de las
resoluciones judiciales. Existir falta de motivacin cuando en la resolucin
est totalmente ausente, circunstancia que afectara el principio lgico de razn
suficiente. Como se sostuvo, la sentencia comentada adolece de la
denominada motivacin aparente, supuesto en el cual el argumento no es
sustento real de la decisin, tan solo una "fachada" o "cascarn" para cumplir la
formalidad y pretender sostener que la decisin "tiene" motivacin.
En efecto, el Tribunal Constitucional no motiva de manera adecuada su
razonamiento, con lo cual nos privamos de conocer la ratio decidendi de su
fallo (por ejemplo, qu disposicin del D. Leg. N 757 deroga por
incompatibilidad el artculo 4 de la Ley N 23908, etc).
As, existe causal para sealar que dicha sentencia vulnera el derecho a
una decisin justa (artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos).
Que las decisiones judiciales tengan un contenido justo:
Tal como lo expusimos, y para evitar subjetividades, un contenido justo
es definido como aquel parmetro de justicia que evita que la decisin
adoptada repele a lo socialmente aceptable en un momento determinado.
Nos preguntamos si el voto del magistrado Magdiel Gonzales Ojeda
cumple con dicho contenido, es decir, es justo que un pensionista perciba
como pensin mnima un monto equivalente a tres remuneraciones mnimas
que percibe un trabajador en actividad?, la respuesta necesariamente implica
un rechazo, pues socialmente no es aceptable tal argumentacin, por lo que
creemos vlidamente que el citado magistrado incurri en un error.
Adems, no tuvo en cuenta en su anlisis las normas vigentes a la fecha
de promulgacin de la Ley N 23908 que, como sostuvimos, hubiera implicado
la negacin en la aplicacin de los mnimos vitales sustitutorios.
Por ltimo, tanto el Tribunal Constitucional como el citado magistrado no
realizan un anlisis adecuado de las normas previsionales, pues declaran la
vigencia de una norma, por un perodo en el cual estuvo derogada; adems, no
tienen en cuenta el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones.
II.

CONCLUSIONES

76

1.
Todo sujeto de derecho debe de adecuar su conducta al pleno
respeto del derecho fundamental a un debido proceso, lo cual incluye a los
rganos jurisdiccionales.
2.
El derecho fundamental al debido proceso justo es complejo, por
lo que los derechos que integran su contenido tienen las mismas
caractersticas y atributos de los derechos fundamentales.
3.
La motivacin de las resoluciones judiciales constituye un
elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, por lo que
resulta necesario que el juez al momento de resolver funde sus decisiones en
argumentos lgicos y razonables.
4.
Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional solo podrn
ser usadas como precedente, cuando establezcan principios de alcance
general y respeten el debido proceso, pues este mecanismo fue concebido
como protector de los derechos fundamentales.
5.
Que, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
proceso seguido por la Asociacin de Obreros Municipales Pensionistas del
D.L. N 19990 (Exp. N 0703-2002-AC/TC) vulnera el derecho a un proceso
justo, pues no realiza un anlisis adecuado de su fallo, menos an, existe un
razonamiento racional y/o razonable.
Por otro lado, al no existir una derogacin expresa de la Ley N
23908, el Tribunal Constitucional incurre en un error sistemtico, pues declara
la vigencia de la norma citada por un perodo en el cual estuvo derogada,
consecuencia de no analizar el conjunto normativo previsional en su totalidad.
6.
De la lectura de la sentencia comentada se infiere que el Tribunal
Constitucional no consider en su fallo el artculo 31 de la Ley N 24786, que a
nuestro criterio derog los artculos 1 y 4 de la Ley N 23908, por lo que
errneamente sostiene que en lo que respecta a la pensin mnima de tres
sueldos mnimos vitales, esta estuvo vigente hasta la publicacin del D. Leg. N
817 (23 de febrero de 1996). Asimismo, se equivoca al considerar que el
artculo 4 de la Ley N 23908 fue derogada por el D. Leg. N 757.
7.
La Ley N 24786 entr en vigencia el 14 de enero de 1988, por lo
que a partir de dicha fecha no cabe que los nuevos pensionistas soliciten su
aplicacin.
8.
La Ley N 25048 no dispone que la Ley N 23908 recobre
vigencia, por el contrario establece un supuesto de aplicacin de la teora de
los derechos adquiridos en materia previsional, en un ordenamiento que por
aquella poca se adscriba a la teora de los hechos cumplidos.
9.
No cabe utilizar como factores de referencia los mnimos vitales
sustitutorios, pues su aplicacin hace inviable financieramente al Sistema
Nacional de Pensiones (D.L. N 19990). Por otro lado, una actuacin
administrativa conforme al fallo emitido por el Tribunal Constitucional y que es

77

materia del presente comentario, involucra una injusticia, pues sin sustento
alguno, se discriminara a los trabajadores de los pensionistas frente a un
mismo riesgo, la necesidad de satisfacer sus necesidades bsicas, uno
mediante su fuerza laboral y el otro, dada su avanzada edad, a travs de la
proteccin que el Estado debe brindarle mediante un rgimen de seguridad
social.

DERECHO PENAL
INCAPACIDAD PARA REALIZAR EL ACTO SEXUAL - Tentativa punible,
desistimiento o "tentativa inidnea"? - Percy Revilla Llaza
La Sala Penal Suprema califica el presente caso como tentativa y no como
delito consumado dado que el procesado no pudo practicar el acto sexual con
la agraviada por falta de ereccin del miembro viril, y tcitamente descarta la
posibilidad de que concurra un desistimiento voluntario de la tentativa, que
hubiera determinado la impunidad del procesado. En opinin del autor, esto
ltimo no implica que todos los casos de prdida de la potentia coeundi deban
resolverse igual, pues no debe descartarse que una conmocin psquica sea la
causa de la prdida de la ereccin. Por otro lado, debe negarse la tesis de que
este es un caso de imposibilidad de consumacin por absoluta inidoneidad del
medio empleado, pues el agente realiza aqu una conducta que satisface el
principio de ejecucin delictiva, ex ante objetivamente peligrosa y dirigida
subjetivamente a la consumacin del delito, subsumible en el artculo 16 del
Cdigo Penal.
SALA PENAL R.N. N 3877-2000 LIMA
Lima, cuatro de diciembre del dos mil.
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que la tentativa no solo
comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorizacin de
los actos tendientes a producir el resultado tpico, sino tambin requiere que el
agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo
conocimiento de su peligrosidad, teniendo adems la intencin de proseguir en
la ejecucin de los actos necesarios para la consumacin del delito; es as, que
en el caso de autos, si bien a la agraviada en el acta de levantamiento de
cadver de fojas veintids se consigna que presenta equimosis en regin
inferior muslo derecho a nivel de la rodilla derecho en nmero de tres, livideces
en el nivel posterior de ambos miembros inferiores glteos y espalda,
constatndose que el pantaln de buzo azul de la agraviada estaba por debajo
de la pierna derecha fuera del cuerpo sangrando a la altura posterior interna
trasera; asimismo, en el protocolo de necropsia de fojas ciento treinta y seis, al
examinar la zona ubicada en la pelvis se describe que los genitales internos

78

presentan un himen con carnculas multiformes, tero con dispositivo


intrauterino insertado -T de cobre- y en la pericia biolgica forense de fojas
ciento treinta y nueve, se describe que de las muestras tomadas a la agraviada
-secrecin vaginal y anal- no se han observado espermatozoides con lo que se
concluye que la occisa no fue objeto de violacin, mas s existi tentativa de
parte del encausado Csar Ricardo Matencio Aquino y es por falta de ereccin
en el miembro viril, que no pudo llevar a cabo el acto sexual, conforme lo ha
aceptado en el Examen Psicolgico Forense que obra a fojas ciento setenta y
dos, de all que no pueda sostenerse que el delito de violacin sexual haya
quedado consumado; que, el Superior Colegiado no ha tenido en cuentas estas
consideraciones al momento de realizar la tipificacin del hecho sub materia,
de all que haya calificado errneamente la conducta del encausado Matencio
Aquino como delito de violacin sexual y no tentativa, debiendo adecuarse a
ello, lo normado en el correspondiente y lo dispuesto por el artculo diecisis
del Cdigo que, por lo tanto, las exigencias que plantean la determinacin se
agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que pueda
culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino adems la
gravedad de este debe ser proporcional a la del delito; ello, a su vez, implica el
reconocimiento de que la gravedad de la conducta debe estar determinada por
la trascendencia social de los hechos que reprimen, de all que resulte
imprescindible la valoracin de la nocividad del ataque al bien jurdico; que,
para los efectos de la imposicin de la pena al encausado Csar Ricardo
Matencio Aquino debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como
la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo
previsto en el artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal; siendo del caso
modificrsele, la misma, en atencin a lo previsto por el artculo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales: que de otro lado, todo delito acarrea como
consecuencia no solo la imposicin de la pena sino que tambin da lugar al
surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor, en consecuencia
corresponde fijar junto con la pena, el monto de la reparacin civil la misma que
no guarda proporcin con la magnitud del dao ocasionado lo que amerita
graduarla proporcionalmente: declara NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos cuarenta y nueve, su fecha veintitrs de agosto
del dos mil, que absuelve a Guillermo Esteban Salazar Moyna de la acusacin
fiscal por los delitos la vida, el cuerpo y la salud -homicidio calificado- y contra
la libertad -violacin de la libertad sexual- en agravio de la persona cuya
identidad se reserva de conformidad con el artculo tercero de la ley veintisiete
mil ciento quince; condena a Csar Ricardo Matencio Aquino por los delitos
contra la vida el cuerpo y la salud -homicidio calificado- en agravio de la
persona cuya identidad se reserva, de conformidad con el artculo tercero de la
ley veintisiete mil ciento quince; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en el extremo que condena a Csar Ricardo Matencio Aquino por el
delito contra la libertad -violacin de la libertad sexual- en agravio de la persona
cuya identidad se reserva, de conformidad con el artculo tercero de la ley
veintisiete mil ciento quince; impone a Csar Ricardo Matencio Aquino, trece
aos de pena privativa de la libertad; y fija en nueve mil nuevos soles, el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar el citado sentenciado en
forma solidaria a favor de la agraviada; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en estos extremos; CONDENARON a Csar Ricardo Matencio
Aquino por el delito contra la libertad -violacin de la libertad sexual- en grado

79

de tentativa en agravio de la persona cuya identidad se reserva de conformidad


con el artculo tercero de la ley veintisiete mil ciento quince; IMPUSIERON a
Csar Ricardo Matencio Aquino, diecisiete aos de pena privativa de la libertad
la misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el
veintinueve de marzo del dos mil -notificacin de detencin de fojas treinta y
siete- vencer el veintiocho de marzo de dos mil diecisiete; y FIJARON en
veinte mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil debern
abonar el citado sentenciado a favor de los herederos legales de la agraviada;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. SERPA SEGURA; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA
BRYSON; SIVINA HURTADO; CASTILLO LA ROSA SNCHEZ.
ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

CONCEPTOS PREVIOS: TENTATIVA DELICTIVA

El tipo penal de tentativa es el resultante de la conjugacin entre el


artculo 16 CP y el especfico tipo penal de la parte especial (1). Su antijuricidad
reside fundamentalmente en el disvalor de accin: objetiva peligrosidad ex
ante, afectacin del bien jurdico, modo y forma de ejecucin, direccin
subjetiva a la consumacin del delito, etc. (si bien tambin puede
incrementarse por la concurrencia de un disvalor de resultado (2), a
comprobarse ex post, v.gr. resultado de peligro concreto). La ejecucin dolosa
de una conducta ex ante peligrosa, adecuada y dirigida subjetivamente a la
consumacin del delito, que no se produce, constituye un injusto penal de
tentativa, el cual en el Derecho Penal peruano se aprecia como de menor
entidad que el del correspondiente delito consumado (vide: atenuacin
obligatoria de la pena del prrafo segundo del artculo 16 CP). Conforme al tipo
de injusto de la tentativa, se consigue que un delito ya no acarree una sancin
penal nicamente en el caso de haber quedado consumado, sino tambin
cuando se ha comenzado a ejecutar hacia ese propsito; lo cual representa
una ampliacin, hacia delante, del mbito de punicin del delito consumado, a
la fase de los actos ejecutivos que lo preceden (3).
II.
REQUISITOS DE LA TENTATIVA DELICTIVA SEGN LA SALA
PENAL SUPREMA
En la resolucin objeto de comentario, la Sala Penal Suprema requiere
expresamente en la tentativa delictiva la "exteriorizacin de los actos tendientes
a producir el resultado tpico" y "que el agente quiera los actos que
objetivamente despliega", "aun teniendo conocimiento de su peligrosidad", as
como "la intencin de proseguir en la ejecucin de los actos necesarios para la
consumacin del delito". La referencia a la "exteriorizacin de los actos
tendientes a producir el resultado tpico", as como la alusin a la "peligrosidad"
de la conducta pueden vincularse al requisito objetivo de la tentativa exigido en
el artculo 16 CP de que "el agente comience la ejecucin del delito". Por su
parte, "que el agente quiera los actos que objetivamente despliega", tenga "el
conocimiento de la peligrosidad de la conducta" y "la intencin de proseguir en

80

la ejecucin de los actos necesarios para la consumacin del delito", pueden


vincularse al anlisis del elemento subjetivo de la tentativa delictiva.
Finalmente, la consideracin de que la agraviada del delito no lleg a ser objeto
de violacin sexual est vinculada con el requisito del artculo 16 CP de que la
realizacin del delito, que se comenz a ejecutar, no haya culminado en su
consumacin.
1.

Elemento objetivo

1.1. Exteriorizacin de los actos tendientes a producir el resultado tpico


y comienzo de la ejecucin del delito
Efectuar una conducta que represente el comienzo de la ejecucin del
delito, implica bsicamente la satisfaccin del principio de ejecucin delictiva.
Pero no basta, como seala la Sala Penal Suprema, solo la "exteriorizacin de
los actos tendientes a producir el resultado tpico". Si bien el uso en nuestro CP
de la frmula del "dar comienzo a la ejecucin" del delito, hace posible
vincularla a una conducta externamente manifestada (4), ello no significa que
todos los actos expresados al externo, dirigidos a la realizacin del delito,
pertenezcan ya al mbito de la tentativa delictiva. El requisito del "comienzo de
la ejecucin" del delito significa que los actos an no ejecutivos (anteriores a
ellos: preparatorios) deben permanecer impunes. Es decir, permite distinguir los
actos ejecutivos (por lo general punibles) de los actos preparatorios (por lo
general impunes) (5). Brevemente, no se puede decir que todo acto
exteriorizado tendiente a la produccin del resultado constituya tentativa
delictiva. Por lo mismo, reparar solo en la exteriorizacin de los actos
tendientes a producir el resultado tpico tampoco es un criterio adecuado para
determinar cundo se puede decir que el autor comienza la ejecucin del delito
o establecer el lmite mnimo de la tentativa (la frontera que lo separa del
mbito de los actos preparatorios).
1.2. Peligrosidad de la conducta y comienzo de la ejecucin del delito
La peligrosidad de la conducta (a que alude la Sala Penal Suprema en la
resolucin en comentario) puede valorarse de dos modos: bien como
fundamento de la punicin de la tentativa, bien como requisito ineludible de
toda conducta ejecutiva fundante de tentativa (y de todo injusto penal). Su
exigua referencia, sin embargo, no permite vincularla certeramente a una u otra
idea.
a)
Si la Sala Penal Suprema considerara como fundamento de
punicin de la tentativa la peligrosidad objetiva de la conducta ejecutada se
estara decantando por una teora objetiva basada en la puesta en peligro del
bien jurdico protegido (o del objeto de la accin subyacente) (6), en virtud de la
cual la conducta ejecutada debe ser causalmente adecuada a la produccin del
resultado, debiendo entraar posibilidad de lesin o capacidad para consumar
el delito (7). Una teora como esta, sin embargo, encuentra serias dificultades
para distinguir entre conductas peligrosas y no peligrosas: lo evanescente de
los lmites originados por una siempre cuantificable (por ende, indeterminable
con exactitud) peligrosidad no permiten separar con claridad el mbito fundante

81

de la tentativa de los actos que deben permanecer en la impunidad: tambin


ciertos actos preparatorios exteriorizados pueden ser calificados de peligrosos
(8). Adems, desde un punto de vista exclusivamente objetivo, sin tener en
cuenta la voluntad del autor, resulta imposible fundamentar lo injusto de la
tentativa: en realidad, de entre varias conductas peligrosas, se sabe que una
constituye tentativa delictiva en virtud de la direccin final de la voluntad a la
consumacin (9).
b)
La (objetiva) peligrosidad (ex ante) como requisito ineludible de
toda conducta ejecutiva fundante de tentativa (y de todo injusto penal), en
cambio, debe ser defendida desde una coherente concepcin de lo injusto, ello
teleolgicamente en armona con la funcin de proteccin de bienes jurdicos
del Derecho Penal peruano y la finalidad preventiva de la pena, como tambin
de manera explcita con el principio de ofensin de bienes jurdicos (artculo IV
TP): la exigencia de que la pena precise de la lesin o la puesta en peligro de
bienes jurdicos incluye, como no puede ser de otro modo, a la tentativa
delictiva. Por ello, como, por definicin, la tentativa no requiere la lesin de
bienes jurdicos, debe repararse en su ineludible vinculacin con la puesta en
peligro de bienes jurdicos. Desde esta perspectiva, la importancia de la
exigencia de peligrosidad ex ante en la conducta es tal que toda conducta para
representar un comienzo de la ejecucin tpica del delito (como para constituir
injusto penal) debe necesariamente satisfacerla (10).
2.
Suprema

El elemento subjetivo en la tentativa delictiva segn la Sala Penal

Al nivel del elemento subjetivo de la tentativa delictiva, la Sala Penal


Suprema considera que el autor debe "querer los actos objetivamente
desplegados", debe "conocer la peligrosidad de la conducta que ejecuta", as
como "tener la 'intencin' de proseguir la ejecucin de los actos necesarios
para la consumacin del delito".
Que el autor deba querer los actos objetivamente desplegados, conocer
la peligrosidad de la conducta que ejecuta y tener dolo (no intencin (11)) de
proseguir la ejecucin de los actos necesarios para la consumacin del delito
est fuera de toda duda desde que toda tentativa implica la actuacin del autor
con conocimiento y voluntad, con dolo dirigido a la realizacin plena del tipo
objetivo ("dolo de consumar el delito" o "dolo de consumacin"), el cual debe
comprender la totalidad de los elementos objetivos del tipo (12) (as v.gr. en los
delitos de resultado, el autor debe representarse la peligrosidad de la conducta
ejecutiva, la adecuacin de la conducta a su consumacin -causalidad
adecuada- y la produccin del resultado tpico (13)): se debe actuar sabiendo lo
que se hace y queriendo la consumacin del delito (14).
El aspecto subjetivo de la tentativa en nada se diferencia al del delito
consumado: el autor de una tentativa -como el de un delito consumado- debe
actuar siempre teniendo en mente la voluntad criminal de consumar el delito
(15). El autor no solo debe obrar con el conocimiento y voluntad del autor de
ejecutarlo ("dolo de comenzar la ejecucin"), sino tambin de ejecutarlo
completamente ("dolo de consumacin") (16). Al contrario, no puede cometer

82

tentativa quien no tiene resolucin criminal de consumacin (atipicidad de la


ejecucin parcial de un delito culposo o "tentativas imprudentes": solo se puede
intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, pero no se puede intentar lo no
querido) (17).
3.

Ausencia de consumacin

Finalmente, la Sala Penal Suprema, desde la propia definicin de la


tentativa, exige que no se haya producido la consumacin del delito, pues
lgicamente, una vez consumado el delito, queda excluida toda posibilidad de
fundarla. La consumacin del delito es un concepto puramente formal: hay
consumacin cuando se da cumplimiento a todos los elementos del tipo penal
(segn su diversa conformacin tpica) (18). As, en numerosos casos, el
legislador ha tipificado como delitos independientes consumados conductas
que, desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico protegido
(materialmente) representan solo su preparacin o el comienzo de una
conducta ejecutiva dirigida a ella (o asimismo niveles intermedios). En tal
medida, la definicin legal de tentativa delictiva es tambin un concepto
meramente formal (19). El comenzar a ejecutar el delito (que se ha decidido a
cometer) depende forzosamente tambin de la particular configuracin y
estructura tpica del correspondiente hecho punible preceptuado en la parte
especial del CP (20).
Conforme a la resolucin en comentario, la Sala infiere la ausencia de
consumacin del acta de protocolo de necropsia que seala que la agraviada
presenta un himen con carnculas multiformes y tero con dispositivo
intrauterino insertado -T de cobre-, de la pericia biolgica realizada en la
secrecin vaginal y anal, que determina la ausencia de espermatozoides; as
como de la declaracin en tal sentido del procesado en el examen psicolgico
forense. Empero, no queda claro qu relevancia puede tener para determinar si
se consum o no el delito sealar la presencia de un dispositivo intrauterino.
Incluso, la ausencia de espermatozoides en las secreciones -vaginal y analexaminadas tiene un valor solo relativo o referencial, incapaz para sustentar la
tesis de la tentativa, desde que no es necesaria la eyaculacin -ni siquiera la
introduccin total del pene- para consumar una violacin sexual, ms an si
ello se puede evitar, por ejemplo, con el uso de un preservativo. Tampoco la
sola consideracin de un himen con "carnculas multiformes" evidencia lo
suficiente para calificar el hecho de tentativa; y la declaracin del propio
procesado en ese sentido no pasara de ser su versin. En todo caso, ante los
escasos datos reseados en la resolucin, subsiste la duda de si el procesado
realmente lleg a consumar o no el delito de violacin sexual (pero si mayores
elementos de juicio constaban en el expediente, fue un error de la Sala Penal
no consignarlos al motivar su resolucin).
III.
LA INCAPACIDAD DE LLEVAR A CABO EL ACTO SEXUAL
SEGN LA SALA PENAL SUPREMA
La Sala Penal Suprema para calificar el presente caso de tentativa y no
de delito consumado, ha considerado que el procesado no pudo practicar el
acto sexual con la agraviada "por falta de ereccin en el miembro viril". Aunque

83

no lo seale expresamente, de ello se puede inferir que ha descartado la


posibilidad de que concurra un desistimiento voluntario de la tentativa delictiva
(conforme al artculo 18 CP), que hubiera determinado la impunidad del
procesado (pero solo en cuanto al delito contra la libertad sexual), as como la
posibilidad de considerar a la conducta como una "tentativa inidnea", impune
segn el artculo 17 CP.
1.

El desistimiento de la tentativa delictiva

1.1. Preliminares
El artculo 18 CP regula el desistimiento de la tentativa del agente
individual, mediante el cual se privilegia con la impunidad al autor de una
tentativa de delito que interrumpe voluntariamente el curso causal adecuado y
dirigido a la consumacin antes de que esta se produzca. En trminos
sencillos, dentro del curso causal adecuado de una conducta ejecutiva dirigida
a la lesin del bien jurdico protegido, el desistimiento debe constituir una
interrupcin posterior al comienzo de la tentativa pero anterior a la
consumacin. La tentativa que es objeto de desistimiento debe ser una
conducta tpica, antijurdica y realizada culpablemente (21); solo su punibilidad
resulta anulada, suprimida, levantada o dejada sin efecto ulteriormente en
virtud al desistimiento.
1.2. La voluntariedad e involuntariedad del desistimiento
Todo desistimiento implica subjetivamente un "no querer" el autor la
consumacin del delito, manifestado objetivamente en un acto externo de
interrupcin del curso causal que ha puesto en marcha y que est dirigido a la
consumacin del delito. Por tanto, caracterstica inherente a todo desistimiento
es su voluntariedad: el autor de la tentativa (el ejecutor del delito) debe ser
quien provoque voluntariamente la interrupcin del curso causal dirigido a la
lesin del bien jurdico (22). El texto de la ley no seala ningn criterio o pauta
para desentraar el intrincado problema de cundo considerar a un
desistimiento como voluntario. Evidentemente la ambigedad del trmino
"voluntario" y la ausencia total de criterios referenciales dificulta una segura
determinacin de su contenido y lmites.
Desistimiento voluntario, en principio, significa desistimiento libre
(efectuado con libertad), lo cual implica que el agente que se desiste haya
actuado con un mbito de autodeterminacin de considerable amplitud (23). En
tal sentido, la conducta interruptora debe ser manifestacin de su voluntad de
desistirse; el autor ha de realizar el desistimiento por motivos autnomos, es
decir, regresar por propio impulso al orden jurdico; debe detener el curso
causal de su hecho por libre autodeterminacin. El desistimiento debe serle
imputable al que desiste como realizacin suya, lo cual falta cuando la
conducta de desistimiento cabe explicarla por condiciones de las que el que
desiste no es responsable (24) (25).
Como se ha anotado, del presente caso se infiere que la Sala Penal
Suprema ha descartado la concurrencia del desistimiento de la tentativa

84

(artculo 18 CP) porque la no consumacin del delito de violacin sexual se


debi a que el procesado no pudo practicar el acto sexual con la agraviada "por
falta de ereccin en el miembro viril", de lo que se derivara su involuntariedad
en la no ejecucin del delito.
Ciertamente en la generalidad de los casos en que lo que hace desistir
de la violacin sexual (de quien ejecuta el delito con resolucin criminal de
consumacin) es la prdida de la ereccin peneal debe negarse la
voluntariedad del desistimiento. Pues, por lo general, la prdida de la potentia
coeundi que acta sobre el autor imposibilitndolo somticamente, es una
consecuencia no voluntaria, determinada por acontecimientos causales ajenos
a la voluntad del agente, quien es obligado a desistirse de la violacin sexual
por las circunstancias, y su voluntad no tiene participacin alguna en la
interrupcin del curso de los hechos.
Ello no implica, sin embargo, que todos estos casos que entraan la
prdida de la potentia coeundi deban resolverse del mismo modo. As, si el
desistimiento voluntario de la tentativa en general no est siempre descartado
cuando lo produce una conmocin psquica (v.gr. el ladrn primerizo sufre un
ataque de nervios y huye del lugar del hurto), una conmocin psquica que
produce la prdida de la ereccin tampoco debera estarlo siempre en los
delitos sexuales (26).
Infelizmente, la Sala Penal Suprema, en la resolucin en comentario, no
se ha detenido en esta interesante problemtica.
2.
Imposibilidad de consumacin por inidoneidad del medio
empleado?
La conducta de violacin sexual evaluada en la resolucin en comentario
tampoco constituye un comportamiento subsumible en el artculo 17 CP. La
razn para negar esta tesis, empero, no es que no se trata de un caso de
imposibilidad de consumacin por absoluta inidoneidad del medio empleado en
la violacin sexual, sino solo de relativa inidoneidad del medio empleado. La
verdadera razn es que el agente ha realizado una conducta que satisface el
principio de ejecucin delictiva, ex ante objetivamente peligrosa, y dirigida
subjetivamente a la consumacin del delito. Por ello, constituye una conducta
subsumible en el artculo 16 CP, precepto que, a mi parecer, incluye tanto a los
supuestos de tentativa idnea ex ante peligrosa, como los que la doctrina
nacional mayoritaria considera inidnea y no peligrosa -porque los evala ex
post-, pero que son, en verdad, casos de tentativas ex ante peligrosas. Al
contrario, el artculo 17 CP no contiene ningn supuesto de tentativa
objetivamente ex ante peligrosa; nicamente abarca comportamientos impunes
en virtud precisamente a su no peligrosidad ex ante, conductas caracterizadas
por su inidoneidad evaluada ex ante para la consumacin, y que, en rigor, ni
siquiera cabe denominar tentativas (por ser jurdico-penalmente irrelevantes:
atpicas), pues un comportamiento que ex ante aparece como inidneo y no
peligroso no puede ser denominado tentativa delictiva (sta se caracteriza por
poseer precisamente lo que aquel carece: idoneidad y peligrosidad ex ante).

85

IV.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LA SALA
PENAL SUPREMA
La Sala Penal Suprema seala en su resolucin que la gravedad de la
pena "debe ser proporcional a la del delito", para lo cual deber tenerse en
cuenta "la trascendencia social de los hechos" y "la nocividad del ataque al bien
jurdico". Asimismo, apunta "que para los efectos de la imposicin de la pena al
encausado debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la
forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo
previsto en el artculo 46 del Cdigo Penal".
Basada en ello, consider que al procesado se le debera condenar por
los delitos de homicidio calificado (hubiese sido interesante saber tambin por
qu agravante del artculo 108 CP) y violacin sexual en grado de tentativa,
imponindole 17 aos de pena privativa de la libertad, y fijando en 20 mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a
favor de los herederos legales de la agraviada. Cobra relevancia el hecho de
que la sentencia objeto de impugnacin condenaba al procesado por los delitos
de homicidio calificado y violacin sexual (consumada), a 13 aos de pena
privativa de la libertad, y al pago de 9 mil soles por concepto de reparacin civil,
a abonar en forma solidaria a favor de la agraviada (sic).
Le cabe razn a la Sala Penal Suprema cuando, para determinar la pena
a imponer, invoca el principio de proporcionalidad de las penas; principio que
exige que la pena impuesta judicialmente se corresponda valorativamente con
la que prev la ley penal en el tipo especfico y la concreta conducta realizada
por el procesado, debiendo ser adecuada al injusto cometido (que se agrava
v.gr. segn la "nocividad del ataque al bien jurdico" a que alude la Sala Penal)
y a la culpabilidad del autor. Adems, el rgano jurisdiccional, dentro del marco
penal, tiene libertad para decidir la proporcionalidad de la pena conforme a los
criterios establecidos en el artculo 46 CP, v.gr. la naturaleza de la accin
delictiva (tentativa de violacin sexual y homicidio calificado), la extensin del
dao causado (muerte de la agraviada), las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasin; los mviles y fines, etc.
En tal sentido, si la pena del delito de homicidio calificado aplicable era
no menor de veinticinco aos (27) de pena privativa de la libertad y la pena por
delito de violacin sexual (del artculo 170 CP) era no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos de pena privativa de la libertad (28) (tenindose en cuenta la
atenuacin obligatoria de la pena que prev la regulacin de la tentativa
delictiva del artculo 16 CP), su aumento de 13 a 17 aos de pena privativa de
la libertad parece adecuada al aludido principio.

86

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA Y EL CONTROL JUDICIAL DE
LAS
CLUSULAS
DE
EXONERACIN
O
LIMITACIN
DE
RESPONSABILIDAD (Leoni Ral Amaya Ayala)
El autor aborda minuciosamente el tratamiento de las clusulas de exoneracin
o limitacin de responsabilidad en la doctrina y legislacin, nacional y
comparada, a propsito del caso contenido en las resoluciones transcritas,
sobre una clusula de exoneracin de responsabilidad en un conocimiento de
embarque. Adems de dilucidar si en el caso nos encontramos frente a
clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin, el autor resalta
que el fenmeno de las clusulas vejatorias se presenta tambin en las
relaciones entre quienes actan con el fin de desarrollar actividades
productivas o comerciales y no solo entre proveedores y consumidores,
aunque, paradjicamente, estos ltimos no suelen acudir a los rganos
jurisdiccionales cuando se encuentran frente a este tipo de clusulas; por lo
menos no en nuestro medio.
RESOLUCIONES - Exp. : N 795-99
Demandante :
Reaseguros

El Pacfico-Peruano Suiza Compaa de Seguros y

Demandado :

Helene Rickmers Schiffsbeitiligunges MBH & CO


MS, Hamburg, Rickmers, Rederei B. GMBH & CIE.
Jas Ocean Servis Inc.
Jas Forwarding del Per S.A.

Materia

Pago de Dlares

Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao


Resolucin nmero 16
Callao veinticinco de agosto del dos mil.
Vistos: Primero.- Resulta de autos que de fojas cuarentisis a
cincuenticuatro El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros
representada por el seor Germn Rodrguez Puccio demanda en proceso de
conocimiento a Helene Rickmers Schiffsbeitiligunges MBH & CO., MS,
Hamburg, Rickmers, Rederei B. GMBH & Cie y Jas Ocean Services Inc
debidamente representada por su agente martimo seores Agencias
Universales Per S.A. y tambin contra la firma Jas Forwarding del Per S.A.
propietarios y armadores de la nave CCNI Arica, para que solidariamente
paguen la suma de veintisiete mil trescientos cuarentiocho dlares con
diecisis centavos ms los intereses legales devengados y por devengarse
gastos, costos y costas; Segundo.- manifiesta que Electric City S.A. adquiri de

87

Game Latin Inc novecientos veinticinco cartones conteniendo cassettes y


mquinas de Nintendo con un peso de ocho mil doscientos cincuentiocho kilos
con veinte gramos que venan en el container nmero TRLU quinientos mil
novecientos cincuentinueve guin cero con una tara de mil ochocientos
noventa kilogramos, teniendo en conjunto la carga un peso bruto de doce mil
cuatrocientos dieciocho kilogramos con doscientos gramos por un valor FOB
total de cuatrocientos veinticinco mil diecisiete dlares con cincuentids
centavos; Tercero.- que este cargamento fue embarcado en buen orden y
condicin en el puerto de Miami-Estados Unidos a bordo de la nave CCNI Arica
para ser transportado al puerto del Callao-Per; Cuarto.- Agrega que al llegar la
nave al puerto de destino el contenedor TRLU 500959-0 fue descargado con
sus precintos de origen, pero registrando un peso bruto de veinticuatro
toneladas con cuatrocientos setenta kilogramos que luego de descontar la tara
de la unidad y del contenedor resulta un peso neto de la mercadera de siete
toneladas con setecientos ochenta kilogramos, lo que representa una diferencia
de menos cuatrocientos setentiocho kilogramos; Quinto.- Asimismo seala la
demandante que indemniz a Electric City S.A. la suma de veintisis mil
seiscientos veintinueve dlares con ochenticuatro centavos de acuerdo a las
condiciones de la pliza que de igual manera su asegurada le cedi y transfiri
todos sus derechos y acciones derivadas del reclamo, por lo que tiene legtimo
ttulo para accionar por la totalidad del monto reclamado; Sexto.- Fundamenta
su demanda en los dispositivos legales que menciona; Stimo.- Que las
codemandadas contestan la demanda negndola y contradicindolas en todos
sus extremos y Jas Forwarding del Per S.A. propone la excepcin de la falta
de legitimidad para obrar del demandado; Octavo.- Que, por resolucin nmero
siete de fecha veintisis de abril del dos mil se declar infundada la excepcin
de falta de legitimidad para obrar de la demandada, declarndose saneado el
proceso; Noveno.- Que realizada la audiencia de conciliacin con la asistencia
de las partes no fue posible arribar a un acuerdo conciliatorio, procedindose a
fijar los puntos controvertidos, posteriormente se admitieron las pruebas de la
demandante y de las demandadas y atendiendo que las pruebas ofrecidas son
de carcter documental se prescindi de la audiencia de pruebas y va
juzgamiento anticipado el proceso qued expedito para sentenciar y
CONSIDERANDO: Primero: Que, el artculo ciento noventisis del Cdigo
Procesal Civil prescribe que la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando hechos
nuevos; Segundo: Que, por el mrito de la factura comercial nmero dieciocho
guin doce mil quinientos setentisiete, obrante con su traduccin oficial, de
fojas cinco a nueve emitida por Game Latin Inc., se acredita que la firma
Electric City adquiri un cargamento de once mil trescientos treintinueve piezas
de cassettes y mquinas de Nintendo a un valor FOB total de cuatrocientos
veinticinco mil diecisiete dlares con cincuentids centavos; Tercero: Que por
mrito del conocimiento de embarque, con su respectiva traduccin oficial que
corre de fojas diez a quince la parte accionante acredita que el cargamento
antes mencionado fue embarcado en buen orden y condicin en el puerto de
Miami a bordo de la nave CCNI Arica con un peso para la carga de ocho
doscientos cincuentiocho kilos (sic) con doscientos gramos con destino al
puerto del Callao, Per; Cuarto: Que, por el mrito de la copia legalizada del
carnet de tara emitida por la Empresa Nacional de Puertos Terminal Martimo
del Callao que corre a fojas diecisis la actora ha acreditado que el contenedor

88

TRLU quinientos mil novecientos cincuentinueve guin cero fue descargado de


la nave registrando un peso neto de carga al descontar el peso de unidad que
lo transport y del contenedor de siete mil setecientos ochenta kilogramos esto
es una diferencia de menos cuatrocientos setentiocho gramos, frente al peso
manifestado en el conocimiento de embarque; Quinto: Que, con fotocopia
legalizada del acta de apertura de contenedores suscrita por la Agencia de
Aduanas Cosmos Callao S.A. y el almacn autorizado Depsitos S.A. ha
quedado acreditado que el contenedor a su apertura tena los precintos de
origen intactos y que solo se recepcionaron ochocientos setentinueve cajas y
por tanto existiendo un faltante de cuarentisis cajas; Sexto: Que, con la gua
de acompaamiento suscrita por el inspector de Certi-Ser y el almacn
autorizado Depsitos S.A. que obra a fojas veintiuno, se ha acreditado que
antes de la apertura del contenedor ste tena los precintos de origen intactos y
que se verific un faltante de cuarentisis cartones; Stimo: Que, con la copia
legalizada de la liquidacin de cobranza que corre a fojas veintids la actora ha
acreditado que la aduana martima del Callao a la apertura del contenedor
registr los faltantes sealados en los considerandos precedentes; Octavo:
Que con la copia legalizada de la carta reclamo que dirigiera Electric City a Jas
Forwarding con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventiocho que
corre a fojas veintitrs se acredita que se le inform a la codemandada los
faltantes materia del reclamo a fin de que inicie las investigaciones necesarias;
Noveno: Que, con la carta respuesta remitida por Jas Forwarding del Per S.A.
que corre a fojas veinticuatro la actora ha acreditado que la mercadera estuvo
bajo custodia del transportista desde que fue cargada y sellada en la bodega
del proveedor hasta su entrega a la nave; Dcimo: Que, con la copia legalizada
de la carta que remiti la firma Bivac del Per S.A., en representacin de la
supervisora Bureau Veritas a Electric City S.A., corre a fojas veinticinco la
actora ha acreditado que de acuerdo a la inspeccin fsica efectuada en los
almacenes del proveedor se inspeccionaron que novecientos veinticinco
cartones fueron depositados en el contenedor; asimismo se indica que existen
prcticas internacionales ilcitas en donde han hurtado la mercadera sin
violentar el precinto de seguridad; Undcimo: Que, por el mrito del original del
recibo de indemnizacin por reclamo de transportes cero ciento cuarenta mil
seiscientos noventiocho de fojas veintisiete se prueba que la accionante El
Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros indemniz a
Electric City S.A. la suma de veintisis mil seiscientos veintinueve dlares con
ochenticuatro centavos, monto en virtud del cual adquiri el ttulo para actuar
en va de subrogacin, y adicionalmente en este documento el asegurado le
transfiri y cedi todos los derechos y acciones correspondientes al monto
indemnizado, lo que le da derecho a la accionante para actuar por la totalidad
del monto reclamado; Dcimo Segundo: Que, en cuanto a lo alegado por la
codemandada Jas Forwarding del Per S.A. que la actora no ha acreditado el
ttulo de la obligacin en virtud del cual es posible establecer una vinculacin
contractual entre ella y Electric City asegurado de la actora, sin embargo se ha
acreditado con el conocimiento de embarque y con la carta notarial de fojas
veinticuatro del principal el vnculo sustantivo entre la parte demandante y la
accionada, asimismo es evidente que la codemandada est involucrada en la
aventura martima pues no solo inform el momento en que la nave se hizo
cargo de la carga, sino que en su condicin de naviero autoriz al capitn de la
nave la entrega a Electric City al puerto del Callao como consta en el recuadro

89

que aparece en el conocimiento de embarque, lo cual es potestad del naviero


conforme lo disponen los artculos seiscientos treintids y seiscientos
treintiocho del Cdigo de Comercio, siendo por lo tanto de conformidad con lo
dispuesto por los artculos seiscientos tres del mismo Cdigo, responsables
solidariamente el propietario y el naviero de los actos del capitn relacionados
a la custodia de los efectos que carg el buque; por lo que esta alegacin debe
ser desestimada; Dcimo Tercero: Que, en cuanto a lo alegado por Agencias
Universales Per S.A. que la actora no ha probado que el faltante reclamado se
haya producido dentro del mbito de responsabilidad del transportista a tenor
de lo dispuesto por el artculo seiscientos treintids del Cdigo de Comercio ya
que al momento de la verificacin del contenedor a la salida de IMUPESA y
antes de su apertura por la Aduana Martima del Callao los precintos de origen
fueron encontrados intactos, lo que implicara que cualquier merma o prdida
en el cargamento se produjo antes del embarque o con posterioridad a su
descarga, sin embargo con el conocimiento adjuntado a la demanda que corre
a fojas diez la actora ha acreditado que las demandadas declararon haber
recibido en buen orden y condicin novecientos veinticinco cartones
conteniendo once mil trescientos treintinueve piezas electrnicas embaladas en
un contenedor TRLU quinientos mil novecientos cincuentinueve guin cero con
un peso para la carga de ocho mil doscientos cincuentiocho kilos con
doscientos gramos y que a su descarga de acuerdo al ticket de tara que corre a
fojas diecisis se verific cuatrocientos setentiocho kilos menos, lo que al
aperturarse el contenedor qued explicado al faltar cuarentisis cajas que
contenan trescientos noventicuatro piezas electrnicas entre Nintendos y
cassettes, resultando por lo tanto que el faltante se verific durante la travesa
que a tenor del artculo setecientos veintids del Cdigo de Comercio las
declaraciones contenidas en el conocimiento de embarque harn fe de todos
los interesados de la carga y que de conformidad con lo dispuesto en el ltimo
prrafo del inciso tercero del artculo tercero de la Convencin de Bruselas
aprobado por Resolucin Suprema seiscientos ochentisis, ningn
transportador, capitn o agente del transportador estar obligado a declarar o a
mencionar en el conocimiento de embarque las marcas, nmero, cantidad o
peso de las cuales tenga razn fundada para suponer que no fundamentan
exactamente las mercancas efectivamente recibidas por l, por lo que en el
presente caso lo declarado por el capitn lo hace responsable por el
cargamento faltante; Dcimo Tercero: (sic) (1) Que, en cuanto a la alegacin
que las partes habran acordado en el conocimiento de embarque de
someterse a clusulas de reserva que constituyen clusulas de exoneracin de
responsabilidad, como son, que el transportista desconoce el peso,
dimensiones, cantidad, condicin, contenido y valor de las mercancas, as
como un lmite de responsabilidad en caso de prdida de la mercadera, debe
tenerse en cuenta que las normas aplicables al presente caso son las
contenidas en el Cdigo de Comercio que seala en sus artculos setecientos
diecinueve y setecientos veintids que el capitn y cargador tienen la
obligacin de extender al recibir la carga el conocimiento en el cual se
expresar la cantidad de la mercadera y que este har fe entre todos los
interesados en la carga; que de otro lado, teniendo en cuenta que el
conocimiento de embarque ha sido emitido por el transportista en un formulario
preimpreso en el puerto de embarque, es de aplicacin lo dispuesto en el
artculo mil trescientos noventiocho del Cdigo Civil que establece que en los

90

contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin


no probadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que
establezcan a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad, por lo que esta alegacin debe desestimarse; Dcimo Cuarto:
(sic) (2) Que, las dems pruebas actuadas y no tasadas no enervan las
consideraciones precedentes por tales fundamentos y de conformidad con lo
dispuesto en los artculos setentitrs, seiscientos, seiscientos tres, seiscientos
treintids, seiscientos treintitrs y seiscientos treintiocho del Cdigo de
Comercio, mil trescientos veintiuno, mil trescientos veintinueve y mil trescientos
treintitrs del Cdigo Civil, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil del
Callao; Falla: Declarando Fundada la demanda que contiene el escrito nmero
uno de la accionante y en consecuencia ordeno que Helene Rickmers
Schiffsbeitiligunges MBH & CO., MS, Hamburg, Rickmers, Rederei B. GMBH &
Cie, Jas Ocean Services Inc. y Jas Forwarding del Per S.A. paguen
solidariamente veintisiete mil trescientos cuarentiocho dlares con diecisis
centavos, ms los intereses legales devengados desde la citacin con la
demanda condenando el pago de costos y costas del proceso a la parte
vencida.
Expediente N 655-2001
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao
Resolucin N 28
Callao, dos de octubre del dos mil uno
VISTOS, con su acompaado; Por sus fundamentos pertinentes; Y
CONSIDERANDO adems: PRIMERO: Que, la demanda fundamenta su
apelacin alegando que el faltante de la carga se produjo antes del embarque
del contenedor a bordo del buque o con posterioridad a su descarga;
SEGUNDO: Que, la demandada pretende probar este hecho mediante el
reconocimiento de la propia demandante de que el contenedor fue
desembarcado en buenas condiciones externas con sus precintos de origen;
TERCERO: Que, en virtud de este ltimo hecho reconocido por la demandante,
la demandada alega que el faltante de carga se tuvo que producir, pues, en dos
posibles momentos los cuales son antes del embarque: o con posterioridad a la
descarga; CUARTO: Que, de conformidad por lo establecido por el artculo
setecientos veintids del Cdigo de Comercio, el conocimiento de embarque
dar fe entre todos los interesados en la carga; QUINTO: Que, por tal razn,
respecto de la primera posibilidad, esta queda descartada por el conocimiento
de embarque el cual demuestra que la carga fue embarcada en buen orden y
condicin; SEXTO: Que, respecto de la otra posibilidad esta tambin queda
descartada por el hecho de que inmediatamente despus de producido el
desembarque del contenedor, una vez realizada la apertura del mismo se
produjo el pesaje de la mercadera contenida en l; STIMO: Que, este hecho,
el pesaje, se encuentra acreditado en el ticket de tara emitido por la Empresa
Nacional de Puertos (ENAPU) que en copia legalizada corre a fojas diecisis;
OCTAVO: Que, en este documento se encuentra acreditada la falta de peso de

91

cuatrocientos setentiocho kilogramos frente al peso indicado en el conocimiento


del embarque; NOVENO: Que, por tal razn, tanto el conocimiento de
embarque como el ticket de tara prueban que la prdida o faltante de carga no
se produjo antes del embarque ni despus del de-sembarque; por lo cual, por
descarte, estos documentos prueban entonces inexorablemente que dicha
prdida se tuvo que producir durante el transporte; DCIMO: Que, asimismo, el
a quo considera que la clusula de limitacin de responsabilidad que figura en
el conocimiento de embarque no es vlida debido a que el conocimiento de
embarque ha sido emitido por el transportista en un formulario preimpreso que
no cuenta con aprobacin administrativa; de conformidad con lo establecido en
el artculo mil trescientos noventiocho del Cdigo Civil; DCIMO PRIMERO:
Que, esto significa que el A-quo considera que las clusulas contenidas en los
conocimientos de embarque son clusulas generales de contratacin; DCIMO
SEGUNDO: Que, de conformidad con lo establecido por el artculo mil
trescientos noventiocho del Cdigo Civil en los contratos celebrados por
adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, a favor
de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;
facultades de suspender la ejecucin de contrato; de rescindirlo o de resolverlo;
y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tcitamente el contrato; DCIMO TERCERO: Que, se debe tener en
cuenta que las clusulas contenidas en los conocimientos de embarque no son
en realidad clusulas generales de contratacin debido a que los contratos de
transporte martimo de carga no son contratos propios de la contratacin en
masa; DCIMO CUARTO: Que, ello se debe a que, como se sabe, un contrato
propio de la contratacin en masa presupone por una parte la existencia de una
empresa que produce masivamente bienes y servicios; y por la otra parte la
existencia de una ingente cantidad de consumidores de dichos bienes o
servicios; lo cual exige que, por la celeridad del trfico, se prescinda o reduzca
necesariamente la negociacin de estos contratos; DCIMO QUINTO: Que, en
el contrato de transporte martimo de carga las partes del mismo son por un
lado la empresa de transporte martimo y por el otro lado otra empresa, la cual
es la consignataria de la carga; DCIMO SEXTO: Que, de tal manera que en
estos contratos las empresas transportistas no producen masivamente el
servicio de transporte; sino que lo producen de manera individual solo cuando
otra empresa requiere del servicio de transporte; DCIMO STIMO: Que, esto
es, en el mercado de transporte martimo de carga este servicio se contrata a
pedido; por lo cual en la prctica de dicho mercado es comn que se negocien
los trminos contractuales del transporte; DCIMO OCTAVO: Que, por tal
razn, al ser comn y frecuente la negociacin de las clusulas contenidas en
un conocimiento de embarque; dichas clusulas no son clusulas generales de
contratacin debido a que una de las caractersticas esenciales y principales de
estas ltimas clusulas es la inmutabilidad o imposibilidad de negociacin de
las mismas; DCIMO NOVENO: Que, en tal virtud, no son aplicables a las
clusulas de los conocimientos de embarque las normas del Cdigo Civil que
regulan las clusulas generales de contratacin como es el artculo mil
trescientos noventiocho de dicho cdigo; VIGSIMO: Que, en consecuencia, la
clusula de limitacin de responsabilidad contenida en el conocimiento de
embarque s es vlida; por lo cual debe aplicrsele a la pretensin del presente
proceso; VIGSIMO PRIMERO: Que, de conformidad con lo establecido por la

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clusula de lmite de responsabilidad de transportista/opcin ad valrem del


embarcador del conocimiento de embarque que en copia legalizada corre a
fojas quince con su correspondiente traduccin oficial que corre de fojas diez a
catorce; en ningn caso el transportista asumir las prdidas o daos
relacionados o vinculados con el transporte de la mercadera por un monto
superior a los quinientos dlares americanos por bulto; VIGSIMO SEGUNDO:
Que, como se encuentra acreditado en autos que el faltante de carga consiste
en cuarentisis cajas; el monto que deben pagar las demandadas al
demandante asciende a la cantidad de veintitrs mil dlares americanos;
VIGSIMO TERCERO: Que, por su propios fundamentos el auto apelado
corriente a fojas ciento trece se encuentra conforme a ley; CONFIRMARON el
auto apelado de fojas ciento trece, Resolucin nmero siete, de fecha veintisis
de abril del dos mil, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad
para obrar de la demanda; y con lo dems que contiene; y REVOCARON la
sentencia apelada de fojas ciento ochenticinco a ciento ochentinueve,
Resolucin nmero diecisis, de fecha veinticinco de agosto del dos mil, en la
parte que declara fundada la demanda; REFORMNDOLA declararon Fundada
en parte la demanda; y, en consecuencia, ORDENARON que los demandados
paguen solidariamente a la demandante la cantidad de veintitrs mil dlares
americanos ms los intereses legales devengados desde la citacin con la
demanda; con costos y costas; en los seguidos por El Pacfico Peruano Suiza
Ca. de Seguros y Reaseguros con Jas Ocean Services INC. y otros sobre
Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los resolvieron.
SS. TORRES MNDEZ; TORRES VALDIVIA; PISCOYA DURAND.
CAS. N 4333-2001 CALLAO
Lima, diecisis de diciembre del dos mil dos.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la resolucin de vista de fojas doscientos noventitrs, su fecha dos de
octubre del dos mil uno, expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte
Superior del Callao que, revocando la sentencia de primera instancia, declara
fundada en parte la demanda interpuesta por la empresa El Pacfico-Peruano
Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros, sobre obligacin de dar suma de
dinero.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas cuarenticinco del
cuadernillo de casacin, su fecha veinte de mayo del dos mil dos, se ha
declarado procedente el recurso interpuesto por la empresa El Pacfico
Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros por las causales previstas
por los incisos 2 y 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
inaplicacin del artculo 720 del Cdigo de Comercio y de los artculos 1374,

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1390 y 1394 del Cdigo Civil e interpretacin errnea del artculo 719 del
Cdigo de Comercio y del numeral 1398 del Cdigo Civil.
3. CONSIDERANDOS: Primero.- Se ha declarado procedente el recurso
de casacin, como se ha anotado, por la causal prevista en el inciso 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en base a la alegacin hecha por la
entidad impugnante en el sentido de que en la sentencia de vista se han
inaplicado el artculo 720 del Cdigo de Comercio y los artculos 1374, 1390 y
1394 del Cdigo Civil, aduciendo que de haberse aplicado dichas normas, se
habra concluido que en el presente caso el conocimiento de embarque materia
de autos contiene un contrato de adhesin, con el aadido de que sus
clusulas son verdaderas clusulas generales de contratacin. Segundo.- Para
determinar si en la sentencia de vista se han infringido por inaplicacin las
normas anotadas necesariamente tienen que examinarse las pruebas actuadas
en el presente proceso y los hechos aportados al mismo. Para tal efecto debe
sealarse que el punto central de la controversia es el siguiente: si las
clusulas del conocimiento de embarque materia de autos contienen o no
clusulas generales de contratacin y, si se llega a una determinacin positiva,
no sera aplicable en el presente caso la clusula de limitacin de
responsabilidad contenida en el referido conocimiento de embarque. Las
mencionadas normas legales tienen relacin precisamente con la interrogante
planteada, cuya inaplicacin se ha denunciado. Tercero.- La sentencia de vista,
para revocar la sentencia de primera instancia que declar fundada la demanda
incoada, se apoya fundamentalmente en el hecho de que en el mercado de
transporte martimo de carga se contrata a pedido y por esa razn las clusulas
contenidas en un conocimiento de embarque no son clusulas generales de
contratacin; de all -se anota en dicha resolucin- que se sostenga que no son
aplicables las normas del Cdigo Civil que regulan dichas clusulas generales
y, en consecuencia, la clusula de lmite de responsabilidad contenida en el
conocimiento de embarque materia de autos es vlida y aplicable al caso sub
materia. Cuarto.- Empero, examinado el conocimiento de embarque de fojas
quince, cuya traduccin oficial obra de fojas diez a fojas catorce, se constata
que el embarcador de la carga fue la empresa Game Latn, el consignatario de
la misma la empresa Electric City Sociedad Annima y el agente la empresa
Jas Forwading (USA), representada en el Per por la empresa Jas Forwarding
del Per, habindose emitido dicho conocimiento de embarque en el puerto de
Miami el da dieciocho de octubre de mil novecientos noventiocho y expedido el
mismo por la empresa Jas Ocean Services INC. En ese sentido dicho
conocimiento de embarque fue extendido al recibirse la carga en el buque y en
el pas de origen (puerto de Miami - Estados Unidos de Norte Amrica), siendo
que el consignatario de la carga recin tom conocimiento de su contenido
cuando el cargador le remiti un ejemplar del documento, conforme al artculo
720 del Cdigo de Comercio, hecho que se produjo cuando la carga estaba en
travesa, por lo que mal pudo el consignatario de la carga negociar los trminos
del conocimiento de embarque, mxime si como se constata dicho documento
ha sido emitido en un formulario preimpreso en el puerto de embarque, lo que
conduce a concluir que nos encontramos frente a un contrato de adhesin,
regulado por el artculo 1390 del Cdigo Civil, conforme al cual la entidad
consignataria de la carga no tuvo otra alternativa que aceptar los trminos
establecidos por el transportista, por lo que inequvocamente se concluye

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tambin que las clusulas contenidas en el conocimiento de embarque son


clusulas generales de contratacin. Quinto.- En cuanto a la denuncia por la
causal de interpretacin errnea del artculo 719 del Cdigo de Comercio y del
numeral 1398 del Cdigo Civil la entidad impugnante arguye, en lo referente a
la primera norma, que la Sala Superior la ha interpretado equvocamente al
establecer que en el transporte martimo de carga las partes las constituyen
una empresa de transporte martimo y otra empresa que es la consignataria de
la carga, arguyendo que lo que correctamente seala la aludida norma es que
las partes contratantes son el capitn y el cargador del buque. En cuanto al
numeral 1398 del Cdigo Civil seala que al emitirse la sentencia de vista se ha
interpretado errneamente dicho numeral al establecerse que el mismo no es
aplicable al contrato de transporte, agregando que para efectos de establecer
la correcta interpretacin de dicho numeral se debe tener en cuenta la
particularidad de la compraventa internacional, donde el comprador se
encuentra en un pas y el vendedor en otro, siendo que este ltimo es quien
usualmente contrata el flete, tal como ha sucedido en caso de autos. Sexto.Respecto a la norma contenida en el artculo 719 del Cdigo de Comercio, la
misma regula el contenido del conocimiento de embarque, sealando las
obligaciones del capitn y del cargador del buque, no evidencindose que en
autos la Sala Superior haya dado una interpretacin distinta al contenido de
esta norma, norma esta que incluso no ha sido aplicada expresamente en la
sentencia de vista. En cuanto al numeral 1398 del Cdigo Civil, constituyendo
el conocimiento de embarque sub materia un perfecto contrato de adhesin,
con clusulas generales de contratacin, como ha quedado establecido
precedentemente, es obvio que la limitacin de responsabilidad establecida en
el mismo no resulta vlida, por lo que la interpretacin dada al anotado numeral
en la sentencia de vista no es la correcta, debindose entenderse que dicha
limitacin conforme a dicho precepto legal es inaplicable para el caso sub litis.
Stimo.- Por consiguiente, en la sentencia de vista se han dejado de aplicar las
normas sustantivas mencionadas y se ha interpretado errneamente el numeral
antes sealado, por lo que debe declararse fundado el recurso por la causal
prevista por los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil y,
actuando en sede de instancia, debe confirmarse la sentencia apelada,
amparndose la demanda en todos sus extremos. 4. DECISIN: A) Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por El Pacfico Peruano Suiza
Compaa de Seguros y Reaseguros a fojas trescientos quince y, en
consecuencia, casaron la sentencia impugnada de fojas doscientos noventitrs,
su fecha dos de octubre del dos mil uno, la misma que queda nula y sin efecto,
en los seguidos con Helene Rickmers Schiffsbeitiligunges MBH & CO y JAS
Forwarding del Per Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de
dinero. B) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas ciento ochenticinco, su fecha veinticinco de agosto del dos mil,
que declara fundada la demanda incoada y ordena que las demandadas
Helene Rickmers Schiffsbeitiligunges MBH & CO. MS. Hamburg, Rickmers,
Rederei B. GMBH & Cie., Jas Ocean Services Inc y Jas Forwarding del Per
paguen a la demandante la suma de veintisiete mil trescientos cuarentiocho
con diecisis dlares; con lo dems que contiene. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; y los devolvieron.

95

SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;


CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.

INTRODUCCIN AL TEMA

El artculo 1398 de nuestro Cdigo Civil de 1984 va a pasar por un


proceso de reforma, a pesar de su indiferente -o al menos mnimoreconocimiento jurisprudencial. Esto demuestra su poca utilidad prctica en las
relaciones privadas, que a pesar de estar sometidas al contundente dictado
segn el cual son invlidas aquellas estipulaciones contenidas en clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente o en contratos
celebrados por adhesin que colocan a la parte adherente -es decir la parte
contraria a aquella que las prerredacta o predispone- en una situacin de
inferioridad normativa en cuanto a los derechos y obligaciones que son
asignados por el ordenamiento a las partes, suelen usar este tipo de
estipulaciones vedadas por la ley.
Es poco el trabajo de las cortes en esta materia, y an no parece estar
claro el panorama para los jueces sobre un tema importantsimo que atae y
afecta, a nuestro parecer, a casi todas las relaciones de los sujetos privados,
pero especialmente las de los consumidores con los proveedores.
En las resoluciones bajo comentario (la de vista y la Ejecutoria Suprema)
hay un pronunciamiento contradictorio sobre la validez de aquellas
denominadas clusulas vejatorias que se adecuan al menguado listado
contenido en el artculo 1398, las cuales no tienen absoluta eficacia y mucho
menos pueden ser oponibles en cuanto al contenido normativo que ofrecen, as
como se encuentran privadas de todo efecto. Pues bien, en el presente caso,
se decidi en primera instancia y en sede casatoria la imposibilidad de
considerar vlida (o inaplicable al caso sub litis) una clusula de limitacin de
responsabilidad y, en consecuencia, fundada la pretensin de pago de
determinada suma de dinero.
Veamos pues entonces cul es el camino abierto al respecto por
nuestros tribunales con las sentencias bajo anlisis, para lo cual nos va a ser
de mucha utilidad, cmo no, lo establecido por la doctrina sobre esta materia.
2.

LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA

La formacin del consentimiento ha evolucionado indudablemente,


siendo que en la actualidad ya muy pocas veces se puede encontrar una
relacin contractual establecida sobre la base de tratos preliminares,
negociaciones, regateos y de nuevo discusiones (3), es decir, de un verdadero
despliegue de la autonoma privada de las partes, como as sucede en el
contrato por negociacin o paritario. Ms bien, ahora se habla de la
residualidad del conocido principio de la libertad de contratar (facultad de optar
por la celebracin o no del contrato) en vez del comn par, esto es de su

96

debida existencia junto a la otra libertad, aquella contractual (facultad de elegir


la configuracin del contenido del contrato) (4). Ambas libertades, en cambio,
solo permanecen para la parte 'fuerte' del negocio, es decir, quien tiene el
poder -por determinadas circunstancias- de predisponer los trminos
contractuales de un futuro contrato ya sea a travs de condiciones generales
de contratacin o en formularios con vocacin de ser contratos por adhesin.
Es por eso que con propiedad ha dicho Mosset que el consentimiento
como fruto de la libre negociacin (incluso -agregamos-) entre personas de un
similar podero econmico, sntesis de una transaccin a mrito de
concesiones recprocas, es para un nmero cada da mayor de contratos algo
irreal e impropio de la actual economa (5).
En nuestro medio Taboada, refirindose a la contratacin
contempornea, ha sealado que "inicialmente la doctrina contractualista fue
reacia a aceptar la nueva modalidad de contratacin por adhesin, en el
entendimiento que no daba cumplimiento en ellos al principio de la libertad
contractual. No obstante lo cual, progresivamente, los mismos fueron
aceptndose en la medida en que los hechos fueron demostrando que pese a
no existir libertad contractual, estaba siempre presente la libertad de contratar
(6), hasta su aceptacin definitiva en la doctrina moderna como una de las
modalidades de contratacin utilizadas con ms frecuencia en las economas
modernas". De esta manera, el mismo autor ha puntualizado que "la utilizacin
frecuente de contratos celebrados por adhesin no solo es expresin de una
realidad econmica, sino que sirvi tambin como mecanismo jurdico para
favorecer la contratacin moderna, en la medida en que dicha modalidad
facilita la contratacin rpida y veloz que exigen los tiempos actuales al no
existir negociacin entre las partes respecto de los trminos de los contratos
que se celebran" (7) (8).
3.
LOS CONTRATOS POR ADHESIN Y LAS CLUSULAS
GENERALES DE CONTRATACIN
Seala Diez-Picazo que la expresin "contrato de adhesin" fue acuada
por Saleilles a principios del siglo XX. Con esta se designan aquellos supuestos
en los cuales una de las partes establece un contenido prefijado para todos los
contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen.
La caracterstica ms importante de esta forma de contratacin consiste en que
la conclusin del contrato no va precedida por una discusin del posible
contenido del contrato por las partes contratantes (9).
Por su parte el conjunto de las clusulas generales de contratacin
importa tambin un instrumento de contratacin masiva por el cual estas son
redactadas previamente (en la mayora de los casos por una de las partes,
aunque tambin puede darse el caso de que sea su autor un tercero) con el fin
de regular una serie indefinida de futuros contratos, los cuales mantienen sus
elementos particulares.
La utilidad de estos instrumentos es sumamente relevante en los
actuales tiempos. No obstante, como lo dice Taboada, en posicin que

97

compartimos, estos son la expresin jurdica de una realidad


fundamentalmente econmica, que se caracteriza no solo por la presencia de
grupos de empresas monoplicas productoras o proveedoras de bienes y
servicios que estn en una situacin de privilegio, y por ende en capacidad de
imponer a los ms dbiles econmicamente la totalidad de los trminos de los
contratos que ofrezcan, sino tambin por la necesidad de un consumo masivo y
muchas veces angustiante de bienes y servicios que se pretende satisfacer
mediante la produccin masiva igualmente de dichos bienes y servicios (10).
Sin embargo cabe hacer desde ya la precisin de que los contratos por
adhesin y las clusulas generales de contratacin, a pesar de responder a la
necesidad impuesta por un fenmeno comn, son figuras diferentes (lo
contrario ha sido advertido en la Sentencia de Casacin, como veremos ms
adelante) y, adems, uno en vez del otro es de mejor utilidad para satisfacer las
exigencias de celeridad de la produccin y consumo masivo de bienes. En
efecto, el contrato por adhesin importa la completa redaccin unilateral e
imposicin del esquema contractual (la mayora de las veces a travs de
formularios prerredactados), es decir, de todas las estipulaciones. Sin embargo
tiene el principal inconveniente de que la redaccin de sus trminos
corresponde a cada contrato que se celebre, por lo que no son necesariamente
uniformes y pueden variar de contrato en contrato (11); por lo que si, como es
obvio, se sabe que una sola empresa no tiene el monopolio de un determinado
bien o servicio, sino que se encuentra en constante competencia con otras
empresas para captar nuevos clientes, no resultara conveniente su utilizacin
pues podra significar la prdida de un lugar importante en el mercado en
beneficio de la competencia (12). Por eso, las empresas prefieren utilizar las
clusulas generales de contratacin como medio ms adecuado para favorecer
la contratacin masiva de bienes y servicios, pues su tcnica permite que
exista una parte de la totalidad de clusulas contractuales sobre la cual ambos
contratantes dan por cierta la imposibilidad de su revisin, de tal manera que la
negociacin se concentra en aquellos trminos que singularizan a cada
contrato. La libertad de configuracin interna queda as limitada, en mayor o
menor grado segn el tipo de contrato, aunque no suprimida (al menos en
teora) como ocurre en los contratos por adhesin (13).
4.
JURDICA

LA POLMICA ACERCA DE SU RESPECTIVA NATURALEZA

Tanto la naturaleza jurdica de los contratos por adhesin como de las


clusulas generales de contratacin han sido explicadas sobre la base,
fundamentalmente, de dos teoras o concepciones que siempre han buscado
mantener distancia una de otra. As, en cuanto a los contratos por adhesin, se
puede anotar, en primer lugar la teora clsica o contractualista, la cual no los
percibe sino como cualquier otro contrato, pues la aceptacin (que tambin se
da en este tipo de formacin contractual) es una condicin que da vida a
cualquier contrato, cual sea su forma. Esta teora seala que el contrato no
existe hasta que se produce la adhesin, por lo que es necesaria la comn
voluntad de las partes, es decir que exista el consentimiento, cual sea el modo
cmo se ha formado.

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Por otro lado tambin se ha desarrollado la teora anticontractualista,


que recibi el apoyo de Duguit, Hauriou, Renard y Saleilles, la cual, por su
parte, explica -segn este ltimo- que el contrato por adhesin se tratara de
una declaracin unilateral de voluntad obligatoria que dicta su ley no a un
individuo aislado sino a una colectividad indeterminada y que se obliga previa y
unilateralmente, a reserva de la adhesin de aquellos que quieran aceptar la
ley del contrato (14). En igual sentido Hauriou indica que la naturaleza de estos
actos es de tipo reglamentario, a los cuales se adhiere otra voluntad. Se
advierte, entonces, fcilmente el carcter normativo que esta posicin concede
a la redaccin unilateral (15).
Igualmente se han desarrollado otras tesis intermedias, sostenidas por
Lukas, Mazeaud, Dereux y Bourcart, las cuales ven al contrato por adhesin
como un negocio de base contractual y fondo reglamentario, es decir una
tercera categora, dentro de los actos jurdicos bilaterales, que estara a mitad
de camino entre el contrato y la institucin (16).
Sobre la base de esta polmica, podemos sealar que la posicin
adoptada por nuestro Cdigo Civil es aquella de una naturaleza jurdica
contractual, pues el mismo artculo 1390 destaca la necesaria declaracin de
aceptacin para la formacin del contrato. Declaracin hecha por parte de
quien se encuentra en la disyuntiva excluyente de aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra.
De la Puente y Lavalle arriba tambin a la conclusin de que el contrato
por adhesin mantiene una naturaleza contractual, sin embargo previamente
diferencia el contrato libre por adhesin del contrato necesario por adhesin,
advirtiendo que este ltimo se puede hallar en determinadas relaciones donde
existe un estado de necesidad por un lado y el aprovechamiento de dicho
estado por el otro, lo que no afecta que ambos casos sean el resultado de un
acuerdo de declaraciones de voluntad. Es ms, agrega el autor peruano que
tanto el oferente como el destinatario de la oferta no solo quieren que se
efecte la provisin del bien o servicio, sino que esta se haga a travs de un
contrato y no de un acto jurdico distinto (17).
Similares argumentos y posiciones han sido adoptados para explicar la
naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin. As la tesis
contractualista, aceptada por la doctrina en forma mayoritaria (Dez-Picazo,
Stiglitz, Castro, Garca Amigo, Bianca, entre otros, y en nuestro medio Puente y
Lavalle), explica que las clusulas generales de contratacin no tienen fuerza
obligatoria (por ende no se puede hablar propiamente de clusulas
contractuales) antes de su incorporacin a la oferta del contrato mismo, siendo
una simple declaracin unilateral de voluntad del predisponente hasta antes de
su proposicin a la otra parte con miras a la celebracin del acto. La tesis
contractualista -seala Taboada (18)- solo se limita a aplicar los conceptos
tradicionales de declaracin de voluntad y de consentimiento, para intentar
explicar y justificar el carcter vinculante de las clusulas generales, siempre y
cuando las mismas hayan sido incorporadas a la oferta y hubiere sido esta
aceptada.

99

Por su parte la tesis normativista indica que antes de su incorporacin al


contenido de los contratos particulares, las condiciones generales de
contratacin ya cuentan con naturaleza normativa, esto es estaran provistas
de carcter vinculante. Se coloca as a las clusulas generales de contratacin
al nivel de una fuente del Derecho. Esta concepcin ya ha sido cuestionada por
Castro y por Garca Amigo (aunque solo para favorecer su posicin
contractualista), en el entendido de que no se puede aceptar la posibilidad de
una fuente nueva proveniente de las condiciones impuestas por la clase social
de los empresarios o por un sector de ellos (19).
Pero a todo esto advierte Taboada que la diferencia entre estas teoras
no solo se basa en una concepcin distinta sobre la tcnica contractual, sino en
el diferente grado de intentar legitimar jurdicamente una misma concepcin
ideolgica, poltica y econmica en materia contractual, esto es la orientacin
individualista, pues las dos tienen como comn denominador el dejar de lado
cualquier referencia al significado social de las clusulas generales y los
contratos celebrados sobre la base de ellas, como si se tratara de un
mecanismo jurdico totalmente abstracto y tcnico, bastando en un caso con la
creacin de las mismas clusulas como reglamento contractual, y en el otro
caso siendo suficiente con que las clusulas se incorporen al consentimiento
de las partes (20).
As, tanto la tesis contractualista busca legitimar la posicin individualista
en materia contractual sobre la base de la nocin del consentimiento, sin
ninguna referencia al significado del valor social del contrato; como la tesis
normativista busca legitimar una posicin individualista extrema, esto es el
objetivo de que los contratos en s mismos se consideren tener carcter de
norma jurdica.
La posicin de Taboada tiene sentido desde la simple constatacin de
que la normativa sobre las clusulas generales de contratacin refleja la
concepcin normativa del negocio jurdico y del contrato, la cual se contrapone
a la concepcin preceptiva negocial y a la doctrina del supuesto de hecho. Esta
concepcin normativa intenta justificar y legitimar jurdicamente posiciones de
privilegio en el mercado a ciertos grupos, evitando as que los contratos
celebrados en masa puedan ser cuestionados por contener condiciones
contractuales injustas en beneficio de estos a travs de la va judicial, bajo la
justificacin de la necesaria seguridad jurdica en el rpido trfico comercial
(21).
Esta concepcin normativa del negocio jurdico y del contrato es
diferente, por supuesto, a la doctrina preceptiva, la cual releva el significado y
mrito social de toda operacin contractual como razn de ser de su
reconocimiento jurdico. Se evidencia entonces que los grupos de podero
econmico del mercado se han beneficiado con tal posicin normativa, en
temas de contratacin standard, posicin que adems hace abstraccin de
cualquier valoracin de los propsitos de las partes contratantes cuando
contratan sobre la base de este mecanismo, bajo la justificacin de la rapidez
de los negocios.

100

Lo desconcertante del tema es que parece que el legislador ha adoptado


la posicin normativa (22) al redactar el artculo 1392 del Cdigo Civil donde se
define a las clusulas generales como aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares con elementos propios de ellos. Taboada ha identificado
que la referencia que hace el mencionado dispositivo al contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares podra llevarnos a pensar
que se habra consagrado legalmente en nuestro sistema jurdico la tesis
normativista (23).
5.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CONTRATACIN EN

MASA
La contratacin masiva a travs de clusulas generales de contratacin
y contratos por adhesin se puede identificar a travs de las ventajas y
desventajas que produce para los agentes que las utilizan y para el mismo
mercado. Dentro del primer grupo de ventajas podemos advertir:
1.
Evita trmites y etapas precontractuales (regateos, negociaciones
y contraofertas que solo quitan tiempo), favoreciendo la fluidez de los negocios
y de la conclusin de cada contrato.
2.
Permite que el cliente tome una decisin ms rpida, ya que solo
tiene la alternativa de aceptar o rechazar la oferta, no en cambio adoptar una
decisin que implique la posibilidad de discutir alguno o todos los trminos del
contrato.
3.
El clausulado que contiene las prestaciones de las partes est
delimitado de una manera detallada y minuciosa.
4.
El clausulado al ser uniforme y claro elimina, al menos en
principio, incertidumbres en cuanto a su interpretacin y as permite determinar
de manera segura cmo ser la ejecucin de las obligaciones. En cambio, en
los casos de efectiva negociacin del esquema contractual, las partes suelen
descuidar la conjugacin comn en beneficio de sus propios intereses.
5.
Al estar determinados los derechos y obligaciones de las partes
(la mayor de las veces en beneficio de la empresa), se permite a la empresa
calcular con mayor certeza sus gastos, costos y riesgos, permitiendo as la
reduccin de los precios o el otorgamiento de otras concesiones.
6.
Permite regular las cuestiones tcnicas que ni un legislador ni una
singular persona (la contraparte cliente) pueden prever, por su falta de
especialidad en cada sector productivo.
7.
Al uniformizar el contenido jurdico de las relaciones contractuales
de las empresas, posibilita la expansin del mbito de sus transacciones o,
mejor dicho, la difusin de su negocio a lugares distantes a travs de sus
representantes.

101

8.
Impone la igualdad de trato de todos los clientes por parte de la
empresa, los cuales deben acceder a ella con el mismo esquema contractual
"bajo el brazo" ya firmado, no importando la forma como se presenten ni la
utilidad de los bienes o servicios que se disponen a obtener con el contrato.
Esta igualdad implica entonces mantener iguales derechos y obligaciones
frente a la empresa.
9.
Cuando se da el caso de ordenamientos en que la jurisprudencia
aplica reglas homogneas sobre las clusulas uniformes, se determina
entonces el dictado de criterios rectores de aplicacin general (24).
Sin embargo, las principales desventajas o inconvenientes (que jams
debern tomarse como "males necesarios") tambin son varios. As, podemos
resumir los siguientes, que se pueden detectar en el caso submateria, como se
ver ms adelante:
1.
La redaccin unilateral implica la imposibilidad de modificacin de
los trminos contractuales por parte del destinatario de la oferta, perdiendo este
su libertad de configuracin interna, es decir su libertad contractual o
autorregulacin, recortndose de este modo su autonoma privada.
2.
Pero al mismo tiempo se sujeta la libertad de contratar o
autodecisin, pues el destinatario de la oferta no encuentra una alternativa
sensata en dejar de adquirir el producto o servicio (25), ms an cuando las
dems empresas operadoras en el mercado tambin ofrecen las mismas
condiciones de contratacin. En efecto, no existe en la actualidad una
verdadera competencia en el mercado, esto es una que tambin comprenda la
oferta de mejores condiciones de contratacin. Se constata, en cambio, la feroz
competencia acerca de precios y calidad de los productos y servicios, pero no
de estipulaciones.
3.
El destinatario sufre el impacto de la imposicin de los trminos
contractuales a travs de su resignacin a los trminos que se le proponen, lo
que genera en l un clima de falsa confianza.
4.
Existe el latente peligro que el predisponente, aprovechndose de
su situacin de superioridad, imponga clusulas vejatorias ya sea de manera
explcita o en forma oculta (bajo un maquillaje apropiado), las que el
destinatario no tendra otra opcin que aceptar. Estas clusulas sirven para
fortalecer la posicin contractual del predisponente y a su vez debilitar la de la
otra, generndose un desequilibrio normativo respecto a la carga de los
derechos y obligaciones derivados del contrato.
5.
Esta predisposicin permite que su utilizador recurra usualmente
a clusulas ambiguas, oscuras o redactadas de manera maliciosa, usualmente
con un tamao de fuente reducido o con color de impresin dbil, las cuales no
son ledas por el adherente (a causa tambin de la misma rapidez de la
negociacin).

102

6.
Usualmente estos documentos que contienen las clusulas
contractuales no son puestos a disposicin de la contraparte, sino hasta
despus de la celebracin del contrato, bajo el disfraz de material informativo
(cartillas de informacin).
6.

LAS CLUSULAS VEJATORIAS Y EL CONTROL JUDICIAL

Nos informa Mosset (26) que fue Messineo quien divulg la expresin de
'clusulas vejatorias', las cuales podemos definir como aquellas estipulaciones
que benefician a la parte que las predispone y que al mismo tiempo perjudican
los intereses de la otra al trasladar, la primera, sus obligaciones sobre la
segunda o tambin al recortar los derechos de esta ltima.
Como en los contratos de masa las clusulas contractuales no
representan el resultado de la negociacin sino la expresin de la voluntad de
una parte que en su propio inters regula el acuerdo, fijando su contenido
destinado a ser utilizado frente a la generalidad de los clientes, el adherente es
entonces por definicin la parte dbil, ya que se encuentra privado de toda
fuerza contractual (27).
Es por eso que el tratamiento o control sobre este tipo de estipulaciones
no ha pasado inadvertido en casi ningn ordenamiento jurdico, optndose por
controles legislativos, judiciales y administrativos. En este contexto tenemos el
modelo alemn de 1976, el cual ha desarrollado los controles legislativo (a
travs de la clusula general de la buena fe) y judicial (al decretar la ineficacia
de determinadas estipulaciones establecidas en especficas listas). En efecto,
ha sido la Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen
Geschfsbedingungen, conocida como AGB-Gesetz (compuesta de treinta
pargrafos) donde se codifican los modelos ya elaborados por la jurisprudencia
(28). Aqu se circunscribe el mbito del control solo a los contratos
predispuestos con condiciones generales no negociadas por las partes, sino
predeterminadas por una de ellas y suscritas por la otra ( 1, par. 2). Esta ley
adems ( 1, par. 1) dispone que forman parte integrante del contrato por
adhesin las clusulas que el predisponente ha sometido a la contraparte,
incluso solo mediante un aviso pblico, y que no hayan sido difciles de conocer
( 2). Se prev adems que los acuerdos individuales predominan sobre las
clusulas impresas ya predispuestas ( 4) y las clusulas oscuras se
interpretan contra el estipulante ( 5).
Informa Alpa (29) que el control sobre el contenido de las condiciones
generales de contratacin, que constituye la parte fundamental de la
regulacin, es ejecutado con un doble mecanismo: se prev una lista de
clusulas que las Cortes, cuando crean necesario, segn su discrecin, pueden
volver ineficaces ( 10) y otra lista de clusulas que son absolutamente
prohibidas y no pueden entonces ser introducidas en los contratos por
adhesin ( 11) entre estas las de exoneracin de responsabilidad. Como los
casos indicados en los 10 y 11 no cubren, obviamente, todas las hiptesis
en que se pueden perjudicar los intereses por contratos ventajosos para la
predisponente, se prev entonces una regla de carcter general ( 9) que
refiere al principio de la buena fe, permitindose al juez declarar la ineficacia de

103

clusulas no mencionadas en las listas. Se debe sealar que la ineficacia, o la


nulidad, as establecida, tiene valor relativo, en el sentido de que ataca la
clusula especfica y no todo el contrato, cuya parte residual contina teniendo
pleno valor. De esta manera, la proteccin del contratante dbil se realiza a
travs de un control judicial sobre el contenido de la clusula (Inhaltskontrolle),
que es declarada ineficaz en el caso de que "perjudique de manera inadecuada
al adherente en violacin del principio de buena fe" (entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung).
Se advierte entonces que el legislador alemn valoriza el contexto en el
que se coloca la negociacin y desarrolla, por tanto, diferenciaciones entre las
partes del negocio. Como lo seala Somma, "l distingue entre contratante
dbil y contratante fuerte y elabora, para el primero, instrumentos idneos para
producir un reequilibrio de la relacin. La nueva aproximacin ha sido por la
mayora descrita como transicin de la autonoma a la justicia contractual" (30).
Nuestro Cdigo Civil ha establecido, en cambio, un control legislativo
parcial pues solo contiene una enumeracin puntual de las clusulas que no
pueden tener validez alguna por ser consideradas de carcter vejatorio. En
efecto, en el caso alemn se ha previsto, al lado del control judicial, una
previsin legislativa ms completa pues se ha establecido la aplicacin de una
clusula general (la buena fe) para que tambin queden comprendidas en la
evaluacin judicial, de manera amplia, diversas posibilidades de estipulaciones
vejatorias, superndose el riesgo de considerar solo de este carcter a aquellas
que se encuentran en la lista.
Por otro lado se observa que el Cdigo Civil peruano, a travs del
artculo 1398, permite la intervencin del juez para declarar la invalidez de las
estipulaciones que se adecuen a la enumeracin all prevista, siendo necesaria
su labor porque es l precisamente el encargado que debe evaluar cada
situacin dada y solo luego de realizar un anlisis hermenutico (pero a lo
mucho a travs de una interpretacin extensiva), declarar que tal clusula es
invlida por corresponder a alguna de las prohibidas por dicho dispositivo.
7.
LAS CLUSULAS DE EXONERACIN O LIMITACIN DE
RESPONSABILIDAD
Las clusulas de irresponsabilidad (conocidas tambin como
disclaimers) se identifican como aquellas en que el deudor de una prestacin
se exonera de reparar todos o parte de los daos causados a la persona o a
sus bienes, por la ejecucin imperfecta o por la inejecucin de sus
obligaciones.
Este tipo de clusulas han sido consideradas de carcter vejatorio en la
mayora de las legislaciones (incluida la peruana). Un caso simblico es el de la
Unfair Contract Terms Act de 1977 (UCTA), la cual concierne casi
exclusivamente a las clusulas de exoneracin y limitacin de la
responsabilidad. Sin embargo, la ley inglesa de 1977, segn sus disposiciones,
considera nulas no todas sino determinadas clusulas exonerativas.

104

Pero pasemos, en primer lugar, a identificar cmo funcionan los criterios


adoptados por el common law para considerar nulas algunas clusulas
exonerativas y en cambio otras no. Se ha formulado as la figura del
unconscionability, la cual ha sido distinguida en dos tipos: el procedural
unconscionability
(o
unconscionability
externo)
y
el
substantive
unconscionability (o unconscionability interno). El primer tipo concierne a la
forma segn la cual el contrato ha sido formado. As sern desrazonables,
segn esta nocin, las clusulas ilegibles o incomprensibles, incluso si son
manifiestas. Estas clusulas son desrazonables y nulas ya que ellas no han
sido consentidas por el adherente y le causan, lo que los comentadores del
texto llaman, una unfair suprise: el adherente no espera encontrarse con una
clusula tal en el contrato, por lo que ella ser nula. Se ubica aqu la teora de
la expectativa razonable. El segundo tipo de unconscionability, en cambio, se
vincula con el contenido de la clusula. As, sern sancionadas por el
substantive unconscionability las clusulas de no responsabilidad, de no
garantas, etc. (31).
Pero adems el rgimen del UCTA es bastante complejo, pues se
contemplan diferentes situaciones. As, si un contrato nunca puede excluir o
limitar la responsabilidad por los daos corporales o muertes causadas por
negligencias, la responsabilidad por los otros daos puede ser limitada o
excluida si la clusula es "razonable", es decir se aplica el reasonableness test
(Section 11 del UCTA), el cual no coincide con el concepto de buena fe
introducido posteriormente con la Directiva 93/13/CEE. Por este examen una
Corte que, por ejemplo, hace una valoracin de la clusula por la que un
proveedor en un contrato de seguros restringe o limita su responsabilidad,
especficamente requiere tener en cuenta: a) los recursos disponibles al
proveedor para enfrentar o satisfacer esta responsabilidad; y b) la
disponibilidad a l del seguro (32).
La norma de la Section 11 subraya que la clusula contractual debe
resultar "fair and reasonable ... having regard to the circumstance which were,
or ought reasonably to have been, know to or in the contemplation of the parties
when the contract was made". Pero adems, agrega Giampieri, el anexo 2 del
UCTA individualiza algunas guidelines para la aplicacin del mencionado
reasobleness test, a saber: (i) el poder contractual de las partes, teniendo en
consideracin, entre otras cosas, los medios alternativos para satisfacer las
exigencias del cliente; (ii) la circunstancia que el cliente haya sido 'inducido' a
estipular el contrato o bien haya tenido la posibilidad de estipularlo con otros sin
ser obligado a aceptar la clusula que se considera 'abusiva'; (iii) el hecho de
que el cliente conoca o habra debido razonablemente conocer la existencia y
el alcance de la clusula, teniendo en consideracin incluso las precedentes
relaciones entre las partes; (iv) en el caso de la clusula que excluye o limita la
responsabilidad en hiptesis de incumplimiento de una obligacin, la
verificacin acerca de si era razonable o previsible, al momento de la
estipulacin del contrato, que tal obligacin poda ser cumplida; y (v) la
circunstancia que los bienes hayan sido fabricados, o adaptados sobre la base
de un especfico pedido del cliente (33).

105

En la experiencia francesa tenemos que la loi sur la protection et


l'information des consommateurs de produits et de services (Ley N 78-23 del
10 de enero de 1978) solo haba establecido como abusivas aquellas clusulas
que concernan sobre el carcter determinado o determinable del precio, su
entrega, la consistencia de la cosa, la carga de riesgos, la extensin de la
responsabilidad y de las garantas, las condiciones de ejecucin, de rescisin,
de resolucin, o de renovacin de las convenciones. Se haba establecido,
adems, que solo por decreto podan ser declaradas abusivas determinadas
clusulas. Sin embargo posteriormente su Corte de Casacin el 14 de mayo de
1991 declar abusiva una clusula de exclusin de responsabilidad contenida
en un contrato de locacin de obras, no utilizando, en sus motivos, alguna
nocin de derecho comn como la de la buena fe para llegar a su conclusin,
sino que se fund enteramente en la ley del 10 de enero de 1978. Apunta
asimismo Moore (34) que este caso fue recibido con satisfaccin por los
autores franceses, quienes son de la opinin que el juez es quien debe
controlar la cuestin, sin necesidad de un decreto, basndose solamente en los
criterios del artculo 35 de dicha ley (35).
En Italia, por otro lado, permanece en el Cdigo Civil el artculo 1341, en
cuyo segundo prrafo se expresa que no tendrn efecto, si no se aceptan
especficamente por escrito, las condiciones que establecen a favor del
predisponente, limitaciones de responsabilidad, clusulas compromisorias o
derogacin de la competencia de la autoridad judicial. Tal posicin se ha
mantenido en Argentina, incluso con la posibilidad de excluir el carcter
vejatorio de una clusula con su simple aprobacin por escrito, segn el
Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 1998, por
cuyo artculo 968 (inciso c) se tiene por no convenidas las clusulas que
"limitan la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales sin una
adecuada equivalencia econmica".
Retomando el mbito europeo, no podemos dejar de mencionar -aunque
el caso bajo anlisis no se trate de una relacin entre proveedor y consumidorla promulgacin de la Directiva 93/13/CEE del Consejo Econmico y Social del
5 de abril de 1993 sobre las clusulas abusivas en los contratos concluidos con
consumidores. En el nico anexo de dicha directiva se ha consignado una lista
de 17 clusulas de este tipo, y entre ellas en primer lugar (literal a) las
clusulas de exoneracin o limitacin de la responsabilidad.
Resulta aqu necesario sealar que este tipo de clusulas son las ms
difundidas, en dichas latitudes. As lo ha demostrado Hans Micklitz, quien
recientemente ha realizado un estudio sobre las clusulas abusivas en los
contratos relativos al suministro de determinados bienes, donde adems se
analizan los efectos de la Directiva 93/13/CEE en los Estados miembros. El
estudio ha puesto de manifiesto que las clusulas abusivas detectadas con
mayor frecuencia hacan referencia a la exoneracin o limitacin de
responsabilidad civil del profesional (301 de los 545 contratos analizados),
especialmente en Alemania, Espaa, Francia, Italia y los Pases Bajos (36).
8.

LA CONFUSIN DE NUESTRAS CORTES

106

De una lectura de la sentencia de vista se verifica que los magistrados


superiores dedican diez considerandos para establecer una afirmacin errada
respecto a la validez de clusulas de limitacin de responsabilidad en
determinados contratos. As desde un primer momento atribuyen al juez a quo,
quien consider la clusula de limitacin de responsabilidad que figuraba en el
conocimiento de embarque como no vlida debido a que este haba sido
emitido por el transportista en un formulario preimpreso que no cuenta con
aprobacin administrativa (37), la consideracin de las clusulas contenidas en
los conocimientos de embarque como clusulas generales de contratacin.
He aqu un grave tropiezo que no parece ser diferente al detectado en la
sentencia de casacin. Obviamente es claro que los contratos celebrados por
adhesin se presentan en formularios preimpresos o mejor dicho sus ofertas se
redactan en tales formularios (generalmente impresos) (38). As Napoli, citado
por De la Puente y Lavalle, considera que los mdulos o formularios se
diferencian de las condiciones generales del contrato, las cuales son fijadas
para servir a una serie indeterminada de contratos y que constituyen una
declaracin dirigida a la generalidad, cuyo destinatario se individualiza al
momento de la conclusin del contrato. El mdulo contiene el contrato ya
concretado en cada una de sus partes (39). Entonces, resulta sorprendente
que se afirme que un formulario, por no contar con aprobacin administrativa,
contenga clusulas generales de contratacin, cuya naturaleza es diferente a la
de los contratos por adhesin, como ya se ha visto anteriormente, yerro que se
reitera en la Ejecutoria suprema, como veremos ms adelante.
Pero otra cosa tambin sorprendente en la sentencia de vista es la
reflexin plasmada para arribar a la conclusin de que las clusulas contenidas
en los conocimientos de embarque no son en realidad clusulas generales de
contratacin debido a que los contratos de transporte martimo de carga no son
contratos propios de la contratacin en masa (40) y que, por esto, no son
aplicables a las clusulas de los conocimientos de embarque las normas del
Cdigo Civil que regulan las clusulas generales de contratacin y en especial
el artculo 1398 del Cdigo sustantivo; tomando as a la clusula de limitacin
de responsabilidad contenida en el conocimiento de embarque como vlida.
Los magistrados superiores sealan como argumentacin que ello se
debe a que un contrato propio de la contratacin en masa presupone, por una
parte, la existencia de una empresa que produce masivamente bienes y
servicios; y por la otra parte, la existencia de una ingente cantidad de
consumidores de dichos bienes o servicios; lo cual exige que, por la celeridad
del trfico, se prescinda o reduzca necesariamente la negociacin de estos
contratos. En cambio, en el contrato de transporte martimo de carga las partes
del mismo son, por un lado, la empresa de transporte martimo y, por el otro
lado, otra empresa, la cual es la consignataria de la carga, por lo que en estos
contratos las empresas transportistas no producen masivamente el servicio de
transporte; sino que lo producen de manera individual solo cuando otra
empresa requiere del servicio de transporte, por cuanto en el mercado de
transporte martimo de carga este servicio se contrata a pedido, siendo la
prctica de dicho mercado que comnmente se negocien los trminos
contractuales del transporte. Por tal razn, arguyen, al ser comn y frecuente la

107

negociacin de las clusulas contenidas en un conocimiento de embarque;


dichas clusulas no son clusulas generales de contratacin debido a que una
de las caractersticas esenciales y principales de estas ltimas clusulas es la
inmutabilidad o imposibilidad de negociacin de las mismas.
Al respecto, lejos de tomar en cuenta si la contratacin de transporte
martimo se realiza a travs de contratos por adhesin o por la utilizacin de
clusulas generales de contratacin, sin dejar de considerar que los
conocimientos de embarque en su reverso suelen contener las condiciones de
transporte, lo que los acerca a la caracterizacin de formularios y as al primer
grupo, debemos asumir la posicin que lo que interesa a los fines de la
regulacin de las clusulas vejatorias en el artculo 1398 del Cdigo Civil, es la
situacin de imposibilidad de discusin del clausulado y no si se pretenda, a
travs de las clusulas generales de contratacin y los contratos por adhesin,
el establecimiento de relaciones de consumo en grandes dimensiones.
Esta posicin se refleja en lo expresado por Espinoza Espinoza,
autoridad nacional en la materia, cuando seala que "si lo que pretendemos
regular es la prohibicin de fijar clusulas vejatorias en los contratos
predispuestos unilateralmente, no resulta determinante el status de las partes
contratantes (consumidor vs. empresario), ni que una parte sea ms fuerte que
la otra; lo que caracteriza esta situacin es que una parte predispone
unilateralmente un contrato frente a otra que simplemente lo acepta" (41).
En efecto, es innegable que las clusulas generales de contratacin y
los contratos por adhesin son la manifestacin de la contratacin en masa.
Pero de all a vincularlas solamente a las relaciones de consumo no hace sino
demostrar la poca experiencia de nuestras cortes con respecto a esta materia,
puesto que el fenmeno de las clusulas vejatorias se presenta tambin en las
relaciones entre empresas o mejor dicho entre quienes actan con el fin de
desarrollar actividades productivas o comerciales y no nicamente entre
proveedores y consumidores, siendo que estos ltimos, paradjicamente, ante
la situacin de encontrarse frente a este tipo de clusulas no reaccionan -al
menos en nuestro medio- acudiendo a los rganos jurisdiccionales.
Asimismo, resulta difcil comprender el por qu se pueda considerar que
una prctica (verdadera o no) entre personas que negocian determinados
trminos contractuales se pueda extender a un caso especfico en que se debi
constatar -como s lo hicieron luego los jueces supremos- la imposicin de
estipulaciones para as verificar la aplicacin del artculo 1398 del Cdigo Civil.
Lo que el juez debe hacer, y eso no cabe duda, es verificar la inmutabilidad o
imposibilidad de negociacin de las clusulas en el caso concreto, no en la
prctica de otras personas. Actuar de otro modo es ostentar la falta de amplio
anlisis crtico de la situacin puesta a su juzgamiento.
Por otro lado, de la ejecutoria suprema que ha declarado fundada las
pretensiones de la demanda, sobre la base de la desestimacin de la validez
de la clusula de limitacin de responsabilidad, se advierte la deficiencia de
aplicar -nuevamente- una cuestionable inferencia inmediata. En efecto, tal
posicin se detecta cuando nuestra Corte Suprema establece que el contenido

108

del conocimiento de embarque, extendido al recibirse la carga en el buque y en


el pas de origen, recin fue conocido por el consignatario de la carga cuando
el cargador le remiti un ejemplar del documento, hecho que se produjo cuando
la carga estaba en travesa. Como el consignatario de la carga no pudo, en
dicha situacin, negociar los trminos del conocimiento de embarque, y
adems dicho documento fue emitido en un formulario preimpreso, se concluye
que era obvio que se estaba frente a un contrato de adhesin, no teniendo el
consignatario de la carga otra alternativa que aceptar los trminos establecidos
por el transportista, "por lo que inequvocamente se concluye tambin que las
clusulas contenidas en el conocimiento de embarque son clusulas generales
de contratacin". Este es el punto problemtico.
Si bien, se advierte que la redaccin unilateral del conocimiento de
embarque implic 1) la imposibilidad de modificacin de los trminos
contractuales por el destinatario, 2) el efectivo impacto de su imposicin, 3) la
inclusin de una clusula de limitacin de responsabilidad (la cual luego se
entendera como no vlida por vejatoria), y 4) la puesta a disposicin del
documento luego de la celebracin del contrato, y cuando se encontraba la
carga en travesa (42), nuestro cuestionamiento surge -nuevamente- por las
inevitables diferencias entre las figuras de las clusulas generales de
contratacin y el contrato por adhesin, que hemos expuesto en un principio, y
que han debido estar bien definidas en la mente de nuestro juzgador (tanto
superior como supremo).
En efecto, se tiene que tener por asumido que el conjunto de las
clusulas generales de contratacin importa un instrumento de vocacin
general que fija el contenido normativo de una serie indefinida de contratos
particulares. Pues entonces, si en el presente caso se encuentra bajo anlisis
un conocimiento de embarque particular, hara falta la comprobacin de
existencia de diversos y similares documentos utilizados por el cargador para
llegar a la conclusin de que las clusulas contenidas en dichos instrumentos
puedan ser consideradas como clusulas generales de contratacin.
No se puede llegar, en cambio, a establecer la identificacin de
determinadas estipulaciones como clusulas generales de contratacin a
travs de la evaluacin de un solo acto y un documento y, a su vez, establecer
una necesaria relacin con el denominado contrato por adhesin, figura
diferente a las clusulas generales de contratacin. Recordemos que aquel, de
la forma como ha sido regulado por el artculo 1390 del Cdigo Civil de 1984,
refleja un modo de formacin del consentimiento. En cambio, las clusulas
generales de contratacin, mientras no estn incorporadas en un contrato
particular, no tienen validez y obligatoriedad alguna. Pero cuando estas se
incorporan a un contrato, tienen validez y coexisten con otras clusulas que
son libremente establecidas por las partes.
Nos parece entonces que hubiese resultado, ms bien, suficiente aplicar
el artculo 1398 a las clusulas del contrato por adhesin ya detectado y no
elucubrar cuestionables suposiciones del tipo que, si estamos frente a un
contrato por adhesin, entonces este contiene clusulas generales de
contratacin, puesto que dicho dispositivo, es obvio, no encuentra restringida

109

su aplicacin a las estipulaciones que conforman clusulas generales de


contratacin.
Sin embargo se debe resaltar que la Sentencia de casacin bajo anlisis
impone un particular criterio que se aparta del establecido en el artculo 1390
del Cdigo Civil. Sin duda, este dispositivo seala que el contrato es por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar. En el caso concreto de la ejecutoria, en cambio, se
advierte que la Corte Suprema ha confirmado que no solo se forma el contrato
por adhesin cuando se est en presencia de esta disyuntiva (take it or leave it)
sino cuando una de las partes no tiene otra alternativa ms razonable que
aceptar el contrato. En efecto, aqu se observ que el consignatario de la carga
recin tom conocimiento del contenido del conocimiento de embarque cuando
el cargador le remiti un ejemplar del documento, producindose tal evento
cuando la carga ya estaba en travesa, no teniendo la alternativa de negociar
los trminos contractuales y mucho menos rechazarlos, por la especial
situacin en que se encontraba.
Se advierte entonces que nuestra Corte Suprema reconoce la situacin
en que usualmente se encuentran aquellas contrapartes de los predisponentes,
las cuales no solo tienen recortada su libertad contractual (es decir, se
encuentran ante la imposibilidad de negociar las estipulaciones que van a regir
el contrato), sino tambin completamente limitada su libertad de contratar, pues
muchas veces no se encuentran en la perspectiva de aceptar o rechazar sino
que no les queda ms alternativa que aceptar las estipulaciones (buenas y
malas) que les son propuestas. Interesante posicin, por la cual, a partir de
ahora, estaremos atentos si se reitera en futuras decisiones, esperando
tambin que se resuelva, a travs de la jurisprudencia, la completa
diferenciacin de los contratos por adhesin y de las clusulas generales de
contratacin.
DERECHO PROCESAL CIVIL
REENVO "EXCEPCIONAL" AL PRIMER JUEZ Y COSA JUZGADA SOBRE
LA LEGITIMACIN PASIVA (Eugenia Ariano Deho (*))
La Corte Suprema expide una sentencia en casacin anulando tanto la
sentencia de vista y la apelada bajo el argumento de que esta ltima no estuvo
suficientemente motivada, lo que supuso una violacin al debido proceso,
causal que adems de no constar en la normatividad procesal, no fue
planteada por el recurrente. La autora analiza los alcances de este proceder
"excepcional" de la Corte y revela su extraeza teniendo en cuenta que, a
diferencia del proceso civil, el reenvo est expresa e inequvocamente
proscrito en materia laboral. Pero adicionalmente pone en evidencia que la
sentencia declar insubsistente la apelada por no estar suficientemente
motivada en cuanto al fondo, obviando que la sentencia de vista confirmaba la

110

apelada, por lo que, en todo caso, el defecto de motivacin lo padeca esta


ltima.
CAS. N 163-2002 PUNO
Cobro de Remuneraciones y otros
Lima, quince de julio del dos mil dos.- LA SALA TRANSITORIA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; en audiencia
pblica llevada a cabo el da de la fecha; y producida la votacin con arreglo a
ley; emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos sesentids, por el Obispado
de Puno, contra la sentencia de vista a fojas cuatrocientos veinticinco, su fecha
catorce de diciembre del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia apelada de fojas
trescientos sesenta, su fecha veintinueve de agosto del dos mil uno, que
declara fundada la demanda y dispone que el Comit Pro Construccin del
Templo Cancharani, pague al actor la suma de doscientos treintids mil
cuatrocientos once nuevos soles con ochentin cntimos; e integrando la
misma, declara improcedente la observacin al peritaje deducido a fojas
trescientos treintisis, as como que la obligacin de pago corresponde tambin
al Obispado de Puno; con lo dems que contiene. CAUSALES DE CASACIN:
El recurrente invoca las causales previstas en los literales a), c) y d) del artculo
cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, denunciando: a) La aplicacin
indebida de los artculos cuatrocientos cincuentitrs incisos segundo,
noventids, noventitrs, cuatrocientos sesenticinco inciso primero y ciento dos
del Cdigo Procesal Civil. b) La inaplicacin de los artculos ciento veintitrs,
cuatrocientos cincuentiuno inciso cuarto y cuatrocientos cuarentisis inciso
sexto del Cdigo Procesal Civil. c) La contradiccin con otros pronunciamientos
jurisdiccionales. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin
interpuesto satisface los requisitos de forma previstos en el artculo
cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis -Ley
Procesal del Trabajo-, para su admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los
requisitos de fondo, tenemos que las dos primeras causales invocadas estn
referidas a normas adjetivas, las cuales no pueden ser invocadas a travs de
este recurso; Tercero: Que, igualmente, la causal de contradiccin jurisdiccional
no puede ser amparada, pues no cumple con las exigencias de fondo previstas
en el artculo cincuentiocho inciso d) de la ley Procesal del Trabajo, ya que no
estamos ante casos objetivamente similares ni la argumentacin se sustenta en
las causales de casacin previstas en el artculo cincuentisis de la referida Ley
Procesal; Cuarto.- Que, sin embargo, y de modo excepcional, corresponde
amparar el presente recurso por haberse advertido irregularidades que afectan
el debido proceso, las cuales, por su trascendencia, no pueden ser soslayadas
por este Supremo Colegiado y ameritan un pronunciamiento de fondo;
consecuentemente, al amparo de lo dispuesto en el artculo ciento treintinueve
inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado, se declara PROCEDENTE
el recurso de casacin; Quinto.- Que, conforme se desprende de autos, el
actor, don Mariano Coila Apaza interpone demanda contra el Obispado de

111

Puno, solicitando el pago de sus remuneraciones insolutas y de sus beneficios


sociales, correspondientes a los treintin aos de servicios que prest como
guardin del Santuario Virgen de Cancharani; Sexto: Que, en autos se integra
al Comit Pro Construccin del Templo de la Virgen de Cancharani a la relacin
procesal como litisconsorte necesario, en vista de que su representante, doa
Ninfa de Sardn, fue quien mantuvo una relacin laboral con el actor; Sptimo.Que, en la sentencia de primera instancia se establece que el responsable del
pago es el Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani, tras sealar
que en el expediente acompaado nmero noventinueve guin ciento
treintiocho sobre cobro de remuneraciones y otros, seguido entre el actor,
Mariano Coila Apaza, contra el Obispado de Puno, se declar fundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, mediante
resolucin expedida en la audiencia nica, cuya acta corre a fojas ochentisis;
Octavo.- Que, siendo esta una demanda sobre cobro de remuneraciones y
otros beneficios laborales que son objeto del petitorio, es menester dejar
establecida previamente la existencia de una relacin laboral, la cual, a su vez,
debi ser objeto de un mayor y minucioso anlisis; sin embargo, el juez de la
causa no cumpli con motivar suficientemente este extremo de la sentencia, el
cual fue inclusive planteado como uno de los puntos controvertidos en la
audiencia nica; Noveno: Que, al respecto, conforme a lo establecido en el
inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, toda
resolucin debe contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; Dcimo.- Que, dicho
mandato guarda consonancia con la exigencia constitucional de la motivacin,
entendindose que esta constituye un elemento eminentemente intelectual, que
expresa el anlisis crtico y valorativo llevado a cabo por el juzgador, expresado
conforme a las reglas de logicidad y comprende tanto el razonamiento de
hecho como el de derecho en los que el juzgador apoya su decisin;
Undcimo.- Que, el debido proceso, en su aspecto adjetivo, constituye una
garanta que integra diversos principios a los que se encuentra articulado el
deber de motivacin de las resoluciones; en este orden de ideas, podemos
concluir que al no haberse sustentado debidamente lo resuelto en la sentencia
de primera instancia, esta se encuentra afectada de un vicio de nulidad
insubsanable que la invalida, lo mismo que a los actos procesales posteriores a
ella; RESOLUCIN: Por estas consideraciones: declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos sesentids por el Obispado
de Puno; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
veinticinco, su fecha catorce de diciembre del dos mil uno; e INSUBSISTENTE
la apelada de fojas trescientos sesenta, su fecha veintinueve de agosto del dos
mil uno; en consecuencia, ORDENARON que el juez de la causa emita un
nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por Mariano Coila Apaza contra el Obispado de Puno, sobre cobro de
remuneraciones y otros; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMREZ, CCERES
BALLN, MONTES RODRGUEZ, RODRGUEZ MENDOZA.
ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL

112

Sumario: 1. Premisa: una casacin laboral con reenvo al primer juez. 2. Una
"trascendente" violacin del debido proceso? 3. Lo "soslayado" por la sentencia
de casacin: la posibilidad de violacin de la cosa juzgada. 4. Un parntesis: la
violacin de la cosa juzgada como motivo de casacin en la legislacin
comparada. 5. Cosa juzgada sobre cuestiones procesales? 6. Reflexiones
finales.
1.
PREMISA: UNA CASACIN LABORAL CON REENVO AL
PRIMER JUEZ
La resolucin transcrita parecera no tener ninguna peculiaridad digna de
comentario: es una sentencia que, como consecuencia de la estimacin del
recurso de casacin, anula la de vista y la apelada, disponiendo que el a quo
emita una nueva sentencia. Nada raro, se dira. Sin embargo, la "rareza" existe
pues la sentencia ha sido expedida en un proceso laboral, o sea un proceso
que cuando llega en casacin a la Corte Suprema a estar a las del todo
especiales reglas de la Ley Procesal de Trabajo (LPT), no podra bajo ningn
aspecto conducir al reenvo, sino que necesariamente debera desembocar en
una resolucin que, de alguna forma, pusiera el punto final al proceso.
Efectivamente, conforme la LPT, una vez ingresado el recurso de
casacin a la sala competente (que hoy resulta ser la Sala -no tan- Transitoria
de Derecho Constitucional y Social) se debe calificar el recurso y si es
considerado procedente, "en un solo acto", la sala debe pronunciarse "sobre el
fondo del recurso" (artculo 58 LPT) y, de estimarlo, debe resolver el conflicto,
"sin devolver el proceso a la instancia inferior" (artculo 59 LPT).
Ergo, en la casacin laboral, a diferencia de su prima civil, el reenvo no
solo no est previsto sino que est expresa e inequvocamente proscrito: frente
al recurso o se le declara improcedente (o infundado) o, tras estimarlo, se emite
la resolucin sobre el fondo. En cualquiera de los casos el proceso se debe
cerrar con la resolucin de la Corte Suprema.
Y entonces cmo as en nuestro caso se lleg al reenvo del proceso ni
ms ni menos que al primer juez? La respuesta es intuitiva si se tiene presente
cundo nuestra casacin puede provocar el reenvo: en concepto de la Sala
Suprema el a quo viol el debido proceso. Lo curioso es que la LPT no
menciona para nada el debido proceso como causal para casar una sentencia,
por lo que todo hara pensar que tal violacin debe haber sido tan colosal como
para hacer inevitable que se reenviara el proceso al primer juez.
2.

UNA "TRASCENDENTE" VIOLACIN DEL DEBIDO PROCESO?

Pero, habr sido realmente "colosal" la violacin del debido proceso en


primera instancia como para hacer inevitable el reenvo? Tratemos de dar una
respuesta sobre la base de los escasos datos que nos da la sentencia.
En el caso estbamos ante un proceso cuyo objeto era el pago de
remuneraciones insolutas y otros beneficios sociales, demandados por un

113

guardin del Santuario Virgen de Cancharani de Puno. La demanda haba sido


interpuesta en contra del Obispado de Puno, el original demandado. Al parecer
era la segunda vez que se intentaba la misma demanda. En efecto, del
considerando stimo se infiere que en un proceso precedente el Obispado de
Puno haba interpuesto excepcin de falta de legitimacin pasiva y que esta
haba sido declarada fundada. Aparentemente con la estimacin de la
excepcin termin el primer proceso (1). Lo cierto es que se vuelve a demandar
al Obispado de Puno, el cual (ms que probablemente) al contestar la
demanda debe haber alegado la existencia de aquel primer proceso y debe
haber mencionado al Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani,
como real empleador del demandante. En algn momento tal Comit fue
integrado "a la relacin procesal como litisconsorte necesario"(?), o sea, en
palabras sencillas, como "codemandado".
La sentencia de primera instancia declara fundada la demanda, y
condena al Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani al pago de la
considerable cifra de 232.411,81 nuevos soles.
No sabemos quin apel, pero ciertamente no lo hizo el Obispado de
Puno pues en la sentencia de primera instancia se haba establecido "que el
responsable del pago [era] el Comit Pro Construccin del Templo de
Cancharani". La sentencia de vista confirma la apelada, pero "integra" su fallo
estableciendo que la "obligacin de pago" corresponde "tambin" al Obispado
de Puno.
Es contra esta parte de la sentencia de vista que el Obispado de Puno
interpone recurso de casacin. De la sentencia de casacin no resulta que el
Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani haya impugnado en
casacin la sentencia de vista, por lo que debemos considerar que para aquel
demandado la sentencia de vista qued consentida.
Ahora bien, el Obispado de Puno funda su recurso en:
a)
La aplicacin indebida de los artculos 453 inciso 2, 92, 93, 465
inciso 1 y 102 CPC;
b)
La inaplicacin de los artculos 123, 451 inciso 4 y 446 inciso 6
tambin del CPC.
c)
La contradiccin con otros pronunciamientos jurisdiccionales (no
indicados en la sentencia).
Si prescindimos de esta ltima misteriosa causal, todas las normas
invocadas por el recurrente, ya sean como indebidamente aplicadas o como
inaplicadas, eran del CPC, por lo cual era por dems obvio que no se
encuadraban ni en la causal del inciso a) ni en la del inciso c) del artculo 56
LTP, las que al igual que sus primas del artculo 386 CPC, se refieren a normas
"de derecho material", de all que la improcedencia del recurso estaba ms que
cantada. Y efectivamente, la Sala Suprema sentencia: "las dos primeras

114

causales invocadas estn referidas a normas adjetivas, las cuales no pueden


ser invocadas a travs de este recurso".
Sin embargo, pese a lo "adjetivo" de las normas invocadas, y pese a que
"la causal de contradiccin jurisdiccional no puede ser amparada, pues no
cumple con las exigencias de fondo previstas en l [artculo 58 inciso d) LPT]",
se produce el "milagro" y la sala (tmese debida nota de esto) "de modo
excepcional" considera que "corresponde amparar el presente recurso por
haberse advertido irregularidades que afectan el debido proceso, las cuales,
por su trascendencia, no pueden ser soslayadas por este Supremo Colegiado y
ameritan un pronunciamiento de fondo". Por lo cual declara, primero
"procedente" y luego "fundado" el recurso de casacin, reenviando, como ya lo
seal, al primer juez para que emita una nueva sentencia
Y cules eran esas trascendentes irregularidades que "motivaron" el
reenvo al a quo para que sentencie nuevamente? Pues que ste no haba
motivado suficientemente entre quines existi la relacin laboral, o sea, que la
trascendente irregularidad "detectada" (de oficio) por la Sala Suprema consisti
en que el a quo debi analizar ms "minuciosamente" si el empleador era el
Obispado de Puno y/o el Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani. Y
es as que desde lo alto sentencia:
"el debido proceso, en su aspecto adjetivo, constituye una garanta que
integra diversos principios a los que se encuentra articulado el deber de
motivacin de las resoluciones; en este orden de ideas, podemos concluir, que
al no haberse sustentado debidamente lo resuelto en la sentencia de primera
instancia, esta se encuentra afectada de un vicio de nulidad insubsanable que
la invalida, lo mismo que a los actos procesales posteriores a ella".
Vale decir, que se termina casando la de vista y anulando la apelada por
un motivo que ni siquiera indirectamente haba sido invocado por el recurrente,
que se lamentaba de otras (y dira, como veremos, ms trascendentes)
infracciones cometidas no ciertamente por el a quo, sino por el ad quem que
haba terminado condenndolo al pago ("conjuntamente"?) con el Comit Pro
Construccin del Templo de Cancharani.
Ahora bien, debo decir que no es ciertamente la primera vez que en una
casacin laboral (contra el texto expreso de la LPT) se casa con reenvo (2)
(tanto que podemos comenzar a considerar al fenmeno como una suerte de
plaga en expansin (3)), pero lo que llama la atencin es que para casar con
reenvo se haya recurrido a un argumento tan "noble" (pero en realidad ftil)
como la "insuficiente motivacin" de la sentencia de primera instancia (cuando
la impugnada era la vista...).
3.
LO "SOSLAYADO" POR LA SENTENCIA DE CASACIN: LA
POSIBILIDAD DE VIOLACIN DE LA COSA JUZGADA
La Sala Suprema, como qued dicho, opt por hacer pasar el recurso y
"pronunciarse sobre el fondo" (?), por haber advertido "irregularidades" tan
trascendentes que no podan "soslayarse". Me parece que con ello la Sala

115

Suprema "soslay" muchas cosas que -aun en la escasez de su propia


motivacin- a m me resultan por dems evidentes: in primis que el recurso de
casacin se diriga contra el extremo del fallo de la sentencia de vista
desfavorable al recurrente, o sea aquel que "integrando" la apelada lo haba
condenado "tambin" a pagar.
Ahora, si se piensa que el a quo haba declarado fundada la demanda y
condenado (solo) al Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani (el
"incorporado" en primer grado como "litisconsorte necesario"), no es difcil
inferir que aquel, al sentenciar, debe haber considerado que no poda entrar a
determinar si el Obispado de Puno era el empleador y no lo poda hacer en
vista de que en el proceso previo se haba declarado que aquel careca de
legitimacin pasiva. Lo que significa que (implcita o explcitamente), en la
sentencia de primera instancia se excluy que los dos "codemandados" (el
"original" y el "incorporado") fueran efectivamente litisconsortes "necesarios".
Es la sentencia de vista la que condena "tambin" al Obispado de Puno
a pagar, lo que significa que fue esta la que lo consider (implcita o
explcitamente) como "co-obligado" al pago y, muy probablemente, la
"extensin" de la condena al Obispado de Puno se haya debido justamente a
que el Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani fue "incorporado" al
proceso en primer grado como "litisconsorte necesario": condenado este, el
otro deba seguir la misma suerte... (4) (no por nada en lugar de revocarse la
sentencia de primera instancia, se la "integra").
Ahora bien, lo saltante en este caso es que la Sala Suprema no haya
logrado captar que el problema estaba en la sentencia de vista y no en la
apelada. De hecho, los motivos en los que se fund el Obispado de Puno para
recurrir (creo que, formalismos aparte, con toda razn) estaban todos
enderezados (como es obvio) a lograr la casacin (o sea la nulidad) de (aquella
parte de) la sentencia de vista que lo agraviaba y no precisamente a borrar del
mapa la apelada (que le era favorable). Y todo el aparato normativo invocado
por el recurrente (tal como nos es reseado en nuestra sentencia) nos conduce
(para m ms que claramente) a considerar que este denunciaba la violacin de
la cosa juzgada por parte de la sentencia de vista.
En efecto, el recurrente seala que la sentencia de vista haba aplicado
indebidamente los artculos 453 inciso 2; 92, 93, 465 inciso 1 y 102 CPC. Qu
establecen estas normas? Pues el inciso 2 del artculo 453 seala que la
excepcin de cosa juzgada es fundada cuando se inicia un proceso idntico a
otro "que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme"; el artculo 92
est referido al litisconsorcio en general y el 93 al litisconsorcio necesario en
particular; el inciso 1 del artculo 465 hace referencia al auto de saneamiento
cuando declara "la existencia de una relacin jurdico procesal vlida"; y,
finalmente, el artculo 102 est referido a la (mal) denominada "denuncia civil",
o sea al llamamiento que hace la parte demandada a un tercero cuando
considere que "adems de l o en su lugar" tiene alguna obligacin o
responsabilidad en el derecho discutido.

116

El diseo del mosaico normativo invocado por el recurrente se hace ms


claro si tenemos en cuenta las normas que, a su criterio, se dejaron de aplicar:
artculos 123, 451 inciso 4 y 446 inciso 6 CPC. Es as que el artculo 123
seala cuando "una resolucin" adquiere la autoridad de cosa juzgada; el inciso
4 del artculo 451 hace referencia a la consecuencia de la estimacin de la
excepcin de falta de legitimacin del demandado y, finalmente, el inciso 6 del
artculo 446 consagra como excepcin la "falta de legitimidad para obrar del
(...) demandado".
Ergo, a m me parece evidente que lo que se lamentaba el recurrente es
que la sentencia de vista lo haba condenado a pagar sin tener en cuenta que:
1
En un proceso anterior se haba declarado fundada su excepcin
de falta de legitimacin pasiva y que, como consecuencia, sobre ello haba ya
cosa juzgada. No pudiendo ser l considerado el "legitimado pasivo", no poda
ser objeto ya de discusin el fondo, o sea si l era o no empleador (o
"coempleador") del actor. El que se haya sealado la aplicacin indebida del
inciso 2 del artculo 453 CPC transluce que la sentencia de vista debe haber
considerado que los autos sobre las excepciones no producen cosa juzgada, y,
contra ello, el recurrente invoca el artculo 123 CPC que hace referencia al
momento en el que las resoluciones en general (luego no solo las sentencias)
"adquieren la autoridad de cosa juzgada". Ergo, la primera cuestin era si un
auto que en otro proceso (que suponemos idntico) declara fundada una
excepcin (en el caso de falta de legitimacin pasiva) impide o no un nuevo
proceso con idntico objeto entre las mismas partes, o sea si ese
pronunciamiento produce cosa juzgada "externa";
2
l, como consecuencia de lo anterior, no era litisconsorte
"necesario" del Comit Pro Construccin del Templo de Cancharani pese a que
en el auto de saneamiento se haba declarado "la existencia de una relacin
jurdico procesal vlida" (que lo comprenda a l como parte legtima). No por
nada se invoca como indebidamente aplicado el inciso 1 del artculo 465 CPC
y las normas sobre el litisconsorcio. Ergo, la segunda cuestin (que yo veo) era
si declarada en primera instancia (en el auto de saneamiento) que "la relacin
procesal" estaba bien "trabada" entre el actor y los que resultaron siendo
codemandados (considerados cuales "litisconsortes necesarios") vinculaba o
no al juzgador a los efectos de emitir un pronunciamiento de fondo en relacin
al Obispado de Puno (o sea si haba cosa juzgada "interna" sobre su calidad de
parte legtima).
Dos cuestiones pues. Pero dos cuestiones que, en el fondo, se
reconducan a una sola: la sentencia de vista al condenar "tambin" al
Obispado de Puno haba violado o no la cosa juzgada respecto a la
legitimacin pasiva del recurrente? Este es el tema-problema "soslayado" por
nuestra Sala Suprema, un tema-problema que ciertamente es ms "noble" y
sustancioso que el tan "noblemente" detectado (de oficio) por nuestra sentencia
(5).
4.
UN PARNTESIS: LA VIOLACIN DE LA COSA JUZGADA
COMO MOTIVO DE CASACIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA

117

Es que la "violacin de cosa juzgada" es un motivo de casacin de muy


antigua alcurnia.
En efecto, en Francia la violacin de la cosa juzgada fue considerada tan
importante que mereci el privilegio de ser regulada en el artculo 504 del
propio Code de 1806 (6) (que como se sabe no regulaba en su seno el recurso
de casacin) y que hoy se encuentra regulada en el artculo 617 del nouveau
Code, conforme a la reforma del 7 de noviembre de 1979. Sobre la base de
este motivo de recurso se permite impugnar en casacin una sentencia rendus
en dernier ressort (o sea no impugnable ya con otro medio ordinario) en
consideracin a estar en contradiccin con otra precedente (contrarit de
jugements) emitida en relacin a las mismas partes y sobre lo mismo. Lo
interesante de este motivo de casacin es que de estimarse el recurso la
sentencia es casada sin que se proceda al reenvo (7).
En Italia, bajo la huella del ordenamiento francs, la violacin de la cosa
juzgada fue expresamente reconocida como motivo de recurso de casacin en
el inciso 8 del artculo 517 del CPC de 1865 (8). Aunque el CPC de 1865 no era
muy claro al respecto, la estimacin del recurso conduca a una simple
casacin sin reenvo (9). El CPC italiano de 1940 lo suprimi como motivo
especfico, por lo que sobre este tema reina una suerte de anarqua tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, pues para algunos es un error in
procedendo y para otros un error in iudicando (10), lo que es en extremo
trascendente para saber si tras la casacin de la sentencia impugnada se
reenva o no a otro juez.
Un fenmeno semejante se produjo en Espaa. Es as que el supuesto
del fallo "contrario a la cosa juzgada siempre que se haya alegado esta
excepcin en el juicio" fue consagrado como especfico motivo de casacin por
infraccin a la ley (o sea como error in iudicando) por el inciso 5 del artculo
1692 de la LEC de 1881, pero fue suprimido como motivo explcito con la ley
34/84 de reforma urgente de la LEC 1881, quedando, para algunos, subsumido
dentro del primer subsupuesto del motivo tercero del remozado artculo 1692,
vale decir por infraccin de las normas procesales que rigen la realizacin del
acto sentencia (o sea un error in procedendo) (11). Pero, dado que ni la
originaria casacin por infraccin de la ley (artculo 1745 texto original LEC
1881) ni la modificada casacin por infraccin de las normas procesales
reguladoras de la sentencia (artculo 1715.3 LEC, texto reformado) provocaban
el reenvo, la estimacin del recurso por infraccin de la cosa juzgada
determinaba que el proceso culminara ante el propio Tribunal Supremo
espaol. Hoy, con la LEC 2000, la infraccin de la cosa juzgada se encuadra
implcitamente como motivo del recurso extraordinario de infraccin procesal
(artculos 468 y sgtes.) dentro del motivo segundo del artculo 469 ("infraccin
de las normas reguladoras de la sentencia") (12). Lo que no est claro en la
LEC 2000 es el efecto de la estimacin del recurso pues el artculo 476.2,
ltimo prrafo, seala que "de estimarse el recurso por todas o algunas de las
infracciones o vulneraciones alegadas, la Sala anular la resolucin recurrida y
ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se
hubiere incurrido en la infraccin o vulneracin".

118

Ello significa que, a excepcin de Francia, ni en Italia ni en Espaa est


muy claro qu hacer frente a la verificacin de la violacin de la cosa juzgada
como motivo de casacin-anulacin de una sentencia: anular y reenviar o
simplemente anular?
5.

COSA JUZGADA SOBRE CUESTIONES PROCESALES?

Pues bien, como deca lneas arriba, en nuestro caso el problema de


fondo "soslayado" por la Sala Suprema estaba en determinar si la sentencia de
vista al condenar "tambin" al Obispado de Puno haba violado o no la cosa
juzgada respecto a su falta de legitimacin pasiva. Ahora, es altamente
probable que el ad quem haya considerado que lo resuelto en el precedente
proceso (que presumo con idntico objeto) no produca "cosa juzgada", pues
(conforme a una communis opinio) solo puede hablarse de cosa juzgada
respecto a pronunciamientos de fondo y no respecto de aquellos sobre
"cuestiones" procesales, como por lo general, las resoluciones relativas a las
excepciones del artculo 446 CPC.
Si ese fue el criterio del ad quem (y todo nos indica que efectivamente
fue as) me parece un error. Si por "cosa juzgada" entendemos esa peculiar
inmutabilidad de los efectos de los pronunciamientos jurisdiccionales ya no
cuestionables a travs de las impugnaciones ordinarias (artculo 123 CPC), yo
no veo de dnde en nuestro ordenamiento pueda inferirse que esa
inmutabilidad est referida solo a los pronunciamientos finales de fondo (que
son los indicados con toda imprecisin por el artculo 322 CPC) y no a los otros
(que nos son indicados con ms imprecisin an por el artculo 321 CPC). En
particular, cuando el proceso concluya por haberse estimado una excepcin
(directamente o por no subsanacin oportuna ex segundo prrafo del artculo
451 CPC) no me parece concebible que se considere que tal pronunciamiento
estimatorio no puede desplegar sus efectos (ya inmutables) en otro proceso en
que se reproduzca la misma circunstancia que determin la estimacin de la
excepcin en el proceso anterior (13). Si as fuera el rgimen de las
excepciones perdera toda significacin y relevancia (14).
Y ello se evidencia en el caso de estimacin de la falta de legitimacin
tanto activa como pasiva. Si lo que se estima es la excepcin de falta de
legitimacin activa (que conforme al inciso 5 del artculo 451 CPC, determina la
conclusin del proceso), me parece por dems obvio que ese demandante
tiene precluida la posibilidad de plantear nuevamente la misma demanda. De
hacerlo, el demandado podr vlidamente oponer la existencia de cosa juzgada
sobre tal aspecto. Sea que lo haga planteando una formal excepcin de cosa
juzgada o simplemente alegando la circunstancia al contestar la demanda (15),
el efecto debe ser el mismo: ne bis in idem. El juez estar vinculado al
precedente pronunciamiento y no podr volver a pronunciarse sobre la
legitimacin del actor y, como consecuencia, no podr entrar al fondo. Si, en
cambio, explcita o implcitamente, considera legitimado al actor y se pronuncia
sobre el fondo, definitivamente viola la cosa juzgada.

119

Y ello mismo debe ocurrir tratndose de un pronunciamiento estimatorio


de la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Si un juez ya consider que el
demandado no es la parte legtima de un proceso con un determinado objeto, y
ello qued tan firme que determin la conclusin de tal proceso, pues ya no
puede rediscutirse en un proceso ulterior. Eso es lo que al parecer ocurri en
nuestro caso, en el que el Obispado de Puno vindose demandado
nuevamente aleg (y prob) la existencia del anterior pronunciamiento. De all
que sea comprensible que el a quo, al momento de sentenciar, haya tenido en
cuenta esa resolucin y, como consecuencia, del todo correctamente, no haya
entrado al fondo de determinar si exista o no una relacin laboral entre el actor
y el Obispado de Puno. Si al contrario, hubiera entrado al fondo, habra violado
la cosa juzgada sobre la falta de legitimacin pasiva del Obispado de Puno. Si
estuviera vigente el CPC de 1912, esa hipottica resolucin habra sido
claramente nula por haberse "pronunciado contra [otra] que pas en autoridad
de cosa juzgada" (artculo 1085 inciso 12).
Por ello, al haber la sentencia de vista condenado "tambin" al Obispado
de Puno a pagar las remuneraciones, me parece del todo obvio que viol la
cosa juzgada, pues emiti un pronunciamiento de fondo cuando exista un
impedimento para ello (la estimacin de la excepcin), a la que todo juez
estaba vinculado (artculo 139 inciso 2 Constitucin).
Y a ello no se opona el que en primera instancia el juez hubiera
declarado, en el auto de saneamiento ex artculo 465 CPC, "la existencia de
una relacin jurdica procesal vlida" entre el actor y el Obispado de PunoComit Pro Construccin del Templo Cancharani, pues como hemos tenido
oportunidad de comprobar muchas veces lo que se establezca en ese auto no
es para nada vinculante para el juez que en su sentencia puede perfectamente
considerar todo lo contrario, a estar a lo dispuesto en el tercer prrafo del
artculo 121 CPC (de all la sustancial inutilidad del llamado "auto de
saneamiento") (16).
6.

REFLEXIONES FINALES

Por todo lo dicho, es sorprendente que la Sala Suprema no haya


advertido lo que estaba en juego en el recurso de casacin interpuesto por el
Obispado de Puno y haya, en cambio, en nombre de la sacrosanta garanta de
la motivacin de las resoluciones judiciales, repuesto el proceso al estado de
emitirse una nueva sentencia de primera instancia, obligando al a quo a "dejar
establecida previamente la existencia de una relacin laboral", o sea,
obligndolo a ingresar al fondo cuando a ello se opone la existencia del
pronunciamiento (precedente) sobre la falta de legitimacin de tal demandado.
Es decir que en nombre del inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin
se ha terminado obligando al a quo a violar el segundo prrafo del inciso 2 del
mismo artculo! Curioso resultado, producto de los tantos defectos existentes
en la regulacin del recurso de casacin laboral, que no permite alegar
directamente la violacin del "debido proceso" y que deja expuesto a quien lo
invoque (directa o indirectamente) a la "buena voluntad" de la Sala Suprema

120

que "a veces s" y "a veces no" hace pasar los recursos de casacin,
dejndonos a todos en la ms total incertidumbre (17).
Si en el Per la violacin de la cosa juzgada funcionara como funciona
en Francia, en nuestro caso una vez verificada la contradiccin de
pronunciamientos, se habra debido solo anular aquella parte de la sentencia
de vista que contradeca lo resuelto en el proceso previo, o sea aquella parte
del fallo que "integrando" la apelada haba condenado "tambin" al Obispado
de Puno a pagar las "remuneraciones insolutas", sin que fuera necesario
reenvo alguno (ni al ad quem, ni mucho menos al a quo), o sea poniendo el
punto final al proceso.
Una ltima reflexin: nuestra sentencia ha declarado "insubsistente" la
apelada por no estar suficientemente motivada en cuanto al fondo, saltndose
el hecho de que la sentencia de vista confirmaba la apelada, por lo que, en
todo caso, el "defecto" de motivacin lo padeca esta ltima que haba tomado
el lugar de la primera (18). Si los jueces de apelacin se toman en serio aquello
de que el defecto en la motivacin constituye "un vicio de nulidad insubsanable"
(como a claras letras se lee en nuestra sentencia) pueden terminar abdicando
de su funcin de ser jueces de fondo y frente a cualquier motivacin defectuosa
o insuficiente de la apelada en lugar de emitir una (motivadsima) resolucin
sustitutoria, es altamente probable que opten por anularla a fin de que el a quo
motive "adecuadamente". Y francamente yo no creo que esa "garanta de cierre
del sistema" que es, segn expresin de Ferrajoli (19), el deber de motivacin
de las resoluciones sirva para hacer que los procesos nunca se cierren.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

121

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA NORMA QUE OTORGA BONIFICACIONES - DEBE SINGULARIZAR A
LOS BENEFICIARIOS PARA QUE PROCEDA LA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO?

LA NORMA QUE OTORGA BONIFICACIONES - DEBE SINGULARIZAR A


LOS BENEFICIARIOS PARA QUE PROCEDA LA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO?
Exp. N 692-2003
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - Quinta Sala Civil
Demandante : Viviana Mayta Rojas de Anda
Demandado : Municipalidad Metropolitana de Lima
Asunto
: Accin de cumplimiento
Fecha
: 24 de octubre de 2003 (El Peruano, 7/3/2004)
Para la procedencia de la accin de cumplimiento es necesario que tanto la
norma legal o el acto administrativo sean objetivos y estn indubitablemente
definidos. En este sentido, si bien el Decreto de Alcalda N 0-52 otorg
bonificaciones especiales de carcter general a favor de los trabajadores de la
Municipalidad de Lima Metropolitana, no se advierte la existencia de un
mandato expreso a favor de la recurrente del cual pueda exigirse el
cumplimiento.
Expediente N 692-03
Corte Superior de Justicia de Lima

122

Quinta Sala Civil


Resolucin N 05
Lima, veinticuatro de octubre del dos mil tres.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la seora Juregui
Basombro; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO, Primero:
Que, si bien conforme a lo previsto en el inciso seis del artculo 200 de la
Constitucin Poltica del Estado [1], la Accin de Cumplimiento procede contra
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal; sin
embargo, para su procedencia es necesario que tanto la norma legal o el acto
administrativo, sean objetivos y estn indubitablemente definidos [2]; Segundo:
Que, consecuentemente, deviene en evidente que toda Accin de
Cumplimiento requiere la existencia probada de un "mandato" que obligue al
funcionario a realizar determinado acto que no requiera de discusin alguna;
Tercero: Que, en el presente caso, conforme puede advertirse del petitorio de la
demanda de fojas veintitrs a fojas veintiocho, la parte actora ha solicitado que
se ordene el cumplimiento del Decreto de Alcalda de Lima Metropolitana
nmero 052-84 su fecha cuatro de junio de mil novecientos ochenticuatro y
dems normas sobre la materia; asimismo, se proceda a reajustar el monto de
la Asignacin de Racionamiento y Movilidad en el equivalente a tres punto
cinco veces la remuneracin mnima vital vigente a la fecha de pago; Cuarto:
Que, puede apreciarse del texto del Decreto de Alcalda nmero 0-52, que
corre de fojas tres a cuatro, mediante este otorg bonificaciones especiales de
carcter general, a favor de los trabajadores de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, no advirtindose la existencia de un mandato expreso, a favor
de la recurrente del cual pueda exigirse el cumplimiento [3]; Quinto: Que,
adems, la aplicacin interpretativa de un dispositivo legal, rebasa los alcances
de las Acciones de Garanta, en razn de que el derecho cuyo cumplimiento se
exige no est plasmado taxativamente [4]; Sexto: Que, por otra parte, no
habindose emitido pronunciamiento sobre la excepcin de prescripcin no
obstante encontrarse debidamente fundamentada en el sexto considerando de
la sentencia apelada, procede integrar el fallo en atencin a lo previsto en el
artculo 11 de la Ley N 25398 [5]; por tales razones y en aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil [6] y en concordancia con
el artculo 33 de la Ley N 25398 [7]: REVOCARON la sentencia apelada, de
fecha treintiuno de marzo del dos mil tres, de fojas cincuenta a cincuentids,
que ha declarado fundada la demanda; REFORMNDOLA declararon
IMPROCEDENTE la demanda obrante de fojas veintitrs a veintiocho;
asimismo, integrando la sentencia declararon infundada la excepcin de
prescripcin; Hgase saber y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria DISPUSIERON su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley, consentida o ejecutoriada que
sea la presente resolucin, debindose devolver los actuados en su
oportunidad; en los seguidos por Viviana Mayta Rojas de Anda con la
Municipalidad Metropolitana de Lima sobre accin de amparo; y los
devolvieron.
PALOMINO GARCA; TVARA MARTNEZ; JUREGUI BASOMBRO.

123

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


SI EN LA CLUSULA RESOLUTORIA SE INDICA QUE LA RESOLUCIN
OPERA SIN COMUNICACIN Es vlida la resolucin si finalmente fue
comunicada al deudor?
RESPONSABILIDAD POR FALLAS MECNICAS DE UNA NAVE
SUPUESTO DE CASO FORTUITO?
Cas. N 1655-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Caja de Pensiones Militar Policial
Demandado :
Jorge Mauro Quie Lpez y otros
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
28 de noviembre del 2003 (El Peruano, 01/03/2004)
Si bien en la clusula cuarta se estipul que si los compradores dejaban de
pagar una de las armadas del precio, el vendedor poda resolver el contrato de
pleno derecho sin que sea necesaria comunicacin alguna a los compradores;
la demandante en los hechos ha cumplido con el ordenamiento legal toda vez
que curs carta notarial en la que comunicaba a los recurrentes su decisin de
optar por la resolucin del contrato ante el incumplimiento de los demandados
de pagar las armadas mensuales, misiva que no fue contradicha por estos,
conducta que acredita el reconocimiento del derecho de la recurrente de
decidirse de resolver el contrato de pleno derecho.
CAS. N 1655-2002 LIMA.
Lima, veintiocho de noviembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la siguiente resolucin; 1. MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos cuarentisiete, su fecha treintiuno de enero del dos mil dos
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que revocando
el fallo apelado de fojas cuatrocientos dieciocho su fecha treintiuno de octubre
del dos mil uno, que declara fundada la demanda de desalojo por ocupacin
precaria; Reformndola la declara improcedente. 2. CAUSAL POR LA CUAL
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIN: Por

124

resolucin de fecha veintisiete de setiembre del dos mil dos, esta Sala ha
declarado procedente el recurso de casacin, por la causal prevista en el inciso
1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil; al amparo de la cual la peticionante
denuncia la interpretacin errnea de una norma derecho material. 3.
CONSIDERANDO: Primero. Que, analizada la causal in examine se constata
que la impugnante denuncia la interpretacin errnea del artculo 1430 del
Cdigo Civil, argumentando que el Ad quem expide una resolucin contraria al
derecho pues ejecuta una exgesis equivocada del dispositivo legal referido a
la condicin resolutoria, sealando que la comunicacin notarial de resolucin
de contrato remitida a los emplazados resulta insuficiente, pues la clusula
cuarta contenida en el contrato sub litis, contiene una resolucin automtica
que deviene en invlida por haberse pactado sin necesidad de comunicacin
alguna, criterio jurisdiccional que considera invlido pues la interpretacin
correcta de la norma antes citada determina que la clusula resolutoria opera
de pleno derecho, cuando la parte fiel invoca la resolucin unilateral por causal
prevista en la citada clusula y la comunica a la parte infiel, circunstancia que
determina la eficacia de la mencionada clusula produciendo la resolucin
automtica sin la intervencin del juez. Segundo: Que, antes de emitir
pronunciamiento de fondo es necesario sealar que el contrato como fuente de
obligacin se regula bajo el principio pacta sunt servanda (fuerza vinculatoria
del contrato) silogismo jurdico que es recogido por el ar-tculo 1361 del Cdigo
Civil, en cuanto determina que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos, presumindose que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla. Tercero: Que, dentro de este contexto el artculo
1430 de la norma material, permite que las partes en la celebracin de un
negocio jurdico puedan determinar libremente su contenido, siempre que no
sea contrario a una norma legal de carcter imperativo; y es sobre la base de
tal dispositivo legal que las partes pueden convenir expresamente que un
contrato pueda resolverse cuando una de las partes no cumple determinada
prestacin a su cargo, establecida con toda precisin; y que la resolucin se
produce de pleno derecho cuando la parte agraviada comunica a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria. Cuarto: Que, ahondando en la
argumentacin tctica de la citada norma, se debe sealar que el ordenamiento
jurdico ha determinado que la resolucin convenida de pleno derecho opera
solo cuando a la parte deudora se le comunica de dicha decisin, esto es,
cuando la referida parte toma conocimiento de tal decisin mediante
notificacin vlida. Quinto: Que, en el presente caso, la clusula cuarta del
contrato de compraventa sub litis se lee "... Si LOS COMPRADORES dejaran
de pagar una de las armadas que se mencionan en la clusula anterior LA
CAJA podr, a su eleccin, ejecutar la hipoteca legal que menciona en la
clusula octava o resolver el presente contrato de pleno derecho. Sin que sea
necesario comunicacin alguna a LOS COMPRADORES..." [1]. Sexto: Que, la
parte actora, en los hechos ha cumplido con el ordenamiento legal toda vez
que curs carta notarial comunicando a los recurrentes su decisin de optar por
la resolucin del contrato ante el incumplimiento de los demandados de pagar
las armadas mensuales, misiva que no fue contradicha por estos, conducta que
acredita el reconocimiento del derecho de la Caja de decidirse por resolver el
contrato de pleno derecho, tornndose expedito el derecho de la Caja para
acudir al rgano jurisdiccional se ordene la entrega del inmueble [2]. Stimo:

125

Que, en tal sentido se advierte que la instancia superior al resolver los de la


materia ha realizado una interpretacin errnea del artculo 1430 del Cdigo
Sustantivo, la cual merece una rectificacin por parte de este Colegiado
Supremo, al entenderse que el negocio jurdico del cual deriva la presente
accin ha sido resuelto de pleno derecho, sin vulnerarse derecho alguno. 4.
SENTENCIA: a) Por estos fundamentos de conformidad con el inciso 1 del
artculo 396 del Cdigo citado: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por la Caja de Pensiones Militar Policial; en consecuencia CASAR
la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentisiete, su fecha veintiuno de
enero del dos mil dos, expedida por la Primera Sala Civil de Lima; y actuando
en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de fojas cuatrocientos
dieciocho, fechada el treintiuno de octubre del dos mil uno, que declara
FUNDADA la demanda; con lo dems que contiene. b) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los
seguidos por la Caja de Pensiones Militar Policial con Jorge Mauro Quie
Lpez y otra, sobre desalojo por ocupacin precaria; y los devolvieron.
SS. ALFARO ALVAREZ; CARRION LUGO; HUAMANI LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDOEZ.

RESPONSABILIDAD POR FALLAS


SUPUESTO DE CASO FORTUITO?

MECNICAS

DE

UNA

NAVE

Cas. N 823-2002 Loreto


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Segundo Monteluis Silva
Demandado :
Municipalidad de Requena
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
29 de setiembre de 2003 (El Peruano, 01/03/2004)
El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario,
imprevisible e irresistible producido por el hombre y, para calificarlo como tal, se
trata de un hecho que no puede preverse o que previsto no puede evitarse, no
debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa sino, por el contrario, conocida
por el hombre comn para cada caso concreto. En ese sentido el desperfecto
de un vehculo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por
el propietario, al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de
conservacin. Por lo sealado no se puede calificar el desperfecto de la
motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible e irresistible.
CAS. N 823-2002 LORETO.
Lima, veintinueve de setiembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, vista la causa
en audiencia pblica el da de la fecha, y producida la votacin con arreglo a

126

ley, con el acompaado, emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA DEL


RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin, la sentencia de vista
de fojas doscientos cincuentiocho su fecha quince de enero del dos mil dos
expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que
confirma la apelada obrante a fojas doscientos seis su fecha veinticuatro de
setiembre del dos mil uno en el extremo que declara fundada la demanda de
indemnizacin por daos y perjuicios y la revoca en el extremo que ordena el
pago de cien mil nuevos soles reformndola ordenaron el pago de quince mil
nuevos soles; ms intereses legales, costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fecha nueve de julio del dos mil dos se ha declarado procedente
el recurso de casacin interpuesto por doa Anglica Silva Mozombite por la
causal de aplicacin indebida del artculo 1972 del Cdigo Civil [1], alegando
que el hecho que en plena travesa el motor de la motonave haya dejado de
funcionar quedando a la deriva con el inminente peligro de colisionar
violentamente con sus pasajeros, no puede ser calificado como un caso fortuito
y dar lugar a la exoneracin de responsabilidad, pues el desperfecto del motor
es ms bien un riesgo tpico de la actividad de transporte. En cuanto a la
inaplicacin del artculo 1973 del Cdigo Civil [2] considera que al no haberse
configurado la fractura causal de la imprudencia de la propia vctima no debi
reducir el monto de la indemnizacin con la aplicacin de este artculo que solo
opera de aplicarse el artculo 1972 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDO:
Primero: Que, los presentes autos versan sobre responsabilidad
extracontractual, donde no est en discusin la forma y modo como ocurri el
accidente, ni la atribucin de la propiedad de la motonave, ni en la existencia
de un evento daoso como consecuencia del accidente, toda vez que est
fehacientemente acreditado que el demandante Segundo Monteluis Silva hijo
de la recurrente sufri irreparables daos al perder los dos globos oculares y
quedarse ciego producto del accidente ocurrido. En consecuencia los requisitos
para la existencia de la responsabilidad civil se encuentran presentes; conducta
antijurdica, dao causado y relacin causal de los hechos. Segundo: Que el
artculo 1969 del Cdigo Civil dispone que "aquel que por dolo o culpa, causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor"; al tratarse de un accidente en una motonave
calificada como bien riesgoso debe tenerse en cuenta adems el ar-tculo 1970
del Cdigo acotado que dispone que "aquel que mediante un bien riesgoso o
peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un dao
a otro est obligado a repararlo" [3]. Tercero: El demandante qued ciego a
consecuencia del accidente, tal como se desprende de la historia clnica de
fojas veintitrs motivo por lo que se debe considerar tambin lo dispuesto en el
artculo 1984 del Cdigo Civil, que dispone "el dao moral es indemnizado
considerando la magnitud y el menoscabo producido en la vctima o a su
familia, indemnizacin que comprende las consecuencias que se deriven de la
accin del dao, para lo cual debe existir una relacin de causalidad adecuada
entre el hecho y el dao producido". Cuarto: Que en el caso sub examine el Ad
quem en el cuarto considerando de la sentencia de vista ha sostenido que para
la generacin del dao concurri un caso fortuito, negligencia e imprudencia
por parte de la vctima. Es decir en la relacin causal se habra presentado lo
que en doctrina se denomina una fractura causal debido a la existencia de una
causa ajena, por lo que aplicando los artculos 1972 y 1973 del Cdigo Civil no

127

excluy de responsabilidad a la demandada sino la atenu tal como lo describe


en ese mismo considerando. Quinto: Ahora bien la sentencia califica el
desperfecto ocurrido en la motonave como un caso fortuito, por ende es
necesario analizar su definicin. El caso fortuito est tratado en nuestro
ordenamiento civil en el artculo 1315 del Cdigo Civil, que dispone: "Caso
fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial tardo o defectuoso". Nuestra
legislacin da una misma definicin al caso fortuito y a la fuerza mayor, sin
embargo la doctrina y la jurisprudencia ya han establecido que su origen es
distinto pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a los
hechos producidos por la naturaleza y la fuerza mayor a los hechos del
hombre. Sexto: En consecuencia el caso fortuito debe entenderse como un
acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible producido por el
hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede preverse
o que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y
precisa sino por el contrario conocida por el hombre comn para cada caso
concreto. Stimo: En el caso que nos ocupa, el desperfecto que sufri la
motonave "Atenas de Ucayali" cuando se encontraba navegando en el ro
Ucayali a la altura del Casero Chingana frente a la localidad de Bagazan Iquitos consisti en que la bomba de agua no succion, y el motor se recalent
apagndose instantneamente, tal como lo describe Humberto Vsquez
Arvalo a fojas quince en su manifestacin policial. Octavo: Que, como
vehculo motorizado una motonave necesita para su funcionamiento que su
motor as como las dems piezas, entre ellas la bomba de agua, se encuentren
en total estado de funcionamiento y buen estado de conservacin, lo que no
sucedi en este caso pues la bomba fall. Noveno: Este desperfecto pudo y
debi ser previsto por el administrador de la nave -entindase que al ser la
propietaria la Municipalidad de Requena, esta deleg en alguna persona tal
funcin- pues por su cargo tena la facultad y el deber de hacerlo por ende era
el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservacin, estado en
el cual no se encontraba la nave, caso contrario no habra ocurrido ningn
desperfecto. Todo lo cual hace concluir que la demandada no actu en forma
diligente ni tom los cuidados debidos para realizar sus labores ordinarias,
motivo por el cual y por lo sealado lneas arriba no se puede calificar el
desperfecto de la motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible
e irresistible [4]. Dcimo: Que, dentro del mismo contexto, el Ad quem califica la
actitud del demandante de lanzarse al agua y cumplir las rdenes del
administrador de la nave como un acto negligente, que no tena que acatar por
no tener la pericia y conocimiento suficiente. Dcimo Primero: Guillermo
Cabanellas en su diccionario de derecho usual, define la negligencia como la
omisin a la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las
relaciones con las personas y en el manejo o custodia de las cosas; en el caso
que nos ocupa la vctima acat la orden que le dio el administrador de la
motonave, de lanzarse al agua, y amarrar las sogas a un rbol. Esta orden fue
acatada a fin de evitar una desgracia de mayores consecuencias -pues la nave
se encontraba con pasajeros y se diriga a estrellarse contra la orilla- y fue
cumplida con xito, nad, lleg a la orilla y amarr la soga al rbol
debidamente, no existiendo impericia, ni menos falta de conocimiento en ese
acto, motivo por el cual no se puede calificar la conducta del demandante como

128

negligente ni imprudente pues cumpli su misin con xito y por el contrario tal
como se describen los hechos fue la fuerza de la motonave con pasajeros a
bordo y a merced de la corriente del ro que hizo producir tensin en las
cuerdas hasta el punto que reventaran y golpearan el rostro y los ojos de la
vctima. Dcimo Segundo: Consideramos que por el contrario fue negligente la
conducta del Administrador de la nave al disponer esa orden, pues por su cargo
debi tener en cuenta que las cuerdas no seran lo suficientemente fuertes
como para poder detener una motonave que se encontraba cargada de
pasajeros y a la deriva en el ro [5]. Dcimo Tercero: En consecuencia luego del
anlisis de los hechos se llega a determinar que en el presente caso no se ha
presentado un caso fortuito, negligencia e imprudencia por parte de la vctima
que dieran lugar a atenuar la responsabilidad, por ende las fracturas causales
que se invocan no se encuentran presentes siendo que el dao producido ha
sido consecuencia de la conducta de la demandante y no de un evento extrao
y ajeno a l, por lo que la Sala Superior ha realizado un deficiente anlisis de
los hechos, aplicando indebidamente los artculos en estudio, 1972 y 1973 del
Cdigo Civil, debiendo ampararse la demanda en lo dispuesto por los artculos
1969, 1970 y 1984 del Cdigo Civil, antes descritos toda vez que al producirse
un dao mediante un bien riesgoso la demandante est obligada a indemnizar.
Dcimo Cuarto: Que para los efectos de fijar el monto indemnizatorio, debe
tenerse en cuenta el artculo 1985 del Cdigo Civil, que dispone que la
indemnizacin comprende la omisin generadora del dao, incluyendo el lucro
cesante, el dao a la persona y el dao moral; y atendiendo a que el
demandante era una persona joven de diecisiete aos de edad a la poca de
los hechos y segn el informe mdico obrante a fojas veintitrs producto del
accidente el actor sufri ceguera bilateral por mltiples heridas perforantes y
cortantes en prpados y regin nasal frontal y bilateral, heridas infectadas en
ambos ojos, dejndolo incapacitado de por vida, todo lo cual se debe tener en
cuenta para efectos de fijar el monto indemnizatorio. 4. DECISIN: a) Por tales
consideraciones, con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo en lo Civil, y
estando a lo establecido en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Anglica
Silva Mozombite, en consecuencia CASAR la resolucin de fojas doscientos
cincuentiocho de fecha quince de enero del dos mil dos. b) ACTUANDO EN
SEDE DE INSTANCIA CONFIRMARON la sentencia de primera instancia su
fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno corriente a fojas doscientos seis
en el extremo que declara fundada la demanda de fojas treintisiete a fojas
cuarentitrs, interpuesta por don Segundo Monteluis Silva representado por su
Sucesora Procesal doa Anglica Silva Mozombite sobre indemnizacin por
daos y perjuicios contra la Municipalidad de Requena; REVOCARON el
extremo que fija la indemnizacin en cien mil nuevos soles y
REFORMNDOLA ordenaron el pago de treinta mil nuevos soles [6]; con
intereses legales, costas y costos. c) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRION LUGO; HUAMANI LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDOEZ.

129

DERECHO PROCESAL CIVIL

EL PODER PARA LITIGAR EN REPRESENTACIN DE UNA


SOCIEDAD Tiene que inscribirse?
SI SE PRETENDE EL PAGO DE UN TTULO VALOR EN DOS
PROCESOS Se puede impedir la accin del segundo proceso?
EL DICTAMEN PERICIAL PRESENTADO DESPUS DE INICIADA LA
AUDIENCIA NICA DE INTERDICTO DE RETENER
Es
extemporneo?

EL PODER PARA LITIGAR EN REPRESENTACIN DE UNA SOCIEDAD


Tiene que inscribirse?
Cas. N 771-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco del Nuevo Mundo en liquidacin
Demandado :
Automotriz Panamericana S.A.
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
22 de setiembre del 2003 (El Peruano, 01/03/2004)
Si bien es cierto la facultad conferida al apoderado mediante acta de directorio
no se encuentra inscrita en los Registros Pblicos, al caso de autos le resulta
aplicable la ratio legis de la parte in fine del artculo 72 del Cdigo Procesal
Civil, en cuanto determina que el poder para litigar no requiere su inscripcin
para su eficacia procesal.
CAS. N 771-2002 LIMA
Lima, veintids de setiembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la presente resolucin, con el expediente acompaado: 1.
MATERIA DEL RECURSO. Es materia del presente recurso de casacin el auto
de vista de fojas ciento sesentiuno, su fecha seis de diciembre del dos mil uno,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirmando la resolucin apelada de fojas ciento treintitrs su fecha treintiuno
de agosto del dos mil uno, declara infundadas las tachas, infundada la
excepcin de representacin defectuosa o insuficiente, e infundada la
contradiccin y fundada la demanda sobre ejecucin de garanta hipotecaria,
130

ordenando se proceda al remate. 2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA


DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIN. Por resolucin
del cuatro de julio del dos mil dos, esta Sala ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, al amparo de la cual la peticionante denuncia la
inaplicacin del artculo 14 de la Ley N 26887 modificada por la Ley 26931 [1],
as como de los artculos 1108 y 2036 del Cdigo Civil [2]. 3.
CONSIDERANDO: Primero: Que, la recurrente sostiene que las instancias de
mrito expiden sus decisiones judiciales de forma contradictoria a la ley,
inaplicando los artculos 14 de la Ley N 26887 [3] modificada por la Ley N
26931 Ley General de Sociedades, y el artculo 2036 del Cdigo Civil,
dispositivos que segn su criterio determinan que todo poder, nombramiento,
modificacin o revocacin requiere estar inscrito en el Registro de Mandato de
los Registros Pblicos [4], para su eficacia. Segundo: De lo expuesto se
concluye que el punto central radica en determinar si el apoderado de la
entidad ejecutante contaba con facultades plenas para iniciar un proceso de
ejecucin de garanta hipotecaria. Tercero: Que, analizadas las actas de
directorio en la entidad ejecutante de fecha veintitrs de agosto del dos mil
obrante a fojas diecinueve se advierte el acuerdo adoptado por unanimidad de
sus miembros para conferir poder tipo "E" a la persona de don Julio Manuel
Armas Alcalde (el cual contiene facultades para demandar, contestar,
reconvenir, allanarse, transigir, conciliar, deducir excepcin, interponer medios
impugnatorios, tachas u oposiciones, medidas cautelares, etc.) que bajo dicha
potestad el apoderado ejercita las acciones legales tendentes a la recuperacin
de la deuda impaga por parte de la ejecutada. Cuarto: Que, bajo dicho
contexto, si bien es cierto la facultad conferida al apoderado no se encuentra
inscrita en los Registros Pblicos, al caso de autos le resulta aplicable la ratio
legis de la parte in fine del artculo 72 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto
determina que el poder para litigar no requiere su inscripcin para su eficacia
procesal; siendo que lo resuelto por las instancias se encuentran dentro del
marco legal [5]. Quinto: Que, de otro lado la recurrente denuncia la inaplicacin
del artculo 1108 del Cdigo Civil, argumentando que la Sala Civil, no ha tenido
en cuenta que para la validez de una escritura pblica de constitucin de
hipoteca no basta con cumplirse con las formalidades sealadas en los
artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil, sino adems que debe expresarse
(nmero y valor de ttulos, serie o series a que corresponda, fecha de emisin,
plazo y forma en que debe ser amortizados). Sexto: Que, para resolver la
denuncia del considerando precedente resulta necesario determinar que la litis
versa sobre una ejecucin de garanta, cuyo ttulo de ejecucin lo constituye el
testimonio de escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria de fecha
treinta de junio de mil novecientos noventiocho que obra a fojas tres, el cual se
encuentra suscrito bajo los requisitos de validez del artculo 1099 del Cdigo
Civil, que siendo as la supuesta exigencia de consignarse el nmero y valor de
ttulos, serie o series a que correspondan, fecha de emisin, plazo y forma en
que deben ser amortizados no desnaturaliza la finalidad concreta del negocio
jurdico antes descrito, por haber sido aceptados para garantizarse deudas
directas o indirectas que pudiera asumir la ejecutada con la entidad bancaria,
obligacin pecuniaria que se encuentra plenamente probada en autos [6]. 4.
DECISIN. a) Por estos fundamentos y de conformidad con el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de casacin

131

interpuesto por Automotriz Panamericana Sociedad Annima; en consecuencia


NO CASAR la resolucin de vista de fojas ciento sesentiuno del seis de
diciembre del dos mil uno; en los seguidos por el Banco del Nuevo Mundo en
liquidacin, sobre ejecucin de garanta hipotecaria. b) CONDENARON a la
recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como a las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SI SE PRETENDE EL PAGO DE UN TTULO VALOR EN DOS PROCESOS


Se puede impedir la accin del segundo proceso?
Cas. N 4225-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Silverio Castro Tarazona y otros
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
17 de setiembre del 2003 (El Peruano, 01/03/2004)
Si bien existe una doble peticin de pago sobre un mismo ttulo valor, la
pretensin de ejecucin de garanta hipotecaria no puede ser impedida en su
ejercicio, pues la entidad ejecutante tiene expedito su derecho de iniciar las
acciones legales para la recuperacin de lo adeudado contra el avalista.
CAS. N 4225-2001 HUNUCO
Lima, diecisiete de setiembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA,
vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la presente resolucin, con el expediente acompaado; 1.
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin el auto
de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha ocho de noviembre del dos mil
uno, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco,
Pasco, que confirmando la resolucin apelada de fojas ciento veintiuno su
fecha veinte de agosto del dos mil uno, declara improcedente la demanda de
ejecucin de garanta hipotecaria. 2.- CAUSAL POR LA CUAL SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIN. Por resolucin
del trece de mayo del dos mil dos, esta Sala ha estimado procedente el recurso
de casacin por la casual prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, al amparo de la cual la peticionante denuncia la contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3.
CONSIDERANDO: Primero: La recurrente, sostiene que las instancias de
mrito al expedir sus decisiones judiciales incurren en error de apreciacin,
pues confunden las caractersticas inherentes de un proceso ejecutivo de

132

obligacin de dar suma de dinero (proveniente de un ttulo ejecutivo-pagar)


con un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, donde el ttulo valor
pagar) que se adjunta no constituye ttulo de ejecucin conforme as lo seala
el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil [1]. Segundo: Que, antes de emitir
pronunciamiento de fondo, resulta necesario describir el proceso ejecutivo
sobre obligacin de dar suma de dinero (expediente nmero cuarentitrs mil
cuatrocientos sesentiuno-noventiocho), seguido ante el cincuentinueve
Juzgado Civil de Lima por el Banco Continental, contra la Empresa de
Transportes Paz Sociedad de Responsabilidad Limitada, Miguel Paz Rivera y
Delicia Castro Tarazona, litis que tiene como finalidad se ordene judicialmente
el pago de un pagar renovado de fecha veintiuno de marzo de mil novecientos
noventiocho y que consigna como suma adeudada diecisiete mil novecientos
cuarenticuatro nuevos soles con sesenta cntimos de nuevo sol. Tercero: Que
dicha pretensin material culmina con el auto que declara fundada la demanda,
decisin jurisdiccional que tiene la calidad de consentida, al no ser impugnada
por los ejecutados, empero la causa es remitida al depsito del archivo del
juzgado por inaccin de las partes procesales. Cuarto: Que, en el caso de
autos la recurrente pretende la ejecucin de una escritura pblica de
Constitucin de Garanta Hipotecaria, suscrita a su favor por Silverio Castro
Tarazona (propietario del predio sub materia) y Miguel Paz Rivera en
representacin de la empresa de Transportes Paz Sociedad de
Responsabilidad Limitada, acto jurdico que se celebrara con la finalidad de
obtener una lnea de crdito a favor de la persona jurdica antes descrita.
Quinto: Que, en mrito a la celebracin de dicho contrato los suscribientes
firmaron el diecinueve de febrero de mil novecientos noventiocho un pagar por
la suma de diecinueve mil nuevos soles, ttulo valor que fuera posteriormente
renovado el veintiuno de marzo de mil novecientos noventiocho por diecisiete
mil novecientos cuarenticuatro nuevos soles con sesenta cntimos de nuevo
sol, que ante el incumplimiento de pago la entidad bancaria ejercita su derecho
de accin pretendindose el cobro de lo adeudado, adjuntando una liquidacin
de saldo deudor correspondiente al pagar. Sexto: Que, de lo expuesto se
puede apreciar que si bien es cierto existe una doble peticin de pago sobre un
mismo ttulo valor, la pretensin de la ejecucin de garanta hipotecaria no
puede ser impedida en su ejercicio, pues la entidad ejecutante tiene expedito
su derecho de iniciar las acciones legales para la recuperacin de lo adeudado
contra el avalista [2] [3], criterio que asume el Poder Judicial al ampararla
salvaguardando el derecho de no permitir el doble pago. Stimo: Que, bajo
dicho contexto resulta apreciar que las instancias de mrito han expedido sus
decisiones judiciales vulnerando el derecho al debido proceso. 4. DECISIN: a)
Por tales consideraciones, y de conformidad con el artculo 396 inciso 2, ordinal
2.3 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Banco Continental; en consecuencia NULO el auto de vista
de fecha ocho de noviembre del dos mil uno, e INSUBSISTENTE el auto
apelado de fecha veinte de agosto del dos mil uno, obrante a fojas ciento
veintiuno. b) ORDENARON que el a quo emita nuevo pronunciamiento de
acuerdo a los considerandos precedentes. c) ORDENARON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y
los devolvieron.

133

SS. ALFARO ALVAREZ; CARRION LUGO; HUAMANI LLAMAS;


CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDOEZ.

EL DICTAMEN PERICIAL PRESENTADO DESPUS DE INICIADA LA


AUDIENCIA NICA DE INTERDICTO DE RETENER Es extemporneo?
Cas. N 2283-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Santiago Hancco Cano y otros
Demandado :
Daniel Cusihuamn Callaaupa
Asunto
:
Interdicto de retener
Fecha
:
20 de mayo del 2003 (El Peruano, 01/03/2004)
El dictamen pericial constituye un medio probatorio ordenado por la autoridad
jurisdiccional en el auto admisorio de la demanda, en estricta aplicacin del
artculo 606 del Cdigo Procesal Civil (interdicto de retener), por lo que no se
puede considerar como un medio extemporneo y, menos an, que su mrito
constituya trasgresin a normas procesales.
CAS. N 2283-2000 CUSCO
Lima, veinte de mayo del dos mil tres. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA: VISTOS; con el acompaado; en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales: Cabala Rossand, Vsquez
Cortez, Walde Juregui, Loza Zea y Egsquiza Roca; luego de verificada la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACION: Interpuesto a fojas cuatro cientos noventiuno, por don Daniel
Cusihuamn Callaaupa, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
ochentids, su fecha doce de junio del ao dos mil, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que Confirma la sentencia
de primera instancia de fojas cuatrocientos veintitrs, fechada el treinta de
noviembre de mil novecientos noventinueve, que declara Fundada la demanda
incoada a fojas veintiuno por don Santiago, Hancco Cano y otros, contra don
Daniel Casihuamn Callaaupa, sobre Interdicto de Retener. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La Sala Constitucional y Social Permanente de este Supremo
Tribunal, mediante resolucin de fecha cinco de junio del dos mil uno, obrante a
fojas treintids del Cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, declar
procedente el recurso de casacin, por la causal prevista en el inciso tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sosteniendo el
recurrente como fundamento de la misma, que se habran infringido los
artculos ciento ochentinueve, ciento noventisiete, trescientos setenticuatro y
cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Civil [2] al haberse admitido
como prueba instrumental los documentos que corren de fojas doscientos uno
al doscientos cuatro, los cuales fueron presentados extemporneamente, fuera

134

de la etapa postulatoria y por tanto carecen de eficacia probatoria para el


presente proceso; y que adems, no se ha merituado el proceso acumulado
ofrecido como prueba por su parte oportunamente. CONSIDERANDO: Primero.
Que, corresponde determinar si al expedirse la sentencia de vista el Superior
Colegiado ha incurrido en error in procedendo al haber admitido como prueba
el Dictamen Pericial corriente a fojas doscientos uno, cuando el mismo fue
ofrecido en forma extempornea; y al no haber merituado el proceso
acumulado ofrecido de manera oportuna por el recurrente. Segundo. Que, del
auto admisorio de fojas veinticinco, se advierte que el juez, design al ingeniero
agrnomo Juan Salvatierra Bujanda como perito, a efectos que intervenga en la
Diligencia de Inspeccin Judicial ordenada sobre los predios objeto de litis.
Tercero. Que tal como lo dispusiera la resolucin de fojas ochenticinco, con
fecha siete de octubre de mil novecientos noventisis se llev a cabo la
Diligencia de Inspeccin Judicial con la intervencin del perito nombrado en
autos; habiendo este presentado su Dictamen Pericial, antes de que se llevara
a cabo la continuacin de la Audiencia nica de fojas doscientos treinticuatro,
sin que dicho informe fuera objeto de cuestionamiento. Cuarto. Que, el
dictamen pericial de fojas doscientos uno, constituye un medio probatorio
ordenado por la autoridad jurisdiccional en el auto admisorio de la demanda, en
estricta aplicacin del artculo seiscientos seis del Cdigo Procesal Civil, por lo
que el mismo no puede ser considerado como un medio probatorio
extemporneo, y menos an considerar que su mrito constituya trasgresin a
normas procesales [3]. Quinto. Que, en cuanto al proceso acumulado que
refiere el recurrente, si bien, luego de haberse desestimado su ofrecimiento por
resolucin de fojas cuatrocientos catorce, la Sala Superior por resolucin de
fojas cuatrocientos sesentisis de fecha catorce de marzo del dos mil solicit su
remisin, por lo que la no expresin del mismo en la sentencia de vista, no
refleja que no haya sido evaluado, pues conforme a lo dispuesto por el artculo
ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, en la resolucin solo sern
expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten la
decisin. Sexto. Que, siendo as, al no haberse producido afectacin del
derecho al debido proceso que denuncia el recurrente, el recurso propuesto
deviene en Infundado. DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos noventiuno, por don Daniel Cusihuamn
Callaaupa, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentids, su
fecha doce de junio del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal; MANDARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Santiago
Hancco Cano y otros, sobre Interdicto de Retener y otro; y los devolvieron.
SS. CABALA ROSSAND; VASQUEZ CORTEZ; WALDE JAUREGUI;
LOZA ZEA; EGUSQUIZA ROCA.

135

DERECHO PENAL

APLICACIN DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE - Retroactividad


benigna de la ley penal
EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL - La aptitud para causar
un perjuicio
REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA - Legtima defensa
imperfecta y bienes jurdicos defendibles

APLICACIN DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE - Retroactividad


benigna de la ley penal
R.N. N 198-2003-Arequipa
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Alejandro Quispe Coa
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
2 de abril de 2003
El procesado fue sentenciado por el delito previsto en el inciso 2 del ar-tculo
297 del Cdigo Penal. Sin embargo, con la dacin de la Ley N veintisiete mil
ochocientos diecisiete del trece de agosto de 2002, se modific la penalidad
para el referido delito, por lo que en aplicacin del principio de retroactividad
benigna garantizada por el artculo stimo del texto sustantivo penal y el inciso
once del artculo ciento treintinueve de la Constitucin del Estado, los jueces
declararon haber nulidad en la resolucin recurrida.
SALA PENAL - R.N. N 198-2003 - AREQUIPA
Lima, dos de abril del dos mil tres.VISTOS; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Supremo;
interviniendo como vocal ponente el seor Vocal Supremo Provisional
Guillermo Cabanillas Zaldvar; y CONSIDERANDO: Que conoce del presente
proceso esta Suprema Sala Penal, al haber interpuesto recurso de nulidad la
defensa del sentenciado Alejandro Quispe Coa, contra la resolucin de fojas
136

quinientos siete, su fecha nueve de diciembre del dos mil dos; que la conducta
desplegada por el procesado se encuentra tipificada en la agravante
contemplada en el inciso segundo del artculo doscientos noventisiete del
Cdigo Penal [1], razn por la cual fue sentenciado como se aprecia de fojas
doscientos sesentitrs, con fecha cuatro de mayo de mil novecientos
noventicuatro, la cual fue objeto de la ejecutoria de fojas doscientos setentisis,
su fecha veintisis de setiembre del mismo ao; que con la dacin de la ley
veintisiete mil ochocientos diecisiete del trece de agosto del ao dos mil dos, se
modific la penalidad de la articulacin referente al trfico ilcito de drogas, en
cuanto al artculo doscientos noventiocho del Cdigo Penal, haciendo extensivo
su alcance a los incisos dos al seis del artculo doscientos noventisiete del
mismo texto legal citado [2], con la excepcin que la entrega de la droga fuese
a personas manifiestamente inimputables; que estando al tenor de la ley en
referencia, el peticionante se encuentra dentro de los alcances de la antes
referida norma, por lo que en aplicacin del principio de retroactividad benigna
garantizada por el artculo stimo del texto sustantivo penal [3] y el inciso once
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin del Estado [4]: Declararon
HABER NULIDAD [5] en la resolucin recurrida de fojas quinientos siete, su
fecha nueve de diciembre del dos mil dos, que declara improcedente el pedido
de adecuacin de pena promovido por el sentenciado Alejandro Quispe Coa; y
REFORMNDOLA, lo declararon PROCEDENTE: en consecuencia,
ADECUARON la pena impuesta en la sentencia de fojas doscientos
sesentitrs, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventicuatro,
ejecutoriada mediante resolucin de fojas doscientos setentisis, su fecha
veintisis de setiembre del mismo ao, de quince aos de pena privativa de
libertad, a doce aos de la misma pena, que con descuento de carcelera que
viene sufriendo desde el veintiuno de julio de mil novecientos noventitrs,
vencer el veinte de julio del ao dos mil seis; DISPUSIERON que se cursen
los oficios del caso a las autoridades del INPE y Registro Central de Condenas;
agregndose a los autos y al cuadernillo que se ha tramitado por ante esta
Suprema instancia, las copias certificadas de esta resolucin; y los devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDIVAR; BALCAZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

137

EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL - La aptitud para causar un


perjuicio

R. N. N 1216-2002-Cusco
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Procesado :
Mariano Visitacin Valdez Almanza y otro
Agraviado :
Martina Castro Pizarro
Asunto
:
Falsificacin de documentos
Fecha
:
21 de mayo de 2003
No se ha comprobado la comisin del delito contra la fe pblica previsto en el
artculo 427 del Cdigo Penal, por cuanto uno de los presupuestos objetivos
para su configuracin es la existencia de un perjuicio derivado de la utilizacin
del documento en cuestin, lo que en el caso submateria no se ha evidenciado.
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 1216-2002 - CUSCO
Lima, veintiuno de mayo del dos mil tres.VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Que este Supremo Tribunal conoce
del presente proceso al haber interpuesto recurso de nulidad la parte civil; que
de las pruebas efectuadas durante la instruccin y los debates orales aparece
que no se ha comprobado la comisin del delito contra la fe pblica previsto en
el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal [1] , por cuanto uno de los
presupuestos objetivos para su configuracin es la existencia de un perjuicio
derivado de la utilizacin del documento en cuestin, lo que en el caso
submateria no se ha evidenciado [2], por ende tampoco est acreditada la
responsabilidad de los procesados, encontrndose la absolucin ceida a los
presupuestos jurdicos previstos por el artculo doscientos ochenticuatro del
Cdigo de Procedimientos Penales [3] ; en consecuencia: Declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil ciento treintitrs, su
fecha cinco de febrero del dos mil dos, que absuelve de la acusacin fiscal a
Mariano Visitacin Valdez Almanza y Andrs Valeriano Aymara Leandres, por el
delito contra la fe pblica en la modalidad de falsificacin de documento
pblico, en agravio de Martina Castro Pizarro; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.
SS. VASQUEZ VEJARANO; PALACIOS
ZALDIVAR; VEGA VEGA; SAAVEDRA PARRA.

VILLAR;

CABANILLAS

138

REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA - Legtima defensa imperfecta y


bienes jurdicos defendibles
Exp. N 5015-97
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR
Procesada :
Betsab Guilln Luna y otra
Agraviada :
Orfa Ortiz Godoy y otra
Asunto
:
Lesiones
Fecha
:
15 de enero de 1998
El presupuesto o la situacin que da base a la justificacin penal consiste en
una "agresin ilegtima", o sea, es la accin antijurdica de otro la que permite
actuar lesivamente al sujeto que repele el ataque. Las condiciones para la
justificacin son dos: a) necesidad racional del medio empleado para
defenderse o "respuesta necesaria", y b) falta de provocacin suficiente de
quien ejerce la defensa o "falta de provocacin previa". Es justificable la
respuesta de la procesada, pues si bien su conducta es tpica, no es
antijurdica, al haberse realizado bajo condiciones que la justifican; y al no
existir desvalor de accin, su conducta no constituye un injusto penal.
Expediente N 5015-97
Lima, quince de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la Doctora Saquicuray
Snchez, con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su dictamen que obra
a fojas doscientos cuarentinueve; y CONSIDERANDO: Adems, Primero.- que,
los cargos de auto lesiones que se incriminan a las procesadas Betsab Guilln
Luna y Orfa Ortiz Godoy se fundamentan en los hechos acontecidos el da
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisis, en circunstancias que
se produjo una discusin en el interior del inmueble ubicado en el Jirn Pedro
Bocanegra nmero ciento diez, El Rmac, domicilio en comn de dichas
procesadas; Segundo.- que, de todo lo actuado a lo largo de la investigacin
judicial se ha establecido que la procesada Betsab Guilln Luna, premunida
de un balde lleno de agua, increp a su coprocesada por el alto volumen con
que escucha su equipo de msica, conminndole que disminuya
inmediatamente dicho volumen y al no obtener respuesta positiva, sta le arroja
el agua y procede a agredirla con el balde, por lo que la procesada Orfa Ortiz
Godoy se limit a defenderse, sin embargo, result llevando la peor parte,
pues, tal como se aprecia en el certificado mdico legal que obra a fojas ciento
cuarentitrs, sufri fractura en la pirmide nasal, prescribindosele cinco das
de atencin facultativa por quince das de incapacidad para el trabajo; mientras
que la procesada Betsab Guilln Luna result con una herida cortante en la
regin nasal que motiv que se le prescriban dos das de atencin facultativa
por siete das de incapacidad para el trabajo, tal como se aprecia a fojas ciento
cuarentids; en tanto que al no haberse acreditado que la herida presentada
por esta procesada haya sido ocasionada por un elemento cortante como as lo
ha manifestado, en vista que no se ha cumplido con lo ordenado por el artculo
doscientos cuarentitrs del Cdigo Procesal Penal [1], vigente por Decreto Ley

139

veinticinco mil ochocientos veinticinco, que exige que en caso de lesiones el


fiscal debe de exigir a los peritos informantes que se pronuncien respecto del
arma que pudo ocasionar tales lesiones, tal versin debe de tenerse como
argumento de defensa; tenindose en cuenta, adems, lo manifestado por
Gabriela Alvinagorta Yurivilca, a fojas ciento sesentisis, quien refiere que vive
conjuntamente con las procesadas y que presenci cuando Betsab Guilln se
desplazaba con el balde lleno de agua directamente a la habitacin de su
coprocesada, arrojndole el agua y golpendola con dicho balde,
defendindose de este ataque Orfa Ortiz; Tercero.- que, de acuerdo a lo
establecido en el artculo veinte, inciso tercero del Cdigo Penal [2], est
exento de responsabilidad el que obra en defensa de bienes jurdicos propios o
de terceros, es decir, se exime de pena al que acta en legtima defensa;
sealndose en dicha norma penal que el presupuesto o la situacin que da
base a la justificacin penal consiste en una "agresin ilegtima", o sea, es la
accin antijurdica de otro la que permite actuar lesivamente al sujeto que
repele el ataque; conteniendo la misma norma penal las condiciones para la
justificacin que son dos: a) necesidad racional del medio empleado para
defenderse o "respuesta necesaria", o sea, se obliga al agredido a que su
respuesta debe ser necesaria y no excesiva a la agresin que se enfrenta, y b)
falta de provocacin suficiente de quien la defensa o "falta de provocacin
previa" por eso, la justificacin desaparece cuando el agredido haba
provocado previamente al agresor, pero no de cualquier modo, sino de manera
suficiente; Cuarto.- que, en consecuencia, considerando que la procesada
Betsab Guilln Luna agredi sin mediar motivo alguno o sin que haya sido
provocado lo suficiente para que justifique su accin, usando como medio
material para satisfacer su animus vulnerandi el balde que portaba, es
justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que si bien su
conducta es tpica, la misma no es antijurdica al haberse realizado bajo
condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado
producido sino la accin que lo motiv, siendo nulo el desvalor de accin
respecto a la procesada Orfa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no
existir desvalor de accin en este caso, su conducta no constituye un injusto
penal [3] [4]; Quinto.- que, conforme a lo dispuesto en el artculo cuarentitrs
del Cdigo Penal [5], el importe de la multa fijada no podr ser menor del
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del
condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que, en aplicacin
de lo dispuesto en el penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del
Cdigo de Procedimientos Penales [6], modificado por el Decreto Legislativo
ciento veintisis, es del caso integrar este extremo de la sentencia; que, por
estos fundamentos, CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas doscientos
cuarentids, su fecha siete de julio de mil novecientos noventisiete, que declara
SOBRESEDA la instruccin seguida contra Betsab Guilln Luna de Godoy
por el delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -lesiones graves- en agravio
de Orfa Leonor Ortiz Godoy; y CONFIRMARON: dicha sentencia en el extremo
que falla CONDENANDO a Betsab Guilln Luna de Godoy como autora del
delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -lesiones- en agravio de Orfa Leonor
Ortiz Godoy; a UN ao de pena privativa de libertad, suspendida por el mismo
plazo [7], bajo el cumplimiento de las reglas de conductas establecidas y fija en
QUINIENTOS nuevos soles el monto por reparacin civil que debe de pagar en
favor de la agraviada, adems de la imposicin de SESENTA das multas; y,

140

REVOCARON: la indicada sentencia en el extremo que falla condenando a


Orfa Leonor Ortiz Godoy como autora del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud -lesiones- en agravio de Betsab Guilln Luna de Godoy, a seis meses
de pena privativa de la libertad, suspendida por el mismo plazo, con las reglas
de conductas sealadas y que le fija como reparacin civil la suma de cien
nuevos soles, adems del pago de sesenta das multas; y REFORMNDOLA:
ABSOLVIERON a ORFA LEONOR ORTIZ GODOY de la acusacin fiscal por
delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -lesiones menos graves- en agravio
de Betsab Guillen Luna de Godoy; ORDENNDOSE: el archivo definitivo de
la causa en lo que a este extremo corresponde, anulndose los antecedentes
policiales y judiciales que se hubieran anotado en su contra; e INTEGRANDO:
la propia sentencia IMPUSIERON: a Betsab Guilln Luna de Godoy, el pago
de un porcentaje del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios a favor del
Tesoro Pblico, debiendo el juez hacer uso del apercibimiento de conversin;
notificndose y los devolvieron.SS: BACA CABRERA; MAC RAE THAYS; SAQUICURAY SNCHEZ.

DERECHO LABORAL

SI POR RESOLUCIN DIRECTORAL CONSENTIDA SE DISPUSO


QUE LAS GRATIFICACIONES SE CALCULARN A PARTIR DEL
SUELDO BSICO PUEDE ALEGARSE QUE EL PAGO FUE
DIMINUTO
SI LA CORTE SUPERIOR DETERMIN QUE EL EMPLEADOR
EJERCI PRESIN SOBRE EL TRABAJADOR PARA QUE NO
DECLARASE EN SU CONTRA Puede cuestionarse lo resuelto en
va casatoria?
FALTA GRAVE POR EBRIEDAD Tiene que ser reiterada la
concurrencia en estado de embriaguez?

141

SI POR RESOLUCIN DIRECTORAL CONSENTIDA SE DISPUSO QUE LAS


GRATIFICACIONES SE CALCULARN A PARTIR DEL SUELDO BSICO
PUEDE ALEGARSE QUE EL PAGO FUE DIMINUTO
Cas N 958-2002-Tacna
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Valerio Palomino Barrientos
Demandado :
Southern Per Cooper Corporation
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales
Fecha
:
10 de junio del 2003 (El Peruano, 2/2/2004)
Respecto de la alegacin de pago diminuto de gratificaciones, de la sentencia
de primera instancia se advierte que el juez ha considerado que la Autoridad
Administrativa deTrabajo por resolucin subdirectoral estableci que el pago de
gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad debe efectuarse sobre la base del
sueldo bsico conforme se vena otorgando, resolucin que qued firme al
haberse declarado no haber nulidad de la misma mediante resolucin
directoral.
CAS. N 958-2002 TACNA-MOQUEGUA
Lima, diez de junio del dos mil tres.- VISTOS; con el acompaado y
CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin rene los requisitos
de forma exigidos por el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo,
Ley veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley veintisiete mil
veintiuno [1]; Segundo, Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurrente
denuncia: a) La inaplicacin del artculo cuarentids del Decreto Supremo cero
cero seis guin setentiuno guin TR; b) La inaplicacin del artculo primero de
la Ley once mil setecientos veinticinco, concordante con lo preceptuado en el
Decreto Legislativo seiscientos ochentiocho; c) La inaplicacin del artculo
nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta-aprobado por Decreto
Supremo nmero cero cero uno guin noventisiete guin TR; Tercero: Que, en
el primer agravio denunciado, el recurrente argumenta que pese a que el
artculo cuarentids del Decreto Supremo cero cero seis guin setentiuno guin
TR, estableca que las convenciones colectivas eran obligatorias para las
partes que las suscriban, la empresa demandada ha incumplido lo pactado en
el convenio colectivo mil novecientos setentids-mil novecientos setentitrs,
referente al pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad; pues,
habindose acordado que dichas gratificaciones se aumentaban a un sueldo, la
demandada ha pagado dichos conceptos en forma diminuta al considerar para
el pago solo la remuneracin bsica; sin embargo, de la sentencia de primera
instancia, se advierte que el juez ha considerado que la Autoridad
Administrativa deTrabajo por Resolucin Subdirectoral nmero ciento
cincuentisis guin ochentisiete guin SR guin TAC, ha establecido que el
pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad debe efectuarse en base
al sueldo bsico conforme se vena otorgando, resolucin que qued firme al
haberse declarado no haber nulidad de la misma mediante Resolucin
Directoral nmero doscientos dos guin ochentisiete guin DR guin ARE [2];
Cuarto: Que, siendo as, el juez, en el considerando sexto de la sentencia,

142

aplica la norma cuya inaplicacin se denuncia, por lo que este extremo deviene
en improcedente; Quinto: Que, respecto al segundo agravio, es preciso indicar
que la causal de inaplicacin solo se utiliza cuando en la sentencia recurrida no
se hayan aplicado determinadas normas de derecho material; que, por el
supuesto de hecho que contienen eran aplicables al caso concreto y no
cuando, habindose aplicado dichas normas, se discrepe de la conclusin
arribada por el juzgador, lo que ocurre en el presente caso, pues estamos
frente a una causal de interpretacin errnea de normas de derecho material;
adems, no puede denunciarse la inaplicacin de una norma que s fue
aplicada en la sentencia de primera instancia, por tanto, su denuncia no es
amparable; Sexto: Que, respecto al tercer agravio, se advierte que las
sentencias de mrito realizan un anlisis detallado de cules son los conceptos
que integran la remuneracin computable; por tanto han aplicado lo establecido
en el artculo nueve del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisiete
guin TR [3]; en consecuencia, esta denuncia tambin es improcedente;
Stimo: Que, el recurso de casacin no cumple con las exigencias de fondo
establecidas en el artculo cincuentiocho de la citada Ley Procesal; por estas
consideraciones, declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas
doscientos noventiocho, interpuesto por Valerio Palomino Barrientos; en los
seguidos contra Southern Per Cooper Corporation, sobre reintegro de
beneficios sociales, ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMAN SANTISTEBAN; INFANTES VARGAS; EGUSQUIZA ROCA;
RODRIGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

SI LA CORTE SUPERIOR DETERMIN QUE EL EMPLEADOR EJERCI


PRESIN SOBRE EL TRABAJADOR PARA QUE NO DECLARASE EN SU
CONTRA Puede cuestionarse lo resuelto en va casatoria?
Cas. N 885-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Jos Teodomiro Corne Benancio
Demandado :
Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima
Asunto
:
Nulidad de despido y otros
Fecha
:
14 de octubre del 2003 (El Peruano, 2/2/2004)
Mediante la causal de inaplicacin normativa, el empleador pretende en
realidad cuestionar el criterio valorativo de los magistrados, conforme al cual es
evidente que la demandada tuvo contra el actor actitudes anteriores a su
despido destinadas a impedir acciones contra aquella, tales como citarlo para
efectuar presuntas "coordinaciones" respecto de las declaraciones que este
deba prestar ante el Juzgado Laboral en un proceso seguido contra la
demandante por uno de sus ex trabajadores, razn por la cual esta causal debe
ser desestimada.

143

CAS. N 885-2002 LIMA


Lima, catorce de octubre del dos mil tres.- VISTOS: y CONSIDERANDO:
Primero: Que, el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
ochenticinco cumple con los requisitos de forma previstos en el artculo
cincuentisiete del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo nmero
veintisis mil seiscientos treintisis; Segundo: Que, como fundamento de su
recurso, la recurrente invoca las siguientes causales: a) la aplicacin indebida
del inciso "c" del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR [1], sealando al respecto que en ningn momento la Empresa
Municipal Administradora de Peaje de Lima Sociedad Annima ha despedido al
demandante en represalia porque este presentara una queja o participara en
un proceso judicial en su contra, en razn a que no existe ni ha existido
proceso judicial contra la demandada, pues la denuncia penal presentada por
el actor estaba dirigida solo contra algunos funcionarios de la Empresa, pero
estos no son los empleadores; en consecuencia, no se configura el supuesto
que establece literalmente la norma; b) la interpretacin errnea del inciso "c"
del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR,
pues refiere que tanto el juez de primera instancia como la Sala Laboral han
interpretado de forma extensiva la norma denunciada, al considerar que aquella
tambin comprende a los procesos que siga el trabajador contra terceros no
empleadores, cuando la norma es taxativa al indicar que la queja o denuncia
debi ser interpuesta nicamente contra el empleador; c) la inaplicacin del
artculo cuarentisiete del Decreto Supremo cero cero uno-noventisis-TR [2]
que reglamenta y restringe el supuesto de nulidad previsto en el inciso c) del
artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR,
estableciendo que la queja o reclamo contra el empleador debe estar precedida
de actitudes o conductas de aquel que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores; sin embargo, argumenta la
recurrente que ambas instancias han inaplicado esta norma, omitiendo con ello
analizar si existieron o no conductas anteriores, debidamente comprobadas,
que evidencien que la empleadora no permite a sus trabajadores presentar
quejas o reclamos en su contra; y d) la contradiccin con otras resoluciones
pronunciadas en casos objetivamente similares, como es el caso de la
Casacin mil doscientos setenticuatro-dos mil uno (Ica), que establece que el
inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR se refiere a la queja o reclamo que ha sido materializada y
formalizada en sede administrativa o judicial, lo que guarda relacin con los
hechos, toda vez que no haba ninguna queja o proceso judicial materializado
ante sede administrativa o judicial contra la Empresa Municipal Administradora
de Peaje de Lima Sociedad Annima, sino una denuncia penal presentada
contra algunos de sus trabajadores; adems, el demandante tampoco ha
participado en un proceso judicial contra el empleador, debido a que fue
presentado en calidad de testigo, por lo que se concluye que la norma ha sido
aplicada indebidamente; de otro lado, cita tambin la Casacin mil doscientos
sesenticuatro-dos mil uno (Lambayeque) sealando que aquella establece que
cuando la Empresa participa como un mero coadyuvante en la defensa del
demandado, no existe directa voluntad del trabajador de iniciar proceso contra

144

el empleador, situacin que se asemeja al presente caso en razn a que el


demandante inici un proceso contra terceros funcionarios de la Empresa
Municipal y no contra el empleador, por lo que tambin se ha incurrido en la
interpretacin errnea del inciso c) del artculo veintinueve del Decreto
Supremo cero cero tres- noventisiete-TR; Tercero: Que, respecto a la causal
reseada en el punto a), la recurrente invoca en su recurso la aplicacin
indebida del inciso "c" del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero
tres-noventisiete-TR; sin embargo, a continuacin, mediante la causal sealada
como punto b) denuncia la interpretacin errnea de esa misma norma. Al
respecto, se debe tener en cuenta que la causal de aplicacin indebida importa
la impertinencia de la norma en la relacin tctica establecida en la propia
sentencia de mrito, mientras que se produce interpretacin errnea cuando a
la norma pertinente se le da un sentido o alcance que no le corresponde, por lo
que ambas causales, que son autnomas, no pueden deducirse respecto de
una misma norma, por ser incompatibles entre s, haciendo inviable su anlisis
en sede casatoria, razn por la cual las causales de aplicacin indebida del
inciso "c" del artculo veintinueve del Decreto Supremo cera cero tresnoventisiete-TR y de interpretacin errnea de la misma norma devienen en
improcedentes; Cuarto: Que, mediante la causal de inaplicacin normativa que
se detalla en el punto c), la Empresa demandada pretende en realidad
cuestionar el criterio valorativo de los magistrados, conforme al cual es
evidente que la demandada tuvo contra el actor actitudes anteriores a su
despido destinados a impedir acciones contra aquella, tales como citarlo para
efectuar presuntas "coordinaciones" respecto de las declaraciones que este
deba prestar ante el Juzgado Laboral en un proceso seguido contra la
demandante por uno de sus ex trabajadores; razn por la cual esta causal debe
ser de-sestimada [3]; Quinto: Que, al fundamentar la denuncia por
contradiccin jurisprudencial desarrollada en el punto d), la demandada seala
que la recurrida no ha considerado los alcances de la Casacin mil doscientos
setenticuatro-dos mil uno (Ica) referida a la aplicacin indebida del inciso c) del
artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, ni los
alcances de la Casacin mil doscientos sesenticuatro-dos mil uno
(Lambayeque) referida a la interpretacin errnea de la misma norma. Como es
evidente, el fundamento de este extremo del recurso adolece de claridad y
precisin, toda vez que resulta incongruente pretender el anlisis
jurisprudencial de una norma sobre la base de dos causales que son
contradictorias entre s, tanto ms si la Casacin mil doscientos setenticuatrodos mil uno (Ica) no hace mencin alguna a la causal de aplicacin indebida de
una norma de derecho material, razn por la cual este extremo del recurso
tambin debe ser declarado improcedente; Sexto: Que, en consecuencia, se
concluye que el recurso de casacin no satisface los requisitos de fondo que
prescribe el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, fundamentos
por los cuales; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos ochenticinco por la Empresa Municipal
Administradora de Peaje de Lima Sociedad Annima; en los seguidos por don
Jos Teodomiro Corne Benancio sobre nulidad de despido y otros;
CONDENARON a la recurrente a la multa de tres unidades de referencia
procesal; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.

145

SS. ROMAN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES


VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

FALTA GRAVE POR EBRIEDAD Tiene que ser reiterada la concurrencia


en estado de embriaguez?
CAS. N 787-2002-Junn
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Benito Orizano Romero
Demandado :
Doe Run del Per S.R.L
Asunto
:
Indemnizacin por despido arbitrario
Fecha
:
11 de julio del 2003 (El Peruano, 1/3/2004)
La causal contenida en el artculo 25 inciso e) del D.S. N 003-97-TR, sobre la
concurrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadiccin,
debe interpretarse establecindose que la falta contenida en ella comprende
dos supuestos; el primero consiste en que el trabajador asista a sus labores
reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias
estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la
falta queda determinada por la naturaleza de la funcin o trabajo que
desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de
la falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el servidor cumple
con la empresa.
CAS. N 787-2002 JUNN
Lima, once de julio del dos mil tres.- LA SALA TRANSITORIA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA; la presente causa en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha; verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia. RECURSO DE CASACIN: El recurso de casacin es
interpuesto por Carlos Alberto Mercado Rodrguez, en representacin de Benito
Orizano Romero, mediante escrito obrante a fojas ciento setentinueve, contra la
sentencia de vista de fecha treintiuno de julio del ao dos mil dos, de fojas
ciento setenticinco, que revoca la apelada de fojas ciento treintisis, su fecha
veinticinco de abril del dos mil dos que declara fundada la demanda y
reformndola la declara infundada. CAUSALES DEL RECURSO: El recurrente
sustenta su recurso en la causal de la errnea e incorrecta aplicacin del
artculo veinticinco, inciso e), del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin
noventisiete guin TR. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de
casacin interpuesto rene los requisitos de forma para su admisin, conforme
a lo previsto por el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, Ley
veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley veintisiete mil
veintiuno. Segundo.- Que, respecto a los requisitos de fondo, el impugnante,

146

sin invocar ninguna de las causales descritas en el artculo cincuentisis, de la


acotada Ley Procesal denuncia la errnea o incorrecta aplicacin del artculo
veinticinco inciso e), del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete
guin TR [1], y como fundamento, seala que el juzgador debi calificar si la
labor del trabajador resulta peligrosa; que no se han determinado ni se han
probado las consecuencias sufridas; pues el actor estuvo laborando en estado
etlico y nada le pas, ni mucho menos a sus compaeros de trabajo ni a los
bienes de propiedad de la empresa; de tal manera, la causal de falta grave por
concurrencia en estado de embriaguez, aunque por la naturaleza de la funcin
o del trabajo revista excepcional gravedad, no es aplicable al caso de autos si
se tiene en cuenta que no es reiterada, ni tuvo antecedentes similares; que lo
correcto era relacionar este hecho con la primera causal prevista en el literal e),
del artculo veinticinco del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete
guin TR, consistente en la concurrencia reiterada en estado de embriaguez,
pero como no se ha dado el requisito de la reiterancia, el actor ha sido
despedido de manera irregular. Tercero.- Que, respecto a esta denuncia, es de
advertir que si bien la causal de errnea o incorrecta aplicacin de una norma
de derecho material no se encuentra prevista en el artculo cincuentisis de la
Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno, sin
embargo, por la segunda premisa de su planteamiento debe entenderse como
interpretacin errnea, causal que s est contemplada en el inciso b), del
artculo cincuentisis de la Ley Procesal acotada [2], razn por la cual resulta
procedente el recurso de casacin por esta causal. Cuarto.- Que, el artculo
veinticinco, inciso e), del Decreto Supremo en referencia, establece como faltas
graves: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de
drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la
naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La
autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de
tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba
correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que
se har constar en el atestado policial respectivo. Quinto.- Que, esta norma
debe interpretarse, establecindose que la falta contenida en ella comprende
dos supuestos; el primero de ello consiste en que el trabajador asista a sus
labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o
sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la
gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la funcin o
trabajo que desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave
deriva de la falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el
servidor cumple con la empresa [3]. Sexto. Que en la sentencia recurrida se ha
determinado que las labores que realizaba el actor, eran labores riesgosas,
pues seala textualmente "que la empresa Doe Run Per S.R.L. ha acreditado
que las labores que desempeaba el trabajador son de naturaleza riesgosa,
corroborada an ms en mrito al contrato de afiliacin al Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo [4]- Salud con la empresa Rmac
Internacional Seguros, por la cual la empresa desarrolla actividades de alto
riesgo, sealadas en el anexo de la Ley veintisis mil setecientos noventa;
asimismo como consecuencia de ello, se imputa el incumplimiento injustificado
de sus obligaciones laborales precisadas en el Reglamento Interno de Trabajo
y el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera; lo que igualmente se
encuentra acreditado, aparte de haberse dado el trmite correspondiente".

147

Stimo. Que, de lo antes expuesto se tiene, que la sentencia sub exmine no


ha incurrido en interpretacin errnea de esta norma, pues ha interpretado
debidamente la falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al
centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la
funcin o del trabajo reviste excepcional gravedad. RESOLUCIN: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin venido en grado, interpuesto por Carlos
Alberto Mercado Rodrguez en representacin de Benito Orizano Romero,
obrante a fojas ciento setentinueve, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas ciento setenticinco, su fecha treintiuno de julio del
dos mil dos; en los seguidos con Doe Run del Per S.R.L.; sobre
indemnizacin por despido arbitrario; ORDENARON la publicacin del texto de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS.ROMAN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ;
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

INFANTES

DERECHO REGISTRAL

ANOTACIN DE EMBARGO SOBRE INMUEBLE QUE NO ES DE


PROPIEDAD DEL EMBARGADO - Ejecucin de la medida
SI SE DECLARA QUE LA COMPRA SE HACE A FAVOR DE
TERCEROS Se inscribe su dominio?
LA DECLARACIN DE VIGENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR
Implica una reactualizacin?

ANOTACIN DE EMBARGO SOBRE INMUEBLE QUE NO ES DE


PROPIEDAD DEL EMBARGADO - Ejecucin de la medida
Res. N 005-2004- SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Wilfredo Vargas Mixan
Asunto
:
Anotacin de embargo
Fecha
:
9 de enero del 2004 (El Peruano, 04/02/2004)
El embargo en forma de inscripcin se ejecutar cuando el propietario del
inmueble, conforme al Registro, sea el presunto obligado en el proceso
principal.

148

RESOLUCIN N 005-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 9 de enero de 2004
APELANTE :

WILFREDO VARGAS MIXAN

TTULO

176125 del 11-9-2003

RECURSO :

H.T. 50192 del 19-11-2003

REGISTRO :

Registro de Propiedad Inmueble de Lima

ACTO

Embargo

SUMILLA

Embargo en forma de inscripcin

El embargo en forma de inscripcin se ejecutar cuando el propietario


del inmueble conforme al Registro sea el presunto obligado en el proceso
principal.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la anotacin del embargo en forma de inscripcin sobre el
inmueble ubicado en el lote 12 de la manzana T de la Urb. Santa Patricia
Segunda Etapa, La Molina, inscrito en la partida electrnica N 45465209 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
A dicho efecto se presenta parte judicial conformado por:
- Oficio dirigido por el 10mo. Juzgado Especializado de Trabajo de Lima
al Registro de Propiedad Inmueble.
- Copia certificada del auto del 3-9-2003 emitido por el 10mo. Juzgado
Especializado de Trabajo, en el que se dispone se trabe embargo en forma de
inscripcin hasta por la suma de S/. 69, 041.36 sobre el inmueble de la
demandada Distribuidora Multinacional S.A. antes mencionado.
- Copia certificada del escrito mediante el que el demandante Wilfredo
Vargas Mixan solicit el embargo.
- Copia certificada del asiento C00001 de la partida electrnica N
45465209.
II.

DECISIN IMPUGNADA

149

La Registradora Pblica Karina Soledad Figueroa Almengor formul la


siguiente observacin:
1. Revisada la ficha 1650555 que contina en la presente partida
electrnica N 45465209, se aprecia que an se encuentra pendiente el ttulo
160946 del 21-8-2003 (sobre adjudicacin y levantamiento de gravmenes) al
haber sido materia de apelacin, en virtud de ello y de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 26 y 29 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, se procede a suspender la vigencia del asiento de presentacin del
presente ttulo, dejndose constancia que la suspensin concluye con la
inscripcin o caducidad del ttulo pendiente.
2. Sin perjuicio de lo sealado, se deja constancia que de inscribirse el
acto mencionado en el ttulo pendiente indicado en el punto 1 que antecede, la
titularidad del inmueble submateria ya no correspondera a Distribuidora
Multinacional S.A. (embargado), motivo por el cual el acto materia de la
presente rogacin ya no resultara atendible, toda vez que de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 656 del C.P.C. debe existir compatibilidad entre el
derecho de propiedad inscrito con la medida cautelar ordenada.
Amparo legal: Artculo 2011 C.C. [1], numeral V del Ttulo Preliminar,
artculos 31, 32, 26, 29 R.G.R.P. [2], artculo 656 del C.P.C. [3].
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante manifiesta que la Registradora no ha tenido en cuenta que


los beneficios sociales de los trabajadores tienen el primer orden de prelacin
en todos los aspectos, situacin que le causa graves perjuicios econmicos.
Aade que al no inscribir o dilatar la inscripcin de la medida cautelar, se
estara favoreciendo al Banco Santander (hoy Banco de Crdito), que trata de
inscribir el inmueble a su nombre.
Indica que es procedente la inscripcin de la medida cautelar dispuesta
por el 10mo. Juzgado, tal como se ha procedido con la inscripcin de los partes
presentados por su ex compaero de trabajo Abel Germn Contreras
Cangalaya.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

1. En la ficha 1650555 que contina en la partida electrnica N


45465209 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima corre inscrito el
inmueble signado como lote 12 de la manzana T de la urbanizacin Santa
Patricia, Segunda Etapa, distrito de La Molina, provincia de Lima.
2. En el asiento C00001 de la partida electrnica antedicha consta
inscrita la adquisicin del inmueble por Distribuidora Multinacional S.A. (ttulo
archivado N 147940 del 4-8-2003).

150

3. En el asiento D00001 se registr el embargo dispuesto mediante auto


del 26-8-2003 expedido por el Juez del 7mo. Juzgado Especializado de Trabajo
de Lima, en los seguidos por Abel Germn Contreras Cangalaya contra
Distribuidora Multinacional S.A. (ttulo archivado 166036 del 28-8-2003).
4. En el asiento C00002, el 2-12-2003 se registr la adjudicacin del
inmueble en favor del Banco Santander Central Hispano - Per, en el proceso
seguido por Banco Santander Central Hispano Per contra Distribuidora
Multinacional S.A., sobre ejecucin de garantas. La inscripcin se realiz de
conformidad con lo ordenado por el Tribunal Registral mediante Res. N 7262003-SUNARP-TR-L del 14-11-2003 (ttulo archivado 160946 del 21-8-2003).
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Acta como ponente la Vocal Nora Mariella Aldana Durn. La cuestin a


determinar es la siguiente:
Podr registrarse un embargo cuando el propietario del inmueble
conforme al Registro no es el demandado en el proceso dentro del que se
orden el embargo?
VI.

ANLISIS

1. Conforme al artculo 32 del Reglamento General de los Registros


Pblicos, el registrador calificar la legalidad de los ttulos, para lo cual deber
-entre otros aspectos-, confrontar la adecuacin de los ttulos con los asientos
de inscripcin de la partida registral correspondiente y complementariamente
con los antecedentes registrales, sin perjuicio de la legitimacin de aquellos.
El ltimo prrafo del artculo mencionado seala que en el caso de
resoluciones judiciales que ordenen una inscripcin, la calificacin se efectuar
con respecto a su adecuacin con los antecedentes del Registro, la formalidad
que debe revestir, la competencia de la autoridad judicial correspondiente,
salvo los casos de competencia prorrogable, y la naturaleza inscribible del
respectivo acto o derecho. La norma aade que el Registrador podr exigir el
cumplimiento de la inscripcin de actos previos que resulten indispensables
para que se registre la resolucin judicial.
El artculo 44 del antedicho Reglamento indica adems que los motivos
de la observacin o aclaracin de resoluciones judiciales que ordenen una
inscripcin,
sern
comunicados
directamente
al
rgano
judicial
correspondiente, mediante oficio cursado por el Registrador, sin perjuicio de la
expedicin de la esquela respectiva.
2. El embargo es una medida cautelar especfica regulada en los
artculos 642 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, que "consiste en la
afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesin de un tercero, con las reservas que para este supuesto
seala la ley".

151

En lo que respecta al embargo en forma de inscripcin, el artculo 656


del Cdigo Procesal Civil establece que tratndose de bienes registrados, la
medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que
esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. La norma aade
que este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la
carga hasta por el monto inscrito.
3. Como puede apreciarse, el embargo en forma de inscripcin se
ejecutar cuando el propietario del inmueble conforme al Registro sea el
presunto obligado en el proceso principal.
Excepcionalmente, la medida cautelar puede recaer en bien de tercero,
cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre
que haya sido citado con la demanda. As lo dispone el artculo 623 del Cdigo
Procesal Civil.
4. En este caso, el propietario del inmueble conforme al registro es el
Banco Santander Central Hispano - Per (1). La adquisicin del derecho de
propiedad se inscribi en mrito al ttulo 160946 del 21-8-2003. Si bien el
asiento de inscripcin se extendi el 2-12-2003, debe tenerse en cuenta que
conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos, los efectos de los asientos registrales, as como la
preferencia que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo
asiento de presentacin, esto es al 21-8-2003.
La obligada en el proceso principal que se sigue ante el 10mo. Juzgado
de Trabajao de Lima es Distribuidora Multinacional S.A., conforme se seala
tanto en la solicitud de medida cautelar como en el auto que la concede.
Distribuidora Multinacional S.A. era la anterior propietaria del inmueble,
conforme al asiento C00001 de la partida registral. La anotacin del embargo
se solicita mediante el ttulo 176125 del 11-9-2003, esto es, en fecha posterior
al ttulo que dio mrito a la inscripcin de la adquisicin del derecho de
propiedad por parte del mencionado Banco [4].
5. Se concluye por tanto que el embargo cuya inscripcin se solicita
mediante el ttulo venido en grado no puede inscribirse, en aplicacin del
principio de prioridad excluyente recogido en el artculo X del Ttulo Preliminar
del Reglamento General de los Registros Pblicos, por ser incompatible con el
derecho de propiedad actualmente inscrito, y que se encontraba pendiente de
inscripcin a la fecha en que se present y calific en primera instancia el ttulo
venido en grado.
Corresponde por tanto confirmar el segundo numeral de la observacin.
6. El literal a) del artculo 29 del Reglamento General de los Registros
Pblicos establece que se suspende el plazo de vigencia del asiento de
presentacin cuando no se puede inscribir o anotar preventivamente un ttulo,
por estar vigente el asiento de presentacin de uno anterior referido a la misma
partida registral y que resulta incompatible. En aplicacin de esta norma, la

152

Registradora Pblica cumpli con suspender la vigencia del asiento de


presentacin del ttulo venido en grado.
La citada norma aade que la suspensin concluye con la inscripcin o
caducidad del asiento de presentacin del ttulo anterior.
En este caso, con la inscripcin del ttulo anterior N 160946 del 21-82003, efectuada el 2-12-2003, concluy la suspensin del ttulo venido en
grado. Por lo tanto, corresponde dejar sin efecto la suspensin del ttulo venido
en grado consignada en el primer numeral de la esquela de observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

DEJAR SIN EFECTO la suspensin del ttulo venido en grado y


CONFIRMAR el segundo numeral de la observacin.
Regstrese y comunquese.
FREDY SILVA VILLAJUAN, Presidente de la Primera Sala del Tribunal
Registral.
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ, Vocal del Tribunal Registral.
NORA MARIELLA ALDANA DURN, Vocal del Tribunal Registral.

SI SE DECLARA QUE LA COMPRA SE HACE A FAVOR DE TERCEROS Se


inscribe su dominio?
Res. N 059-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Ruth Ancieta Lizares de Dianderas
Asunto
:
Compraventa
Fecha
:
6 de febrero del 2004 (El Peruano, 12/03/2004)
Para inscribir el derecho de propiedad de los mandantes, se requiere la
inscripcin previa de la propiedad a favor del mandatario, y para que se
produzca la retransmisin de la propiedad a favor de aquellos, existen dos
posibilidades: 1) que el mandatario otorgue el respectivo ttulo de transferencia
a favor del mandante, o 2) que se acredite el encargo conferido.
RESOLUCIN N 059-2004-SUNARP-TR-L

153

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS


TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 6 de febrero de 2004
APELANTE :

RUTH ANCIETA LIZARES DE DIANDERAS

TTULO

209905 del 28 de octubre de 2003

RECURSO :

52659 del 5 de diciembre de 2003

REGISTRO :

Predios de Lima

ACTO

COMPRAVENTA

SUMILLA

Compraventa por encargo de terceros

"No procede inscribir el derecho de propiedad a favor del llamado


'verdadero comprador' en virtud de la declaracin de quien compra por encargo
suyo, sin que se acredite la declaracin de aquel o el encargo conferido".
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la compraventa de un inmueble como bien
propio a favor de la compareciente y de sus cinco hermanos. Para la cual se
adjunta:
- Testimonio expedido por el Archivo de la Nacin, de la escritura pblica
otorgada ante el Notario Rene Meja Gonzles el 21 de noviembre de 1959.
- Copia autenticada por fedatario del recibo de pago expedido por la
Municipalidad de San Isidro.
- Copia autenticada por fedatario del recibo de pago del impuesto
predial, arbitrios y seguridad ciudadana correspondiente al perodo 2002,
expedido por la Municipalidad de San Isidro.
- Copia autenticada por fedatario del recibo de pago del impuesto
predial, arbitrios y seguridad ciudadana correspondiente al perodo 2003
expedido por la Municipalidad de San Isidro.
Ante esta instancia se han presentado los siguientes documentos:
- Mediante H.T. N 53945 del 12-12-2003 se ha presentado el parte
notarial correspondiente a la escritura pblica de ratificacin de compraventa y
de aclaracin como bien propio, otorgada por Ruth Myriam Ancieta Lizares de
Dianderas, ante el notario Carlos Enrique Becerra Palomino.

154

-Mediante H.T. N 2975 del 15-1-04 se ha presentado el testimonio


correspondiente a la ratificacin de compraventa de inmueble otorgado por
Gladis Teresa Milagro Ancieta de Gonzales y Ren Wilfredo Ancieta Lizares,
ante notario de Azngaro, Rolando F. Contreras Vargas.
II.

DECISIN IMPUGNADA

La Registradora Pblica del Registro de Predios Rose Mary Elas Isla,


observ el ttulo en los siguientes trminos:
1. Tratndose de un instrumento pblico que data de 1959, le es
aplicable la normatividad de la poca siendo este el Cdigo de 1936, en tal
sentido don Jos Aguirre Frisancho deber otorgar el instrumento pblico
mediante el que procede a ratificar la presente compraventa como cnyuge de
la compradora doa Elva Lizares de Aguirre.
Se efecta esta solicitud por cuanto conforme lo dispone el artculo 188
del C.C. de 1936 el marido es el administrador de los bienes comunes y el
artculo 190 de la norma citada, la mujer NO PUEDE sin consentimiento del
marido administrar NI OBLIGAR los BIENES COMUNES.
Se precisa que el artculo 172 del mismo cuerpo legal, al que nos hace
mencin en su escrito de subsanacin, es aplicable cuando se trata de la
contratacin respecto de bienes propios de la cnyuge".
2. Asimismo deber adjuntarse el instrumento pblico ratificatorio
otorgado por los hermanos de la compradora, ya que en la clusula octava esta
declara que la compra la efecta tambin por cuenta de ellos.
Se realiza este requerimiento ya que en la escritura pblica cuyo parte
de adjunta no se advierte que ELBA ANCIETA LIZARES DE AGUIRRE
comparezca en representacin de sus hermanos, por lo que se requiere la
intervencin de estos como compradores del inmueble.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La apelante manifiesta que debe aplicarse el artculo 172 del Cdigo


Civil abrogado que textualmente establece "La mujer puede contratar (...)".
Manifiesta asimismo que el ttulo guarda perfecta concordancia con los
antecedentes registrales y las leyes pertinentes.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El presente recurso se refiere al inmueble ubicado en el Lote 7 de la


Mza. 113-B de la urbanizacin del Fundo Chacarilla de Santa Cruz, el mismo
que se encuentra inscrito en fojas 103 tomo 370 y contina en la partida
electrnica N 46828909 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. En el
asiento 7 de fojas 105 tomo 370 se encuentra inscrito el dominio a favor de
Pompeyo Osores de la Oliva casado con Hortencia Parodi Bjar.

155

V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente Rosario del Carmen Guerra Macedo.


De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones a determinar son las siguientes:
-Si procede la inscripcin de la compraventa como bien propio a favor de
la mujer sin la intervencin del marido, efectuada durante la vigencia del
Cdigo Civil de 1936.
-Si procede la inscripcin de la compraventa a favor del verdadero
comprador en virtud de la declaracin de quien compra por encargo suyo.
VI.

ANLISIS

1. Tal como se aprecia en la introduccin de la escritura pblica del 21


de noviembre de 1959, otorgada por Pompeyo Osores de la Oliva -descrita en
el rubro I-, comparece como compradora Elba Ancieta Lizares de Aguirre
casada con Jos Aguirre Frisancho, advirtindose, asimismo, que ni en la
minuta de la compraventa efectuada el 18 de noviembre de 1959, ni en el
instrumento que la formaliza ha comparecido el referido cnyuge de la
compradora.
2. Con relacin a la intervencin del cnyuge de la compradora, es de
verse, que el acto jurdico fue celebrado bajo el imperio del Cdigo Civil de
1936. Al respecto, el artculo 184 inciso 2 del indicado Cdigo estableca como
bienes comunes a los adquiridos por ttulo oneroso a costa del caudal comn,
aunque dicha adquisicin se hubiera efectuado a nombre de uno solo de los
cnyuges.
3. En el presente caso, estamos ante la compra de un inmueble
efectuada por la mujer sin la intervencin del marido, en la que aqulla seala
que la adquisicin la efecta a nombre propio. Sobre los supuestos de bienes
propios el artculo 177 del mencionado Cdigo precisaba "Son bienes propios
de cada cnyuge:
1 Los que aporte al matrimonio.
2 Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo gratuito.
3 Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, cuando la
causa de adquisicin ha precedido al casamiento.
4 La indemnizacin por accidentes o por seguro de vida, de daos
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas durante la
sociedad".

156

Finalmente el artculo 186 del mismo cuerpo legal estableca que los
bienes sustituidos o subrogados a otros, se reputan de la misma condicin
legal de los que sustituyeron o subrogaron.
4. Revisadas todas las clusulas de la indicada escritura pblica y de la
documentacin adjunta no se aprecia elemento alguno que pudiera llevar a la
conclusin de que el acto jurdico materia de rogatoria se encuentra dentro de
alguno de los supuestos establecidos en el punto que precede, y aun cuando la
parte interesada ha manifestado en las diversas escrituras pblicas
presentadas, que el dinero con el que se adquiri el bien sub exmine provena
de una herencia, esta afirmacin no ha sido debidamente acreditada, siendo
entonces de aplicacin el artculo 185 del Cdigo derogado "Todos los bienes
de los cnyuges se presumen comunes mientras no se pruebe lo contrario".
Consecuentemente, cuando no se encuentra acreditado que un bien que
adquiri la cnyuge durante la vigencia del cdigo de 1936 tiene la calidad de
propio, es necesaria la intervencin del cnyuge para su acceso al registro. En
el presente caso, Jos Aguirre Frisancho o sus sucesores deben prestar su
consentimiento.
5. Por otro lado, en la clusula octava de la mencionada escritura pblica
de compraventa se estipula que "la compradora declara que la presente
adquisicin a que se refiere esta escritura la efecta a nombre propio y a favor
de sus hermanos: Jos Mara, Ruth Miriam, Gloria Elizabeth, Gladys Teresa
Milagro y Ren Wilfredo Ancieta Lizares, todos ellos por partes iguales, da tal
manera que cada uno ser propietario de una sexta parte del referido inmueble.
La citada compradora declara haber recibido de sus citados hermanos la cuota
proporcional que a cada uno corresponde para el pago de la entrega inicial. Las
letras por el saldo de precio se pagarn con iguales aportes. Esta escritura de
compraventa se registrar de acuerdo a lo expresado por esta clusula, a
nombre de la compradora y de sus referidos cinco hermanos en la proporcin
indicada". Analizada la naturaleza jurdica de esta declaracin, resulta que
quien compr al momento de celebrar la compraventa acto en nombre propio
y por encargo de terceros.
6. Este encargo estaba regulado en el artculo 1645 de Cdigo Civil de
1936, como mandato sin representacin. En el presente caso, en ejecucin de
este mandato sin representacin, los llamados "verdaderos compradores"
seran, adems de quien comparece -Elba Ancieta Lizares-, los hermanos Jos
Mara, Ruth Miriam, Gloria Elizabeth, Gladys Teresa Milagro y Ren Wilfredo
Ancieta Lizares, siendo que la calidad de mandataria recaera en la persona de
Elba Ancieta Lizares.
7. Esta instancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre
este tema en el sentido de que "(...) la manifestacin de voluntad que realizan
los compradores (mandatarios) bajo la modalidad de una "declaracin de
verdadero comprador" no es otra cosa que el medio a travs del cual estos
cumplen la obligacin a su cargo de retransmitir la propiedad a favor del tercero
(mandante), configurando as esta declaracin el acto necesario para que
opere la retransmisin. Que, entonces dicha 'declaracin de verdadero

157

comprador' forma parte de un acto complejo ms amplio que la incluye y que


justifica su efecto transmisivo, cual es el contrato de mandato sin
representacin toda vez que por s sola, como declaracin unilateral de
voluntad, sin que medie el encargo del tercero (mandante) que finalmente
constituye su causa, no tendra sentido ni efecto real alguno" (1).
Este criterio ha sido recogido en el artculo 107 del actual Reglamento
del Registro de Predios, vigente desde el 19 de enero del presente ao, segn
el cual "La transferencia de propiedad que debe efectuar el mandatario sin
representacin a favor de su mandante, se inscribir en mrito del formulario
registral o escritura pblica que contenga dicha transferencia. En el caso que el
mandato sin representacin estuviese inscrito en el Registro correspondiente,
bastar la participacin unilateral del mandante".
8. Tanto el criterio asumido en segunda instancia como lo regulado por el
mencionado reglamento, plantean la necesidad que para inscribir en el Registro
el derecho de propiedad a favor de los hermanos Jos Mara, Ruth Miriam,
Gloria Elizabeth, Gladys Teresa Milagro y Ren Wilfredo Ancieta Lizares, se
requiere de la inscripcin previa de la propiedad a favor del mandatario y para
que se produzca la retransmisin de la propiedad a favor de los mandantes,
existen dos posibilidades: que la mandataria Elba Ancieta Lizares otorgue la
respectiva escritura de transferencia a favor de sus citados hermanos o que se
acredite el encargo conferido [1].
9. En tal sentido, no habindose adjuntado la ratificacin de todos los
verdaderos compradores y siendo que las declaraciones efectuadas por Ruth
Ancieta de Dianderas y Gladys Teresa Milagro Ancieta de Gonzales no cuentan
con el consentimiento de sus respectivos cnyuges, lo cual resulta exigible al
no haberse acreditado que adquirieron bienes propios, solo procedera la
inscripcin a favor de la mandataria Elba Ancieta de Aguirre, siempre que se
subsane el defecto advertido en el punto 4 del presente anlisis y adems
adecue su rogatoria, solicitando nicamente la inscripcin a favor de dicha
mandataria.
10. Mediante Hoja de Trmite N 5864 del 30 de enero de 2004 la
presentante Ruth Ancieta Lizares de Dianderas solicita plazo perentorio para
cumplir los requisitos solicitados, al respecto es de sealar que de conformidad
al artculo 27 del Reglamento General de los Registros Pblicos la vigencia del
asiento de presentacin puede prorrogarse a solicitud del interesado, pero esta
debe efectuarse en primera instancia a ms tardar el trigsimo da de la
vigencia del asiento de presentacin, lo que no sucedi en el presente caso,
por lo que lo solicitado por la presentante en segunda instancia, deviene en
improcedente, debiendo en todo caso sujetarse a los plazos previstos en los
artculos 28, 151 y 164 del mencionado Reglamento.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN

158

1. CONFIRMAR el primer extremo de la observacin efectuada por la


Registradora Pblica del Registro de Predios DEJAR SIN EFECTO el segundo
extremo y DECLARAR que el mismo es inscribible en la forma sealada en el
punto 9 del anlisis.
2. DECLARAR IMPROCEDENTE el pedido de prrroga del plazo
solicitado mediante Hoja de Trmite N 5864 del 30 de enero de 2004.
Regstrese y comunquese.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Presidente (e) de la Segunda Sala del Tribunal Registral
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Vocal del Tribunal Registral
WALTER JUAN POMA MORALES
Vocal (e) del Tribunal Registral.

LA DECLARACIN DE VIGENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR Implica


una reactualizacin?
Res. N 024-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Amasas Arzpalo Callupe
Asunto
:
Cancelacin del levantamiento de embargo
Fecha
:
23 de enero del 2004 (El Peruano, 29/03/2004)
La ratificacin de la vigencia de una medida cautelar anotada en la partida del
inmueble no constituye reactualizacin o renovacin de la medida, como
errneamente concluye el registrador, sino solo la manifestacin de la autoridad
judicial de que, a dicha fecha, la referida medida mantena su vigencia.
RESOLUCIN N 024-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 23 de enero de 2004
APELANTE :

AMASAS ARZPALO CALLUPE

TTULO

N 214904 del 5 de noviembre de 2003

159

RECURSO :

N 51042 del 28 de noviembre de 2003

REGISTRO :

Propiedad Inmueble de Lima

ACTO (s)

LEVANTAMIENTO DE EMBARGO

SUMILLA

REACTUALIZACIN DE MEDIDA CAUTELAR

"La sola manifestacin de la autoridad judicial de que una medida


cautelar mantiene su vigencia a determinada fecha, no constituye
reactualizacin de la citada medida".
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del
levantamiento del embargo anotado en el asiento 6 del rubro d) de la ficha N
132239-B y de su ratificacin de vigencia anotada en el asiento D00001 de la
partida electrnica N 42862363 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
El ttulo presentado est conformado por los siguientes documentos:
- Declaracin Jurada formulada por Amasas Rubn Arzpalo Callupe,
con firma certificada por Fedataria de la Zona Registral N IX- Sede Lima, el 5
de noviembre de 2003.
- Copia certificada de la Resolucin N 33 del 28 de setiembre de 1995
(Sentencia).
- Copia certificada de la Resolucin N 39 del 8 de febrero de 1996
(Consentimiento).
- Copia certificada de la Resolucin de 26 de enero de 2000.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico del Registro de Propiedad Inmueble de Lima


Carlos Eduardo Centeno Abarca, observ el ttulo en los siguientes trminos:
Revisada la ficha N 132239 que contina en la partida electrnica N
42862363 del RPIL, se advierte que la vigencia del embargo inscrito en el
asiento 6-D de la ficha N 132239 (inscrito en mrito a la Resolucin del
10/9/1996 - Ttulo N 46848 del 20/3/1997) fue ratificado en el As. D00001 de la
indicada partida registral, mediante Resolucin del 26/1/2000 (Ttulo N 19194
del 31/1/2000), dentro de la etapa de ejecucin de sentencia, siendo de
aplicacin el plazo de caducidad de cinco aos previsto en el artculo 625
(segundo pargrafo) del Cdigo Procesal Civil, plazo que deber ser
computado a partir de la fecha de la ratificacin indicada (31/1/2000), la cual no
se indica en la declaracin jurada presentada, por lo que no procede levantar el
embargo indicado conforme a los trminos planteados en su solicitud.

160

Para los efectos de proceder a inscribir el acto solicitado con este ttulo,
srvase presentar parte judicial conteniendo la resolucin con calidad de cosa
juzgada que disponga el levantamiento de la medida cautelar, traslado que
deber observar las formalidades previstas en los artculos 139 y 148 del
Cdigo Procesal Civil y ser de fecha anterior al asiento de presentacin de este
ttulo, conforme a lo dispuesto por el Numeral IX del Reglamento General de
los Registros Pblicos.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El recurrente sustenta su recurso de apelacin en los siguientes


fundamentos:
- La resolucin del 26 de enero de 2000 no puede entenderse como una
renovacin, prrroga, extensin o reactualizacin de la medida de embargo
pues no trataba de la concesin de un plazo adicional al que ya estaba
medianamente lejano a vencer, ms an, cuando precisa que la medida de
embargo referida est exenta, al momento de expedicin de la resolucin arriba
citada, de los alcances de la Ley N 26639 y hace dicha salvedad al sealar
que el embargo inscrito en el asiento 6-D de la ficha N 132239-B mantiene su
vigencia y que hasta ese momento no ha caducado, puesto que la medida de
embargo "no puede ser levantada por la sola voluntad de una de las partes,
sino nicamente por mandato judicial, salvo lo dispuesto por la Ley N 26639".
Es decir, que el embargo sealado se encontraba dentro del plazo
previsto de vigencia (en el presente caso, el plazo de vigencia del embargo
referido era de cinco aos de vigencia, por haber sido dispuesto en ejecucin
de sentencia), pues desde su inscripcin haban transcurrido recin dos aos
diez meses, y al tiempo de expedir la citada Resolucin del 26/1/2000, la
medida de embargo dispuesta en el ttulo N 46848 del 20/3/97, no estaba
incursa en los alcances de la Ley N 26639 por lo que hace dicha salvedad y se
circunscribe nicamente a confirmar lo anteriormente resuelto.
- Dicho acto inscrito -vigencia- ordenado por el juez no puede ser
considerado como una reactualizacin, prrroga u otra similar, ni mucho menos
puede considerarse como una nueva medida dictada en ejecucin de sentencia
como erradamente sostiene la esquela de observacin, puesto que ello solo
cabe cuando a pedido de parte se solicita que la medida cautelar por
vencimiento sea reactualizada.
- La inscripcin de la vigencia (ttulo N 19194 del 31/1/2000) es un acto
referido a poner en conocimiento la vigencia de la medida cautelar inscrita
mediante el ttulo N 46848 del 26/1/97, mas no referido a reactualizar o
prorrogar como seala la observacin.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble constituido por la casa ubicada con frente a la Av. Malecn


Miguel Checa Eguiguren N 861 del distrito de San Juan de Lurigancho corre

161

inscrito en la ficha N 132239 que contina en la partida electrnica N


42862363 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
En el asiento C00003 consta inscrito el dominio a favor de Ismael Pea
Palomino y Eva Alvarado Carrillo de Pea.
En el asiento 6-d) corre anotado el embargo hasta por la suma de U.S. $
8,000 en los seguidos por Edgar Chvez Prez contra el Grupo Inversionista
Internacional S.A., asiento extendido sobre la base del ttulo N 46848 del 20
de marzo de 1997.
En el asiento D00001 corre anotada la ratificacin de la vigencia del
embargo que consta en el asiento 6-d) por un monto de US $ 8,000, asiento
extendido sobre la base del ttulo N 19194 del 31 de enero de 2000.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Daz.


De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
a determinar es la siguiente:
- Si la "ratificacin" de la vigencia del embargo que consta en el asiento
D00001 de la partida registral, constituye reactualizacin de la citada medida
cautelar.
VI.

ANLISIS

1. De conformidad con el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, "toda


medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y
variable".
A decir de Monroy Palacios (1), "la medida cautelar acaba con esa
situacin de amenaza, sin necesidad de adelantar los efectos de la sentencia
final -lo cual es imposible porque an no se puede determinar sus resultadosdisponiendo los mecanismos necesarios para garantizar la viabilidad de la
pretensin, al momento de finalizar el proceso".
2. Con relacin a la extincin de dichas medidas, el citado autor expresa
que en nuestro ordenamiento procesal se establecen hasta tres regmenes
distintos de extincin de las medidas cautelares: 1. Cuando se declara
infundada la demanda en primer grado (artculo 630); 2. Cuando concluye el
proceso donde se discuti el mrito, y 3. Las tres modalidades de caducidad de
medida cautelar previstas en el Cdigo Procesal Civil (artculo 636 (2) y artculo
625).
3. Aparte de la caducidad a que se refiere el artculo 636 del C.P.C.,
referida a las medidas fuera de proceso, el precitado cdigo adjetivo ha
introducido dos nuevas formas de extincin de las medidas cautelares, las
mismas que regula en el artculo 625, en los trminos siguientes:

162

"Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o


ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. La
caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales
destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar
caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si el proceso
principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la
reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin
cuando implica inscripcin registral".
4. Con relacin a ello, Monroy Palacios (3) seala que "el fundamento de
estos tipos de caducidad es el hecho de que la cautelar constituye un
mecanismo de carcter transitorio que despliega su eficacia en espera de la
solucin que ponga fin al proceso principal y, sobre todo, en el hecho de que la
mantencin de la medida ocasiona un perjuicio al sujeto sobre el cual est
dirigida."
Critica sin embargo la citada disposicin indicando que se trata de una
norma tericamente errada por cuanto "tanto en legislacin comparada como
en la generalidad de la doctrina (...) las cautelares se deben mantener vigentes
durante la pendencia del proceso principal (...)", teniendo en cuenta "que ellas
se extinguen precisamente con la culminacin de aquel".
Estimamos que por la razn indicada en el presente acpite, el legislador
incluy la figura de la "reactualizacin" de la medida cautelar para los casos en
los cuales, no obstante haber transcurrido un plazo considerado razonable para
la duracin del proceso principal (5 aos), este no hubiera concluido,
requirindose, por tanto, mantener la vigencia de la medida cautelar, es decir,
evitar que esta caduque.
5. Figura similar encontramos en la legislacin espaola. Al respecto
Cachn Cadenas (4) seala que "la anotacin preventiva de embargo caduca a
los 4 aos a contar desde la fecha de la prctica de la misma (artculo 86 LH).
Si el ejecutante quiere evitar esa caducidad, puede pedir al Juzgado que
ordene la prrroga de la anotacin, pero dicha prrroga se ha de anotar antes
de que transcurra aquel plazo de 4 aos (artculo 86 L.H.). Anotada la prrroga,
la anotacin de embargo ya no se puede cancelar por caducidad mientras no
concluya el proceso de ejecucin". (cursiva nuestra).
6. Sobre la materia, esta instancia ha sealado que "la extincin por
caducidad de una anotacin de embargo implica que por ministerio de la ley y
el solo transcurso del tiempo, esta quede sin efecto y deje por tanto, de generar
consecuencias legales, operando de pleno derecho y con independencia de la
subsistencia o no del derecho amparado, siendo que la misma tiene carcter
automtico, vale decir, que se produce al vencimiento del trmino legalmente
establecido, sin perjuicio que la extensin del asiento cancelatorio sea
solicitado de conformidad con el principio de rogacin y conforme al
procedimiento previsto por el artculo 1 de la Ley N 26639" (5).

163

En este sentido, contina la precitada resolucin, "la renovacin


(reactualizacin) del embargo en forma de inscripcin solo podr efectuarse
antes del vencimiento del plazo de caducidad respectivo, teniendo en cuenta
que de la redaccin del artculo 2 de la Ley se desprende que la renovacin
(reactualizacin) constituye el medio procesal que permite impedir la caducidad
de la medida cautelar, pero no se encuentra regulada como forma de dejar sin
efecto la caducidad ya producida".
7. De acuerdo a lo sealado en los prrafos precedentes, la
reactualizacin de las medidas cautelares presupone lo siguiente:
1. Proceso principal no concluido.
2. Que la medida cautelar se encuentre an vigente.
3. Pedido de parte.
4. Mandato judicial disponiendo la reactualizacin.
5. Mandato judicial de inscripcin (cuando la ejecucin implica
inscripcin registral).
8. Revisado el ttulo archivado N 46848 del 20 de marzo de 1997, se
aprecia que corre inserta la resolucin de 10 de setiembre de 1996, expedida
por el Juez (s) Ana Mara Ambulodegui Domenack, en la que se seala que
"atendiendo (...) que la obligacin del deudor no se encuentra garantizada
debidamente, por lo que resulta de especial atencin ms an cuando el
solicitante ha obtenido sentencia favorable, como el caso de autos, en tal
sentido (...) "trbese embargo en forma de inscripcin hasta por la suma de (...)
"cursndose partes transcriptorios al Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima (...)".
Asimismo, el Oficio N 1047695-9JTCCL de 4 de noviembre de 1996,
suscrito por la Juez del 9 Juzgado Transitorio Corporativo Civil de Lima, Alicia
Tvara Martnez, seala lo siguiente: "tengo el agrado de dirigirle el presente a
fin que se sirva INSCRIBIR la medida de embargo dictada por este Despacho,
en forma de inscripcin sobre el bien inmueble (...)."
De los citados actuados, as como de la documentacin presentada por
el apelante, se desprende que la medida de embargo no se dict durante la
vigencia del proceso principal, sino en ejecucin de sentencia, la misma que
haba sido emitida el 28 de setiembre de 1995, aclarada el 27 de noviembre del
mismo ao y consentida segn resolucin del 8 de febrero de 1996.
9. De otro lado, revisado el ttulo archivado N 19194 del 31 de enero de
2000, que dio lugar a la extensin del asiento D00001 de la partida electrnica
N 42862363 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, se advierte que
corren insertos los siguientes actuados judiciales:

164

1. Oficio N 10476-95-52-JCL de 28 de enero de 2000 dirigido al


Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Lima "a fin de hacer de su
conocimiento que el Despacho bajo mi cargo ha expedido la resolucin de
fecha 26 de enero de 2000, en lo que hace saber que las medidas cautelares
inscritas, en el asiento 6-D de la ficha N 132239-B (...) an mantienen su
vigencia; lo que se pone en vuestro conocimiento para los fines consiguientes
(...)".
2. Escrito formulado por Edgar Edinson Chvez Prez en el que hace
"de conocimiento del Juzgado que en forma circunstancial he tomado
conocimiento de la Escritura Pblica de Dacin en Pago celebrado entre el
Banco Repblica y el Grupo Inversionista Internacional S.A. de fecha (...) e
inscrita en los Registros Pblicos el 11 de diciembre de 1997 (...) mediante el
cual en un acto totalmente irregular en su quinta clusula dispone el
levantamiento de los embargos ordenados por su Juzgado e inscrito en los
asientos nmeros 6-D de la ficha 132239-B (...) habiendo sido inscrito este acto
irregular de levantamiento en el asiento 4-C de las fichas nmeros 132239 (...)
es que pido se sirva disponer se deje sin efecto el referido levantamiento y se
mantenga vigente los embargos inscritos que fueran ordenados por su
Despacho, oficindose para dicho efecto a los Registros Pblicos de la
Propiedad Inmueble de Lima y Callao (...)".
3. Resolucin de 26 de enero de 2000 en la que se seala lo siguiente:
estando a "(...) los trminos expuestos en el contrato de dacin de pago
celebrado por el Banco Repblica con el demandado (...) cuyos efectos
solamente alcanzan a las partes que lo celebran, mas no as a terceros y
menos podr incidir dentro del proceso (...); que tratndose de una medida de
embargo dictada por el rgano Jurisdiccional como consecuencia de un trmite
regular, esta no puede ser levantada por la sola voluntad de una de las partes,
sino nicamente por mandato judicial, salvo lo dispuesto por la Ley N 26639,
siendo ello as; las medidas cautelares inscritas en los Registros de Propiedad
Inmueble mantienen su vigencia, para tal efecto OFCIESE a dicha entidad,
(...)".
10. Conforme se desprende de los citados actuados judiciales, la
resolucin de 26 de enero de 2000 fue dictada con la finalidad de enervar los
alcances de la quinta clusula del contrato de dacin en pago celebrado entre
el Banco Repblica con el demandado (en el que, segn el demandante, se
dispona levantar, entre otros, el embargo anotado en el asiento 6-D de la ficha
132239-B), declarando que el mismo se encontraba vigente.
Sin embargo, como no se haba extendido asiento alguno de
levantamiento de embargo, el Registrador, a mrito del ttulo mencionado en el
acpite precedente, procedi a extender el asiento D00001 consignando lo
siguiente: "Se ratifica la vigencia del embargo trabado por Edgar Edison
Chvez Prez contra Grupo Inversionista Internacional S.A. inscrito en el
asiento D-6 de la ficha N 132239 (...)".
11. De lo expresado en los acpites precedentes, se aprecia lo siguiente:

165

1. La medida cautelar de embargo anotada en el asiento 6-D de la ficha


N 132239 no se dict cuando el proceso principal se encontraba en curso, sino
en ejecucin de sentencia firme. Por tanto, no resultaba procedente la
reactualizacin de la medida a que se refiere el segundo prrafo del artculo
625 del Cdigo Procesal Civil.
2. El mandato judicial de 26 de enero de 2000, dictado ante el pedido
formulado por la parte interesada, se limit a sealar que a dicha fecha, las
medidas cautelares inscritas mantenan su vigencia y que estas no podan ser
levantadas por la sola voluntad de una de las partes, sino nicamente por
mandato judicial, salvo lo dispuesto por la Ley N 26639. No se dispuso ni se
orden inscribir, reactualizacin de la medida anotada.
En consecuencia, la ratificacin anotada en el asiento D00001 de la
partida electrnica N 42862323, no constituye reactualizacin o renovacin de
la medida cautelar anotada en el asiento 6-D de la ficha N 132239, como
errneamente concluye el Registrador, sino solo la manifestacin de la
autoridad judicial, de que, a dicha fecha, la referida medida cautelar mantena
su vigencia, sin perjuicio de lo establecido en la Ley N 26639.
En tal sentido, corresponde analizar si la medida cautelar anotada en el
asiento 6-D de la indicada ficha, dictada en ejecucin de sentencia, ha
caducado [1].
12. Con relacin a ello, el Tribunal Registral ha aprobado el siguiente
precedente de observancia obligatoria en el 2 Pleno del Tribunal Registral,
realizado el 29 y 30 de noviembre de 2002:
"A las medidas dictadas en ejecucin de sentencia bajo las normas del
Cdigo Procesal Civil, se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos
computados a partir de la fecha de su ejecucin."
Criterio adoptado por la Resolucin N 037-2002-ORLL/TRN del 11 de
marzo de 2002, publicada el 9 de abril de 2002 y recogido entre otras, en la
Resolucin N 640-2003-SUNARP-TR-L del 3 de octubre de 2003 [2] .
13. El embargo anotado en el asiento 6-D de la ficha 132239 fue
extendido el 20 de marzo de 1997, a mrito del ttulo N 46848, habiendo
transcurrido en consecuencia, a la fecha, casi seis aos desde su inscripcin.
Por tanto, habiendo transcurrido ms de cinco aos desde su ejecucin
y habindose cumplido con la formalidad requerida por el segundo prrafo del
artculo 1 de la Ley N 26639, es decir, la presentacin de declaracin jurada
con firma legalizada, procede extender la cancelacin de la medida cautelar,
debiendo revocarse la observacin formulada por el Registrador.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

166

REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de


Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en el encabezamiento y
DISPONER su inscripcin conforme a los fundamentos vertidos en el anlisis
de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Vocal del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

OMITIR NOTIFICAR LAS BASES INTEGRADAS E INOBSERVAR EL


TRMINO LEGAL PARA LA PRESENTACIN DE PROPUESTAS
ACARREAN LA NULIDAD DEL PROCESO LICITATORIO
EL REQUERIMIENTO DE ADQUISICIN DE BIENES FORMULADO
POR LA ENTIDAD QU ELEMENTOS ESENCIALES DEBE
CONTENER

OMITIR NOTIFICAR LAS BASES INTEGRADAS E INOBSERVAR EL


TRMINO LEGAL PARA LA PRESENTACIN DE PROPUESTAS
ACARREAN LA NULIDAD DEL PROCESO LICITATORIO

167

Res. N 060-2004. TC-SU


TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Impugnante : Flygt Per S.A.
Entidad
: Municipalidad Provincial de Piura
Proceso
: Licitacin pblica nacional
Fecha
: 18 de febrero de 2004
Sin perjuicio de la responsabilidad que recae en el Comit Especial por haber
realizado una irregular notificacin de las absoluciones a la impugnante, de la
revisin de su oferta se verifica que, pese a afirmar que existen dudas respecto
a la naturaleza del proceso, ha obrado en el sentido contrario al que afirma; con
lo que no queda duda que conoca la naturaleza del proceso, no advirtindose
agravio alguno que pudo habrsele causado. Por otro lado, si bien no existieron
cinco das entre la notificacin de las bases integradas y el acto de
presentacin de propuestas, la trasgresin del artculo 75 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no ha generado perjuicio a la
impugnante, al haber esta presentado su propuesta, la misma que fue admitida
y calificada tanto tcnica como econmicamente.
Resolucin N 060/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla: Declara infundado el recurso derevisin atendiendo a que aun
cuando la impugnante afirma que desconoca que deba ofertar la totalidad de
los bienes requeridos por la Entidad, se ha verificado que efectivamente ofert
la totalidad de dichos bienes, por lo que no se le ha causado agravio.
Asimismo, la naturaleza de los vicios del proceso no amerita la declaratoria de
nulidad, por lo que debe conservarse, atendiendo, adems, a la necesidad de
que la entidad adquiera los bienes que se destinarn a la satisfaccin del
servicio de agua potable, que no puede continuar dilatndose.
Lima, 18.FEBRERO.2004
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, de fecha 17 de febrero de 2004, el Expediente
N1239/2003.TC, sobre el recurso de revisin interpuesto por la empresa
FLYGT PERU S.A., contra la denegatoria ficta recada sobre su recurso de
apelacin, en la Licitacin Pblica Nacional N 003-2003-CE/MPP, convocada
por la Municipalidad Provincial de Piura, para la "ADQUISICIN, MONTAJE Y
PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE EQUIPOS DE BOMBEO PARA
SUMINISTRO DE AGUA POZOS TUBULARES UPIS. (LUIS EGUIGUREN,
PUEBLO LIBRE Y PUERTA DE LA ESPERANZA-PIURA), odos los informes
orales en la Audiencia Pblica realizada el 11 de febrero de 2004; y atendiendo
a los siguientes:
ANTECEDENTES:

168

1. El 13 de agosto de 2003, la Municipalidad Provincial de Piura, (en


adelante La Entidad), convoc a la Licitacin Pblica Nacional N 003-2003CE/MPP, con el objeto de contratar la adquisicin, montaje y puesta en
funcionamiento del equipo de bombeo para suministro de agua en pozos
tubulares (Luis Eguiguren, Pueblo Libre y Puerta de la Esperanza-Piura).
2. Con fecha 14 de noviembre de 2003 se otorg la buena pro a la
empresa HIDROSTAL S.A., ocupando el segundo lugar la empresa FLYGT
PERU S.A., (en lo sucesivo la Impugnante).
3. El da 21 de noviembre de 2003 la Impugnante interpuso recurso de
apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, el mismo que fue subsanado
el 25 de noviembre de dicho ao, solicitando se declare la nulidad del proceso
por las siguientes consideraciones:
i.
La Entidad debi aplicar los criterios de evaluacin a cada uno de
los tems requeridos, ms an si de la lectura de las bases no se aprecia que
los postores tuvieran la obligacin de presentar propuestas para todos los
tems;
ii.
Si bien es potestad de la Entidad la realizacin de un proceso por
tems, una vez que ste ha sido convocado, corresponde precisar el valor
referencial de cada uno, as como los montos equivalentes al 110% y al 70% de
dichos valores, de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo N 017/010,
expedido por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;
iii.
Entre la notificacin del acto de integracin, realizado el 10 de
noviembre de 2003 y el acto de presentacin de propuestas, realizado a partir
del 13 de noviembre de dicho ao, no median cinco das, habindose en
consecuencia incumplido lo dispuesto por el artculo 75 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [1], lo que constituye causal
de nulidad del proceso;
iv.
Los factores de evaluacin contenidos en las bases del proceso,
trasgreden lo dispuesto por el artculo 66 del Reglamento [2] y lo sealado en el
Pronunciamiento N 158-2003 (GTN) al asignar puntaje a diversos
requerimientos mnimos contenidos en las Especificaciones Tcnicas,
especficamente en lo referido a la asignacin de puntaje a los postores que
oferten una bomba cuyo rendimiento sea mayor al 79% y a la calificacin del
rendimiento del motor, razn por la cual se concluye que el Comit Especial no
modific las bases en el sentido indicado en el pronunciamiento referido;
v.
Si bien mediante el Oficio Mltiple N 012-2003-CE "AEB"/MPP se
notific a los adquirentes de bases que estas haban sido integradas, no se
alcanza a percibir si la Entidad realiz la verificacin, segn lo dispuesto por el
Pronunciamiento N 158-2003 (GTN), respecto de si contaba con los recursos
suficientes para afrontar el incremento del valor referencial;
vi.
El Comit Especial no tiene facultades suficientes para modificar
de oficio lo sealado por las bases del proceso, especficamente en lo referido

169

al contenido de los tems, a la naturaleza de los mismos y a los valores


referenciales, correspondiendo dicha facultad al funcionario encargado de la
aprobacin de las bases administrativas, previa cancelacin del proceso o
declaratoria de nulidad del mismo;
4. Mediante la Resolucin de Alcalda N 983-2003-A/MPP, notificada el
15 de diciembre de 2003, la Entidad declar infundado el recurso de apelacin
interpuesto por la Impugnante, atendiendo a los siguientes fundamentos:
i.
El objeto del presente proceso de seleccin, segn lo dispuesto
por las bases administrativas, es la adquisicin, montaje y puesta en
funcionamiento de equipos de bombeo para el suministro de agua Pozos
Tubulares UPIS, utilizndose para numerar los tres equipos requeridos la
denominacin "tem".
ii.
El numeral 1.3 de las bases establece como valor referencial la
suma de S/. 389,649.13, incluido IGV, con precios vigentes al mes de octubre
de 2003, detallando de forma ilustrativa los precios referenciales de cada uno
de los tres equipos a adquirirse.
iii.
El proceso de seleccin en el cual se desarrolla la presente
impugnacin no fue convocado segn relacin de tems, puesto que no se
busca adquirir bienes distintos pero vinculados entre s, como lo exige el
artculo 16 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado [3], en
consecuencia no tendra sentido convocar a procesos diferentes para un
mismo objeto a licitarse.
iv.
La empresa UNITEC S.A.C. durante el perodo de formulacin de
consultas plante la siguiente pregunta: La buena pro se dara por el
equipamiento de los tres pozos o por cada uno de ellos?, respecto de la cual el
Comit Especial contest: "la buena pro se dar por el equipamiento total de
los tres pozos", situacin que acredita que la Impugnante tuvo conocimiento de
que no se trataba de un proceso de seleccin segn relacin de tems.
v.
Respecto de lo sealado por la Impugnante en relacin al
presunto incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 75 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se precisa que segn el
aviso de prrroga publicado en el Diario Oficial El Peruano, la fecha del acto de
integracin de las bases fue el da 5 de noviembre y la fecha del acto de
presentacin de propuestas fue el 13 de noviembre. Adicionalmente, se seala
que la notificacin del acto de integracin de las bases, en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 23.1.1 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General [4], se realiz el 5 de noviembre, mediante publicacin
en el Diario Oficial El Peruano, no obstante lo cual se notific a la Impugnante,
va regular, el 10 de noviembre de 2003, debindose computar el plazo de
cinco das que prescribe la norma de contrataciones y adquisiciones del Estado
segn el calendario del proceso publicado en su oportunidad.
vi.
Respecto del cuestionamiento planteado por la Impugnante con
relacin a que las bases del proceso asignaban puntaje por el cumplimiento de

170

requerimientos tcnicos mnimos, el mismo constituye una impugnacin a las


bases administrativas, por lo que en aplicacin del artculo 54 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [5],
corresponde declarar que carece de objeto pronunciarse respecto de este
extremo del recurso.
vii.
La integracin de las bases se produjo en fiel cumplimiento de lo
dispuesto por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado-CONSUCODE, mediante el Pronunciamiento N 158-2003-GTN,
acogiendo todas las recomendaciones formuladas, incluyendo expresar la
disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento que consideraba el
incremento del valor referencial, de forma tal que mediante Oficio N 398-2003GTN/ATN el mismo CONSUCODE seal que el Comit Especial se sujet con
el pronunciamiento aludido.
5. Con fecha 16 de diciembre de 2003 la Impugnante present recurso
de revisin contra la denegatoria ficta recada sobre su recurso de apelacin,
por considerar que esta se ha configurado toda vez que su recurso de
apelacin fue interpuesto el 21 de noviembre de 2003 y subsanado el 25 de
dicho mes y ao, correspondiendo que la Entidad se pronuncie a ms tardar el
10 de diciembre, lo que al no haber ocurrido habilit a la Impugnante a la
interposicin de su recurso de revisin. En ese orden de ideas, el plazo de
cinco das para la interposicin del recurso de revisin se computa desde el 11
de diciembre de 2003, por lo que al haberse interpuesto el recurso el 16 de
diciembre, el mismo fue presentado dentro de plazo hbil.
El petitorio de su recurso de revisin es que se declare la nulidad del
proceso en el que se desarrolla la presente impugnacin, reiterando los
fundamentos expresados en su recurso de apelacin y precisando que toda
vez que el proceso de seleccin fue convocado segn relacin de tems,
corresponda de los factores de evaluacin se aplicasen a cada tem en
particular, ms an si de la lectura de las bases administrativas no se aprecia la
obligacin de los postores de presentar propuestas para cada uno de los tems
requeridos por la Entidad.
6. Mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2003, la Impugnante
inform al Tribunal que con fecha 15 de diciembre fue notificada de forma
extempornea con la Resolucin de Alcalda N 983-2003-A/MPP, que declar
infundado su recurso de apelacin, por lo que solicita se declare la nulidad de
la misma.
7. Por su parte, mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2003, la
Entidad remiti los antecedentes administrativos del proceso de seleccin,
adjuntando a estos el Informe N 004-2003-CE "AEB"/MPP, suscrito por el
Presidente del Comit Especial, reiterando los fundamentos expuestos en la
resolucin impugnada y precisando que al plazo para correr traslado al postor
adjudicatario de la buena pro respecto de la interposicin del recurso de
apelacin (1), se deben adicionar los das correspondientes al trmino de la
distancia, toda vez que aquel domicilia en la ciudad de Lima, ello en aplicacin

171

de lo dispuesto por el inciso 135.1 del artculo 135 de la Ley de Procedimiento


Administrativo General.
Asimismo, respecto de la denegatoria ficta alegada por la Impugnante, el
Comit Especial ha precisado que a la fecha de la interposicin del recurso de
revisin aquella ya haba tomado conocimiento de la Resolucin de Alcalda N
983-2003-A/MPP, pues la misma le fue notificada, va fax, el da 15 de
diciembre de 2003, precisando que en tal caso tambin se aplica el trmino de
la distancia. En consecuencia, en opinin del Comit Especial, es falso lo
afirmado por la Impugnante en el sentido de que la Entidad no le comunic su
pronunciamiento respecto de su recurso de apelacin, razn por la cual la
Impugnante no puede acogerse a la denegatoria ficta alegada.
Finalmente, el Comit Especial ha sealado que realizada la consulta en
el Registro de Contribuyentes de la SUNAT, ha verificado que la Impugnante
presenta como actividad econmica otras actividades empresariales NCP, con
un cdigo CIUU 7499, indicio que permite cuestionar su calidad de fabricante
nacional de los bienes a adquirirse y la veracidad de la declaracin jurada
presentada, en la que afirma que ostenta dicha calidad.
8. Mediante Decreto de fecha 12 de enero de 2004, el Tribunal requiri a
la Entidad que precise cul es la fecha en la que se comunic a los adquirentes
de bases el acto de integracin de las mismas, debiendo adjuntar los cargos de
notificacin correspondientes y a la Impugnante que se pronuncie respecto de
lo manifestado por la Entidad mediante el Informe N 004-2003-CE "AEB"/
MPP.
9. Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2004, la empresa
HIDROSTAL S.A., adjudicataria de la buena pro, precis que la Entidad
convoc a un proceso de seleccin con la finalidad de seleccionar una empresa
que le suministre todos los bienes requeridos, lo que se concluye de la lectura
de las bases administrativas que sealan el valor referencial como un todo, no
hacindose alusin a una licitacin por tems, razn por la cual la indicacin del
valor de cada una de las bombas se entendi como una referencia ilustrativa
sin que hubiese una indicacin expresa a efectos de que el proceso se
entendiese convocado por tems.
10. Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2004, la Impugnante, en
cumplimiento del requerimiento del Tribunal, inform que el Comit Especial
integr las bases en varias oportunidades, debido a que en una primera
oportunidad no cumpli el Pronunciamiento N 158-2003 (GTN),
comunicndose personalmente a la Impugnante la ltima impugnacin el 10 de
noviembre de 2003, es decir tres das antes de la fecha fijada para la
presentacin de propuestas, lo que debi acarrear la notificacin de la prrroga
del proceso.
En ese sentido, segn lo expuesto por la Impugnante, el numeral 8 del
Informe N 004-2003-CE "AEB"/ MPP, reconoce que la notificacin a su
representada se realiz el 10 de noviembre de 2003, aunque a travs de una
errnea interpretacin, invoca la aplicacin de la Ley del Procedimiento

172

Administrativo General, no reconociendo el Principio de Especialidad


consagrado en el artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, as como lo dispuesto por el
artculo 24 del Reglamento de la referida ley, cuando seala la prevalencia de
la notificacin personal, respecto de la absolucin de consultas y
observaciones a las bases, frente a otros medios de comunicacin.
Adicionalmente, la Impugnante ha sealado que los tres sistemas de
bombeo requeridos por la Entidad, poseen caractersticas diferentes, en lo que
respecta a su ubicacin, profundidad y beneficiarios, por lo que es
perfectamente posible que cada uno de ellos sea tratado de forma
independiente, ejecutados incluso por contratistas diferentes, con la finalidad
de optimizar la oportunidad de entrega de los mismos. Respecto de lo
manifestado por la Entidad con relacin a la absolucin de la consulta
formulada por la empresa UNITEC S.A.C., la Impugnante ha manifestado que
recin tuvo conocimiento de la misma con ocasin de la tramitacin del
presente procedimiento administrativo, toda vez que el Comit Especial
nicamente le notific la absolucin de las consultas formuladas por las
empresas HIDROSTAL S.A.C., ENARS CONTRATISTAS GENERALES S.R.L.
y CORPORACIN CRUZ S.A.C.
Con relacin a la Resolucin de Alcalda N 841-2003-A/MPP, que
aprob la integracin de las bases, la Impugnante ha manifestado que de dicho
documento se desprende que el Titular del Pliego ha invadido competencia
administrativa, pues en ella se aprueba la integracin de bases, as como el
nuevo calendario del proceso, los que constituyen actos privativos del Comit
Especial, situacin que vicia de nulidad la resolucin aludida.
Respecto del supuesto indicio de que la Impugnante no es fabricante
nacional de los bienes que ha ofertado, detectado por la Entidad como
resultado de una consulta en el Registro de Contribuyentes de la SUNAT,
seala que la Entidad ha realizado una investigacin incompleta y parcializada,
ratificando adems que los bienes ofertados han sido elaborados dentro del
territorio nacional de conformidad con lo dispuesto por los artculos 1 y 2 del
Decreto Supremo N 003-2001-PCM [6]. Asimismo, la Impugnante denuncia
que es la empresa adjudicataria de la buena pro la que no oferta bienes
elaborados en el territorio nacional, toda vez que los componentes de los
mismos son importados, realizndose en el pas solo las operaciones de
ensamble o montaje.
Finalmente, la Impugnante cuestiona que la propuesta de la empresa
adjudicataria de la buena pro debi ser descalificada al haber ofrecido para los
tres tems requeridos motores para arranque SOFT/START, los mismos que no
se ajustan a las especificaciones tcnicas, que requeran respecto de dos de
los tems motores del tipo ESTRELLA TRINGULO.
11. Mediante Decreto de fecha 11 de febrero de 2004, el Tribunal
dispuso declarar al expediente expedido para resolver con la documentacin
obrante en autos.

173

FUNDAMENTACIN:
1. En el presente caso, antes del examen del fondo del asunto es
necesario, previamente, analizar si en el trmite del recurso de revisin la
impugnante ha observado los plazos contemplados en las normas pertinentes
y, consecuentemente, si este Tribunal se encuentra habilitado para emitir
pronunciamiento respecto de dicho asunto.
El recurso de apelacin fue interpuesto el 21 de noviembre de 2003,
siendo subsanado por la impugnante el 25 de dicho mes y ao, fecha a partir
de la cual la Entidad tena, en aplicacin del inciso 1 del artculo 170 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en lo
sucesivo simplemente El Reglamento), diez das para expedir y notificar su
pronunciamiento, plazo que conclua el 10 de diciembre de 2003.
Segn lo expuesto por la Entidad, si bien la Resolucin de Alcalda N
983-2003-A/MPP fue notificada a la Impugnante recin el 15 de diciembre de
2003, debe considerarse que a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por
el inciso 1 del artculo 170 del Reglamento (2), con relacin del traslado del
recurso de apelacin al postor ganador de la buena pro, que este domicilia en
la ciudad de Lima, por lo que corresponda aplicar el trmino de la distancia, lo
que dilat el plazo previsto por la normativa para notificar a la Impugnante con
el pronunciamiento de la Entidad [7].
Sobre el particular corresponde precisar que si bien el inciso 1 del
artculo 170 seala que la Entidad debe correr traslado del recurso de
apelacin al postor adjudicatario de la buena pro, dicha norma tambin dispone
que la Entidad debe resolver y notificar su pronunciamiento sin tener que
esperar para ello el pronunciamiento de aquel, concluyndose que carece de
amparo legal el fundamento planteado por la Entidad, correspondiendo en
consecuencia que este Colegiado declare la nulidad de la Resolucin de
Alcalda N 983-2003-A/MPP, al haber sido notificada de forma extempornea.
Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la Impugnante vio transcurrido
el plazo legal correspondiente sin que la Entidad le comunique pronunciamiento
alguno, en aplicacin del literal b) del inciso 3 del artculo 170 del Reglamento,
aquel dio por de-sestimada su pretensin. En ese orden de ideas y en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 172 del Reglamento, la Impugnante
poda interponer vlidamente su impugnacin hasta el 17 de diciembre de
2003, por lo que toda vez que el recurso fue presentado el da 16 de diciembre,
debe concluirse que el mismo fue interpuesto dentro del plazo hbil [8].
2. Los asuntos controvertidos por la Impugnante en su recurso de
revisin cuestionan la legalidad de diversos actos realizados durante el proceso
de seleccin, denunciando la existencia de vicios de nulidad que a su juicio
deben acarrear la declaratoria de nulidad del proceso.
3. El primer asunto planteado por la Impugnante est referido a que el
proceso de seleccin fue convocado segn relacin de tems, no obstante lo
cual, no se sealaron los montos equivalentes al 110% y al 70% respecto del

174

valor referencial de cada tem, as como tampoco se aplicaron los factores de


evaluacin a cada uno de aquellos.
Al respecto, la Entidad mediante la Resolucin de Alcalda N 983-2003A/MPP, seal que el objeto del presente proceso de seleccin, segn lo
dispuesto por las bases administrativas, es la adquisicin, montaje y puesta en
funcionamiento de equipos de bombeo para el suministro de agua Pozos
Tubulares UPIS, no habindose convocado a un proceso segn relacin de
tems, utilizndose, dicho trmino de forma referencial para numerar los tres
equipos requeridos y habindose detallado de forma ilustrativa los precios
referenciales de cada uno.
Asimismo, la resolucin aludida precisa que la empresa UNITEC S.A.C.,
durante el perodo de formulacin de consultas, inquiri si la buena pro se
otorgara por el equipamiento de los tres pozos o por cada uno, a lo que el
Comit Especial contest que la buena pro se otorgara por el equipamiento
total de los tres pozos, situacin que acreditara que la Impugnante tuvo
conocimiento de que no se trataba de un proceso de seleccin por relacin de
tems.
Analizada la documentacin obrante en autos se verifica que aunque las
bases integradas aluden al trmino "tem" a efectos de enumerar los equipos
requeridos, las diferentes ubicaciones en que estos seran instalados y el valor
referencial de los mismos, obra a fojas 130 del anexo del expediente la
absolucin de la consulta a la empresa UNITEC, en la que, en efecto, se
seala que la buena pro sera adjudicada por el equipamiento total de los tres
pozos, manifestacin inequvoca de la voluntad de la Entidad de contratar la
adquisicin e instalacin de los tres equipos de bombeo de forma conjunta y no
como tres procesos menores dentro de un proceso de seleccin principal.
Al respecto, la Impugnante ha sealado que no fue notificada con la
absolucin de la consulta de la empresa UNITEC, no habiendo, en
consecuencia, tomado conocimiento de que el proceso en cuestin no haba
sido convocado segn relacin de tems.
Al ser requerida la Entidad a fin de que acredite documentariamente la
fecha en que notific a la Impugnante la absolucin de la consulta de la
empresa UNITEC, aquella ha remitido copia del reporte de envo de fax al
nmero 014-522060, realizado el 26 de agosto de 2003, mediante el cual
remite el Oficio Mltiple N 05-2003-CE/MPP, adjuntando en seis (6) folios las
absoluciones a las consultas formuladas. Sin embargo, de la revisin del anexo
del expediente, se verifica que de fojas 130 a 138 obran las absoluciones a las
consultas planteadas por los diferentes postores, las que se consignan en
nueve (9) folios, de lo que se puede concluir que existe diferencia entre el
nmero de folios que se debieron remitir a la Impugnante y los que
efectivamente le fueron notificados, no existiendo certeza respecto del hecho
de que la Entidad haya remitido la informacin completa, contraviniendo con
ello lo dispuesto por el artculo 51 del Reglamento (3).

175

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el extremo cuestionado


por la Impugnante est referido a no haber tomado conocimiento oportuno de
que el proceso de seleccin no haba sido convocado segn relacin de tems.
Sin perjuicio de que la responsabilidad que recae en el Comit Especial por
haber realizado una irregular notificacin de las absoluciones a la Impugnante,
resulta pertinente analizar los alcances que dicha omisin pudo tener respecto
de su propuesta.
Pese a lo afirmado por la Impugnante, de la revisin de su oferta se
verifica que ofert los tres equipos de bombeo requeridos por las bases y no
cada equipo por separado. Este hecho revela que, pese a que afirma que
existen dudas respecto de la naturaleza del proceso, ha obrado en el sentido
contrario al que afirma; es decir, ofert los tres equipos en conjunto y no cada
uno de ellos por separado, con lo que no queda duda que conoca la naturaleza
del proceso, no advirtindose agravio alguno que pudo habrsele causado [9].
En consecuencia, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 14 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 [10], que dispone
que prevalece la conservacin del acto cuando se concluye indubitablemente
que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido de no haberse
producido el vicio, corresponde conservar la validez del proceso, al verificarse
que aun cuando la Impugnante afirma que desconoca que deba ofertar la
totalidad de los bienes requeridos, obr en dicho sentido.
4. Un segundo asunto planteado por la Impugnante est referido a que el
Comit Especial no cumpli lo dispuesto por el artculo 75 del Reglamento, al
no mediar cinco das entre la notificacin de la integracin de las bases y el
acto de presentacin de propuestas (4).
Al respecto, la Entidad ha precisado que la notificacin del acto de
integracin de las bases, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 23.1.1 de
la Ley de Procedimiento Administrativo General, se realiz el 5 de noviembre,
mediante publicacin en el Diario Oficial El Peruano, existiendo cinco das entre
aquel y el acto de presentacin de propuestas, no obstante lo cual se notific a
la Impugnante, va regular, recin el 10 de noviembre de 2003.
En el presente caso, corresponde precisar que resulta de aplicacin lo
dispuesto por el artculo 78 del Reglamento, que dispone que el Comit
especial debe notificar la integracin de las bases de forma simultnea a todos
los que las adquirieron, no resultando de aplicacin lo dispuesto por el artculo
23.1.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, al prevalecer la
norma de contrataciones y adquisiciones en aplicacin del principio de
especialidad de la norma.
Sobre el particular cabe precisar que el plazo a que alude la norma
invocada por la Impugnante tiene por finalidad que los adquirentes de bases
cuenten con tiempo suficiente para adecuar sus propuestas a lo dispuesto por
las bases integradas, al constituir estas ltimas las reglas definitivas del
proceso.

176

En ese orden de ideas, toda vez que no existieron cinco das entre la
notificacin, va regular, de las bases integradas y el acto de presentacin de
propuestas, corresponde considerar que el Comit Especial no observ lo
dispuesto por el artculo 75 del Reglamento.
No obstante lo expuesto, se verifica que la trasgresin de la norma a que
se alude en el prrafo precedente no ha generado perjuicio a la Impugnante, al
haber esta presentado su propuesta, la misma que fue admitida y calificada,
tanto tcnica como econmicamente, por el Comit Especial [11]. Por lo tanto,
habiendo cumplido con su finalidad la notificacin de la integracin de las
bases a la Impugnante, a pesar de que tal notificacin adolece de un vicio, en
aplicacin del artculo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General,
corresponde convalidar la misma y conservar el acto.
5. El tercer asunto planteado por la Impugnante est referido a que el
Comit Especial no habra modificado las bases del proceso en el sentido
indicado en el Pronunciamiento N 158-2003 (GTN).
Sobre el particular, la Entidad ha sealado que mediante Oficio N 3982003-GTN/ATN, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado-CONSUCODE, expres su conformidad con el texto de las bases
integradas, remitido por el Comit Especial, correspondiendo a este Colegiado
ratificar la opinin expresada por la Gerencia Tcnico Normativa del
CONSUCODE, careciendo de amparo la observacin formulada por la
Impugnante.
6. La ltima observacin planteada por la Impugnante est referida a que
el Comit Especial no tendra facultades suficientes para modificar de oficio lo
sealado por las bases del proceso, especficamente en lo referido al contenido
de los tems, la naturaleza de los mismos y los valores referenciales,
correspondiendo dicha facultad al funcionario encargado de la aprobacin de
las bases administrativas, previa cancelacin del proceso o declaratoria de
nulidad del mismo.
No obstante lo expresado en el prrafo precedente, la Impugnante ha
sealado que mediante la Resolucin de Alcalda N 841-2003-A/MPP, que
aprob la integracin de las bases, el Titular del Pliego ha invadido
competencia administrativa, pues en ella se aprueba la integracin de bases,
as como el nuevo calendario del proceso, los que constituyen actos privativos
del Comit Especial, situacin que vicia de nulidad la resolucin aludida.
Del anlisis de la documentacin obrante en autos se verifica que la
resolucin cuestionada aprob, en efecto, la integracin de bases y fue suscrita
por el alcalde de la Municipalidad Provincial de Piura. Sobre el particular,
corresponde precisar que si bien el artculo 78 del Reglamento dispone que es
el Comit Especial el encargado de realizar la integracin de las bases, debe
tenerse en cuenta que en el presente caso la misma involucraba de forma
previa la modificacin de valor referencial como consecuencia del incremento
de la tasa del Impuesto General a las Ventas, modificacin que a su vez tena

177

como presupuesto la verificacin presupuestal correspondiente, acto ajeno a


las funciones del Comit Especial.
En consecuencia, este Colegiado es de la opinin que no constituye un
vicio de nulidad el hecho de que la mxima autoridad administrativa de la
Entidad apruebe la integracin de las bases, especialmente si la misma
involucra actos previos ajenos a las funciones del propio Comit Especial,
como el incremento del valor referencial del proceso.
7. Respecto de los cuestionamientos planteados por la Impugnante
mediante su escrito de fecha 26 de enero de 2004, con relacin a que la
propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro debi ser descalificada
al haber ofrecido para los tres tems requeridos motores para arranque
SOFT/START, los mismos que no se ajustan a las especificaciones tcnicas
que requeran respecto de dos de los tems motores del tipo ESTRELLA
TRINGULO, este Colegiado es de la opinin que toda vez que dicho asunto
no fue planteado con ocasin de la interposicin del recurso de apelacin,
corresponde desestimar el mismo por ser una impugnacin de la evaluacin de
la propuesta del postor adjudicatario de la buena pro que no fue planteado en
su oportunidad, sin perjuicio de que la propia Entidad realice la verificacin
pertinente, bajo su propia responsabilidad.
8. Finalmente, mediante Informe N 004-2003-CE "AEB"/MPP, el Comit
Especial ha sealado que realiz la consulta en el Registro de Contribuyentes
de la SUNAT, habiendo verificado que la Impugnante presenta como actividad
econmica otras actividades empresariales NCP, con un cdigo CIUU 7499,
indicio que permitira cuestionar su calidad de fabricante nacional de los bienes
a adquirirse y la veracidad de la declaracin jurada presentada.
Por su parte, la
adjudicataria de la buena
territorio nacional, toda
importados, realizndose
montaje.

Impugnante ha sealado que es la empresa


pro la que no ha ofertado bienes elaborados en el
vez que los componentes de los mismos son
en el pas solo las operaciones de ensamble o

Con relacin a lo expuesto por ambas partes, este Colegiado es de la


opinin que, tanto la consulta realizada por la Entidad en el Registro de
Contribuyentes de la SUNAT, como el solo dicho de la Impugnante, no
constituyen pruebas en contrario con mrito suficiente para desvirtuar el
principio de veracidad que reviste a las declaraciones juradas presentadas por
los postores, respecto de que los bienes ofertados son elaborados en el pas.
En este caso, es claro que las normas legales han previsto los mecanismos de
control de legalidad de las declaraciones juradas presentadas por los
administrados.
9. Por lo expuesto, este Tribunal considera que aun cuando en el
presente caso se advierte la presencia de causales de nulidad, la importancia
de ellas, su carcter adjetivo y la ausencia de materialidad de sus efectos
ameritan declarar la conservacin del proceso y del otorgamiento de la buena
pro, considerando, principalmente, que no se advierte que como consecuencia

178

de tales vicios se haya causado agravio a la Impugnante o se haya


quebrantado la esencia de los principios de libre competencia, economa y
dems relativos a la contratacin pblica. Igualmente, este Colegiado tiene en
cuenta la importancia de que la Entidad satisfaga las necesidades pblicas
involucradas en el proceso de seleccin de bienes relativos al suministro de
agua potable de la poblacin, asunto de trascendencia que no puede continuar
siendo dilatado [12].
Por lo expuesto, con la participacin de los Dres. Ricardo Salazar
Chvez; Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la
conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin N008/2004CONSUCODE/PRE, de fecha 9 de enero de 2004, y de conformidad con las
facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N012-2001-PCM,
y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM,
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso interpuesto por la empresa FLYGT
PERU S.A. contra la denegatoria ficta del recurso de apelacin contra el
otorgamiento de la buena pro de la Licitacin Pblica Nacional N 003-2003CE/MPP, por los fundamentos expuestos.
2. Declarar nula la Resolucin de Alcalda N 983-2003-A/MPP, por los
fundamentos expuestos.
3. Ejecutar la garanta presentada para la interposicin del presente
recurso de revisin.
4. Devolver los antecedentes a la Entidad.
Regstrese, comunquese y publquese
SS. SALAZAR CHVEZ; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

EL REQUERIMIENTO DE ADQUISICIN DE BIENES FORMULADO POR LA


ENTIDAD QU ELEMENTOS ESENCIALES DEBE CONTENER
Res. N 118/2004.TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Impugnante : Softland Per S.A.
Entidad
: Ministerio de Relaciones Exteriores

179

Proceso
: Adjudicacin directa selectiva
Fecha
: 11 de marzo de 2004
Cuando la Entidad define el requerimiento o necesidad que motiva una
adquisicin debe tener en cuenta que el mismo est integrado por cuatro
elementos esenciales: i) el tipo de bien a adquirir, lo cual se refleja en sus
caractersticas y especificaciones tcnicas; ii) la cantidad de productos que van
a adquirirse; iii) el precio tentativo que est dispuesto a pagar por dicho bien y
que se manifiesta a travs del valor referencial; y iv) el plazo en que la Entidad
requiere ser aprovisionada del producto en cuestin. Si alguno de estos
componentes falta o resulta impreciso, oscuro o ambiguo, el requerimiento de
la Entidad adolecer de graves defectos de formulacin, pues no se sabra con
plena seguridad qu es lo que aquella desea adquirir e inducira a error a los
postores al elaborar y presentar sus propuestas.
Resolucin N 118/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla: Es Nulo el proceso de seleccin que prescinda de las normas
esenciales del procedimiento, conforme lo seala el artculo 57 de la Ley de
Contrataciones yAdquisiciones del Estado.
Lima, 11 de marzo del 2004
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de fecha 10.03.2004 el Expediente N111/2004.TC
sobre el recurso de revisin presentado por la empresa SOFTLAND PER S.A.
contra el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicacin Directa Selectiva N
0005-2003-RE Primera Convocatoria, convocada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores para la "Adquisicin de Software para el Proyecto de
Seguridad de la Informacin del Ministerio de Relaciones Exteriores"; y
atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
Mediante Carta de Invitacin N 081-2003-RE/CEP del 3 de
diciembre de 2003, cursada en la fecha a la Comisin de Promocin de la
Pequea y Microempresa - PROMPYME, as como a las empresas
SEGESANET S.R.L., TECNOSYS y TRENDCORP S.A., el Ministerio de
Relaciones Exteriores convoc a la Adjudicacin Directa Selectiva N 00052003-RE para la "Adquisicin de Software para el Proyecto de Seguridad de la
Informacin del Ministerio de Relaciones Exteriores", bajo el sistema de suma
alzada y con un valor referencial ascendente a S/. 51 961,09 (Cincuenta y Un
Mil Novecientos Sesenta y Uno y 09/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto
General a las Ventas - IGV.
2. El 18 de diciembre de 2003 se realiz el acto de apertura de sobres y
evaluacin y calificacin de la propuesta tcnica, en el cual el Comit Especial
a cargo del proceso de seleccin verific la entrega de ofertas por parte de los

180

siguientes postores: (1) SOFTLAND PER S.A., (2) TECNOSYS S.A., (3)
SAFE SOLUTIONS PER S.A.C., (4) SEGESANET S.R.L. y (5) TRENDCORP
S.A.
Sin embargo, luego de la apertura de los sobres que contenan las
propuestas respectivas, descalific a la empresa TECNOSYS S.A. por no
presentar la propuesta tcnica del bien convocado segn el Anexo A de las
Bases, la relacin de sus principales clientes ni la declaracin jurada en donde
indique las mejoras a las caractersticas mnimas del bien ofertado; a la
empresa SAFE SOLUTIONS PER S.A.C. por no considerar la Multiplataforma
entre los requerimientos mnimos de la propuesta tcnica para el Protocolo y
Plataforma; y a la empresa SEGESANET S.R.L. por indicar el plazo de entrega
en das tiles.
Asimismo, comprob que la documentacin de las propuestas de los
postores TRENDCORP S.A. y SOFTLAND PER S.A. se encontraba completa
y conforme a las Bases.
3. Con fecha 22 de diciembre de 2003 se llev a cabo el acto de
apertura de la propuesta econmica y otorgamiento de la buena pro en el cual,
luego de aprobar el cuadro comparativo de las propuestas tcnicas, el Comit
Especial procedi a evaluar la oferta econmica de los postores hbiles, y a
efectuar la calificacin total de las propuestas, obteniendo los siguientes
resultados: (1) TRENDCORP S.A., con un total de 83.50 puntos, y (2)
SOFTLAND PER S.A., con un total de 75.14 puntos. Por tanto, otorg la
buena pro al primero de los nombrados, por su oferta econmica equivalente a
S/. 36 372,76 (treinta y seis mil trescientos setenta y dos y 76/100 nuevos
soles), incluido el IGV.
4. Mediante Carta (CEP) 093-2003-RE del 22 de diciembre de 2003,
notificada por facsmil en la fecha, la Entidad comunic al postor SOFTLAND
PER S.A. que el postor TRENDCORP S.A. haba obtenido la buena pro.
5. El 31 de diciembre de 2003, el postor SOFTLAND PER S.A.
interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro a favor
del postor TRENDCORP S.A., solicitando que sea elevado al superior
jerrquico y que se revoque la indicada buena pro.
6. Mediante Carta (CEP) N 001-2004 del 2 de enero de 2004, notificada
en la fecha, la Entidad requiri al postor SOFTLAND PER S.A. subsanar en el
plazo mximo de dos (2) das, las omisiones en que haba incurrido su recurso
de apelacin.
7. Con fecha 5 de enero de 2004, el postor SOFTLAND PER S.A.
cumpli con subsanar las omisiones detectadas en su recurso de apelacin,
precisando que solicita se declare nulo el acto de otorgamiento de la buena pro
a favor del postor TRENDCORP S.A., se declare nulo el acto de calificacin de
propuestas tcnicas y econmicas, se retrotraiga el proceso a la etapa de
calificacin de propuestas y se otorgue la buena pro a dicho apelante, por los
siguientes argumentos:

181

a.
El valor referencial del proceso de seleccin ascenda a la suma
de S/. 51 961,09 (cincuenta y un mil novecientos sesenta y uno y 09/100
nuevos soles), el cual equivala a la adquisicin de un software para mil (1 000)
mquinas, a razn de S/. 51,96 por precio unitario de cada licencia.
b.
El postor ganador de la buena pro TRENDCORP S.A. obtuvo
cincuenta (50) puntos, es decir la calificacin ms alta en la evaluacin de las
propuestas econmicas al haber ofertado la suma de S/. 36 372,76 (treinta y
seis mil trescientos setenta y dos y 76/100 nuevos soles), que era equivalente
al 69,999994% del valor referencial, que fue fijado en S/. 51 961,09 (cincuenta
y un mil novecientos sesenta y uno y 09/100 nuevos soles); de modo tal que la
oferta econmica del postor adjudicatario era menor al setenta por ciento (70%)
del citado valor, por cuya razn debi ser descalificado al contravenir lo
dispuesto en el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (1) [1].
c.
El postor TRENDCORP S.A. ofert el software por quinientas
(500) licencias, es decir la mitad de licencias ofertadas por el apelante, lo cual
implicaba que su precio u oferta econmica era mucho ms onerosa para la
Entidad convocante, por cuanto su precio unitario ofertado equivala a S/.
72,75, cuando el precio unitario por licencia segn el valor referencial era de S/.
51,96.
8. El 9 de enero de 2004, el postor TRENDCORP S.A. absolvi el
traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos:
a.
El valor referencial de adquisicin del bien materia de la
convocatoria no era por precio unitario de S/. 51,96 por mquina, ya que las
Bases del proceso de seleccin en ningn momento hacan mencin alguna a
precios unitarios. El monto sealado por el postor SOFTLAND PER S.A.
como precio unitario de cada licencia obedeca a un ejercicio efectuado por
dicha empresa, que no estaba establecido en ningn extremo de las Bases,
cuyo sistema de adquisicin era a suma alzada y no a precios unitarios. Por lo
dems, el objeto de la adquisicin era de una solucin integral, tal como lo
disponen el objeto de las Bases y el Anexo A sobre especificaciones tcnicas o
requerimientos mnimos, esto es de un (1) software y no de 1000, 500 o
cualquier otra cantidad de licencias.
b.
El monto ofertado por el postor adjudicatario se ajustaba al monto
mnimo equivalente al setenta por ciento (70%) del valor referencial, conforme
a lo sealado en el numeral 6.3 de las Bases, habindose ceido de esta
manera a lo establecido en ellas. Asimismo, el argumento expuesto por el
postor SOFTLAND PER S.A. resultaba extemporneo dado que no efectu
observacin alguna a las Bases por lo que, al haber precluido el trmino para
ello, no puede ser materia de impugnacin en va de apelacin, pues las Bases
quedaron integradas en estos trminos.
c.
No exista conexin lgica entre lo argumentado y lo pretendido
ya que, conforme se apreciaba del recurso de apelacin presentado por el

182

postor SOFTLAND PER S.A., exista vinculacin entre los puntos planteados
y lo sealado en las Bases; ni se cuestiona en lo absoluto el acto de
otorgamiento de la buena pro, el cual se ha seguido conforme a ley, con lo que
la apelacin formulada carece de elementos de procedencia.
d.
La propuesta del postor TRENDCORP S.A. cumpli con todos los
requerimientos tcnicos y las especificaciones tcnicas mnimas e, incluso,
debi obtener un puntaje tcnico superior del que finalmente logr para ser
favorecida con la buena pro.
9. Mediante Carta Mltiple N 0005-2004-RE/CEP del 19 de enero de
2004, notificada por facsmil en la fecha, se comunic al postor impugnante
que, de conformidad con lo establecido en el artculo 170 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (2) [2], "la Entidad se ha
acogido a la denegatoria ficta".
10. Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2004 y subsanado el
26 de enero de 2004, el postor SOFTLAND PER S.A. interpuso recurso de
revisin contra la denegatoria ficta recada sobre su recurso de apelacin,
solicitando se declare nulo el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del
postor TRENDCORP S.A., se declare nulo el acto de calificacin de propuestas
tcnicas y econmicas, se retrotraiga el proceso a la etapa de calificacin de
propuestas y se otorgue la buena pro a dicho impugnante, para lo cual reiter y
reprodujo los argumentos expuestos en su anterior recurso.
11. Mediante Oficio (DGA) N 1-O-F/25-2004-RE del 6 de febrero de
2004, recibido con fecha 9 de febrero de 2004, la Entidad cumpli con remitir
los antecedentes administrativos relativos a la impugnacin planteada.
12. Mediante Oficio (DGA) N 1-O-F/28-2004-RE del 10 de febrero de
2004, recibido en la fecha, la Entidad precis que al no haberse resuelto la
apelacin formulada por el postor SOFTLAND PER S.A. dentro del plazo
previsto por el inciso 3 del artculo 170 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, haba operado la denegatoria ficta.
13. Mediante Oficio (DGA) N 1-O-F/56-2004-RE del 1 de marzo de
2004, recibido el 3 de marzo de 2004, la Entidad remiti informacin
documental adicional de la impugnacin, en cumplimiento del requerimiento
formulado por el Tribunal.
FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento que
formula el postor impugnante contra la denegatoria ficta de su recurso de
apelacin, planteado contra la decisin del Comit Especial de otorgar la buena
pro a favor del postor TRENDCORP S.A., por considerar que la propuesta
econmica de este ltimo adolece de los siguientes defectos:
a.
El valor ofertado por TRENDCORP S.A. est por debajo del
setenta por ciento (70%) del valor referencial del proceso de seleccin.

183

b.
El precio unitario por licencia adquirida al postor TRENDCORP
S.A. es superior al precio unitario correspondiente al valor referencial en ms
del ciento cuarenta por ciento (140%).
2. En principio y, como cuestin procesal previa, de los actuados se
observa que la reclamacin del postor impugnante ha llegado a la presente
instancia administrativa debido a la denegatoria ficta que recay sobre su
anterior recurso de apelacin, formulado igualmente contra el otorgamiento de
la buena pro a favor del postor TRENDCORP S.A. y bajo los mismos
argumentos o extremos en controversia.
3. Del examen de los antecedentes se aprecia que, mediante Carta
(CEP) N 093-2003-RE, notificada el 22 de diciembre de 2003, la Entidad
comunic al postor SOFTLAND PER S.A. los resultados del proceso de
seleccin y, en particular, el otorgamiento de la buena pro al postor
TRENDCORP S.A., por lo que el primero de los nombrados contaba con cinco
(5) das hbiles para impugnar dicha decisin en va de apelacin, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 167 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado [3], esto es, hasta el 31 de diciembre de 2003.
4. Fue precisamente en el ltimo da del plazo aludido que el recurrente
interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, en cuyo
caso la Entidad tena un plazo de diez (10) das hbiles para pronunciarse y
notificar la resolucin correspondiente, es decir hasta el 19 de enero de 2004,
vencido el cual el impugnante tena derecho a asumir que su recurso haba
sido desestimado a efectos de acudir a la siguiente instancia administrativa
dentro de los siguientes cinco (5) das, hasta el 22 de enero de 2004, por
operar la denegatoria ficta, a tenor de los incisos 2 y 3 del artculo 170 del
mencionado Reglamento.
5. Sin embargo, y en lugar de pronunciarse sobre la apelacin
planteada, la Entidad remiti por fax el 19 de enero de 2004, esto es el ltimo
da del plazo para resolver, la Carta Mltiple N 0005-2004-RE/CEP por la cual
comunic al postor impugnante que, de conformidad con el citado artculo 170
del Reglamento, se haba acogido a la denegatoria ficta.
6. En tal sentido, debe quedar claramente establecido que el silencio
administrativo negativo, manifestado a travs de la denegatoria ficta de la
apelacin, es una circunstancia que habilita al postor impugnante para recurrir
a la siguiente instancia administrativa y que se genera, precisamente, debido a
la inaccin de la Entidad y ante la constatacin fctica de que ella ha
incumplido su obligacin fundamental de pronunciarse en forma expresa
respecto del recurso formulado. Por tanto, en ningn caso constituye un
derecho o facultad de la Entidad poder acogerse a dicha denegatoria, tal como
ha ocurrido en el presente caso, pues esta no es una herramienta legal que la
normativa ponga a su disposicin ni del que pueda valerse para decidir si deja
de resolver una peticin sometida a su pronunciamiento, sino, por el contrario,
un mecanismo de defensa con el que cuenta el postor impugnante para lograr
vencer la inactividad de la Entidad y que, de cualquier otra manera, le impedira

184

acudir ante el superior jerrquico para que resuelva en definitiva la controversia


surgida [4].
7. En lo que concierne a la materia sustantiva que fundamenta la
reclamacin, del examen del recurso se desprende un serio cuestionamiento
en torno a la validez del proceso de seleccin sobre de la determinacin del
requerimiento de la Entidad. Al respecto, de la lectura de las propuestas
econmicas tanto del postor impugnante como del adjudicatario de la buena
pro, se advierte que la diferencia entre los montos de ambas radica
principalmente en que el primero de ellos ha ofertado una cantidad total de mil
(1 000) licencias, mientras que la oferta del segundo es por quinientas (500)
licencias, lo cual debe ser contrastado con el requerimiento de la Entidad que
las Bases contienen, a fin de determinar a ciencia cierta cul era la cantidad de
bienes requeridos y la posibilidad que tenan los postores de incrementar o
disminuir dicha cantidad.
8. De conformidad con el artculo 12 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado [5], la dependencia encargada de las adquisiciones y
contrataciones de la Entidad -de ordinario la Oficina de Abastecimientos o de
Logstica o la que haga sus veces- debe definir con precisin las cantidades y
las caractersticas de los bienes a adquirir, para lo cual y de manera previa al
inicio del procedimiento de adquisicin, coordina con las dependencias de las
cuales provienen los requerimientos -reas usuarias de la Entidad- y efecta
estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo que cuente con
informacin que le permita describir las caractersticas y especificaciones de
los bienes, establecer el valor referencial de la adquisicin, determinar la
disponibilidad de los recursos y definir el proceso de seleccin mediante el cual
se realizar.
9. Por ello, cuando la Entidad define el requerimiento o necesidad que
motiva una adquisicin debe tener en cuenta que el mismo est integrado por
cuatro (4) elementos bsicos o esenciales, a saber: (1) el tipo de bien a
adquirir, lo cual se refleja en sus caractersticas y especificaciones tcnicas; (2)
la cantidad de los productos que van a adquirirse; (3) el precio tentativo que
est dispuesto a pagar por dicho bien, y que se manifiesta a travs del valor
referencial; y (4) el plazo en que la Entidad requiere ser aprovisionada del
producto en cuestin, en tanto expresin de la oportunidad de la compra. Si
alguno de estos componentes falta o resulta impreciso, oscuro o ambiguo, el
requerimiento de la Entidad adolecera de graves defectos de formulacin,
pues no se sabra con plena seguridad qu es lo que aquella desea adquirir e
inducira a error a los postores al elaborar y presentar sus propuestas.
10. As, pues, en el caso de autos se aprecia que uno de los elementos
del requerimiento de la Entidad, como es la cantidad de los bienes a adquirir,
no se encuentra suficientemente detallado, ya que las Bases del proceso de
seleccin se han limitado a indicar en las Especificaciones Tcnicas
(Requerimientos Mnimos) a que se refiere su Anexo A, que la cantidad
requerida de software para el Proyecto de Seguridad de la Informacin del
Ministerio de Relaciones Exteriores, es de uno (1), lo cual no se condice ni con
el valor referencial de la adquisicin (equivalente a S/. 51 961,09, esto es a un

185

nmero bastante elevado de licencias) ni con las propuestas formuladas por los
postores, que oscilan entre quinientas (500) y mil (1 000) licencias.
11. A fin de tener claridad en este asunto y contar con todos los
elementos de juicio pertinentes para una cabal decisin, este Tribunal requiri a
la Entidad un informe tcnico de su rea o dependencia competente con
relacin a la cantidad de licencias que se pretenda adquirir mediante el
proceso de seleccin convocado. La Entidad, a travs del Memorndum (INFCOM) N 001-2004 de la Jefatura de Comunicaciones de la Direccin de Apoyo
Informtico y Comunicaciones, ha sealado, entre otros aspectos, que "no se
defini un nmero exacto de licencias por cuanto los precios variaban en los
diferentes productos, pero se estim que de acuerdo al presupuesto disponible
se esperaba contar con un mnimo de 500 licencias", as como que "la cantidad
de licencias necesarias no se incluy en las especificaciones tcnicas
justamente porque el Ministerio se podra beneficiar con un nmero mayor de
licencias dependiendo de las ofertas que se presenten; adems, 500 licencias
es lo que se esperaba tener como mnimo y la cobertura de las licencias
adicionales se contempl para el siguiente perodo presupuestal".
12. Tal como se observa, de las afirmaciones vertidas por la propia
Entidad se advierte que no se ha cumplido con precisar la cantidad de bienes a
que se refiere el requerimiento de adquisicin del software objeto de la
convocatoria, dejando de esta manera en un alto grado de indefinicin la oferta
a presentarse por los postores, generndose la distorsin en la competencia,
pues, conforme ha sido sealado por el Impugnante, de asumirse como base
de comparacin el precio unitario de las licencias, se presentara una diferencia
en el costo para la Entidad que no ha sido cabalmente explicada. Esto revela
que el requerimiento de la Entidad no ha sido adecuadamente definido [6].
13.
En consecuencia, la Entidad ha incurrido en el vicio de nulidad
relativo a la prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que
se contrae el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado [7], por lo que la Adjudicacin Directa Selectiva N 0005-2203-RE
deviene en nula, debiendo retrotraerse hasta la etapa de convocatoria, previa
reformulacin y aprobacin de las Bases conforme a la normativa vigente,
siendo irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso.
Por estos fundamentos, con la participacin de los Dres. Ricardo Salazar
Chvez, Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la
conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N008/2004CONSUCODE/PRE del 9 de enero de 2004 y de conformidad con las
facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N012-2001-PCM,
y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, analizado
los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:

186

1. Declarar nula la Adjudicacin Directa Selectiva N 0005-2203-RE,


retrotrayndose el proceso de seleccin hasta la etapa de convocatoria, previa
reformulacin y aprobacin de las Bases conforme a la normativa vigente, e
irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso de revisin.
2. Devolver al impugnante la garanta presentada para la interposicin
del recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales
pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. SALAZAR CHVEZ; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE
USUARIOS - OSIPTEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

187

DERECHO A LA VERDAD COMO DERECHO CONSTITUCIONAL EXPRESIN CONCRETA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
DE LA DIGNIDAD HUMANA
DIVULGACIN DE INFORMACIN DE SUMA RECIBIDA POR UN
BANCO PARA LIQUIDAR UNA EMPRESA - NO CONSTITUYE
VIOLACIN AL SECRETO BANCARIONO CONSTITUYE VIOLACIN
AL SECRETO BANCARIO
SI DE LOS HECHOS FCTICOS Y JURDICOS SE APRECIA UNA
DEFICIENCIA U OMISIN - EL TRIBUNAL PUEDE CORREGIRLOS
PUES EST FACULTADO PARA DECIR EL DERECHO

DERECHO A LA VERDAD COMO DERECHO CONSTITUCIONAL EXPRESIN CONCRETA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE
LA DIGNIDAD HUMANA
El derecho a la verdad ostenta rango constitucional, pues es una expresin
concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado
democrtico y social de derecho y de la forma republicana de gobierno. Es un
derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana, pues el
dao ocasionado a las vctimas no solo se traduce en la lesin de bienes tan
relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino tambin en la
ignorancia de lo que verdaderamente sucedi con las vctimas de actos
criminales. El desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un ser
querido, o de lo que le sucedi, es tal vez una de las formas ms
perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y
dignidad de los seres humanos.
(El Peruano, 29 de marzo del 2004)
HBEAS CORPUS - EXP. N 2488-2002-HC/TC- PIURA
GENARO VILLEGAS NAMUCHE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 das del mes de marzo de 2004, el Pleno del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,

188

Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo


Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Mara Emilia Villegas
Namuche contra la sentencia de la Primera Sala Penal de Piura, de fojas 58, su
fecha 13 de setiembre de 2002, que declar fundada, en parte, la accin de
hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 2 de setiembre de 2002, interpone accin de
hbeas corpus a favor de su hermano, Genaro Villegas Namuche, por la
violacin de sus derechos a la vida, al debido proceso, a la legtima defensa y a
la libertad individual. Solicita que se obligue al Estado peruano a devolver con
vida a su hermano o informar dnde se encuentran sus restos mortales, y la
anulacin del proceso penal que se le sigui en el Fuero Militar, en el cual se le
conden, en ausencia, a cadena perpetua por delito de traicin a la patria.
Refiere que el beneficiario de la presente accin de garanta, estudiante de la
Facultad de Ingeniera de Minas de la Universidad Nacional de Piura, el da 2
de octubre de 1992 sali a trabajar, y que nunca ms se le volvi ver.
Asimismo, afirma que al da siguiente, hombres armados y encapuchados, en
nmero de veinte, bajaron de carros portatropa e ingresaron violentamente a su
domicilio, forzando la puerta, en busca de material subversivo. Sostiene que
ante estos hechos decidi acudir a la Prefectura para pedir garantas, las
cuales le fueron negadas, y que los abogados que contrataba fueron
progresivamente detenidos.
El Stimo Juzgado Penal de Piura, con fecha 4 de setiembre de 2003,
declar fundada la demanda, disponiendo la nulidad del proceso penal seguido
contra el beneficiario en el Fuero Militar.
La recurrida confirm la apelada e, integrndola, declar inadmisible el
extremo en que se solicita la entrega con vida del beneficiario de la accin de
garanta o se indique el lugar donde descansan sus restos, por considerar que
no se ha acreditado fehacientemente su desaparicin o ausencia, de
conformidad con lo prescrito por los artculos 47 y 66 del Cdigo Civil.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin de la materia controvertida
1. De conformidad con el artculo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, el recurso extraordinario procede solo ante resoluciones
denegatorias de las acciones de garanta; por tanto, al haberse declarado
fundado el hbeas hbeas (sic) en segunda instancia, decretndose la nulidad
del proceso seguido contra el beneficiario en el Fuero Militar, este Colegiado
solo se pronunciar sobre el extremo de la demanda que fue declarado

189

inadmisible, en el cual se solicita al Estado peruano devolver con vida a Genaro


Villegas Namuche o informar dnde se hallan sus restos.
2. La desaparicin forzada de personas
2. Los hechos denunciados por la recurrente constituyen en doctrina la
figura denominada desaparicin forzada. Segn la Convencin Americana
sobre la Desaparicin Forzada de Personas, sta consiste en la "privacin de
la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes".
3. La prctica de la desaparicin forzada atenta contra diversos
derechos fundamentales. Adems de violar la libertad locomotora, impide
interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos
conculcados, lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se
decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detencin, (Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9.4 y Convencin Americana de
Derechos Humanos, artculo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos de
tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tambin afecta el derecho
a la integridad personal. De igual manera, esta prctica criminosa supone, con
frecuencia, la ejecucin extrajudicial de los detenidos, y el posterior
ocultamiento de sus cadveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida,
mientras que lo segundo procura la impunidad del hecho. As lo ha entendido
tambin la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
[Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de fondo, prrafo 155-157].
4. Aunque cuando se produjo la presunta detencin del beneficiario no
estaba vigente la Convencin Americana contra la Desaparicin Forzada de
Personas, ni tampoco el delito de desaparicin forzada se encontraba tipificado
en nuestro Cdigo Penal, tal situacin no justifica de ninguna manera la
comisin del delito, ni nos impide considerarlo como un grave atentado contra
los derechos humanos, puesto que los derechos contra los que atenta este
ilcito se encuentran protegidos por las Constituciones de 1979 y 1993, as
como por instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Per, como
son la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos.
3. La impunidad
5. La ejecucin extrajudicial, la desaparicin forzada o la tortura, son
hechos crueles, atroces, y constituyen graves violaciones a los Derechos
Humanos, por lo que no pueden quedar impunes; es decir, los autores
materiales, as como los cmplices de conductas constitutivas de violacin de
derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurdicas de sus
actos. La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de pena
a los criminales que han violado los derechos humanos; y tambin fctica,

190

cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los


culpables, stos se liberan de la sancin adecuada por la amenaza o la
comisin de nuevos hechos de violencia.
6. Segn Naciones Unidas, la impunidad es "la inexistencia, de hecho o
de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de
los derechos humanos, as como de responsabilidad civil, administrativa o
disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin,
detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a
penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas"
[Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos
Humanos
mediante
la
Lucha
contra
la
Impunidad,
E/CN.4/Sub.2/1977/20/Rev.1., Definiciones. A.]. As, la impunidad es hoy
considerada como:
1 Una situacin que se opone al sentido comunitario de la justicia y
provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desnimo
y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural,
poltico y econmico.
2 Una violacin de un conjunto de principios y normas del derecho
internacional orientados a la promocin y proteccin de los derechos humanos.
3 Un factor que contribuye a la comisin de nuevos crmenes atroces,
porque la falta de enjuiciamiento y de sancin adecuada para los responsables
de los delitos cuya perpetracin lesiona derechos bsicos (vgr. la vida, la
integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la conviccin
comn sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas
protectoras de esos bienes jurdicos y refuerza la comisin de sus
comportamientos reprochables.
4 Un factor que tiende a generar ms violencia, porque no solo alienta
la reiteracin de los delitos, sino porque crea condiciones para que algunas
vctimas busquen hacerse justicia por propia mano.
5 Un obstculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra
graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con
miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Internacional Verdad
y Justicia en Procesos de Paz o Transicin a la Democracia. Memorias,
Bogot, junio de 2003, pgs. 15-17].
7. El Gobierno, en cumplimiento del deber de adoptar las medidas ms
adecuadas para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos, dict el
Decreto Supremo N 065-2001-PCM, que cre la Comisin de la Verdad, cuyo
propsito no fue el de suplantar, sustituir o superponerse al Poder Judicial;
antes bien, uno de sus objetivos fundamentales fue el de identificar los hechos
y las responsabilidades de las violaciones de los derechos humanos,
empendose, en lo posible, en tratar de determinar su real existencia y
veracidad, y, complementariamente, en evitar la desaparicin de pruebas

191

vinculadas con tales hechos. Sus investigaciones, con loable criterio


exhaustivo, han permitido conocer los sucesos acaecidos en nuestro pas en
estas ltimas dcadas, y contribuyen al imperativo de cumplir con la obligacin
internacional y constitucional de evitar la impunidad y restituir los derechos
violados para conseguir la paz social y la reconciliacin nacional.
4. Derecho a la verdad
8. La Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o
acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de
violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de
conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos
ocurrieron, as como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la
verdad es, en ese sentido, un bien jurdico colectivo inalienable.
9. Al lado de la dimensin colectiva, el derecho a la verdad tiene una
dimensin individual, cuyos titulares son las vctimas, sus familias y sus
allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las
violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o
desaparicin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza, es de
carcter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por
un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin
fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le
ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad
no solo deriva de las obligaciones internacionales contradas por el Estado
peruano, sino tambin de la propia Constitucin Poltica, la cual, en su artculo
44, establece la obligacin estatal de cautelar todos los derechos y,
especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de
una circunstancia histrica que, si no es esclarecida debidamente, puede
afectar la vida misma de las instituciones.
Al respecto, similar y esclarecedor criterio tuvo el magistrado Manuel
Aguirre Roca, en el Voto Singular emitido en la STC. N 013-96-AI/TC, sobre
las Leyes de Amnista Ns. 26479 y 26492, estimando que no se agotan los
efectos del derecho a la verdad.
10. Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal,
constituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal
razn, su vigencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moralmente
aceptable estipular excepciones o justificar su condicionamiento o limitacin. El
respeto de ellos y de las garantas para su libre y pleno ejercicio, es una
responsabilidad que compete al Estado. En el caso que en el sistema jurdico
no se tenga norma explcita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a
los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convencin
Americana, las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias
para hacerlos efectivos. As lo disponen los artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, y el artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.

192

11. Tanto la legislacin supranacional como la Declaracin Universal de


Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o la
Convencin Americana, definen los derechos que las personas humanas deben
gozar; asimismo, algunos textos constitucionales se han impuesto el
reconocimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente
con el principio de dignidad, y con el propsito de entronizarlos en su condicin
de autnticos derechos fundamentales. Es evidente que ellos son
consecuencia de la existencia de nuevas necesidades y de avances cientficos,
tecnolgicos, culturales o sociales; por ello, de cara a este nuevo y diverso
contexto las Constituciones suelen habilitar una clusula de "desarrollo de los
derechos fundamentales", cuyo propsito no solo es prestarle el
reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino, incluso, el
de dotarlos con las mismas garantas de aquellos que s las tienen
expresamente.
12. Nuestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una
"enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de
la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho o de la forma
republicana de gobierno.
13. As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido,
derivado en primer lugar de la obligacin estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en
casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos
constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los
derechos del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el
Estado, tal como lo ordena la Constitucin vigente.
14. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrs del derecho a
la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como
la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una
configuracin autnoma, una textura propia, que la distingue de los otros
derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al
objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue
alcanzar.
15. Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la verdad, este tambin ostenta rango constitucional, pues es una expresin
concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado
democrtico y social de derecho y de la forma republicana de gobierno.
16. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad
humana, pues el dao ocasionado a las vctimas no solo se traduce en la lesin
de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino
tambin en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedi con las vctimas de
los actos criminales. El desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un
ser querido, o de lo que sucedi con l, es tal vez una de las formas ms

193

perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y


dignidad de los seres humanos.
17. Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensin colectiva, es una
concretizacin directa de los principios del Estado democrtico y social de
derecho y de la forma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se
posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneracin a los que somos
capaces de llegar, ya sea con la utilizacin de la fuerza pblica o por la accin
de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia comn de que se
conozca cmo se actu, pero tambin de que los actos criminales que se
realizaron no queden impunes. Si el Estado democrtico y social de derecho se
caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,
es claro que la violacin del derecho a la verdad no solo es cuestin que afecta
a las vctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en
efecto, el derecho a saber, pero tambin el deber de conocer qu es lo que
sucedi en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer las
condiciones mnimas y necesarias que requiere una sociedad autnticamente
democrtica, presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos
fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investigacin sobre las
violaciones a los derechos humanos, desde luego, no solo estn las demandas
de justicia con las vctimas y familiares, sino tambin la exigencia al Estado y la
sociedad civil para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el
futuro se repitan tales hechos.
18. De igual forma, el Tribunal Constitucional considera que el derecho a
la verdad proviene de una exigencia derivada del principio de la forma
republicana de gobierno. En efecto, la informacin sobre cmo se manej la
lucha antisubversiva en el pas, as como de cmo se produjo la accin criminal
de los terroristas, constituye un autntico bien pblico o colectivo, y tambin
contribuye con la realizacin plena de los principios de publicidad y
transparencia en los que se funda el rgimen republicano. Necesarios no solo
para conocer estos luctuosos hechos, sino tambin para fortalecer el control
institucional y social que ha de fundamentar la sancin a quienes, con sus
actos criminales, afectaron a las vctimas y en general a la sociedad y el
Estado.
19. En torno a ello, existe una obligacin especfica del Estado de
investigar y de informar, que no solo consiste en facilitar el acceso de los
familiares a la documentacin que se encuentra bajo control oficial, sino
tambin en la asuncin de las tareas de investigacin y corroboracin de
hechos denunciados. As lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando ha sealado que la no investigacin y sancin a los autores
y cmplices de las desapariciones forzadas constituye una violacin al deber
estatal de respetar los derechos reconocidos por la Convencin Americana, as
como al de garantizar su libre y pleno ejercicio (Caso Bmaca Velsquez,
sentencia, prrafo 129).
Adems, en el caso de violaciones de derechos humanos, el derecho de
la vctima no se limita a obtener una reparacin econmica, sino que incluye el
de que el Estado asuma la investigacin de los hechos. As lo ha precisado la

194

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Castillo Pez,


Reparaciones, prrafo 168, y Loayza Tamayo, Reparaciones, prrafo 175),
dado que el pleno conocimiento de las circunstancias de cada caso tambin es
parte de una forma de reparacin moral que el pas necesita para su salud
democrtica.
20. De all que para este Colegiado, si bien el derecho a la verdad no
tiene un reconocimiento expreso, s es uno que forma parte de la tabla de las
garantas de derechos constitucionales; por ende susceptible de proteccin
plena a travs de derechos constitucionales de la libertad, pero tambin a
travs de ordinarios existentes en nuestro ordenamiento jurdico, pues se funda
en la dignidad del hombre, y en la obligacin estatal concomitante de proteger
los derechos fundamentales, cuya expresin cabal es el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
5. Derecho a la tutela judicial efectiva
21. No es posible garantizar el derecho a la verdad, ni ningn otro
derecho, si no existe tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial
efectiva, reconocido por nuestra Constitucin en su artculo 139.3, cobra
especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada
su naturaleza de medio de proteccin de los derechos y de contradictor de la
impunidad.
Este sentido del derecho a la tutela judicial efectiva ya est previsto en el
artculo 3, literal "a" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
establece que "Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo".
Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, en
su artculo 25.1, que "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin".
22. Este Colegiado considera que los derechos subjetivos precisan de
mecanismos encargados de tutelarlos y de asegurar su plena vigencia. As lo
ha precisado la jurisprudencia de este Tribunal: [Exp. N 1230-2002-HC] "A la
condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el
establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente
que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la
constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el
hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales".
23. Asimismo, corresponde al Estado el enjuiciamiento de los
responsables de crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adoptacin
de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los delitos

195

que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas


normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses
prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es
impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin
repulsivo de lograr la impunidad. Esta debe ser siempre prevenida y evitada,
puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus conductas, sirve de
caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad
democrtica: la verdad y la justicia.
6. El hbeas corpus instructivo
24. El hbeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el
artculo 200.1 de la Constitucin, que procede ante cualquier violacin o
amenaza de la libertad individual o derechos conexos. Ello puede suceder tanto
respecto de derechos directamente conexos con el de la libertad, como
respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesin se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situacin de privacin o
restriccin del derecho a la libertad individual. [Exp. N 1429-2002-HC/TC].
En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha
definido como hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "a
partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca
identificar a los responsables de la violacin constitucional, para su posterior
proceso y sancin penal en la va ordinaria, en base al artculo 11 de la Ley N
23506" [Landa Arroyo, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p.
117]. Esa deber ser la labor que realice el juez del hbeas corpus al llevar a
cabo la investigacin sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de
un caso de desaparicin forzada.
25. No obstante, dada la carencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales, el que se tramita ser poco eficaz para lograr la identificacin
de los responsables y la consiguiente ubicacin de la vctima o sus restos, por
lo que no se podr dispensar en esta va una tutela en los trminos en los que
se ha solicitado; sin embargo, s cabe disponer que el o los rganos
competentes inicien y culminen las investigaciones necesarias destinadas a
brindar la imperiosa informacin requerida.
7. Procesos por desaparicin forzada frente al principio de legalidad
26. Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detencin de
Genaro Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Cdigo Penal
el delito de desaparicin forzada, ello no constituye impedimento para que se
lleve a cabo el correspondiente proceso penal y se sancione a los
responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos.
En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el
artculo 2.24,d de la Constitucin, incluye entre sus garantas la de la Lex
previa, segn la cual la norma prohibitiva deber ser anterior al hecho delictivo,
en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no
necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito.

196

La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento


de cometerse el delito, est vigente una norma penal que establezca una
determinada pena. As, en el caso de delitos instantneos, la ley penal
aplicable ser siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos
permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que sern aplicables a
quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin
retroactiva de la ley penal.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn el
artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, deber ser considerado como delito permanente mientras no se
establezca el destino o paradero de la vctima.
27. El Tribunal Constitucional, estima, por lo expuesto, que en el
presente caso se ha violado el derecho a la verdad, reconocido en el artculo 3
de nuestra Constitucin vigente.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autorizacin
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
Ha resuelto
1.
recurso.

Declarar fundado el hbeas corpus, en el extremo materia del

2.
Disponer que el Ministerio Pblico inicie la investigacin
correspondiente por la desaparicin de Genaro Villegas Namuche.
3.
Ordenar que el Juez de Ejecucin d cuenta a este Tribunal, cada
seis meses, sobre el estado de las investigaciones.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DIVULGACIN DE INFORMACIN DE SUMA RECIBIDA POR UN BANCO


PARA LIQUIDAR UNA EMPRESA - NO CONSTITUYE VIOLACIN AL

197

SECRETO BANCARIONO
BANCARIO

CONSTITUYE

VIOLACIN

AL

SECRETO

La Superintendencia de Banca y Seguros no es la titular del derecho a la


intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los
cuales se suscriben actos jurdicos, sino el individuo o la persona jurdica que
confa y celebra actos jurdicos con ellos. En ese sentido, la informacin que
mantenga la SBS tiene carcter pblico, salvo las excepciones que contempla
la Constitucin, lo que significa que tiene la obligacin de entregar la
informacin que le sea solicitada por los particulares, sin exigir expresin de
causa, siendo una de las causas justificadas para no entregar la informacin
requerida, la de que no se afecte el secreto bancario de terceros. En
consecuencia, no constituye violacin al secreto bancario la divulgacin de
informacin sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de
liquidacin de la empresa.
(El Peruano, 5 de abril del 2004)
HBEAS DATA - EXP. N 1219-2003-HD - LIMA
NUEVO MUNDO HOLDING S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Aguirre
Roca, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Nuevo Mundo Holding S.A.
(NMH) contra la resolucin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 597, su fecha 23 de enero del 2003, que declar
infundada la accin de hbeas data de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de agosto de 2001, el recurrente interpone accin de
hbeas data contra la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), con el
objeto de que se le proporcione la informacin denegada por carta notarial, de
fecha 18 de julio de 2001. Alega que se vulnera su derecho de acceso a la
informacin documentada, por cuanto no se le han proporcionado copias de los
documentos que los interventores designados por la SBS en el Banco Nuevo
Mundo (BNM) entregaron al Banco Interamericano de Finanzas (BIF). Agrega
que el pedido incluye copias sobre cualquier data informtica y las claves o
cdigos de acceso a informacin del BNM que pudiera habrseles entregado.
La demandada aduce que es falso que tenga la calidad de accionista del
99.9999% de las acciones representativas del capital social del Banco Nuevo

198

Mundo (BNM), por lo que considera que la pretensin no tiene sustento, ni la


actora legitimidad para interponerla, al carecer manifiestamente de la titularidad
y/o legitimidad para formular las pretensiones reclamadas en el presente
proceso. Aade que el BNM fue sometido a un rgimen de intervencin debido,
nica y exclusivamente, a la negligente administracin del BNM, lo que incluso
termin con la apertura de un proceso penal ante el Trigsimo Sptimo
Juzgado Penal de Lima contra el representante de NMH, seor Jaques Simn
Levy Calvo, por la presunta comisin de delitos contra el orden financiero y
monetario.
El Decimocuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 12 de agosto de
2002, declara fundado el hbeas data, por considerar que la demandada no ha
cuestionado que no obren en su poder los documentos e informes solicitados
en la carta de fojas 9, y porque la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros, ni ninguna otra ley, limita el ejercicio del derecho de pedir
informacin sobre una empresa intervenida por dicho organismo.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por
considerar que existe un proceso penal contra el accionante por hechos que
guardan relacin con lo actuado en el proceso investigatorio efectuado por la
SBS. Sostiene, asimismo, que la informacin requerida puede considerarse
incluida en el secreto bancario, por lo que es preciso para su conocimiento el
pedido previo del Juez, del Fiscal de la Nacin o de una Comisin
Investigadora del Congreso, como se establece en el prrafo final del inciso 5)
del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Con posterioridad a la vista de la causa, se solicit que este Tribunal
declarara la sustraccin de la materia, lo que fue puesto en conocimiento del
recurrente.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que la emplazada proporcione al
recurrente la documentacin que los interventores designados por la
Superintendencia de Banca y Seguros en el Banco Nuevo Mundo hayan
entregado, hasta el 18 de julio de 2001, al Banco Interamericano de Finanzas.
El pedido incluye copias sobre cualquier data informtica y las claves o cdigos
de acceso a informacin del Banco Nuevo Mundo.
2. Anlisis de una cuestin de forma
2. Antes de entrar a evaluar el fondo de la controversia, es preciso
detenerse en un argumento expuesto por la demandada cuando la causa haba
quedado ad portas de expedirse sentencia. Este es, en concreto, que en el
caso se habra producido la sustraccin de la materia, pues, con posterioridad
a la expedicin de la recurrida, la demandada habra encomendado el proceso
de liquidacin del Banco Nuevo Mundo al Consorcio DEFINE S.A., DIRIGE
S.A.C. y Soluciones en Procesamiento S.A., mediante Resolucin SBS N124-

199

2003, de fecha 30 de enero de 2003. En su opinin, con dicha decisin, la


representacin legal del BNM pas a ser asumida por el referido consorcio, por
lo que es ella la que tiene actualmente toda la documentacin del BNM, de
modo que, a su juicio, si hubiera existido algn agravio, ste habra devenido
en irreparable.
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La causal de
improcedencia contemplada en el inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506,
esto es, la imposibilidad de analizarse el fondo de la controversia por haberse
producido la sustraccin de la materia, solo cabe vlidamente invocarse
cuando por el acontecimiento de hechos posteriores a la demanda, ya no
pueda restablecerse el ejercicio del derecho constitucional alegado como
lesionado, frustrndose el objeto del proceso sealado por el artculo 1 de la
Ley N 23506; o cuando, en su defecto, el agravio denunciado haya cesado.
No es el caso, por cierto, de lo que sucede en el presente proceso. En
efecto, el Tribunal considera que ninguna consecuencia jurdica se deriva del
hecho de que mediante la Resolucin SBS N 124-2003 se haya encomendado
al referido consorcio "[...] que lleve a cabo, en nombre y representacin de la
Superintendencia de Banca y Seguros, el proceso de liquidacin del Banco
Nuevo Mundo en liquidacin" y, a su vez, se le haya conferido la
"representacin y administracin de la mencionada empresa en liquidacin".
Como se ha expuesto a lo largo del proceso, la demandante no ha solicitado
que sea el Banco Nuevo Mundo el que otorgue determinado tipo de
informacin, sino a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) respecto de
documentos que los interventores designados por la SBS en el BNM
entregaron al Banco Interamericano de Finanzas (BIF).
Tampoco considera este Tribunal Constitucional que la informacin
solicitada en ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, como ha
expuesto la demandada, no pueda ser proporcionada, so pretexto de que esta
ya no obre en su poder, tras haber sido entregada al consorcio al que se ha
hecho referencia. Y es que si la informacin solicitada fue entregada por la SBS
a un tercer banco, como es el BIF, entonces, es razonable entender que copia
de dicha informacin obre en sus archivos, pues se trata de informacin sobre
la que la SBS, por su propia naturaleza y las funciones que cumple, tiene el
deber de conservar. Y si fsicamente no lo tuviera, dado que el consorcio "en
nombre y representacin de la Superintendencia de Banca y Seguros" lleva el
proceso de liquidacin del Banco Nuevo Mundo en liquidacin, puede
perfectamente solicitarse o, en su defecto, ordenar su entrega.
3. El proceso constitucional de hbeas data
3. El proceso constitucional de hbeas data tiene por objeto, entre otros
derechos, la proteccin del derecho reconocido en el inciso 5) de la
Constitucin Poltica del Per. Este reconoce el derecho de toda persona "a
solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido.
Se exceptan las informaciones que afectan a la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El

200

secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo
a ley y siempre que se refieran al caso investigado".
4. Derecho de acceso a la informacin pblica
4. En la sentencia recada en el Exp. N 1707-2002- HD/TC, el Tribunal
Constitucional seal que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene
una doble dimensin. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carcter
individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente
impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las
diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms
limitaciones que las que se han previsto como constitucionalmente legtimas.
Mediante dicho derecho, desde luego, no solo se garantiza dicha esfera
subjetiva, sino tambin se posibilita que puedan ejercerse otros derechos
fundamentales, como la libertad de investigacin cientfica, la libertad de
opinin o expresin, etc., que requieren de aquel, pues, en ciertas ocasiones, el
derecho de acceso a la informacin pblica se presenta tambin como un
presupuesto o medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales. En
este sentido, el derecho de acceso a la informacin pblica, adems de ser un
derecho subjetivo, es tambin un derecho relacional.
5. Pero, en segundo lugar, el derecho de acceso a la informacin tiene
tambin una dimensin colectiva, vinculada a las exigencias mnimas que se
desprenden del principio democrtico, mediante el cual se garantiza el derecho
de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna que
posibilite la formacin libre y racional de la opinin pblica, presupuesto de una
sociedad democrtica, basada en el pluralismo. As, la informacin sobre la
manera como se maneja la res pblica, termina convirtindose en un autntico
bien de dominio pblico o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier
individuo, a fin de que los principios de publicidad y transparencia, en los
cuales se sustenta el rgimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda
su efectividad. De ah que este Tribunal haya sealado que la publicidad en la
actuacin de los poderes pblicos debe necesariamente entenderse a modo de
regla general, en tanto que el secreto o lo oculto es la excepcin en los casos
constitucionalmente tolerados.
6. Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la
informacin pblica est llamado a cumplir en la consolidacin del Estado
democrtico de derecho, este Tribunal ha sealado que se trata de una
"libertad preferida". Tras de esa condicin del derecho de acceso a la
informacin, evidentemente, no existe una afirmacin en el sentido de que en el
seno de la Constitucin exista un orden jerrquico entre los derechos
fundamentales, de manera que una colisin de este con otros derechos pueda
resolverse, en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condicin de
"libertad preferida". Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la
misma jerarqua, de modo que en supuestos de colisin entre ellos, la solucin
del problema no puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en
resolverlos mediante la tcnica de la ponderacin y el principio de concordancia
prctica.

201

Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera


de las libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las
normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que
tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin
de constitucionalidad. Tal presuncin de inconstitucionalidad impone al Estado,
y a sus rganos, la obligacin de probar que existe, detrs de la reserva o el
secreto de la informacin pblica solicitada, un apremiante inters pblico por
mantener (inversin de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar
razonablemente que solo manteniendo tal reserva se puede servir
efectivamente al inters constitucional que la justifica. Con la consecuencia de
que si el Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la
presuncin de inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno
ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica.
5. Sobre las limitaciones del derecho de acceso a la informacin. El
secreto bancario
7. Evidentemente, ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que
goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho
constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de
recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su
ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se
pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros
derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por
la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la
seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas
por ley.
Precisamente, la entidad emplazada ha justificado su negativa a
entregar la informacin requerida, amparndose en los lmites a tal derecho. A
su juicio, la "informacin bancaria" que se solicita gozara de la garanta del
"secreto bancario" y, por lo tanto, solo podra "levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nacin o de una Comisin Investigadora del Congreso con arreglo
a ley y siempre que se refiera al caso investigado". Asimismo, ha sostenido que
dicha "informacin bancaria" habra sido producida en el marco de la
investigacin legal que realiz la SBS como consecuencia de la intervencin al
BNM, que ha culminado en abrir un proceso penal a don Jaques Levi Calvo
-representante de Nuevo Mundo Holding-, por la presunta comisin del delito
contra el orden financiero y monetario durante la administracin del BNM. "En
consecuencia, -ha sostenido- la informacin bancaria que solicita la
demandante (producida durante la investigacin sobre la administracin del
BNM) es relevante para ese proceso penal. De ah que nos encontremos,
entonces, ante la excepcin a que se refiere la Constitucin, pues una Ley
vigente (artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales) establece que la
investigacin penal es reservada. Este deber de reserva impide que la
Superintendencia de Banca y Seguros entregue a la demandante -cuyo
representante es el acusado- la informacin bancaria solicitada. Solo si el Juez

202

a cargo del proceso penal lo requiere, la SBS estar obligada a entregar la


informacin bancaria a dicho juez, pero no a la demandante ni a su
representante".
8. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los
demandantes, en el sentido de que un lmite al ejercicio del derecho de acceso
a la informacin pblica lo constituye el secreto bancario. El problema, sin
embargo, no es ese, pues con ello, en realidad, se est afirmando una cosa
que se desprende directamente de la misma norma constitucional que
reconoce el derecho ius fundamental. El quid del asunto, a juicio del Tribunal,
es otro: Pasa por determinar si la informacin bancaria que se ha solicitado,
aun en los trminos tan genricos como se ha requerido, est amparado con la
garanta del secreto bancario y, al mismo tiempo, si la SBS es la titular de dicho
secreto bancario.
9. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha de precisar que la
proteccin constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca
asegurar la reserva o confidencialidad -trminos ambos que aqu se utilizan
como sinnimos- de una esfera de la vida privada de los individuos o de las
personas jurdicas de derecho privado. En concreto, la necesaria
confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos
descritos que pudieran realizar con cualquier ente, pblico o privado,
perteneciente al sistema bancario o financiero.
En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre
el individuo o la persona jurdica de derecho privado que realiza tales
operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones
bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y
acceso solo pueden levantarse "a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin o de
una Comisin Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refiera al caso investigado". A diferencia de lo que sucede con la informacin
pblica, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepcin es el
secreto, tratndose del conocimiento de informacin vinculada a la vida privada
de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto
que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y
proporcionalidad, la excepcin.
10. La demandada ha dejado entrever que entre los titulares del derecho
tambin ella estara comprendida. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no
puede compartir una afirmacin de esa naturaleza. Como antes se ha
sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia
financiera, es decir, que las operaciones realizadas por los clientes de una
empresa financiera o bancaria sean manejadas con discrecin y
confidencialidad. Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad
financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen
acceso, por la naturaleza de la funcin y servicio que prestan, a ese tipo de
informacin. En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes
los particulares, en una relacin de confianza, establecen determinada clase de
negocios jurdicos. En segundo lugar, a la misma Superintendencia de Banca y

203

Seguros, que, como organismo supervisor del servicio pblico en referencia,


tiene acceso a determinada informacin, a la que, de otro modo, no podra
acceder. En definitiva, como seala el artculo 140 de la Ley N 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, "Es[t] prohibido a las empresas del
sistema financiero, as como a sus directores y trabajadores, suministrar
cualquier informacin sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos
que medie autorizacin escrita de estos o se trate de los supuestos
consignados en los artculos 142 y 143".
No es, pues, la SBS la titular del derecho a la intimidad bancaria y
financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales se suscriben
tal clase particular de actos jurdicos, sino el individuo o la persona jurdica que
confa y celebra actos jurdicos con ellos. De ah que su levantamiento, cuando
no sea autorizado por su propio titular, solo pueda ser autorizado por mandato
judicial, el Fiscal de la Nacin o por una Comisin Investigadora del Congreso
de la Repblica, y siempre que la informacin solicitada se refiera al caso
investigado.
De manera que la negativa a entregar la informacin solicitada, bajo
esos criterios de justificacin, no es admisible constitucionalmente, y no puede
ser compartida por el Tribunal Constitucional.
11. No obstante lo anterior, cabe ahora que el Tribunal entienda la
justificacin de la demandada de esta otra forma: No la entregan, pues si lo
hacen, se afectara el secreto bancario de los individuos que hubieran
celebrado actos jurdicos con el BNM. Desde esta perspectiva, la negativa a
entregar tal informacin no se sustentara en su derecho a mantener la
confidencialidad de la informacin que maneja, sino en el deber especial de
proteccin de los derechos fundamentales en la que, como todo rgano
pblico, se encuentra, de cara a la especial informacin que pudiera tener
registrada, esto es, como uno de los obligados a preservar la reserva de las
operaciones financieras y bancarias que los privados hubieran celebrado con el
BNM.
Si este fuera el sentido de la justificacin de la emplazada, cabra
entonces reparar en lo siguiente:
a)
Que la informacin que mantiene la SBS est sometida al
principio de publicidad; en consecuencia, se presume pblica toda la
informacin que mantenga, salvo las excepciones previstas en la Constitucin,
desarrolladas ahora por la Ley N 27806 [y, por supuesto, a las que ella remite].
b)
La SBS tiene la obligacin de entregar la informacin que
demanden las personas, en aplicacin del principio de publicidad.
c)
La SBS, en ningn caso, est facultada, a efectos de
proporcionarla, para exigir expresin de causa.

204

d)
Toda denegatoria de acceso a la informacin debe ser
debidamente sustentada en las excepciones establecidas en los artculos 15 a
17 de la Ley N 27806.
e)
Las limitaciones establecidas en la Ley N 27806 y, en el caso de
autos, en la Ley N 26702, deben ser interpretadas de manera restrictiva, por
tratarse de una limitacin a un derecho fundamental.
12. Antes de analizar la controversia en los temas que se ha propuesto,
cabe an precisar los alcances en los que en adelante se har referencia a la
Ley N 27806, una ley que, como indica su artculo 1, tiene la finalidad de
"regular el derecho fundamental de acceso a la informacin". Y es que cuando
se present la demanda (el 21 de agosto de 2001), y aun antes, cuando se
requiri la informacin, esta todava no se encontraba vigente. Ciertamente, el
Tribunal Constitucional no podra exigir de la emplazada ni evaluar su
comportamiento, conforme a una ley que, cuando se solicit la informacin,
todava no se encontraba vigente.
De ah que sea preciso indicar que, en realidad, ms que evaluar el
comportamiento de la emplazada conforme a la Ley N 27806, en verdad, lo
que se pretende es hacer referencia a principios que forman parte del mismo
ordenamiento constitucional que la ley no ha hecho sino reiterar. En efecto, que
se sostenga que la informacin que mantiene la SBS est sometida al principio
de publicidad; que esta tiene la obligacin de entregar la informacin que
demanden las personas; que en ningn caso est facultada para exigir
expresin de causa, como condicin para proporcionarla; que toda denegatoria
de acceso a la informacin debe estar debidamente sustentada en la necesidad
de preservarse con ello derechos y bienes constitucionalmente relevantes; y,
en fin, que las limitaciones a dicho derecho deben ser interpretadas de manera
restrictiva, no son sino la concrecin legislativa de principios constitucionales,
cuya aplicabilidad, exigencia y respeto no puede entenderse que estuvo
subordinada a la interpositio del legislador ordinario.
13. Pues bien, que la SBS es un rgano que se encuentra sujeto al
principio de publicidad es una cuestin que no est en discusin. Ella est, en
efecto, dentro de los alcances del artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General. En ese sentido, debe presumirse que la
informacin que mantenga tiene carcter pblico, salvo las excepciones que la
Constitucin contempla. Lo que significa que la SBS tiene la obligacin de
entregar informacin que le sea solicitada por particulares, y no exigir para ello
expresin de causa. Como se ha expresado en el fundamento 11 de esta
sentencia, uno de los sentidos en los que puede entenderse la justificacin
para no entregar la informacin requerida, es que, si lo hacen, podra afectarse
el secreto bancario de terceros.
14. Dado que la recurrente no ha especificado concretamente qu tipo
de informacin es la requerida (se ha limitado a sealar que desean obtener
una "copia de los documentos que los interventores designados por la SBS en
el BNM hayan entregado hasta esa fecha al BIF", incluyendo dicho pedido
"cualquier data informtica que se le hubiese remitido y las claves o cdigos de

205

acceso a la informacin del BNM que pudiera habrseles entregado"), es


evidente que el rechazo in toto de la informacin requerida se presenta, a la luz
del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la
informacin pblica, como irrazonable.
Ciertamente la emplazada est en la obligacin de preservar el secreto
bancario. Pero tambin es claro que, con la generalidad con la que se ha
planteado el pedido de informacin, toda ella no est, por la propia naturaleza
de la funcin encomendada a los interventores, protegida por el secreto
bancario. Es la generalizacin de la negativa a entregar la informacin
requerida la que se presenta como incompatible con el derecho de acceso a la
informacin; pero tambin con los principios de publicidad y transparencia que
informan toda la informacin que posea el Estado. De igual modo, el Tribunal
Constitucional considera que la emplazada ha hecho una interpretacin
extensiva -y no restrictiva, como debi efectuarse- de las excepciones
constitucionalmente establecidas para el ejercicio pleno del derecho en
referencia, y, en concreto, sobre los alcances de aquello protegido por el
secreto bancario.
15. A lo largo de todo el proceso, la SBS no ha alegado que "toda" la
informacin solicitada est sujeta al secreto bancario, y tampoco ha
cuestionado que no obren en su poder los documentos e informes solicitados
por la demandante. En su ltimo escrito presentado ante el Tribunal
Constitucional, la SBS ha aseverado que lo proporcionado al BIF contiene
"informacin relativa al estado del Banco intervenido".
Y si bien la informacin requerida por Nuevo Mundo Holding S.A. es
genrica e imprecisa, ya que no especifica el contenido de la informacin a la
que quiere acceder, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso, el
juez, en ejecucin de sentencia, habr de realizar una discriminacin de
aquella informacin que no est protegida por el secreto bancario, de la que,
por el contrario, s lo est, atendiendo, fundamentalmente, a lo previsto en el
artculo 142 de la Ley N 26702, que regula aquella informacin que no est
comprendida dentro de dicho secreto bancario.
Dice, en efecto, dicho artculo 142: "El secreto bancario no impide el
suministro de informacin de carcter global, particularmente en los siguientes
casos:
1.
Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco
Central y a las empresas del sistema financiero para:
i.

Usos estadsticos.

ii.

La formulacin de la poltica monetaria y su seguimiento.

2.
Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del
exterior con los que se mantenga corresponsala o que estn interesados en
establecer una relacin de esa naturaleza.

206

3.
Cuando la soliciten las sociedades de auditora a que se refiere el
numeral 1 del artculo 134 o firmas especializadas en la clasificacin de riesgo.
4.
Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisicin de no
menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.
No constituye violacin del secreto bancario, la divulgacin de
informacin sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de
liquidacin de la empresa.
De manera que la informacin a la cual el recurrente podr acceder
tendr que estar limitada y solo basada en los supuestos establecidos por el
artculo 140 de la respectiva ley.
Por consiguiente, con exclusin de la informacin relacionada con
operaciones pasivas de los clientes (supuesto de secreto bancario), la SBS
deber entregar el resto de informacin proporcionada al Banco Interamericano
de Finanzas.
16. Por otro lado, y en lo que hace al segundo requerimiento, esto es, la
inclusin de copias sobre cualquier data informtica que se le hubiese remitido,
as como las claves o cdigos de acceso a dicha informacin, el Tribunal
Constitucional considera que debe actuarse de conformidad con lo expresado
en el prrafo anterior. Y si acaso all existiera informacin protegida por el
secreto bancario, antes de entregarse la informacin que no lo est, en
ejecucin de sentencia, el juez deber cancelar del soporte informtico aquella
informacin, antes de ordenar su entrega a la recurrente.
17. Cabe, finalmente, analizar un ltimo argumento expresado por la
SBS. A su juicio, no debera ordenarse la entrega de la informacin, pues el
representante de la recurrente est procesado penalmente por la presunta
comisin de delitos contra el orden financiero y monetario. De manera que la
informacin que se solicita es relevante para ese proceso penal. Y sucede que,
de conformidad con el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales, la
investigacin penal tiene carcter reservado.
Independientemente de que entre la recurrente en este proceso y la
investigada en el proceso penal no exista identidad -si es que acaso, tal
identidad sea necesaria-, resulta claro, a partir de todo lo expuesto, que el
artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales no es aplicable al caso de
autos. En efecto, sucede que, de conformidad con el inciso 4) del artculo 139,
uno de los principios que informan todo proceso judicial es su publicidad, salvo
que exista disposicin contraria de la ley. Y si bien el artculo 73 del Cdigo de
Procedimientos Penales ha establecido, con carcter general (generalidad que
ahora este Tribunal no va a juzgar), que la "instruccin tiene carcter
reservado", tal reserva no se extiende a toda actuacin procesal. En lo que
aqu interesa recordar, solo han de gozar de tal carcter, entre otras, las
pruebas que en el proceso penal se hayan ofrecido entre el auto de apertura de
instruccin y el auto en virtud del cual se ponga la instruccin "a disposicin del
defensor durante 3 das en el juzgado para que se informe de toda la

207

instruccin [...] (artculo 73 C.P.P.)". Y sucede que, en el caso de la informacin


requerida por la recurrente, la SBS no solo no ha acreditado que esta haya sido
actuada en el proceso penal, y que se extienda sobre ella la cualidad de la
reserva, sino, incluso, que dicha informacin haya sido ofrecida siquiera en el
proceso penal.
De modo que tampoco este argumento puede justificar la negativa de la
emplazada a entregar la informacin requerida.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
1.

Declarar fundado el hbeas data.

2.
Ordenar que la Superintendencia de Banca y Seguros
proporcione a Nuevo Mundo Holding S.A. la documentacin requerida, para lo
cual, en ejecucin de sentencia, el juez de primera instancia deber obrar
conforme a los fundamentos 15 y 16 de esta sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

SI DE LOS HECHOS FCTICOS Y JURDICOS SE APRECIA UNA


DEFICIENCIA U OMISIN - EL TRIBUNAL PUEDE CORREGIRLOS PUES
EST FACULTADO PARA DECIR EL DERECHO
La progresiva proteccin de los derechos fundamentales faculta a este
Colegiado para "decir derecho", o corregir deficiencias u omisiones cuando ello
se deduzca de los hechos fcticos y jurdicos de cada caso en particular -en
este ltimo caso, siempre a favor del quejoso y nunca en contra de l-,
resultando congruente con el ideal de vida de un Estado democrtico, donde la
aspiracin de un mximo reconocimiento a la proteccin de derechos est
inspirada en los valores de dignidad, igualdad y justicia que irradia todo el
ordenamiento jurdico.
(El Peruano, 11 de abril del 2004)
ACCIN DE CUMPLIMIENTO - EXP. N 0569-2003-AC-TC - LIMA

208

NEMESIO ECHEVARRA GMEZ


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 das del mes de abril de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Nemesio Echevarra Gmez
contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 88, su fecha 28 de octubre de 2002, que declar infundada la
accin de cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 24 de abril de 2002, interpone accin de
cumplimiento contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con la
finalidad de que se cumpla la Resolucin N 054766-98-ONP/DC, de fecha 29
de diciembre de 1998, y se le otorgue el pago de la pensin de renta vitalicia
por enfermedad profesional, conforme al Decreto Ley N 18846. Asimismo,
solicita el pago de las pensiones devengadas que correspondan.
La ONP sostiene que ha cumplido plenamente la referida resolucin,
toda vez que se procedi a desunificar las pensiones de jubilacin y de renta
vitalicia del recurrente, establecindose que ella solamente quedaba obligada
al pago de la pensin de jubilacin, mientras que el pago de la renta vitalicia
era competencia del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). Asimismo,
refiere que ha cumplido, en su momento, con el otro extremo de la parte
resolutiva de la resolucin, dado que la Oficina de Divisin de Calificaciones
procedi a determinar el monto de la pensin por concepto de renta vitalicia;
agregando que la resolucin cuyo cumplimiento se exige no dispuso que el
pago de pensin sujeta al Decreto Ley N 18846 estaba a su cargo, sino que,
por el contrario, dicho pago se encontraba a cargo del IPSS.
El Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
20 de junio de 2002, declar infundada la demanda, por considerar que la
resolucin cuyo cumplimiento se peticiona no establece en ningn punto de su
parte resolutiva el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional a
cargo de la ONP, sino que estableci que dicho pago se encontraba a cargo del
IPSS.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
La suplencia de la queja deficiente y la finalidad de una eficaz proteccin
de derechos fundamentales

209

1. Aun cuando el recurrente solicita que el pago de su pensin por


concepto de renta vitalicia por enfermedad profesional, debe realizarse en
cumplimiento de la Resolucin N 054766-98-ONP/DC, resulta evidente que no
es dicha resolucin la que contiene el mandato directo, incondicional y
manifiesto dirigido a la administracin para efectuar el pago por dicho concepto,
sino la Resolucin N 182-DDPOP-GDJ-IPSS-89, de fecha 1 de diciembre de
1989, que obra a fojas 63 de autos.
2. Si bien es cierto que el mandamus contenido en la ltima de las
referidas resoluciones se encuentra concretamente dirigido al IPSS, y no a la
ONP, resultara inaceptable exigir al demandante que dirija la presente accin
contra el IPSS, toda vez que, conforme lo ha reconocido la propia emplazada,
desde la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia N 067-98, es decir,
desde el 15 de enero de 1999, la ONP es la encargada del pago de las
obligaciones por prestaciones econmicas del Seguro de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales regulado por el Decreto Ley N 18846.
En tal sentido, en cumplimiento de la Resolucin N 182-DDPOP-GDJIPSS-89, corresponde a la ONP otorgar al recurrente la pensin por concepto
de renta vitalicia por enfermedad profesional.
3. Lo sealado por este Tribunal en los fundamentos precedentes se
encuentra enmarcado por los alcances de lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley
N 23506, donde se estipula: "El juez deber suplir las deficiencias procesales
en que incurra la parte reclamante (...)". Por su parte, y siguiendo la misma
lnea, el artculo 9 de la Ley N 25398 precisa que "si el actor incurre en error al
nominar la garanta constitucional (...) que (...) quiere ejercer, el Juez ante
quien haya sido presentada se inhibir de conocimiento y la remitir de
inmediato al competente (...)".
Estas disposiciones ataen concretamente a la suplencia de los actos
procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no
necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sustancial. Tal
facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento
jurdico, para adecuar su pretensin a fin de otorgar proteccin constitucional al
quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisin en el
petitorio.
As, a diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora de los
casos mantienen una vinculacin rgida con la ley, el deber de suplir los actos
defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional,
debido al deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que
informa los procesos constitucionales.
Como bien refiere Alberto Borea Odra (Evolucin de las Garantas
Constitucionales. Lima, Grijley, 1996. Pg. 105 ):

210

"En el Derecho Constitucional y especialmente en la sustentacin de las


acciones de garanta, aquella suerte de procedimiento estrictamente privado en
que el juez no se responsabiliza por las deficiencias procesales, no tiene lugar".
4. Ahora bien, a efectos de determinar qu actos procesales pueden ser
objeto de la suplencia, cabe distinguir los actos procesales viciados, en actos
defectuosos, actos invlidos, y actos nulos.
Los actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran
todos los presupuestos, requisitos y condiciones que determinan su
admisibilidad, pero que no generan afectacin de principios o de derechos
procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos. Por su
parte, los actos invlidos son aquellos que se realizan incumpliendo los
requisitos y condiciones que la ley prev, dando lugar, a su vez, a la afectacin
de derechos o principios constitucionales, pero que, sin embargo, pueden ser
subsanados o reparados por s mismos, o eventualmente por medio de la
intervencin del juez (Binder Alberto. El incumplimiento de las formas
procesales. Ad Hoc, Buenos Aires 2000. Pg. 96). Finalmente, los actos nulos
son aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios
constitucionales, no pueden ser reparados.
En ese sentido, la obligacin del juez constitucional prevista en el
artculo 7 de la Ley N 23506, alcanza tanto a los actos defectuosos como
invlidos, mas no a los actos procesales nulos.
El aforismo iura novit curia y su aplicacin en los procesos
constitucionales
5. Distinto, pero tambin importante para una eficiente proteccin de
derechos, es el caso del aforismo iura novit curia, contemplado en los artculos
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procesos constitucionales, conforme al artculo 63 de la
Ley N 26435. Aquel precepto establece que "(el Juez debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente (...)".
Dicho aforismo, literalmente significa "El Tribunal conoce el derecho" y
se refiere a la invocacin o no invocacin de las normas jurdicas que sirven de
fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes dentro de un proceso.
Al respecto, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (Sistema de Derecho Civil:
Madrid, Tomos, 1982, pg. 227) exponen que "el juez puede alterar el
fundamento jurdico de la pretensin de la parte [...]".
6. Aun cuando este no sea el principio que pudiera ser que viene siendo
aplicable a este caso, consideramos importante referirnos a l, a fin de
determinar el contenido de sus alcances. As, a diferencia de las situaciones
resueltas sobre la base de la aplicacin del principio de suplencia de queja
deficiente, por aplicacin del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poderdeber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se
encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como

211

director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia (Taipe Chvez,
Sara. Algunas Reflexiones sobre el iura novit curia. En: Derecho Procesal. II
Congreso Internacional. Lima 2002. Pg. 215), lo que no implica, en ningn
caso, la modificacin del objeto de la pretensin o de los trminos de la
demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes.
Los lmites a la suplencia de queja deficiente y al iura novit curia
7. Es pertinente precisar que la suplencia de la queja deficiente
analizada en el primer fundamento de esta sentencia, no ha alterado la esencia
del contradictorio planteado durante el discurrir del proceso, toda vez que la
ONP ha aceptado que no cumple con el pago de la renta vitalicia del
recurrente, alegando, errneamente, que dicho al IPSS (sic) corresponde
realizarlo.
8. En aplicacin de los alcances del artculo 7 de la Ley N 23506, el
Tribunal Constitucional es cuidadoso de no comprometer el principio de
congruencia de las sentencias. En vista de ello, nicamente podr
desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una proteccin
eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una
voluntad implcita del recurrente a pesar de no haberla planteado
correctamente en la demanda, conforme se advierte en el presente caso.
9. Igualmente, cuando se trate del aforismo iura novit curia, este
Tribunal, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscar no alterar ni
sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan la demanda y
resulten acreditados en el proceso. (Peyrano W. Peyrano. El Proceso Civil.
Principios y Fundamentos. Edit. Astrea. Pg. 100).
10. De otro lado, "[...] el juez debe calificar los hechos expuestos por las
partes y la relacin sustancial, prescindiendo de la calificacin efectuada por
los litigantes. Debe determinar la causa petendi y siempre que no se aparte de
los hechos afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la
base de una calificacin de la causa distinta a la que hicieron las partes"
(Fenochietto-Arazi. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado
y Concordado, Tomo I, Editorial Astrea, Argentina, 1983).
11. El objeto litigioso est constituido por dos elementos que la doctrina
denomina petitum y causa petendi. "Si el petitum consiste en la solicitud de una
resolucin judicial idnea para la realizacin de un bien de la vida (entendido
en la acepcin ms amplia), la causa petendi estar constituida por la
indicacin y la determinacin del hecho constitutivo del derecho al bien
perseguido, adems del hecho que determina el inters de obrar en juicio. La
causa petendi es entonces la razn, el porqu, o, ms exactamente, aun el
ttulo de la demanda"(Giannozzi Giancarlo. "La modificazione della domanda
nel processo civile". Giuffr, Milano, 1958, pg. 15).
A mayor abundamiento, con relacin a este aspecto, Luis Dez-Picazo y
Antonio Gulln sostienen que la decisin judicial vinculada con la aplicacin del

212

principio iura novit curia tiene que ser congruente con el objeto del petitum y la
causa petendi.
En relacin con el objeto del petitum, el rgano jurisdiccional no puede
conceder algo diferente de lo pedido: este no puede encontrar una ratio
decidendi en un elemento distinto al de la causa invocada.
12. La determinacin del objeto tiene enorme importancia, ya que es a
este al que hay que aplicar la norma jurdica pertinente: "La nocin de objeto
del proceso es una nocin procesal y el juez tiene, justamente, la tarea, a
travs de un procedimiento de subsuncin, de aplicar el derecho sustancial a
aquello que se le pide, es decir, al objeto del proceso que l tiene la tarea de
examinar bajo todos los aspectos del derecho sustancial" (Habscheid Walter, El
Objeto del Proceso en el Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Procesal,
1980, pg. 455).
13. Es importante precisar que los hechos nacen antes que el proceso;
en consecuencia, estos hechos pertenecen a las partes, por lo que el juez no
puede basar su resolucin en hechos no alegados por ellos, sino en el principio
iura novit curia (el juez conoce el derecho).
Los deberes de oficialidad y pro actione del juez constitucional y la
mxima proteccin a los derechos fundamentales
14. Resulta evidente que en el presente caso se han afectado los
derechos del recurrente a la seguridad social y al acceso a la prestacin de
pensiones, reconocidos en los artculos 10 y 11 de la Constitucin, pues
ciertamente, conforme se aprecia de la Resolucin N 182-DDPOP-GDJ-IPSS89, el accionante tiene derecho al goce de una pensin vitalicia por enfermedad
profesional, la que no viene siendo pagada hasta la fecha, motivo por el cual
este Tribunal considera que no puede desconocerse la existencia de
vulneracin de derechos, debido a un evidente error en la presentacin de la
pretensin, pues de la descripcin de los hechos y el contradictorio se advierte
que lo que realmente busca el demandante es que se le pague su pensin
vitalicia reconocida mediante Resolucin Administrativa.
Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber de oficialidad por
parte de los rganos pblicos en la medida en que existe la inexorable
necesidad de satisfacer el inters pblico de proteger y defender los derechos
fundamentales de la persona.
Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho pblico como la
responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o
procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y
resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados
o iniciados por un particular.
En efecto, partiendo de reconocer una posicin preferente de los
derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, no resulta razonable que
en todos los casos, las formas estn por encima del derecho sustancial,

213

desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o


quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los
derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del
juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o errneamente
invocado (iura novit curia), por mandato del artculo 63 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de
queja deficiente), segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 23506 y artculo
9 de la Ley 25398, se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela
judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros
formalismos irrazonables.
15. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basndose en la premisa
de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y
judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razn de ser en
el cumplimiento de este fin ltimo, considera importante y, ms an, que resulta
un deber del juez constitucional en casos como el de autos y dentro de los
lmites establecidos por la ley, promover el reconocimiento tutelar de aquellas
situaciones que, estando presentes, pero incorrectamente planteadas, ameritan
su intervencin como real guardin de la Constitucin y, por ende, protector de
los derechos fundamentales reconocidos en ella.
Dentro de esta lnea de accin, la doctrina seala que la tutela judicial
efectiva no se limita a garantizar el acceso a la jurisdiccin, sino tambin el
derecho de que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones ante ellos
formuladas. (Ignacio Diez Picazo Gimnez, Reflexiones sobre algunas facetas
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. INAP. Mayo-Agosto 2000, pg. 23). Se parte, pues, del principio de
congruencia judicial, que exige al juez que, al pronunciarse sobre una causa,
no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso a resolver.
Sin embargo, como ya se ha visto, existen casos en los cuales la pretensin no
resulta clara y evidente, o est planteada de manera incorrecta, o se ha
invocado errneamente la norma de derecho aplicable, frente a lo cual el juez
constitucional, luego del anlisis fctico, tiene el deber de reconocer el
trasfondo o el ncleo de lo solicitado y pronunciarse respecto de l, sin que ello
represente una extralimitacin de sus facultades.
16. Como declara Francesco Carnelutti, "[...] la pretensin se resuelve
en hacer valer un derecho y el derecho se propone como objeto de la
pretensin [...]". En tal sentido, sera carente de lgica rechazar un
pronunciamiento de fondo o, lo que es peor, emitir uno en contra, cuando est
evidenciada en los hechos la vulneracin de un derecho, y se entiende que lo
que se busca es la proteccin o restauracin del mismo, aun cuando el petitorio
se plantee de manera incorrecta. En ese orden de ideas, en caso de que la
pretensin no represente per se el derecho sustantivo que se invoca en la
demanda, y devenga simple y llanamente un acto de declaracin de voluntad,
se encuentra plenamente justificada (e incluso avalada legalmente) la
actuacin del Tribunal Constitucional para hacer valer la proteccin del derecho
que realmente surge del anlisis del caso.

214

17. La progresiva proteccin de los derechos fundamentales faculta a


este Colegiado para "decir derecho", o corregir deficiencias u omisiones
cuando ello se deduzca de los hechos fcticos y jurdicos de cada caso en
particular -en este ltimo caso, siempre a favor del quejoso y nunca en contra
de l-, resultando congruente con el ideal de vida de un Estado democrtico,
donde la aspiracin de un mximo reconocimiento a la proteccin de derechos
est inspirada en los valores de dignidad, igualdad y justicia que irradian todo el
ordenamiento jurdico.
18. Por consiguiente, en el presente caso, estando acreditado el
incumplimiento del pago y obrando en autos la resolucin administrativa que lo
ordena, la demanda debe ser estimada.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica le confiere,
Ha resuelto
1.

Declarar FUNDADA la accin de cumplimiento.

2.
Ordenar a la emplazada que, en cumplimiento de la Resolucin
N 182-DDPOP-GDJ-IPSS-89, otorgue al recurrente pensin de renta vitalicia
por enfermedad profesional, as como el pago de los devengados
correspondientes.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; AGUIRRE ROCA; GARCA TOMA.

TRIBUNAL FISCAL

215

CRDITO FISCAL POR DESTRUCCIN DE BIENES POR CASO


FORTUITO O FUERZA MAYOR - IMPROCEDENCIA DEL REINTEGRO
MERCANCAS EMBARCADAS A PARTIR DEL 26 DE ABRIL DEL
2001 - APLICACIN DEL D.S. N 072-2001-EF
APELACIONES INTERPUESTAS POR LAS MUNICIPALIDADES
PROVINCIALES QUE DEBAN TRIBUTOS MUNICIPALES - SERN
RESUELTAS POR EL TRIBUNAL FISCAL

CRDITO FISCAL POR DESTRUCCIN DE BIENES POR CASO FORTUITO


O FUERZA MAYOR - IMPROCEDENCIA DEL REINTEGRO
De acuerdo con los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe
reintegrarse el crdito fiscal por la destruccin de bienes por caso fortuito o
fuerza mayor, debidamente acreditados, aun cuando no se haya contemplado
expresamente dentro de las excepciones que seala el reglamento aprobado
por los Decretos Supremos Ns 029-94-EF y 136-96-EF.
(El Peruano, 22 de marzo del 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 00417-3-2004
EXPEDIENTE

N 3416-00

INTERESADO

LANGOSTINERA

LAS

PALMERAS

S.R.L.
ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y Multas

PROCEDENCIA

Piura

FECHA

Lima, 28 de enero de 2004

VISTA la apelacin interpuesta por LANGOSTINERA LAS PALMERAS


S.R.L. contra la Resolucin de Intendencia N 085-4-04197/SUNAT del 30 de
junio de 2000, emitida por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo que declara improcedente
la reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin Ns 254-03-0000122
a 254-03-0000135 y Resoluciones de Multa Ns 254-02-0000196, 254-020000197 y 254-03-0000199, emitidas por Impuesto General a las Ventas de
216

julio de 1997 a diciembre de 1998 y por la infraccin prevista en el numeral 2


del artculo 178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la Administracin seala que debe mantener el reparo al crdito
fiscal al no haberse reintegrado en el mes en que se produjo el siniestro, de
acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 6 del reglamento de la
Ley del Impuesto General a las Ventas;
Que la recurrente alega que no se encuentra obligada a reintegrar suma
alguna por concepto de saldo a favor trasladado en la adquisicin de bienes
que han sufrido siniestro por hechos de la naturaleza, toda vez que la norma
que regula dicho reintegro, prevista en el citado numeral 4 del artculo 6 del
reglamento, vulnera lo establecido en la Norma IV del Cdigo Tributario y el
artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per;
Que el asunto materia de controversia se encuentra referido a establecer
si en los perodos a los que corresponden los valores impugnados deba
reintegrarse o no el crdito f fiscal por la prdida o destruccin de bienes por
caso fortuito o fuerza mayor;
Que respecto de ello existen dos posiciones, una primera que considera
que de acuerdo al artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
Decreto Legislativo N 821, deba reintegrarse el crdito fiscal por la
destruccin de bienes por caso fortuito o fuerza mayor, por no haberse
contemplado expresamente dentro de las excepciones que sealaba el
Reglamento aprobado por los Decretos Supremos Ns 29-94-EF y 136-96-EF, y
una segunda posicin que considera que no deba reintegrarse dicho crdito
fiscal, siendo este el criterio que fue aprobado mediante Acuerdo de Sala Plena
N 2003-25, segn consta en el acta suscrita el 9 de diciembre de 2003,
aprobada por mayora, y cuya posicin se fundamenta a continuacin;
Que el artculo 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821 publicado el 23 de
abril de 1996, sealaba que en el caso de venta de bienes depreciables
destinados a formar parte del activo fijo, antes de transcurrido el plazo de dos
(2) aos de haber sido puestos en funcionamiento y en un precio menor al de
su adquisicin, el crdito fiscal aplicado en la adquisicin de dichos bienes
deba reintegrarse en el mes de la venta, en la proporcin que correspondiera a
la diferencia de precio;
Que con fecha 31 de diciembre de 1998, se public la Ley N 27039,
cuyo artculo 11 sustituy al artculo 22 del mencionado decreto legislativo,
mediante dicha modificacin se establecieron nuevos supuestos de reintegro
de crdito fiscal, en efecto, la desaparicin, destruccin o prdida de bienes
cuya adquisicin gener un crdito fiscal, as como la de bienes terminados en
cuya elaboracin se hayan utilizado bienes e insumos cuya adquisicin tambin
gener crdito fiscal, determina la prdida del mismo, casos en los cuales el

217

reintegro del crdito fiscal deber efectuarse en la fecha en que corresponda


declarar las operaciones que se realicen en el perodo tributario en que se
produzcan los hechos que originan el mismo, sin embargo, tambin se
agregaron situaciones de excepcin que permiten a los contribuyentes
excluirse de la obligacin del reintegro: i) los casos en que la desaparicin,
destruccin o prdida de bienes que se produzcan por caso fortuito o fuerza
mayor, ii) la desaparicin, destruccin o prdida de bienes por delitos
cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros, iii) la
venta de bienes del activo fijo que se encuentren totalmente depreciados y iv)
las mermas o desmedros debidamente acreditados, agregndose que para los
casos antes descritos se deber tener en cuenta lo establecido en las normas
de la Ley del Impuesto a la Renta y su reglamento;
Que al respecto, es necesario comprender los alcances del crdito fiscal
y su implicancia al momento de efectuar la aplicacin del impuesto, de acuerdo
con la interpretacin efectuada de modo expreso y con carcter general en
relacin al caso de destruccin de bienes por desmedro, por la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 7164-2-2002 de fecha 13 de diciembre de 2002, que
constituye jurisprudencia de observancia obligatoria;
Que el Impuesto General a las Ventas en Per ha sido estructurado bajo
la tcnica del valor agregado con el mtodo de sustraccin sobre base
financiera de impuesto contra impuesto con deducciones amplias e inmediatas
y de liquidacin mensual, el cual opera sobre la base de aplicar mensualmente
el impuesto en cada transaccin que experimentan los bienes, servicios o
contratos de construccin, pero con el derecho a deducir contra el monto que
resulte, el valor de los impuestos pagados en las etapas anteriores del ciclo de
produccin y comercializacin;
Que el derecho al crdito fiscal constituye una forma de llegar al valor
agregado en un determinado momento para efecto de su imposicin y dicho
valor agregado es consecuencia de la diferencia entre: i) el valor de los bienes
y servicios adquiridos en un perodo (mes) y ii) el valor de los bienes y servicios
transferidos o prestados en el mismo perodo;
Que ahora bien, el sistema empleado es uno de deducciones amplias
por cuanto otorga crdito fiscal por todas las adquisiciones que realice el sujeto
para el desarrollo de sus actividades -insumos que se integren fsicamente al
bien, que se consuman en el proceso o que sean gastos de la actividad-,
principio diferente al del sistema de deducciones fsicas en el cual solo se
permite la deduccin de los insumos, materias primas y envases que integran
el producto que se vende;
Que la aplicacin del sistema de deducciones amplias en el Impuesto
General a las Ventas permite que la deduccin sea inmediata, puesto que una
vez que se traslada el impuesto que afecta las adquisiciones, se obtiene el
derecho a deducirlo inmediatamente del impuesto que grava las operaciones;
Que de esta manera, en cada etapa el intermediario econmico entre el
bien, servicio o contrato de construccin y el consumidor final, paga

218

efectivamente el monto del impuesto que corresponde al valor agregado, para


que finalmente el impuesto al consumo, fraccionado en cada fase, sea asumido
ntegramente por el consumidor final sin que su traslado a los precios origine
en estos el efecto de acumulacin (doble o mltiple imposicin) y piramidacin
(clculo del margen de utilidad sobre una base que contiene impuesto), sino
que, por el contrario, ofrezca ventajas de neutralidad y a la vez de eficiencia
recaudatoria;
Que con la finalidad de no distorsionar la tcnica de determinacin del
valor agregado y no deducir ms impuesto del que realmente corresponde, el
artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas en anlisis, Decreto
Legislativo N 821, establece dos requisitos sustanciales para que las
adquisiciones de bienes, servicios y contratos de construccin, otorguen
derecho a la utilizacin del crdito fiscal: a) que los bienes adquiridos sean
costo o gasto para efecto del Impuesto a la Renta, y b) que dichos bienes sean
destinados a operaciones gravadas;
Que en cuanto al primer requisito, debe indicarse que la remisin a las
normas del Impuesto a la Renta est dada por el principio de causalidad
regulado por los artculos 37 y siguientes de la Ley del Impuesto a la Renta,
Decreto Legislativo N 774, de este modo, para que los gastos sean deducibles
debe existir una relacin de causalidad directa entre estos y la produccin de la
renta y/o mantenimiento de su fuente;
Que el segundo requisito est referido a establecer qu parte del crdito
fiscal debe aplicarse como deduccin del impuesto bruto, considerando que
solo debe tomarse el crdito fiscal que corresponde a adquisiciones destinadas
a operaciones gravadas, pues solo por estas se determina el mayor valor por el
cual debe pagarse el impuesto, tal es as que por remisin del artculo 23 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas bajo examen, el numeral 6 del artculo 6
del Reglamento de dicha Ley, aprobado por el Decreto Supremo N 029-94-EF
modificado por los Decretos Supremos Ns. 136-96-EF y 075-99-EF, regula la
proporcin de crdito fiscal que debe ser deducido cuando el sujeto del
impuesto realiza a la vez operaciones gravadas y no gravadas;
Que la prdida que da origen a una reduccin o eliminacin del valor
neto realizable del bien como consecuencia de una alteracin de la cantidad o
calidad del bien, es considerada contablemente como un gasto y representa
disminuciones en los beneficios econmicos y como tales no son diferentes en
cuanto a su naturaleza de los otros gastos;
Que no obstante, esa prdida total del bien puesto a la venta o consumo
en cuanto a su valor neto realizable, no significa el incumplimiento de los
requisitos exigidos por el artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas que otorgan el derecho a aplicar el crdito fiscal que se origina con la
adquisicin de tales bienes;
Que en efecto, en cuanto al primer requisito sustancial debe indicarse
que, en tanto la ocurrencia de un hecho por caso fortuito o fuerza mayor podra
presentarse en la realizacin de actividades gravadas, estas forman parte de

219

tal proceso destinado a generar ingresos gravados, no procediendo el reintegro


tributario del crdito fiscal por los bienes perdidos en tal supuesto, al
demostrarse con ello su relacin de causalidad con la generacin de la renta
gravada o mantenimiento de la fuente productora, en concordancia con el
artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta;
Que en lo que concierne al cumplimiento del segundo requisito
sustancial, selese que solo deber considerarse como crdito fiscal, el
Impuesto General a las Ventas que grava las adquisiciones de los insumos o
bienes en general que se consuman en el proceso o que sean gastos de la
actividad, destinados a operaciones gravadas;
Que en cambio, distinta es la situacin contemplada por el mencionado
artculo 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas en anlisis, la cual
obliga a efectuar el reintegro tributario en el caso de la venta de aquellos
bienes del activo fijo que si bien fueron adquiridos para ser destinados a
operaciones gravadas, son apartados de ese destino por razones ajenas al
proceso productivo con motivo de su transferencia antes del plazo estipulado
por la ley, incumpliendo con ello los requisitos exigidos por el artculo 18 de la
citada ley;
Que al respecto, el Ttulo I del Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, Decreto Supremo N 29-94-EF, modificado por Decreto
Supremo N 136-96-EF, estableca en el numeral 4 del artculo 6 que la
desaparicin, destruccin o prdida de bienes cuya adquisicin generase un
crdito fiscal, as como la de bienes terminados en cuya elaboracin se hayan
utilizado bienes e insumos cuya adquisicin tambin generase crdito fiscal;
determina la prdida del crdito, debiendo reintegrarse el mismo en la fecha en
que corresponda declarar las operaciones que se realicen en el perodo
tributario en que se produzcan tales hechos, las nicas excepciones se
presentaban respecto de las mermas y desmedros, debidamente acreditados
de conformidad con lo establecido por el Impuesto a la Renta, as como en
relacin con los bienes del activo fijo que se encuentren totalmente
depreciados;
Que resulta, pues, evidente, que el reglamento no ha incluido los otros
supuestos que contiene la ley, especficamente, los relacionados a la
destruccin, desaparicin o prdida de bienes i) por caso fortuito o fuerza
mayor, y ii) por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus
dependientes o terceros;
Que en relacin con el caso especfico de la prdida de bienes por caso
fortuito o fuerza mayor cabe sealar que en todos los supuestos se trata de un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, las consecuencias no son
imputables a quien sufre este evento por cuanto resulta una situacin
totalmente ajena a su control o manejo, motivo por el cual no puede dejar de
reconocerse el impacto de su ocurrencia, algunos ejemplos de esta clase de
eventos que tienen como efecto la prdida, destruccin o desaparicin del bien,
son: maremotos, inundaciones, terremotos, movimientos ssmicos, etc., incluso,
la Ley del Impuesto a la Renta ha reconocido y recogido los perniciosos efectos

220

de un evento producido por caso fortuito o fuerza mayor, en efecto, el artculo


37 de la Ley del Impuesto a la Renta aplicable al ejercicio 1997, Decreto
Legislativo N 774, sealaba que a fin de establecerse la renta neta de tercera
categora se deducira de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y
mantener su fuente, en tanto la deduccin no estuviese expresamente
prohibida por dicha ley, incluyendo en el literal d) entre los montos deducibles,
las prdidas extraordinarias sufridas por caso fortuito o fuerza mayor en los
bienes productores de renta gravada o por delitos cometidos en perjuicio del
contribuyente por sus dependientes o terceros, en la parte que tales prdidas
no resulten cubiertas por indemnizaciones o seguros y siempre que se haya
probado judicialmente el hecho delictuoso o que se acredite que es intil
ejercitar la accin judicial correspondiente;
Que en tal sentido, puede comprobarse la importancia que concede la
Ley del Impuesto a la Renta a los efectos de los eventos producidos por caso
fortuito o fuerza mayor, dicho tratamiento resulta de una consecuencia lgica,
referida a que por la prdida, destruccin o desaparicin del bien generador de
renta gravada no ser posible aprovecharlo con posterioridad, de esta manera,
la prdida que da origen a la eliminacin del valor neto realizable del bien como
consecuencia de una alteracin de la cantidad y calidad del bien, como resulta
del supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, es considerada contablemente
como un gasto y representa disminuciones en los beneficios econmicos y
como tales no son diferentes, en cuanto a su naturaleza, de los otros gastos;
Que si bien el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
Decreto Supremo N 136-96-EF estableci la obligacin de reintegro del crdito
fiscal en el supuesto de prdida, desaparicin o destruccin de bienes, la Ley
del Impuesto General a las Ventas, Decreto Legislativo N 821, no lo hace, por
lo que al amparo del artculo 102 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, Decreto Supremo N 135-99-EF, el Tribunal Fiscal debe preferir la
Ley del Impuesto General a las Ventas por ser de mayor jerarqua a su
reglamento;
Que cabe sealar que mediante el artculo 11 de la Ley N 27039 se
sustituye el artculo 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, Decreto
Legislativo N 821, estableciendo de manera expresa, que se encontraban
excluidos de la obligacin de reintegro del crdito fiscal, entre otros supuestos,
la desaparicin, destruccin o prdida de bienes producida por caso fortuito o
fuerza mayor, asimismo, con fecha 30 de junio de 2000, el artculo 23 del
Decreto Supremo N 064-2000-EF, modific el numeral 4 del artculo 6 del
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, en esta oportunidad,
se seal tambin de modo expreso que la desaparicin, destruccin o prdida
de bienes que se produjeran como consecuencia de caso fortuito o fuerza
mayor, y por delitos cometidos por terceros, supuestos regulados en los incisos
a) y b) del artculo 22 del mencionado Decreto Legislativo N 821, deba
acreditarse de acuerdo con lo establecido por el numeral 4 del artculo 2 del
Reglamento, es decir, mediante la presentacin de un informe emitido por la
compaa de seguros, de ser el caso, y con el respectivo documento policial el
cual deba ser tramitado dentro de los diez (10) das hbiles de producidos los
hechos o que se tome conocimiento de la comisin del delito, antes de ser

221

requerido por la SUNAT, por ese perodo, asimismo, la baja de los bienes
afectados debe contabilizarse en la fecha en que se produce su prdida,
desaparicin, destruccin o cuando se tome conocimiento de la comisin del
delito;
Que se aprecia, pues, que tanto el actual Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto General a las Ventas, Decreto Supremo N 055-99-EF como
el Reglamento, consignan de manera expresa la exclusin de la obligacin de
efectuar el reintegro del crdito fiscal en el supuesto de destruccin,
desaparicin o prdida del bien por caso fortuito o fuerza mayor;
Que asimismo, contablemente, las prdidas por hecho fortuito o fuerza
mayor se registran en la Cuenta 66-Cargas Extraordinarias, que segn el Plan
Contable General se caracterizan por su naturaleza inusual, su ocurrencia
infrecuente y su monto significativo, en el punto 88 del Marco Conceptual de las
NICs, se incluyen bajo el rubro Gastos a las que resultan de siniestros tales
como el fuego o las inundaciones;
Que en suma, la destruccin de bienes por caso fortuito o fuerza mayor
no debe dar lugar al reintegro del crdito fiscal en la medida que no se
incumplen los requisitos del artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, pues se trata de gastos propios de la actividad, destinados a
operaciones gravadas, en consecuencia, la dacin de la Ley N 27039, que
sustituye el artculo 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
disponiendo en forma expresa la exclusin de la obligacin del reintegro del
crdito fiscal en el caso de desaparicin, destruccin o prdida de bienes que
se produzcan por caso fortuito o fuerza mayor, no hace sino aclarar el
verdadero sentido en que deben interpretarse las normas del Impuesto General
a las Ventas vigentes con anterioridad y que resultan de aplicacin al tema que
nos ocupa;
Que de lo expuesto se tiene que de acuerdo a los artculos 18 y 22 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
aprobada por Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el crdito fiscal
por la destruccin de bienes por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente
acreditados, aun cuando no se haya contemplado expresamente dentro de las
excepciones que sealaba el Reglamento, aprobado por los Decretos
Supremos Ns. 029-94-EF y 136-96-EF, criterio adoptado por Acuerdo de Sala
Plena N 2003-25 del 9 de diciembre de 2003, en el cual tambin se dispuso
que la resolucin que se emita en su aplicacin sea publicada de conformidad
con lo establecido en el artculo 154 del Cdigo Tributario;
Que el criterio del Acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para
todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo
recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre
de 2002;
Que en tal sentido, tal como se indica en el Anexo I al resultado del
Requerimiento N 007-C-99-SUNAT/NF.1003, y se advierte de la copia
certificada de la denuncia policial, en el caso de autos, la prdida de bienes

222

cuya adquisicin gener crdito fiscal, ocurri como consecuencia de las


inundaciones producidas por el Fenmeno del Nio, las cuales califican como
fuerza mayor, por lo que la recurrente no se encontraba obligada a reintegrar el
referido crdito fiscal;
Que en este orden de ideas, procede revocar los reparos mantenidos en
las resoluciones de determinacin recurridas, y en consecuencia dado que las
resoluciones de multa han sido giradas sobre la base de tales reparos, procede
igualmente dejarlas sin efecto;
Con las vocales Len Pinedo, Pinto de Aliaga e interviniendo como
ponente el vocal Arispe Villagarca.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 085-4-04197/SUNAT del
30 de junio de 2000 en el extremo apelado, y dejar sin efecto las Resoluciones
de Determinacin Ns. 254-03-0000122 a 254-03-0000135 y Resoluciones de
Multa Ns. 254-02-0000196, 254-02-0000197 y 254-03-0000199.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
"De acuerdo a los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe
reintegrarse el crdito fiscal por la destruccin de bienes por caso fortuito o
fuerza mayor, debidamente acreditados, aun cuando no se haya contemplado
expresamente dentro de las excepciones que sealaba el Reglamento,
aprobado por los Decretos Supremos Ns. 029-94-EF y 136-96-EF".
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Piura de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
LEN PINEDO, Vocal Presidente
PINTO DE ALIAGA, Vocal
ARISPE VILLAGARCA, Vocal
MOREANO VALDIVIA, Secretario Relator

MERCANCAS EMBARCADAS A PARTIR DEL 26 DE ABRIL DEL 2001 APLICACIN DEL D.S. N 072-2001-EF

223

El Decreto Supremo N 072-2001-EF, que modific tcitamente lo establecido


en el inciso b) del artculo 11 del Decreto Supremo N 104-95-EF, tal como fue
ordenado posteriormente por el Decreto Supremo N 156-2001-EF, es de
aplicacin a las mercancas embarcadas a partir del 26 de abril del 2001.
(El Peruano, 22 de marzo del 2004)
RESOLUCIN DE TRIBUNAL FISCAL N 01273-A-2004
EXPEDIENTE N

INTERESADO

2003003398
:

CONFECCIONES TEXTIMAX S.A.

ASUNTO

Apelacin

PROCEDENCIA

Intendencia de Aduana Martima del Callao

FECHA

Lima, 5 de marzo de 2004

VISTA la apelacin interpuesta por CONFECCIONES TEXTIMAX S.A.


contra la Resolucin de Intendencia N 118 01 /2003-000592 de fecha 15 de
mayo de 2003 emitida por la Intendencia de Aduana Martima del Callao, la
cual declar improcedente la reclamacin interpuesta contra la Resolucin de
Intendencia N 118 01 /2002-000888 de fecha 16 de diciembre de 2002 que
dispuso la devolucin del monto restituido indebidamente a que se refiere su
Anexo I (Notas de Crdito Ns. 1246, 1258, 1276, 1342, 1551, 1616, 1662, 16,
200, 296, 427, 586, 635, 691 y 718), asimismo dispuso que se sancione a la
recurrente con una multa equivalente a S/. 4 041 481,57, declar nulas las
Notas de Crdito N 0701 y N 0702 as como el Cheque N 06302633 de fecha
16 de abril de 2002 y que en relacin a las Solicitudes de Restitucin N 1182002-1006 y N 118-2002-102007 (Notas de Crdito N 118-2002-701 y N 1182002-702) orden que se aplique una multa equivalente a S/. 109 754,98.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. El rgimen aduanero de Drawback constituye un compromiso del
Estado para devolver tributos con el objetivo de aumentar la competitividad de
las exportaciones mediante una frmula de adhesin, en la que los
exportadores deben cumplir con los requisitos preestablecidos y, de otro lado,
constituye un derecho potestativo de los exportadores que se perfecciona
dentro del contexto legal establecido cuando se acogen voluntariamente a este
rgimen.
2. La exclusin del beneficio de Drawback deba operar, segn el
Decreto Supremo N 104-95-EF, mediante la publicacin de la respectiva lista
de partidas arancelarias de mercancas excluidas del rgimen; por tanto, un
producto mantena el derecho al beneficio en tanto no se encontraba

224

incorporado en dicha lista, aun en el supuesto caso que la partida/pas hubiera


superado la suma establecida en el artculo 3 del mencionado Decreto
Supremo; se infiere ello al aplicar el principio que seala que en las
convenciones por adhesin las indefiniciones se interpretan a favor de la parte
ms dbil de la relacin.
3. Mediante el Decreto Supremo N 072-2001-EF se cambia el criterio
del monto lmite "partida/pas" por el de "partida/empresa exportadora no
vinculada" y se aumenta significativamente el monto lmite para la obtencin
del beneficio. Este dispositivo utiliza la frmula "sustityase" (y no modifcase),
cuyo efecto jurdico es el de regularizar todas las situaciones anteriormente
generadas.
4. Segn el artculo 101 de la Ley General de Aduanas aprobada por
Decreto Legislativo N 809, para que un hecho sea calificado como infraccin
debe estar previsto en la forma que establecen las leyes, previamente a su
realizacin. No procede calificar sanciones por interpretacin extensiva de la
norma; lo cual es concordante con el inciso d) de la Norma IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario.
5. El artculo 103 inciso i) del Decreto Legislativo N 809 establece que
incurren en infraccin sancionable con multa los beneficiarios del rgimen de
Drawback que consignen datos falsos o errneos en la solicitud de restitucin.
6. El inciso b) del artculo 11 del Decreto Supremo N 104-95-EF
establece que no podrn acogerse al rgimen de Drawback los exportadores
que, individualmente, en el curso de los ltimos doce meses hubieren
embarcado una mercanca afecta a la restitucin materia del presente Decreto
en la parte que exceda de un ochenta por ciento (80%) del monto sealado en
el artculo 3 de dicho dispositivo (US$. 20 000 000,00).
7. La Administracin impone la sancin argumentando que la empresa
super el lmite individual sealado en el inciso b) del artculo 11 del Decreto
Supremo N 104-95-EF; no obstante para que ello implique la comisin de la
infraccin establecida en el artculo 103 inciso i), dicha norma deba establecer
que quienes se acojan al rgimen, estando prohibidos de hacerlo, seran
sancionados con multa. En tal sentido, no es posible aplicar en este caso una
sancin inexistente porque ello violara los principios de legalidad y reserva de
la Ley.
8. No es falsa la informacin de las solicitudes de Drawback, cuyo
formato fue aprobado por la Administracin, que indica que los productos que
se exportan cumplen con los requisitos sealados en el Decreto Supremo N
104-95-EF, por cuanto estos requisitos son los siguientes: i) que el valor CIF de
las materias primas, insumos, productos intermedios o partes y piezas
importadas utilizados en la elaboracin del producto exportado no supere el
50% del valor FOB de exportacin; y ii) no haber hecho uso de cualquier otro
rgimen devolutivo o suspensin de derechos y gravmenes aduaneros o
mercancas que son nacionalizadas con beneficios arancelarios.

225

9. Las solicitudes de Drawback no hacen ninguna mencin a la condicin


exigida a la empresa en el inciso b) del artculo 11 del Decreto Supremo N
104-95-EF como pretende interpretar la Administracin, por lo que siendo
inexistente la consignacin de este dato es imposible que se pueda configurar
la infraccin tipificada en el inciso i) del artculo 103 del Decreto Legislativo N
809.
10. No es aplicable la multa en cuestin cuando no se ha materializado
la restitucin indebida, esto es, cuando no se ha cobrado monto alguno
respecto de la solicitud de restitucin al haberse desistido de ella; criterio que
ha sido expresado en informes internos de la Administracin Aduanera.
Que la Administracin Aduanera seala:
1. De conformidad con lo establecido en el artculo 11 inciso b) del
Decreto Supremo N 104-95-EF, no podrn acogerse al sistema de reintegro de
derechos arancelarios los exportadores que, individualmente, en el curso de los
ltimos doce meses hubieren embarcado una mercanca afecta a la restitucin
materia del presente Decreto en la parte que exceda de un ochenta por ciento
(80%) del monto mencionado en el artculo 3 del presente dispositivo.
2. El artculo 11 inciso b) del Decreto Supremo N 104-95-EF fue
modificado por Decreto Supremo N 156-2001-EF, el mismo que establece que
no podrn acogerse al sistema de reintegro, las exportaciones de productos
"que hayan superado anualmente el monto de US$. 20 000 000,00
establecidos por el artculo 3; por partida arancelaria y por empresa
exportadora no vinculada". Cabe precisar que dicha norma solamente es
aplicable a las exportaciones que se hayan efectuado con posterioridad a la
vigencia de la norma, es decir a partir del 19 de julio de 2001.
3. El monto contemplado en el artculo 3 del Decreto Supremo N 10495-EF, inicialmente fue de US$. 10 000 000,00 el mismo que fue variado
posteriormente a US$. 20 000 000,00 con la dacin del Decreto Supremo N
093-96-EF, vigente a la fecha en que la empresa se acogi al rgimen de
Restitucin de Derechos Arancelarios.
4. De la revisin de las exportaciones efectuadas por la empresa
CONFECCIONES TEXTIMAX S.A. correspondientes a los aos 1998 y 2001 y
de las solicitudes de restitucin se verific que la empresa solicit tal rgimen
para embarques de mercancas consistentes en Tshirts, camisetas interiores,
de punto, de tejido teido de un solo color uniforme, incluidos los blanqueados
clasificados en la Subpartida Nacional 6109.10.00.31, que en el curso de los
ltimos doce meses exceden del monto de US$. 16 000 000,00.
5. Al haber declarado datos falsos en las solicitudes de restitucin
detalladas en los Anexos II y III del Informe N 183-2002ADUANAS.INFA.12.02.01, le es aplicable una multa, de conformidad con lo
establecido en el artculo 103 inciso c) del Decreto Legislativo N 809.
Que de lo actuado se tiene:

226

El asunto materia de controversia consiste en determinar si el hecho que


la recurrente haya solicitado el rgimen de Drawback respecto a exportaciones
de productos clasificados en la Subpartida Nacional 6109.10.00.31, a pesar
que el monto de las exportaciones de tales productos durante los ltimos doce
meses haba superado los US$. 16 000 000,00, constituye un fundamento
vlido para declarar el acogimiento indebido de las notas de crdito en
cuestin, disponer su anulacin y el reembolso de las sumas restituidas
indebidamente y aplicar multas y, asimismo, para el caso de las Notas de
Crdito N 0701 y N 0702-2002 disponer la anulacin del cheque girado y
adems la aplicacin de las multas respectivas por haber consignado
informacin falsa en las solicitudes de restitucin conforme lo sealado en el
inciso i) del artculo 103 del Decreto Legislativo N 809.
Sobre el particular, debemos precisar que el artculo 1 del Decreto
Supremo N 104-95-EF establece que "Son beneficiarios del procedimiento de
restitucin simplificado de derechos arancelarios las empresas productorasexportadoras, cuyo costo de produccin haya sido incrementado por los
derechos de aduana que gravan la importacin de materias primas, insumos,
productos intermedios y partes o piezas incorporadas o consumidos en la
produccin del bien exportado, siempre que no exceda de los lmites sealados
en el presente Decreto".
En tal sentido, el monto de las exportaciones por partida arancelaria que
realizan las empresas beneficiarias del Rgimen de Restitucin de Derechos
Arancelarios durante los doce meses anteriores o el ao anterior, segn
corresponda, a la exportacin que pretenden acoger a dicho rgimen es un
lmite que debe ser observado para el acogimiento al mismo, toda vez que se
trata de un requisito que establece el Decreto Supremo N 104-95-EF.
Al respecto, el texto original del artculo 3 del Decreto Supremo N 10495-EF estableca que la tasa de restitucin aplicable a los bienes definidos en
sus artculos precedentes sera equivalente al cinco por ciento (5%) del valor
FOB de exportacin de los productos cuyas exportaciones por partidas
arancelarias durante 1994, no hubieran superado los US$. 10 000 000,00,
monto que fue elevado a US$. 20 000 000,00 de conformidad con lo
establecido en el Decreto Supremo N 093-96-EF.
Ahora bien, por el Decreto Supremo N 072-2001-EF vigente a partir del
26 de abril de 2001, se sustituy el artculo 3 del Decreto Supremo N 104-95EF Reglamento del Drawback, por el siguiente texto: "La tasa de restitucin
aplicable a los bienes definidos en los artculos precedentes ser equivalente al
cinco por ciento (5%) del valor FOB de exportaciones de los productos cuyas
exportaciones por partida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada,
no superen anualmente los US$. 20 000 000,00 (Veinte Millones de Dlares
Americanos), monto que podr ser reajustado de acuerdo a las evaluaciones
que realice el Ministerio de Economa y Finanzas", con el cual se establece que
el lmite ya no ser uno por partida arancelaria a nivel nacional y otro distinto
para empresas individuales, sino el mismo por partida y por empresa
exportadora no vinculada.

227

Sin embargo, no se hizo referencia al artculo 11 del mencionado


Reglamento de Drawback que en el inciso b) sealaba que "No podrn
acogerse al sistema de reintegro establecido por la presente ley... b) Los
exportadores que individualmente, en el curso de los ltimos doce meses
hubieren embarcado una mercanca afecta a la restitucin materia del presente
Decreto en la parte que exceda de un ochenta por ciento (80%) del monto
mencionado en el artculo 3 del presente dispositivo" no obstante que resultaba
implcitamente modificado con la sustitucin ya efectuada del artculo 3 que
sealaba que las exportaciones, por partida arancelaria y por empresa
exportadora no vinculada, no deban superar anualmente los US$. 20 000
000,00.
Como puede apreciarse, lo dispuesto en el Decreto Supremo N 0722001-EF y lo establecido en el artculo 11 inciso b) del Decreto Supremo N
104-95-EF (antes de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 156-2001EF) regulaban la misma materia y eran contradictorios entre s, por lo que
teniendo ambas normas la misma jerarqua, es claro que el Decreto Supremo
N 072-2001-EF modificaba el referido artculo 11 por tratarse de una norma
posterior.
No obstante ello, el 18 de julio de 2001 se public el Decreto Supremo
N 156-2001-EF, el cual en uno de sus considerandos seala que es necesario
adecuar lo establecido en el artculo 11 del Decreto Supremo N 104-95-EF a la
modificacin aprobada por el Decreto Supremo N 072-2001-EF procediendo,
con la intencin de ordenar el Reglamento de Procedimiento de Restitucin
Simplificado de Derechos Arancelarios aprobado por Decreto Supremo N 10495-EF y sus normas modificatorias, a sustituir el texto del artculo 11 por el
siguiente: "No podrn acogerse al sistema de reintegro a que se refiere el
presente Reglamento; las exportaciones de productos: ...; b) Que hayan
superado anualmente el monto de US$. 20 000 000,00 (veinte millones y
00/100 Dlares Americanos) establecido por el artculo 3, por partida
arancelaria y por empresa exportadora vinculada", de lo cual se aprecia que
fue en virtud de lo establecido en el Decreto Supremo N 072-2001-EF, que en
el ao 2001 era posible acogerse al rgimen del Drawback por exportaciones
por partida arancelaria y por empresa no vinculada, siempre que no superaran
anualmente los US$ 20 000 000,00, efectuadas en el ao 2000.
Adicionalmente, resulta necesario establecer a qu exportaciones resulta
aplicable dicha norma, ya que si bien es cierto ella indica textualmente en su
artculo 2 que "Para la aplicacin en el presente ao (2001), del porcentaje de
restitucin establecido en el artculo anterior, ADUANAS tomar como
referencia el volumen de las exportaciones por partida arancelaria y por
empresas no vinculadas, efectuadas en el ao 2000", debe tenerse en cuenta
que tal dispositivo se public el 25 de abril de 2001.
El artculo X del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF establece que las
leyes tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, salvo disposicin en contrario de la misma que posterga su

228

vigencia en todo o en parte, norma que observa los mandatos constitucionales


previstos en los artculos 103 y 109 de la Constitucin Poltica del Estado de
1993, segn los cuales, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo
en materia penal, cuando favorece al reo, siendo obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin en el diario oficial.
Es claro, entonces, que en nuestro ordenamiento jurdico las leyes,
incluidas las de naturaleza tributaria y aduanera, como es el caso del Decreto
Supremo N 072-2001-EF, rigen a partir que entran en vigencia y no tienen
efectos retroactivos, esto es, que se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, por lo que dicho Decreto Supremo
es aplicable desde el da siguiente de su publicacin, esto es, el 26 de abril de
2001.
Finalmente, es necesario precisar que del anlisis de los trmites,
procedimientos y formalidades que deben realizarse en el despacho aduanero
del rgimen de exportacin definitiva, se aprecia claramente que la mercanca
objeto de dicho rgimen se considera exportada en el momento que es
embarcada en el medio de transporte utilizado para su retiro del territorio
aduanero.
En consecuencia, para determinar el debido acogimiento al rgimen de
Drawback, las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N 072-2001EF se aplican a las exportaciones que se hubieran realizado a partir del 26 de
abril de 2001, es decir, que las exportaciones de productos que se embarcaron
antes que entrara en vigencia el Decreto Supremo N 072-2001-EF tienen
como lmite mximo de exportaciones realizadas durante los ltimos doce
meses la suma de US$. 16 000 000,00 (80% de US$. 20 000 000,00) por
exportador individual y las que se embarcaron cuando el Decreto Supremo N
072-2001-EF se encontraba vigente, tienen como lmite mximo de
exportaciones la suma de US$. 20 000 000,00 por partida arancelaria por
empresa no vinculada, efectuadas en el ao 2000, teniendo en cuenta que la
modificacin a que se refiere el Decreto Supremo N 156-2001-EF ya se haba
producido con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 072-2001-EF.
Bajo esas consideraciones, verificamos en los actuados que en todas las
solicitudes de Drawback comprendidas en el Anexo I del Informe N 500-2002ADUANAS-01112, parte integrante de la resolucin confirmada por la apelada,
respecto de las cuales se ha declarado el acogimiento indebido y ordenado la
devolucin de los montos restituidos indebidamente, se han considerado
exportaciones realizadas antes que entrase en vigencia el Decreto Supremo N
072-2001-EF, es decir antes del 26 de abril de 2001, y en ninguna de ellas se
consideraron exportaciones producidas durante la vigencia del Decreto
Supremo N 072-2001-EF, por lo que corresponde confirmar la resolucin
apelada en este extremo.
Respecto de las Solicitudes de Restitucin Ns. 118-2002-13-1006 y
1007 consta en los actuados que con ellas se solicita el acogimiento al rgimen
de Drawback de productos exportados que contienen insumos consistentes en
etiquetas, importadas con la Declaracin nica de Aduanas N 235-2001-10-

229

067389 en la que se aplicaron mecanismos aduaneros exonerativos, es decir


beneficios arancelarios aplicables en el marco de la Comunidad Andina por
tratarse de mercanca originaria de Colombia (Trato Preferencial Internacional
11); informacin que fue proporcionada por la propia recurrente mediante el
Expediente N 00-2002-001432-4 y respecto de lo cual no se ha formulado
contradiccin alguna en su reclamacin ni apelacin, por lo que habindose
vulnerado lo dispuesto en el artculo 11 inciso a) del Decreto Supremo N 10495-EF que establece que no pueden acogerse al sistema las exportaciones de
mercancas que tengan incorporados insumos extranjeros que hubieren sido
ingresados al pas mediante el uso de mecanismos aduaneros suspensivos o
exonerativos de aranceles o franquicias aduaneras especiales, corresponde
confirmar la resolucin apelada tambin en este extremo.
Asimismo, debe indicarse que la Administracin Aduanera no ha
sealado que los productos comprendidos en la Subpartida Nacional
6109.10.00.31 se encuentren excluidos del rgimen de restitucin de derechos
arancelarios - Drawback, por lo que no siendo materia de controversia, carece
de objeto evaluar el argumento de la recurrente que se refiere a ello.
De otro lado, respecto de las multas aplicadas debe precisarse que
cuando el formato de la Solicitud de Restitucin de Derechos Arancelarios
contenido en el Procedimiento General de Restitucin de Derechos
Arancelarios INTA:PG.07, indica que las mercancas exportadas cumplen con
los requisitos sealados en el Decreto Supremo N 104-95-EF, se refiere a
todos los requisitos que se contemplan en dicho Decreto Supremo y no solo a
alguno de ellos como pretende la recurrente. En este punto es necesario
sealar que el acogimiento a dicho rgimen procede cuando los productos
exportados cumplen todos los requisitos y no solo alguno de ellos.
En tal sentido, cada vez que los usuarios del servicio aduanero
presentan una solicitud de Restitucin de Derechos Arancelarios en la que
indican que las mercancas exportadas cumplen con los requisitos establecidos
en el Decreto Supremo N 104-95-EF y la Administracin Aduanera verifica que
en realidad no se ha cumplido con alguno de dichos requisitos, corresponde
aplicar multa por la infraccin prevista en el artculo 103 inciso i) del Decreto
Legislativo N 809, porque en tales circunstancias se ha configurado el
supuesto de infraccin contenido en dicho artculo.
Adicionalmente a ello, es necesario precisar que el hecho que el usuario
del servicio aduanero no haya hecho efectiva la restitucin por cualquier motivo
(no haya cobrado el cheque, no haya recogido el cheque, el cheque haya sido
retenido por la Administracin o el usuario se haya desistido de su solicitud de
Drawback, etc.) no lo libera de la multa en mencin, ya que el supuesto de
hecho tipificado como infraccin ya se haba configurado en el momento en que
present su solicitud de restitucin.
Efectivamente, la infraccin recogida en el inciso i) del artculo 103 de la
Ley General de Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo N 809, referida
a los beneficiarios del rgimen de Drawback que consignan datos falsos o
errneos en la solicitud de restitucin, se configura tan solo con la consignacin

230

de datos falsos o errneos en la solicitud de restitucin segn criterio que ya ha


sido adoptado por esta Sala de Aduanas mediante la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 6910-A-2003 del 27 de noviembre de 2003, y no con la recaudacin o
recepcin y cobro de la Nota de Crdito o el Cheque por parte del beneficiario
como parecera establecer la Administracin, segn lo sealado en el
Memorndum Electrnico N 001/2002 de la Divisin de Fiscalizacin del
Sector Extractivo e Industrial, (Parte Considerativa de la Resolucin N 1036)
bajo el argumento que no se ha materializado perjuicio alguno contra el Estado.
Finalmente, debe precisarse que la posibilidad que la Administracin
Aduanera pueda verificar en sus estadsticas los montos exportados por la
recurrente durante los ltimos doce meses anteriores a la exportacin cuyo
acogimiento al rgimen de Drawback es solicitado, no exime al usuario del
servicio aduanero de la responsabilidad de presentar una solicitud con
informacin falsa.
Con los vocales Huamn Sialer y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente la vocal Winstanley Patio;
RESUELVE:
1
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 118 01 /2003000592 de fecha 15 de mayo de 2003 emitida por la Intendencia de Aduana
Martima del Callao.
2
DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
"El Decreto Supremo N 072-2001-EF, que modific tcitamente lo
establecido en el inciso b) del artculo 11 del Decreto Supremo N 104-95-EF,
tal como fue ordenado posteriormente por el Decreto Supremo N 156-2001EF, es de aplicacin a las mercancas embarcadas a partir del 26 de abril de
2001".
Regstrese, comunquese y remtase a la Administracin Aduanera para
sus efectos.
HUAMN SIALER, Vocal Presidente
WINSTANLEY PATIO, Vocal
MUOZ GARCA, Vocal

231

APELACIONES
INTERPUESTAS
POR
PROVINCIALES QUE DEBAN TRIBUTOS
RESUELTAS POR EL TRIBUNAL FISCAL

LAS
MUNICIPALIDADES
MUNICIPALES - SERN

El Tribunal Fiscal debe asumir competencia para conocer directamente el


recurso de apelacin que, durante la vigencia del artculo 96 de la derogada
Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, hubiera interpuesto la
municipalidad provincial en su calidad de sujeto pasivo de tributos municipales,
contra resoluciones emitidas por la municipalidad distrital.
(El Peruano, 5 de abril del 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 01179-1-2004
EXPEDIENTE N

INTERESADO
TACNA
ASUNTO
Deportivos

6870-2002
:

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL

DE

Impuesto a los Espectculos Pblicos no

PROCEDENCIA

Pocollay - Tacna

FECHA

Lima, 2 de marzo de 2004

Vista la apelacin interpuesta por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE


TACNA contra la Resolucin de Alcalda N 467-2000-A-MDP del 29 de
noviembre de 2000, emitida por la Municipalidad Distrital de Pocollay, que
declara infundada la reclamacin formulada contra la Resolucin de
Determinacin N 0019-2000-A-MDP girada por concepto de Impuesto a los
Espectculos Pblicos no Deportivos;
CONSIDERANDO:
Que corresponde determinar previamente si el Tribunal Fiscal es
competente para conocer la apelacin formulada por la Municipalidad
Provincial de Tacna, contra la Resolucin de Alcalda N 467-2000-A-MDP
emitida por la Municipalidad Distrital de Pocollay;
Que el artculo 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853,
vigente a la fecha en que se interpuso la apelacin, estableca que las
reclamaciones sobre materia tributaria que interpongan individualmente los
contribuyentes se rigen por las disposiciones del Cdigo Tributario, que
corresponde al Alcalde Provincial o Distrital, en su caso, expedir la resolucin
en primera instancia, y que contra la resolucin del Alcalde Provincial procede
el recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal, precisando que cuando la
resolucin se expida por un Alcalde Distrital, antes de recurrirse al Tribunal

232

Fiscal, debe agotarse el recurso jerrquico correspondiente ante el Alcalde


Provincial respectivo;
Que el artculo 124 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, dispone que son etapas del
Procedimiento Contencioso-Tributario: a) la reclamacin ante la Administracin
Tributaria y; b) la apelacin ante el Tribunal Fiscal, adems indica que cuando
la resolucin sobre las reclamaciones haya sido emitida por rgano sometido a
jerarqua, los reclamantes debern apelar ante el superior jerrquico antes de
recurrir al Tribunal Fiscal, y que en ningn caso podr haber ms de dos
instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal;
Que la aplicacin de las normas antes citadas, ha dado lugar a dos
interpretaciones: (i) el Tribunal Fiscal no tiene competencia para conocer
directamente el recurso de apelacin que durante la vigencia del artculo 96 de
la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, hubiera interpuesto la
Municipalidad Provincial en su calidad de sujeto pasivo de tributos municipales,
contra resoluciones emitidas por la Municipalidad Distrital, y (ii) el Tribunal
Fiscal debe asumir competencia para conocer directamente el recurso de
apelacin que, durante la vigencia del artculo 96 de la Ley N 23853, hubiera
interpuesto la Municipalidad Provincial en su calidad de sujeto pasivo de
tributos municipales, contra resoluciones emitidas por la Municipalidad Distrital;
Que el segundo criterio antes aludido es el que ha sido adoptado por
este Tribunal mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena
N 2004-04 del 9 de febrero de 2004, por los fundamentos siguientes:
"El supuesto bajo anlisis, es decir, que el sujeto pasivo de la obligacin
tributaria sea a su vez el rgano resolutor del procedimiento contencioso
iniciado por l mismo, no ha sido recogido como supuesto especfico en alguna
norma tributaria.
De acuerdo con lo establecido por la Norma IX del Cdigo Tributario,
cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, en lo no previsto por dicho cdigo o en otras normas tributarias podrn
aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni
las desnaturalicen, y supletoriamente se aplicarn los principios del derecho
tributario, o en su defecto, los principios del derecho administrativo y los
principios generales del derecho.
En ese sentido, teniendo en cuenta que el asunto bajo anlisis est
vinculado a la aplicacin de reglas de procedimiento administrativo, resulta de
aplicacin los principios que rigen este ltimo.
Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada
por Ley N 27444, establece en el Ttulo Preliminar diversos principios que
deben ser tomados en cuenta, siendo que el artculo 2 de la citada ley seala
que 'los principios sealados servirn tambin de criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de
procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones

233

administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento


administrativo.
La relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter
taxativo".
Ahora bien, en el presente caso, en primer lugar, el principio que estara
siendo vulnerado sera el de imparcialidad (1), que busca asegurar que las
autoridades u rganos que resuelven conflictos acten de manera imparcial, lo
que resulta cuestionado y no queda garantizado cuando existen intereses en
conflicto en la entidad encargada de resolver.
Cabe sealar que si bien este principio resulta relativizado en el mbito
de los procedimientos administrativos, ello ocurre en virtud de la autotutela
reconocida a la Administracin a efectos de revisar sus propios actos (2),
supuesto diferente del que es materia de anlisis, pues bajo este criterio el
hecho que la Administracin rena la doble condicin de juez y parte, solo
adquiere justificacin cuando el rgano que resuelve acta bajo la condicin de
Administracin en la relacin procesal, y no as cuando es parte del
procedimiento como un administrado ms (3).
Al respecto, este principio sustenta las causales de abstencin recogidas
en el artculo 88 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo
que para el caso bajo anlisis resultan relevantes los numerales 2) y 4) del
citado artculo, cuyo tenor seala:
"La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el
fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolucin, debe
abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le est atribuida, en
los siguientes casos:
2.
Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el
mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su
parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha
pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificacin de errores o la decisin del
recurso de reconsideracin.
(...)
4.
Cuando tuviere amistad ntima, enemistad manifiesta o conflicto
de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el
procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes
en el procedimiento".
Si bien de una lectura literal de las normas citadas podra concluirse que
estas solo refieren a causales de abstencin que deben observar las personas
encargadas de resolver, el criterio resulta aplicable tambin al caso de
entidades, pues de acuerdo al artculo 2 de la citada ley los principios del
procedimiento administrativo -en el presente caso, el principio de imparcialidad-

234

servirn tambin de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que


puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento.
En ese sentido, la Municipalidad Provincial se encuentra imposibilitada
de conocer un recurso en el que acta como sujeto pasivo de la relacin
tributaria objeto del procedimiento, debiendo asumir el Tribunal Fiscal
competencia para conocer directamente el recurso de apelacin.
Lo expuesto se ve agravado por el hecho que conforme con la
jurisprudencia de este Tribunal, contra la resolucin emitida por la
Municipalidad Provincial al resolver un recurso de apelacin, la Municipalidad
Distrital no puede formular recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal (4),
siendo por tal razn la decisin de la provincial irrevisable.
De otro lado, tambin se encontrara vulnerado el principio al debido
procedimiento administrativo (5), pues ante la ausencia de imparcialidad en el
rgano encargado de resolver el conflicto, no quedara garantizada la tutela del
inters pblico que subyace al procedimiento administrativo tributario".
Que el criterio del Acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para
todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo
recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10, suscrita con fecha
17 de setiembre de 2002;
Que en ese sentido el Tribunal Fiscal es competente para conocer la
apelacin interpuesta por la Municipalidad Provincial de Tacna contra la
Resolucin de Alcalda N 467-2000-A-MDP;
Que la apelada refiere que es materia de acotacin en el presente caso,
el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, que de conformidad
con el artculo 54 del Decreto Legislativo N 776, grava el monto abonado por
concepto de ingreso a los distintos espectculos organizados por la recurrente
y que se llevaron a cabo en la Feria Exposicin Internacional de Tacna del ao
2000 realizada en el Parque Per del distrito de Pocollay;
Que asimismo indica que el 14 de agosto de 2000, notific a la
recurrente sealndole los requisitos formales que deba cumplir para realizar
el referido evento, y que al no recibir respuesta, solicit al Instituto Nacional de
Cultura la calificacin otorgada al mencionado evento, habiendo recibido el
Oficio N 376-2000-INC/INCT"ELA"-D y la Resolucin N 053-2000NC/INCT"ELA"-D, mediante la cual solo cuatro del total de actividades
realizadas, fueron consideradas como espectculos culturales;
Que agrega que culminado el evento, mediante Notificacin N 0552000, requiri a la recurrente que presentase los boletos sellados y no
vendidos, para efectos de determinar la base imponible del impuesto, sin
embargo al no recibir respuesta alguna, presumi que se vendi la totalidad de
los mismos;

235

Que la recurrente manifiesta que las actividades que se llevaron a cabo


en el Parque "Per" fueron totalmente gratuitas, precisando que si bien cobr
un determinado monto a los asistentes, ste corresponda a la tasa por uso de
infraestructura de acuerdo a lo previsto en las Ordenanzas Ns. 011-99 y 0072000, publicadas de acuerdo a ley el 20 de agosto de 1999 y 29 de abril de
2000 respectivamente, las mismas que fueron aprobadas en ejercicio de la
jurisdiccin que le corresponde conforme lo dispone el artculo 6 de la Ley N
23853, Ley Orgnica de Municipalidades, con la finalidad de crear un
mecanismo de autofinanciamiento a fin de brindar al pblico un servicio de
recreacin, educacin y cultura a bajo costo, normas que la Administracin no
puede vulnerar;
Que sostiene que el hecho que la Municipalidad Distrital haya sellado
112,000 boletos, no implica que estn gravados con el referido impuesto, y que
mediante la emisin del valor impugnado se pretende aplicar un impuesto
tomando como base imponible la tasa de uso de infraestructura, supuesto que
no est contemplado en el artculo 54 del Decreto Legislativo N 776;
Que asimismo, seala que el valor materia de impugnacin no se
sustenta en alguna liquidacin o acta levantada en el lugar del evento y que no
hubo control del nmero de asistentes que ingresaron gratuitamente al campo
de espectculos, lo que hace que la acotacin est sustentada en
presunciones;
Que agrega que la Administracin no le notific algn requerimiento
previo a fin de obtener informacin, conforme lo seala el artculo 75 del
Cdigo Tributario;
Que el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos a que se
refiere el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal aprobado por Decreto
Legislativo N 776, vigente al momento de la realizacin del evento materia de
acotacin, grava el monto que se abona por concepto de ingreso a
espectculos pblicos no deportivos en locales o parques cerrados, con
excepcin de los espectculos culturales debidamente autorizados por el
Instituto Nacional de Cultura;
Que la citada norma seala que la obligacin tributaria se origina al
momento del pago del derecho a presenciar el espectculo;
Que de los actuados se aprecia que la Municipalidad Provincial de Tacna
llev a cabo la II Feria Internacional de Tacna en el Parque Per ubicado en el
distrito de Pocollay entre los das 25 de agosto y 3 de setiembre de 2000, en la
cual se incluy como parte del programa una serie de actividades, de las
cuales conforme lo seala la Resolucin Directoral Departamental N 0532000-NC/INCT"ELA"-D emitida por el Instituto Nacional de Cultura - Tacna, solo
cuatro fueron calificadas como Espectculo Pblico Cultural no Deportivo;
Que sin embargo, la Municipalidad Distrital de Pocollay no ha sealado
las actividades cuyo ingreso estara gravado y que es materia de acotacin,
asimismo, en el Acta de Verificacin de boletaje del 28 de agosto de 2000 que

236

obra a folios 21, la citada Municipalidad dej constancia del sellado de un total
de 97,000 boletos de colores verde, azul y amarillo de valor de S/. 3,00 cada
uno, sin embargo de dicho documento no es posible determinar cuntos
boletos corresponden al ingreso a los espectculos pblicos no deportivos y
cuntos constituyen entradas para presenciar las actividades calificadas como
culturales;
Que en la Resolucin de Determinacin N 0019-2000-A-MDP se hace
referencia a 112,000 boletos, cifra que no guarda relacin con lo sealado en la
mencionada acta, por lo que en tal sentido, corresponde que la Administracin
emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta lo antes expresado y
acompaando la documentacin pertinente;
Que dado que con el criterio adoptado se vara el establecido en la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 3136-4-2002, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 154 del Cdigo Tributario, la presente resolucin
constituye precedente de observancia obligatoria, correspondiendo su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Huamn Sialer a quien llamaron
para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Casalino
Mannarelli;
RESUELVE:
1.
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Alcalda
N 467-2000-A-MDP del 29 de noviembre de 2000, debiendo la Administracin
proceder conforme a lo expresado en la presente resolucin.
2.
DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
"El Tribunal Fiscal debe asumir competencia para conocer
directamente el recurso de apelacin que, durante la vigencia del artculo 96 de
la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, hubiera interpuesto la
municipalidad provincial en su calidad de sujeto pasivo de tributos municipales,
contra resoluciones emitidas por la municipalidad distrital".
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de
Pocollay, departamento de Tacna, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, Vocal Presidenta
CASALINO MANNARELLI, Vocal
HUAMN SIALER, Vocal
Ezeta Carpio, Secretario Relator.

237

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
USUARIOS - OSIPTEL

DE

SOLUCIN

DE

RECLAMOS

DE

IDENTIFICACIN DEL INMUEBLE DONDE SE REALIZA LA NOTIFICACIN


- DATOS DE LA NOTIFICACIN

IDENTIFICACIN DEL INMUEBLE DONDE SE REALIZA LA NOTIFICACIN


- DATOS DE LA IDENTIFICACIN
Sin perjuicio de lo indicado en el cuarto prrafo del artculo 27 de la Directiva de
Reclamos aprobada por la Resolucin N 015-99-CD/OSIPTEL, y a fin de
contar con informacin que razonablemente permita identificar el inmueble
donde se realiza la notificacin, el formato utilizado para levantar las actas de
notificacin deber contener adicionalmente los siguientes datos:
- Los nmeros de fachada con los que se encuentran signados los inmuebles
colindantes;
- El nmero de fachada con el que se encuentra signado el inmueble ubicado al
frente;
- El nmero de registro del poste elctrico ms cercano al inmueble en el que
se est notificando.
La informacin antes mencionada deber ser consignada por el notificador
segn la disponibilidad de la misma.
(El Peruano, 26 de enero del 2004)
EXPEDIENTE N 07837-2003-TRASU-GUS-RQJ
ORGANISMO
SUPERVISOR
TELECOMUNICACIONES

DE

INVERSIN

PRIVADA

EN

RESOLUCIN N 1
QUEJA
Lima, 30 de diciembre del ao dos mil tres
RECLAMANTE

OMAR ANTONIO SANTA CRUZ MAZA

238

SERVICIO
TELEFNICO

98406686

EMPRESA
OPERADORA

Telefnica Mviles S.A.C.

DATOS DEL
RECLAMO EN
PRIMERA
INSTANCIA

Fecha de presentacin: 23.9.2003


Concepto reclamado: Facturacin
del recibo de septiembre de 2003

DATOS DE
LA QUEJA

Fecha de presentacin: 24.11.2003


Motivo: Falta de respuesta a su reclamo

VISTOS: La queja presentada por EL RECLAMANTE y el expediente de


la referencia; y,
CONSIDERANDO:
1.
OBJETO DE LA QUEJA Y DESCARGOS DE LA EMPRESA
OPERADORA
1.1. EL RECLAMANTE seala que no ha recibido respuesta oportuna a
su reclamo presentado ante la primera instancia de la empresa operadora.
1.2. Al respecto, LA EMPRESA OPERADORA seala que s cumpli con
dar respuesta al reclamo presentado por EL RECLAMANTE, dentro de los
plazos y con las formalidades previstas en la Directiva que establece las
normas aplicables para los procedimientos de atencin a los reclamos de
usuarios de servicios pblicos de telecomunicaciones, aprobada por la
Resolucin N 015-99-CD/OSIPTEL, en adelante Directiva de Reclamos.
2.

FACULTADES DEL TRIBUNAL PARA RESOLVER QUEJAS

2.1. OSIPTEL es un organismo de derecho pblico interno, con


autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera, creado y
regulado por el artculo 77 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Telecomunicaciones en adelante LdT, aprobado por D.S. N 013-93-PCM, por
el artculo 6 de la Ley de Desarrollo Constitucional, Ley N 26285, y por la Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, Ley N 27332.
2.2. De conformidad con el inciso d) del artculo 8 de la Ley N 26285, el
inciso 3) del artculo 77 de la LdT, y el ltimo prrafo del artculo 74 de la LdT,
est legalmente definido que OSIPTEL tiene, entre otras funciones y
responsabilidades, la de regular y supervisar las obligaciones y derechos que

239

recprocamente se deben los usuarios de los servicios pblicos de


telecomunicaciones y las empresas operadoras que los prestan. En forma
especfica, el inciso a) del artculo 58 del Reglamento General de OSIPTEL,
aprobado mediante D.S. N 008-2001-PCM, establece que este organismo
tiene la atribucin de conocer administrativamente los casos en los que las
empresas deniegan los reclamos que les formulen sus usuarios, relacionados
con la facturacin y cobro del servicio.
2.3. En ejercicio de tales competencias y atribuciones, el Consejo
Directivo de OSIPTEL ha expedido la Resolucin N 015-99-CD/OSIPTEL que
aprueba la Directiva de Reclamos que establece las normas aplicables a los
procedimientos de atencin de reclamos de usuarios de servicios pblicos de
telecomunicaciones, vigente desde el 23 de octubre de 1999.
2.4. En el marco legal enunciado, estn definidas, por un lado, una va
administrativa y, por otra parte, una autoridad tcnicamente idnea, puestas
ambas a disposicin de los usuarios para resolver las situaciones de conflicto
surgidas entre estos y las empresas operadoras de servicios pblicos de
telecomunicaciones. Segn la normativa indicada, los abonados o usuarios
deben hacer valer sus reclamos, en primer lugar, ante la propia empresa
operadora, quien (sic) deber designar rganos competentes en primera
instancia para la solucin de los reclamos y, luego, ante el Tribunal
Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (TRASU); cuyas
funciones especficas se encuentran detalladas en el Reglamento de
Organizacin y Funciones del Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos
de Usuarios, Resolucin N 003-2003-CD-OSIPTEL, en adelante Reglamento
de Organizacin y Funciones del Tribunal.
2.5. El Tribunal, de acuerdo con la Directiva de Reclamos, es el rgano
de resolucin de reclamos en segunda instancia, por ello el artculo 16 de la
referida directiva establece que este cuerpo colegiado conocer las quejas que
se le presenten.
3.
PLAZOS CON LOS QUE CUENTA LA EMPRESA OPERADORA
PARA RESOLVER Y NOTIFICAR
3.1. El artculo 38.1. de la Directiva de Reclamos seala que los
reclamos por facturacin, instalacin o activacin, traslado, suspensin o corte
sern resueltos dentro del plazo de treinta das hbiles, contados desde el da
siguiente al de su interposicin ante la empresa operadora.
3.2. El artculo 26 de la Directiva de Reclamos seala que las empresas
operadoras y el Tribunal debern notificar sus resoluciones en un plazo que no
podr exceder de diez (10) das hbiles contados desde su expedicin y, que
dicha notificacin se efectuar en la direccin donde se remiten los recibos por
el servicio reclamado o en la que el usuario hubiere sealado por escrito
durante el procedimiento de reclamo.
3.3. De conformidad con las normas administrativas, especficamente el
artculo 55, inciso 7 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

240

General, es un derecho del administrado, con respecto al procedimiento


administrativo, el cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o
actuacin. En tal sentido el Tribunal revisa y evala el cumplimiento de los
plazos antes sealados, independientemente de que su observancia sea o no
materia de una solicitud por parte de EL RECLAMANTE.
4.
REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA CONSTANCIA DE
NOTIFICACIN
4.1. El artculo 27 de la Directiva de Reclamos seala que el cargo
donde conste la fecha en que fue notificada la resolucin es la nica constancia
que acredita que se cumpli con dicha obligacin, por lo que deber ser
anexado al expediente correspondiente.
4.2. Indica esta misma norma que el cargo debe incluir los siguientes
datos: el nmero de la resolucin notificada, el domicilio y la fecha de entrega,
el nombre de la persona que recibe la notificacin, el nmero del documento
legal de identificacin y su firma; precisndose tambin que en los casos en los
que una persona diferente al usuario reclamante recibiese la notificacin, se
deber consignar, adicionalmente, la relacin que tiene con el usuario
reclamante y el nmero de su documento legal de identidad.
4.3. Este ltimo requisito, contiene la exigencia tcita de que quien
recibe la notificacin debe ser mayor de edad.
4.4. En ambos casos el usuario reclamante o el tercero, debern firmar y
brindar al notificador los datos requeridos, de lo contrario, el notificador no se
encontrar en la obligacin de hacer entrega de la resolucin.
4.5. La norma prev la formalidad para este ltimo supuesto, indicando
que en caso que la persona que recibe el documento se negara a firmar o a
brindar la informacin requerida, o no se encontrase en el domicilio persona
alguna a quien pudiera dejarse la resolucin; la empresa operadora deber
notificar en el acto la misma bajo la puerta, procediendo antes a levantar un
acta donde consigne el hecho, la fecha, la hora y las caractersticas de la
fachada del inmueble signado como domicilio que razonablemente permitan
identificarlo. En estos casos el notificador deber indicar su nombre y el
nmero de su documento legal de identidad.
4.6. Una exigencia adicional, no considerada expresamente en la norma,
pero que debe entenderse de singular importancia, es la firma del notificador en
el acta pues, de lo contrario, no se estara dejando la debida constancia de su
intervencin, que en estos casos resulta relevante.
5.
APRECIACIN DEL CARGO DE NOTIFICACIN ELEVADO POR
LA EMPRESA OPERADORA EN EL PRESENTE CASO
5.1. La norma contenida en la ltima parte del artculo 27 de la Directiva
de Reclamos -que prev la formalidad de la elaboracin de un acta- se refiere a
un supuesto excepcional, en tanto la norma general es notificar al reclamante o

241

a quien se encuentre en su domicilio y, solo cuando ello no sea posible,


proceder a la notificacin bajo puerta.
5.2. No obstante, el Tribunal aprecia que en los ltimos meses, de
manera progresiva y sostenida, se ha venido incrementando el nmero de
notificaciones con la modalidad bajo puerta, procedindose en todos los casos
a levantar un acta. El mayor inconveniente advertido en estas situaciones es
que en todos los casos que el Tribunal conoce va queja y donde la notificacin
ha sido realizada bajo puerta, EL RECLAMANTE precisamente niega haber
sido notificado, cuestionando en algunos casos -cuando ha logrado tener
acceso al acta levantada por el notificador- las caractersticas correspondientes
a la fachada de su domicilio que aparecen all anotadas.
5.3. La norma prev que el acta deber consignar las caractersticas de
la fachada del inmueble signado como domicilio que razonablemente permitan
identificarlo. En tal sentido, LA EMPRESA OPERADORA ha procedido a
difundir entre sus notificadores un modelo estandarizado de acta, en donde se
requiere llenar los siguientes datos:
- Tipo, para marcar alternativamente casa o edificio.
- Color de fachada.
- N de suministro de energa elctrica.
- N de suministro de agua.
5.4. Si se considera, como en el presente caso, que el tipo de inmueble
resulta fcilmente identificable a partir de la lectura de la misma direccin,
donde se precisa si se trata de un nmero de puerta de calle o un nmero de
departamento, y que el nmero de suministro de agua y de energa elctrica no
aparecen visibles; entonces solo queda identificar el color de fachada como
nico dato. Sin embargo, este dato tampoco pareciera ser un dato objetivo,
pues de la casustica que el Tribunal ha venido conociendo, se observa que
muchas veces existe una percepcin distinta entre el notificador y EL
RECLAMANTE sobre el color de la fachada, lo que en muchos casos viene
motivado por tratarse de fachadas de colores no convencionales o porque la
pintura de la misma se encuentra desgastada.
5.5. Esta circunstancia obliga a que el Tribunal considere la necesidad
de modificar los criterios con los que ha venido apreciando los datos
consignados en la referida acta y, a partir de ello, sea exigible informacin
distinta que permita generar conviccin en el hecho de que el notificador
efectivamente lleg al domicilio del reclamante y procedi a notificar bajo
puerta, luego de que no encontr en el domicilio persona alguna a la que
pudiera dejarse la resolucin.
5.6. En tal sentido, sin perjuicio de lo indicado en el cuarto prrafo del
artculo 27 de la Directiva de Reclamos aprobada por la Resolucin N 015-99CD/OSIPTEL, y a fin de contar con informacin que razonablemente permita
identificar el inmueble donde se realiza la notificacin, el formato utilizado para
levantar las actas de notificacin deber contener adicionalmente los siguientes
datos:

242

Los nmeros de fachada con los que se encuentran signados los


inmuebles colindantes;
El nmero de fachada con el que se encuentra signado el
inmueble ubicado al frente;
El nmero de registro del poste elctrico ms cercano al inmueble
en el que se est notificando.
La informacin antes mencionada deber ser consignada por el
notificador segn la disponibilidad de la misma.
5.7. De esta forma, existirn datos objetivos que permitan identificar el
inmueble y, como ya se indic, generar conviccin -no solo en el Tribunal sino
tambin en el propio RECLAMANTE- de que, efectivamente, el notificador se
aperson a su domicilio y procedi a notificar bajo puerta, procediendo a
levantar la correspondiente acta.
6.

DECLARACIN DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

6.1. En el presente caso, al considerar que los datos contenidos en el


acta que obra en el expediente no permiten razonablemente identificar el
inmueble, este Tribunal considera que LA EMPRESA OPERADORA no cumpli
con acreditar que la resolucin de primera instancia fue debidamente notificada
a EL RECLAMANTE.
6.2. El artculo 25 de la Directiva de Reclamos seala que si la empresa
operadora no se pronuncia sobre el objeto del reclamo dentro de los plazos
establecidos en esta misma, el usuario reclamante deber considerar aceptado
su reclamo por aplicacin del silencio administrativo positivo.
6.3. Al respecto se advierte que toda resolucin deber entenderse
emitida en la fecha sealada en la misma, sin embargo en los casos en que
esta es notificada fuera del plazo establecido por ley para su notificacin,
deber presumirse que su expedicin no data de una anterioridad mayor a la
de diez das, plazo concedido por la normativa aplicable para la notificacin.
6.4. En tal sentido, habindose verificado el vencimiento de los plazos
con los que cuenta LA EMPRESA OPERADORA para resolver y notificar el
reclamo, corresponde la aplicacin del silencio administrativo positivo.
El Tribunal, en ejercicio de sus funciones establecidas en el artculo 16
de la Directiva de Reclamos y los artculos 3 y 7, inciso 4, del Reglamento de
Organizacin y Funciones del Tribunal;
Estando a lo acordado en la sesin de Sala Plena de fecha 30 de
diciembre de 2003;
Ha resuelto:

243

Primero.- Declarar FUNDADA la queja presentada por EL


RECLAMANTE y de aplicacin el silencio administrativo positivo al concepto
reclamado.
Segundo.- Declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria para los reclamos que se formulen a partir del da
siguiente de su publicacin, en cuanto establece que:
"... sin perjuicio de lo indicado en el cuarto prrafo del artculo 27 de la
Directiva de Reclamos aprobada por la Resolucin N 015-99-CD/OSIPTEL, y
a fin de contar con informacin que razonablemente permita identificar el
inmueble donde se realiza la notificacin, el formato utilizado para levantar las
actas de notificacin deber contener adicionalmente los siguientes datos:
Los nmeros de fachada con los que se encuentran signados los
inmuebles colindantes;
El nmero de fachada con el que se encuentra signado el
inmueble ubicado al frente;
El nmero de registro del poste elctrico ms cercano al inmueble
en el que se est notificando.
La informacin antes mencionada deber ser consignada por el
notificador segn la disponibilidad de la misma".
Tercero.- Proponer al Consejo Directivo la publicacin de la presente
resolucin.
Con la Intervencin de los seores Vocales Juan Carlos Meja Cornejo,
Eduardo Daz Caldern, Agnes Franco Temple, Manuel San Romn Benavente,
Galia Mac Kee Briceo, Mara Arellano Arellano, Angela Arrescurrenaga
Santisteban y Vernica Zambrano Copello.
JUAN CARLOS MEJA CORNEJO, Presidente
Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios.

del

Tribunal

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PROCESOS NO CONTENCIOSOS - (SEGUNDA PARTE)

244

En esta misma seccin del nmero anterior de Dilogo con la Jurisprudencia se


efectu el estudio de los aspectos generales de los procesos no contenciosos,
as como de su desarrollo jurisprudencial en materias de prueba anticipada,
inventario, administracin judicial de bienes, adopcin de personas mayores de
edad, autorizacin para disponer derechos de incapaces y declaracin de
desaparicin, ausencia o muerte presunta, mediante el anlisis de importantes
resoluciones expedidas al respecto. En esta oportunidad profundizaremos en
temas como el patrimonio familiar, el ofrecimiento de pago y consignacin, la
comprobacin de testamento, la inscripcin y rectificacin de partida, la
sucesin intestada y, por ltimo, el reconocimiento de resoluciones judiciales y
laudos expedidos en el extranjero, los cuales tambin son tratados en la va
procesal no contenciosa.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.

PATRIMONIO FAMILIAR
OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIN
COMPROBACIN DE TESTAMENTO
INSCRIPCIN Y RECTIFICACIN DE PARTIDA
SUCESIN INTESTADA
RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y LAUDOS
EXPEDIDOS EN EL EXTRANJERO O EXEQUTUR
Primera parte - Dilogo con la jurisprudencia - Tomo 66 (Marzo 2004)

VIII.

PATRIMONIO FAMILIAR

Conceptos previos.- El patrimonio familiar consiste en la afectacin del


inmueble que sirve de casa habitacin de una familia a fin de que sea
destinado exclusivamente a la vivienda de sus miembros, ascendientes,
descendientes o hermanos, ya sean incapaces o menores de edad, segn el
caso. Tambin supone la afectacin de un predio destinado a la agricultura,
artesana, industria o comercio para proveer a las personas mencionadas de
una fuente de recursos que asegure su sustento. El patrimonio familiar tiene
por finalidad asegurar para la familia la intangibilidad del bien que le sirve como
residencia u hogar familiar, o para su subsistencia, ponindolo a cubierto de la
ejecucin de deudas contradas con posterioridad o de ulteriores actos de
disposicin. En todos los casos, el bien constituido en patrimonio familiar es
inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Cabe sealar que la
constitucin del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes de
quien lo constituye a favor de los beneficiarios, ya que estos adquieren solo el
derecho de disfrutarlos para los fines antes referidos.
1.

EFECTOS DE LA CONSTITUCIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR


Expediente :

N 47-97

Asunto

Pago de dlares

245

Fecha

29/09/97

Instancia

Corte Superior de Justicia de Lima

"El inciso segundo del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil seala
como inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artculo cuatrocientos noventids del Cdigo Civil; sin
embargo, en el caso de autos, el ejecutado no ha acreditado de modo alguno
que el inmueble sub-materia haya sido constituido en patrimonio familiar, con
arreglo a las disposiciones que establecen los artculos 488 y siguientes del
Cdigo sustantivo".
Expediente :

N 789-98

Fecha

16/07/98

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"El patrimonio familiar constituido por los demandados respecto del bien
social, es un derecho reconocido en el inciso 2 del artculo 493 del Cdigo Civil
a cada uno de ellos; en consecuencia, no puede privrsele a uno de los
cnyuges de ese derecho a causa de obligaciones contradas por el otro con
terceros".
Expediente :

N 198-97

Fecha

13/10/97

Instancia

Corte Superior de Lima

"Tratndose de bienes sociales, la ley procesal no ha establecido


prohibicin de embargar derechos y acciones de uno de los cnyuges, salvo
patrimonio familiar, el cual respondera eventualmente por sus propias deudas
cuando se liquide la sociedad de gananciales".
Casacin

N 1718-99-LIMA

Fecha

09/11/99

Instancia

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

"Los bienes comunes resultan tambin afectos al pago de las deudas


que contraigan los cnyuges, por lo que, si el producto de la labor, industria o
comercio del cnyuge integra los bienes comunes, de igual forma deben
responder estos bienes de las deudas que tal actividad origine, salvo que el
cnyuge haya constituido patrimonio familiar excluyendo todo o parte de los
bienes comunes".

246

Expediente :

N 43031-311-98

Fecha

13/04/99

"Si bien el inmueble pertenece a la sociedad conyugal, la propiedad de


cada uno de los cnyuges respecto del referido bien no es actual sino
expectaticia en razn de que recin se les asignar propiedad una vez
extinguida la sociedad de gananciales, previa liquidacin. Esto no impide que
se trabe la medida cautelar solicitada, por cuanto no solo es necesario evitar el
peligro derivado de la imposibilidad de intervenir en la esfera jurdicopatrimonial del ejecutado sino que, tratndose de bienes sociales, la ley
procesal no ha establecido prohibicin de embargar derechos y acciones de los
cnyuges salvo el caso del patrimonio familiar".
Comentario
Nuestra legislacin establece que el patrimonio familiar puede
constituirse sobre la casa-habitacin de la familia, as como sobre un predio
destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio; adems,
seala que sus alcances no deben exceder de lo que resulte necesario para la
morada y el sustento de los beneficiarios, entre los cuales estn el cnyuge, los
hijos y otros descendientes menores de edad o incapaces, los padres y otros
ascendientes que se encuentren en estado de necesidad, y los hermanos
menores de edad o incapaces de aqul que lo constituye. Su constitucin
brinda a los beneficiarios el derecho de uso y disfrute del bien afectado;
asimismo, resulta siendo inalienable, ya que no puede ser objeto de venta,
enajenacin o gravamen. El patrimonio familiar es inembargable con respecto a
las obligaciones que se contraen despus de haber sido constituido, lo cual se
traduce en la imposibilidad de trabar medidas cautelares sobre los bienes que
se encuentren en su esfera, con lo que se garantiza el ncleo domsticofamiliar contra el desamparo. Sin embargo, no debemos soslayar que los frutos
del patrimonio familiar s son embargables, pero solo hasta las dos terceras
partes y exclusivamente para asegurar el pago de las deudas resultantes de
condenas penales, de los tributos que se originen con respecto al bien y de las
pensiones alimenticias pendientes. Tampoco olvidemos que es requisito
esencial para la constitucin de patrimonio familiar que no se tengan deudas
cuyo pago pueda verse perjudicado con dicha constitucin.

2.

ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO FAMILIAR


Expediente :

N 10662-99

Fecha

08/11/99

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos

247

"Al haber demostrado los accionantes la urgente necesidad por la cual


estn atravesando para el mantenimiento de la familia, es procedente amparar
la pretensin de dar en arrendamiento el inmueble sobre el que se ha
constituido patrimonio familiar".
Comentario
No obstante su intangibilidad, est permitido, previa autorizacin judicial,
que se arrienden los bienes que son objeto del patrimonio familiar a efectos de
obtener recursos que sean tiles para satisfacer algn requerimiento urgente
de la familia. Para el arrendamiento de la totalidad del inmueble, se debe
acreditar la existencia de una situacin de extrema y de urgente necesidad que
afecta directamente a la familia en su subsistencia. Se entiende que esta
circunstancia de emergencia y amenaza es de carcter temporal y transitorio,
lo cual impide que el arrendamiento devenga en indefinido. Cuando se trata de
un arrendamiento sobre parte del predio, el presupuesto para que el juez lo
autorice es la necesidad de asegurar el sustento de la familia, para cuya
satisfaccin no debe haber otra opcin que no sea la celebracin de dicho
contrato, hacindolo indispensable. Esto tambin debe estar demostrado.

3.

INEFICACIA DEL PATRIMONIO FAMILIAR


Casacin

N 2150-98-Lima

Fecha

20/01/99

Instancia

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

"Es requisito de la constitucin del patrimonio familiar no tener deudas


cuyo pago sea perjudicado, lo que significa que el instituto no puede servir para
amparar una actitud dolosa de quien, so pretexto de asegurar el sustento de su
familia, lo que en realidad persigue es la burla de los derechos de sus
acreedores. En el caso de autos la constitucin del patrimonio familiar es un
acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del crdito contrado con
antelacin; en consecuencia, su constitucin perjudica el derecho a embargar
los derechos expectaticios de uno de los cnyuges sobre el bien, por lo que
debe ampararse la accin interpuesta".
Expediente :

N 44159-98

Fecha

30/11/99

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos

"Procede declarar la ineficacia de la constitucin de patrimonio familiar


establecido a favor de la sociedad conyugal demandada, si con ello se
perjudica el cobro del crdito que tiene la demandante, mxime que los

248

emplazados no han ejercido la carga probatoria para probar la inexistencia del


perjuicio o sobre la existencia de bienes suficientes para garantizar la
satisfaccin del crdito".
Expediente :

N 731-98

Fecha

23/07/98

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"Para poder establecer si este acto de renuncia de derechos efectuado


por los coemplazados, al constituir el patrimonio familiar, ha perjudicado el
cobro del crdito representado en los pagars, y a efectos de poder verificar si
dicho acto deviene en ineficaz, es preciso establecer si el citado acto jurdico
ha ocasionado la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o
ha dificultado la posibilidad de su cobro".
Comentario
El patrimonio familiar deviene ineficaz e improcedente cuando es
constituido con la intencin deliberada de perjudicar el pago de deudas
preexistentes; es decir, que se afecta un bien inmueble como patrimonio
familiar para impedir que se haga efectivo el cobro de un dbito que ya exista
anteriormente. Queda claro entonces que la constitucin de patrimonio familiar
en esas condiciones no surte sus efectos, y quienes son acreedores de deudas
contradas anteladamente pueden solicitar al rgano jurisdiccional un
pronunciamiento en tal sentido para proteger su derecho. El acreedor
interesado puede sustentar dicho pedido acreditando documentariamente que
la obligacin ya exista al momento de constituirse el patrimonio familiar.

IX.

OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIN

Conceptos previos.- El pago por consignacin es una forma alternativa de


extincin de las obligaciones regulada a favor del deudor, cuando este se
encuentra impedido de realizar un pago directo, debido a la negativa o falta de
colaboracin del acreedor; aun cuando tambin puede deberse a diversos
factores ajenos a la voluntad del acreedor que igualmente impiden la
verificacin del pago. En tales supuestos, quien pretenda cumplir una
prestacin, puede solicitar judicialmente su ofrecimiento y, dado el caso, la
autorizacin para hacer la consignacin correspondiente con propsito de
pago.
Aqu se advierten dos fases claramente diferenciadas:
El ofrecimiento judicial, consistente en la propuesta que se hace en la
audiencia de cumplir con la prestacin.

249

La consignacin, que consiste en la autorizacin del juez para que el


solicitante, luego de hacer el ofrecimiento, pueda cumplir con la prestacin ante
el juzgado o directamente ante el acreedor.
Cabe sealar que cuando exista un proceso contencioso en el que se discute la
relacin material que origin o que est conectada a la obligacin debida, el
ofrecimiento de pago y la consecuente consignacin deben realizarse en aquel
proceso conforme al trmite que le corresponde.
1.
PROCEDENCIA
CONSIGNACIN

DEL

OFRECIMIENTO

DE

PAGO

DE

LA

Expediente :

N 20373-99

Fecha

30/11/99

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"Es procedente declarar la validez del ofrecimiento de pago realizado


ante un juez especializado en lo civil, de las aportaciones previsionales de los
trabajadores afiliados a la AFP. Contrario sensu, para la ejecucin de los
adeudos contenidos en la liquidacin para cobranza, es competente el juez de
paz letrado del domicilio del demandado, siempre y cuando la parte
demandante sea la AFP".
Casacin

N 1530-98 Callao

Fecha

17/03/99

Instancia

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema

"Ante la eventualidad del robo sistemtico de especies ocurrido en el


almacn legal y al encontrarse impedida de cumplir con la devolucin ntegra
de la mercadera, procede el ofrecimiento y consignacin de dinero y
mercaderas".
Expediente :

N 34097-99

Fecha

08/03/2000

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"El ofrecimiento de pago debe consistir en cumplir la prestacin en la


audiencia, en ese orden de ideas se considera que el juez resolver declarando
la validez o invalidez del ofrecimiento de pago en el acto de la audiencia, de lo
cual se infiere que es obligatoria la concurrencia a la audiencia de actuacin y
declaracin judicial, de la persona que solicita el ofrecimiento de pago y
consignacin".

250

Expediente :

N 1102-97

Fecha

20/01/98

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"No habindose formulado contradiccin, el a quo ha procedido con


arreglo a lo dispuesto por el artculo 805 del Cdigo Procesal Civil declarando
la validez del ofrecimiento y recibiendo el pago".
Comentario
Nuestra legislacin establece una serie de casos en los que procede el
ofrecimiento judicial de pago y la consignacin:
-

Cuando las partes lo hubiesen pactado expresamente.

Cuando no se ha establecido contractualmente la forma de pago o


no hay prescripcin legal al respecto, aqu se debe tener en cuenta el tipo de
prestacin pendiente de realizar.
Cuando por causa no imputable al deudor, este se vea impedido
de cumplir con la prestacin que le corresponde de la manera prevista.
Cuando el acreedor no realiza los actos necesarios y tiles para
coadyuvar al deudor a cumplir con el pago, es decir, no colabora con el
obligado.
incierta.

Cuando se trate de un acreedor cuya identidad sea desconocida o

Cuando se ignore el domicilio del acreedor.

Por ausencia prolongada del acreedor.

curador.

Cuando el acreedor fuese un incapaz carente de representante o

contienda.

En los supuestos en que el crdito a pagar fuese objeto de litigio o

Cuando varios acreedores lo reclaman exclusivamente para s.

Toda situacin de igual naturaleza de las mencionadas, que


signifique un impedimento para el deudor en cuanto a efectuar el pago
respectivo o cumplir con la prestacin que le concierne.

251

Alguno de estos supuestos debe ser invocado por quien hace el


ofrecimiento, con la correspondiente comprobacin, la cual es verificada por la
autoridad jurisdiccional que conoce de la solicitud. Cabe indicar que
procesalmente el ofrecimiento de pago consiste en la ejecucin de la
prestacin debida por quien promueve el proceso, durante la audiencia de
actuacin y declaracin judicial; sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza
especial de la prestacin de que se trate que dificulte dicho cumplimiento en el
marco de la referida audiencia, excepcionalmente la judicatura sealar una
oportunidad posterior para ello, as como la forma de su verificacin.
2.

EFECTOS CON RESPECTO A LA PRESTACIN O PAGO PENDIENTE


Expediente :

N 657-98

Fecha

11/08/98

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"Si bien la resolucin materia de grado se ha pronunciado declarando la


improcedencia de la solicitud de autorizacin para consignar las llaves de un
inmueble por considerar que el ofrecimiento judicial debi efectuarse en el
proceso donde se discute la relacin material que vincula a las partes, es
evidente que con la consignacin efectuada el solicitante ha logrado satisfacer
la prestacin a su cargo, razn de ser del proceso de consignacin, deviniendo
en consecuencia sin objeto emitir pronunciamiento al respecto".
Casacin

N 560-2001

Fecha

El Peruano 05/11/2001

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Instancia
de la Repblica

"Habindose desestimado la contradiccin efectuada en el proceso de


consignacin, carece de objeto pronunciarse ya respecto a la resolucin por
falta de pago, pues, es efecto del acogimiento al ofrecimiento de pago que el
mismo se repute vlido con efecto retroactivo a la fecha del ofrecimiento".
Comentario
El efecto inmediato de un proceso exitoso de ofrecimiento de pago y
consignacin es el cumplimiento de la prestacin a cargo del deudor, as como
la validez retroactiva del pago a la fecha del ofrecimiento judicial, teniendo
presente que el mismo se considera efectuado el da en que el acreedor es
vlidamente emplazado. Asimismo, esto puede variar en funcin de cmo se
desarrolle y culmine el proceso, conforme a lo siguiente:
Cuando el acreedor emplazado no formula contradiccin del
ofrecimiento o no concurre a la audiencia de actuacin y declaracin judicial, el

252

juez declara la validez del ofrecimiento efectuado y recibe el pago en


consignacin.
Si el solicitante no concurre a la audiencia de actuacin y
declaracin judicial, o no realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declara
invlido su ofrecimiento y le impone una multa no menor de una ni mayor de 3
URP.
Cuando el acreedor emplazado formula contradiccin, el juez
autoriza la consignacin sin emitir pronunciamiento sobre sus efectos y declara
concluido el proceso sin pronunciarse sobre la contradiccin planteada. Se deja
a salvo el derecho de ambas partes para que hagan valer tanto la consignacin
autorizada como los argumentos de la contradiccin, ya en el marco del
proceso contencioso que corresponda. Debido a que con la contradiccin al
ofrecimiento de pago se configura una controversia, la cual no corresponde
ventilar en proceso no contencioso, el juzgador solo se limita a habilitar la
consignacin del deudor sin dar lugar a la realizacin efectiva del pago y, por
otro lado, no desestima ni acepta la contradiccin del acreedor, con lo que abre
las puertas para que dicho litigio se resuelva en la va procedimental
correspondiente.
Si el acreedor emplazado formula contradiccin parcial al
ofrecimiento de pago, este surte sus efectos en la parte de la deuda que no se
incluye en la referida contradiccin.
De manera extraordinaria, el deudor y el acreedor pueden
solicitar, pese a haberse planteado contradiccin, que el monto del ofrecimiento
quede en depsito judicial en poder del deudor o un tercero, por lo que no surte
efecto de pago efectivo.

X.

COMPROBACIN DE TESTAMENTO

Conceptos previos.- En este proceso no contencioso se tramita la pretensin


de comprobacin de la autenticidad de los testamentos cerrado, olgrafo,
militar, martimo y areo, as como del cumplimiento de las formalidades
respectivas en los referidos testamentos. Una vez efectuada la verificacin, el
juez ordena la protocolizacin notarial respectiva, con lo que se facilita que las
disposiciones testamentarias establecidas por el causante se cumplan y
ejecuten de manera efectiva.
1.

OBJETO DE LA COMPROBACIN DE TESTAMENTO


Expediente :

N 2202

Fecha

El Peruano 08/01/2000

253

"En el caso de los testamentos cerrados, adems de las formalidades


generales de todo testamento establecido en el artculo seiscientos
noventicinco del Cdigo Civil, se requieren tambin las formalidades esenciales
para este tipo especial de testamento contempladas en el artculo seiscientos
noventinueve del Cdigo acotado, por lo que no solo basta el cumplimiento de
las formalidades generales, sino tambin las esenciales del testamento
cerrado".
Comentario
El proceso de comprobacin de testamento tiene por objeto crear
certeza acerca de la autenticidad del testamento materia de la solicitud
planteada por el recurrente, mediante pronunciamiento emitido por el rgano
jurisdiccional. A su vez, tambin busca verificar el cumplimiento de las
formalidades generales de todo testamento como son la forma escrita, la fecha
de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, con las excepciones de
los otorgamientos testamentarios hechos por ciegos, sordos y analfabetos.
Asimismo, cada tipo de testamento, ya sea cerrado, olgrafo, militar, martimo y
areo, tiene formalidades especficas que no pueden ser aplicadas a otro
diferente, segn sea el caso, por lo que tambin debe constatarse su correcto
cumplimiento y aplicacin.
2.

EFECTOS Y PROTOCOLIZACIN DE TESTAMENTOS


Expediente :

N 1930-94

Fecha

23/01/95

Instancia

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima
"El proceso de comprobacin de un testamento olgrafo, tiene efecto
erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l, sino para
terceros. El hecho de no haber contradiccin a la comprobacin del testamento,
o el de no haberse tachado o negado la autora del mismo, no exime al juez de
la obligacin de comprobar la autenticidad de la letra y firma del testador".
Expediente :

N 230-99

Fecha

15/07/99

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos

"Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser


protocolizado previa comprobacin judicial, ello implica comprobar su
autenticidad constatando la caligrafa, su fecha, firma y nombre para verificar si
es obra del testador, y cumplida as la exigencia, el testamento se convierta en
instrumento pblico. Si el testamento olgrafo contiene deficiencias que no

254

pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolucin que dispone su


protocolizacin".
Expediente :

N 1733-95

Fecha

16/04/96

Instancia

Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima
"Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la
demanda produzca vlidas consecuencias, debe ser protocolizado previa
comprobacin judicial".
Comentario
Los efectos de la resolucin que acoge favorablemente la solicitud de
comprobacin de testamento, estn referidos a garantizar el fiel cumplimiento
de la voluntad del testador expresado en el texto del testamento, a partir de la
confirmacin de la plena autenticidad del mismo, y de la observancia de los
requisitos generales y especiales correspondientes. Para asegurar dichos
efectos el juez ordena la protocolizacin del expediente de comprobacin de
testamento, que consiste en su incorporacin al registro de escrituras pblicas
de documentos. Esta labor la realiza el notario, quien extiende los instrumentos
pblicos protocolares con arreglo a ley y levanta el acta correspondiente. La
validez formal o de fondo del contenido del testamento no es materia de este
proceso; cualquier vulneracin de las normas de derecho sucesorio implica un
tema totalmente ajeno a la comprobacin de testamento, ya que es propio de
un proceso contencioso.
3.

SOLICITUD DE COMPROBACIN DE TESTAMENTO RECHAZADA


Casacin

N 2202-99/LIMA

Fecha

07/12/99

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Instancia
de la Repblica

"Si bien el artculo ochocientos veinticuatro del Cdigo Procesal Civil


permite que si la solicitud de comprobacin de testamento en procedimiento no
contencioso es rechazada, puede ser nuevamente intentada en proceso de
conocimiento, ello no significa que en el nuevo proceso tenga que prescindirse
de las formas esenciales de los testamentos. Por esta razn, si en un proceso
de conocimiento de comprobacin de un testamento olgrafo, se comprueba
que es autntica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y
fechado por l, se estara reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales
de dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podra ampararse la
demanda".

255

Comentario
Nuestra normatividad procesal contempla la posibilidad de que el rgano
jurisdiccional rechace la solicitud de comprobacin de testamento, frente a ello
abre las puertas para que dicha pretensin sea planteada en la va del proceso
contencioso de conocimiento. Esta posibilidad debe suponer que el
mencionado pedido haya sido rechazado por la judicatura de manera definitiva,
vale decir, que la segunda instancia emita resolucin final pronuncindose en
contra, la cual queda ejecutoriada y, en consecuencia, se agotan los recursos
que le franquea la ley al recurrente. Asimismo, no debe transcurrir ms de un
ao desde la expedicin de la resolucin definitiva en la va no contenciosa,
para que el interesado interponga la demanda en la va del proceso de
conocimiento, bajo el apercibimiento de ser declarada improcedente por
extemporaneidad.
4.

IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIN
Casacin

N 1380-T-97/JUNN

Fecha

El Peruano 07/07/98

"En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un


testamento al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso
contencioso con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin
del albacea para sostener la validez del testamento".
Comentario
En la comprobacin de testamento se permite plantear contradicciones u
oposiciones; sin embargo, por su naturaleza de proceso no contencioso, no
proceden las contradicciones que se refieran a cuestionar la validez del
contenido del testamento. Una contradiccin de este tipo queda fuera de los
parmetros establecidos para la pretensin que se ventila en la comprobacin
de testamento, ya que implica el planteamiento de una evidente controversia
jurdica, tan propia de los procesos contenciosos y totalmente ajena a los no
contenciosos.
5.

COMPETENCIA
Expediente :

N N-667-97

Fecha

13/10/97

"La Ley N 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente


ante el Poder Judicial o ante el notario, la comprobacin de testamentos
cerrados".

256

Comentario
Si bien nos estamos ocupando de la comprobacin de testamento
llevada a cabo en el mbito judicial en el que es competente el juez civil del
lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio, no debemos dejar de lado
que para realizar el trmite pertinente, los justiciables pueden acudir
indistintamente al Poder Judicial o al notario. A su vez, se debe tener muy
presente que en el trmite notarial, es un requisito indispensable el
consentimiento unnime de todos aquellos interesados (herederos), ya que si
alguno de ellos manifiesta su oposicin, el notario debe suspender de
inmediato la tramitacin que se lleva a cabo y remitir lo actuado al juez
competente para efectos del proceso judicial. Esta oposicin puede expresarse
en cualquier momento.

XI.

INSCRIPCIN Y RECTIFICACIN DE PARTIDA

Conceptos previos.- La inscripcin y rectificacin de partidas son un proceso no


contencioso que es procedente cuando no se han inscrito o rectificado las
partidas en el plazo previsto por ley, o en los casos en que el juez considere
que existen motivos atendibles. Tenemos entonces que en la va judicial es
procedente la inscripcin de las partidas de matrimonio y de defuncin, y la
rectificacin de las partidas de nacimiento, matrimonio y de defuncin. La
inscripcin de las partidas de nacimiento se rige por la ley de la materia.
1.

NATURALEZA DE LA PRETENSIN
Expediente :

N 646-98

Fecha

25/06/98

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos

"Mediante el escrito de demanda, el demandante pretende la supresin


de dos de sus nombres en sus partidas de nacimiento y matrimonio, la
pretensin invocada no constituye una solicitud de rectificacin de las partidas
indicadas, sino ms bien una solicitud de cambio de nombre, la misma que se
encuentra regulada por el artculo 29 del Cdigo Civil".
Expediente :

N N-331-97

Fecha

09/07/97

"Como es de verse de la resolucin copiada a fojas siete, el Octavo


Juzgado de Paz Letrado declar la improcedencia de la solicitud de

257

rectificacin de partida de nacimiento por no existir error material en la


inscripcin, sino por implicar en el fondo un cambio de nombre".
Expediente :

N 52736-97

Fecha

19/10/98

Instancia

Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento

"No puede aplicarse el artculo 827 del C.P.C. si la materia controvertida


no est referida a lograr la rectificacin de una partida, sino a determinar si la
sentencia en la cual se determin la rectificacin de partida fue expedida con
fraude".
Expediente :

N 4800-94

Fecha

14/07/95

"La inscripcin de partida de nacimiento no puede declararse nula si


rene todos los requisitos que exige la ley".
Comentario
La naturaleza de la pretensin que se ventila en este proceso, en el caso
de las inscripciones de partida, est determinada por la subsanacin de la
omisin en la realizacin de dicho acto, la cual se obtiene mediante
pronunciamiento judicial, en vista de no haberse llevado a cabo dentro del
plazo establecido por ley para el trmite ordinario. En lo que concierne a la
rectificacin de partida, la pretensin supone la correccin de defectos u
omisiones en la consignacin de los datos que esta contiene mediante
cambios, supresiones o adiciones que resulten necesarios para tal fin; cabe
sealar que la solicitud al respecto es atendible por la judicatura teniendo en
cuenta sus motivaciones especficas. En tal sentido, cuando se trate de la
rectificacin del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se
indicar con precisin lo que se solicita.

XII. SUCESIN INTESTADA


Conceptos previos.- El proceso de sucesin intestada, antes denominado de
declaratoria de herederos, tiene por finalidad instituir a los herederos de una
persona fallecida (causante) que no ha ordenado su propia sucesin por medio
de testamento cuando estaba en vida.
1.

PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE SUCESIN INTESTADA

258

Expediente :

N 1793-90

Fecha

23/08/91

"La declaracin de herederos ab intestato (sucesin intestada) tiene


lugar cuando a la apertura de una sucesin no hay testamento y se produce
entre quienes legalmente tienen vocacin hereditaria acreditada con
instrumentos pblicos".
Expediente :

N 978-98

Fecha

19/08/98

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"La solicitud de sucesin intestada es atendible cuando no existe


testamento otorgado por el causante".
Casacin

N 1380-T-97 JUNN

Fecha

24/04/98

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Instancia
de la Repblica

"En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un


testamento al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso
contencioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin
del albacea para sostener la validez del testamento".
Comentario
Si bien es cierto que el supuesto ms recurrente de sucesin intestada
es cuando el causante muere sin dejar testamento, para su procedencia
tambin se admiten los siguientes:
El testamento otorgado por el causante ha sido declarado nulo
total o parcialmente; el mismo ha caducado por falta de comprobacin judicial;
o se declara invlida la desheredacin.
El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha
declarado la caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la
herencia o la pierde por indignidad o desheredacin, y carece de
descendientes.

259

El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador;


el no cumplimiento de la condicin establecida por este; por renuncia; o por
haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios
instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en
cuyo caso la sucesin legal solo funciona con respecto a los bienes de que no
dispuso.
Cabe indicar que mediante este proceso, los herederos del causante
buscan obtener una declaracin judicial para acreditar de manera indubitable
dicha condicin.
2.

REPRESENTACIN SUCESORIA
Casacin

N 862-95 LIMA

Fecha

14/10/96

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

Instancia
Repblica

"La representacin sucesoria es el derecho que poseen los


descendientes de un heredero premuerto a concurrir a la masa hereditaria del
causante en el lugar que aquel ocupara si viviese. En tal sentido, la viuda del
heredero premuerto no tiene vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente
a concurrir a la herencia en representacin de su cnyuge; sin embargo,
estando los jueces obligados a administrar justicia aun en defecto o deficiencia
de la ley, si el heredero premuerto no dej descendencia debe facultarse a su
cnyuge suprstite a participar de la masa hereditaria como sucesora universal
de aquel".
Expediente :

N 1588-98

Fecha

08/09/98

Instancia

Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento

"Hay dos modos de suceder: por derecho propio y en representacin.


Para la procedencia de la sucesin por representacin es necesario que opere
la premorencia, es decir, que el heredero del causante haya antecedido al
fallecimiento de este, tal como se desprende del artculo 681 del Cdigo Civil".
Expediente :

N 481-92

Instancia

Sala Civil de la Corte Superior de Lima

"La representacin solo cabe declararse a favor de los hijos cuyos


padres a quienes correspondera la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a

260

los descendientes en lnea recta; careciendo de ese derecho los cnyuges para
adquirir esa representacin".
Casacin

N 2731-98

Instancia
Repblica

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

"En el derecho de sucesiones, la representacin opera ante


determinadas condiciones: a) Que el heredero originario se encuentre
imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en una de las siguientes
causales: premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin. En la
representacin por lnea colateral no se aplica la causal de desheredacin. b)
Que los descendientes del heredero originario sean idneos o hbiles para
heredar al causante, es decir, que estn vivos, tengan capacidad de goce de
derechos, no hayan sido desheredados ni declarados indignos. Ellos son
denominados representantes y descienden tanto del representado como del
causante. c) Que entre el representante y el representado no haya grados
intermedios vacos. d) Que el representante concurra a la herencia con los
herederos ms prximos al causante".
Comentario
La representacin sucesoria supone el derecho de los hijos
(descendientes) del heredero, consistente en ocupar su lugar y grado
sucesorio, lo que les permite "heredar" directamente del causante, es decir,
tienen participacin directa de la masa hereditaria, recibiendo la parte que al
heredero originario le correspondera en caso de estar vivo o no tener
impedimento. La representacin sucesoria tiene como premisa el hecho de que
el heredero originario o "representado" se encuentre impedido de acceder a la
herencia por haber fallecido antes que el causante, por ser declarado indigno
de heredar, por haber quedado desheredado o simplemente por renunciar
expresamente a su derecho a la herencia. Cabe sealar que la concurrencia
sucesoria de los representantes del heredero premuerto, renunciante, indigno o
desheredado, con el resto de herederos, se lleva a cabo por estirpe, es decir,
por grupo de descendencia. Esto quiere decir que es el conjunto de los hijos o
descendientes del heredero el que ocupa su lugar y grado sucesorio, y al cual
se le asigna la parte de la masa hereditaria que le hubiera correspondido a l.
3.

VOCACIN HEREDITARIA
Expediente :

N 1771-95

Fecha

26/09/95

Instancia

Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima

261

"El entroncamiento que se invoca con el de cujus (causante) resulta


indispensable para ser declarado heredero mediante el procedimiento no
contencioso de sucesin intestada".
Expediente :

N 1322-95

Fecha

26/12/96

"En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que


acrediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser
declarados tales".
Expediente :

N-1143-97

Fecha

21/01/98

"La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente


de su respectiva partida de nacimiento".
Expediente :

N 1109-97

Fecha

22/06/97

"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no


contencioso a quienes lo acrediten con copia certificada de la partida
correspondiente o instrumento pblico que contenga el reconocimiento o
declaracin judicial de filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no
se proporciona prueba suficiente que acredite el derecho sucesorio invocado;
sin embargo, debe dejarse a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer
como corresponde".
Expediente :

N 983-95-Ancash

Instancia

Sala Civil de la Corte Superior

"La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante, no


puede ser declarada como heredera".
Comentario
Se entiende como vocacin hereditaria a la capacidad del sucesor de
acceder a la herencia, la cual se sustenta en el parentesco con el causante en
el vnculo matrimonial. En los procesos de sucesin intestada, el interesado
debe acreditar que efectivamente tiene vocacin hereditaria mediante prueba
documentaria, ya sea partida de matrimonio, partida de nacimiento en la cual
es reconocido por el causante, resolucin judicial de reconocimiento de filiacin
o, en su defecto, algn otro documento de carcter pblico que contenga una
declaracin en el mismo sentido. Cabe sealar que la declaracin judicial que
reconoce al sucesor como heredero del causante, depende de que su vocacin
hereditaria haya quedado plenamente demostrada.

262

4.

RDENES SUCESORIOS
Expediente :

N 3836-95

Instancia

Juzgado Civil de Lima

"Son herederos de primer orden, los hijos y dems descendientes. Todos


los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres, tanto los
matrimoniales como los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o
declarados por sentencia".
Expediente :

N 1280-95

Fecha

20/10/95

"Conforme al artculo 816 del Cdigo Civil, la sucesin legal alcanza


hasta los parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad, es decir, los
hijos del hermano del causante, lo que significa que, eventualmente, la
vocacin hereditaria de los concurrentes es expectaticia, en la medida en que
se pruebe el entroncamiento familiar y se cumplan las exigencias procesales
debidas".
Expediente :

N 174-96

Fecha

19/03/96

Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

Instancia
de Lima

"En todos los casos a que se refiere el artculo 815 del Cdigo Civil, la
sucesin intestada corresponde a los herederos legales de que trata el
subsiguiente numeral 816, entre los que nicamente se toma en cuenta a los
consanguneos; que, entre dichos herederos legales debe considerarse al
cnyuge, pero a condicin de que sobreviva al causante".
Expediente :

N N-1031-97

Fecha

26/06/98

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando


faltan sucesores testamentarios o legales; de ah la importancia de constatar tal
presupuesto para proceder con arreglo a ley".
Comentario

263

El Cdigo Civil establece que son herederos del primer orden, los hijos y
dems descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes;
del tercer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto orden, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de
consanguinidad. Esta prelacin est establecida en funcin de las lneas de
parentesco, en los tres primeros rdenes sucesorios estn comprendidos los
herederos forzosos, en los tres ltimos se considera a los parientes colaterales.
Ahora bien, si no hay herederos legales que pueden solicitar la declaracin
judicial de sucesin intestada, los bienes y derechos del causante pasan al
Estado o a alguna entidad pblica de beneficencia.
5.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA SUCESIN
INTESTADA
Casacin

N 850-96/ICA

Fecha

24/06/97

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

Instancia
Repblica

"El artculo 660 del Cdigo Civil seala que la condicin de heredero se
adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la declaratoria judicial de
declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y obligaciones, mas
no constitutiva de los mismos".
Expediente :

N 1088-95

Fecha

18/03/96

Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

Instancia
de Lima

"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado


contradiccin, la sentencia expedida en los respectivos procesos de sucesin
intestada no constituye cosa juzgada, ni tampoco puede impedir las acciones
de declaratoria de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticin de herencia y de reivindicacin".
Comentario
La resolucin que declara la sucesin intestada seala quines son los
herederos legales del causante; en tal sentido equivale a la aprobacin del
testamento e implica para los declarados herederos el reconocimiento de sus
derechos sobre la masa hereditaria. Si bien equivale a una sentencia, no tiene
valor de cosa juzgada, de tal modo que no impide que otros sucesores con
derecho a reclamar participacin en la herencia puedan hacer efectivo este
ltimo tambin por la va judicial, tal como sucede en el caso del sucesor
preterido (soslayado) por la declaracin, quien podr interponer una peticin de

264

herencia. Sin embargo, lo que en esta se resuelve puede ser oponible a


terceros, para lo cual, una vez ejecutoriada la sentencia, es obligatoria su
inscripcin en el registro de sucesiones intestadas.

XIII. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y LAUDOS


EXPEDIDOS EN EL EXTRANJERO O EXEQUTUR
Conceptos previos.- Estos son los presupuestos que deben observarse
necesariamente en el reconocimiento de sentencias y laudos arbitrales
expedidos en el extranjero:
Las sentencias o laudos no deben resolver sobre asuntos de
competencia peruana exclusiva.
El tribunal extranjero debe ser competente para conocer el asunto, de
acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado y con los principios
generales de competencia procesal internacional.
Debe citarse al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; debe
concedrsele plazo razonable para comparecer; y deben habrsele otorgado
garantas procesales para defenderse.
La sentencia o laudo debe tener autoridad de cosa juzgada en el
concepto de las leyes del lugar del proceso.
No debe existir en el Per juicio pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposicin de la
demanda que origin la sentencia.
La sentencia o laudo a reconocer no debe ser incompatible con otra
sentencia o laudo que rena los requisitos de reconocimiento y ejecucin
exigidos, que se hubiese dictado anteriormente.
La sentencia o laudo no debe contravenir el orden pblico ni las buenas
costumbres.
Debe aplicarse el principio de reciprocidad.
1.

FINALIDAD DEL EXEQUTUR


Expediente :

70-97

Fecha

15/06/97

Instancia

Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de

Lima
"El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero
tiene como finalidad que el rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza
legal de las sentencias expedidas por el tribunal extranjero, reconocindoles los
mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de autoridad
de cosa juzgada; para lo cual no basta la legalizacin efectuada regularmente

265

en el pas de procedencia, sino que es necesaria la homologacin de la


resolucin judicial".
Comentario
Mediante el exequtur la sentencia o laudo arbitral expedido en el
extranjero adquiere los mismos efectos que las sentencias y laudos arbitrales
dictados por autoridades nacionales, con lo que se les atribuye autoridad de
cosa juzgada. El exequtur tiene entonces por finalidad el reconocimiento por
parte del rgano jurisdiccional nacional de la plena eficacia en nuestro pas de
una sentencia o laudo arbitral expedido en el extranjero, con lo cual tambin se
determina si es procedente su ejecucin efectiva.
2.

PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD
Expediente :

Instancia
Repblica

N 2089-90/TACNA
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

"Si la sentencia procede de un pas en el que no se da cumplimiento a la


jurisprudencia peruana, no tendr fuerza alguna en la Repblica; que a falta de
tratados o sentencias que consagren la reciprocidad expresa, es preciso
consagrar jurisprudencialmente la doctrina de la reciprocidad hipottica o
presunta que fluye de la presuncin juris tantum de reciprocidad, segn la cual,
salvo prueba en contrario, se presuma que en el pas de la sentencia originaria
nada obsta para que se aprueben las sentencias peruanas".
Expediente :

N 1528-98

Fecha

27/04/99

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

"Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en


el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per".
Comentario
El principio de reciprocidad establece que las sentencias pronunciadas
por tribunales extranjeros tienen en el Per la fuerza que les conceden los
tratados respectivos. Si no hay tratado con el pas en el que se pronunci la
sentencia, tiene esta la misma fuerza que en aquel pas se da a las sentencias
pronunciadas por los tribunales nacionales. En sentido contrario, si la sentencia
procede de un pas en el que no se da cumplimiento a los fallos de los
tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en el pas. Aqu estn
comprendidas las sentencias que proceden de pases donde se revisan, en el

266

fondo, los fallos de los tribunales peruanos. Obviamente, lo expuesto se aplica


a los casos de laudos arbitrales emitidos en el extranjero.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PROCESAL PENAL
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL

LA SOLICITUD DE INFORMACIN SOBRE ENFERMEDAD - Afecta


el derecho a la intimidad a pesar de redundar en beneficio del
agraviado?
LA FACULTAD DISCIPLINARIA DE LOS JUECES - Es una facultad
completamente discrecional?

LA SOLICITUD DE INFORMACIN SOBRE ENFERMEDAD - Afecta el


derecho a la intimidad a pesar de redundar en beneficio del agraviado?
Afecta el derecho a la intimidad a pesar de redundar en beneficio del
agraviado? El derecho de acceso a la informacin registrada en cualquier
ente estatal no comprende aquella informacin que forma parte de la vida
privada de terceros. Y la informacin relativa a la salud de una persona, como
se establece en el inciso 5) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, se
267

encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal. Sin


embargo, lo anterior no impide que el recurrente pueda solicitar esa
informacin a travs del juez penal, en la medida en que dicha informacin se
considere relevante para la dilucidacin de la controversia penal que se le
viene siguiendo.
STC Exp. N 1480-2003-HD/TC LIMA (publicada en www.tc.gob.pe )
STC Exp. N 1480-2003-HD/TC LIMA
ALBERTO ANTONIO FRANCO MORA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de julio de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen y Rey Terry, pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Alberto Antonio Franco Mora
contra la resolucin emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 46, su fecha 13 de marzo del 2003, que declar
improcedente la accin de hbeas data de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de octubre del 2002, el recurrente interpone accin de
hbeas data contra el Jefe del Centro de Salud Miraflores de la DISA V del
Ministerio de Salud, con objeto de que se le proporcione copia certificada de la
Historia Clnica N 04523, perteneciente a D.N.A.S. Alega que dicha
informacin no afecta la intimidad personal ni familiar de la titular de la historia,
y que esta es importante por encontrarse inmerso en un proceso penal, en el
que eventualmente se le puede privar de su libertad hasta por cinco aos,
agregando que la historia clnica contiene informacin sobre una enfermedad
que viene padeciendo su titular y que es relevante para demostrar su
inocencia.
El Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
4 de noviembre de 2002, declar improcedente, in lmine, la demanda, por
considerar que la informacin solicitada afecta la intimidad personal de la titular
de la historia clnica.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que tal peticin debe
efectuarla en el proceso penal.
FUNDAMENTOS
Petitorio

268

1. El objeto de la demanda es que se ordene a la emplazada que


proporcione copias de la Historia Clnica N 04523, perteneciente a D.N.A.S.
Rechazo in lmine y principio de economa procesal
2. La apelada y la recurrida han declarado improcedente la pretensin,
sin admitir a trmite la demanda. Para rechazarla de plano, sin embargo, no
han alegado ninguno de los supuestos contemplados en el artculo 14 de la Ley
N 25398. Aunque este hecho ameritara que se declare la nulidad de todo lo
actuado, dado que el debate sobre el fondo del asunto supondr una resolucin
desestimatoria, el Tribunal Constitucional considera que, por economa
procesal, deben exponerse las razones por las cuales la pretensin debe
desestimarse.
Derechos protegidos por el hbeas data
3. Como se sabe, el proceso constitucional de hbeas data tiene por
objeto la proteccin de los derechos reconocidos en el artculo 2, incisos 5) y
6), de la Constitucin Poltica del Per. Mediante el primero, esto es, el inciso
5), artculo 2, de la Constitucin, se reconoce el derecho de toda persona "[...] a
solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido.
Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso, con arreglo
a ley y siempre que se refieran al caso investigado".
Mediante el segundo, es decir, a travs del inciso 6) del artculo 2, se
protege el derecho "[...] a que los servicios informticos, computarizados o no,
pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar".
El derecho a la intimidad personal como lmite del derecho de acceso a
la informacin
4. Como se ha hecho referencia en el fundamento anterior, uno de los
lmites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la informacin
lo constituyen aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En
efecto, el derecho de acceso a la informacin registrada en cualquier ente
estatal no comprende aquella informacin que forma parte de la vida privada de
terceros. Y la informacin relativa a la salud de una persona, como se
establece en el inciso 5) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley N
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, se encuentra
comprendida dentro del derecho a la intimidad personal.
Sin embargo, lo anterior no es bice y tampoco impide que el recurrente
pueda solicitar que esa informacin le sea proporcionada a travs del juez
penal, en la medida, desde luego, en que dicha informacin se considere

269

relevante para la dilucidacin de la controversia penal que se le viene


siguiendo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY.

LA FACULTAD DISCIPLINARIA DE LOS JUECES - Es una facultad


completamente discrecional?
LA FACULTAD DISCIPLINARIA DE LOS JUECES
Es una facultad completamente discrecional?
Si bien es una facultad de
los jueces ordenar la detencin hasta por veinticuatro horas a quienes, en su
despacho o con ocasin de las actuaciones judiciales, los injurien, agravien,
amenacen o coaccionen por escrito o de palabra, o que promuevan desrdenes, dicha facultad debe ser ejercida respetando los lmites que el
derecho sancionador impone.
STC Exp. N 2627-2003-HC/TC JUNN (publicada en www.tc.gob.pe )
STC Exp. N 2627-2003-HC/TC JUNN
CSAR AUGUSTO PAREDES VARGAS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2003
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don Csar Augusto Paredes
Vargas contra la resolucin de la Tercera Sala Penal de Huancayo, de fojas 34,
su fecha 18 de agosto de 2003, que, confirmando la apelada, declar infundada
la accin de hbeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A

270

1.
Que el recurrente interpone la presente accin contra el Juez a
cargo del Primer Juzgado de Paz Letrado de Huancayo, alegando que con
motivo de haber concurrido al despacho del emplazado para reclamarle que se
le haya exigido una tasa mayor a la sealada por ley, este amenaz con
privarlo de su libertad.
2.
Que si bien es una facultad que asiste a los jueces ordenar la
detencin hasta por veinticuatro horas a quienes, en su despacho o con
ocasin de las actuaciones judiciales, los injurien, agravien, amenacen o
coaccionen por escrito o de palabra, o que promuevan desrdenes, dicha
facultad debe ser ejercida respetando los lmites que el derecho sancionador
impone.
3.
Que, no obstante, antes de resolver el fondo, este Tribunal
advierte que, conforme a lo referido por el actor y el demandado, la amenaza
de detencin se produjo cuando se produca un altercado entre ambos. Tal
amenaza no lleg a concretarse, como consta de la resolucin de fojas 10 de
autos, puesto que el demandado opt por llamar severamente la atencin al
abogado. Por tanto, es de aplicacin al caso lo estipulado por el artculo 6,
inciso 1, de la Ley N 23506.
FALLO
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre
controvertido, por haberse producido la sustraccin de la materia.

el

asunto

Publquese y notifquese.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

271

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


RESPECTO DEL NACIDO QUE AN NO TIENE PARTIDA DE NACIMIENTO
- Pueden demandarse sus derechos alimentarios?

RESPECTO DEL NACIDO QUE AN NO TIENE PARTIDA DE NACIMIENTO Pueden demandarse sus derechos alimentarios?
Pueden demandarse sus derechos alimentarios? El solo nacimiento de una
persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden, conforme
lo estipula el artculo 1 del Cdigo Civil, sin que sea requisito para gozar de
ellos la inscripcin del nacimiento. Por tanto, la accionante que a nombre de un
menor (que no cuenta con partida pero s con certificado de nacimiento)
demanda derechos de alimentos no puede ser privada de accionar ante el
rgano jurisdiccional, a efectos de hacerlos valer.
CASACIN / Cas. N 450-2003 CHINCHA (publicada en El Peruano el 31 de
marzo del 2004)
CASACIN / Cas. N 450-2003 CHINCHA
Prestacin de alimentos
Lima, once de agosto del dos mil tres
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero cuatrocientos cincuenta - dos mil
tres; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento cinco a ciento ocho por Betzabh Sabina
Elas Vargas contra la sentencia de vista de fojas noventiuno expedida por la
Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Chincha el
nueve de enero del dos mil tres, que revoc la sentencia apelada de fojas
setentids a setentisis y reformndola declar improcedente la demanda en
los seguidos por la recurrente contra Palermo Ochoa Valenzuela, sobre
Prestacin de Alimentos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de
esta Sala Suprema del once de abril del dos mil tres se declar procedente el
recurso por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, acusando: I) Inaplicacin de
una norma de derecho material contenida en el primer prrafo del artculo
primero del Cdigo Civil, concordante con el artculo tercero del acotado cuerpo
legal y los artculos primero y segundo incisos primero y segundo de la Carta
Magna, pues el certificado de nacimiento de la menor alimentista ha sido
otorgado por una entidad pblica, documento que no ha sido objeto de tachas u

272

oposiciones por el demandado y que acredita que la menor Daniela Ochoa


Elas naci viva y por ende es sujeto de derecho, no siendo correcto
discriminarla por no tener partida de nacimiento; II) Contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso; toda vez que la
sentencia de vista contraviene lo estipulado en el inciso tercero del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con los
artculos I y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el artculo
stimo de la Ley Orgnica del Poder Judicial al haberse vulnerado normas de
carcter imperativo perjudicndose el derecho de accionar de la menor
alimentista, privndola de la tutela jurisdiccional efectiva, por el simple hecho
de no haber sido registrada en los Registros Civiles, cuya preexistencia no
puede negarse por cuanto el certificado de nacimiento acredita que ha nacido
viva y como tal es sujeto de derecho; asimismo, el ad quem no ha tenido en
cuenta lo normado en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, toda
vez que, en el Derecho de Familia, en especial de alimentos, el inters moral
autoriza a las personas para ejercitar su derecho de accin, en vista de ello la
resolucin del Colegiado Superior atenta contra el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva, pues resulta inexigible la presentacin de la partida de
nacimiento de la menor alimentista para acreditar la preexistencia de una
persona, en consecuencia, la accin de alimentos es procedente con la
presentacin del certificado de nacimiento; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
el recurso de casacin ha sido admitido por causales que implican tanto errores
in procedendo como in iudicando, por lo que es del caso analizar y
pronunciarse previamente sobre las primeras de ellas, puesto que de
considerarse fundadas resultara impertinente analizar las causales restantes;
Segundo.- Que los incisos tercero y quinto del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica vigente, establecen correlativamente el principio y derecho
de la funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; y la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; Tercero.- Que el
artculo stimo de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala que en el ejercicio
y defensa de sus derechos, toda persona goza de la tutela jurisdiccional con las
garantas de un debido proceso; Cuarto.- Que como se advierte en autos, la
recurrente Betzabh Sabina Elas Vargas mediante escrito de fojas trece
interpuso demanda de prestacin de alimentos dirigindola contra Palermo
Ochoa Valenzuela, solicitando que el emplazado acuda con una pensin
alimenticia ascendente al cincuenta por ciento de su haber mensual a favor de
la menor Daniela Ochoa Elas, concebida como consecuencia de las relaciones
sexuales mantenidas entre los sujetos procesales de autos; Quinto.- Que
admitida a trmite la demanda y absuelto el traslado de la misma en sentido
negativo, llevada a cabo la audiencia nica conforme al acta de fojas
sesenticuatro, el a quo compulsando y valorando los medios probatorios
conforme a las exigencias de los artculos ciento ochentiocho y ciento
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declar fundada en parte la pretensin
de la actora fijando la pensin alimenticia mensual en la suma equivalente al
veinte por ciento del haber que percibe el emplazado, esgrimiendo como
argumentos de su fallo entre otros, que si bien es cierto la relacin paterno filial
de la alimentista con el demandado no se encuentra fehacientemente
acreditada, cierto es tambin que en el certificado de nacimiento vivo de la

273

menor corriente a fojas tres figura como nombre de su progenitor el del


demandando; medio probatorio que no ha sido materia de tacha u oposicin
alguna, por lo que mantiene su valor probatorio; Sexto.- Que, el demandado
apel la sentencia de primera instancia y la Sala de mrito al absolver el grado
revoc la decisin del juez declarando nula la resolucin apelada, insubsistente
todo lo actuado e improcedente la demanda, pues segn el Colegiado el nico
documento que acredita la existencia de una persona es la partida de
nacimiento y estando a que el certificado indicado no suple al documento
mencionado desestim la pretensin de la recurrente dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer con arreglo a ley; Stimo.- Que a este respecto,
debe precisarse que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre
los derechos que le corresponden conforme lo estipula el artculo primero del
Cdigo Civil sin que sea requisito para gozar de ellos la inscripcin del
nacimiento, por lo tanto la hija de la accionante pese a no contar an con una
partida aunque s de un certificado de nacimiento no puede ser privada de su
derecho a accionar ante el rgano jurisdiccional a efectos de hacer valer tales
derechos; Octavo.- Que a mayor abundamiento, es necesario precisar que en
todos los casos en que una decisin judicial afecte los intereses de un menor,
el ordenamiento jurdico dispone que debe considerarse el Inters Superior de
Nios y de los Adolescentes y el respeto a sus derechos conforme lo dispone el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y Adolescente, debiendo
entenderse este principio como la proteccin a los derechos del menor ante un
conflicto de intereses mediante un razonamiento lgico jurdico que le otorgue
certidumbre en el resguardo de su derecho, debiendo guardar concordancia
con el procedimiento que es de orden pblico, esto es, de obligatorio
cumplimiento por el juez y las partes lo que no ha sido observado en la
sentencia de vista, por lo que la causal de casacin invocada debe ser
amparada; Noveno.- Que, en consecuencia, resulta de aplicacin lo dispuesto
en el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil y de conformidad con lo dictaminado por
el seor Fiscal Supremo en lo Civil, declararon FUNDADO el recurso de
casacin de fojas ciento cinco a ciento ocho interpuesto por Betzabh Sabina
Elas Vargas; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas noventiuno,
su fecha nueve de enero del dos mil tres, ORDENARON que el rgano
jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo con arreglo a ley, DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Betzabh Sabina Elas Vargas contra Palermo Ochoa Valenzuela
sobre Alimentos; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE
HUACO, PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE.

274

DERECHO PROCESAL CIVIL


SI NO SE PREV VA ESPECFICA Y LA SALA SUPERIOR CONSIDERA
QUE DEBI SEGUIRSE LA VA ABREVIADA Cabe la nulidad del proceso
por tramitarse en la va de conocimiento?
Cabe la nulidad del proceso por tramitarse en la va de conocimiento? Si una
accin no tiene una va procedimental especfica, la decisin del a quo de
tramitar la causa en la va de conocimiento no acarrea nulidad procesal alguna.
Es ms, la va de conocimiento, por su naturaleza, permite un mejor ejercicio
del derecho de accin y contradiccin a las partes, siendo inclusive que existe
resolucin firme de saneamiento, por lo cual precluy toda discusin referida a
la validez de la relacin procesal.
Casacin / CAS. N 3570-2002 UCAYALI (publicada en El Peruano, el 31 de
marzo de 2004)
Casacin / CAS. N 3570-2002 UCAYALI
EXCLUSIN DE NOMBRE
Lima, cuatro de julio del dos mil tres
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa tres mil quinientos setenta - dos mil dos; en
Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
Casacin interpuesto por Vctor David Yamashiro Shimabukuro contra la
sentencia de Vista de fecha cuatro de junio del dos mil dos que declara nula la
apelada y nulo lo actuado hasta la admisin de la demanda; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, por resolucin de esta Sala de fecha diecisiete de
diciembre del dos mil dos, han declarado procedente el recurso por la causal
de contravencin, el recurrente manifiesta que la impugnada se encuentra
insuficientemente motivada ya que en el tercer considerando no existe relacin
de causalidad, ni secuencia lgica, tampoco contiene una sola mencin sobre
las consideraciones fcticas jurdicas del recurrente; siendo dicho considerando
no solo deficiente sino falaz, porque se sustenta en un inexistente mandato de
la ley pues ninguna de las veintitrs Disposiciones Transitorias Finales del
Cdigo Procesal Civil contempla de manera expresa que el proceso de
Exclusin de Nombre deba tramitarse en la va abreviada; la va procedimental
utilizada se fij en aplicacin del inciso primero del artculo cuatrocientos
setenticinco del Cdigo adjetivo; en el supuesto negado que el sustento de la
Sala tenga cabida legal, la Corte Suprema en reiteradas ejecutorias ha
precisado que la nulidad solo debe ser declarada cuando causa indefensin a
las partes en litigio, lo que no ha ocurrido en autos debido a que este proceso
se tramit conforme al debido proceso, adems al haberse tramitado en la va
de conocimiento ha permitido a las partes tener el tiempo y los medios
necesarios para hacer valer su derecho de defensa; de conformidad con el

275

dictamen Fiscal, y CONSIDERANDO: Primero: Que, ninguna de las veintitrs


Disposiciones Transitorias Finales del Cdigo Procesal Civil prev que la
accin de Exclusin de Nombre se tramita en la va Abreviada; Segundo: Que,
esta accin no tiene una va procedimental especfica, por lo cual la decisin
del a quo de tramitar la causa en la va de Conocimiento no acarrea nulidad
procesal alguna; Tercero: Que, ms an, la va de Conocimiento, por su
naturaleza, permite un mejor ejercicio del derecho de accin y contradiccin a
las partes; Cuarto: Que, a mayor abundamiento, en aplicacin del artculo
cuatrocientos sesentisis del Cdigo adjetivo se entiende que con la resolucin
firme de saneamiento de fecha tres de mayo del dos mil uno, precluye toda
referencia a la validez de la relacin procesal Quinto: Que, encontrndose
saneado el proceso, el ad quem, debi limitarse a emitir un pronunciamiento
de fondo, por tanto la decisin de este, de eludir tal decisin, contraviene el
Principio de Economa y Celeridad Procesal, y an vulnera la Tutela
Jurisdiccional Efectiva del actor; por consiguiente declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas ciento noventiocho; en consecuencia NULA la
sentencia de Vista de fojas ciento ochentinueve su fecha cuatro de junio del
dos mil dos; y ORDENARON que el Superior dicte nueva sentencia con arreglo
a Ley; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Vctor David Yamashiro Shimabukuro
con Gilma Melendez Melendez; sobre Exclusin de Nombre; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE
HUACO, PACHAS VALOS, MOLINA ORDEZ.

DERECHO PROCESAL PENAL


SI EL ACUSADO PRESENTA DECLARACIN JURADA EXCULPATORIA DE
LA MADRE DE LA MENOR AGRAVIADA Basta ello para levantar los
cargos?
SI SE DECLARA LA NULIDAD Y EL PROCESO VUELVE A LA SALA
SUPERIOR Lo resuelto en la sentencia anulada puede constituir
adelanto de opinin?
SI EL ACUSADO PRESENTA DECLARACIN JURADA EXCULPATORIA DE
LA MADRE DE LA MENOR AGRAVIADA - Basta ello para levantar los
cargos?
SI EL ACUSADO PRESENTA DECLARACIN JURADA EXCULPATORIA DE
LA MADRE DE LA MENOR AGRAVIADA
Basta ello para levantar los cargos? La declaracin jurada presentada por el
sentenciado, otorgada por la madre de la menor agraviada con firma legalizada
por notario pblico, refiriendo que la imputacin que le hiciera conjuntamente

276

con su hija era falsa, y que el acusado es inocente, adems de ser una forma
irregular de levantar cargos, no est asumida y suscrita por la propia agraviada;
por tanto, dicha declaracin jurada carece de relevancia probatoria.
SALA PENAL PERMANENTE / R.N. N 826-2003 PIURA
SALA PENAL PERMANENTE / R.N. N 826-2003 PIURA
Lima, veintitrs de junio del dos mil tres
VISTOS; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal Supremo;
por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO adems: Que es
materia de grado la sentencia de fojas cuatrocientos cincuentiuno, que condena
a Julio Mendoza Sandoval como autor del delito de violacin sexual de menor,
a treinta aos de pena privativa de libertad; que el abogado defensor del
sentenciado Julio Mendoza Sandoval, impugna la sentencia condenatoria bajo
el argumento de no haberse acreditado la responsabilidad penal del acusado,
ni menos valorarse como corresponde la diligencia de ratificacin de pericia
mdica de fojas doscientos cincuenta, en la que se concluye "no haber
violacin fuera de los genitales"; que, examinado los agravios que dice haberse
ocasionado al sentenciado, no parece que tal indefensin se haya producido al
expedirse la sentencia impugnada; por el contrario, el Colegiado ha motivado
congruentemente su resolucin, de la que aparece existir prueba de cargo
suficiente que lo vincula directamente al sentenciado en la comisin del hecho
materia de imputacin; es ms, no es cierto -como se afirma- que en la
ratificacin pericial de fojas doscientos cincuenta, se haya concluido porque no
existe violacin sexual, cuando en ella se dice en forma categrica que "el
desgarro himeneal es antiguo"; que el sentenciado ha presentado en esta
instancia una llamada "declaracin jurada" con firma legalizada por el notario
pblico, otorgada por la madre de la menor agraviada, refiriendo que la
imputacin que le hiciera conjuntamente con su hija agraviada era falsa, puesto
que el acusado es inocente; empero, tal forma de levantar cargos, adems de
ser irregular, no est asumida y suscrita por la propia agraviada, por lo que
dicha "declaracin jurada" carece de relevancia probatoria; que la impugnacin
de la parte civil, respecto a la reparacin civil sealada en la sentencia, es de
considerar que esta s ha sido graduada en forma prudencial; por lo que
deviene en improcedente tal peticin de aumentarla; en consecuencia:
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos cincuentiuno, su fecha treintiuno de enero del dos mil tres, que
condena a Julio Mendoza Sandoval, como autor del delito contra la libertad violacin de la libertad sexual - en agravio de la menor cuya identidad se
mantiene en reserva, a TREINTA AOS de pena privativa de libertad; fija en
CINCO MIL nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil deber
abonar el sentenciado a favor de la menor agraviada; ORDENA que el
sentenciado Julio Mendoza Sandoval, previo examen mdico o psicolgico que
determine su aplicacin, sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de
facilitar su readaptacin social; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

277

SI SE DECLARA LA NULIDAD Y EL PROCESO VUELVE A LA SALA


SUPERIOR - Lo resuelto en la sentencia anulada puede constituir adelanto de
opinin?
SI SE DECLARA LA NULIDAD Y EL PROCESO VUELVE A LA SALA
SUPERIOR
Lo resuelto en la sentencia anulada puede constituir adelanto de opinin?
La propia Sala Penal ha ordenado que sea la misma Sala Penal Superior la
que lleve a cabo el nuevo juzgamiento, por lo que lo resuelto en la sentencia
anulada por el magistrado recusado en el juicio oral no constituye adelanto de
opinin.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / Ejecutoria Suprema / Exp. N 498-03
TACNA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / Ejecutoria Suprema / Exp. N 498-03
TACNA
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, diecisis de abril del dos mil tres
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por
sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO adems: que conoce del
presente incidente este Supremo Tribunal, por haberse concedido el Recurso
de Nulidad interpuesto por el acusado Jorge Snchez Caldern; que conforme
se aprecia de los actuados que se tienen a la vista, la Sala Penal de la Corte
Suprema, en uso de la facultad que le confiere la ley ha dispuesto la anulacin
de la sentencia materia de Recurso de Nulidad, y ha ordenado que sea la
misma Sala Penal Superior la que lleve a cabo el nuevo juzgamiento, por lo
que el hecho de haber intervenido el magistrado recusado en el juicio oral no
constituye adelanto de opinin lo resuelto en la sentencia anulada, razones por
las cuales: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas
treintisiete, su fecha diecisiete de enero del ao dos mil tres, que declara
infundada la recusacin formulada por el procesado Wilson Snchez Caldern
contra el Vocal Superior Moiss Quispe Aucca e Improcedente la inhibicin del
referido magistrado; en el incidente de recusacin derivado de la instruccin
seguida contra Jorge Snchez Caldern y otro por el delito contra la
administracin pblica -trfico de influencias y otro- en agravio del Estado y
otro; con lo dems que contiene; y los devolvieron.

278

S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;


ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO


SI EL CONTRATISTA INCUMPLE SUS OBLIGACIONES Procede la
sancin si en el requerimiento no se fij un nuevo plazo de
cumplimiento?
SI EL CONTRATISTA INCUMPLE SUS OBLIGACIONES - Procede la
sancin si en el requerimiento no se fij un nuevo plazo de
cumplimiento?
SI EL CONTRATISTA INCUMPLE SUS OBLIGACIONES
Procede la sancin si en el requerimiento no se fij un nuevo plazo de
cumplimiento?
Para que proceda la aplicacin de sancin administrativa
debe verificarse el incumplimiento injustificado de las obligaciones del
contratista y la resolucin del contrato por parte de la entidad. Esta ltima
demanda un requerimiento previo al contratista para que cumpla en un plazo
no menor de 2 ni mayor de 15 das; siendo que en el presente caso, si bien se
ha requerido hasta en tres ocasiones, nunca se fij plazo alguno. en tal sentido,
el tribunal considera que no se configura la causal de infraccin sealada en el
reglamento, y por tanto no procede sancionar al contratista.
Resolucin N 107/2004.TC-SU (publicada en www.consucode.gob.pe)
Resolucin N 107-2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : No corresponde aplicar sancin al Contratista toda vez que no
se advierte la existencia de los presupuestos necesarios para que se configure
la causal de infraccin prevista en el inciso b) del artculo 205 del Reglamento
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 05 de marzo del 2004
Visto en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, del 01.03.2004, el Expediente N 1116/2003.TC

279

referido al procedimiento de aplicacin de sancin solicitado por el Servicio de


Comunicaciones del Ejrcito, adscrito al Ministerio de Defensa contra la
empresa MACROTEST INGENIEROS S.A., por presunto incumplimiento
injustificado de sus obligaciones derivadas del Contrato de Compraventa,
dando lugar a que se resuelva, correspondiente a la Adjudicacin Directa
Selectiva N 0008-2001-SCOME, proceso que tena por objeto la "Adquisicin
de Terminales de Vdeo Telefnico con sus Accesorios", y atendiendo a los
siguientes:
ANTECEDENTES:
1.
El 15 de enero de 2002 el Ministerio de Defensa - Ejrcito del
Per - Servicio de Comunicaciones del Ejrcito (en adelante la Entidad)
suscribi con la empresa MACROTEST INGENIEROS S.A. (en adelante el
Contratista) el Contrato de Compraventa en Adjudicacin Directa Selectiva N
0008-2001-SCOME, por la suma de S/. 94 887.00 (Noventa y cuatro mil
ochocientos ochentisiete con 00/100 nuevos soles) para la "Adquisicin de
Terminales de Vdeo Telefnico con sus Accesorios".
2.
Mediante Cartas Notariales, de fecha 26 de marzo, 19 y 27 de
mayo de 2003, la Entidad solicit al Contratista para que cumpliera con las
especificaciones tcnicas exigidas en las bases, caso contrario, se procedera
a resolver el contrato, conforme a lo previsto en el artculo 144 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
a.
"El postor deber encargarse de la capacitacin y entrenamiento
del personal encargado de administrar dicho sistema, durante el periodo de
prueba de los terminales de vdeo telfono".
b.
"Para la entrega del sistema se deber tener en cuenta el sistema
de llave en mano, debindose de verificar por el comit de recepcin el
funcionamiento ptimo de los bienes".
3.
Mediante Resolucin Jefatural N 0066-2003-SCOME, de fecha
22 de julio de 2003, la Entidad resolvi el Contrato de Compraventa en
Adjudicacin Directa Selectiva N0008-2001-SCOME, en virtud de lo previsto
en el artculo 144 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, ya que el Contratista no cumpli con los requerimientos.
4.
El 13 de noviembre de 2003, mediante Oficio N 4965/SCOME4b, la Entidad inform al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
que el Contratista supuestamente habra incumplido en forma injustificada sus
obligaciones derivadas del contrato suscrito con la Entidad, al incumplir con las
especificaciones tcnicas exigidas en las Bases.
5.
El 14 de noviembre de 2003, el Tribunal dispuso el inicio de
procedimiento administrativo sancionador al Contratista, por presunta
responsabilidad en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas
del Contrato de Compraventa en Adjudicacin Directa Selectiva N 0008-2001-

280

SCOME, debiendo la Entidad informar en cualquier estado del procedimiento


sobre la solicitud de Conciliacin y/o Arbitraje por parte del Contratista.
6.
El 16 diciembre de 2003, el Contratista present sus descargos al
Tribunal manifestando lo siguiente en relacin con el incumplimiento
denunciado por la Entidad:
a.
Con relacin al entrenamiento y capacitacin del personal, indic
que fue un exceso consignarlo en los trminos que contiene el anexo, pues las
orientaciones en cuanto al manejo y operatividad de los equipos, se realizaron
en el mismo acto de entrega de los mismos.
b.
En cuanto a la entrega de los bienes teniendo en cuenta el
sistema "llave en mano", seala que este sistema fue verificado por el Comit
comprobando el funcionamiento ptimo de los bienes, esto es su condicin
cualitativa individual, por lo mismo, no se consign ningn reparo en el Acta de
Recepcin.
7.
El 12 de enero de 2004 se remiti el expediente a la Sala nica
del Tribunal para que procedieran a la resolucin del mismo.
FUNDAMENTACIN:
1.
La Entidad ha solicitado la aplicacin de sancin administrativa al
Contratista por incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del
Contrato de Compraventa en Adjudicacin Directa Selectiva N 0008-2001SCOME, conforme a lo dispuesto en el inciso b) del artculo 205 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en
adelante el Reglamento).
2.
De acuerdo con lo establecido en el inciso b) del artculo 205 del
Reglamento, el Tribunal se encuentra facultado para aplicar sancin
administrativa a los proveedores, postores y/o contratistas que "Incumplan
injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a
que este se les resuelva de conformidad con el artculo 143".
3.
De esta manera, para que proceda la aplicacin de sancin
administrativa es necesario que se verifiquen dos situaciones: (i) el
incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato por parte
de Contratista; y, (ii) la resolucin del contrato por parte de la Entidad, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 143 del Reglamento.
Al respecto, el inciso a) del artculo 143 del Reglamento establece
que la Entidad podr resolver el contrato cuando el contratista "Incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales esenciales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello".
4.
En el presente caso, conforme se advierte de autos, la Entidad y
el Contratista suscribieron un contrato para Adquisicin de Terminales de Vdeo
Telefnico con sus Accesorios, sin embargo segn lo expresado por la Entidad,

281

el Contratista habra incumplido en forma injustificada sus obligaciones


derivadas del contrato suscrito con la Entidad, al incumplir con las
especificaciones tcnicas exigidas en las Bases, por lo que solicit al Tribunal
la aplicacin de sancin administrativa contra el Contratista.
5.
Si bien la Entidad ha efectuado el requerimiento notarial previo de
obligaciones hasta en tres ocasiones sin haber fijado plazo alguno, cabe
sealar que al respecto el artculo 144 del Reglamento seala que "Si alguna
de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
deber requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no
menor a dos (2) ni mayor a quince (15) das, dependiendo del monto
involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de la adquisicin o
contratacin".
6.
En consecuencia, se advierte la inexistencia de los presupuestos
necesarios para que se configure la causal de infraccin prevista en el inciso b)
del artculo 205 del Reglamento, por lo que no resulta pertinente analizar el
carcter justificado o injustificado del incumplimiento ni la oportunidad de la
resolucin efectuada; en ese sentido no corresponde imponer sancin al
Contratista.
Por lo expuesto, con la participacin de los Dres. Ricardo Salazar
Chvez, Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la
conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin N 008/2004CONSUCODE/PRE, de fecha 9 de enero de 2004, y de conformidad con las
facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM,
y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, analizado
los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1.
NO HA LUGAR a la aplicacin de sancin administrativa a la
empresa MACROTEST INGENIEROS S.A. por los fundamentos expuestos,
debiendo archivarse el presente expediente; y
2.

Devolver los antecedentes a la Entidad.

Regstrese, comunquese y publquese.


SS. SALAZAR CHVEZ; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

282

DERECHO TRIBUTARIO
SI TRANSCURREN MS DE CUATRO AOS DESDE QUE SE
NOTIFICARON LAS RDENES DE PAGO Puede reclamarse la
prescripcin de la deuda tributaria?
SI TRANSCURREN MS DE CUATRO AOS DESDE QUE SE
NOTIFICARON LAS RDENES DE PAGO - Puede reclamarse la
prescripcin de la deuda tributaria?
SI TRANSCURREN MS DE CUATRO
NOTIFICARON LAS RDENES DE PAGO

AOS

DESDE

QUE

SE

Puede reclamarse la prescripcin de la deuda tributaria? A la fecha de


interposicin de la reclamacin haba transcurrido el plazo de 4 aos para que
la administracin pueda exigir el pago de la deuda tributaria; en tal sentido,
procede que la Administracin acepte la pretensin de la recurrente, debiendo
verificar previamente si respecto de cada una de las deudas contenidas en los
valores recurridos no se ha producido alguna de las circunstancias previstas en
el Cdigo Tributario que haran de aplicacin los plazos prescriptorios de 6 y 10
aos.
RTF N 02476-1-2003 (publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
TRIBUNAL FISCAL N 02476-1-2003
Expediente N :

1858-2003

Interesado

W & M CONTRATISTAS GENERALES S.A.

Asunto

Impuesto General a las Ventas y otros

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 9 de mayo de 2003

Vista la apelacin interpuesta por W & M CONTRATISTAS GENERALES


S.A. contra la Resolucin Ficta que desestima la reclamacin formulada contra
las rdenes de Pago Ns. 024-1-04957, 023-1-06428, 023-1-06430, 024-111003, 023-1-11012, 015102D055801, 130111A1587601 y 9300299052484101,
expedidas por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, por Impuesto General a las Ventas de febrero,
mayo y octubre de 1994, julio a setiembre de 1995, Impuesto al Patrimonio
Empresarial de 1992 y 1993, Contribucin al Fondo Nacional de Vivienda FONAVI de mayo de 1993 e Impuesto a la Renta de 1987 y octubre de 1992;
CONSIDERANDO:

283

Que en cumplimiento de lo dispuesto por la Resolucin N 00981-12003, la Administracin informa que la Orden de Pago N 90015102D055801se
encuentra quebrada por la Resolucin de Intendencia N 021421053, motivo
por el cual procede revocar este extremo de la apelada;
Que atendiendo a que la recurrente en su apelacin como en los escritos
ampliatorios de la misma, se ha circunscrito a sealar que la accin de la
Administracin para efectuar el cobro de la deuda contenida en los valores
recurridos se encuentra prescrita, procede emitir pronunciamiento respecto de
este punto;
Que el artculo 43 del Cdigo Tributario, bajo los textos aprobados por
Decreto Ley N 25859 y Decreto Legislativo N 773, entre otros, establece que
la accin de la Administracin para exigir el pago de la deuda prescribe a los 4
aos, segn se haya presentado la declaracin respectiva, y a los 10 aos
cuando el agente de retencin no hubiere cumplido con pagar el tributo
retenido;
Que en el presente caso, las rdenes de pago recurridas se notificaron
el 25 de febrero y 12 de julio de 1993, 23 de junio de 1994, 15 de marzo y 18
de agosto de 1995, y 22 de junio de 1996, por lo que al 22 de noviembre de
2000, fecha de interposicin de la reclamacin, haba transcurrido el plazo de 4
aos previsto en la norma antes citada;
Que en este orden de ideas, procede que la Administracin acepte la
pretensin de la recurrente, debiendo verificar previamente si respecto de cada
una de las deudas contenidas en los valores recurridos no se ha producido
alguna de las circunstancias previstas en el referido artculo 43, que haran de
aplicacin el plazo prescriptorio de 6 aos, por la omisin de la presentacin de
la declaracin correspondiente, o de 10 aos por omitir el pago de tributos
retenidos, segn correspondiera a cada caso;
Con las vocales Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli e interviniendo
como ponente la vocal Pinto de Aliaga;
RESUELVE:
Declarar NULA e INSUBSISTENTE la resolucin ficta denegatoria de la
reclamacin, debiendo la Administracin proceder conforme a lo sealado en la
presente resolucin y emitir pronunciamiento en consecuencia, y REVOCARLA
en el extremo referido a la Orden de Pago N 90015102D055801.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE a la Intendencia Regional
Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus
efectos.
SS. COGORNO PRESTINONI, Vocal Presidenta;
CASALINO MANNARELLI, Vocal;
PINTO DE ALIAGA, Vocal;

284

Falconi Grillo, Secretario Relator.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
LA NEGATIVA DE LAS COMPAAS CERVECERAS PARA INCLUIR A UNA
NUEVA EMPRESA EN EL SISTEMA DE INTERCAMBIO DE ENVASES
Constituye abuso de posicin de dominio?
LA NEGATIVA DE LAS COMPAAS CERVECERAS PARA INCLUIR A UNA
NUEVA EMPRESA EN EL SISTEMA DE INTERCAMBIO DE ENVASES
Constituye abuso de posicin de dominio? La negativa injustificada de
acceso al sistema de intercambio de envases se encontrara tipificada en el
primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo 701, por cuanto se tratara
de una conducta ejecutada por un grupo econmico dominante (Grupo Backus)
que estara actuando de manera indebida (negativa arbitraria) con el objetivo
de obtener beneficios derivados de mantener su posicin de dominio en el
mercado de cerveza, en perjuicio de la competencia potencial representada por
la supuesta entrada de Ambev Per al mercado.
RESOLUCIN N 010-2004-INDECOPI/CLC / Expediente N 001-2004-CLC
RESOLUCIN N 010-2004-INDECOPI-CLC
10 de marzo del 2004
VISTO:
El escrito de denuncia del 8 de enero de 2004 presentado por la
Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C. (en adelante Ambev Per) contra las
empresas Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en lo
sucesivo Backus), Compaa Cervecera del Sur S.A.A. (en adelante Cervesur),
Cervecera San Juan S.A.A. (en lo sucesivo San Juan), Maltera Lima S.A. (en
adelante Maltera Lima); el Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad
Nacional de Industrias (en lo sucesivo, el Comit); y, la Confederacin de
Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (en adelante, la Confederacin); por
presuntas infracciones a las normas sobre libre competencia; y
CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES

1. La Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, la SNI) es una


asociacin sin fines de lucro integrada por miembros industriales, miembros
adherentes, afiliados y corresponsales. Entre sus principales funciones se
encuentran el promover el desarrollo socioeconmico del pas a travs de la

285

industria privada, defender y difundir los principios del sistema de libre


empresa, contribuir a la expansin econmica del pas a travs de la
multiplicacin de empresas, fomentar la creacin de nuevas industrias, entre
otras (1).
2. Backus es una empresa dedicada a la elaboracin, envasado, venta y
distribucin de cerveza, bebidas malteadas y maltas, bebidas no alcohlicas y
aguas gaseosas. Asimismo, mantiene relaciones de propiedad y control sobre
las siguientes empresas subsidiarias: Maltera Lima (2), Cervesur (3) y San
Juan (4), constituyendo de esta manera un mismo grupo econmico (en lo
sucesivo Grupo Backus).
3. El Comit es un rgano colegiado conformado al interior de la SNI
representativa de las industrias cervecera y maltera. Tiene como fines
principales propender el desarrollo y superacin de las industrias cervecera y
maltera, encargarse de la publicidad institucional de las mismas, procurar la
cooperacin de sus asociados, entre otros (5), (6).
4. La Confederacin es una asociacin sin fines de lucro constituida por
las empresas Backus, Cervesur y San Juan (7). Entre sus principales fines se
encuentran la promocin del desarrollo del mercado cervecero; la defensa, ante
los organismos correspondientes, de las marcas y dems signos distintivos
registrados por cada uno de sus integrantes; el registro de marcas o signos
distintivos, en especial aquellos que alcanzaron notoriedad por el esfuerzo
histrico e individual de sus asociados; entre otros (8).
5. El 8 de enero de 2004 Ambev Per (9) interpuso una denuncia contra
las empresas Backus, Cervesur, San Juan, Maltera Lima; el Comit y la
Confederacin por supuestas infracciones a las normas de libre competencia.
Los fundamentos de la denuncia se sustentan principalmente en los
siguientes argumentos:
(i)
El objetivo de un monopolista es mantener su posicin de dominio
en un mercado determinado; este objetivo se ver afectado cuando un nuevo
actor, con capacidad de competir efectivamente, decida entrar al mismo
mercado. Naturalmente el monopolista tratar de mantenerlo fuera de "su
mercado" hacindole tan difcil el acceso al mismo que el potencial competidor
descartar sus intentos de ingreso.
As, la experiencia histrica muestra un patrn que se repite en el
tiempo: los monopolistas no impiden el acceso al mercado de otros
competidores de una sola forma sino que desarrollan una pluralidad de
acciones para encarecer el ingreso al entrante, lo que finalmente incrementa el
precio a los consumidores y les reduce sus opciones de eleccin.
(ii)
Para tal efecto, el monopolista podr desarrollar estrategias de
efectos negativos sobre el mercado (sin perjuicio de las estrategias positivas
que tambin podra realizar) que no se encuentran sustentadas en la
explotacin de ventajas legtimamente alcanzadas o que coadyuven al proceso

286

competitivo o a los consumidores, sino que se tratan de conductas cuyos


objetivos son impedir o retardar el ingreso del nuevo entrante en el mercado a
travs de argucias ilcitas y fraudulentas.
(iii)
En el presente caso el Grupo Backus, que ostenta posicin de
dominio, intenta impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Per
en perjuicio del mercado y de los consumidores, valindose para ello no de
ventajas derivadas de un de-sempeo eficiente en el mercado, sino del control
que ejerce sobre el Comit, el cual administra, desde hace ms de treinta aos,
un sistema de distribucin eficiente de cervezas: el sistema de
intercambiabilidad de envases no personalizados o genricos entre las
empresas que operan en el mercado.
(iv)
El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE)
surgi como un medio para facilitar la comercializacin de cerveza en el
mercado, fue un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron
para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos
operativos.
Este sistema permite que los consumidores puedan intercambiar
sus envases vacos de una marca de cerveza X por envases llenos de una
marca Y o Z. De esta manera el consumidor podr acceder a productos de
distinta marca y origen empresarial, sin que para ello requiera adquirir o
mantener un stock equivalente a tantos envases vacos como marcas existan
en el mercado. As, este sistema reduce los costos para los consumidores (se
le libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de realizar
la primera compra de una cerveza de una marca nueva), para las empresas
(por ejemplo los fabricantes ahorran los costos de seleccin de envases
extraos que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de venta) y
para los minoristas o puntos de venta (la intercambiabilidad permite reducir los
espacios destinados al almacenamiento de envases vacos as como los costos
asociados a la clasificacin de los mismos). Adicionalmente, este sistema de
intercambiabilidad reduce los incentivos para el desarrollo de prcticas
desleales entre las empresas, como por ejemplo la rotura masiva de botellas
del competidor (10).
(v)
El SIE es administrado por el Comit, el mismo que es el titular de
las marcas colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de
modo que los envases que tengan en altorrelieve una figura constituida por un
tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la
figura de la flor de lpulo colocada en el cuello de los envases de cristal o vidrio
que contienen cerveza elaborada por alguno de los miembros del Comit,
pueden ser intercambiados libremente sin importar la marca de la cerveza
propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la botella consignando las
marcas Cristal, Pilsen, Cusquea, etc.).
Cabe mencionar que estas marcas colectivas no cumplen ninguna
funcin distintiva, no indican ni el origen ni la calidad de la cerveza; es decir,
dichas marcas no significan nada para el consumidor, pues resulta impensable
que alguno de ellos compre una cerveza orientado por las mismas. La funcin

287

distintiva la realizan las marcas de los productos en s (Cristal, Pilsen,


Cusquea, etc.) mas no las marcas colectivas en cuestin.
(vi)
En conclusin el registro de la marca colectiva constituida por el
tringulo mencionado, el estampado del mismo en los envases retornables de
mayor rotacin (envases de vidrio color mbar de 620 ml. de capacidad) y la
autorizacin para el uso de dicha marca, tuvo un objetivo bsico y fundamental:
facilitar el intercambio de envases entre empresas independientes eliminando
as una serie de costos para los fabricantes, las distribuidoras, las
comercializadoras y los consumidores.
(vii) Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el
uso de las botellas del Grupo Backus, ya que Ambev Per va a encargar la
fabricacin de sus propias botellas que considere necesarias para entrar al
mercado; lo que se pretende es la incorporacin al sistema de
intercambiabilidad administrado por el Comit para que una vez que las
botellas de Ambev Per se comercialicen en el mercado los consumidores
puedan, en cada oportunidad de compra, elegir libremente la marca de cerveza
que deseen sin que el envase vaco que tengan en la mano sea un limitante de
su opcin. Es decir, Ambev Per no est pidiendo usar botellas ajenas, sino
dejar que sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de
otros competidores bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando
por aos el mercado cervecero peruano.
Siendo ello as, no existira ningn caso de "free riding", pues no
hay inversin ajena de la que Ambev Per pretenda aprovecharse; aun en el
caso de que se alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las
marcas colectivas ello no resulta correcto, ya que se trata de un bien que
pertenece a todos los integrantes del Comit; y, si Ambev Per tiene derecho a
ser miembro del Comit porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene
derecho a usar dichos bienes comunes. Sin embargo, si las marcas colectivas
identificaran un estndar de calidad o un origen determinado de la cerveza,
podra decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones realizadas por
el Comit al pretender gozar de un prestigio sin compensar las inversiones
realizadas para alcanzarlo. No obstante, ello no es as ya que est demostrado
que los consumidores no identifican siquiera la existencia de dichas marcas
colectivas y menos an que las mismas identifican una calidad u origen
determinado; prueba de ello es que no se recuerda ninguna inversin
publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna caracterstica
de la cerveza. De esta manera lo nico que se hizo fue aprovechar la
exclusividad concedida por las marcas mencionadas para hacer viable la red
de intercambio de botellas usndose as el efecto exclusividad sin que existiera
la funcin distintividad.
(viii) De acuerdo al artculo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual el uso
regular de una marca no puede ser considerado una prctica monoplica, de
aqu se deriva que el uso irregular s puede serlo ya que constituira un abuso
de derecho (este se configura cuando se ejerce un derecho para alcanzar fines
disfuncionales con aquellos por los que este fue reconocido; esto es, para
desvirtuar su funcin). En este sentido, la agencia de competencia debe

288

adoptar las medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad


intelectual y las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las
primeras ocasionen la ineficacia de la regulacin de competencia.
Adicionalmente, Ambev Per expone los siguientes hechos, los mismos
que motivaron la interposicin de la presente denuncia:
(i)
El 22 de abril de 2003 Ambev Per solicit su incorporacin como
miembro de la SNI. En respuesta a ello, mediante Carta N 023-05-2003
DPA/SNI del 5 de mayo de 2003 se le comunic su incorporacin a dicha
institucin en calidad de miembro adherente.
(ii)
Mediante comunicacin del 26 de mayo de 2003 Ambev Per
solicit al Comit su incorporacin como miembro del mismo, de acuerdo a lo
estipulado en el artculo 14 de los Estatutos de la SNI. En respuesta a dicha
solicitud, mediante carta del 30 de junio de 2003 el Presidente del Comit le
inform que su solicitud sera evaluada en la prxima sesin ordinaria de dicho
rgano.
(iii)
Mediante carta del 10 de julio de 2003, el Comit inform a Ambev
Per que su solicitud de incorporacin haba sido denegada por unanimidad
debido a que "ustedes (en referencia a Ambev Per) actualmente no elaboran
ni embotellan cerveza en el Per".
(iv)
El 16 de setiembre de 2003, Ambev Per remiti una
comunicacin al Comit en la cual solicitaba revocar la denegatoria
mencionada en el inciso anterior. Entre otros argumentos, Ambev Per aleg
que ni los Estatutos de la SNI ni los Estatutos del Comit exigen como requisito
de incorporacin elaborar o embotellar cerveza en el Per al momento de
presentar la solicitud de ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI
gozaba de los mismos derechos que los socios industriales, incluido el derecho
de integrarse a un comit. Asimismo, tambin manifest su inters y necesidad
de incorporarse al sistema de intercambio de envases administrado por el
Comit.
(v)
En respuesta a dicha comunicacin, mediante carta del 25 de
setiembre de 2003 el Comit reiter a Ambev Per su negativa a incorporarlo
como miembro de dicho rgano. En la mencionada carta, el Comit argument
lo siguiente:
...Al respecto, les informamos que el Comit, en su reunin de
Directorio de la fecha, ha reiterado su acuerdo, en el sentido de denegar su
incorporacin mientras no elaboren cerveza en el Per.
El Comit sustenta su decisin en los artculos 4 y 26 del Estatuto
de la Sociedad Nacional de Industrias, de los que fluye sin lugar a dudas que
para ser miembro industrial y participar en los Comits Gremiales se requiere,
como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un caso, y en otro,
producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en el Per,
es decir en la fabricacin de cerveza.

289

(vi)
De manera paralela, el 23 de setiembre de 2003 Backus,
Cervesur y San Juan constituyeron una nueva asociacin sin fines de lucro
denominada "Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas"
(constitucin elevada a Escritura Pblica el 9 de octubre de 2003) (11).
(vii) El 14 de octubre de 2003, Ambev Per reiter su cuestionamiento
a la negativa de su incorporacin al Comit y, por ende, al SIE. Asimismo,
inform su decisin de utilizar para su produccin botellas de color mbar de
620 ml. de capacidad de idnticas caractersticas a las existentes en el
mercado debido a los motivos que expone en su carta:
...Como ustedes comprendern, para iniciar nuestra produccin
de cerveza en el pas y cumplir con la formalidad que ustedes estiman
necesaria para formar parte del Comit, requerimos tener definido de antemano
qu envases utilizaremos cuando salgamos con nuestro producto al mercado.
Por ello, (...) entendiendo, de acuerdo con su carta, que en cuanto
iniciemos la produccin de cerveza en el pas seremos igualmente
incorporados al Comit, les informamos que hemos decidido utilizar para
nuestra produccin, botellas de color mbar de 620 ml. de idnticas
caractersticas a las existentes, como envase de la cerveza que produciremos
en el Per. Ello con el fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad
de los envases como el resto de la industria cervecera nacional.
(viii) Mediante carta del 11 de noviembre de 2003 la SNI comunic a
Ambev Per que haban tomado conocimiento de la compra de los activos de la
empresa Embotelladora Rivera S.A. y que tal hecho les daba la calidad de
miembro industrial del mencionado gremio.
(ix)
El 11 de diciembre de 2003 el Comit solicit a la Oficina de
Signos Distintivos del Indecopi (en lo sucesivo, OSD) la aprobacin e
inscripcin de la transferencia de las siguientes marcas colectivas a favor de la
Confederacin:

La marca colectiva constituida por la figura de un tringulo


equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de
la flor de lpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras
bebidas no alcohlicas y dems productos de la Clase N 32 de la
Nomenclatura Oficial - Certificado N 003 (en lo sucesivo, Marca Colectiva
003).

La marca colectiva constituida por la figura de un tringulo


equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de
la flor de lpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase N 21 de
la Nomenclatura Oficial - Certificado N 007 (en adelante, Marca Colectiva 007)
(12).

La marca colectiva constituida por un envase (botella


pequea) para distinguir envases de cristal o vidrio, y dems productos de la

290

Clase N 21 de la Nomenclatura Oficial - Certificado N 002 (en lo sucesivo,


Marca Colectiva 002).
(x)
Mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Per solicit
al Comit que "detalle con precisin cul es el porcentaje de la actividad" al que
se refirieron en su carta del 25 de setiembre de 2003 (13) y que seale cules
eran los requisitos completos para su incorporacin al mismo. De igual forma,
solicit al Comit que, como titular de las Marcas Colectivas 003 y 007, lo
autorice para ordenar al fabricante Owens Illinois Per S.A. (en lo sucesivo,
Owens Illinois) la fabricacin de diez mil botellas (10 000) de color mbar de
620 ml. de capacidad, identificadas con el logotipo del Comit, a fin de que
pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la puesta en operacin de
los procesos productivos y de comercializacin.
No obstante, a la fecha de presentacin de la denuncia, Ambev
Per no haba recibido respuesta alguna a dicha solicitud.
6. Sobre la base de tales hechos, Ambev Per afirm que los
denunciados cometieron las siguientes infracciones:
(i)
Infraccin del artculo 3 del Decreto Legislativo 701 (14) por haber
establecido y desarrollado una estrategia anticompetitiva constituida por una
serie de actos coordinados contrarios a las normas de libre competencia.
(ii)
Infraccin del literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701
por abuso de posicin de dominio derivado de la negativa injustificada de los
denunciados de contratar con Ambev Per un sistema de intercambio y
permuta de envases.
(iii)
Infraccin del literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701
por abuso de posicin de dominio derivado de la generacin de barreras
estratgicas por parte de los denunciados con el propsito de impedir, retrasar
o hacer ms costoso el ingreso de nuevos competidores al mercado de
cerveza; barreras que se materializaran a travs de la negativa de acceso al
SIE (conducta con efectos exclusorios).
(iv)
Infraccin al literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701 por
abuso de posicin de dominio derivado de la negativa arbitraria de
incorporacin de Ambev Per al Comit y, por tanto, al SIE (conducta con
efectos exclusorios).
7. En virtud a ello Ambev Per solicit a la Comisin de Libre
Competencia (en lo sucesivo, la Comisin) lo siguiente:

Pretensin Principal

(i)
Declarar que las empresas integrantes del Grupo Backus han
abusado de su posicin de dominio en el mercado desarrollando una estrategia
en el mercado destinada a impedir el acceso de Ambev Per al sistema de
intercambiabilidad de envases administrado -sobre la base de un conjunto de

291

marcas colectivas- por el Comit, constituyendo ello una barrera arbitraria de


acceso al mercado establecida por dichas empresas con el objeto de
consolidar y ampliar su posicin de dominio en el mercado, infringiendo el
artculo 3 y los incisos a) y f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701; y
(ii)
Declarar que el Comit y la Confederacin han participado en la
adopcin y ejecucin de las prcticas y actos denunciados, por lo que tambin
son responsables.

Pretensiones Accesorias

(i)
Al amparo del artculo 23 del Decreto Legislativo 701 se califique
las infracciones denunciadas como MUY GRAVES;
(ii)
Teniendo en cuenta que la estrategia anticompetitiva
implementada debe ser considerada como una infraccin muy grave, y al
amparo de lo dispuesto por el inciso b) del artculo 23 del Decreto Legislativo
701 se:

Sancione a las empresas conformantes del Grupo Backus


con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas
registradas en el ao anterior; y

Sancione al Comit y a la Confederacin con una multa de


hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que estas han participado directamente
en el diseo e implementacin de la estrategia anticompetitiva desarrollada por
las empresas conformantes del Grupo Backus;
(iii)
En aplicacin de lo establecido en los artculos 1.3 [sic] (15) de la
Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) y 1, 3 y 8
del Decreto Legislativo 701 se ordene a las empresas conformantes del Grupo
Backus as como al Comit y a la Confederacin la inmediata cesacin de
todas las prcticas ilegales que han venido cometiendo en contra de Ambev
Per y que son materia de la presente denuncia, ordenndoseles
especficamente: (a) realizar las acciones que resulten necesarias a efectos de
permitir a Ambev Per participe de manera plena del sistema de libre
intercambiabilidad de envases administrado por el Comit, la Confederacin o
de cualquier entidad que se conforme para ejercer la titularidad de las marcas
colectivas de la que actualmente el Comit es titular; y (b) inhibirse de
desarrollar cualquier acto o accin destinada a impedir que Ambev Per pueda
utilizar el sistema de intercambio referido, incluyendo la transferencia de la
marca colectiva a un ente distinto al Comit que no garantice el acceso al
sistema por parte de Ambev Per o de cualquier otro fabricante de cerveza;
(iv)
De conformidad con los artculos 1.3 y 1.11 [sic] (16) de la LPAG y
1 del Decreto Legislativo 807, se ordene a la Secretara Tcnica de la Comisin
desarrollar acciones de supervisin del mer