Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL EL CONTROL DE PRECIOS ABUSIVOS: EL CASO DE LAS
AFP
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
POR QU NO UTILIZAR LA BOLSA DE PRODUCTOS?
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y de estas,
nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico: legal@gacetajuridica.com.pe, o
al telefax 241-2323.
DESPIDO DE ASESOR LEGAL DE ENTIDAD PBLICA
INASISTENCIA A AUDIENCIA DE CONCILIACIN EN DIVORCIO
DOMICILIO FISCAL = DOMICILIO REAL?
casos tuvo en consideracin la funcin que cumplan las entidades demandadas. As, en
la sentencia del Exp. N 1996-2003-AA/TC, orden la reposicin del demandante
porque se acredit que desempeaba labores de limpieza pblica por ms de un ao en
la municipalidad demandada y al ser esta una funcin propia de las municipalidades, no
proceda una destitucin sin cumplir el procedimiento establecido en el Captulo V del
D. Leg. N 276.
Ahora bien, en principio, nos parece que la labor de asesora jurdica no es una
funcin propia de una Direccin Regional de Salud, por lo que la citada ley no sera
aplicable a este caso. Sin embargo, si se acredita que la entidad pblica tiene un rea de
Asesora Legal permanente, lo cual se puede desprender del Cuadro de Asignacin y
Funciones de la entidad, estimamos que en aplicacin del principio de primaca de la
realidad los jueces fallen a favor del destituido.
Finalmente, advertimos una contradiccin en el criterio adoptado por el Tribunal
Constitucional ya que segn el artculo 28 del reglamento del D. Leg. N 276, aprobado
por el D.S. N 005-90-PCM, el ingreso a la administracin pblica de los servidores de
carrera y servidores contratados se realiza mediante concurso, lo cual hara suponer que
el artculo 1 de la Ley N 24041 solo es aplicable a las personas que hayan ingresado a
la administracin pblica por concurso y no mediante un contrato privado celebrado con
la entidad.
delito. Le hago esta consulta porque trabajo para un banco, y son varias las personas que
me preguntan si existe prisin por deuda, y yo s que no hay, pero qu ocurrira en casos
como este.
Agradecer atender mi consulta.
Manuel Alejandro Espinoza Subiria
Respuesta
Con relacin al tema, deben distinguirse, al menos, dos supuestos: 1 Aquel en
que la persona pide un prstamo a un banco, resuelto de antemano a no pagar las cuotas
pactadas y 2 Aquel en que la persona pide un prstamo y posteriormente se ve
imposibilitado por las circunstancias a efectuar los pagos. En el primer caso estamos
ante un supuesto de estafa (artculo 196 del Cdigo Penal), pues el agente ha procurado
para s un provecho ilcito en perjuicio del banco, inducindolo a error mediante engao
para lograr una disposicin patrimonial a su favor. El segundo caso, evidentemente se
trata del incumplimiento de una obligacin privada, que deber ser exigida en el mbito
civil conforme a lo pactado entre las partes.
De otro lado, el primer caso tambin puede originar responsabilidad penal por el
delito contra el orden financiero previsto en el artculo 247 del CP que castiga al usuario
de una institucin bancaria, financiera u otra que opera con fondos del pblico que,
proporcionando informacin o documentacin falsas o mediante engaos obtiene
crditos u otro tipo de financiacin.
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
Estimados Seores de Gaceta Jurdica:
El inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil, concordante con el inciso 4 del
artculo 438 del Cdigo Procesal Civil, establece que el emplazamiento o citacin de la
demanda interrumpe el plazo de prescripcin.Dentro del Distrito Judicial de Santa se ha
tomado como criterio que el emplazamiento o citacin con la demanda no produce la
interrupcin del plazo prescriptorio en la medida en que este se configura cuando se
ejercita el derecho de accin. Sin embargo, en estos ltimos tiempos y a la llegada de
magistrados titulares, dentro del mismo distrito judicial, se ha tomado criterios
contradictorios. En particular soy del criterio que la prescripcin extintiva no debe estar
supeditada al emplazamiento o citacin con la demanda toda vez que esta se produce
conforme lo establece el artculo 2002, vencido el ltimo da del plazo, ya que por
ejemplodentro deldistrito judicial mencionado existen rganos jurisdiccionales que no
cuentan con personal de notificaciones, trayendo como consecuencia que el acto de
notificacin se efectecon excesivo retraso. Por lo tanto, la demora imputable al juzgado
no puede bajo ningn concepto tomarse en cuenta para la configuracin del plazo
RESOLUCIN
RESOLUCIN N 0225-2004/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 001-2003/CLC
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA
COMISIN)
DENUNCIANTES :
CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES
DEL PER (CUT)
JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS (EL SEOR DIEZ CANSECO)
DENUNCIADOS
:
AFP HORIZONTE
AFP INTEGRA
AFP UNIN VIDA
PROFUTURO AFP
ASOCIACIN DE AFPS (LAS AFP)
MATERIA :
LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO EN EL MERCADO PROCESAL
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
ACTIVIDAD :
ADMINISTRACIN DE FONDO DE PENSIONES
SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Central Unitaria de Trabajadores
del Per y el seor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra,
AFP Unin Vida, Profuturo AFP y la Asociacin de AFPs por presuntas infracciones a
las normas de libre competencia, la Sala ha resuelto confirmar, modificando sus
fundamentos, la Resolucin N054-2003-INDECOPI/CLC, que declar improcedente el
extremo de la denuncia referido a un supuesto abuso de posicin de dominio bajo la
modalidad de cobro de comisiones excesivas.
Ello debido a que, si bien la imposicin de un precio excesivo constituye una
conducta de explotacin incluida en la definicin legal de abuso de posicin de dominio
del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 y prohibida por los artculos 3 y 5 literal f)
del mismo Decreto Legislativo N 701, cuando la posicin de dominio que sustenta
dicha conducta es originada por mandato legal, la norma nacional no atribuye
competencia a la autoridad de competencia para conocer de dicha denuncia.
Lima, 4 de junio de 2004
I.
ANTECEDENTES
al haber fijado, de manera concertada, el monto de las comisiones que cobran por
concepto de administracin de cartera. Finalmente, denunciaron que las AFP no
contaban con un Fondo Previsional de Administracin de Cartera que garantizara a
los afiliados la administracin de sus fondos en el tiempo, es decir, hasta el momento
efectivo de su jubilacin. Lo anterior, toda vez que la comisin por administracin de
cartera que se cobraba mensualmente se vena consumiendo de manera inmediata.
El 3 de febrero de 2003, los denunciantes presentaron un escrito
complementario, luego de una conversacin que sostuvieran con personal de la
Secretara Tcnica de la Comisin y en el cual sealaron que se les habra dado
informacin sobre la competencia de la Comisin para conocer de los distintos aspectos
de su denuncia. En dicho escrito, los denunciantes intentaron tipificar el primer extremo
de su denuncia, referido a las presuntas comisiones excesivas, en la existencia de
clusulas de atadura y sealaron que el extremo referido a la inexistencia de un Fondo
Previsional de Administracin de Cartera fuera tramitado como un tema de proteccin
al consumidor.
Mediante Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC del 25 de junio de 2003, la
Comisin: (i) consider la denuncia presentada por el seor Diez Canseco como una
denuncia informativa en los trminos del artculo 105 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General(1), con lo que implcitamente declar improcedente su
participacin como titular de un derecho subjetivo en el procedimiento; (ii) declar
improcedente la denuncia presentada por la CUT en el extremo referido al abuso de la
posicin de dominio en la existencia de clusulas de atadura; (iii) declar improcedente
la solicitud de la CUT para que se remitieran propuestas legislativas al Congreso; (iv)
declar improcedente la solicitud de la CUT para que se remitiera a la Comisin de
Proteccin al Consumidor el extremo de la denuncia referido a la inexistencia de un
Fondo Previsional de Administracin de Cartera; y (v) admiti a trmite la denuncia
presentada por la CUT en el extremo de la presunta concertacin de los porcentajes
cobrados por comisiones variables y primas de seguros entre enero de 1998 y diciembre
de 2000.
El 18 de julio de 2003, tanto el seor Diez Canseco como la CUT, apelaron la
Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en los extremos en que declar improcedente
la intervencin del primero de los nombrados, improcedente la denuncia por presunto
abuso de posicin de dominio, e improcedente el pedido para que se derive a la
Comisin de Proteccin al Consumidor el extremo referido a la inexistencia de un fondo
de previsin para el manejo de los recursos en el tiempo.
Mediante Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI del 6 de octubre de 2003,
la Sala (i) revoc la Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo que
declar improcedente la participacin del seor Javier Diez Canseco Cisneros en el
procedimiento, disponiendo que el mismo sea incorporado y restituido en sus derechos
de parte interesada; (ii) revoc la Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en el
extremo en que declar improcedente la denuncia por abuso de posicin de dominio,
ordenando a la Comisin que admitiera a trmite la misma en la modalidad contemplada
en el inciso f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701; y, (iii) confirm la
Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo que declar improcedente la
denuncia por la inexistencia de un fondo previsional para la administracin de cartera,
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
CUESTIN PREVIA
IV.1
El primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, referido al abuso
de posicin de dominio en el mercado, establece lo siguiente:
Artculo 5.- Abuso de posicin de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando
una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior(9),
actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros,
que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.
[...]
Puede observarse que el primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo N
701 define legalmente lo que debe entenderse por abuso de posicin de dominio. El
prrafo introductorio del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, al definir el abuso
de posicin de dominio en el mercado, seala claramente que la conducta abusiva es
desarrollada por una empresa con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a
otros. Adicionalmente, la definicin legal aclara que los beneficios y perjuicios no
seran posibles bajo condiciones de mayor competencia.
Es de notar que cuando la norma hace referencia a que la conducta cause
perjuicios a otros el legislador se refiere necesariamente a los otros agentes del mercado,
es decir, competidores y consumidores. La interpretacin que antecede fluye del propio
texto y la sintaxis del mismo. Este aspecto ser objeto de desarrollo ms adelante.
En la resolucin apelada, la Comisin introdujo la discusin respecto de si la
norma nacional de defensa de la competencia se circunscribe a sancionar nicamente las
conductas abusivas de la posicin de domino que tengan naturaleza exclusoria, dejando
de lado aquellas conductas de naturaleza explotativa. Esta Sala considera equivocada
dicha apreciacin de la primera instancia, toda vez que la norma nacional, siguiendo sus
orgenes y fuentes, as como las propias manifestaciones positivas del texto, alcanza
tanto a las conductas abusivas de naturaleza exclusoria como explotativa.
En el punto 41 de la parte considerativa de la Resolucin N 054-2003INDECOPI/CLC, la Comisin seala: la doctrina y jurisprudencia internacional en
materia de libre competencia distingue dos grandes tipos de conductas empresariales
que pueden ser consideradas como prcticas de abuso posicin de dominio: las
conductas exclusorias y las conductas explotativas.
En efecto, de acuerdo con la legislacin comparada y la doctrina, las conductas
que constituyen abuso de posicin de dominio en el mercado pueden clasificarse, segn
sus efectos, en dos grandes grupos: (i) conductas exclusorias; y, (ii) conductas
explotativas. Las primeras se encuentran destinadas bsicamente a excluir a los
competidores reduciendo o impidiendo la competencia mientras que las segundas se
encuentran dirigidas a explotar a los consumidores(10).
Las distintas legislaciones europeas han incorporado en la prohibicin del abuso
de la posicin de dominio tanto las conductas exclusorias como las explotativas con la
mayor normalidad, pues ambas son las manifestaciones usuales de los agentes que
ostentan una posicin de dominio.
propio artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, limitndose a un anlisis parcial del
texto constitucional y del ttulo de la norma de desarrollo.
Es de notar que la interpretacin desarrollada por la Comisin, al pretender
excluir del abuso de posicin de dominio las prcticas de naturaleza explotativa,
significara que los excesos del poder econmico que afecten directamente a los
consumidores no seran sancionables sobre la base del Decreto Legislativo N 701. Esta
interpretacin no se condice con el texto de la Constitucin Poltica del Per que
establece un rgimen de proteccin plena a los derechos de los consumidores y que
consagra el sistema econmico como un medio para la realizacin de la persona humana
y no como un fin en s mismo. Los interpretes de la legislacin deben cuidar que la
misma no pierda su verdadera finalidad.
La Sala de Defensa de la Competencia en su condicin de ltima instancia en la
aplicacin de las normas de competencia se encuentra en la obligacin de efectuar el
anlisis ntegro del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, a la luz del artculo 61 de
la Constitucin. Ha sido prctica reiterada de esta Sala introducir en sus
pronunciamientos la interpretacin en clave constitucional que persigue dar
coherencia a los textos legales con el texto constitucional.
Una primera lectura del prrafo introductorio del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701 permite observar que el trmino otros incluido en la definicin del
abuso de posicin de dominio en el mercado del prrafo(28) no es equivalente a otras
empresas lo cual restringira el mbito de aplicacin del abuso de posicin de dominio
en el mercado nicamente a las conductas de exclusin o a las prcticas monoplicas
relativas de la ley mexicana. El problema evidente que presenta considerar que el
trmino otros es equivalente a otras empresas es la falta de concordancia
gramatical(29) que surge a primera vista: Se considera que existe abuso de posicin de
dominio en el mercado, cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin
descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener
beneficios y causar perjuicios a otros [empresas], que no hubieran sido posibles, de no
existir la posicin de dominio.
El sentido del trmino otros en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701
debe buscarse, en primer lugar, en su significado. De acuerdo con el Diccionario de la
Lengua Espaola, la primera acepcin de la palabra otro es la siguiente: 1. adj.
Dicho de una persona o de una cosa: Distinta de aquella de que se habla(30). Es claro
que la idea que transmite la palabra otro es la de distincin por contraposicin. Al
respecto, una empresa que se encuentra en posicin de dominio se contrapone a
personas distintas a ella que se encuentran en el mercado. Esas personas distintas a ella
que se encuentran en el mercado son las empresas que no se encuentran en posicin de
dominio y tambin los consumidores, es decir, los otros agentes econmicos.
La interpretacin presentada en el prrafo anterior es consistente con el deber
constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia, a fin de procurar el mayor
bienestar de los consumidores, contenido expresamente en esos trminos en el artculo
61 de la Constitucin Poltica del Per.
Es un principio de interpretacin aceptado que las normas con rango de ley
deben ser interpretadas a la luz de la Constitucin, en observancia estricta del principio
en ltima instancia y a la luz del deber especial de proteccin del Estado, no es otro
que procurar el mayor bienestar de los consumidores. En otras palabras, la libre
competencia significa lo siguiente:
armona de la vida social y contrara el espritu o los principios del Derecho durante su
ejecucin. Es, por tanto, un abuso que se configura en el ejercicio de un derecho(41).
Lo sealado en el prrafo anterior es exactamente lo que tambin sucede en el
mbito econmico cuando, en una situacin en la que existe posicin de dominio
individual o colectiva, la empresa o empresas que ostentan dicha posicin de dominio,
ejercen el derecho a fijar los precios o las condiciones comerciales libremente, de
manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el rgimen de libre competencia y dejando
de lado las invocadas leyes de la oferta y la demanda, para reemplazar ambos por la
voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta la posicin de dominio. Cuando esto
sucede, recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio
perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger los derechos
fundamentales como sistema material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha
afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, existe una obligacin de
proteccin de los derechos fundamentales (BverfGE 81, 242 (256))(42).
En este orden de ideas, cuando el prrafo introductorio del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701, al definir el abuso de posicin de dominio, seala claramente que
dicha conducta abusiva afecta a otros agentes del mercado incluidos los
consumidores, es decir, que puede tratarse de una conducta de explotacin dirigida
contra los consumidores, est recogiendo expresamente el desarrollo legislativo del
deber especial de proteccin del Estado hacia los consumidores que no puede
soslayarse con interpretaciones reductivas.
En cuanto a la relacin de manifestaciones de las distintas conductas que pueden
configurar el tipo establecido en el artculo 3 de la norma, el artculo 5 del propio
Decreto Legislativo N 701(43), es una enumeracin a ttulo de ejemplo y, de ninguna
manera, una tipificacin distinta de aquella establecida expresamente en el referido
artculo 3 de la ley. Esta conclusin se ve confirmada por el anlisis ya efectuado del
texto de la ley espaola de defensa de la competencia y del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, que utilizan la misma tcnica legislativa de la norma peruana.
A los efectos de reafirmar lo sealado en el prrafo anterior, puede observarse
que, del mismo modo que las leyes peruana y espaola y el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, la Ley de Defensa de la Competencia de Suecia, en su artculo 19
utiliza la misma tcnica legislativa, incluyendo en primer lugar la tipificacin del abuso
de posicin de dominio en el mercado como conducta sancionable y, acto seguido, una
enumeracin a ttulo de ejemplo de las manifestaciones de dicha conducta sancionable.
Dicha interpretacin de la ley sueca ha sido realizada por la Konkurrensverket, es decir,
por la autoridad sueca de competencia(44).
Asimismo, aun cuando no es un mtodo de interpretacin privilegiado, la
Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 807(45), al referirse a la
modificacin del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, seala lo siguiente:
La experiencia de los ltimos tres aos en la aplicacin de la Ley de
Libre Competencia demuestra que existan algunos supuestos que no haban sido
contemplados de manera expresa como infracciones, pero que sin embargo suscitaron
problemas en el mercado. Por otra parte, en algunos casos estaban tipificados supuestos
que ya estaban contemplados en otros incisos o que no constituan tcnicamente casos
ordenamiento jurdico no tiene por objeto sancionar prcticas explotativas sino ms bien
prcticas exclusorias.
El razonamiento expuesto en la cita anterior deja de lado el deber especial de
proteccin del Estado frente a los consumidores y la naturaleza del abuso explotativo
de posicin de dominio en el mercado. Aceptar dicho razonamiento implicara que los
consumidores se encontraran inermes frente a las conductas que niegan la competencia,
apartndose del equilibrio que sta naturalmente produce. Los consumidores se veran
indefensos frente a la inaccin del Estado ante una conducta dirigida especficamente a
explotarlos y que, a la vez, niega los efectos beneficiosos de la competencia.
Es igualmente equivocado pretender que la proteccin frente al abuso de la
posicin de dominio contra los consumidores se canalice a travs de las normas de
proteccin al consumidor. Tal como ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades,
la proteccin al consumidor persigue bsicamente la eliminacin de la desigualdad
informativa del consumidor frente al proveedor, no teniendo relacin alguna con los
actos abusivos de quienes ostentan una posicin de dominio.
Adicionalmente, esta Sala quiere dejar sentado que las manifestaciones de la
conducta prohibida contenidos en los literales a), b) y c) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701 contemplan tanto conductas abusivas exclusorias como conductas
abusivas explotativas.
En efecto, una tpica conducta de exclusin de competidores es la denominada
negativa injustificada a contratar, contemplada en el literal a) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701(49). La manifestacin exclusoria de la negativa
injustificada a contratar fue analizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en el caso Commercial Solvents del ao 1974. El caso involucraba la
ostentacin por parte de Commercial Solvents Corporation de una posicin de dominio
en el mercado relevante de nitropropano y aminobutanol y la negativa de venta de estos
insumos indispensables a la empresa Zoja, productora de ethambutol. El Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas encontr que dicha negativa de venta implicaba
un abuso de posicin de dominio porque restringa la competencia en el mercado
derivado de ethambutol(50).
En el caso United Brands de 1978, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas encontr que una empresa exportadora de bananas era responsable de abusar
de su posicin de dominio, entre otras cosas, por negarse a venderle bananas a un
distribuidor dans que haba ofendido a United Brands al promover una marca
competidora de bananas(51). Puede observarse que este ltimo caso trata de una
conducta desleal e irracional hacia un sujeto que necesariamente demanda la provisin
del producto por parte del empresario en posicin de dominio y que, a la vez, se trata de
una conducta destinada a castigar a su distribuidor por su deslealtad.
No obstante lo sealado en los prrafos anteriores, cabe precisar que la negativa
injustificada a contratar tambin puede estar dirigida a la explotacin de los agentes
econmicos que dependen del empresario en posicin dominante para satisfacer sus
necesidades - es decir, los consumidores(52). Por ejemplo, en el mismo caso
Commercial Solvents se plante la posibilidad de que tambin los consumidores se
vieran perjudicados por la conducta de Commercial Solvents Corporation, sin embargo,
Artculo 15.Para constituirse y efectuar publicidad, las AFP deben tener autorizacin de la
Superintendencia segn como se establece en el inciso b) del artculo 57 de la presente
Ley.
Los locales de las personas naturales o jurdicas que efecten actividades iguales
o similares a las de las AFP sin haber obtenido autorizacin de la Superintendencia
pueden ser clausurados, para lo cual el superintendente puede contar con el apoyo de la
fuerza pblica. Si sta rehsa brindar su apoyo, queda incursa en el delito de abuso de
autoridad previsto en el primer prrafo del artculo 378 del Cdigo Penal.
Es aplicable al supuesto de la presente norma, lo establecido por el penltimo
prrafo del artculo 68 de la presente Ley.
PARTICIPACIN DIRECTA E INDIRECTA EN UNA AFP
Artculo 16.Estn impedidos de participar en forma directa o indirecta en una AFP:
a)
Las empresas bancarias y financieras o de seguros que operen en el Per,
comprendidas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros aprobada por Ley N 26702;
b) El IPSS;
c) Las entidades que brinden a las AFP servicios de guarda fsica de valores;
d) Las empresas Clasificadoras de Riesgo;
e) Otras AFP, as como sus accionistas con una participacin superior al 3% del
capital de las respectivas AFP;
f) Los agentes de intermediacin a que hace referencia el Decreto Legislativo N
861;
g) Las cajas de ahorro y crdito.
Se considera propiedad indirecta para los efectos de la aplicacin de los
supuestos considerados en el presente artculo, en lo que sea aplicable, la establecida en
la Ley N 26702.
A efectos de la aplicacin del presente artculo, se presume que no hay
propiedad indirecta en los casos en que los accionistas de empresas consideradas en los
incisos a), c), d), f) y g) sean organizadores de una AFP o se incorporen a sta, salvo que
(i) exista razn fundada que la organizacin o el funcionamiento de una AFP est
dirigida fundamentalmente a favorecer a las empresas consideradas en los incisos a), c),
d), f) y g) o (ii) sea presumible que se producir competencia desleal.
espaola) y, por tanto, de la que se podra abusar, puede ser producto de una disposicin
legal. El numeral 3 del artculo 6 de la Ley 16/1989 de Espaa es claro en este aspecto:
Ley 16/1989, de 17 de julio (Espaa). Artculo seis.- Abuso de posicin
dominante
1. Queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas de su
posicin de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podr consistir, en particular, en:
a) La imposicin, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicio no equitativos.
b) La limitacin de la produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en
perjuicio injustificado de las Empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o
de prestacin de servicios.
d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situacin desventajosa frente a otros.
e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio,
no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
3. Se aplicar tambin la prohibicin a los casos en que la posicin de dominio
en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposicin legal.
[Subrayado aadido]
La diferencia entre las legislaciones peruana y espaola arriba reseada, permite
observar que, la existencia de una posicin de dominio en el mercado peruano en los
trminos de la Ley no puede ser consecuencia de una disposicin legal. La importancia
de esta diferencia puede observarse, por ejemplo, con el tratamiento otorgado por la
legislacin britnica a las conductas supuestamente abusivas que tienen su origen en una
disposicin legal. El literal b) del numeral 1 del artculo 19 del Captulo II y el numeral
2 del artculo 5 del Anexo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia britnica de 1998
(Competition Act 1998) sealan expresamente que la prohibicin del abuso de posicin
de dominio en el mercado no se aplica a las conductas realizadas por fuerza de la ley.
En conclusin, el Decreto Legislativo N 701 no incluye dentro de la definicin
legal de posicin de dominio en el mercado a aquellas situaciones originadas o que son
consecuencia de la aplicacin de dispositivos legales. Este hecho determina que una de
las condiciones de procedencia de la denuncia, consistente en la existencia de una
posicin de dominio en los trminos del Decreto Legislativo N 701 como condicin
para evaluar la existencia o no de abuso, quede insatisfecha.
RESOLUCIN DE LA SALA
buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar, nos dice el
tratadista espaol Alejandro Nieto(78).
En este escenario y dado que en materia administrativa no es posible establecer
un catlogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, es necesario
analizar cada caso en concreto. Pero tambin es necesario contar con algunos patrones,
como el concepto de mayor precisin posible de que habla la doctrina alemana, o el
de descripcin suficiente que se emplea tambin en la doctrina espaola: La
suficiencia de la tipificacin es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurdica y se
concreta, ya no en la certeza absoluta, en la prediccin razonable de las consecuencias
jurdicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta
constituye una infraccin y, adems, debe conocer tambin cul es la respuesta punitiva
que tal infraccin depara el Ordenamiento. O dicho con otras palabras: la tipificacin es
suficiente cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin,
de la sancin y de la correlacin entre una y otra(79).
En la combinacin de ambos factores, la imposibilidad de la tipificacin
absoluta y el mnimo conocimiento de las consecuencias de las conductas de los
particulares, en este caso en concreto, mi posicin es por la insuficiencia del tipo en la
prohibicin de la conducta imputada de abuso de posicin de dominio en la modalidad
de precios abusivos.
Por lo expuesto, al no satisfacerse el principio de tipicidad que rige la potestad
sancionadora administrativa, mi voto es que se confirme la Resolucin N 054-2003INDECOPI/CLC mediante la cual, la Comisin declar improcedente el extremo de la
denuncia presentada por la Central Unitaria de Trabajadores del Per y el seor Javier
Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unin Vida, Profuturo
AFP y la Asociacin de AFPs, referido a un supuesto abuso de posicin de dominio bajo
la modalidad de cobro de comisiones excesivas, modificando sus fundamentos en el
sentido de que la autoridad de competencia no puede conocer de una conducta como la
tratada en el presente caso en virtud de lo dispuesto en el literal f) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701.
LORENZO ANTONIO ZOLEZZI IBRCENA.
I.
INTRODUCCIN
interpreta una norma de este conjunto legislativo, ella debe privilegiar la que permita
que el sistema cumpla su finalidad. La costumbre arraigada por cierto es que el
juzgador tome en consideracin y analice el impacto en el sistema econmico de la
interpretacin que est proponiendo. El anlisis y la valoracin que se maneja
universalmente es el econmico o, si se quiere, poltico-econmico, de tal manera que la
interpretacin exegtica sobra en esta rea del Derecho.
En efecto, en un rea del Derecho eminentemente econmico, estructurado en
clusulas generales y prohibiciones genricas, no se condice con la aplicacin de
criterios impulsados a principios del siglo XIX por Bonnecase, Toullier y BaudryLacantiniere y que fueron diseados para el Derecho Civil precisamente para
complementar la interpretacin del Cdigo Napolen que cumple este ao 200 aos de
vigencia. Es ms, desde hace ms de un siglo, la exgesis fue superada por autores
como Gny, Savigny, Von Ihering, Stammler, por citar algunos ilustres, y en ese orden,
tratadistas de la metodologa del Derecho(3).
Lamentablemente, la resolucin del Tribunal se encuentra teida por un
clarsimo matiz exegtico propio de los tratados clsicos franceses y peruanos de
Derecho Civil. Bsicamente, se auscultan diferentes fuentes normativas peruanas, se las
compara con las normas de Derecho extranjero, se recurre a definiciones de diccionario
y se analizan exposiciones de motivos. Finalmente, se citan ciertas sentencias
extranjeras y discutibles fallos nacionales.
Debido a motivos de espacio, en este artculo no se va a reproducir ni debatir la
interpretacin y razonamiento exegtico de la Sala. Lo que s se har es describir las
razones econmicas por las que no tiene sentido sancionar a una empresa por establecer
precios excesivos. No obstante, s se analizarn ciertos argumentos de fondo
empleados por la Sala para sustentar su postura, sealando de antemano que los
respetamos pero no compartimos en absoluto.
1. El argumento de la influencia europea
Una tesis a la que apela recurrentemente la Sala para fundamentar su decisin es
que se debe sancionar los precios excesivos, porque as lo dicta la normativa europea.
Ello es as porque la legislacin continental europea, particularmente la comunitaria y
espaola, inspira nuestra legislacin. En otras palabras, como la normativa europea as
lo hace, el Per est en la obligacin de seguir los mismos parmetros.
Sobre este particular la Sala comete dos errores. El primero consiste en
desconocer el desarrollo que ha tenido la figura de los precios excesivos en la
jurisprudencia europea. Es ampliamente reconocido que los pronunciamientos de la
Corte Europea de Justicia se han caracterizado por ser, en ocasiones, arbitrarios, poco
lgicos e impredecibles. Ello es particularmente cierto en lo que respecta en la
casustica aparecida hasta mediados de la dcada de los ochenta y que es precisamente
la que se invoca en la resolucin que se comenta. El segundo error radica en no tomar
en cuenta que esta figura se incorpora en el Tratado de Roma debido una serie de
circunstancias propias del proceso de integracin europea y de los particulares
desarrollos histricos de la regin. Estos no se verifican en nuestro pas, razn por la
cual no se puede extrapolar automticamente la figura de los precios excesivos a nuestro
sistema jurdico sin previamente hacer un anlisis de las ocurrencias particulares de
nuestra economa, del proceso de globalizacin que se enfrenta, y del origen de nuestra
normativa en materia de libre competencia.
1.1. La jurisprudencia europea
La ms autorizada doctrina(4) ha sealado consistentemente que la
jurisprudencia europea ha fallado en establecer un criterio claro y predecible de cundo
resulta abusivo el precio cobrado por una empresa. Ello ha determinado que la
Comisin no se aventure fcilmente a utilizar este tipo infractor.
La Sala no se equivoca cuando seala que la figura de los precios excesivos
existe en el Derecho comunitario europeo. Yerra, en cambio, en no advertir que se trata
de un muerto en vida. En efecto, el artculo 82 (a) de Tratado de Roma es una norma
vigente que se reconoce como arbitraria y peligrosa, lo que ha desalentado
profundamente su aplicacin.
En efecto, la mejor prueba de que ha fracasado la aplicacin de esta figura por
parte del Tribunal Europeo de Justicia es que este no ha podido establecer un criterio
inequvoco acerca de cundo un precio es excesivo. Los ms claros ejemplos son,
precisamente, dos de las resoluciones que la misma Sala cita para demostrar que en
Europa existe la figura de los precios excesivos(5).
El primer caso en el que la Comisin invoc el artculo 82 (a) del Tratado de
Roma para sancionar el establecimiento de un precio excesivo fue General Motors
Continental N.V. vs. Comisin de las Comunidades Europeas(6).
General Motors Continental (GM) era una subsidiaria de General Motors que
produca y distribua automviles en Europa. En 1973, el gobierno de Blgica promulg
una norma que estableca que el proceso de certificacin de los estndares de seguridad
que deban seguirse por ley sera realizado por los fabricantes o distribuidores de
vehculos. Inicialmente GM cobraba la misma tarifa independientemente de si el
automvil era de procedencia europea o norteamericana. Sin embargo, al parecer por
una diferencia de costos, posteriormente cambi la tarifa cobrada por llevar a cabo el
procedimiento de certificacin. A partir de dicho momento, cobraba 1,250 francos
belgas por certificar un automvil de procedencia europea y entre 5,300 a 7,000 francos
belgas por certificar un automvil de procedencia norteamericana.
La Comisin inici un procedimiento contra GM por establecer precios
excesivos. Compar los precios cobrados por GM por el procedimiento de certificacin
con el que cobraban otras compaas belgas por certificar automviles de sus propias
marcas, y con lo que cobraba el gobierno anteriormente para realizar este
procedimiento. A pesar de que declar que se trataba de un caso de precios excesivos,
nunca ofreci un criterio que permitiese determinar cundo un precio tena dicha
caracterstica. Aparentemente, lo que converta en abusivo al precio de GM era
simplemente la extraordinaria disparidad entre l y los costos de la empresa. Sin
embargo, esto no quedaba absolutamente claro y no se explicaba por qu la sola
disparidad haca excesivo a un precio, ni tampoco se sealaba una regla que permitiera
determinar qu grado de disparidad era permitido y cul prohibido.
Por otro lado, se debe tener presente que el Tratado de Roma se caracteriza por
perseguir una mltiple variedad de objetivos a menudo irreconciliables que nuestro
sistema no persigue. En efecto, los Tribunales europeos aplican el artculo 82 del
Tratado de Roma en conexin con lo sealado por sus artculos 2 y 3 (f) de dicha norma
internacional. Por un lado, el artculo 2 identifica como uno de los principales objetivos
de la CEE la promocin de un desarrollo armonioso de actividades econmicas, un
acelerado incremento de los niveles de vida y relaciones ms cercanas entre los Estados.
Por otro, el artculo 3 (f) reconoce como importante la necesidad de instituir un sistema
que asegure que no se distorsione la competencia en el mercado comn europeo(12).
Como se puede apreciar, se verifican dos intenciones diferentes en el Tratado de Roma.
Una de ndole poltica y la otra econmica. Y es la primera de ellas que permiti, en su
momento, sustentar, sin realmente hacerlo, la posibilidad de sancionar por precios
excesivos. Empero, tambin cabe indicar que dicha interpretacin, como poltica que es,
fue marginada en aos recientes, de tal manera que el segundo de los objetivos, el
instituir un sistema que asegure que la competencia no sea distorsionada, es el que
predomina en la actualidad.
Si se considera que el Derecho de la Libre Competencia peruano no persigue
finalidades similares a la integracin econmica regional o el acercamiento de las
relaciones interestatales, figuras como la existencia de precios abusivos quedan
adems de terica e ideolgicamente desfasadas completamente descontextualizadas
jurdicamente.
Es ms, incluso si se argumentara que el sistema Constitucional peruano incluye
dichos principios de manera extensiva, ello no es razn para que asimilemos
directamente postulados forneos sin matizarlos y tomar en cuenta nuestra normativa
especfica. En efecto, el Per cuenta con una norma el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 757 que es clarsimo en lo atinente a la prohibicin de fijar directa o
indirectamente precios.
Por todos estos motivos, no tiene sentido el argumento de la Sala de Defensa de
la Competencia de que la existencia de precios excesivos en nuestro pas se explica
porque somos una suerte de herederos de la tradicin del Derecho europeo de la Libre
Competencia. Ms bien, es una interpretacin que desconoce la historia de esta figura
en Europa, el contexto poltico de su aplicacin y su fracaso dentro de la jurisprudencia.
En este sentido, cabe preguntarse qu es lo que hara Savigny si se levantara de su
tumba. Igual pregunta podemos hacer en torno de autores posteriores.
2. La asimilacin a los precios predatorios y a la concertacin de precios
Otro de los argumentos empleados por la Sala consiste en asimilar el
sealamiento de precios excesivos con la fijacin concertada de precios y el
establecimiento de precios predatorios(13).
Bsicamente, la Sala indic que si cuando sanciona por concertacin de precios
o por precios predatorios nadie argumenta que se est fijando el precio, tampoco habra
por qu decir que si se sanciona el establecimiento de precios excesivos el INDECOPI
est fijando los mismos.
Adems, hay que tener en cuenta que la Exposicin de Motivos del Decreto
Legislativo N 807 refiere a la derogatoria del literal d) del texto original de la Ley de
Competencia (respecto a la venta a precios diferenciados en los mercados de
exportacin e interno, respectivamente), puesto que su aplicacin podra degenerar en
control de precios. En este sentido, cabe sealar que si el motivo por el que se derog
dicho literal tena como fundamento la imposibilidad de fijar o controlar precios, mal
podra interpretarse que el inciso f) del artculo 5 qued para ello.
4. Qu otras razones llevan a que no deba existir la figura de los precios
excesivos?
La razn ms clara para descartar la figura de los precios excesivos es que no
existe un criterio que permita determinar cundo un precio posee dicha caracterstica. Y
esa debera ser razn suficiente. Cuando no hay criterios claros, lo que se verifica es una
puerta abierta a la arbitrariedad. Y cuando la arbitrariedad es posible, inmediatamente
aparece el abuso.
Y es que adems, cuando se trata de las normas que limitan la actividad
econmica de las empresas, la arbitrariedad es doblemente peligrosa. Esta circunstancia
tambin termina afectando la confianza en el marco institucional que debe volver
predecible al mercado, ahuyentando con ello las inversiones y desincentivando as la
creacin de nuevos puestos de trabajo tan necesarios en nuestro pas.
Pero existen razones adicionales para que el INDECOPI no aplique esta figura,
incluso cuando pudiese elaborarse algn criterio para determinar cundo un precio es
excesivo.
Supongamos que efectivamente el cobro de un precio excesivo es equivalente al
cobro de un precio monoplico. En este caso, si no se trata de un monopolio legal o
natural no tendra sentido imponer una sancin. Si no existen considerables barreras de
ingreso al mercado, el cobro de un precio monoplico atraer nuevos competidores que
obligarn al ex monopolista a bajar su precio. El mismo mercado solucionar el
problema.
Por otro lado, a la agencia estatal le ser tremendamente complicado regular los
precios, pues entre otras cosas esto supone un monitoreo constante de las condiciones
del mercado y el acceso permanente a una serie de informacin interna de la empresa de
la que a menudo esta carece.
Y para esto, en todo caso, est preparada una agencia regulatoria, mas no un
organismo como el INDECOPI que, como se sabe, es una agencia garante del proceso
de la competencia y no promotora de la regulacin. Esta entidad no cuenta con la
especializacin tcnica ni la capacidad operativa para regular y monitorear de forma
constante a todos los mercados que la Sala decida sancionar por establecer precios
excesivos.
Adems, existe un enorme riesgo de que el INDECOPI yerre al momento de
establecer el precio mximo que puede cobrarse, debido a la inmensa dificultad de
determinar el precio que existira en un mercado competitivo. Y si el precio fijado es
demasiado bajo, a algunas empresas les puede dejar de ser rentable seguir con su
negocio. Las consecuencias de esto sern mayor informalidad, menos oferta, mayor
escasez y que no se celebren una serie de transacciones comerciales que habran
beneficiado a productores y consumidores.
III.
Otro de los graves errores de la Sala, quien sabe el ms llamativo por decir lo
menos, consiste en haber sealado que en el Per la legislacin de libre competencia no
puede ser aplicada por el INDECOPI cuando la posicin de dominio que sustenta dicha
conducta es originada por mandato legal.
Este error tiene dos vertientes. El primero de naturaleza legislativa. El segundo
de naturaleza econmica. Ambos, dicho sea de paso, de lamentar.
Desde una perspectiva legislativa se seala que las empresas con posicin de
dominio como consecuencia de una ley quedan excluidas de la aplicacin de la
normativa sobre posicin dominante en el mercado debido a que la norma peruana no
contiene un precepto similar al de la ley espaola de libre competencia(14).
Frente a esta afirmacin el lector de esta contribucin reaccionar
automticamente y dir: Perdn? He ledo mal? Pues no. Ha ledo perfectamente. La
autoridad peruana de competencia ha excluido de la sancin por abuso de posicin
dominante en el mercado al Estado (cuando incluso lleva a cabo subsidiariamente
actividades econmicas), a las empresas del Estado que gozan de privilegios legales
(como sera el caso de Petroper), a los gremios (como sera el caso de los colegios
profesionales) y a las empresas privadas, cuando existen barreras de entrada
significativas generadas por normas. Esta sorprendente interpretacin de la Sala se
fundamenta en que la legislacin peruana no contiene un precepto similar al que existe
en la Ley espaola de Defensa de la Competencia de 1989. Por tanto, visto que la
normativa peruana no contiene un precepto similar, ello margina a las empresas de
prohibicin. En otras palabras, la interpretacin de nuestra legislacin se sustenta no
solo en lo que dice la norma expresa de un tercer pas, sino tambin en lo que ella no
dice.
Desde una perspectiva econmica el fundamento de la Sala para excluir a las
empresas con posicin de dominio legal de la prohibicin tuvo su origen en el anlisis
literal de lo dispuesto por el artculo 4 de la ley. En la resolucin indic que:
Entre los factores legales determinantes de la existencia de una posicin de
dominio en el mercado, el legislador ha cuidado de sealar que se trata de condiciones
que se derivan de acciones que son el resultado de las dinmicas de intercambio intenso
en un mercado libre. As, incluso en el caso de la existencia de una posicin de dominio
conjunta por parte de agentes econmicos independientes unos de otros, dicha posicin
debe ser el resultado de una accin de mercado, con intercambios intensos y
competencia, que determina un resultado estructural que hace posible la accin conjunta
no concertada de los agentes que participan del mismo(15).
La lgica de esta limitacin del campo de aplicacin de la normativa de libre
competencia, de acuerdo a la Sala, es la siguiente:
desarrollo. En este sentido, ello sera justificacin para que el Estado fije los precios de
esta clase de productos?
Pero quiz el mayor problema es que la Sala no repara en que, si alguien se
encuentra en capacidad de abusar de su posicin de dominio, son justamente los
monopolios legales. Una empresa que no goza de un monopolio natural tiene una
posicin de dominio precaria, pues la competencia tarde o temprano terminar con ella.
Incluso, a la larga los monopolios naturales se vern destruidos, pues los cambios
tecnolgicos y el surgimiento de productos sustitutos terminan acabando con su
posicin. Los nicos monopolios que tienen real vocacin de permanencia y los que
poltica y econmicamente son ms nocivos son precisamente los monopolios legales.
Y es a ellos a los que la Sala niega aplicarles la legislacin de libre competencia.
Asimismo, no se puede dejar de reparar en que, de manera inexplicable, la Sala
rompe con toda una serie de pronunciamientos anteriores en los que se utilizaba un
criterio distinto. Las empresas de seguros al igual que las AFP se encuentran sujetas a
una larga lista de reglamentaciones que constituyen barreras de entrada a dicho
mercado. Sin embargo, los mismos vocales que dictaron la resolucin en cuestin
sancionaron a ocho compaas de seguros por haber violado las normas de libre
competencia en el tan conocido caso del SOAT(17).
De la misma forma as como las AFP y las compaas de seguros la actividad
bancaria se encuentra ampliamente reglamentada. Esto, sin embargo, no fue
impedimento para que esta misma Sala sancionase al Banco de Crdito del Per por
abuso de posicin de dominio a raz de una denuncia planteada por la empresa
Aerocontinente(18).
Finalmente, no hay que dejar de lado que incluso el mismo anlisis literal de la
norma que realiza la Sala es errneo. Ella indica que el legislador se ha cuidado de
sealar que se trata de condiciones que se derivan de acciones que son el resultado de
las dinmicas de intercambio intenso en un mercado libre. En consecuencia, solo se le
aplicara la ley de libre competencia a empresas que por sus propias acciones gocen de
posicin de dominio, mas no a aquellas que la ostenten debido a barreras legales.
Sin embargo, eso no es lo que seala la literalidad de la ley. La norma en
cuestin se encuentra redactada de la siguiente manera:
Artculo 4.- Posicin de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias
empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de
modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas
en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores
a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin. (El
subrayado es nuestro)
Como puede observarse, la literalidad de la norma no excluye de su aplicacin
las posiciones de dominio obtenidas gracias a disposiciones legales. De hecho, la lista
de factores que pueden llevar a contar con una posicin de dominio es meramente
referencial y, por tanto, abierta. Ello se debe a que emplea la frase debido a factores
tales como.
No llegamos a comprender por qu la Sala indica que el legislador se ha cuidado
de sealar que se trata de condiciones que se derivan de acciones que son el resultado de
las dinmicas de intercambio intenso en un mercado libre. En ninguna parte de la norma
se seala aquello.
As, teniendo en cuenta las dems razones desarrolladas, eximir de la aplicacin
de la ley de libre competencia a las empresas que gozan de posicin de dominio gracias
a barreras legales, no solo atenta contra la literalidad de la norma, sino que rompe con
las finalidades que persigue la ley de libre competencia.
IV.
V.
Cuando uno sale a dar una vuelta en su automvil, constituye una sociedad,
realiza actividad empresarial e, incluso, realiza declaraciones pblicas, lo mnimo que
pide al sistema es que se encuentren bien sealizados los lmites de su actuacin. Si las
reglas no son claras, el Derecho no funciona. Y en el caso de la legislacin de libre
competencia, el dao es aun mayor, pues para el mercado que busca proteger, la
predictibilidad es un elemento esencial(19).
Esta decisin de la Sala de Defensa de la Libre Competencia no solo establece
como sancionable una conducta imposible de determinar de antemano. Adems, atenta
contra el libre mercado al permitir el control de precios y alejar de la aplicacin de la
normativa de libre competencia a las empresas protegidas por barreras legales. De esta
forma, la resolucin termina afectando la libre competencia que la Sala est llamada a
defender. Este es el precio de la resolucin. Un precio que, especialmente para nuestro
pas, resulta en extremo excesivo.
INTRODUCCIN
propia dinmica del mercado mediante la cual nuevos agentes se ven atrados a ingresar
al mercado; y, (viii) desviar los recursos escasos de la agencia de competencia.
IV.
enfrentarse a una acusacin por precios predatorios, considerada como una modalidad
de abuso de posicin de dominio con efectos exclusorios.
Peor an, un agente econmico ya sancionado por precios excesivos y que
haya reducido el mismo para evitar una nueva sancin del INDECOPI, se enfrentar a
un terrible dilema en caso que se vea en la necesidad de elevar sus precios por una
situacin coyuntural del mercado, ya que existe la posibilidad de que la agencia de
competencia lo sancione nuevamente por elevar su precio hacia el nivel que fue materia
de sancin anteriormente.
Ahora bien, recurdese que la Sala ha sostenido en la Resolucin 225 que una
cosa es la intervencin para sancionar por precios excesivos y otra distinta es la
intervencin de regulacin que implica la fijacin de precios y, en tal sentido, la Sala
precisa que, si bien puede sancionar precios excesivos, no puede fijar precios porque
ello est prohibido. En otras palabras, la Sala estara sosteniendo que puede sancionar a
un agente econmico por cobrar un precio X considerado excesivo, pero no puede
establecer cul sera el precio menor a X que estara en capacidad de cobrar el agente
econmico para evitar ser sancionado nuevamente, pues ello s podra constituirse como
una fijacin de precios prohibida por la legislacin nacional.
El razonamiento de la Sala no es vlido, toda vez que al sancionar a un agente
econmico por cobrar un precio X considerado excesivo lo que est haciendo la
agencia de competencia es fijar el precio a uno menor a X, el cual estara exento de
una nueva sancin. De este modo, se produce una fijacin directa o, en todo caso,
indirecta, del precio del producto o servicio comercializado por el agente econmico
sancionado. Es decir, el hecho de que el INDECOPI no vaya a sealar expresamente el
precio menor a X cuando sancione conductas de precios excesivos no significa que
ello no sea una regulacin o fijacin del precio, sino que, por el contrario, es un
mecanismo directo o, en todo caso, indirecto de control del precio, lo cual est
prohibido por la legislacin nacional(33).
Incluso, la postura de no indicar cul sera el precio menor a X que estara
exento de una nueva sancin resultara an ms preocupante para los agentes
econmicos, debido a la incertidumbre que les genera no saber cul sera el precio que
el INDECOPI no considerara excesivo, encontrndose expuestos en cualquier
momento a una nueva sancin si mantienen algn margen de ganancia.
Ahora bien, adems de encontrarse expresamente prohibida la fijacin
administrativa de precios en el ordenamiento jurdico peruano y, por lo tanto, los casos
de precios excesivos no pueden ser investigados y sancionados por la agencia de
competencia debido a que ello implica necesariamente un control de precios,
compartimos plenamente la posicin de la Comisin en cuanto a la problemtica que se
suscitara en el anlisis de casos de precios excesivos, la cual es reconocida tambin
por la doctrina ms autorizada(34), originndose una tendencia generalizada, en especial
en Europa, a fin de no investigar estos casos(35).
Efectivamente, la posibilidad de sancionar casos de precios excesivos genera
una situacin incompatible con una economa de mercado, pues se sancionara un
comportamiento empresarial maximizador de beneficios consecuente con la libertad de
empresa, ya que los agentes econmicos tienen, precisamente, el derecho de fijar
libremente sus precios, estableciendo aquel que consideren ms beneficioso para sus
intereses. La libertad de empresa no solo implica la facultad de desarrollar actividades
econmicas, sino que lleva implcita la potestad de fijar los precios de los productos o
servicios relacionados con dicha actividad, siendo este un incentivo primordial para los
agentes econmicos, quienes deciden invertir para obtener un beneficio y mientras
mayor sea este entonces mejor.
No resulta vlido sostener que la libertad que tienen los agentes econmicos para
fijar precios podra ser abusiva y, por tanto, perjudicial para el mercado, ya que mientras
mayores sean los precios en un determinado mercado, existirn ms incentivos para que
otros agentes econmicos ingresen al mismo con precios menores o con condiciones
ms competitivas. Esta premisa permite apreciar que cualquier caso de precios
excesivos es, por la propia dinmica del mercado, de carcter temporal(36).
En conclusin, en nuestra opinin, los casos de presuntos precios excesivos no
pueden ser objeto de investigacin y sancin por parte del INDECOPI, debido a que
ello implica necesariamente un control o fijacin directa o indirecta de los precios de los
productos o servicios comercializados en el mercado, lo cual se encuentra expresamente
prohibido por el ordenamiento constitucional y legal peruano, sin perjuicio que resulta
econmicamente inconveniente e incongruente con las polticas de competencia
implementadas dentro de una economa de libre mercado.
INTRODUCCIN
no implica que dicha empresa deba brindar acceso a sus sistemas de distribucin ni que
se encuentre obligada a contratar con toda persona que lo requiera. Unicamente existir
la obligacin de brindar acceso a dichos sistemas de distribucin en caso estemos ante
una facilidad esencial(17) controlada por la empresa dominante(18).
Tal como sealramos anteriormente, la doctrina de las facilidades esenciales
originada en la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica y acogida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas seala,
bsicamente, que la conducta involucrada es la negativa por parte de una empresa que
ostenta posicin de dominio en el mercado y que controla una facilidad o infraestructura
a la cual sus competidores requieren acceso para proveer un servicio a sus clientes, de
acceso a dichos competidores a tal facilidad o infraestructura(19). Es decir, en ciertas
circunstancias, el instrumento para excluir competidores consiste en poseer un activo
que resulta indispensable para acceder al mercado, que hace que solo aquel o aquellos
que lo poseen puedan ofrecer de manera efectiva el bien o servicio en cuestin(20).
Un ejemplo de la plena vigencia de la libertad de contratar, en el caso del
Derecho comunitario, lo da la interpretacin prejudicial del alcance del artculo 82 del
Tratado CE dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 26 de
noviembre de 1998, a solicitud de la agencia de competencia austraca. En efecto, la
doctrina de las facilidades esenciales fue analizada, siendo sus alcances precisados por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el caso Oscar Bronner(21). Los
antecedentes del caso Oscar Bronner se encuentran resumidos en los puntos 4, 5, 6, 7 y
8 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) del
26 de noviembre de 1998(22).
Es claro que, en el caso Oscar Bronner, el Grupo Mediaprint ostentaba una clara
posicin de dominio en el mercado austraco de diarios y contaba con una red de
distribucin que le permita entregar los diarios directamente a los suscriptores a
primera hora de la maana. En su denuncia, Oscar Bronner aleg que el Grupo
Mediaprint haba abusado de su posicin de dominio en el mercado al negase
injustificadamente a brindarle acceso a su red de distribucin. El Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas rechaz las alegaciones de Oscar Bronner y consider en
forma consistente con jurisprudencia anterior que no toda negativa por parte de una
empresa en posicin de dominio en un mercado determinado implicaba un abuso de
dicha posicin sino que, por el contrario, solamente bajo ciertas circunstancias
excepcionales, la negativa sera considerada como una manifestacin del ejercicio
abusivo de una posicin de dominio en el mercado(23).
En el caso Oscar Bronner, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
seal, entre los considerandos de su sentencia, que no bastaba incluso con que la
negativa pudiera eliminar la competencia en el mercado bajo anlisis ni que dicha
negativa no pudiera justificarse objetivamente, sino que era necesario que el elemento
negado fuera indispensable para el ejercicio de la actividad del competidor, esto es, que
no exista ninguna alternativa real o potencial a la facilidad negada, aclarando que no
bastaba alegar que, debido al reducido tamao del presunto afectado por la negativa, no
le resulta econmicamente rentable reproducir la facilidad(24).
La decisin final del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas fue que
la conducta del Grupo Mediaprint, consistente en negar el acceso al denunciante a su
CONCLUSIN
decir que el proveedor deber ser el nico o que, por su participacin de mercado, pueda
actuar como si fuera el nico. Es claro que esta es una situacin excepcional, no siendo
jams de aplicacin a los mercados de la leche, el pan, el arroz o el azcar, y tampoco a
ningn otro mercado donde existe competencia. En segundo lugar, la agencia de
competencia tendr que verificar si la conducta de quien ostenta la posicin de dominio
rebasa los lmites del ejercicio regular de un derecho, convirtindose en el ejercicio
abusivo de esta posicin de dominio. Est de ms aclarar que no basta con la existencia
de una posicin de dominio en el mercado, pues tener dicha situacin de preeminencia
en el mercado no es criticable ni sancionable, sino que es el resultado natural del
ejercicio exitoso de la libre iniciativa privada. Lo que s es criticable y sancionable es el
ejercicio abusivo de esa situacin de preeminencia en el mercado, lo cual constituye un
abuso del derecho que atenta contra el funcionamiento adecuado de la economa de
mercado.
Antes de concluir este comentario, debemos dejar en claro que no nos parece
cierto, como afirman algunos, que [d]e un tiempo a esta parte, la jurisprudencia de la
Sala de Competencia del Tribunal del INDECOPI se ha vuelto adltera en el sentido de
sacarle la vuelta a la ley y a los principios ms bsicos de la ciencia econmica(33).
Por el contrario, opinamos que la reciente jurisprudencia de la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi est tratando de restaurar la legalidad propia de
un Estado de Derecho, quebrantada por ciertos intentos de, esta vez s, sacarle la vuelta
a la ley ocurridos en el pasado. El ejemplo ms notorio de esta restauracin de la
legalidad lo brinda la Resolucin N 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de diciembre
de 2003, mediante la cual se corrigieron los efectos de la Resolucin N 168-97-TDC
declarada nula por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica(34).
La Resolucin N 168-97-TDC aprob un sofisma hbilmente construido en
calidad de precedente de observancia obligatoria, que haca decir al artculo 8 del
Decreto Legislativo N 691 lo que aquel no deca. El texto vigente en el ao 1997 del
artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 era el siguiente:
Artculo 8.- Es lcito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo
relativo a precios, si la comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores.
Toda comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.
Por su parte, el texto del artculo 12 del Decreto Ley N 26122 sealaba lo
siguiente:
Artculo 12.- Se considera desleal la comparacin de la actividad, los
productos, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero
cuando aquella se sustente en afirmaciones falsas o no comprobables.
La comparacin no deber crear confusin, ser engaosa ni denigrante a tenor de
lo dispuesto en los artculos 9, 10, y 11 de la presente Ley.
El precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N 16897-TDC fue el siguiente:
DERECHO DE SUCESIONES
Proyecto 8.
MODIFICACIN URGENTE AL CDIGO PROCESAL CIVIL:
MODIFICACIN DEL ARTCULO 625 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL:
EXTINCIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Frmula normativa
La presente propuesta ha surgido de las discusiones generadas de la iniciativa de
modificacin legislativa propuesta por el Dr. Juan Monroy Glvez en el marco del
trabajo realizado por el Grupo Temtico de Medidas Urgentes de la Comisin de
Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS).
El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil es una norma de transicin destinada a
asegurar los problemas materiales producidos por medidas cautelares otorgadas bajo el
rgimen del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
Dichos procesos tenan una duracin que normalmente superaba los diez aos.
Producto de ello, los procesos caan en abandono u otros culminaban sin sentencia, as
como aquellos que, con sentencia, permanecan inejecutables, eran archivados sin que
se tenga en cuenta la eficacia de la medida cautelar dispuesta durante su desarrollo. Esta
situacin generaba un serio problema, toda vez que, desaparecido el conflicto de
intereses, resultaba sumamente gravoso ubicar, muchos aos despus, los actuados
judiciales para levantar una medida cautelar cuya eficacia y permanencia careca de
sentido, pero que igualmente causaba perjuicios sobre el demandado (por ejemplo:
levantar un embargo sobre un inmueble).
El artculo 625 solucion en su momento estos inconvenientes del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912. Sin embargo, tambin es aplicado para los procesos
iniciados por el Cdigo Procesal Civil vigente. Esta ltima situacin es tcnicamente
errnea, toda vez que la eficacia temporal de una medida cautelar se debe mantener
salvo los especficos mecanismos extintivos previstos por el Cdigo hasta la obtencin
de una sentencia firme, en aquellos procesos que tienen una duracin razonable o, en
todo caso, no superior a cinco (5) aos.
La propuesta es establecer claramente que el artculo 625 solo es aplicable a los
procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
El objetivo es uniformizar las causales de extincin de las medidas cautelares,
evitando problemas interpretativos innecesarios.
Efecto de la vigencia de la norma sobre la legislacin nacional
La proposicin legal plantea la modificacin del artculo 625 del Cdigo
Procesal Civil, con la finalidad de que, en lo referido a medidas cautelares, el plazo de
extincin de cinco aos desde su ejecucin se aplique solamente a aquellos procesos
iniciados durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
1993)
Quiz lo primero que haya que aclarar es que el artculo 625 forma parte del
texto original del Cdigo publicado el 4 de marzo de 1992 y a lo largo de su vida no se
le ha cambiado ni una letra, ni un punto, ni una coma. Hago esta aclaracin porque
muchos artculos de aquel texto fueron modificados por el D. L. N 25940 del 10 de
diciembre de 1992. No es el caso del artculo 625. Ergo, la redaccin es de autora, sin
que quepa la menor duda, de la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Civil. Como
confirmacin de ello est el hecho de que en el Proyecto publicado en El Peruano en
febrero de 1992 apareca, con idntica redaccin, en el artculo 624. Ergo, no estamos ni
ante una insercin de ltima hora ni ante una modificacin imputable a los annimos
autores del D.L. N 25940, ni de aquellos que, con posterioridad, desarticularon la
armona original del CPC(3).
Otro aspecto que no parece ofrecer duda es que el artculo 625 est dentro del
cuerpo del CPC de 1993, y, es ms, est sistemticamente ubicado en el Subcaptulo 1
del Captulo I del Ttulo IV del CPC, o sea dentro de las disposiciones generales de las
medidas cautelares.
Ahora, el que el artculo 625 CPC sea una norma general parece inferirse de su
propia redaccin. En efecto, nuestro artculo seala:
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la
decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. La caducidad opera de pleno
derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar caduca
a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si el proceso principal no
hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la
medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral
(cursivas mas).
El uso (en sus dos prrafos) de el toda medida cautelar, parecera no dejar
duda: se tratara de una disposicin que vale para cualquier medida cautelar.
Ahora bien, tras la entrada en vigencia del CPC de 1993, la primera duda que se
present era si el artculo 625 CPC era aplicable a las medidas cautelares dictadas
conforme al CPC de 1912. En realidad la duda no poda sino resolverse en un sentido
negativo pues el CPC de 1993 haba sido clarsimo en su Quinta Disposicin
Transitoria: los procesos iniciados antes de la vigencia de este Cdigo, continuarn su
tramite segn las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se
inicien a partir de la vigencia de este Cdigo, se tramitan conforme a sus disposiciones.
Ergo, ni el ms osado de los intrpretes podra haber siquiera pensado que el
artculo 625 CPC de 1993 fuera aplicable a las medidas dictadas antes de su vigencia
(y mucho menos nadie poda osar pensar que el artculo en cuestin lo fuera solo para
las medidas cautelares dictadas antes de ella).
A llenar esta laguna provey la Ley N 26639 del 27 de junio de 1996 (vigente
desde el 25 de setiembre de 1996) que hizo caducables a plazo fijo las medidas
dictadas antes de la vigencia del CPC de 1993. As, en su artculo 1 extiende los plazos
de caducidad del artculo 625 a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas
judicial o administrativamente incluso con anterioridad a la vigencia del CPC ya sea
que se trate de procesos concluidos o en trmite, mientras que en su artculo 2
establece que los embargos definitivos y otras medidas de ejecucin trabados bajo las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles caducarn en el plazo de 5 aos de
ejecucin, salvo que sean renovados.
Ahora s toda medida cautelar (e incluso las medidas ejecutivas dictadas con
el CPC de 1912) estaran sujetas a plazos fijos de vigencia, vencidos los cuales
simplemente moriran. Pero yo creo que si el artculo 625 CPC no hubiera estado
insertado dentro del CPC de 1993 a nadie se le hubiera ocurrido extenderlo a los
embargos (preventivos y definitivos) y otras medidas (cautelares y de ejecucin)
anteriores al CPC(4).
La Ley N 26639 ampli as el campo operativo del artculo 625 CPC pero, me
parece, en nada contribuy a resolver el problema aplicativo-interpretativo que el
artculo 625 representaba para los jueces y ms bien le extendi el problema a un nuevo
personaje: los Registros Pblicos.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley N 26639 dispuso que
Tratndose de medidas inscritas, los asientos registrales sern cancelados a instancia
del interesado con la presentacin de una declaracin jurada con firma legalizada por
Fedatario o Notario Pblico, en la que se indique la fecha del asiento de presentacin
625
Ahora bien, nadie duda que las medidas cautelares no deban ser eternas, por el
simple motivo que ellas como deca Calvosa nacen con la previsin de su fin(6), o
sea son de vida precaria e inestable, y estn destinadas, tarde o temprano, a expirar. No
por nada se dice que son provisionales. Ergo, la caducabilidad es inherente a su
esencia.
Sin embargo, esta caducabilidad no significa que las medidas cautelares estn
sometidas como los productos farmacuticos o comestibles a vigencias fijas y
menos que nunca a plazos desligados de su funcin esencial cual es la de asegurar la
efectividad de la tutela de fondo (declarativa o ejecutiva).
Y ese es el problema (no ciertamente terico(7)) que presentan los dos
prrafos del artculo 625 CPC: estableciendo plazos fijos se termina desligando a las
medidas cautelares de su funcin(8).
As, lo equivocado del primer prrafo del artculo 625 CPC no est tanto en que
establezca un plazo fijo de caducidad (o sea de extincin), sino en lo irracional del
mismo y, sobre todo, del dies ad quo para su cmputo. En efecto, tambin el artculo
636 CPC establece un plazo fijo de vigencia para la medida cautelar concedida ante
causam: si no se interpone la demanda de fondo dentro de los 10 das de ejecutada, la
medida caduca de pleno derecho. En cambio el primer prrafo del artculo 625 CPC
es injustificable pues al establecer un plazo de dos aos que corre desde que la sentencia
estimatoria qued firme, nos hace tener la impresin de que la medida cautelar pueda
seguir vigente por ese (largo) plazo sin que tenga ya un proceso de fondo al cual servir
(o sea la desliga por largo tiempo de su funcin aseguratoria).
Pero, hay algo que a m me resulta evidente: el artculo 625 CPC dice ser una
disposicin aplicable a toda medida cautelar, pero en realidad no lo es. As: puede
acaso pensarse que una medida de asignacin anticipada de alimentos (artculo 675
CPC), o de suspensin de derechos y nombramiento de curador provisional durante el
proceso de interdiccin (artculos 683 CPC-567 CC), o de suspensin de acuerdos
sociales (artculo 145 LGS) pueda realmente seguir vigente despus de la sentencia que
declara fundada la demanda de alimentos, o a la que declara la interdiccin de un sujeto
o la que declara la nulidad del acuerdo social impugnado? La razn nos dice que no,
pues la sentencia de alimentos absorber por completo la funcin que hasta ese
momento estaba cumpliendo la asignacin anticipada; la sentencia que declara la
interdiccin absorber, igualmente, a la medida de suspensin de derechos y
nombrar un curador al (ya) interdicto; la sentencia que declara la nulidad habr
definitivamente eliminado la duda sobre la validez del acuerdo social cuyos efectos
estaban (solo) suspendidos.
En estos casos la medida no sobrevive (no digo dos aos sino) un da desde que
la sentencia qued firme, por lo que el primer prrafo del artculo 625 CPC no solo es
inaplicable sino inocuo, siendo por dems evidente que una vez firme la sentencia
estimatoria de la demanda la medida ya no opera, sino que ser la propia sentencia la
que desplegar (establemente) sus efectos sobre la situacin sustancial (la res in
iudicium deducta, ya res iudicata).
Y eso revela que el primer prrafo del artculo 625 CPC tendr el aspecto de una
disposicin general, pero en realidad no lo es, pues ella solo tiene (o podra tener)
sentido para algunas medidas cautelares: las que aseguran una futura ejecucin
forzada y no as aquellas que neutralizando meros peligros de tardanza(9), agotan por
completo su funcin tras la emanacin de la sentencia de fondo que las absorbe por
completo.
V.
Pero, yo creo que el legislador cuando escribi el artculo 625 CPC no pens
siquiera en todas las medidas cautelares para futura ejecucin forzada(10) (artculos
642-673), sino solo en una: el embargo.
No por nada el artculo 625 CPC ha creado toda una serie de embrollos en
relacin con el embargo y no en relacin con las dems medidas cautelares(11), y no por
nada la Ley N 26639 en su artculo 1 hizo extensivos los plazos de caducidad del
artculo 625 CPC a los embargos dictados antes del CPC de 1993 y el 2 estableci el
plazo de cinco aos para los embargos definitivos (o sea embargos que ya no son
cautelares) dictados con el CPC de 1912.
Ahora cules embrollos ha creado el artculo 625 CPC? Como ya lo dije lneas
arriba el primer prrafo del artculo 625 tiene un problema: hace correr el plazo de
caducidad de dos aos desde que la sentencia qued firme, sin tomar en cuenta para
nada lo que puede (o no) haber pasado despus de que esa sentencia se convirti en
ttulo de ejecucin, es decir, prescindiendo de que el vencedor haya instado o no la
ejecucin.
Para tener claro el panorama quiz convenga precisar el supuesto al cual se
refiere el primer prrafo del artculo 625 CPC: debe tratarse de un embargo dictado
antes de que la sentencia favorable al demandante (o al reconviniente) quede firme, no
importando si dictada ante causam o pendente lite en primera instancia, en segunda, o
durante la tramitacin del recurso de casacin. Y es en este supuesto que el primer
prrafo del artculo 625 comenz a crear problemas interpretativos: si dentro del plazo
de dos aos el vencedor pide la ejecucin de la sentencia, caduca el embargo o no?
Para algunos:
De acuerdo a lo previsto por el [artculo 625 CPC] primer prrafo existiendo
sentencia en el proceso, la medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o
ejecutoriada dicha decisin; () que debe entenderse de dicho texto que el plazo
REFLEXIONES
Ahora bien, teniendo en cuenta que segn la Primera Disposicin Final del CPC
de 1993 sus disposiciones son de aplicacin supletoria a los dems ordenamientos
procesales y que el propio artculo 1 de la Ley N 26639 hizo extensivo el artculo 625
CPC a todos los embargos y medidas cautelares dispuestos judicial o
administrativamente, no debera haber duda respecto a su aplicabilidad a los embargos
dispuestos tanto en los procedimientos de ejecucin coactiva como en aquellos
dispuestos en procesos digamos no civiles.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido de distinto parecer. As, respecto a los
ejecutores coactivos, el Tribunal Fiscal, en su Res. N 5470-4-2002 del 19 de setiembre
del 2002, ha establecido que:
El Cdigo Tributario constituye una norma especial que regula las
medidas cautelares en materia tributaria; que en tal sentido, siendo que dicho cuerpo
legal no prev un plazo de caducidad para las medidas cautelares trabadas durante el
procedimiento de cobranza coactiva, en virtud del inters pblico que se pretende tutelar
con estas, cual es el pago de la deuda tributaria, no resulta aplicable a tales medidas lo
dispuesto en la Ley N 26639 ni el plazo de caducidad prescrito en el artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil, criterio que ha sido recogido por este Tribunal mediante
resolucin N 1170-3-2000(25).
Igualmente el Tribunal Registral en la Res. N 144-2001-ORLC/TR del 30 de
marzo del 2001(26), en interpretacin exegtica, histrica y sistemtica de la Ley
N 26639, ha concluido que plazos de caducidad del artculo 625 CPC no se aplican a
los embargos dictados en los procesos penales conforme a las reglas del Cdigo de
Procedimientos Penales, pues:
Cuando la Ley acotada habla de embargos y medidas cautelares dispuestas
judicialmente, debemos presumir que estas han emanado de un proceso civil.
Ergo, aun cuando a claras letras el artculo 1 de la Ley N 26639 diga
exactamente lo contrario, tanto para la jurisprudencia tributaria como para la registral,
se considera que el artculo 625 CPC se debe solo aplicar a los embargos propiamente
civiles.
XI.
del expediente tras muchos aos, el artculo 625 per se nada resolva pues, tratndose de
medidas que se ejecutan anotndose, a estar al entonces vigente el artculo 97 del
Reglamento de Inscripciones, para cancelar la anotacin preventiva se precisaba
siempre de un mandato judicial y el juez solo poda emitir el mandato con el
expediente a la vista.
Pero lo ms curioso de la curiossima explicacin de CERIAJUS es que ni
siquiera se mencione la Ley N 26639(30), y es ms, al indicar los costos-beneficios
de la reforma proyectada se indique que La institucin directamente involucrada es el
Poder Judicial, al ser la institucin encargada de declarar la extincin de las medidas
cautelares recadas en los procesos civiles. Es posible que los sper tcnicos de
CERIAJUS no sepan que el artculo 1 de la Ley N 26639 le endos en gran parte del
problema a Registros Pblicos?
En realidad, hay que decirlo con amargura, el artculo 625 CPC es solo una
buena muestra de la gran tcnica con la cual se elabor el CPC de 1993. Sera bueno
que de vez en cuando quienes tuvieron el honor de fungir de legisladores asumieran, sin
ambages, las responsabilidades por sus descuidos y que no se nos venga hoy a decir
que frente a normas que no se fundan en razones jurdicas son los operadores los que
se equivocan.
XII.
DERECHO COMERCIAL
NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONSORCIO (Oswaldo Hundskopf Exebio)
cumplan con pagarle la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con
sesentisis centavos, ms intereses legales;
Cuarto.- Que hay que precisar que las conclusiones a que arriban las instancias
de mrito establecen que, efectivamente, ambas empresas deben cumplir con el pago de
las facturas reputadas impagas, que se encuentran giradas a nombre del consorcio que
las mismas integran como es Superconcreto del Per Coinpesa Asociados; asimismo
determinan que al no haberse pactado en el mencionado contrato de consorcio, ni en su
addendum, el tipo de responsabilidad de los miembros del consorcio frente a las
obligaciones contradas por terceros, la misma resulta ser de naturaleza mancomunada
ordenando que las empresas demandadas cumplan con pagar en partes iguales la suma
de seis mil novecientos tres dlares americanos con sesentisis centavos;
Quinto.- Que, en tal sentido, previamente resulta pertinente establecer la
definicin que la Ley General de Sociedades otorga al contrato de consorcio, mediante
su artculo cuatrocientos cuarenta y cinco, que reza que el contrato de consorcio es el
contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Corresponde a cada miembro
del consorcio, realizar las actividades propias del consorcio que se encargan y aquellas a
que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del
consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato;
Sexto.- Que de la definicin que da el artculo cuatrocientos cuarenta y cinco
precedentemente sealado, fluyen las caractersticas esenciales de este tipo de
asociacin, que es un contrato asociativo nominado y tpico, que regula relaciones de
participacin o integracin en uno o ms negocios o empresas, en conjunto de los
consorciados, en inters comn de todos ellos, que no est sujeto a mayor formalidad
que la de constar por escrito, no origina la creacin o nacimiento de una persona
jurdica, por lo que no tiene denominacin ni razn social; los consorciados que
participan mantienen su autonoma y participan en forma activa y directa en los
negocios o empresas materia del consorcio; y adems cada consorciado debe coordinar
su respectiva actividad con los dems, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos
del contrato de consorcio;
Stimo.- Que el artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades, regula la relacin de los miembros del consorcio con terceros y sus
responsabilidades y para ello anota que: Cada miembro del consorcio se vincula
individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo
particular y que: Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser
solidaria entre los miembros del consorcio solo si as se pacta en el contrato o lo dispone
la ley;
Octavo.- Que de lo establecido por los artculos cuatrocientos cuarenta y cinco a
cuatrocientos cuarenta y siete se infieren tres supuestos, a saber en cuanto a la relacin
con terceros: a) Que cuando un consorciado asume la obligacin de realizar determinada
actividad del consorcio porque se le ha encomendado en el contrato o se ha
comprometido, los derechos, obligaciones y responsabilidades que adquiere lo hace a
ttulo individual, sin que ello quiera significar en su caso que los logros individuales le
Limitada contra Superconcreto del Per Sociedad Annima, sobre obligacin de dar
suma de dinero, y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO;
PACHAS VALOS.
EL VOTO DEL SEOR QUINTANILLA QUISPE, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO:
Primero.- Que cabe precisar que la causal de interpretacin errnea de una
norma de derecho material est referida a errores cometidos por el juzgado respecto del
sentido o contenido de la norma, en funcin a los mtodos interpretativos generalmente
aceptados;
Segundo.- Que en el presente caso, la empresa impugnante denuncia la
interpretacin errnea del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades, veintisis mil ochocientos ochenta y siete, argumentando que en el quinto
considerando de la sentencia de vista el Colegiado de Mrito interpreta errneamente el
mencionado artculo, al establecer que: Al no haberse pactado en el mencionado
contrato de consorcio ni en su addendum el tipo de responsabilidad de los miembros del
consorcio frente a las obligaciones contradas frente a terceros, la misma resulta de ser
de naturaleza mancomunada por aplicacin del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de
la Ley General de Sociedades; en tal sentido, seala que el Tribunal Superior debi
interpretar correctamente la norma, estableciendo que los miembros del consorcio, se
obligan individualmente con los terceros, asumiendo obligaciones y responsabilidades a
ttulo particular;
Tercero.- Que la presente causa versa sobre una obligacin de dar suma de
dinero, interpuesta por Rivelsa Sociedad de Responsabilidad Limitada contra
Superconcreto del Per Sociedad Annima, en la que se ha incorporado como
litisconsorte necesario pasivo a su consorciado Constructores Industriales Peruanos
Sociedad Annima Contratistas Generales (COPEINSA), y que tiene por fin que estos
cumplan con pagarle la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con
sesentisis centavos de dlar, ms intereses legales;
Cuarto.- Que, hay que precisar que las conclusiones a que arriban las instancias
de mrito establecen que, efectivamente, ambas empresas deben cumplir con el pago de
las facturas reputadas impagas, que se encuentran giradas a nombre del Consorcio que
las mismas integran como es Superconcreto del Per-Coinpesa Asociados; asimismo
determinan que al no haberse pactado en el mencionado contrato de consorcio, ni en su
addendum, el tipo de responsabilidad de los miembros del consorcio frente a las
obligaciones contradas por terceros, la misma resulta de ser de naturaleza
mancomunada, ordenando que las empresas demandadas cumplan con pagar en partes
iguales la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con sesenta y seis
centavos de dlar;
Quinto.- Que, en tal sentido, previamente resulta pertinente establecer la
definicin que la Ley General de Sociedades otorga al contrato de consorcio, mediante
su artculo cuatrocientos cuarenta y cinco, que reza que el contrato de consorcio es el
contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Corresponde a cada miembro
del Consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y
aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros
del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato;
Sexto.- Que de la definicin que da el artculo cuatrocientos cuarenta y cinco
precedentemente sealado, fluyen las caractersticas de este tipo de asociacin, que es
un contrato asociativo nominado y tpico, que regula relaciones de participacin o
integracin en uno o ms negocios o empresas en conjunto de los consorciados, en
inters comn de todos ellos, que no est sujeto a mayor formalidad que la de constar
por escrito, no origina la creacin o nacimiento de una persona jurdica, por lo que no
tiene denominacin ni razn social; los consorciados que participan mantienen su
autonoma y participacin en forma activa y directa en los negocios o empresas materia
del consorcio; y adems cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con
los dems de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio;
Stimo.- Que el artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades, regula la relacin de los miembros del consorcio con terceros y sus
responsabilidades y para ello anota que: Cada miembro del consorcio se vincula
individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo
particular y que: Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser
solidaria entre los miembros del consorcio solo si as se pacta en el contrato o lo dispone
la ley;
Octavo.- Que de lo establecido por los artculos cuatrocientos cuarenta y cinco y
cuatrocientos cuarenta y siete se infieren tres supuestos, a saber en cuanto a la relacin
con terceros: a)Que cuando un consorciado asume la obligacin de realizar determinada
actividad del consorcio porque se le ha encomendado en el contrato o se ha
comprometido, los derechos, obligaciones y responsabilidades que adquiere lo hace a
ttulo individual, sin que ello quiera significar en su caso que los logros individuales le
pertenezcan ntegramente, salvo que as se haya pactado; ergo no se vincula a sus
consorciados con los terceros con quienes hubiere asumido obligaciones; b)Que cuando
el consorcio contrate con terceros y por ende asuma una obligacin, ella ser solidaria
solo si es que existe pacto que la declare o si por ley se determina, lo que concuerda con
lo dispuesto en el artculo mil ciento ochenta y tres del Cdigo Civil, pues la solidaridad
no se presume; y, c) Que a falta de pacto de solidaridad, o disposicin de la ley, cuando
el consorcio asume una obligacin, sus miembros son responsables
mancomunadamente, conforme a los artculos mil ciento ochenta y dos y mil ciento
setenta y dos del Cdigo Civil, de modo que cada uno se encontrar obligado solo
respecto a la cuota que le corresponde, presumindose en las obligaciones divisibles que
en el caso de deuda, la misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores
existan, y en el caso concreto de cuantos consorciados existan;
Noveno.- Que en autos las instancias han determinado que las mercancas cuyo
pago se persiguen, consistentes en materiales de construccin, fueron recibidas por el
Consorcio Superconcreto del Per Sociedad Annima - Coinpesa Asociados para la obra
del Hospital de Comas, como aparece de la mayora de las guas de remisin, obra que
INTRODUCCIN
Quispe, el cual considera fundado el recurso de casacin, nula la sentencia expedida por
la Sala Civil de la Corte Superior y ordena expedir nuevo fallo.
La casacin fue fundamentada en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, acusando interpretacin errnea del artculo 447 de la Ley General de
Sociedades (en adelante LGS).
De la revisin del presente caso, se puede apreciar que el mismo contiene
decisiones contradictorias entre el voto mayoritario y el voto singular, basadas en el
tratamiento y naturaleza de las obligaciones asumidas por un consorcio frente a los
supuestos incluidos en el artculo 447 de la LGS.
II.
SNTESIS DE LA SENTENCIA
TEMAS A TRATAR
Conviene destacar, por ltimo, que los contratos de colaboracin suelen ser
abiertos; es decir, pasibles de que en ellos se incorporen nuevas partes, algo impensable
en los contratos de cambio, y que adems no existe equivalencia entre las prestaciones
de los contratantes, dado que estas corren paralelas en busca de un mismo fin.
En nuestra legislacin, el artculo 438 de la LGS define a los contratos
asociativos de la siguiente forma:
Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de
participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de
los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar
por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
De esta definicin genrica se desprende que en este tipo de contratos hay
elementos esenciales que los distinguen: En primer lugar, es el mismo contrato el que
regula las relaciones entre los contratantes, las cuales deben ser de colaboracin e
integracin, incidiendo en que estas son abiertas, pues pueden ser incorporados nuevos
miembros. En segundo lugar, se debe tener un fin comn vinculante a todos, el cual
debe tener carcter econmico. Por ltimo, ningn contrato asociativo genera una
persona jurdica, con lo cual se diferencian de sus congneres los contratos de sociedad.
Por otro lado, la Ley General de Sociedades regula especficamente el contrato
de consorcio en su artculo 445, el cual seala lo siguiente:
Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe
coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y
mecanismos previstos en el contrato.
Garrone y Castro Sammartino(3) definen el consorcio de la siguiente forma:
Primeramente, todos los joint ventures tienen su origen en un contrato,
societario, asociativo, plurilateral, que combina estructuras u operaciones empresarias
en el plano de la colaboracin. Luego, la realizacin de los participantes de aportes para
el negocio comn, teniendo los mismos derechos a participar en las utilidades o
beneficios.
Finalmente, el que quizs sea el elemento definitorio, la limitacin del objeto del
agrupamiento en relacin con el de los participantes.
Adems de las caractersticas comunes a todos los contratos asociativos ya
mencionadas, como son la creacin y regulacin de relaciones de colaboracin e
integracin por medio del contrato, la situacin de apertura de estas relaciones de
integracin, el fin comn y vinculante de carcter lucrativo o de beneficio econmico y
la no creacin de una persona jurdica, se aade, especficamente para el caso del
consorcio o joint venture, la temporalidad de este inters comn, lo que conlleva que el
No hay duda que cuando el administrador del consorcio contrata con terceros,
dentro del marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados.
Por su parte, Enrique Elas Laroza sostiene al respecto(9):
La norma bsica sobre determinacin de responsabilidades no es la solidaridad.
Por el contrario, el artculo 447, bajo comentario, establece que cada miembro del
consorcio se vincula individualmente con los terceros, como resultado de las actividades
que cada uno realiza en el consorcio. (...) Sin embargo, el artculo 447 s admite la
responsabilidad solidaria de los consorciados en los contratos con los terceros. Ello
puede darse en dos casos: cuando se pacta en el contrato de consorcio o cuando lo
establece la ley.
Ahora, si la solidaridad no se desprende del contrato, o la Ley no lo dispone, las
reglas de responsabilidad sern las establecidas o existentes para el rgimen general de
obligaciones, segn el Cdigo Civil.
En ese sentido, de acuerdo a los artculos 1183, 1182 y 1172(10) del Cdigo
acotado, la solidaridad no puede presumirse, tiene que ser explcita y acordada, por lo
que en ese caso, la responsabilidad asumida por el consorcio tiene carcter
mancomunado. De acuerdo al artculo 1182, concordado con el 1172, la totalidad de la
deuda se divide entre igual nmero de consorciados, y cada miembro deudor asume solo
la fraccin que le corresponde. Asimismo, de existir varios acreedores, cada uno podr
exigir nicamente la alcuota de la acreencia que le corresponde. Esta regulacin de la
responsabilidad a ttulo particular obedece a que las prestaciones en este tipo de contrato
son plurilaterales autnomas, en las que cada consorciado se responsabiliza frente a lo
que se oblig.
3.2. Anlisis de la responsabilidad en el presente caso
De acuerdo al anlisis realizado sobre la normativa aplicable al contrato de
consorcio contenida en la LGS, cabe determinar si en el presente caso, de acuerdo al
artculo 447 de la citada norma, es aplicable el rgimen general de responsabilidad
individual, el rgimen de solidaridad o las reglas del artculo 1182 del Cdigo Civil, que
regula el rgimen de las obligaciones mancomunadas.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que en el consorcio la regla general
que regula la responsabilidad y relacin con los terceros, no es la responsabilidad
solidaria, como ya hemos mencionado, ni tampoco la de responsabilidad mancomunada,
entendida como aquella que se rige por las normas de las obligaciones divisibles, si no
que la responsabilidad se asume a ttulo particular, en funcin al vnculo que ha
establecido el consorciado con el tercero, y de acuerdo a los alcances de la obligacin
contrada y las formas de cumplimiento.
Asimismo, se debe tener en cuenta que los consorciados mantienen su
autonoma operacional y jurdica, pudiendo nicamente contratar a nombre del
consorcio mediante un poder, o cuando son designados apoderados o administradores,
dentro de sus facultades. En el presente caso, no se ha mencionado la facultad de
Superconcreto del Per a contratar a nombre del consorcio, ni su designacin como
administrador, por lo que debe analizarse porqu no contrat a ttulo individual, como
establece la LGS, y si lo hizo a nombre del consorcio, establecer la legalidad del ttulo
que le otorga tal facultad.
Asimismo, de la sentencia se desprende que las facturas impagas corren a
nombre del consorcio, y estn destinadas a adquirir bienes necesarios para desarrollar el
fin principal del mismo. Por otro lado, el consorcio no es una persona jurdica, sin
embargo, puede asumir obligaciones, como sostuvimos en el punto 3.1 del presente
anlisis, pero estas deben ser realizadas o estar legalmente avaladas por el representante
o administrador nombrado de comn acuerdo.
En ese sentido, no existe constancia de que Superconcreto tuvo legitimidad para
contratar a nombre del consorcio, pese a que los comprobantes de pago se encuentran
girados en nombre de este, por lo que consideramos que, en aplicacin del rgimen
general del artculo 447 de la LGS, no es aplicable al presente caso la mancomunidad en
las obligaciones, por tratarse de un caso de extrema excepcin, con lo cual
Superconcreto habra asumido dicha deuda individualmente.
En este sentido, el pretender que a falta de pacto de solidaridad se presuma que
los consorciados deban asumir el cumplimiento de la obligacin en partes iguales,
estara atentando contra la naturaleza misma del contrato de consorcio; en todo caso
corresponde analizar previamente la forma en que se realiz el contrato, su legitimidad,
quin asumi la obligacin y los alcances de la misma, antes de aplicar la norma del
Cdigo Civil. En caso que se determine que el consorcio como tal adquiri los bienes
del demandante, sus miembros tendran que asumir el pago de acuerdo a lo establecido
por el artculo 446 de la LGS, que seala que la adquisicin conjunta de bienes se regula
por la regla de la copropiedad, es decir, en partes iguales.
Por otro lado, si se determina que Superconcreto contrat en forma individual,
asumira la totalidad de la deuda.
Como ya ha sido mencionado el artculo 438 de la Ley General de Sociedades
seala que los contratos asociativos no estn sujetos a inscripcin en el Registro,
disposicin que tambin est prevista en el artculo 4 del reglamento del Registro de
Sociedades al sealar que no son inscribibles en el Registro los contratos asociativos
previstos en la Ley. Esto debido a que no tienen personera jurdica.
3.3. Anlisis del voto singular
En cuanto al voto singular, sostiene el vocal Dr. Quintanilla Quispe que como las
facturas se encuentran a nombre del consorcio, este hecho debe ser analizado
preliminarmente, as como si efectivamente el consorcio (sus representantes) contrat
con terceros, por lo cual debe ser reenviado el expediente para que la instancia inferior
inmediata proceda a efectuar el anlisis.
Sobre el particular, consideramos que la posicin del Dr. Quintanilla es la ms
cauta, en cuanto sugiere revisar primero el tema de fondo, el cual es la adquisicin de
materiales, y si esta fue hecha a nombre individual o del consorcio, y si se trata del
ltimo supuesto, si tuvo legitimidad para ello. Dado el estricto rgimen de
responsabilidad impuesto por el artculo 447 de la LGS, la responsabilidad
mancomunada atribuida por la Sala es una de excepcin, la cual fue declarada aplicable
sin haber analizado la real naturaleza de la conducta comercial de uno de los miembros
(Superconcreto) y si dicho acto jurdico (compraventa de materiales) es atribuible de
forma individual o se enmarca dentro de las restringidas actividades que puede efectuar
un consorcio a su nombre y asumiendo responsabilidad colectiva entre sus miembros.
IV.
COMENTARIOS FINALES
Justicia de Loreto el dos de agosto del dos mil dos, que revoca la apelada de fojas ciento
veintinueve, del veintiuno de enero del dos mil dos, y reformndola declara
improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer
con arreglo a ley, sin costas ni costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de este (sic) Supremo Tribunal del seis de enero del dos mil tres, se ha
declarado la procedencia del recurso por la causal del inciso segundo del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, al haberse acusado la inaplicacin de
una norma de derecho material, con el argumento de que la Sala Superior invoc el
artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil, concluyendo que su (sic) parte no ha
demostrado que el inmueble sub materia se encuentre registrado a su nombre, con lo
que inaplic los artculos novecientos veintitrs y novecientos veintisiete del Cdigo
Civil, toda vez que, la inscripcin registral de un inmueble no constituye ttulo de
propiedad, pues su naturaleza es nicamente facultativa y se hace en base a ttulos
conforme al artculo dos mil diez del Cdigo Civil; y que asimismo, la Sala de Mrito
ha aceptado que su ttulo de propiedad consiste en el contrato de compraventa de fojas
tres a siete, sin embargo, ha restringido el derecho conferido por los artculos
novecientos veintitrs y novecientos veintisiete precitados, segn los cuales la
propiedad es el poder jurdico para reivindicar la propiedad, accin que tiene la
condicin de imprescriptible; CONSIDERANDO: Primero: Que, el artculo setenta de
la Constitucin Poltica del Estado ha consagrado el derecho de propiedad como un
derecho inviolable, garantizado por el Estado, que debe ejercerse en armona con el bien
comn y dentro de los lmites que la ley establece; Segundo: Que, por su parte el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil ha definido a la propiedad como el
poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; constituyendo
todas estas, facultades del titular de un bien para beneficiarse con el mismo, siempre que
se ejerza en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley; Tercero: Que,
como se aprecia, una de las facultades que confiere el derecho de propiedad es la de
reivindicar el bien. El jus vindicandi, es el derecho que asiste al propietario de recurrir a
la justicia reclamando el objeto de su propiedad, evitando la intromisin de un tercero
ajeno; para ello, el reclamante debe probar ser el propietario del bien cuya titularidad
ostenta y que el demandado debe poseer sin tener derecho oponible al demandante;
Cuarto: Que, estando a lo expuesto, se advierte que la interpretacin correcta del
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil, es que el atributo de la reivindicacin
solo puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno o frente a un
poseedor no propietario o sin derecho oponible a (sic) su parte; siendo la accin de
reivindicacin imprescriptible de acuerdo al artculo novecientos veintisiete del cuerpo
normativo citado; Quinto: Que, el recurrente alega tener derecho de propiedad respecto
del inmueble sub litis, ofreciendo para tal efecto los documentos de fojas tres a ocho en
que consta el contrato de compraventa del primero de agosto de mil novecientos
sesenticuatro, que celebrara con la Empresa de Administracin de Inmuebles del Per
(EMADI PERU), as como las clusulas de cancelacin del bien del diecisiete de mayo
de mil novecientos noventisis, otorgada por ENACE (sucesora de Emadi); no obstante
lo cual, la Sala de Mrito sin pronunciarse sobre ellos ha manifestado que el actor no ha
justificado ser propietario con derecho registrado a su nombre, para lo cual se bas en el
artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil, sin considerar que, en nuestro sistema la
inscripcin registral no es constitutiva de derechos, sino meramente declarativa de los
mismos, de modo que la Sala de Vista no apreci los medios probatorios ofrecidos por
el actor a fin de determinar si acreditaban o no su propiedad; mxime si nuestro
ordenamiento sustantivo establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto
NOTA PRELIMINAR(1)
Contaba el barn de Mnchhausen cmo haba logrado salir del pozo en que
haba cado: tirndose de los cabellos. La norma con la que se pretendi regular la
transferencia inmobiliaria se parece mucho a este cuento: en ella la obligacin de
enajenar se atribuye facultades semejantes a las del personaje de marras. Pero este relato
no estaba encaminado a provocar admiracin, menos an, a divertir a nadie, pues se
trataba de un aspecto de importancia capital en la vida en sociedad: la transferencia de
propiedad. Mas no conviene dejarse llevar por la primera impresin. Tal vez se haya
malentendido la norma. Es esta suposicin la que ha dado origen a este pobre ensayo.
CONSENSO TRASLATIVO(2)
TTULO Y MODO
incluye la transmisin de una cosa (T. III. Pg. 496). Tal definicin se encuentra ya en la
Exposicin de Motivos(7). Si se aplicara la disciplina de la cesin de derechos a la
transmisin de inmuebles, valdra tambin para esta la separacin entre acto
obligacional y acto dispositivo prevista para la cesin. En este sentido pueden leerse las
palabras de Osterling: Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los
contratos de compraventa y permuta de bienes inmuebles, se infiere que ellas regulan
expresamente no solo la transferencia de propiedad de tales bienes, sino tambin la
transferencia de derechos; lo que pone de manifiesto que al ser dichos contratos
consensuales y no traslativos, el ttulo mediante el cual opera la transferencia del
derecho es el respectivo contrato, y el modo de transmisin es la cesin. En el caso de
los bienes muebles, el ttulo es el contrato de compraventa o de permuta y el modo de
adquisicin es la entrega(8). Sea cual fuere la lectura correcta del texto transcrito, la
idea de identificar el modo de transmisin de inmuebles con la cesin de derechos se
muestra sugerente, y tal vez sea esta la interpretacin buscada.
En los prrafos siguientes se proceder a analizarla bajo una presuncin de
verdad, para luego someterla a crtica y destruir si es posible tal presuncin.
IV.
TESIS DE LA CESIN
POSICIN DE LA JURISPRUDENCIA
la vista, que solo se le rindiera un nudo homenaje verbal, que tuviera el raro privilegio
de ser una de las normas ms citadas a despecho de su completa inoperancia, y que su
puesto fuera ocupado por otra, por una norma jurisprudencial que vino a cumplir la
funcin para la que estaba destinada. Y en ella se lee que el solo consenso produce la
transferencia de propiedad de bienes inmuebles.
DERECHO DE SUCESIONES
LA EXCUSA DEL CARGO DE ALBACEA Procede su inscripcin en el Registro de
Testamentos? (Emilia Bustamante Oyague)
:
:
:
51206 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2001
:
PERSONAS NATURALES DE LIMA
EXCUSA DE ACEPTACIN DE CARGO DE ALBACEA
DECISIN IMPUGNADA
ANTECEDENTE REGISTRAL
IV.
ANLISIS
de folio personal el cual tiene como fundamento que toda relacin jurdica o hecho
jurdico supone un sujeto o sujetos como causa o receptores de los efectos jurdicos del
mismo;
5. En el caso de Registro de Testamentos, se entiende que se abrir una partida
por el causante o por el que ha de causar la sucesin, teniendo en consideracin lo
establecido en el artculo 11 del Reglamento del Registro de Testamentos;
6. La exposicin de motivos del Registro de Testamentos regulado en el Ttulo
VI del Libro IX del Cdigo Civil publicado el 19 de noviembre de 1990, indica que La
funcin de este registro es la de publicar u ofrecer publicar el contenido de las
expresiones de ltima voluntad del testador, as como de otorgar seguridad a quien
contrate con los herederos, legatarios o albaceas adquiriendo derechos;
7. El artculo 2039 del Cdigo Civil concordante con el artculo 1 del
Reglamento del Registro de Testamentos prescribe que se inscriben en este registro: 1.Los testamentos; 2.- Las modificaciones y ampliaciones de los mismos; 3.- Las
revocaciones de los actos a que se refieren los incisos 1) y 2); 4.- Las sentencias
ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos; 5.- Las sentencias
ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o contradiccin de la desheredacin; y,
6.- Las escrituras revocatorias de la desheredacin; aprecindose que no todos estos
actos derivan de la voluntad del testador sino que tambin derivan de situaciones que en
cierta manera modifican o extinguen dicha voluntad y que importa una trascendencia
jurdica en la sucesin como son los casos previstos en los incisos 4) y 5) de la precitada
norma;
8. Por otro lado, el artculo 7 del citado Reglamento del Registro de Testamentos
prescribe que producido el fallecimiento del que ha otorgado un testamento por
escritura publica, se ampliar el correspondiente asiento, indicndose los nombres de los
herederos, de los legatarios y dems actos de disposicin que hubiera efectuado,
inclusive el nombramiento de albacea (...);
9. De lo reglamentado en la norma citada en el considerando que precede, se
puede colegir que aun cuando el artculo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos,
y el artculo 2039 del Cdigo Civil no lo prev como tal, es inscribible en el Registro de
Testamentos el nombramiento de albacea, y estando a lo expuesto en la exposicin de
motivos referido en el considerando sexto, tambin se puede colegir que el
nombramiento de albacea no solo es un acto inscribible porque constituye la ltima
voluntad del testador, sino porque adems busca otorgar seguridad a quien contrate con
dicho albacea;
10. En tal sentido, los supuestos enumerados en el artculo 2039 del Cdigo
Civil y el 1 del Reglamento del Registro de Testamentos, no puede entenderse de
manera limitativa, sino meramente enunciativa, toda vez que pueden existir otros actos
susceptibles de ser inscritos vinculados estrictamente al testamento inscrito en acto
previo y que a su vez tenga relevancia en la ejecucin de dicho testamento;
11. El artculo 778 del Cdigo Civil menciona al albacea como ejecutor
testamentario, sin embargo no conviene equiparar al albacea con un mero ejecutor, ni es
correcto ceir sus labores a las disposiciones testamentarias propiamente dichas, toda
vez que el Cdigo asigna al albacea otras obligaciones, le hayan sido encomendadas o
no por el testador segn se desprende de lo normado en los artculos 787 y 794 del
referido Cdigo Civil;
12. Entre las obligaciones del albacea prescritas en el artculo 787 del Cdigo
Civil se encuentra la de: Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador (inciso 4); vender los bienes hereditarios con
autorizacin expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea
indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados (inciso 7) y procurar la
divisin y particin de la herencia (inciso 8), actos que por tratarse de disposicin y
administracin de bienes deben revestir la debida formalidad jurdica;
13. De otro lado, si bien el albacea tiene obligaciones y funciones que cumplir a
favor de la sucesin testamentaria; sin embargo la ley tambin le faculta para excusarse
de ejercer el cargo sin expresin de causa y a renunciar al cargo una vez aceptado,
siempre que medie justa causa, segn se desprende del artculo 785 del citado Cdigo
Civil, asimismo este cargo tambin puede ser objeto de remocin, situaciones estas que
deben ser conocidas por el tercero contratante;
14. De acuerdo a los fundamentos expuestos en los considerandos que preceden,
esta Sala concluye que la excusa de aceptacin de cargo de albacea, as como la
renuncia y remocin judicial de dicho cargo, si bien no se encuentran previstos como
actos de inscripcin obligatoria, nada obsta que puedan ser inscritos en el Registro de
Testamentos, en tanto como ya se ha indicado este registro tambin busca otorgar
seguridad a quienes contraten con los que aparezcan inscritos como albaceas;
15. En aplicacin al caso concreto, procede la inscripcin del ttulo apelado, toda
vez que don Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho, quien aparece inscrito
en la partida electrnica N 11172105 como albacea titular de la sucesin Testamentaria
del causante Pedro Ferrando Corpancho, formula excusa de aceptar el cargo de
conformidad con lo previsto en el artculo 785 del Cdigo Civil, mediante escritura
pblica de fecha 31 octubre de 2001 extendido ante el Notario Pblico Abraham Velarde
lvarez, documento que adems cumple con el principio de titulacin autntica previsto
en el artculo 2010 del Cdigo Civil;
16. Esta Sala considera que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria porque interpreta de modo expreso y con carcter general el
artculo 2039 del Cdigo Civil y 1 del Reglamento del Registro de Testamentos, razn
por la cual determina su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en aplicacin del
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos;
VI.
RESOLUCIN
a)
Mediante testamento otorgado por don Pedro Ferrando Corpancho se
designaron dos albaceas sucesivos: como albacea titular al Sr. Enrique Ferrando
Corpancho y como albacea suplente al Sr. Javier Eduardo Ferrando Corpancho. Este
testamento se encuentra registrado en la partida electrnica N 07003367 del Registro
de Testamentos de Lima.
b)
El Sr. Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho, quien aparece
inscrito en la partida electrnica N 11172105 como albacea titular de la sucesin
testamentaria del causante Pedro Ferrando Corpancho, formul excusa de aceptar el
cargo de conformidad con lo previsto en el artculo 785 del Cdigo Civil, mediante
escritura pblica de fecha 31 octubre de 2001 extendido ante el notario pblico
Abraham Velarde lvarez y ante el Registro de Personas Naturales solicit la
inscripcin de su excusa al cargo de albacea.
c)
La registradora deniega la inscripcin de la excusa formulada por el
designado albacea titular Sr. Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho. Segn la
registradora, la tacha del ttulo presentado por el albacea titular se bas en considerar
que la excusa del cargo de albacea no es un acto inscribible en este Registro de
Testamentos, de conformidad con el artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del
Reglamento del Registro de Testamentos. Adems que, el Registro de Testamentos es un
registro organizado en base al folio personal, conforme al artculo IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es que: Se abrir
una partida por cada persona natural, en la cual se extendern los diversos actos
inscribibles. Siendo que los actos materia de inscripcin solo pueden estar referidos a
la persona del testador, no por tanto inscribible el presente acto.
d)
El Sr. Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho interpone
apelacin contra la tacha formulada por la Registradora Pblica Dra. Milagritos Lcar
Villar del Registro de Personas Naturales de Lima.
e)
Esta tacha es resuelta por el Tribunal Registral en la Resolucin bajo
comentario que dispone, revocar dicha tacha formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Personas Naturales de Lima al Ttulo N 203139 del 5 de noviembre de
2001 que contiene la excusa al cargo de albacea realizada por el apelante, disponiendo
su inscripcin registral.
III.
caracterstica de la sucesin testamentaria que la ltima voluntad del causante sea la que
prime sobre la ley.
El testamento contiene la manifestacin de la voluntad del causante en relacin a
la forma de disponer los bienes y derechos que componen su patrimonio para despus
de su muerte, para ello puede instituir herederos y/o legatarios; el testamento como
expresin de la voluntad del testador deber observar los lmites que el Cdigo Civil ha
establecido, as como las formalidades que dicho cuerpo jurdico ha consagrado.
El albacea es la persona nombrada por el testador con la especfica misin de
proveer a la ejecucin del testamento. Difiere as de la figura del administrador de la
herencia y del contrador-partidor, cuyo cometido es realizar la particin de aquella,
aunque en ocasiones estos cargos o cualquiera de ellos, pueden concurrir tambin en el
albacea, y no por ello desaparece su personalidad como tal(1).
Por su lado, Borda refiere que el albacea es la persona designada por el testador
para hacer cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. Por ello se le llama tambin
ejecutor testamentario. Y ello es relevante, porque como anota el mismo autor ocurre
con frecuencia que los herederos del causante, cuyos intereses son contrapuestos a los
de los legatarios o beneficiarios de los cargos, suelen no cumplir estas disposiciones o lo
hacen de mala gana, reduciendo su alcance o demorando su pago(2).
La funcin principal del albacea como ejecutor testamentario se sustenta en la
confianza que desposit en aquel el testador. En ese sentido estn dotados de
imparcialidad, nota caracterstica de la ejecucin de las ltimas voluntades porque no
son herederos, y por tanto, respondiendo a la confianza que en ellos depositaron, estn
interesados en que quede a salvo el nombre del testador y se ejecute lo por l dispuesto.
Por otra parte, no siempre existen herederos, o bien estos se hallan ausentes o estn
incapacitados, y a veces, desde la muerte del testador hasta la aceptacin de la herencia,
transcurre bastante tiempo, y es conveniente que haya personas que tengan la misin de
representar la herencia durante ese perodo y evitar que se perjudiquen los derechos
hereditarios y queden incumplidas las disposiciones del testador(3).
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 778 recoge esta institucin, cuando expresa
que: El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina
albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de ltima
voluntad. El nombramiento debe constar en testamento, tal como lo establece el
artculo 779.
2. Naturaleza jurdica
Este tema de la naturaleza jurdica del albacea sustent algunas discusiones, ya
que para un sector el albaceazgo es considerado como un mandato, mientras que en
otros, es una representacin. Empero, la mayora de la doctrina de la materia se ha
orientado en considerar que la naturaleza jurdica que le corresponde es ser un mandato
especial, debido a que, si bien el testador establece el albaceazgo en su testamento, aqu
no se est ante un contrato de mandato porque, aquel necesita como condicin esencial
que los dos contratantes vivan al celebrarse el contrato, pero en el caso del albacea, este
recin tiene lugar al fallecer el testador, no siendo posible la revocacin, porque al
producir su eficacia ya no existe la persona que lo nombr(4).
FACULTADES Y OBLIGACIONES
Como el sustento del cargo del albacea es un cargo de confianza, sus facultades
y obligaciones dependern de lo que el testador haya expresado en el testamento. Por
ello, el principio general para determinar el alcance de las facultades del albacea estar
dado en lo que dispuso voluntariamente el testador, y en silencio de este, la ley
determina de un modo taxativo las facultades que ha de tener(11).
Es importante tener en cuenta a Manuel Borda, quien refiere que las facultades
del albacea deben ser consideradas con relacin a dos hiptesis que el testador las haya
fijado expresamente, o que no haga ninguna referencia a ellas, limitndose a la
designacin(12).
En el primer caso, cuando las facultades se encuentren sealadas en el
testamento, la regla general es que el causante puede otorgar todas las facultades que
estime necesarias para el cumplimiento de su misin, sin embargo, no sera posible
atribuirle facultades que excedieran su cometido de ejecutor testamentario o que
lesionaran los legtimos derechos de los herederos; y en el segundo caso, cuando las
facultades no hayan sido fijadas por el causante, debe primar un criterio restrictivo
acerca del papel del albacea, el que difiere segn existan o no herederos, debido a que es
natural que habiendo herederos, las atribuciones del albacea sean considerablemente
menores, porque los herederos son propietarios ipso jure de los bienes dejados por el
causante, y es necesario evitar una colisin con sus legtimos derechos de dueos. En
cambio, cuando no hay herederos, debe entenderse que las facultades del albacea son
amplsimas, asumir la representacin de la herencia; es contra l que deben dirigirse las
demandadas de los acreedores o legatarios; es el administrador de los bienes
hereditarios y est facultado para provocar su venta judicial a fin de pagar las deudas y
legados. Como administrador puede contraer obligaciones a nombre de la sucesin,
como por ejemplo, la designacin de empleados o dependientes que fueran
indispensables para el manejo y liquidacin del caudal. Estas obligaciones recaen sobre
la sucesin y no sobre el albacea(13).
conformidad con el artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del Reglamento del
Registro de Testamentos. Adems que, el Registro de Testamentos es un Registro
organizado en base al folio personal, conforme al artculo IV del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es que: Se abrir una partida por
cada persona natural, en la cual se extendern los diversos actos inscribibles. De modo
que los actos materia de inscripcin solo pueden encontrarse referidos a la persona del
testador, no siendo por consiguiente un acto inscribible la excusa de albacea.
Precisamente tenindose en cuenta la caracterstica de la voluntariedad de la
persona designada como albacea, quien decide aceptar y ejercer el cargo, debe colegirse
que ante el supuesto de pluralidad de albaceas, como ocurri en este caso, en el que el
causante design dos albaceas, uno titular y otro suplente, est permitido por el derecho
sucesorio que el designado formule excusa al cargo, lo cual significara en otras
palabras una declinacin al nombramiento.
Entonces, la excusa del cargo de albacea es una declinacin a aceptar dicho
cargo, que a diferencia de la renuncia, es que en aquella nunca hubo aceptacin de
cargo. Y estando al alcance de las facultades y obligaciones del albacea en cuanto a
actos de administracin e incluso de disposicin de los bienes y derechos de la sucesin,
se debe concluir que debe inscribirse el acto jurdico de excusa del cargo de albacea en
el Registro de Testamento. En aras de que sea conocido por terceros, que la persona
designada como albacea titular, declin de aceptar el encargo.
Por consiguiente, como la designacin no obliga, s deviene en necesaria la
inscripcin de la excusa de cargo de albacea, de quien quiere manifestar ante terceros,
que declina de la designacin de albacea titular, y no solo por la nota de la voluntariedad
del cargo, sino tambin por la seguridad jurdica ante terceras personas. Este es el
sustento jurdico de por qu debe inscribirse la excusa de cargo de albacea, lo cual debe
compatibilizarse con lo expuesto por el Tribunal Registral en cuanto a considerar que,
segn el artculo 2039 del Cdigo Civil concordante con el artculo1 del Reglamento del
Registro de Testamentos se inscriben en este registro: 1) Los testamentos; 2) Las
modificaciones y ampliaciones de los mismos; 3) Las revocaciones de los actos a que se
refieren los incisos 1) y 2); 4) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o
caducidad de los testamentos; 5) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre
justificacin o contradiccin de la desheredacin; y, 6) Las escrituras revocatorias de la
desheredacin.
Entonces, en cuanto a los supuestos contemplados en los incisos 4) y 5) del
artculo 2039 del Cdigo Civil se entiende que tambin comprenden como actos
inscribibles a todos aquellos que tienen implicancia con la voluntad del testador, y si
ello es as con lgica razn, la excusa de cargo de albacea, as como otros actos como la
renuncia o remocin del albacea tambin deben ser actos inscribibles por la incidencia
en el proceso sucesorio establecido por el testador al haber otorgado testamento.
No obstante, que concordamos con el pronunciamiento del Tribunal Registral,
debemos acotar que, no es posible diferenciar entre albacea como ejecutor testamentario
y albacea con otras obligaciones ya sea establecidas o no por el testador. El albacea
siempre es un ejecutor de testamento, la diferencia como ya lo sealamos antes est
dada en los alcances de las facultades otorgadas por el testador. Nos explicamos, si el
testador decidi encargar expresamente algunas determinadas facultades y obligaciones
al albacea, esto no menoscaba su labor, frente al albacea que fue designado, pero a
quien el testador no le estableci facultades y obligaciones, en cuyo caso se aplicarn
las establecidas por el artculo 787 del Cdigo Civil.
VI.
CONCLUSIONES
INFORME JURISPRUDENCIAL
LA IMPUGNACIN DE ACUERDOS Aspectos jurisprudenciales y problemas
derivados de su sistemtica en la Ley General de Sociedades, a propsito de la
denominada suspensin de acuerdos societarios (Jairo Cieza Mora)
INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por objeto colocar en el centro del debate acadmico y
en el operador jurdico, una materia que est signada por muchas interrogantes y
vicisitudes, las mismas que no permiten dar una respuesta clara y consistente por parte
de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia a las controversias planteadas en la
Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artculos arriba referidos
se puede invocar la accin de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica
(baste recordar el mayor plazo, o la legitimacin de un tercero), haciendo mencin de
las causales de impugnacin de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del
prrafo precedente. Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de
acuerdos, invoca como causales la adopcin de acuerdos contrarios a las estipulaciones
del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio
directo o indirecto de uno o varios socios, se puede saber qu diferencia a este listado
de las causales invocadas para la impugnacin judicial de acuerdos previstas en el
artculo 139 de la LGS? Es evidente entonces que el tema no est claro.
Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(3)
indicando que: Creemos que no es necesario realizar un anlisis punto por punto, ya
que la dualidad surge de una simple lectura de los artculos 38, 139 y 150. A manera de
ejemplo cabe simplemente sealar que, por remisin del artculo 150 sern considerados
tambin nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; as como los que
lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas. Es sencillo observar que estas son causales tpicas de impugnacin (y por
tanto reservadas a los accionistas) conforme al artculo 139. Queda la alternativa de
considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse nicamente las causales
de nulidad reguladas en el artculo 150, pero esta interpretacin podra chocar con el
propio texto del artculo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la
LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artculo 38). Por lo
sealado en los prrafo anteriores, consideramos que existe un evidente error de
sistemtica jurdica, que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser
considerado como causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo, as como que
tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar
ambos tipos de accin. Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad
jurdica al momento de tener que decidir por qu tipo de accin optar(4). El autor
citado opina que: De una lectura de los artculos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse
que la aparente intencin del legislador al regular por un lado la impugnacin y por otro
lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de
nulidad(5). Como mencionramos en un trabajo anterior, la normativa espaola
distingue con claridad y precisin estos dos supuestos a travs del artculo 215 de su
norma societaria(6). Efectivamente, en materia societaria, el texto del artculo 139 de la
Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados
judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido contravenga la ley, el
estatuto o el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artculo citado indica que los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil
tambin sern impugnables en las formas y plazos que seala la ley. Al respecto la
doctrina nacional seala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y
anulables como s lo hace la nueva Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada
por Real Cdula N 1564 de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como
acuerdos nulos los acuerdos contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos, es
decir los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables,
distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimacin activa, respecto
a los plazos de caducidad y tambin en lo concerniente a las vas procesales(7). En
igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier discusin
refiere la Ley General de Sociedades (la anterior, no la vigente) sino los plazos previstos
en el Cdigo Civil, por haberse invocado la nulidad basada en esta ltima norma(15).
Acerca de la diferencia entre la nulidad del pacto social y la nulidad de acuerdos,
nuestra jurisprudencia se ha pronunciado sealando que no es posible utilizar las normas
que regulan la nulidad del pacto social a una situacin en la que se discute la nulidad de
un acuerdo contrario al estatuto o al pacto social(16).
Acerca de las distinciones entre nulidad e impugnacin de acuerdos a que hemos
hecho antes referencia, mencionando el artculo 38 de la LGS, as como la no
pertinencia de los efectos de la revocacin y sustitucin de acuerdos cuando perjudican
derechos adquiridos por terceros de buena fe, tambin se ha pronunciado nuestra
jurisprudencia(17).
2. La jurisprudencia espaola como referente en materia de impugnacin de
acuerdos
Un interesante trabajo recientemente publicado nos permite apreciar la forma
como la jurisprudencia espaola ha venido dando respuesta a las exigencias de la
sociedad en el mbito de la nulidad y anulabilidad de acuerdos, camino que nosotros
debemos aquilatar para poder facilitar el trfico comercial y propugnar seguridad
jurdica a las empresas que se constituyen en fuente de riqueza y por tanto de trabajo en
un mercado como el nuestro(18).
Como se sabe, nuestro artculo 139 de la LGS nos habla de los acuerdos cuyo
contenido sea contrario a esta ley, a diferencia del artculo 115 de la Ley de Sociedades
Annimas espaola, que nos habla de acuerdos contrarios a la ley. Al respecto, la
jurisprudencia espaola ha establecido que a los acuerdos contrarios a la ley deben
equipararse los acuerdos contrarios a los principios configuradores de la sociedad
annima, tal como lo ha declarado el Tribunal Supremo (STS 29-XI-2002. RJ
2002/10400) en relacin con un acuerdo de reduccin de capital social(19).
Asimismo, comentando otra reciente jurisprudencia espaola, referida al plazo
de caducidad en el caso de infringirse normas de orden pblico adems de las de
funcionamiento societario, el autor citado expresa: Como excepcin al plazo de
caducidad de un ao de la accin de impugnacin de los acuerdos nulos, si estos adems
de contrariar la ley, contraran el orden pblico, la accin para su impugnacin se
considera imprescriptible. De ah que sea de suma importancia poder aproximarnos al
concepto de orden pblico, concepto jurdico indeterminado cuyo contenido es bastante
reducido a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la reciente
sentencia de 4 de marzo de 2002 (RJ 2002/2421)(20).
El Tribunal Supremo, en una de sus ms sorprendentes sentencias recientes (STS
3-IV-2003.RJ 2003/2768), ha afirmado que no son vlidos los acuerdos por los que se
aprueban las cuentas del ejercicio anterior cuando la junta general ordinaria se celebra
una vez que han transcurrido los seis primeros meses del ejercicio y la convocatoria no
se ha realizado judicialmente a peticin de alguno de los socios. El Tribunal Supremo se
separa aqu de las opiniones doctrinales ms autorizadas y, apoyndose en la doctrina de
sentencias anteriores de 19 de abril de 1960 y de 10 de mayo de 1997, realiza una
interpretacin literal del artculo 101 de la Ley de Sociedades Annimas, a cuyo tenor si
la junta general ordinaria no fuera convocada dentro del plazo legal, podr serlo
judicialmente en las precisas condiciones que se establecen en la norma, aunque solo a
peticin de socios. Siguiendo esta interpretacin literal, el Tribunal Supremo considera
que la expresin podr tiene por finalidad nicamente destacar que solo a instancia de
un socio se pueda acudir a la convocatoria judicial, de suerte que no es posible entender
que, transcurrido el plazo legal para convocar la junta ordinaria, puedan reunirse los
socios en junta con o sin convocatoria y adoptar los acuerdos a que se refiere el artculo
95 de la ley en cualquier momento transcurrido el plazo de los seis primeros meses
considerado por el legislador como plazo preclusivo(21).
Otro aspecto sobre el que se pronuncia la jurisprudencia hispana es el referido al
derecho de asistencia y voto. La vulneracin del derecho de asistencia o de cualquier
otro que reconozca la ley al accionista hace nulos los acuerdos adoptados. Aunque la
junta general es el rgano soberano de la organizacin de la sociedad annima, est
limitada por los derechos de los accionistas, por cuanto solo el respeto a los derechos
del socio y el ejercicio de los mismos conforme a la ley puede legitimar la mayora
societaria(22).
Aspecto muy interesante sobre el que tambin se ha pronunciado la
jurisprudencia espaola es el concerniente a la violacin del derecho de
informacin(23), poniendo un lmite al abuso de algunos accionistas que pretenden
utilizar esta prerrogativa para obstruir o paralizar la voluntad social(24).
Finalmente, en cuanto a nulidades por afectacin del derecho a la informacin se
refiere, el Supremo Tribunal Espaol ha sealado que debe priorizarse el inters social
al mvil particular del impugnante obstruccionista, es decir de aquel que no responde
a una intencin razonable de verdadera y real necesidad(25).
En lo concerniente a los acuerdos que se oponen a los estatutos, que, como
hemos indicado, es causal de impugnacin de acuerdos propiamente dicha en nuestro
sistema (pero al mismo tiempo puede ser confundida como causal de nulidad de
acuerdos por lo regulado en el artculo 38 de la LGS), mientras es causal de anulabilidad
en la legislacin hispana (artculo 115 de la LSA); la jurisprudencia espaola no ha
tenido mucha casustica, a diferencia de los acuerdos contrarios a los intereses de la
sociedad, como se ver seguidamente, sino que se han presentado contados casos
destacando un pronunciamiento judicial en el que no se considera anulable un acuerdo
por infringir una regla estatutaria en la que se establece la obligacin de celebrar la junta
general en el domicilio de la sociedad, pues esta regla estatutaria hay que entenderla en
el sentido del artculo 102 de la Ley de Sociedades Annimas, esto es, en el sentido de
que la junta general debe celebrarse en la localidad donde la sociedad tiene su sede
(STS 25-II-2002. RJ2002/2318)(26).
Como se sabe, en nuestro sistema societario, tambin aplicable en nuestro
sistema civil, son impugnables (propiamente dichos) los acuerdos que lesionen en
beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, mientras
que en la legislacin espaola estos son acuerdos anulables.
Pues bien, el Tribunal Supremo espaol ha declarado como orientacin
jurisprudencial la nulidad (entindase anulabilidad) de los acuerdos impugnados en
supuestos en los que se ha arrendado un local de la sociedad a uno de los socios, a quien
un accionista, con menos del veinte por ciento del capital suscrito, podra optar por
iniciar una accin de nulidad en lugar de una de impugnacin, solicitando la suspensin
del acuerdo dentro del proceso de nulidad, basndose en las normas generales sobre
concesin de medidas cautelares, segn lo regulado por nuestro ordenamiento
procesal(37) (el resaltado es mo).
Tema ms claro es el de la anotacin preventiva de la demanda, el mismo que se
encuentra previsto en el artculo 157 de nuestra LGS que tiene efectos
fundamentalmente para los terceros, pues el acto impugnado sigue surtiendo efectos a
diferencia del amparo de la suspensin del acuerdo en donde cesan, transitoriamente, los
efectos del acuerdo cuestionado, por lo que ah estriba la diferencia entre la suspensin
y la anotacin preventiva(38).
5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que sealan las doctrinas y
jurisprudencias de Argentina y Espaa
Somos conscientes que la suspensin de acuerdos y la anotacin preventiva son
temas que invaden la territorialidad procesal, pero que al igual que muchas aristas
sustanciales son abordadas por procesalistas. Es pertinente tocar aqu aspectos de
ndole procesal, como el referido a la presente figura de suspensin de acuerdos que es,
como hemos visto, una medida cautelar. El asunto genera controversias sobre su
calificacin dentro del mundo de las medidas cautelares, pues como hemos visto para el
Dr. Elas estamos ante una medida temporal sobre el fondo, mientras que, por ejemplo
para un sector de la doctrina argentina nos encontramos ante una medida cautelar
innovativa. As, Ricardo Nissen(39), citando a Garo(40) nos dice: Se trata, de una
medida grave que importa la anulacin momentnea de la resolucin adoptada por la
mayora de los accionistas, que es por lo general y normalmente la voluntad de la
sociedad. Sobre la naturaleza jurdica de esta medida cautelar se indica: En primer
lugar es una medida cautelar innovativa y no conservativa, pues no tiende, como el
embargo, al mantenimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar un estado
de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado. Como claramente lo
seala Peyrano (Medida Cautelar Innovativa. Pg. 13), en el proceso cautelar innovativo
la tcnica consiste en que comprometera el resultado del proceso principal, si desde el
principio no se dispusiera determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica. A ello tiende precisamente la
medida cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, que desde antiguo ha
sido as considerada por eminentes procesalistas extranjeros (Francisco Carnelutti, la
traduccin es de Niceto Alcal Zamora y Castillo Santiago Sents Melendo, Sistema de
Derecho Procesal Civil. Pg. 248)(41).
As tambin se pronuncia Vitolo(42), si bien refirindose a la intervencin
judicial, pero con conclusiones perfectamente concordantes con la suspensin
preventiva de decisiones asamblearias que estas medidas, si bien accesorias de una
accin de fondo por su naturaleza intrnseca dentro del contexto de esta, se plasma
integrativamente en la demanda, sin que se pueda sostener que pueda correr su propia
suerte, aunque prospere la demanda principal. La accesoriedad, a juicio de este autor,
deriva de la imposibilidad de solicitar la suspensin provisoria sin haber accionado por
nulidad, lo cual lleva a sostener la imposibilidad de que pueda funcionar
autnomamente; pero dicha accesoriedad no tiene carcter sustancial, pues la medida
cautelar se funda en ella una vez entablada, incorporndose en una suerte de unin, para
ligarse a la misma tramitacin principal(43).
La misma doctrina argentina, al referirse a los presupuestos para la procedencia
de la suspensin preventiva de las decisiones asamblearias, manifiesta que, los
presupuestos requeridos para su dictado (el de la suspensin preventiva) son los propios
de todas las medidas cautelares de esta naturaleza (verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, contracautela e irreparabilidad del perjuicio) y los especficos previstos por
la Ley N 19550 en su artculo 252 (promocin de la accin de nulidad, que existan
motivos graves, que no medien prejuicios para terceros y garanta suficiente para
responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la sociedad)(44). Con
respecto a la existencia de motivos graves ha dicho la jurisprudencia argentina que
para que proceda la suspensin provisoria de una asamblea es necesario en principio
que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de perjuicio, pues
ello supondra reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control
de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de las deliberaciones de la
asamblea. En tal sentido, resultara procedente la suspensin provisoria, si de los
elementos presentados surgieran en forma inequvoca o manifiesta de que el acto
asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos o el reglamento, configurndose
los motivos graves por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio
para los accionistas ni debe ser cumplido por los directores(45). Con respecto a la
verosimilitud del derecho invocado el argumento central debe ser la presentacin del
acta de la asamblea, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el
cumplimiento de ese requisito debe tenrselo por acreditado(46). Con respecto al otro
presupuesto, el denominado periculum in mora, la jurisprudencia argentina ha resuelto
que en casos en que ha debido avocarse a la procedencia de la medida cautelar prevista
por el artculo 252 de la Ley N 19550, (...) no resulta suficiente la falta de
confiabilidad que la resolucin asamblearia pueda causar a terceros respecto de la
sociedad, en la medida en que no es ese el perjuicio requerido por el artculo 252
mencionado, ni la inquietud, preocupacin o temor del accionista sobre las
consecuencias de la ejecucin del acto asambleario, sino que lo efectivamente recurrido
por la ley es la invocacin de hechos concretos que justifiquen ese peligro(47). El otro
requisito o presupuesto requerido para la legislacin argentina para el otorgamiento de
la medida cautelar innovativa de suspensin de acuerdos asamblearios es el que no
medie perjuicio para terceros, habindose pronunciado en el sentido que (...) no
corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de
los rganos sociales, y que la seguridad jurdica exige que puedan confiar en la
apariencia jurdica creada(48).
Finalmente el ltimo presupuesto exigido por el artculo 252 de la Ley N 19550
argentina se refiere a la prestacin de contracautela suficiente, definindola como: el
necesario contrapeso de su despacho inaudita parte, pues con ella se asegura que la
medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actuado, y al
demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o
no llegara a actualizarse(49).
Si nos atenemos a definir a la suspensin de acuerdos como una medida cautelar
innovativa tendremos que coincidir con el conocido procesalista argentino Jorge
Peyrano(50), el mismo que la define como una medida cautelar excepcional que tiende
a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado;
medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (...), ni tampoco
impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Va ms
lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo
en sentido contrario al representado por la situacin existente(51).
Dentro de los presupuestos generales de la medida cautelar innovativa decritos
por Peyrano tenemos a: a) la apariencia del derecho invocado, b) el peligro en la demora
y c) la contracautela(52).
Como hemos visto en lneas anteriores la legislacin y la jurisprudencia espaola
tienen mucho mas claro lo relativo a la nulidad y la anulabilidad de acuerdos y esto se
expresa tambin en la solucin legislativa y jurisprudencial que se da con respecto a la
suspensin de acuerdos. As Ruiz de Villa(53) al referirse a la impugnacin de acuerdos
en la legislacin hispana nos indica que (...) sino que abarcar tanto la impugnacin de
acuerdos anulables en el plazo de caducidad de cuarenta das, la impugnacin de
acuerdos nulos en el plazo de caducidad de un ao y, lo que es mas importante a nuestro
entender, la impugnacin que, en cualquier momento, se haga de acuerdos nulos que
contraren el orden pblico. En definitiva, todo ello es concorde con la supresin que del
procedimiento especial de impugnacin se ha hecho por la normativa actualmente
vigente(54).
Cabe tambin hacer mencin a la jurisprudencia espaola en materia de
suspensin de acuerdos, la misma que esboza sus caractersticas ante situaciones de lo
que denomina dao marginal es decir la presencia de una situacin de ilicitud aunada
a la duracin del proceso principal de impugnacin de acuerdos(55).
En lo que respecta a la anotacin preventiva de demanda y a la suspensin de
acuerdos la doctrina y normatividad administrativa espaola, especficamente la referida
al Registro Mercantil, establecen que De este modo, a travs del conocimiento (merced
a la inscripcin registral y publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, en
cuya virtud la demanda es oponible a terceros conforme al artculo 9 del nuevo RRM)
de la existencia del litigio, el tercero ya no puede pretender ser de buena fe alegando
desconocer la posible existencia de vicios o defectos que afectan a los acuerdos de cuya
ejecucin dimanen los derechos de los que este tercero fuese titular(56). Al respecto,
en lo concerniente a la Apariencia de buen derecho: No se exige ni directa ni
indirectamente esta apariencia, este fumus boni iuris, a diferencia de lo que ocurre con
la suspensin de acuerdos, en la que el requisito del qurum mnimo de capital social
que la solicite se ha venido interpretando como significativo de dicha apariencia.(...) El
artculo 155 RRM no requiere la presentacin de documento alguno, sino que
simplemente establece que habr de ser el prudente arbitrio del Juez el que decida, sin
mas requisitos; por el contrario Gimeno Sendra considera que es necesaria esa mnima
acreditacin documental. (...) As pues, de no ser por la anotacin preventiva de
demanda y de no haberse obtenido la suspensin de los acuerdos impugnados, el
impugnante quedara inerme frente a los terceros, pues sera enormemente difcil probar
su mala fe, que por el contrario, clara y fcilmente se ve enervada a travs del acceso
registral de la impugnacin(57).
DERECHO CONSTITUCIONAL
SI LA SENTENCIA FUE EMITIDA POR EL SEUDOTRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO DE FUJIMORI Puede ser cuestionada
mediante Accin de Amparo?
SI LAS REJAS COLOCADAS EN LA VA PBLICA IMPIDEN EL INGRESO DE
VEHCULOS DE CONSTRUCCIN Se atenta contra el derecho de Libre Trnsito?
COMPRA DE UN VEHCULO AUTOMOTOR CON ORDEN DE CAPTURA
Prevalece el Principio de Publicidad?
inconstitucionales, toda vez que [el] Poder Judicial [estuvo] al servicio de otros
intereses y no se dedic a impartir justicia en forma imparcial (f. 34). No obstante, este
Tribunal advierte que, con fecha 18 de marzo de 1992, el recurrente y otros
codemandantes interpusieron una accin de amparo con la misma pretensin, la cual, en
ltima instancia, fue declarada improcedente por el Tribunal Constitucional, mediante
resolucin de fecha 30 de junio de 1997. En atencin a ello es posible concluir:
a) Que lo que concretamente pretende el recurrente en el presente proceso es
enervar los efectos de la referida resolucin, de fecha 30 de junio de 1997;
b) Que, dado que dicha resolucin result desestimatoria, deviene en infundada
la excepcin de cosa juzgada deducida por la emplazada;
c) Que, si bien la mencionada resolucin fue expedida en el perodo en que el
Tribunal Constitucional se encontraba conformado por 4 miembros (tratndose
propiamente de un seudotribunal, dada su condicin de rgano mutilado y avalante de la
inicua separacin de tres de sus magistrados), debe tenerse en cuenta que el recurrente
se someti a dicha jurisdiccin, convirtindose as en coautor de una
inconstitucionalidad que ahora pretende invocar en su beneficio. Tal sometimiento priva
al recurrente del derecho de impugnar lo resuelto por ese seudotribunal, pues nemo
audire debet turpidutem propiam allegans.
3. Que, as las cosas, tampoco resulta atendible el argumento esgrimido por el
recurrente, segn el cual el plazo de caducidad no ha corrido en su caso, pues aunque
existen marcadas evidencias de que un sector de la judicatura se mostr servil al pasado
rgimen inconstitucional de gobierno, sera desproporcionado e injusto extender dicha
consideracin al aparato jurisdiccional en su conjunto, habindose mantenido inclume
el derecho del recurrente de impugnar los actos que reputaba inconstitucionales ante la
judicatura ordinaria. De esta forma, sea que se elija como referencia la fecha en que el
demandante tom conocimiento de la Resolucin N 00130 (expedida el 13 de enero de
1992), sea que se tome en cuenta la fecha en que tom conocimiento de la sentencia del
seudotribunal conformado por 4 miembros (expedida el 30 de junio de 1997), el plazo
de caducidad para el ejercicio de la presente accin ha vencido en exceso[1].
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE:
REVOCAR, en parte, la recurrida que, confirmando la apelada, declar fundadas
las excepciones de caducidad y cosa juzgada deducidas, y, reformndola, declara
infundada la excepcin de cosa juzgada, fundada la excepcin de caducidad y, en
consecuencia, IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificacin de las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.
con direccin a los terrenos que son de su propiedad, situacin que, al margen de la
existencia o no de las citadas rejas, es objeto de regulacin por parte de las autoridades
municipales quienes otorgan un permiso especial para dicha actividad, sujeto a
determinadas condiciones y horarios, conforme lo establece el Decreto de Alcalda N
008-96-DASS, de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco. La recurrente, en
tales circunstancias, no puede pretender que su circulacin (la de sus camiones) sea
libre, sino que debe sujetarse a las disposiciones municipales y al horario establecido
conforme a las mismas (7:00 a.m. a 8:00 p.m.)[2].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda .
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Cecilia Rebeca Tafur Cruz, en la cual tuvo participacin, tal como ha quedado
establecido especficamente en el segundo considerando de la sentencia del expediente
acompaado, anteriormente citado; consecuentemente, no se puede amparar la nulidad
de la hipoteca en hecho doloso de la propia demandante. Sin embargo, no se ha tenido
en cuenta que en los presentes autos el objeto de la pretensin demandada es la nulidad
de la hipoteca otorgada por Audomaro Terrones Cerdn a favor del Banco de Crdito,
pues ha hipotecado un bien inmueble que no es de su propiedad, tomando como base
que mediante sentencia emitida en el expediente acompaado se ha declarado nula la
escritura pblica de compraventa en que sustentaba su derecho el citado Jos Audomaro
Terrones Cerdn. Sexto.- Que siendo esto as, las normas contenidas en los artculos 219
incisos 1 y 4 y 1099 del Cdigo Civil, relativas a que el acto jurdico es nulo cuando
falta la manifestacin de voluntad del agente y cuando el fin es ilcito, respectivamente,
as como la observancia de los requisitos de la hipoteca, resultan pertinentes de
aplicacin para dilucidar la controversia pues en autos ha quedado acreditado que la
recurrente es la propietaria legtima del bien y que no ha suscrito la hipoteca otorgada
por el demandado a favor del Banco de Crdito del Per, consecuentemente, el acto
jurdico de hipoteca otorgado por don Jos Audomaro Terrones Cerdn a favor del
Banco de Crdito del Per segn escritura pblica de fecha diez de diciembre de mil
novecientos noventisiete es nulo, as como tambin su asiento registral conforme a lo
solicitado en el petitorio de la demanda, debiendo ordenarse la cancelacin de la
inscripcin registral de la hipoteca como lgica consecuencia de la declaracin de
nulidad del acto jurdico y la exactitud del registro pblico. Estos fundamentos
conducen a establecer que la causal sustentada en la inaplicacin de las antes citadas
normas de derecho material es fundada[1]. Stimo.- En cuanto a la indemnizacin
pretendida accesoriamente, no habindose acreditado los daos causados a la parte
actora, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil.
Octavo.- Consecuente con lo anterior, el recurso de casacin es fundado al haberse
incurrido en la causal de inaplicacin de las normas materiales denunciadas, por lo que
corresponde a esta Sala de Casacin resolver adems, como corresponde a la naturaleza
del conflicto de intereses. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil:
a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos veinticinco,
interpuesto por don Eduardo Ignacio Miranda Zelasco, en representacin de doa
Cecilia Rebeca Tafur Cruz; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas
doscientos diecisis, su fecha veintitrs de enero de dos mil dos, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) Actuando en sede
de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cinco, su fecha
veinticinco de octubre del dos mil, que declara infundada la demanda y,
REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda sobre de nulidad de hipoteca;
en consecuencia, nulo el acto jurdico de hipoteca otorgado por don Jos Audomaro
Terrones Cerdn a favor del Banco de Crdito del Per, segn escritura pblica de fecha
diez de diciembre de mil novecientos noventisiete y su asiento registral; e
INFUNDADA la propia demanda en el extremo sobre indemnizacin por daos y
perjuicios; con costas y costos. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Jos
Audomaro Terrones Cerdn y el Banco de Crdito del Per sobre nulidad de acto
jurdico y otro; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO, HUAMAN LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.
acreencia en la forma prevista por el Cdigo Procesal Civil. Tercero.- En el caso submateria, como aparece de la carta notarial de fojas treinta, con fecha veintisiete de
diciembre de dos mil, recepcionada por el ejecutado con fecha veintiocho de diciembre
del mismo ao (ver sello de recepcin) el Banco demandante comunica al deudor don
Victorio Hugo Monroy Glvez que damos indefectiblemente por Resuelto el Contrato
de Crdito Efectivo nmero 1011910000000000217552; por tanto vencidos todos los
plazos acordados en su favor, procediendo en consecuencia a demandar ante la
autoridad judicial y hacindose exigible la totalidad de nuestras acreencias a su cargo.
Como se ve, en esa carta el Banco ha dado por resuelto el nico contrato materia de la
presente controversia. Cuarto.- No obstante lo anotado en el anterior considerando
tercero, el Banco demandante ha presentado al proceso la carta notarial de fojas
treintisiete. Conforme a esta carta, que tiene como fecha el veintisiete de diciembre de
dos mil, recepcionada por el demandado con fecha veintiocho de diciembre de dos mil
(ver sello de recepcin), el Banco le expresa al deudor Por tal motivo y conforme a las
estipulaciones contractuales que tenemos pactadas, nos vemos precisados a notificarle
formalmente que, de mantenerse en esta situacin de mora y no regularizar su situacin
hasta el da quince de enero de dos mil uno, quedar indefectiblemente resuelto el
contrato de crdito y, por tanto, por vencidos todos los plazos acordados a su favor....
Dicha carta igualmente se refiere al nico contrato materia de la presente controversia.
Quinto.- Por consiguiente, se advierte un contrasentido. Pues, por un lado, relativo al
crdito efectivo nmero 1011910000000000217552, con fecha veintisiete de diciembre
de dos mil dos, el Banco da por resuelto el contrato de compraventa con garanta
hipotecaria, y por otro lado, relativo al prstamo hipotecario nmero 101194000004749,
con la misma fecha, le confiere un plazo de quince das para regularizar su situacin de
mora. En este ltimo caso, de fecha posterior al quince de enero de dos mil uno, no
existe, pues no ha sido presentada a los autos, carta notarial alguna cursada a los
deudores[2]. Ante esta circunstancia debe concluirse que la comunicacin de resolucin
de contrato de veintisiete de diciembre del dos mil no tiene la eficacia que se le pretende
atribuir, si a ello se agrega que la decisin del Banco, en la misma fecha, ha sido de dar
por resuelto el nico contrato materia del presente proceso y simultneamente de
conferir un plazo para regularizar la situacin de mora por el deudor relativo al mismo
contrato. Sexto.- En el caso de autos, en rigor, no se ha cumplido con la formalidad
contenida en el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil, por lo que su
inaplicacin en su sentido correcto es evidente, no obstante que el Juez la haya
mencionado en su sentencia. La funcin dikelgica del recurso de casacin orienta este
voto. Por lo que de conformidad con el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: MI
VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de casacin propuesto por don
Victorio Hugo Monroy Glvez y otro, y por consiguiente CASAR la resolucin materia
de la impugnacin, y los devolvieron.
S. CARRIN LUGO.
DERECHO PENAL
COAUTORA EN EL HOMICIDO CULPOSO Participacin en infracciones
culposas?
RENDICIN DE PENAS Requisitos para su procedencia
DERECHO LABORAL
LA NECESIDAD DE LA EMPRESA VS. LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR El
cambio de categora y rebaja de la remuneracin necesariamente implican un caso de
hostilidad?
Fecha :
19 de mayo del 2003 (El Peruano, 01/07/2004)
La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrndose la
rebaja remunerativa y la baja de categora como una muestra de ellos. Pero para
calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivacin por parte del
empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el
poder de direccin del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa,
efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente
justificado. La necesidad de la empresa podra obligar al empleador a tomar medidas,
como rebajar la remuneracin y modificar la categora del empleado, sin que estos
signifiquen actos hostiles.
CAS. N 624-2002 LIMA.
Lima, diecinueve de mayo de dos mil tres.- LA SALA TRANSITORIA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA; en audiencia pblica de la fecha, y producida
la votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima
Abierta, por escrito de fojas trescientos sesenticuatro, contra la sentencia de vista
expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante
a fojas trescientos cincuentinueve, su fecha ocho de marzo de dos mil dos, que
Revocando la apelada de fojas doscientos ochentiocho, fechada el veintids de agosto
del dos mil, declara fundada la demanda, en consecuencia, la demandada deber cesar el
acto de hostilidad contra el trabajador ngel Humberto Paniccia Lpez.- CASUALES
DE CASACIN: La recurrente invocando el artculo cincuentisis de la Ley Procesal
del Trabajo denuncia las casuales de: a) Interpretacin errnea de los artculos nueve[1]
y treinta[2], inciso b) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo setecientos
veintiochoLey de Productividad y Competividad Laboral. b) Contradiccin con otras
resoluciones expedidas por la Corte Suprema o las Cortes Superiores en casos
objetivamente similares. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
cumple con los requisitos de forma de previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley
veintisis mil seiscientos treintisis-Ley Procesal del trabajo, modificado por la Ley
veintisiete mil veintiuno. Segundo.- Que, en respecto a la primera causal invocada la
recurrente sostiene que la interpretacin correcta del artculo nueve del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiochoLey de Productividad y
Competitividad Laboral, es en el sentido de considerar que los criterios de razonabilidad
y necesidad del centro de trabajo, en la determinacin de la forma y modalidad de la
prestacin de labores, estn referidos a la implementacin de normas tcnicas y
razonables que garanticen una operacin eficiente con arreglo a las necesidades de la
empresa, en cuanto al artculo treinta , inciso b) del acotado dispositivo legal, seala que
la interpretacin correcta de dicha norma es el sentido de considerar que acto de
hostilidad es la rebaja inmotivada de la remuneracin o categora, vale decir, que la ley
considera la posibilidad de una reduccin de remuneraciones y categora cuando esta se
encuentra debidamente motivada, por lo que no se debe comprender como acto de
hostilidad el que no se garantice el crecimiento de las remuneraciones conforme
sostiene la sentencia de vista; adems, seala que las Ejecutorias Supremas que obran en
autos confirman estos argumentos, ya que concluyen que no ha operado ningn acto de
hostilidad al no haberse configurado rebaja inmotivada de la remuneracin ni de
categora y que los cambios efectuados se han debido a la reestructuracin de la
empresa. Tercero.- Que, respecto a la causal de contradiccin jurisprudencial, la
DERECHO REGISTRAL
EL REGLAMENTO DEL COMIT ELECTORAL DE UNA ASOCIACIN Es
inscribible?
RESOLUCIN N 314-2004-0400164-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 314-2004-0400164-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de mayo de 2004
APELANTE :
CESAR MXIMO CELAYA REYES.
TTULO
:
N 40389 del 25 de febrero de 2004.
RECURSO :
H.T.D. N 14506 del 26 de marzo de 2004.
H.T.D. N 14900 del 30 de marzo de 2004.
REGISTRO :
Personas Jurdicas de Lima.
ACTO (s)
:
Reglamento del comit electoral.
SUMILLA :
ACTO NO INSCRIBIBLE
El reglamento del comit electoral de una asociacin es una norma
reglamentaria de carcter interno que no constituye acto inscribible de conformidad con
el artculo 2025 del Cdigo Civil.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del acuerdo del
comit electoral mediante el que se aprueba el Reglamento General del comit electoral
de la asociacin denominada Club 7 de Agosto. Con tal finalidad se adjunta copia
legalizada por la notaria Clara Carnero valos el 25-2-2004, de las actas de las sesiones
del comit electoral del 4-3-2001 (instalacin) y del 23 de enero de 2004 (aprobacin
del Reglamento General del comit electoral del Club 7 de Agosto). Con el recurso de
apelacin se presentan los referidos documentos, en copia certificada por la notaria
Mara Mujica Barreda el 25-3-2004.
II.
DECISIN IMPUGNADA
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
ANTECEDENTE REGISTRAL
ANLISIS
RESOLUCIN
Res. N 390/2004.TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Entidad
:
Gobierno Regional de Moquegua
Procedimiento:
Aplicacin de sancin
Fecha :
20 de julio de 2004
No corresponde calificar como funcionario pblico al contratista responsable de la
operacin y mantenimiento de la infraestructura hidrulica mayor de riego de un
proyecto especial, toda vez que no tiene facultad de direccin, ni de toma de decisiones
o de control, por lo que no estara incurso dentro del impedimento previsto en el literal
b) del artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (estn
impedidos de ser postores los funcionarios pblicos del sector).
Resolucin N 390/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : No ha lugar a la aplicacin de sancin al Ing. Eduardo scar Castro
Rodrguez, por no configurarse las infracciones tipificadas en los incisos c) y f) del
artculo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 20 de julio de 2004
Visto en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, de fecha 09.07.2004, el Expediente N 1062/2003.TC referido al
procedimiento de aplicacin de sancin al Ing. Eduardo Oscar Castro Rodrguez por
supuesto impedimento para contratar con el Estado de acuerdo a lo previsto en el
artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y por presunta
presentacin de Declaracin Jurada con informacin inexacta en el proceso de
Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2002-CEA/CTAR.M. para la supervisin de las
obras que forman parte del Paquete C convocado por el Consejo Transitorio de
Administracin Regional de Moquegua (actualmente Gobierno Regional de Moquegua),
y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
El 20 de marzo de 2002, el Consejo Transitorio de Administracin Regional de
Moquegua(1) (en adelante la Entidad) y el Ing. Eduardo Castro Rodrguez (en adelante
el Contratista) suscribieron el Contrato de Servicios de Consultora para la Supervisin
de Obras N 004-2002/CTAR.MOQ., a fin de que este cumpliera con la supervisin de
las obras del Paquete C(2). como resultado del proceso de Adjudicacin Directa
Selectiva N 002-2002-CEA/CTAR.M.
la imputacin efectuada por la Entidad. Al respecto, el Decreto Supremo N 011-2001PRES, promulgado el 18 de abril de 2001(7), aprob el Reglamento de Organizacin y
Funciones del Ministerio de la Presidencia en cuyo artculo 7 estableci la estructura
orgnica de dicho ministerio, en la cual se encontraban ciertas instituciones, organismos
pblicos descentralizados y empresas, siendo las siguientes: i) Instituto Nacional de
Desarrollo INADE; ii) Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud
INFES; iii) Consejos Transitorios de Administracin RegionalCTARS; iv) Fondo
Nacional de Compensacin y Desarrollo SocialFONCODES; v) Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de LimaSEDAPAL; y vi) Banco de Materiales BANMAT.
Esto quiere decir, para el caso que nos ocupa, que tanto el Instituto Nacional de
DesarrolloINADE como los Consejos Transitorios de Administracin Regional
CTARS (entre los cuales se encontraba el Consejo Transitorio de Moquegua), estaban
adscritos al Ministerio de la Presidencia, es decir, pertenecan al mismo sector(8).
Por consiguiente, dado que el Ing. Eduardo Castro Rodrguez trabaj en ambas
entidades al mismo tiempo, conviene determinar si este tena la calidad de funcionario
pblico.
Del estudio de los contratos suscritos entre el Ing. Eduardo Castro Rodrguez y
el INADE, los mismos que fueron remitidos por la Entidad a solicitud del Tribunal con
la finalidad de conocer las labores desempeadas por aqul como Responsable de la
Operacin y Mantenimiento de la Infraestructura Hidrulica Mayor de Riego del
Proyecto Especial Pasto Grande en el INADE, se concluye que no corresponde
calificarlo como funcionario pblico, toda vez que no tuvo la facultad de direccin, ni
de toma de decisiones o de control, de acuerdo a lo explicado en los numerales
precedentes, por lo que no estara incurso dentro del impedimento previsto en el literal
b) del artculo 9 de la Ley, ni en el inciso c) del artculo 205 del Reglamento[6].
Asimismo, se debe indicar que, de acuerdo a lo expuesto, la Declaracin Jurada
proporcionada por el Ing. Eduardo Castro Rodrguez el 28 de febrero de 2002, en la cual
manifest no tener impedimento para contratar con el Estado conforme al artculo 9 de
la Ley resulta ser cierta, por lo que no se haba configurado la causal de sancin prevista
en el literal f) del artculo 205 del Reglamento.
En consecuencia, en el presente caso, no se puede atribuir responsabilidad al
Contratista por las causales contempladas en los incisos c) y f) del artculo 205 del
Reglamento.
Por estos fundamentos, con la participacin de los Seores Vocales Flix
Delgado Pozo, Gustavo Beramendi Galds y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la
reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, establecida mediante la Resolucin N 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de
marzo de 2004, as como lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N 001/2004 del 24
de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate.
LA SALA RESUELVE:
No ha lugar la aplicacin de sancin al Ing. Eduardo scar Castro Rodrguez,
por las razones expuestas.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines que
considere pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; ISASI BERROSPI.
DERECHO TRIBUTARIO
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DIRECTORES POR DEUDAS
TRIBUTARIAS Puede atribuirse responsabilidad individualmente a los miembros del
Directorio?
RTF N 02142-4-2002
TRIBUNAL FISCAL
Recurrente
:
Jorge Antonio Saba Cassis
Asunto:
Responsabilidad solidaria
Materia
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha :
Lima, 22 de abril de 2002
Las atribuciones o facultades otorgadas al Directorio como rgano colegiado de una
sociedad, no son propias de un director en especial, sin embargo, dado que dicho rgano
no es una entidad a la que se le pueda imputar responsabilidad, esta puede atribuirse
solidariamente a cada uno de los directores en particular, y en ese sentido la
Administracin puede dirigir la cobranza contra cualquiera de sus miembros, por la
totalidad de la deuda, quedando a salvo el derecho a la repeticin de quien efecta el
pago.
Expediente N: 2891-99
Interesado
Asunto:
Procedencia
Fecha :
:
JORGE ANTONIO SABA CASSIS
Responsabilidad solidaria
:
Lima
Lima, 22 de abril del 2002
De igual modo, el numeral 2) del artculo 16 del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Legislativo N 816, segn texto vigente hasta el 31 de diciembre de 1998(1)
[1], dispona que son responsables solidarios los representantes legales y los designados
por las personas jurdicas cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se
dejen de pagar las deudas tributarias.
De las normas expuestas fluye que para atribuir la responsabilidad solidaria no
es suficiente el nombramiento de presidente del directorio, existiendo condiciones
adicionales, a saber: i) que el representante se encuentre encargado y/o participe
directamente en el proceso de determinacin y pago de tributos, puesto que los
dispositivos citados se refieren a las deudas que deben pagar o dejen de pagar los
representantes; y, ii) acreditarse que por dolo, negligencia grave o abuso de facultades
del representante, se dejaron de pagar las deudas de la empresa.
Para determinar si se cumplen las condiciones descritas, es conveniente analizar
la evidencia actuada en el procedimiento y a partir de la cual la Administracin
determina la responsabilidad solidaria del recurrente.
Obra en autos (fjs. 158), fotocopia certificada por la Oficina Registral de Lima y
Callao del asiento de fecha 14 de abril de 1994, del cual se desprende que por Junta
General Extraordinaria del 30 de marzo de 1993 se acord modificar el artculo Sexto
de los estatutos de Sociedad Industrial Textil S.A. referido a las funciones del directorio,
establecindose que a este le corresponde la administracin y direccin de la compaa,
y que estara compuesto por cuatro miembros por un perodo de tres aos 1992 a
1994 recayendo la presidencia del directorio en el recurrente, quien a su vez fue
renovado en su cargo de presidente por Junta General Ordinaria y Extraordinaria del 31
de marzo de 1995 (f.s. 156).
Debe indicarse que las atribuciones o facultades otorgadas al directorio no sor
propias de un director en especial, sino del Directorio como rgano colegiado de la
sociedad atendiendo a su naturaleza; sin embargo, ello no impide atribuirle
responsabilidad solidaria a cada uno de sus miembros en particular, toda vez que el
Directorio no es una entidad que sea susceptible de tal atribucin[2].
Adems al existir solidaridad, la Administracin puede dirigir la cobranza
cualquiera de los miembros del Directorio, por la totalidad de la deuda, teniendo quien
haya realizado el pago el derecho a la repeticin.
Conforme al artculo 162 del Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades[3] aprobada por Decreto Supremo N 003-85-JUS, vigente durante los
ejercicios 1994 a 1997, el Directorio tena la facultad de representacin legal y de
gestin necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con
excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyeran a la Junta General.
Entre las facultades de gestin se encuentran, naturalmente, las vinculadas a la
determinacin y pago de tributos, las cuales, de acuerdo con los estatutos, podran ser
delegadas en las gerencias, lo que no est acreditado en autos. Cabe sealar que las
facultades que corresponden a los gerentes tienen menor amplitud que las atribuidas por
la Ley General de Sociedades al Directorio, existiendo ms bien una centralizacin de
las facultades de gestin en este rgano, el cual solamente las podr delegar en forma
expresa, salvo que los estatutos indiquen algo distinto, que no es el caso.
Por tales motivos y estando al criterio expresado en la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 504-4-2001 del 20 de abril del 2001, se cumple en el recurrente la condicin
de encontrarse a cargo de la determinacin y pago de tributos.
En cuanto a la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, debe
sealarse en primer lugar que el hecho de tener la calidad de representante legal y las
atribuciones legales de gestin, no son decisivos, como pretende la Administracin, para
demostrar tal existencia. Ello porque dichas facultades constituyen el elemento objetivo
de la responsabilidad solidaria, mientras que el dolo, la negligencia grave y el abuso de
facultades no tienen tal condicin de objetividad, siendo ms bien relevantes para
determinarlos, la intencin, la voluntad, la diligencia requerida, entre otros factores, que
caracterizan a la responsabilidad de tipo subjetivo, los que no han sido acreditados por
la Administracin en el presente caso.
Si bien inici un proceso penal contra el recurrente por los hechos que motivaron
el giro de la deuda que se le cobra, segn el Memorndum N 0125-02.KD0000,
emitido por el Gerente Penal Tributario de la Intendencia Nacional Jurdica de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, el mismo ha sido archivado
definitivamente en mrito a la Ejecutoria Suprema de fecha 3 de mayo del 2001, la cual
dispuso no haber nulidad en el auto de archivamiento emitido por la Sala Especializada
en Delitos Tributarios y Aduaneros de fecha 5 de julio del 2000, que declaraba no haber
mrito para pasar a juicio oral.
Conclusin:
Por lo expuesto, soy de opinin que este Tribunal acuerde REVOCAR la
Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de 1998, dejndose sin
efecto la atribucin de responsabilidad solidaria.
Salvo mejor parecer.
OSWALDO LOZANO BYRNE, vocal informante.
ANTECEDENTES
pago de las costas y costos en que hubiese incurrido el seor De los Santos durante la
tramitacin del presente procedimiento. Finalmente, declar fundada en parte la
solicitud de medidas correctivas, ordenando a Mc Donalds la entrega de US$ 340,00 al
seor De los Santos.
7. El 16 de febrero de 2004, Mc Donalds apel de la resolucin de la Comisin,
sealando que un consumidor razonable puede inferir que Mc Donalds no brinda el
servicio de vigilancia de los vehculos aparcados en la que denomina playa abierta
contigua su local, teniendo en cuenta las caractersticas del servicio de estacionamiento
gratuito: (i) se realiza en una playa abierta al pblico, ya que no est cercada y
cualquiera puede ingresar a ella; (ii) no existe personal de seguridad en la playa; y (iii)
no existe control del ingreso ni salida de vehculos y no se ofrece algn ticket u otro
medio de control. Seal que si Mc Donalds no brinda el referido servicio, no puede
sancionrsele como infractora a las normas de proteccin al consumidor por el robo que
sufri el denunciante.
El 8 de marzo de 2004, Mc Donalds present un escrito en el que adjunt la
Resolucin N 012-97-TDC del 17 de enero de 1997, sealando que en dicho
pronunciamiento se establece que en el caso de los servicios de estacionamiento gratuito
se deben apreciar las circunstancias o caractersticas del servicio brindado y que lo
principal es si se entrega o no un comprobante o contrasea a quien ingresa a la playa,
para poder retirar el vehculo; si existe una contrasea, el consumidor razonable puede
esperar que exista un servicio de vigilancia. Indic que, debido a las caractersticas que
presenta el estacionamiento, un consumidor razonable presumira que en el local de Mc
Donalds no se brinda el servicio de vigilancia de automviles.
8. Posteriormente, el 22 de marzo de 2004, Mc Donalds seal que en el interior
del local donde se registraron los hechos materia de la denuncia, existen letreros con la
frase Cuide sus objetos personales, los mismos que se encuentran instalados desde el
21 de diciembre de 2001. Indic que resulta evidente para un consumidor razonable que
ingresa al estacionamiento del local de Mc Donalds de Camacho que en este no se
brinda servicios de vigilancia, debido a las caractersticas del mismo y al hecho que en
el interior del local existan carteles limitando la responsabilidad del proveedor del
servicio.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIN
(i)
Determinar si Mc Donalds ha infringido lo dispuesto por el artculo 8 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, toda vez que habra brindado un servicio no idneo
al consumidor que sufri el robo de objetos que se encontraban dentro de su automvil
aparcado en el estacionamiento del local del proveedor; y
(ii)
de ser el caso, determinar si corresponde variar la sancin, la medida
correctiva y el pago de las costas y costos ordenados por la Comisin.
III.
deba informar que dicho local no cuenta con seguridad, lo cual puede ser importante
para los consumidores en la formacin de su eleccin de consumo.
En su defensa, Mc Donalds present un copia de la Resolucin N 012-97-TDC,
emitida el 17 de enero de 1997 en el Expediente N 803-94-CPC correspondiente a la
denuncia presentada por Olga Victoria Garavito Berrios contra las Tiendas E. Wong
S.A. por infraccin a las normas de proteccin al consumidor. En dicha resolucin, la
Sala seal lo siguiente:
En efecto, en el caso materia de anlisis, la denunciante no ha acreditado haber
recibido comprobante o contrasea alguna para retirar su vehculo. De haber
efectivamente dejado su vehculo en la playa de estacionamiento de la denunciada y de
haber recibido tal comprobante, este ltimo debi estar en poder de la denunciante. De
esta manera, un consumidor que deja su vehculo en una playa como la de la
denunciada, en la cual no se entrega contrasea para retirar su automvil, puede
razonablemente prever que existe el riesgo que cualquier otra persona podra retirar su
vehculo sin que se realice un control de salida. En otras palabras, un consumidor
razonable estara en condicin de conocer, antes de dejar su vehculo en la playa de
estacionamiento, que el servicio ofrecido no tiene como caracterstica la vigilancia de
los automviles.
Mc Donalds seala que la resolucin citada establece que en el caso de los
servicios de estacionamiento gratuito se deben apreciar las circunstancias o
caractersticas del servicio brindado y que lo principal es si se entrega o no, un
comprobante o contrasea a quien ingresa a la playa, para poder retirar el vehculo; si
existe una contrasea, el consumidor razonable puede esperar que exista un servicio de
vigilancia. Indic que, debido a las caractersticas que presenta el estacionamiento (se
brinda en una playa abierta al pblico, la cual no est cercada, no cuenta con control de
ingreso y salida de vehculos, ni personal de seguridad que entregue tickets), un
consumidor razonable presumira que en el local de Mc Donalds no se brinda el
servicio de vigilancia de automviles.
El artculo 8 del Decreto Legislativo N 716(2), Ley de Proteccin al
Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme
al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que
ofrecen en el mercado(3).
Se producir un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia
entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el
consumidor espera depender de la calidad y cantidad de la informacin que ha recibido
del proveedor, por lo que en el anlisis de idoneidad corresponder analizar si el
consumidor recibi lo que esperaba sobre la base de lo que se le inform.
Un consumidor razonable esperara que cuando el proveedor le ofrezca un
espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio principal en el caso venta
de comida, garantice que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser as podra optar
por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podra ofrecerle un
menor costo. Debe tenerse en cuenta que el proveedor es responsable por la idoneidad
de todo el servicio, incluyendo atributos adicionales como el estacionamiento, que da
RESOLUCIN DE LA SALA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CONSEJO DE MINERA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROHBEN AL ESTADO QUE ADQUIERA BIENES O SERVICIOS A TRAVS DE
LA BOLSA DE PRODUCTOS No se garantizan los principiois para la adquisicin
estatal
ESTADO PUEDE SERGUIR CON EL TRMITE DE ADQUISICIN EN LA
BOLSA DE PRODUCTOS Siempre que haya firmado la minuta de propuesta de
operaciones
MINISTERIO DE SALUD DEBE ENTREGAR MEDICINAS Y EXMENES
GRATUITOS A LOS QUE TENGAN VIH/SIDA Deben encontrarse en extrema
pobreza
RESOLUCIONES DE PASES A RETIRO POR RENOVACIN DE CUADROS DE
OFICIALES DE LAS FF AA Y DE LA PNP Debern motivarse
ELIMINACIN DE PRCTICAS VIOLENTAS Y AUTORITARIAS DE SOLUCIN
DE CONFLICTOS Abarcan todos los mbitos de la vida de los ciudadanos
econmicas, y adjudicacin de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comit
especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la
responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los
postores y la mejor decisin a favor del uso de recursos pblicos.
15. Sin embargo, la propia experiencia de los ltimos aos ha demostrado que
inclusive estos mecanismos de adquisicin han sido afectados por la corrupcin, por lo
que, para el resguardo de recursos pblicos, no solo basta un procedimiento especial de
adquisicin, sino que, adems, resulta necesario un rgido sistema de control y
fiscalizacin, tanto a nivel de la propia entidad adquirente (control previo), como en el
mximo rgano de control, a cargo de la Contralora General de la Repblica (control
posterior). En cualquier caso, ambos tienen como principal propsito garantizar el
principio de oportunidad, pues una fiscalizacin tarda hara incluso inoperativa una
posible sancin penal por el cmputo de los plazos de prescripcin.
16. Como se ha sealado, la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos,
as como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos
principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el
artculo bajo anlisis. Por ello, aun cuando la Constitucin nicamente hace referencia a
los procesos de seleccin denominados licitaciones y concursos pblicos, es lgico
inferir que esta finalidad tambin sea la misma en el caso de las adquisiciones directas,
de las adquisiciones de menor cuanta tambin reconocidas en el TUO, y de las
excepciones que establezca la ley.
17. Es evidente entonces que en la disposicin sub anlisis existe una reserva de
ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las
obras, adquisicin de bienes y contratacin de servicios. Ese el caso de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo
constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el Estado est
exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de seleccin en ella sealados
(artculos 19 y 20 de la Ley), as como las responsabilidades solidarias para el caso de
los miembros del comit especial encargado de llevar a cabo el proceso de seleccin.
18. Este Tribunal considera, sin embargo, que cuando la Constitucin prescribe
que la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades, no se refiere exclusivamente a las excepciones del artculo 19 del
TUO, pues el artculo 76 de la Constitucin no hace referencia a las disposiciones de
una ley especfica, sino a los mecanismos y principios que deben regir obligatoriamente
la contratacin estatal.
19. En consecuencia, si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado
representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios sealados en
el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede
determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin,
conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que
estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser
vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.
20. Este Colegiado reconoce que hoy en da la bsqueda de una mayor eficacia
en la administracin pblica puede determinar que, debido a particulares y especficas
necesidades de cada entidad, en trminos de costo y tiempo necesidades que van
surgiendo como consecuencia de la modernizacin del Estado, se opte por mecanismos
alternos, pues como ya se ha sealado, lo que finalmente se busca con los
procedimientos especiales de adquisicin pblica es lograr una mayor ventaja para el
Estado, optimizando el uso de recursos pblicos.
21. Por lo expuesto precedentemente, y asumiendo como perspectiva de anlisis
el carcter dinmico de la Constitucin, cuya finalidad es sistematizar e integrar la
realidad a la norma constitucional, consideramos que contrariamente a lo alegado por
la parte demandante la Constitucin s permite mecanismos alternos, siempre y cuando
estn previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artculo 76 de la
Constitucin, y representen la consecucin de mayores ventajas para el Estado y la
sociedad en general. En ningn caso el mecanismo alterno y de excepcin estar exento
de fiscalizacin previa o posterior, ni tampoco de la determinacin de eventuales
responsabilidades a que hubiera lugar.
Anlisis de la constitucionalidad de la Tercera Disposicin Final de la Ley N
27635
22. La parte demandante alega que la Tercera Disposicin Final de la Ley N
27635 vulnera lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, al establecer lo
siguiente:
En la ejecucin presupuestaria en materia de compra y venta de bienes y
servicios, las Entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos Locales
procurarn realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos, supervisadas por la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo que otras alternativas
ofrezcan mejores condiciones de transparencia en la formacin de precios de mercado,
bajo responsabilidad de los funcionarios encargados de tales operaciones en dichas
entidades.
El cumplimiento de esta disposicin se supeditar a las condiciones de oferta y
demanda en la respectiva Bolsa de Productos, la que deber acreditar la imposibilidad
de realizar tales transacciones en un plazo no mayor de 10 (diez) das tiles, operando el
silencio administrativo negativo.
23. De manera preliminar, este Tribunal considera que, ya sea una Disposicin
Final o una Disposicin Transitoria, en ambos casos se trata de autnticas disposiciones
legales y, por ello, corresponde que se las analice conforme a un parmetro legal.
24. La Disposicin aludida precisa que para el caso de compra y venta de bienes
y servicios que normalmente se ejecutan a travs de Licitaciones y Concursos
Pblicos las entidades del gobierno e instancias descentralizadas y gobiernos locales
procurarn realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos. En ese sentido, a
efectos de determinar si esta disposicin de carcter excepcional es acorde con lo
dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, ser necesario verificar si el mecanismo
VISTA
La solicitud de aclaracin de la sentencia de autos, de fecha 19 de julio de 2004,
presentada por la Bolsa de Productos de Lima.; y,
ATENDIENDO A
1. Que la aclaracin tiene por finalidad puntualizar algn concepto o subsanar
cualquier error material u omisin que se haya advertido, conforme lo dispuesto por el
artculo 59 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
2. Que en el artculo 32 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se
establecen los supuestos para aquellos que cuentan con legitimacin pasiva para
contestar la demanda y ser parte del proceso, no siendo este el caso de la Bolsa de
Productos de Lima.
3. Que siendo las partes en el presente proceso constitucional, el Colegio
Qumico Farmacutico Departamental de Lima y el Congreso de la Repblica,
corresponda a ellos plantear la solicitud de aclaracin.
4. Que si bien el artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
establece la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, en cuyo artculo 97 se
establece la posibilidad de intervenir en el proceso a un tercero coadyuvante de una de
las partes, para este Colegiado esta posibilidad no resulta factible cuando el proceso
constitucional merece un anlisis objetivo y abstracto de una norma como en el caso de
las acciones de inconstitucionalidad y en todo caso, requiere de un auto admisorio
previo.
5. Que a propsito de esta solicitud de aclaracin, el Tribunal reitera su posicin
planteada en la sentencia recada en el presente expediente y hace recordar a los
solicitantes los fundamentos de la misma, mediante los cuales se concluye que bajo un
estricto anlisis de constitucionalidad, no es posible considerar como mecanismo
alternativo al rgimen de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a un
sistema de adquisicin que no se encuentre diseado con las particularidades y el
mnimo de garantas que se requiere cuando de por medio se encuentra el manejo de
fondos pblicos.
6. Que el Sistema de adquisicin de productos en Bolsa, aun no presenta
garantas tales como un adecuado control y fiscalizacin por parte de la Contralora
General de la Repblica, la estandarizacin de los productos en venta por parte de
expertos independiente a las partes, el establecimiento de sanciones a los proveedores
en caso de incumplimientos frente al Estado, mecanismos de eleccin del agente
intermediario, pero sobretodo que todas aquellas disposiciones que regulen la
participacin del Estado a travs de la Bolsa de Productos respeten la reserva de ley
material y formal que establece el artculo 76 de la Constitucin y no mediante
Resoluciones de CONASEV, Decretos de Urgencia atemporales o disposiciones
transitorias como ha venido sucediendo.
medicinas para tratamientos menores; que al no contar, en modo alguno, con los
recursos econmicos necesarios para afrontar el alto costo del tratamiento de esta
enfermedad, la cual se est agravando al habrsele detectado cncer de tiroides, impetra
al Estado que cumpla su obligacin de atender la salud de la poblacin en general, tal
como se les provee a los enfermos de tuberculosis, fiebre amarilla y otras enfermedades,
en consonancia con el principio de respeto a la dignidad de la persona, a la proteccin
de sus derechos a la vida y la salud, as como su derecho a una atencin mdica integral
para la enfermedad de VIH/SIDA, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley
N 26626.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud
contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que no
se ha constatado en el presente caso la violacin o amenaza concreta de ningn derecho.
Asimismo, seala que si bien los derechos consagrados en el artculo 1 e inciso 1),
artculo 2, de la Constitucin, referentes al respeto de la dignidad de la persona, as
como a la vida e integridad fsica, constituyen derechos fundamentales de observancia
obligatoria, ello no implica una obligacin por parte del Estado de prestar atencin
sanitaria ni facilitar medicamentos en forma gratuita a la demandante ni a otra persona,
siendo la nica excepcin el caso de las madres gestantes infectadas con el VIH y todo
nio nacido de madre infectada, segn lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto
Supremo N 004-97-SA, Reglamento de la Ley N 26626; aadiendo que, segn los
artculos 7 y 9 de la Constitucin, el derecho a la salud y la poltica nacional de salud
constituyen normas programticas que representan un mero plan de accin para el
Estado, ms que un derecho concreto.
El Cuadragsimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
29 de octubre de 2002, declar fundada la demanda, sustentando que la Ley N 26626
establece que las personas con VIH/SIDA tienen atencin a un tratamiento mdico
integral, por lo que no es admisible pretender que solo las gestantes infectadas con el
VIH y todo nio nacido de madre infectada tenga derecho al tratamiento antiviral, ms
an cuando las limitaciones a derechos se establecen por ley y no va reglamento.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada, en parte, la demanda,
considerando que la situacin de la demandante (madre de familia, enferma de cncer,
sin recursos econmicos y sin amparo familiar previsible) debe equipararse
excepcionalmente a lo previsto en el artculo 10 del Decreto Supremo N 004-97-SA.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que el Estado peruano otorgue atencin
mdica integral a la recurrente mediante la provisin constante de medicamentos
necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, as como la realizacin de los exmenes
peridicos y pruebas de CD4 y carga viral que el mdico tratante disponga.
2. La recurrente seala que es obligacin del Estado brindarle la atencin
integral para la proteccin de su salud, pues as lo disponen los artculos 7 y 9 de la
Constitucin, al igual que el artculo 7 de la Ley N 26626, Ley del Plan Nacional de
Lucha contra el Sida y ETS, lo que no est siendo cumplido por el Estado, generando un
riesgo contra su vida.
3. Por su parte, la procuradura pblica del Ministerio de Salud, en
representacin del Estado, ha sealado que la distribucin gratuita de medicamentos a
todo enfermo de SIDA en el pas no se encuentra prevista en la normativa y que para
ello, habra que habilitar una partida presupuestaria con arreglo a la Poltica Nacional de
Salud.
Derechos protegidos por la accin de amparo
4. La accin de amparo es un proceso constitucional que tiene por objeto la
proteccin de los derechos establecidos en el artculo 24 de la Ley N 23506 (Ley de
Hbeas Corpus y Amparo). Por su parte, el artculo 25 de la referida norma, en
concordancia con la Constitucin de 1993, precisa que no dan lugar a la accin de
amparo los derechos a que se refiere la undcima disposicin final y transitoria de la
actual Constitucin, en tanto que la misma establece que las disposiciones de la
Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
5. Esta disposicin est referida a la exigencia de los denominados derechos
econmicos y sociales es el caso del derecho a la salud invocado por la recurrente
que, en tanto obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de
polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera
plena, en cuyo caso, el legislador ha dispuesto que no cabe su invocacin va la accin
de amparo.
6. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra
contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artculo 2 de la
Constitucin, sino ms bien se lo reconoce en el captulo de los derechos econmicos y
sociales a que se refieren los artculos 7 y 9 de la Constitucin, este Tribunal, al igual
que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneracin del derecho a la
salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la
integridad fsica o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carcter de
derecho fundamental y, por tanto, su afectacin merece proteccin va la accin de
amparo (STC N T- 499 Corte Constitucional de Colombia).
7. No obstante lo dicho, dada la peculiaridad del presente caso, por tratarse de
una solicitud de tratamiento mdico integral gratuito a favor de la recurrente, es
pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza de los derechos
econmicos y sociales, como es el caso del derecho a la salud y su afectacin
concurrente con otros derechos. Asimismo, corresponde analizar la obligacin del
Estado en materia asistencial para el caso de prestaciones de salud conforme a los
artculos 7, 9, la undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin, en
concordancia con el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Los derechos econmicos y sociales: derechos programticos?
25. Como bien lo ha sealado Jorge Adame (op. cit. Pg. 82), reconocer los
derechos sociales como deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo
enfoque sus mximos esfuerzos en obtener aquellos bienes que representan sus derechos
sociales, superando de este modo la visin paternalista que exige que la satisfaccin de
necesidades est enfocada en manos del Estado. Para este Tribunal, conseguir bienestar
y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio
individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este.
El derecho a la salud y su relacin inseparable con el derecho a la vida
26. Actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta
los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la
promocin de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo
como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
gua la actuacin positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realizacin de la
justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido
marco de la legalidad con el que se identificaba la nocin clsica de Estado de derecho.
Ahora el Estado est comprometido a invertir los recursos indispensables para
desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de
garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada.
27. Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a
protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del
derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor
connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos,
ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido
o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos.
28. La salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a
la vida, y la vinculacin entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la
calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el
tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir
su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que
al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse
cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo
que implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones
que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da, tengan una
mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento
de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo
adoptar polticas, planes y programas en ese sentido.
El derecho a la salud
29. La recurrente sostiene que es obligacin del Estado brindarle el tratamiento
integral del SIDA enfermedad que se le diagnostic en el ao 1996 invocando lo
dispuesto en los artculos 7 y 9 de la Constitucin, desarrollado en el artculo 7 de la
Ley N 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el SIDA.
30. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armnico del
organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es evidente que,
como tal, constituye una condicin indispensable para el desarrollo y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
As, la salud implica el gozo del normal desarrollo funcional de nuestro
organismo, lo que ha motivado que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estime
que dicho concepto no se limita a asociarlo con la ausencia de enfermedad, sino con el
reconocimiento de una condicin fsica mental saludable.
El artculo 7 de la Constitucin, cuando hace referencia al derecho a la
proteccin de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un
estado de plenitud fsica y psquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen
medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia
mdica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad
de la comunidad.
Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada
persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario.
Por lo expuesto, los servicios pblicos de salud cobran vital importancia en una
sociedad, pues de ellos depende no solo el logro de mejores niveles de vida de las
personas, sino que incluso en la eficiencia de su prestacin est en juego la vida y la
integridad de los pacientes.
31. Es evidente que, en el caso de la recurrente, su grave estado de salud llega a
comprometer inminentemente su propia vida, pues conforme se aprecia a fojas 48 del
cuadernillo del Tribunal, para diagnosticarse SIDA, el contenido de CD4 en la sangre
debe ser inferior a 100 mm3, observndose que, en su caso, el nivel de CD4 es de 37
mm3, muy por debajo del referido promedio, lo que, por las caractersticas de esta
enfermedad, representa un riesgo para la paciente de contraer cualquier otra enfermedad
adicional, ya que el organismo no cuenta con defensas suficientes para autoprotegerse;
situacin que se agrava por el hecho de padecer de cncer a la tiroides, conforme se
advierte de fojas 7 a 13.
32. Como se ha sealado anteriormente, los derechos sociales, como la salud
pblica, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata
de prestaciones especficas, en tanto dependen de la ejecucin presupuestal para el
cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondra que cada individuo podra exigir
judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica de vivienda o
salud en cualquier momento.
estn obligados, con respecto a los productos farmacuticos, a implementar o aplicar las
secciones 5 y 7 (referidos al tema de las patentes) de la Parte II del Acuerdo sobre
Propiedad Intelectual (Agreement on Trade-related aspects of Intellectual Property
Rights), ni a hacer respetar los derechos previstos en estas secciones hasta el 1 de
Enero de 2016, sin perjuicio de nuevas prrrogas.
La ejecucin presupuestal en el caso de derechos sociales, econmicos y
culturales como inversin estatal
43. Es importante que, a colacin del presente caso, el Tribunal deje sentada su
posicin respecto a la ejecucin de polticas sociales para la mxima realizacin de los
derechos que estas involucran y, en ese sentido, considera que es responsabilidad del
Estado priorizar la recaudacin y la distribucin presupuestal en este tipo de planes.
44. Es importante que la ejecucin presupuestal en las polticas sociales deje de
ser vista como un mero gasto y se piense, ms bien, en inversin social en aras del
cumplimiento de un fin comunitario. nicamente cuando todos los ciudadanos gocen de
garantas mnimas de bienestar, podrn realizar satisfactoriamente sus planes de vida y,
por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, logrndose, de
este modo, un mayor desarrollo como pas.
45. La inversin social en casos como el de autos no se restringe a la atencin de
la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los efectos de la enfermedad, de
modo tal que dicho individuo contine aportando socialmente a travs de sus
capacidades, sino que se debe contar con un enfoque mayor en la etapa de prevencin
de la enfermedad, mediante programas de educacin sexual e informacin pblica sobre
las consecuencias que genera la enfermedad, tanto en la persona como en la sociedad.
La provisin de tratamiento para los enfermos de VIH/SIDA segn la legislacin
nacional
46. La Constitucin de 1993, en sus artculos 7 y 9, establece que todos tienen
derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as
como el deber de contribuir a su promocin y defensa, siendo responsabilidad del
Estado determinar la poltica nacional de salud, al igual que normar y supervisar su
aplicacin.
47. Mediante la Ley de Desarrollo Constitucional N 26626 se encarg al
Ministerio de Salud la elaboracin del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y
las enfermedades de transmisin sexual. En esta ley se establecen los principios que
rigen el Plan de Lucha, destacando, entre ellos, el artculo 7 de la referida norma, en
cuyo texto se reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atencin integral y
a la prestacin previsional que el caso requiera.
48. La atencin integral de una enfermedad conforme se ha establecido
mediante ley debe entenderse como la provisin continua de la totalidad de
requerimientos mdicos (exmenes, medicinas, etc.) para superar sus consecuencias; por
ello, este Tribunal no comparte los argumentos de la procuradura del Ministerio de
Salud cuando, invocando una disposicin reglamentaria, seala que nicamente las
1. Petitorio
1. De autos se advierte que la pretensin del actor es que se declaren inaplicables
la Resolucin Ministerial N 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual
se dispuso pasar al actor de la situacin de actividad a la de retiro por renovacin; y la
Resolucin Suprema N 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se
declar improcedente el recurso de apelacin interpuesto contra la primera de las
resoluciones citadas.
2. Sustraccin de la materia
2. Conforme se desprende de la liquidacin corriente a fojas 141 de autos, el
demandante ha cobrado su compensacin por tiempo de servicios, hecho que ha sido
aceptado por l mismo en su escrito de apelacin que obra a fojas 177; por tal motivo,
conforme lo ha sealado en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus
beneficios sociales, el accionante ha consentido plenamente la ruptura del vnculo
laboral con la emplazada, razn por la cual carece de sustento la demanda y debe ser
desestimada.
3. El tema del pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional
3. No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atencin a la importancia
creciente del tema en revisin, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde
una perspectiva general y con vocacin vinculante.
4. Jurisprudencia constitucional y overruling
4. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de
considerar que el pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la Repblica,
en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional [STC N
1906-2002-AA/TC], y de que (...) el ejercicio de dicha atribucin (...) no implica
afectacin de derechos constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de
sancin derivada de un proceso administrativo-disciplinario, sino que su nica finalidad
es, como se ha dicho, la renovacin constante de los Cuadros de Personal, conforme al
artculo 168 de la Carta Magna [as sealado, ltimamente, en la STC N 3426-2003AA/TC].
Esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.
5. Teniendo en cuenta el permanente propsito de optimizar la defensa del
principio de la dignidad de la persona humana canon valorativo vinculado
directamente a los derechos fundamentales, este Colegiado estima necesario establecer
lineamientos para la adopcin de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia;
aunque y es conveniente subrayarlo dicho cambio solo deber operar luego de que los
rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los
alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal
superpone, sino que, axiolgicamente, asume el inters privado. Es por eso que su
preeminencia no surge de la valoracin de lo distinto, sino de lo general y comn.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurdico
atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de
inters pblico. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, en el inters pblico se
encuentra el ncleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda
actividad discrecional la constituye la apreciacin singular del inters pblico realizada
conforme a los criterios marcados por la legislacin. Es decir, la discrecionalidad
existe para que la Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica
al inters pblico; esto es, para que pueda tomar su decisin librada de un detallado
condicionamiento previo y sometida solo al examen de las circunstancias relevantes que
concurran en cada caso.
Al respecto, Juan Igartua Salaverra, citando a Eduardo Garca de Enterra,
[Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa,
Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas
Ediciones, Revista N 092, octubre-diciembre de 1996], precisa que la Administracin,
est obligada a justificar las razones que imponen la decisin en el sentido del inters
pblico de una manera concreta y especfica y no con una mera afirmacin o invocacin
abstracta.
Por ello, para Igartua Salaverra, las decisiones de la Administracin no gozan de
presuncin alguna, y no basta que se expresen en formas tpicas e iterativas. Al
contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin
que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el inters
general circunscrito al que apunta.
Es as que el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre
la base de la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad
discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad.
En ese sentido, la potestad discrecional de la Administracin, en el caso del pase a retiro
por renovacin de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, debe tener como sustento la debida motivacin de las decisiones, las cuales,
asimismo, tienen que estar ligadas a la consecucin de un inters pblico que, en el caso
de autos, est directamente vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas
y la Polica Nacional: garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la
Repblica, y garantizar, mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre
otras funciones que la Constitucin y la ley le asignen, y al cumplimiento ptimo de sus
fines institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la
renovacin constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, tcnica,
razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere
sentido a la exigencia de razonabilidad es la bsqueda de la solucin justa de cada caso.
Por lo tanto, segn lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), una decisin
arbitraria, contraria a la razn (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la
razonabilidad de una solucin est determinada por las normas y principios que lo
integran, y no solo por principios de pura razn), es esencialmente antijurdica.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la
satisfaccin del inters pblico son tambin decisiones jurdicas, cuya validez
corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurdico. En ese orden de ideas,
tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como discrecionales, no pueden
ser arbitrarias, por cuanto son sucesivamente jurdicas y, por lo tanto, sometidas a
las denominadas reglas de la crtica racional.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el
Derecho: a) lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la
perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica, tirnica
y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de
la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda
razn de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la
realidad.
Al respecto, Toms Ramn Fernndez [De nuevo sobre el poder discrecional y
su ejercicio arbitrario, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 080, octubre-diciembre de 1993] expone lo
siguiente:
La administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que
mejor le parezca: el ms barato y el ms sencillo tcnicamente, el que cause un menor
impacto ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el ms corto, el
que ms rentabilice la inversin por su mayor capacidad de absorber un trfico ms
abundante, el que redima del aislamiento a mayor nmero de ncleos de poblacin, etc.
Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el porqu de su eleccin es su
deber, su inexcusable deber. El mero porque s est constitucionalmente excluido,
como lo est la nada infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con
mayor motivo todava, el simple silencio al respecto.
13. Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el rgano
jurisdiccional tiene como cuestin crucial la motivacin elemento inherente al debido
proceso, que desarrollaremos ms adelante, de la que depende esencialmente la
legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal
como lo prueba la categrica prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de aquel.
Asimismo, dada una motivacin, es decir, una razn de la eleccin, esta debe ser
plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse,
sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los
ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio,
cualquier explicacin que la Administracin convenga en dar en el momento de la
obligada rendicin de cuentas; estas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.
14. Es, pues, una conclusin absolutamente unnime en la doctrina y en la
jurisprudencia que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de
derecho sobre los que la Administracin funda una decisin discrecional constituye un
error de hecho, determinante para la invalidez de la decisin.
15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes
limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervencin
jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la
extensin espacial y material, as como la forma de manifestacin jurdica
constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisin y el cumplimiento de las
formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y
menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad.
Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la
Administracin del Estado sean arbitrarios exige que estos sean motivados; es decir, que
se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresin de la
voluntad del rgano que los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no
pueden contradecir los hechos relevantes de la decisin. Ms an, entre ellas y la
decisin necesariamente debe existir consistencia lgica y coherencia.
En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan
dichas razones, que estas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que
tengan consistencia lgica y coherente con los objetivos del acto discrecional.
16. Estos fundamentos tambin han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal
Constitucional espaol en la Sentencia N 353/1993 en la que determina que la
presuncin de razonabilidad o de certeza de la actuacin administrativa, apoyada en
la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la
calificacin (...), en tanto que presuncin iuris tantum, tambin podr desvirtuarse si se
acredita la infraccin o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el
rgano calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda
posible justificacin en el criterio adoptado. (Fundamento jurdico N 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su
Sentencia N C-175/93, en la cual argumenta que La facultad que se le atribuye al
Inspector General de la Polica Nacional para determinar las razones del servicio, no
puede considerarse omnmoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad,
este no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda
atribucin discrecional requiere un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los
fines que persigue y que en este caso se concretan en la eficacia de la Polica Nacional,
de manera que tales razones no puedan ser otras que las relacionadas con el deficiente
distribucin, por el que su poder siempre est limitado por la Constitucin y las leyes,
como proclama el artculo 45 del texto constitucional..
18. Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el
pase a retiro por renovacin de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de
hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos,
como por ejemplo, el nmero de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y
los resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por
renovacin deben darse despus de conocer dichos resultados; los respectivos planes
anuales de asignacin de personal; la relacin de oficiales que indefectiblemente han de
pasar a retiro por alguna de las causales contempladas en el artculo 55 del Decreto
Legislativo N 752 y el artculo 50 del Decreto Legislativo N 745; determinacin de un
mnimo de aos de servicios prestados a la institucin y de permanencia en el grado; as
como por el estudio detallado del historial de servicios del Oficial.
6 Derechos constitucionales a los que estn sujetos los miembros de la Polica
Nacional del Per
19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesin de los
derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya
validez no es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y,
al amparo de la Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de
disponer a favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible,
restituyndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o
vulnerado, lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin del
efecto legal que por arbitrariedad la Administracin, en casos como el de autos, quisiese
consumar.
20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en el
Expediente N 748-99-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 aplicable tambin al caso de
las Fuerzas Armadas que si bien los miembros de la Polica Nacional del Per se rigen
por sus propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artculo 168 de la
Constitucin Poltica, ello no significa que estn al margen de la proteccin
constitucional, pues su propia Ley Orgnica, de conformidad con los principios, valores
y fines establecidos en el Texto Fundamental de la Repblica, dispone en el numeral 9)
de su artculo 36 que son derechos del personal policial los dems reconocidos por la
Constitucin y las Leyes. Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolucin
Ministerial N 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al sealar en sus
considerandos que (...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un
marco para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le
corresponden tambin al miembro de la Polica Nacional en su condicin de persona
humana (...).
21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violacin de
derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del
Per en el caso de pase a la situacin de retiro por renovacin.
7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situacin de retiro
por causal de renovacin de cuadros en las Fuerzas Armadas
El debido proceso
22. El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma consolidada,
es un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por
un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar,
entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la
ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de
estos. [Bustamante Alarcn, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de
un proceso justo, cit. por Javier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia.
Ao 9, nmero 54, marzo 2003, Gaceta Jurdica, Lima, pg.133]. Con similar criterio,
Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como el conjunto mnimo de
elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la
aplicacin de la justicia en el caso concreto.
23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el
derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo tiene una
dimensin, por as decirlo, judicial, sino tambin una administrativa y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a
cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana. (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71). Es as como tambin
la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la
sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien el artculo 8 de la
Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos. (Prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda
persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus
derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. (Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en
los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105)].
24. En efecto, el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas
las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las
instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de
que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u
omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo como en
el caso de autos, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en constante jurisprudencia, el
derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de
su estndar mnimo. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el
presente caso adquieren los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin
30. El inciso 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con lo establecido por
el numeral 4) del artculo 3 de la citada ley.
31. Al respecto, la Defensora del Polica, en el citado Informe N 002-2003IN/DOR-ODPDH-04, precisa que con la motivacin los afectados por un acto
administrativo pueden saber con que sustento se emiti este, informacin indispensable
y a la que el administrado tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artculo 6 de la Ley
N 27444, que indica que: La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin
de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
Asimismo, la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y
permitir al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el
procedimiento; para ello no se deben utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen
referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu
disposicin ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad, como lo establece el
apartado 6.3 del artculo 6 de la norma invocada, que dispone que no son admisibles
como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para
el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o
insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
En el referido informe se cita a Eduardo Garca de Enterra y a Ramn
Fernndez, los cuales sostienen que (...) La motivacin es un medio tcnico de control
de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de
fondo; la motivacin ha de dar razn plena del proceso lgico y jurdico que ha
determinado la decisin (...) motivar un acto administrativo es reconducir la decisin
que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya
aplicacin surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer trmino, los hechos
de cuya consideracin se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma
jurdica; y, en segundo lugar, a razonar cmo tal norma jurdica impone la resolucin
que se adopta en la parte dispositiva del acto (...) la ley obliga a la administracin a
motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer pblicas las razones de hecho y de
derecho en los cuales las mismas se apoyan.
32. Es en ese sentido que la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial N
56, seala (...) que con la prctica de pasar a retiro por renovacin sin una adecuada
motivacin se estara truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo
que podra ocasionar distorsiones en la adecuacin de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional a los valores que sustentan la democracia (...).
33. La motivacin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto
administrativo. Su omisin es sancionada con la invalidez del acto, segn lo prescribe el
inciso 4) del artculo 3 de la mencionada Ley N 27444.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario.Las personas que integran las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional tienen el derecho
de conocer las razones por las cuales se les pasa a la situacin de retiro, ya que
desempean una profesin que no se puede ejercer en instituciones privadas, razn por
la cual disponer el retiro trunca la carrera profesional de un militar o polica y su
proyecto de vida en el sentido de ir ascendiendo en la institucin.
Precedentes anteriores:
Podrn pasar a situacin de retiro por causal de renovacin los oficiales y
policas y de servicios de los grados de Mayor a Teniente General, de acuerdo con las
necesidades que determine la Polica Nacional. Ello no ofende su dignidad como
personas en ningn aspecto, en tanto la resolucin que ordena el pase a retiro haya sido
emitida dentro de los marcos legales establecidos en la Constitucin y en las leyes.
(Exp. N 232-99-AA/TC).
La atribucin legal de pasar a la situacin de retiro por causal de renovacin es
una tpica potestad discrecional y, desde esa perspectiva, no est condicionada en lo que
a la validez de su ejercicio se refiere al respeto del derecho al debido proceso, dada la
libertad de apreciacin y la oportunidad de tomar la decisin que la norma concede al
rgano administrativo. (Exp. N 1043-99-AA/TC Lima).
El Presidente de la Repblica est facultado, por los artculos 167 y 168 de la
Constitucin Poltica del Per y 53 del Decreto Legislativo N 754, para pasar
discrecionalmente a la situacin de retiro a los oficiales policas y de servicios de los
grados de Mayor a Teniente General de la Polica Nacional del Per, con la finalidad de
procurar la renovacin constante de los cuadros de persona. (Exps. Ns 1906-2002AA/TC y 1783-2003-AA/TC).
FUNDAMENTOS
A efectos de resolver la presente controversia, este Colegiado estima oportuno
exponer las siguientes cuestiones, a saber:
Consideraciones de carcter general
1. De acuerdo con la novsima doctrina, la libertad de asociacin consiste (...)
en la correspondencia de varios individuos en una organizacin que establece un
esquema de cooperacin para alcanzar ciertos fines. [Nino, Carlos Santiago.
Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002. Pg. 335]. Es
decir, que se concibe como un medio necesario para que la autonoma de las personas
pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructfera.
Dicha facultad se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de
la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta
comn.
El mismo autor acota que (...) la formacin misma de la capacidad de los
planes de vida por parte de los individuos requiere de una interaccin fsica y de una
congruencia con otros individuos, que proveen los elementos intelectuales y materiales
que constituyen esa capacidad.
Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende, para su
cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros. Y ello porque, como advierte
Carlos Mara Bidegain [Curso de Derecho Constitucional. Tomo V. Buenos Aires:
Abeledo Perrot. Pg. 167]: (...) est en la naturaleza del hombre su inclinacin a vivir
con otros y sumar sus esfuerzos para el logro de los objetivos que no puede obtener
individualmente.
2. En efecto, as como la persona humana tiene el derecho de desarrollar
libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene
tambin el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los
intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de
cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva.
Entre los principales principios que sustentan el reconocimiento y goce de este
derecho se reconoce a los tres siguientes:
a) El principio de autonoma de la voluntad
Esta pauta basilar plantea que la nocin y pertenencia o no pertenencia a una
asociacin se sustentan en la determinacin personal.
b) El principio de autoorganizacin
El cual permite encauzar el cumplimiento de los fines y dems actividades
derivadas de la Constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera ms
conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella.
un rgano supremo entindase asamblea general integrado por sus miembros. Dicha
excepcin no se aplica a los entes civiles creados por los fieles de algn culto.
Ahora bien, la persona tiene, respecto a este atributo reconocido por la
Constitucin, las facultades siguientes:
a) Facultad de fundar una asociacin
La persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes, tiene el
derecho de crear, establecer o instituir una persona jurdica, para el cumplimiento de un
fin de inters comn.
Dicha facultad es asimilable a las personas jurdicas, las cuales, a su vez, pueden
en consenso formar otra de la naturaleza anteriormente descrita.
b) El derecho de ingresar o no ingresar a una asociacin, salvo las excepciones
establecidas en la Constitucin y en la ley
La persona, en el ejercicio de su autodeterminacin, puede optar positivamente
por incorporarse a una asociacin ya constituida; e, inversamente, por negarse a
inscribirse en ella.
c) El derecho a desafiliarse de una asociacin
La persona, en el ejercicio de su potestad autodeteminativa, puede renunciar y,
en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una asociacin.
En cuanto a la asociacin en s, esta cuenta con los dos atributos siguientes:
a) La prerrogativa de la no admisin
La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas condiciones
de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se
acepte la incorporacin de una persona al seno de una asociacin.
Carlos Santiago Nino [op. cit. Pg. 336]: Hay [...] asociaciones que requieren
del afectio socitatis, o una confianza mutua o cualidades determinadas, o compartir
ciertos fines comunes, que hacen absolutamente plausibles la exclusin de ciertos
candidatos.
Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las
razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de
dignidad de las personas, as como tampoco en condiciones no explicitadas en los
objetivos de la asociacin.
b) La prerrogativa de la separacin
Asimismo, doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del
debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apartar de la
asociacin a uno de sus miembros.
CONSEJO DE MINERA
CALIFICACIN DE INFRACCIONES A LAS NORMAS MINERAS SOLO PODR
SER EFECTUADA POR EL FISCALIZADOR Acto de inspeccin
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
ASESINATO
ASESINATO
En lo esencial, el delito de asesinato se puede definir como un homicidio agravado por
la manera ms disvaliosa como ha sido ejecutado (mayor injusto) o por la mayor
reprochabilidad en la actitud interna del agente (mayor culpabilidad). Un mayor injusto
se observa, por ejemplo, cuando el agente en vez de solo matar, ejecuta la conducta
homicida de modo ms disvalioso (v.gr., haciendo sufrir en demasa a su vctima) o
cuando utiliza medios que hacen ms disvaliosa su accin (como el fuego o la
explosin). Una mayor culpabilidad, en cambio, atiende a los mviles ms reprobables
que impulsan y mueven al agente a matar (v.gr., matar por motivos ftiles). En tal
sentido, las circunstancias agravantes del asesinato que prev nuestro Cdigo Penal (CP,
artculo 108) pueden clasificarse en tres grupos: 1 Por el modo de ejecucin: la gran
crueldad y la alevosa; 2 Por el medio empleado: el empleo de fuego, explosin,
veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas; y, 3 Por la motivacin de matar: el matar por ferocidad, por lucro, por placer,
para facilitar u ocultar otro delito.
I. CON FEROCIDAD
II. POR LUCRO
III. PARA FACILITAR OTRO DELITO
IV. PARA OCULTAR OTRO DELITO
V. CON GRAN CRUELDAD
VI. CON ALEVOSA
VII. POR FUEGO O EXPLOSIN
VIII. POR VENENO
I. CON FEROCIDAD
Conceptos previos.- La ferocidad al matar denota mayor reprochabilidad en la actitud
interna del agente, agravando su culpabilidad personal. Bsicamente, se desvalora aqu
la formacin de la voluntad, reprobndose al agente el mvil irracional que le impulsa y
mueve a matar, la motivacin ftil que conduce a quitar la vida a un semejante. As, se
suele sealar que mata por ferocidad quien quita la vida a otro por motivos nimios o
insignificantes o por mviles vanos o triviales, sin explicacin aparente. Destaca aqu la
poca monta moral del motivo, por tanto, la disvaliosidad del mvil (Castillo Alva).
Expediente N :
3456-94. Lima.
Fecha :
10/04/95.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
El encausado antes nombrado dispar con su arma de fuego contra la agraviada
produciendo su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le
hiciera, demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana; que, siendo
esto as, la conducta del encausado se encuadra en lo previsto por el artculo 108 del
Cdigo Penal.
Expediente N :
3649-95. Ancash.
Fecha :
03/11/95.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La muerte de los agraviados, padre, esposa e hija, cometida mediante
apalamiento y pualadas en el domicilio de estos durante la noche, y bajo el mvil de
venganza, al considerar uno de los acusados que los agraviados eran responsables de su
expulsin del colegio, hecho acontecido aos atrs, define un cuadro de homicidio por
ferocidad y alevosa.
Expediente N :
2859-99. Arequipa.
Fecha :
29/09/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Ambos procesados ocasionaron la muerte de la vctima sin que exista una causa
o motivo, impulsados por una perversidad brutal de la que se haban contagiado ambos
encausados (...). Por estudios de psicologa se tiene conocimiento que el psiquismo de
algunas personas se desencadena en una accin de esta naturaleza, donde el crimen se
ejecuta sin que exista un mvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal
singulariza esta situacin considerndola como circunstancia agravante y
denominndola homicidio por ferocidad o por placer.
Expediente N :
1425-99. Cusco.
Fecha :
27/05/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Para afirmar la existencia de ferocidad se requiere que la muerte haya sido
causada por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, esto es, que
el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo o mvil
aparentemente explicable.
Expediente N :
1554-2000. Lima.
Fecha :
17/07/2000.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La conducta imputada a los acusados se encuentra tipificada en el inciso 1 del
artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que dieron muerte a las dos vctimas sin mayor
motivo o nicamente por el hecho de que una de las agraviadas le hizo caer la batera
del telfono celular que portaba uno de los agentes, lo que constituye un mvil nimio o
insignificante; por tanto, el doble homicidio que perpetraron estos se califica en razn a
la ferocidad con la que actuaron.
Expediente N :
614-92-A. Puno.
Fecha :
28/08/92.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La doctrina nacional y el Derecho comparado han establecido que el homicidio
por ferocidad es cometido cuando el psiquismo (sic) del agente desencadena una accin
sin motivo o mvil aparente o cuando este es insignificante o ftil, o resulte ser
desproporcionada la gravedad de la reaccin homicida.
Expediente N :
778-2003. Puno.
Fecha :
11/08/2003.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Para afirmar la existencia de la ferocidad se requiere que la muerte se haya
causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, esto es, que
el comportamiento delictivo sea realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil
aparentemente explicable.
Expediente N :
4406-98. Lima.
Fecha :
22/01/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La diferencia entre el delito de homicidio con gran crueldad con el de ferocidad
radica en que en esta ltima circunstancia el sujeto activo realiza su conducta sin ningn
motivo ni mvil aparentemente explicable.
Comentario.Como se aprecia, la jurisprudencia suele observar la agravante de ferocidad
cuando el agente mata por motivos ftiles, pero tambin la afirma cuando aprecia que
no existe una motivacin aparente. Frente a ello, cabe precisar, desde las ciencias
psicolgicas, que toda conducta humana tiene un mvil que la precede y una finalidad a
la que se dirige, siendo, por tanto, poco exacto referirse a la existencia de un acto (en
este caso, homicida) que carezca de motivo. Quien mata por ferocidad no es que mate
sin motivo (pues no hay acciones sin motivo alguno), sino que este resulta, en todo
caso, valorativamente ftil o insignificante; la agravante toma en cuenta precisamente
ello: un mvil (consciente o inconsciente) desvalorado objetivamente por su nimiedad;
v.gr., matar a cualquiera por probar un arma o a un beb para acallar su llanto.
287-99. Lambayeque.
Fecha :
16/03/2000.
Ejecutoria Suprema :
Ejecutoria Suprema :
otro (cualquier) delito (doloso). Producir la muerte del semejante es solo un delito
medio para procurar otro hecho punible (el delito fin): la vida del ser humano en la
mente del agente es solo un obstculo que entorpece su finalidad delictiva ltima,
destruirla significa allanar y simplificar sus propsitos criminales.
Expediente N :
4647-95. Lambayeque.
Fecha :
25/01/96.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
El acusado intervino al agraviado para robarle y al recibir resistencia efectu un
disparo con el arma que portaba, matndolo. En el presente caso se suscita un concurso
real de delitos por cuanto concurren dos acciones o hechos matar para facilitar u
ocultar otro delito y robar a mano armada que constituyen cada uno un delito
autnomo, esto es, el de homicidio calificado y el de robo agravado. El hecho de matar
para facilitar u ocultar otro delito constituye una circunstancia agravante del delito de
homicidio, correspondiendo sancionar al agente por ambos delitos, imponindole la
pena del delito ms grave de conformidad con lo previsto en el artculo 50.
Expediente N :
205-98. Ucayali.
Fecha :
23/03/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que, conforme a las pruebas existentes en autos, la conducta delictiva del
acusado de haber dado muerte al agraviado con un proyectil de arma de fuego en
circunstancias que perpetraba el asalto contra un grifo de combustible, estuvo motivada
por la intencin de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un
elevado desprecio por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al
empleado de la grifera con tal de hacer ms fcil el robo, por lo que el designio
criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad, que le
hace pasible de una sancin severa por asesinato.
Expediente N :
304-91-B. Puno.
Fecha :
30/06/92.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los procesados han tenido activa participacin en ambos delitos de homicidio,
pues, conforme aparece de sus confesiones, tras ser ultimada la primera vctima,
permanecieron luego toda la noche cerca de la vctima esperando al otro agraviado, el
cual fue sorprendido por estos con violentos golpes producindole la muerte. Que,
ambos crmenes fueron cometidos para facilitar el robo de los bienes de este ltimo;
que, en consecuencia, el ilcito perpetrado es el previsto en el artculo 108 inciso 2 del
Cdigo Penal.
Expediente N :
3551-98. Cusco.
Fecha :
03/11/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los agraviados fueron sorprendidos por el acusado, quien portando un arma de
fuego los redujo amarrndolos de pies y manos para luego proceder a rebuscar entre sus
solamente se mata a otro sino que, merced a la conducta homicida, se busca que un
delito ya cometido no sea descubierto o permenezca oculto. Producir la muerte del
semejante es tambin aqu solo un delito medio para lograr un fin: evitar el
develamiento de un anterior hecho punible: La vida del ser humano constituye un riesgo
de que el delito sea descubierto y de que se responsabilice del mismo al agente;
destruirla significa para el agente descartar o disminuir dicho riesgo, y asegurar su
impunidad.
Expediente N :
5990-97. La Libertad.
Fecha :
29/01/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que, conforme se advierte de autos, el evento criminal fue planificado por el
encausado, cuya finalidad era el robo de dinero o barras de oro, el mismo que acord
con su coencausado, para dicho fin y al no encontrar los citados bienes, procedieron a
golpear al agraviado, conforme se desprende del dictamen pericial del protocolo de
necropsia, para finalmente ocasionarle la muerte por asfixia mecnica; que, asimismo la
conducta imputada a los referidos encausados se encuentra prevista en el inciso 2 del
artculo 108 del Cdigo Penal con pena privativa de la libertad no menor de quince
aos.
Expediente N :
6407-97. Cusco.
Fecha :
31/03/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Se advierte de autos que el acusado dio muerte a la menor despus de haberla
violado sexualmente, para ocultar este atentado sexual, en vista de haber sido
reconocido por la agraviada quien era su vecina, infirindole unas heridas
punzopenetrantes en distintas partes del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia. Que,
es de observar que la violacin sexual fue perpetrada en un primer momento, y en otro
posterior el delito de homicidio, pero vinculado este ltimo directamente al primer
delito por el mvil de ocultar la violacin sexual precedente, con la intencin de
procurar la impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar la vida de su vctima con tal de
desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la autora del primer
ilcito.
Expediente N :
49-99. Lambayeque.
Fecha :
26/03/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Cuando los acusados se percataron que un agraviado haba muerto decidieron
quitarle la vida al otro, a fin de evitar que este los delatara, disparndole en la cabeza
con un arma de fuego, no teniendo reparo alguno en quitarle la vida con la finalidad de
ocultar la muerte del otro agraviado; siendo as, se ha configurado el delito de homicidio
para ocultar otro delito.
Expediente N :
17-87. La Libertad.
Fecha :
03/04/87.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Sentencia
Expediente N :
1882-2002. San Martn.
Fecha :
19/08/2002.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
De ninguna manera cabe invocarse la concurrencia agravante de gran crueldad
o alevosa, pues para afirmar ella se requiere que la muerte se haya causado por un acto
cruel e inhumano, siendo el rasgo central de esta experiencia el sentimiento de placer
que acompaa la sensacin del sufrimiento ajeno, ni mucho menos concurren las
agravantes de fuego, explosin, o veneno, sino por el contrario, hubo conciencia y
voluntad del agente para cumplir un acto que sabe acarrear la muerte de su vctima.
Expediente N :
4406-98. Lima.
Fecha :
22/01/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los acusados causaron la muerte del agraviado infirindole diversas lesiones
con picos de botellas y un arma blanca, siendo evidente que acrecentaron deliberada e
inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causndole un dolor que era innecesario,
para la perpetracin de su muerte.
Comentario.Para incurrir en la agravante, el autor no solo debe hacer sufrir deliberadamente
o tener el propsito de hacer sufrir a la vctima, sino que la vctima debe efectivamente
haber sufrido los dolores. Consecuencia de ello es que los actos de crueldad realizados
cuando la vctima ya ha fallecido (aun cuando el agente no sepa ello) no pueden
configurar la agravante. Por otro lado, no es exacto sealar que la gran crueldad requiere
adems disfrutar o sentir placer con el sufrimiento de la vctima. El asesino por gran
crueldad puede o no sentir placer al matar; el dolor de la vctima puede serle tambin
indiferente o producirle sentimientos diversos. Quien mata por placer, a su vez, no
requiere prolongar el sufrimiento o dolor de la vctima, sino solo sentir una especial
satisfaccin o goce con la produccin de su muerte, pudiendo esta incluso ser
instantnea.
Expediente N :
4623-97. Ayacucho.
Fecha :
18/11/97.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los acusados procedieron a aguardar a la vctima en el lugar que usualmente
transitaba, luego de sus labores, para atacarla por la espalda con un cuchillo e inferirle
lesiones de magnitud, todas ellas conducentes a cegar la vida de la agraviada, de lo que
se colige que los agentes en todo momento han empleado formas tendientes a conseguir
el xito de su accin delictiva y sin riesgo para su persona.
Expediente N :
4016-96. Lambayeque.
Fecha :
02/07/97.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que, la conducta imputada al acusado se encuentra prevista en el inciso 3 del
artculo 108 del Cdigo Penal y no en el artculo 106 del mismo cuerpo de leyes como
indebidamente lo ha consignado el Colegiado; ms an cuando el procesado solicit
prestada la escopeta con el objeto de matar al agraviado, lo cual hizo por la espalda,
reflejando que actu con alevosa; que, por lo tanto es del caso adecuar la figura
delictiva al tipo penal especfico.
Expediente N :
1713-96. Lima.
Fecha :
26/06/96.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Al haber los procesados emboscado al agraviado y, en tales circunstancias,
efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando
al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado
por alevosa.
Expediente N :
98-0354.
Fecha :
19/03/99.
Sentencia
:
Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Cusco y Madre
de Dios.
Matar a una persona por la espalda con un cuchillo, aprovechando que esta se
encontraba en estado de ebriedad y, por lo tanto, indefensa y desprevenida, constituye
delito de asesinato.
Expediente N :
98-0104-010105X01.
Fecha :
18/12/98.
Sentencia
:
Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas.
Debe calificarse como asesinato el hecho que el inculpado haya dado muerte a
la vctima con alevosa y ventaja, al haberla engaado para poder cometer el delito sin
que se pudiera defender.
Expediente N :
2482-99. Cajamarca.
Fecha :
26/08/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
haya solo asegurado la ejecucin del homicidio o emplee medios que aseguren su
comisin; ni tampoco que haya solo obrado sin riesgo para s mismo, al encontrarse el
sujeto pasivo en estado de indefensin; es necesaria la concurrencia de ambos
elementos.
mat a una persona por fuego o explosin, sino que es necesario que estos medios
homicidas hayan sido empleados de un modo tal que su mbito de influencia se extienda
a otras personas. Por otro lado, debe quedar claro que no solo el uso de fuego o el de
explosin para matar pueden configurar asesinato, sino que cualquier medio de similar
fuerza letal puede hacerlo, con tal de que tenga capacidad para poner en peligro la vida
o la salud de terceras personas. Finalmente, debe repararse que la agravante exige
tpicamente capacidad para poner en peligro y no efectiva puesta en peligro, con lo que
se alude a la aptitud para ocasionarla y no su ocasionamiento.
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO CONSTITUCIONAL
ACCIN DE AMPARO CONTRA RESOLUCIN JUDICIAL CONFIRMADA EN
DOBLE INSTANCIA La demanda debi dirigirse contra los vocales superiores?
DEBER DE CONTRIBUIR CON LOS GASTOS PBLICOS MEDIANTE EL PAGO
DE TRIBUTOS Contraviene el derecho de propiedad?
(...) segn se desprende de los artculos 109 y 110 del Decreto Legislativo 774,
el establecimiento del Impuesto Mnimo a la Renta, por medio del cual se grava a la
accionante con un tributo del orden del dos por ciento del valor de sus activos netos,
como consecuencia de no encontrarse afecto al pago del impuesto a la renta, supone una
desnaturalizacin desproporcionada del propio impuesto a la renta que dicha norma con
rango de ley establece, ya que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta
obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad econmica,
conforme se prev en el artculo 1, donde se disea el mbito de aplicacin del tributo,
sino el capital o sus activos netos (...).
De manera que el argumento segn el cual el impuesto ahora cuestionado es
inconstitucional porque sustituye, con otro nombre, el Impuesto Mnimo a la Renta,
reproduciendo sus mismos vicios, esto es, gravar la fuente productora de la renta, y no
la renta propiamente dicha, debe desestimarse.
3. Ahora bien, si lo expresado en el fundamento precedente es una razn
suficiente para desestimar la pretensin por la causa petendi que anida, no lo es para
evitar pronunciarse sobre el problema de fondo. En concreto, respecto a la alegacin de
confiscatoriedad del IEAN creado por la Ley N 26777: es inconstitucional, por violar
el principio de no confiscatoriedad, que un impuesto grave el patrimonio?, es
inconstitucional la tasa del IEAN? En lo que sigue, analizaremos ambos temas.
El principio de no confiscatoriedad de los tributos
4. Uno de los principios constitucionales a los cuales est sujeta la potestad
tributaria del Estado es el de no confiscatoriedad de los tributos. Este principio informa
y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un
mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego,
por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonable
y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Asimismo, se encuentra
directamente conectado con el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo
mismo, con el principio de capacidad contributiva, segn el cual, el reparto de los
tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los
desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista
riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideracin la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes.
De otro lado, el principio de no confiscatoriedad de los tributos tiene tambin
una funcin institucional. Con su observancia, en efecto, se asegura que ciertas
instituciones que conforman nuestra Constitucin econmica, como el pluralismo
econmico, la propiedad o la empresa, no resulten suprimidas o vaciadas de contenido
cuando el Estado ejerza su potestad tributaria.
De modo que el principio de no consfiscatoriedad de los tributos constituye un
principio estructural de la Constitucin tributaria, establecida en la Ley Fundamental
de 1993.
5. Ciertamente, el principio precitado es un parmetro de observancia que la
Constitucin impone a los rganos que ejercen la potestad tributaria al momento de fijar
la base imponible y la tasa del impuesto. Este supone la necesidad de que, al momento
la Renta, y que, por lo dems, podr utilizarse como crdito sin derecho a devolucin,
contra los pagos a cuenta o de regularizacin del impuesto a la renta del ejercicio de
1998, tal como lo establece el artculo 7 de la misma Ley N 26777.
De modo que, atendiendo a que el referido impuesto no absorbe una parte
sustancial de la base imponible, y a que su porcentaje, establecido por la Ley N 26777,
no es desproporcionado, pues no supone una confiscacin estatal de la propiedad
privada, ni amenaza con hacerlo en un lapso razonable, debe desestimarse la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
INFUNDADA la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA.
COMENTARIO
El ejercicio de la potestad tributaria del Estado respetndose los derechos de las
personas y los principios tributarios constitucionales: igualdad tributaria, no
confiscatoriedad de los tributos, etc., no tiene por qu atentar contra el derecho a la
propiedad del contribuyente. Como lo precisa el Tribunal Constitucional, la obligacin
tributaria es el deber de todo sujeto pasivo tributario de contribuir con los gastos que
supone el funcionamiento adecuado del Estado y de la administracin pblica en el
marco del sistema democrtico; en otras palabras, es un mecanismo para ejercer la
ciudadana, frente al concepto tradicional del mero sometimiento del contribuyente al
jus imperium estatal expresado en la facultad de imponer tributos que deben ser pagados
de todos modos.
la parte apelada que declara la nulidad de la escritura pblica y el acto que la contiene
celebrado el diecisiete de junio de mil novecientos noventicuatro, sobre crdito con
garanta hipotecaria otorgada por la demandada Sociedad Comercial Agrcola del Per
Sociedad Annima con don Jos Guillermo Vilela Cecias y otros, y dispone la
cancelacin del asiento registral nmero dos y Reformndola la declara Infundada; en
los seguidos por doa Carmen valos Mendocilla de Vilela contra don Jos Guillermo
Vilela Cecias y otros sobre Nulidad de Acto Jurdico y otros. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha treinta de setiembre
del dos mil dos, declar procedente dicho recurso, por las causales contenidas en los
incisos primero, segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, denunciando: a) aplicacin indebida del artculo dos mil trece del
Cdigo Civil, porque la sentencia de vista ha reconocido su derecho de cnyuge al
demandado don Jos Guillermo Vilela Cecias al declarar nulo el asiento nmero uno del
Tomo quinientos setentisis, Partida CXXI, Folio cuatrocientos ochentitrs en la parte
que consigna a doa Juana Evangelina Pinillos Pineda como propietaria, y al haber
quedado consentido dicho extremo se ha declarado su invalidez, por tanto al no ser
propietaria la citada demandada ni formar parte de la sociedad conyugal la hipoteca es
nula, b) inaplicacin de los artculos segundo y quince del Ttulo Preliminar e inciso
primero del artculo doscientos diecinueve, trescientos quince e inciso primero del
artculo mil noventinueve del Cdigo Civil, por cuanto la sociedad conyugal no ha
asumido obligacin alguna y el bien no puede seguir siendo afectado, pues para
disponer de bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del marido y la
mujer, por lo que al no haber intervenido la recurrente el acto es nulo por disposicin
imperativa de la Ley; y c) contravencin de derecho al debido proceso porque no se ha
observado lo dispuesto en el artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto no pueden existir resoluciones contradictorias entre s puesto que por un lado se
declara nulo el Asiento nmero uno y por otro se declara infundada su pretensin de
nulidad de escritura pblica y del Asiento nmero dos, asimismo refiere que el
considerando octavo de la sentencia recurrida resulta contradictorio porque por un lado
se seala respecto a don Manuel Antonio Vilela Ramrez que la sentencia no ha sido
afortunada; sin embargo a rengln seguido se afirma que no ha existido exceso en el
pronunciamiento, y que respecto a dos codemandados no ha existido pronunciamiento
por lo que debi declararse nula la sentencia o integrarla, lo que no ha sucedido;
tampoco se ha notificado el traslado de la apelacin y el sealamiento de la vista de la
causa, lo que atenta contra los principios del derecho al debido proceso y defensa;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, al haberse declarado procedente el recurso por las
causales de aplicacin indebida e inaplicacin de normas de derecho material, as como
por la contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso, es
menester empezar el anlisis jurdico por esta ltima, pues de resultar fundado este
extremo, no corresponde emitir pronunciamiento respecto de las causales in iudicando.
Segundo.- Que, la actora doa Carmen valos Mendocilla de Vilela ha iniciado dos
procesos contra los demandados, los que se han acumulado; en el expediente nmero
noventinueve-treintisiete demanda de nulidad del Asiento Registral nmero uno
habindose expedido sentencia en primera instancia declarando fundada en parte la
demanda y Nulo el Asiento nmero uno en la parte en que, el inmueble sub-judice corre
inscrito a nombre de doa Juana Evangelina Pinillos, e improcedente en el extremo en
que la actora solicita se inscriba su nombre en vez de la de aquella; lo que qued
consentido al no haber sido objeto de apelacin; en el segundo expediente nmero
noventinueve-treintiocho aduciendo simulacin absoluta demanda la nulidad de la
Escritura Pblica de mutuo o crdito con garanta hipotecaria del diecisiete de junio de
mil novecientos noventicuatro del acto que la contiene y del Asiento Registral nmero
dos, que en primera instancia se declar fundada, pero apelada por Comercial Agrcola
del Per Sociedad Annima, fue revocada por la de la vista, que reformndola, declar
infundada la demanda; y es contra este extremo de la resolucin que la demandante ha
interpuesto recurso de casacin el que ha sido declarado procedente en los trminos ya
expuestos; Tercero.- Que, se aprecia que la recurrida que revoca la sentencia de primera
instancia en el extremo apelado contiene la debida fundamentacin de hecho y de
derecho cumpliendo con, los requisitos exigidos en el artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil; y cuando declara infundada la demanda de nulidad de escritura
pblica y acto que la contiene y de cancelacin del Asiento nmero dos obrante a fojas
cuatrocientos ochentitrs, Tomo quinientos setentisis, Partida CXXI materia de la
controversia en el expediente nmero noventinueve-treintiocho acumulado no se
condice, puesto que la pretensin de esta es diferente a la contenida en el expediente
nmero noventinueve-treintisiete; que en efecto la primera es sobre el Asiento Registral
nmero uno y es contra su cnyuge ya citado y doa Juana Evangelina Pinillos Pineda,
con los litisconsortes; Empresa Sociedad Comercial Agrcola del Per Sociedad
Annima y los Registros Pblicos y la segunda, es sobre Nulidad de Escritura Pblica
de crdito con garanta hipotecaria y del Asiento Registral nmero dos contra los
mismos, y contra don Manuel Antonio Vilela Ramrez - esta ltima que goza de la
proteccin del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil. Cuarto.- Que, asimismo la
actora recurrente alega que no se le ha notificado el traslado de la apelacin y el
sealamiento de la vista de la causa; que la diligenciera en su razn de fojas seiscientos
noventiocho seala que ... no se ha podido notificar a la demandante ni a los
demandados por cuanto desde la variacin sealada a fojas cuatrocientos cuarenticinco
no se han vuelto a apersonar a esta instancia; que la causa se tramitaba ante el Tercer
Juzgado Civil de La Libertad, pero al haber desaparecido la inhibitoria del Juez Mixto
de Vir ante el cambio de Juez se remiti a dicha judicatura, apersonndose la actora
mediante escrito de fojas cuatrocientos cuarenticinco en el que seala domicilio
procesal, donde se le ha notificado las resoluciones subsiguientes mas cuando es
elevada la causa a la Sala Civil de Trujillo la recurrente se apersona recin un da antes
de la expedicin de la sentencia de vista, sealando domicilio procesal, por lo que no
fue legalmente posible notificarle con el traslado de la apelacin ni con el sealamiento
de la vista de la causa, pues no cumpli con apersonarse oportunamente a autos en la
sede de Corte; en consecuencia resulta objetivo que no existe transgresin del derecho
al debido proceso; Quinto.- Que, la Sala A quen al revocar la sentencia de primera
instancia en el extremo apelada ha establecido que la codemandada Comercial Agrcola
del Per Sociedad Annima, otorg mutuo o crdito con garanta hipotecaria a favor de
los codemandados don Jos Guillermo Vilela Cecias y doa Juana Evangelina Pinillos
Pineda porque en los Registros de la Propiedad Inmueble, el predio Huancaco
apareca en el asiento nmero uno fojas cuatrocientos ochentitrs, Tomo quinientos
setentisis, Partida CXXI a nombre de estos como propietarios, por lo que sobre la base
de la buena fe registral se haba extendido la escritura pblica impugnada, la que fue
materia de inscripcin en los Registros Pblicos a travs del Asiento nmero dos del
Tomo quinientos setentisis, Folio cuatro mil cuatrocientos ochentitrs, Partida CXXI;
que las inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmueble producen todos sus
efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez; en
consecuencia la norma contenida en el artculo dos mil trece del Cdigo Civil es
pertinente a la relacin fctica establecida, no incurrindose en la causal de aplicacin
indebida del principio de legitimacin registral; Sexto.- Que, la causal de inaplicacin
de normas de derecho material supone su pertinencia con la relacin fctica establecida
en el proceso, que el juez debi aplicar y no lo hizo por desconocimiento o dolo; con
relacin a la causal de inaplicacin de los artculos segundo y quinto del Ttulo
Preliminar e inciso primero del artculo doscientos diecinueve, trescientos quince, e
inciso primero del artculo mil noventinueve del Cdigo Civil la Sala de mrito ha
establecido que los codemandados don Jos Guillermo Vilela Cesias y doa Juana
Evangelina Pinillos Pineda hacindose pasar como cnyuges, inscribieron en el
Registro de la Propiedad Inmueble como si fuera de ellos el predio "Huancaco cuando
pertenece real y legalmente a la sociedad conyugal conformada por aquel con la
demandante doa Carmen valos Mendocilla de Vilela, y si bien los precitados
codemandados posteriormente lo han hipotecado a favor de Comercial Agrcola del
Per Sociedad Annima, acto jurdico en el que no ha intervenido la cnyuge
demandante, por lo que resulta ser un acto jurdico que adolece de nulidad absoluta
conforme al artculo doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil; sin
embargo, respecto a dicha Empresa acreedora, es de aplicacin el artculo dos mil
catorce del mismo Cdigo que seala en su parte pertinente: El tercero que de buena fe
adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros
Pblicos, buena fe del tercero que se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro; que bajo dicho aspecto la codemandada Comercial Agrcola del
Per Sociedad Annima no puede ser perjudicada en su adquisicin del derecho real de
hipoteca, puesto que cuando celebr el contrato de crdito con garanta hipotecaria el
diecisiete de junio de mil novecientos noventicuatro hasta por la suma de cuarenticinco
mil dlares americanos, en los Registros Pblicos aparecan como propietarios los
codemandados don Jos Guillermo Vilela Cesias y doa Juana Evangelina Pinillos
Pineda como consta del Asiento Registral nmero uno por lo que su derecho real de
garanta no puede ser declarado ineficaz por causas que no conoci o no pudo conocer
al momento de su realizacin; en consecuencia la Empresa Comercial Agrcola del Per
Sociedad Annima se encuentra protegida por dicho dispositivo legal en calidad de
tercero de buena fe que adquiri el derecho de una hipoteca bajo la buena fe pblica
registral; que siendo tal la conclusin fctica establecida, no existe inaplicacin de las
normas denunciadas como inaplicadas, las que no corresponden ni lgica ni jurdica ni
realmente a dicha conclusin establecida; en efecto, el artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil est referido al abuso del derecho, el artculo quinto
siguiente al acto nulo que interesa el orden pblico o a las buenas costumbres, el
artculo doscientos diecinueve, inciso primero, aplicado al Asiento Registral nmero
uno, no al Asiento Registral nmero dos al colisionar con el artculo dos mil catorce del
Cdigo Civil que protege los derechos del tercero registral como se tiene visto, lo que
ya se analiz, el trescientos quince del Cdigo Civil referido a Disposicin de los
Bienes Sociales, que colisiona en el caso sub-jdice con el artculo dos mil catorce del
Cdigo Civil, y mil noventinueve, inciso primero del Cdigo Civil, por colisionar no
solo con el dos mil catorce sino tambin con el artculo mil noventisiete del Cdigo
Civil en mencin; por lo que, con lo expuesto en el dictamen Fiscal; y por las
consideraciones precedentes; DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas setecientos sesenticuatro por doa Carmen valos Mendocilla de
Vilela, contra la sentencia de vista de fojas setecientos tres, su fecha veinticuatro de
octubre del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente a la Multa de Una Unidad de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos del recurso; ORDENARON
la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano en los
seguidos contra don Jos Guillermo Vilela Cecias y otros, sobre Nulidad de Acto
Jurdico y otros; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ, LOZA ZEA, EGSQUIZA ROCA, ZUBIATE
REINA, MIRAVAL FLORES.
COMENTARIO
Si quienes aparecan inscritos en los Registros Pblicos con facultades de
disposicin y de otorgamiento de derechos respecto al inmueble eran los codemandados,
inclusive bajo la forma de sociedad conyugal cuando ya no estaban casados, hay buena
fe registral en el adquirente. Cabe indicar que la buena fe registral se sustenta a su vez
en el principio de legitimacin registral que establece la presuncin de certeza del
contenido del registro hasta que se d una rectificacin de datos o un pronunciamiento
judicial de su invalidez.
LA NOTIFICACIN EN
DOMICILIO FIJADO PARA
EFECTOS DE CELEBRACIN DE
UN CONTRATO
Es vlida si se conoca que
ese no era el domicilio real?
Est acreditado que el actor sigui otro proceso contra el demandado donde este
seala su domicilio real, de lo que se colige que el demandante tena conocimiento del
domicilio real del demandado; sin embargo, peticion se la notifique en un domicilio
que el demandado fij en una escritura pblica, esto es, vlido solo para los efectos de la
celebracin del contrato.
Casacin N 2227-2001 AYACUCHO (publicada en El Peruano el 1 de junio de 2004)
Lima, trece de agosto de dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores vocales: Walde Juregui, Loza Zea, Egsquiza Roca, Acevedo Mena y
Zubiate Reina; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: RECURSO DE CASACIN: Interpuesto a fojas ciento ochentisis por don
Rosmil Tineo Coras contra la sentencia de vista de fojas ciento setentitrs, su fecha
veinticuatro de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de
estipulado algo distinto. Luego, una variacin de domicilio debiera ser comunicada para
que tenga efecto. En el caso analizado se da la particularidad que el actor aparentemente
conoca el domicilio real del demandado, por haberse seguido otro proceso. Siendo
claro que se conoca el verdadero domicilio nos parece correcto lo resuelto.
de fecha trece de junio de dos mil uno, que se haga efectivo el citado apercibimiento;
asimismo, alega que la resolucin de fojas ciento siete, su fecha catorce de junio del
mismo ao, orden que previamente cumpla con adjuntar cdulas de notificacin, la
misma que no le fue notificada; por lo que la impugnante no pudo hacer valer los
medios impugnatorios que la ley establece. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: En el
caso de autos la demandante puso en conocimiento del Juzgado el fallecimiento del
codemandado don David Evaristo Guzmn Bautista, por lo que mediante Resolucin de
fojas setenta, su fecha veintids de junio de dos mil se dispuso el emplazamiento a los
herederos de dicho codemandado mediante edictos, quienes debern a su vez,
apersonarse en el trmino de sesenta das bajo apercibimiento de nombrar curador.
Segundo: Habindose efectuado las notificaciones por edictos conforme a las
publicaciones adjuntadas a fojas noventicinco, y estando al tiempo transcurrido, al
demandante por escrito de fojas ciento cinco de fecha trece de junio del dos mil uno,
solicit que se haga efectivo el apercibimiento y que se nombre curador procesal por no
haberse apersonado los herederos de don David Evaristo Guzmn Bautista, asimismo,
hizo presente al Juzgado que no acompaaba cdulas de notificacin por encontrarse
gozando del auxilio judicial, el cual fue concedido a fojas siete del cuaderno de auxilio
judicial con fecha veintids de noviembre de mil novecientos noventinueve. Tercero:
Habiendo cumplido la demandante con solicitar el nombramiento de curador procesal
corresponda al Juez de la causa, conforme al estado del proceso, hacer efectivo el
apercibimiento decretado a fojas setenta por Resolucin de fecha veintids de junio de
dos mil y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 61 del Cdigo Procesal Civil,
esto es, que ante la muerte de una persona parte de un proceso judicial, y suspendido
como estaba el trmite de la causa, debi designar curador procesal a fin de que
intervenga en el proceso por dicha parte, dado que no era posible emplazar vlidamente
al codemandado, cuyos herederos ya haban sido notificados por edictos. Cuarto: Sin
embargo, a fojas ciento siete se resolvi con fecha catorce de junio del dos mil uno que
previamente, la demandante acompae cdulas de notificacin, resolucin que fue
notificada por nota el catorce de junio del dos mil uno, sin tenerse en cuenta que la
citada demandante gozaba del auxilio judicial desde el veintids de noviembre de mil
novecientos noventinueve. Quinto: Siendo esto as, se concluye que en el presente caso
no ha existido el abandono que refieren las resoluciones materia de anlisis, toda vez
que de conformidad con el inciso 5 del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil no hay
abandono procesal, en los procesos que se encuentren pendientes de una resolucin y la
demora en dictarla fuera imputable al Juez. 4.- DECISIN: Por las consideraciones
anotadas y estando a lo establecido en el acpite 2.3 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
cincuenticuatro, interpuesto por doa Raquel Vilma Choque Rosas apoderada de doa
Justa Chamb Apaza; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento
cuarentinueve, su fecha ocho de febrero de dos mil dos; e INSUBSISTENTE la
resolucin apelada de fojas ciento doce, su fecha treinta de octubre de dos mil uno,
ORDENARON que el Juez de la causa expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo
expuesto en la parte considerativa de esta resolucin, nombrando curador procesal; en
los seguidos con don David Evaristo Guzmn Bautista y otros, sobre nulidad de
contrato de compraventa; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDNEZ.
COMENTARIO
Nos parece equivocado que un juez diga que no hubo impulso procesal bajo el
argumento de que al pedido de nombramiento de curador procesal no se adjuntaron
cdulas de notificacin, formalidad que ni siquiera constituye un requisito de
admisibilidad de lo solicitado por la parte recurrente. Lamentablemente, las cdulas son
exigibles pero el proceso debera considerarse impulsado por el solo pedido formulado.
DERECHO COMERCIAL
PERSONA JURDICA EMITE LETRAS DE CAMBIO Es necesario consignar
literalmente los nombres de los representantes?
SI EL FORMATO DEL PAGAR NO ES EL ESTANDARIZADO El ttulo carece de
validez cambiarla?
cambiaria?
La Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 680-2000SBS, que aprueba los formatos estandarizados de la letra de cambio, pagar y factura
conformada, no crea un requisito ms para el ttulo valor, ni diferente de los que ya se
encuentran previstos en la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores, tampoco establece que
el pagar emitido en formato distinto haya perdido la calidad de ttulo valor, pues dicha
norma administrativa solo tiene por objeto uniformizar los ttulos valores, lo que no
significa que los anteriores formatos pierdan validez; ms an cuando la citada
resolucin de Superintendencia no puede modificar lo que establece la Ley de Ttulos
Valores cuya jerarqua normativa es superior.
Casacin N 1337-2002 LIMA (publicada en El Peruano el 1 de junio de 2004)
CAS. N 1337-2002 LIMA. Lima, doce de noviembre del dos mil tres.- La Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, vista la causa en audiencia
pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la sentencia de vista de fojas ciento ocho, su fecha veintids de marzo del dos
mil dos, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
revoca la sentencia apelada de fojas treintisiete, su fecha nueve de octubre del dos mil
uno, que declara fundada la demanda; y, reformndola, declara improcedente la citada
demanda interpuesta por el Banco Nuevo Mundo contra Eduardo Fuller Da Costa y otra,
sobre obligacin de dar suma de dinero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del veintids
de agosto del dos mil dos, obrante a fojas diecisiete del cuaderno de casacin, se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco Nuevo Mundo en
liquidacin por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, al amparo del cual denuncia la inaplicacin del artculo 158 inciso 1 e inciso 1 del
artculo 1 de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores. 3. CONSIDERANDOS: Primero.El Banco recurrente sustenta su denuncia casatoria de inaplicacin del artculo 158
inciso 1 e inciso 1 del artculo 1 de Ley 27287 Ley de Ttulos Valores argumentando
que el ttulo valor objeto de la litis cumple con los requisitos establecidos por las
normas citadas no siendo necesario ningn requisito adicional para su validez, ms an,
cuando lo establecido en la Resolucin Nmero 680-2000-SBS no tiene carcter
vinculante pues si bien recomienda el uso de formatos estandarizados para efectos de
hacer ms gil el trfico comercial, sin embargo su uso no es obligatorio; agrega que se
est prefiriendo la aplicacin de una resolucin administrativa antes de aplicar la propia
ley. Segundo.- La demanda incoada se sustenta en el pagar de fojas dos, por la suma de
veinticinco mil cuatrocientos treinticinco punto veintisiete dlares americanos, emitido
el dos de mayo del dos mil uno por don Eduardo Fuller Da Costa e Hilda Bustios de
Fuller a favor del Banco Nuevo Mundo, con vencimiento el mismo da y protestado el
diez de mayo del dos mil uno, pagar que por la fecha de su emisin se encuentra dentro
de los alcances de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores, vigente desde el diecisiete de
octubre del dos mil. Tercero.- Conforme a la Doctrina Moderna, el pagar es una
promesa escrita, pura y simple, de pagar cierta cantidad de dinero a la orden de
determinada persona, a cierto plazo, de donde resulta su carcter unilateral y abstracto,
porque la promesa del suscriptor queda desvinculada de la causa y limita en los
trminos literales del ttulo. Cuarto.- El artculo 1 inciso 1 de la Ley 27287, relativo al
ttulo valor, establece que los valores materializados que representen o incorporen
derechos patrimoniales, tendrn la calidad y los efectos de ttulo valor, cuando estn
destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que,
por imperio de la ley, les corresponda segn su naturaleza. Las clusulas que restrinjan o
limiten su circulacin o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de ttulovalor. Quinto.- De otro lado, el artculo 158 inciso 1 de la misma Ley Cartular establece
que todo pagar debe contener los siguientes requisitos formales esenciales: a) la
denominacin de Pagar; b) la indicacin del lugar y fecha de su emisin; c) la promesa
incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad
determinable; d) el nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el
pago; e) la indicacin de su vencimiento; f) la indicacin del lugar de pago; g) el
nombre, el nmero del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien
tiene la calidad de obligado principal. Aparte de los mencionados, no existen otros
requisitos formales esenciales del pagar. Sexto.- La Resolucin de la Superintendencia
de Banca y Seguros SBS 680-2000 de fecha veintiocho de setiembre del dos mil y
publicada en el Diario Oficial El Peruano el primero de octubre del mismo ao, que
aprueba los formatos estandarizados de la letra de cambio, pagar y factura conformada,
propuestos por la Cmara de Comercio de Lima y la Asociacin de Bancos del Per, no
crea un requisito ms para el ttulo-valor, ni que sea diferente de los que ya se
encuentran previstos en la citada Ley, y tampoco establece que el pagar emitido en
formato distinto haya perdido la calidad de ttulo valor, pues la norma administrativa
solo tiene por objeto uniformizar los ttulos-valores, lo que no significa que los
anteriores formatos pierdan validez; mas an, la Resolucin de la Superintendencia de
Banca y Seguros no puede modificar lo que establece la Ley de Ttulos Valores cuya
jerarqua normativa es superior, razones por las cuales, reuniendo el pagar la calidad de
ttulo-valor conforme al inciso 1 del artculo 1 de la Ley 27287, pues contiene los
requisitos formales esenciales para su validez previstos en el artculo 158 inciso 1 de la
antes citada ley; no cabe duda que la Sala Civil Superior ha dejado de aplicar dichas
normas que son pertinentes para dilucidar la controversia, lo que permite establecer que
la accin ejecutiva es fundada y no improcedente, como ha resuelto equivocadamente la
Sala Superior. Stimo.- Por consiguiente, la fundamentacin expuesta conduce a
establecer que el recurso de casacin sustentado en la causal de inaplicacin de normas
materiales es fundado, debiendo esta Sala de Casacin resolver segn corresponde a la
naturaleza del conflicto de intereses. 4. DECISIN: Por las razones expuestas y en
observancia de lo dispuesto por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento diecinueve, interpuesto
por el Banco Nuevo Mundo en liquidacin; en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fojas ciento ocho, su fecha veintids de marzo del dos mil dos, expedida por
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) Actuando en sede de
instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas treintisiete, su fecha nueve de
octubre del dos mil uno, que declara FUNDADA la demanda de obligacin de dar suma
de dinero de fojas once; con lo dems que contiene. c) DISPUSIERON la publicacin
de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos
con don Eduardo Fuller Da Costa y otra, sobre obligacin de dar suma de dinero; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.
COMENTARIO
Los formatos estandarizados de determinados ttulos valores no son otra cosa
que modelos que la administracin propone a quienes intervienen en una relacin
cambiaria, y que cumplen con los requisitos formales sealados en la Ley de Ttulos
DERECHO PENAL
CONSENTIMIENTO DE LA MENOR DE EDAD PARA SOSTENER RELACIONES
SEXUALES Atenuante en el delito de violacin sexual de menor de catorce aos?
PROCESO DE LICITACIN QUE CUMPLE CON FORMALIDADES LEGALES
Estime la responsabilidad penal a los funcionarios que lo tuvieron a su cargo?
CONSENTIMIENTO DE LA
MENOR DE EDAD PARA
SOSTENER RELACIONES
SEXUALES
Atenuante en el delito de
violacin sexual de menor de
catorce aos?
La alegacin de que las relaciones que mantuvo el acusado con la menor se
realizaron con su consentimiento resulta irrelevante por tratarse de una menor de edad,
toda vez que en esta clase de delitos la ley protege no solo la libertad, sino tambin la
inocencia de la vctima cuyo desarrollo psquico-emocional se ve afectado por el
comportamiento delictivo.
R.N. N 904-2003 SANTA
SALA PENAL
R.N. N 904-2003
SANTA
Lima, cinco de agosto de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por Nino Elemelec Bautista Olacua,
contra la sentencia que lo condena a quince aos, como autor del delito contra la
libertad violacin de la libertad sexual; por los propios fundamentos de la recurrida;
de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO
adems: Primero.- Que toda condena debe sustentarse en una actividad probatoria
suficiente, que permita revertir la inicial presuncin de inocencia que ampara a todo
procesado. Segundo.- Que estando al mrito de lo actuado y habindose llevado a cabo
la actividad probatoria, con arreglo a las normas vigentes y a los principios que
informan el debido proceso, se tiene que en autos est plenamente acreditado el delito
que se imputa al sentenciado, con la sindicacin de manera rotunda y uniforme por parte
de la menor agraviada y la propia declaracin de fojas ciento catorce y ciento treinta, en
que aquel reconoce haber mantenido relaciones sexuales cuando la menor tena doce
aos de edad. Tercero.- Que lo alegado respecto a que las relaciones que mantuvo con la
menor fueron con su consentimiento, resulta irrelevante por tratarse de una menor de
edad; toda vez que en esta clase de delitos, la ley protege no solo la libertad, sino
tambin la inocencia de la vctima cuyo desarrollo psico emocional se ve afectado por
tales comportamientos delictivos. Cuarto.- Que por otro lado, se advierte que el
Superior Colegiado al momento de imponer la pena, ha tomado en cuenta las
condiciones personales del procesado, as como la forma y circunstancias de la
comisin del evento delictivo, conforme lo disponen los artculos cuarenticinco y
cuarentisis del Cdigo Penal, abonando en su favor, la circunstancia atenuante de
orden procesal confesin sincera, por lo que la pena impuesta se encuentra dictada
con arreglo a lo dispuesto en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Quinto.- Que finalmente, habindose omitido en la sentencia disponer que el inculpado
sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social, de
conformidad con lo dispuesto por los artculos ciento setentiocho y ciento setentiocho
A del Cdigo Penal, corresponde integrar dicho extremo, al no alterar el sentido de la
sentencia condenatoria, por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el penltimo prrafo
del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales: Declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento sesentiocho, su fecha
treintiuno de enero de dos mil tres, que CONDENA a NINO ELEMELEC BAUTISTA
OLACUA como autor del delito contra la libertad violacin de la libertad sexualen
agravio de la menor de iniciales D.K.CH.G; a quince aos de pena privativa de la
libertad; fija en seiscientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil
deber pagar el sentenciado a favor de la agraviada; con lo dems que al respecto
contiene; e INTEGRANDO la propia sentencia, DISPUSIERON que el sentenciado,
previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, sea sometido a un
tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social; y los devolvieron.
S.S. PALACIOS VILLAR; CABANILLAS ZALDVAR; BALCZAR
ZELADA; LECAROS CORNEJO; SAAVEDRA PARRA.
COMENTARIO
El tipo penal violacin de menor de catorce aos contemplado en el artculo 173
del Cdigo Penal, no exige que se recurra a la violencia, grave amenaza, engao o algn
otro medio que anule o distorsione la voluntad del sujeto pasivo, lo cual incluye el
supuesto de relaciones sexuales consentidas. En ese sentido, el consentimiento
prestado por quien tiene menos de catorce aos de edad no puede considerarse como
atenuante del comportamiento del agente, dada la inmadurez psicolgica propia de un
adolescente que no culmina la etapa del desarrollo.
Lima, veintids de abril de dos mil tres.VISTOS los recursos de nulidad interpuestos por el Procurador Pblico a cargo
de los Asuntos Judiciales de la Contralora General de la Repblica y la apoderada de la
Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Coronel Portillo Sociedad
Annima contra la resolucin de fojas setecientos veintisis; de conformidad en parte
con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por los fundamentos pertinentes de la
recurrida; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que el hecho de haber sido
sancionada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con
inhabilitacin temporal por el perodo de dos aos, no releva a la empresa constructora
de cumplir con las obligaciones contradas, conforme lo establece el artculo
cincuentids de la ley nmero veintisis mil ochocientos cincuenta, Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que no es necesario declarar la
nulidad del contrato en proceso de ejecucin, Segundo.- Que el procesado Yamashiro
Shimabukuro asumi el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Coronel
Portillo, Pucallpa, con posterioridad a la licitacin; en igual situacin se encuentra
Edgar Juan Daz Ziga en su actuacin como Presidente del Directorio de la Empresa
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Coronel Portillo Sociedad Annima,
EMAPACOPSA, resultando sus intervenciones en la suscripcin de los contratos de
licitacin penalmente irrelevantes. Tercero.- Que no se ha acreditado en autos, que el
proceso de licitacin haya infringido los lineamientos establecidos por la precitada Ley
de Contrataciones y Adquisiciones, pues conforme al artculo quince de su Reglamento,
se establece que son responsables del contenido de las declaraciones juradas, las
personas naturales o los representantes de las personas jurdicas que las suscriban;
mxime si tampoco se ha demostrado en autos que los miembros de la Comisin de
Licitacin al momento de otorgar la buena pro hubieran conocido de los impedimentos
de la empresa contratista. Cuarto.- Que las imputaciones formuladas, no han sido
corroboradas con pruebas idneas que determinen la comisin del delito denunciado, ni
la responsabilidad penal de los encausados; y la actividad probatoria desplegada en
autos no ha logrado enervar la presuncin de inocencia que ampara a los procesados,
prevista en el artculo segundo, inciso veinticuatro, literal e de la Constitucin Poltica
del Estado. Quinto.- Que por otro lado, puede verse que el procesado Oscar Hernndez
Guerrero dedujo en autos la Excepcin de Cosa Juzgada, la misma que fue declarada
fundada y confirmada por la Sala Penal, quedando ejecutoriada; por tanto la resolucin
materia de alzada no se halla conforme a ley, debiendo declararse la nulidad en este
extremo. Sexto.- Que en autos, se ha consignado al Estado como entidad agraviada
cuando conforme al artculo ciento noventiuno de nuestra Carta Magna, las
Municipalidades Provinciales y Distritales como rganos de gobierno local tienen
autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia; en el
presente caso la agraviada ni siquiera es la municipalidad sino una empresa de esta; por
lo que no puede tenerse como agraviado al Estado, debiendo ser asumida la defensa de
esta empresa por su representante legal; no teniendo participacin el Procurador Pblico
a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contralora General de la Repblica, mxime si
esta institucin no formul observaciones ni efectu ninguna accin contralora en la
institucin agraviada; por lo que, este extremo tambin se halla afectado de nulidad; por
tales razones: DECLARARON NULA la resolucin impugnada de fojas setecientos
veintisis, de fecha tres de junio de dos mil dos, en los extremos que tiene como
agraviado al Estado y declara no haber mrito a juicio oral contra Oscar Hernndez
Guerrero por los delitos contra el patrimonio estafa y contra le fe pblica en agravio
de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Coronel Portillo Sociedad
DERECHO PREVISIONAL
ASEGURADO QUE AN LABORA Y CUMPLE LOS REQUISITOS DE LA LEY N
19990 Tiene derecho a una pensin de jubilacin conforme estrictamente a dicha ley?
CESANTE DE ORGANISMO COMPRENDIDO EN EL RGIMEN LABORAL DE
LA ACTIVIDAD PRIVADA Tiene derecho a la nivelacin de su pensin por efecto
dela cdula viva?
virtud a lo establecido por el Decreto Supremo nmero cero dieciocho guin ochentids
guin TR. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin del actor fue
declarado procedente por la causal antes glosada, de modo que corresponde analizar si
la sentencia de mrito ha incurrido en la aplicacin indebida de la norma denunciada;
Segundo: Que, ha quedado establecido como presupuesto fctico en las instancias de
mrito que el actor reuna dieciocho aos, diez meses y dieciocho das de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones; Tercero: Que, tambin se ha establecido en autos que
el demandante ces el veinte de diciembre de mil novecientos noventids, habindose
desempeado durante todo el perodo laborado como obrero de construccin civil;
Cuarto: Que, el artculo primero del Decreto Supremo nmero cero dieciocho guin
ochentids guin TR reduce la edad de jubilacin de los trabajadores de construccin
civil a cincuenticinco aos de edad, adquiriendo el derecho a la pensin dentro de las
condiciones establecidas por el Decreto Ley nmero diecinueve mil novecientos
noventa, siempre que acrediten haber aportado cuanto menos quince aos en dicha
actividad y un mnimo de cinco aos en los ltimos diez aos anteriores a la
contingencia; Quinto: Que, el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos
sesentisiete, publicado en el Diario Oficial El Peruano el diecinueve de diciembre de mil
novecientos noventids, modifica el goce de las pensiones de jubilacin que administra
el Instituto Peruano de Seguridad Social; dicho Decreto Ley establece en su artculo
primero que Ningn asegurado de los distintos regmenes pensionarios que administra
el Instituto Peruano de Seguridad Social podr obtener el goce de pensin de jubilacin
si no acredita haber efectuado aportaciones por un perodo no menor de veinte aos
completos, sin perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley (sic); Sexto: Que,
conforme sostiene la sentencia de vista, la norma aplicable al presente caso es el citado
Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesentisiete ya que el actor ces el
veinte de diciembre de mil novecientos noventids y efectu su solicitud de pensin de
jubilacin el veintitrs de diciembre del mismo ao, fechas en las que dicha norma ya se
encontraba en vigencia; Sptimo: Que, frente a la aplicacin inmediata de la norma,
expresada a travs de la teora de los hechos cumplidos, est la teora de los derechos
adquiridos, que, de modo excepcional, permite la aplicacin ultractiva de determinadas
normas con el fin de lograr una mayor equidad en la aplicacin del derecho; Octavo:
Que, en tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia recada en el Expediente
nmero cero cero siete guin noventisis guin I oblicua TC, del veintitrs de abril de
mil novecientos noventisiete, seala que El Decreto Ley nmero diecinueve mil
novecientos noventa, en su artculo treintiocho declara que tienen derecho a la pensin
de jubilacin, los hombres a partir de los sesenta aos, y las mujeres, a partir de los
cincuenticinco, a condicin de que renan los requisitos de aportaciones sealados en el
mencionado Decreto Ley, y conforme a las condiciones que el mismo seala. Al
permitirse la aplicacin ultractiva de la norma, esta se aplicar solo a los trabajadores
que, aun cuando se encuentren laborando, renan los requisitos sealados por el Decreto
Ley nmero diecinueve mil novecientos noventa para obtener la pensin de jubilacin,
por cuanto han incorporado a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso
de la ley, que no est supeditado al reconocimiento de la administracin. De esta
manera, los asegurados que se encuentran inscritos en el Decreto Ley nmero
diecinueve mil novecientos noventa, hasta antes de la vigencia del Decreto Ley nmero
veinticinco mil novecientos sesentisiete, y de la Ley nmero veintisis mil trescientos
veintitrs, y ya hubieran cumplido con los requisitos sealados por el Decreto Ley
nmero diecinueve mil novecientos noventa, tendrn derecho a la pensin
correspondiente, en los trminos y condiciones que el mismo establece, incluyndose
los criterios para calcularla; Noveno: Que, la misma sentencia seala que el nuevo
sistema de clculo establecido por el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos
sesentisiete es aplicable nicamente a los asegurados que con posterioridad a su dacin,
cumplan con los requisitos sealados por el rgimen previsional del Decreto Ley
nmero diecinueve mil novecientos noventa, y no a aquellos que los cumplieron antes
de la vigencia del citado Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesentisiete,
porque de hacerlo, se estara violentando la Primera Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin vigente, segn la cual los nuevos, regmenes sociales obligatorios, que
sobre materia de pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no afectan los
derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regmenes de los
Decretos Leyes nmeros diecinueve mil novecientos noventa y veinte mil quinientos
treinta y sus modificatorias (sic); Dcimo: Que, la causal de aplicacin indebida de la
norma se presenta cuando el supuesto fctico establecido en el proceso se subsume en
una impertinencia, es decir, en una cuyo supuesto hipottico no contempla el hecho
sometido a litis; Undcimo: Que, de lo expuesto, tenemos que el Decreto Ley
veinticinco mil novecientos sesentisiete no es aplicable a los hechos establecidos en el
proceso pues este contiene un supuesto normativo que no encuentra identidad con la
base fctica de la sentencia recurrida, la cual establece que a la fecha de cese, el actor
reuna ms de dieciocho aos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones y
contaba adems, con ms de cincuenticinco aos de edad, habiendo laborado en
condicin de obrero de construccin civil, razn por la que, al haber adquirido ya un
derecho pensionario, son aplicables a su caso lo previsto en el Decreto Supremo nmero
cero dieciocho guin ochentids guin TR, concordante con las disposiciones
contenidas en el Decreto Ley nmero diecinueve mil novecientos noventa;
RESOLUCIN: Por estas consideraciones: de conformidad con el Dictamen Fiscal;
declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos dos; en consecuencia
CASARON la sentencia recurrida de ciento noventinueve, su fecha nueve de abril del
dos mil uno, y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de
fojas ciento cincuentiocho, su fecha seis de setiembre del dos mil, que declara infundada
la demanda; con lo dems que contiene; REFORMNDOLA declararon FUNDADA la
propia demanda; en consecuencia nulas y sin efecto legal las Resoluciones
Administrativas nmeros: trescientos noventisis guin DIV guin PENS guin SGO
guin GDLL guin IPSS guin 94 guin ONP; ciento sesentisis guin noventisis
oblicua ONP guin DC; y, cero treintiocho guin noventiocho guin GO oblicua ONP,
del ocho de agosto de mil novecientos noventicuatro, cuatro de noviembre de mil
novecientos noventisis y veintisis de enero de mil novecientos noventiocho,
respectivamente; MANDARON que la emplazada expida una nueva resolucin con
arreglo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia; ORDENARON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por Pedro Pablo Huacani Mamani contra la Oficina de Normalizacin Previsional, sobre
impugnacin de resolucin administrativa; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.
COMENTARIO
Con el esquema pensionario actual, la aplicacin ultraactiva de las normas que
favorecen al asegurado debe hacerse extensiva a los trabajadores activos que venan
aportando al sistema pensionario desde antes de la vigencia del Decreto Ley N 25967
que estableci veinte aos como perodo mnimo de aportaciones, pero que no renen
de vista, por lo que es menester amparar este extremo; Sptimo: Que, en cuanto a la
casacin interpuesta por el seor Procurador, en la que tambin se refiere a la
naplicacin del artculo veintids de la Ley nmero veintisis mil trescientos
sesentisis, es aplicable lo sealado precedentemente; Octavo: Que, de igual modo, en
cuanto a la inaplicacin del artculo treintisis del Decreto Supremo nmero cero cuatro
guin, noventicinco guin JUS, son vlidos los mismos argumentos expresados en
cuanto al artculo veintids de la Ley nmero veintisis mil trescientos sesentisis, pues
la norma sub examine tiene igual contenido; Noveno: Que, en cuanto a la interpretacin
errnea de los artculos cuarto, dcimo y la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley
nmero veintisis mil trescientos sesentisis, debe tenerse en cuenta que la Tercera
Disposicin Transitoria y Complementaria del Decreto Ley nmero veinticinco mil
novecientos noventitrs Ley Orgnica del Sector Justicia, dispuso la incorporacin de
la ONARP al Ministerio de Justicia; por su parte, la Cuarta Disposicin Transitoria de la
Ley nmero veintisis mil trescientos sesentisis, del diecisis de octubre de mil
novecientos noventicuatro, dispuso que el Ministerio de Justicia transfiriera a la Oficina
Registral de Lima y Callao todo aquello que le fue incorporado mediante el Decreto Ley
nmero veinticinco mil novecientos noventitrs, ya citado; en tal sentido, es indudable
la unidad orgnica que se pretende controvertir con los planteamientos expresados al
sustentar la causal sub examine, razn por la cual deviene en infundada; Dcimo: Que,
finalmente en ambos recursos invocan la Sptima Disposicin Transitoria de la Ley
nmero veintisis mil trescientos sesentisis; pero el primero lo hace bajo la causal de
aplicacin indebida y el segundo bajo la causal de interpretacin errnea; los que en
ambos casos han sido declarados procedentes; Dcimo Primero: Que, respecto de la
inaplicacin indebida de la citada norma, corresponde precisar que esta ha sido
nicamente enunciada en el Sptimo considerando de la resolucin de vista, no siendo
esto suficiente para considerar que ha sido aplicada al caso de autos, pues esto ltimo
exige subsumir el supuesto hipottico de la norma al presupuesto fctico establecido en
autos, lo cual no ha ocurrido; sin embargo, corresponde analizar lo referente a la
interpretacin errnea de la norma, ya que en el mismo considerando, el Colegiado
Superior, analiza brevemente el contenido del precepto legal; Dcimo Segundo: Que, en
efecto, conforme ha sostenido el recurrente, la Sptima Disposicin Final de la Ley
nmero veintisis mil trescientos sesentisis contiene un enunciado que se aplica
excepcionalmente a determinados trabajadores de la SUNARP y no a la generalidad de
ellos, de all que no contradiga el principio genrico establecido en el artculo veintids
de la misma Ley; sin embargo, pese a esta evidente interpretacin errnea de la norma
no hace amparable el recurso, pues conforme lo establece el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, no procede casar la sentencia solo por el hecho
de estar errneamente motivada si su parte resolutiva se ajusta a derecho; Dcimo
Tercero: Que en base a este razonamiento y al amparo del artculo veintids del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, esta Sala Suprema modifica el
criterio asumido anteriormente. SENTENCIA: Por estas consideraciones; con lo
expuesto por el dictamen fiscal; y lo establecido en el artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADOS los recursos de casacin
interpuestos por la Oficina de Normalizacin Previsional y el Procurador Pblico a
cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia; en consecuencia CASARON
la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su fecha veinticuatro de
setiembre de mil novecientos noventinueve; y actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuarentisis, su fecha nueve de
febrero de mil novecientos noventinueve, que declara fundada la demanda, en
consecuencia nula la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
nmero ciento sesenticinco guin noventisiete guin SUNARP; con lo dems que
contiene; REFORMNDOLA declararon FUNDADA EN PARTE la propia demanda,
debiendo homologarse la pensin de jubilacin del actor, en los trminos expresados en
la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Enrique
Flores Galindo contra la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos y otros,
sobre impugnacin de resolucin administrativa; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.
COMENTARIO
La transferencia del sistema registral al rgimen laboral de la actividad privada,
a despecho de lograr eficiencia en su funcionamiento, supuso para sus trabajadores
activos la supresin de la nivelacin pensional. Sin embargo, aquel pensionista que
obtuvo su derecho legalmente an tendra derecho a exigir la nivelacin, con las
consecuencias negativas para la economa del Estado.
DERECHO REGISTRAL
INSCRIPCIN REGISTRAL DE DEMOLICIN PARCIAL Y MODIFICACIN DE
FBRICA AL AMPARO DE NORMA DE REGULARIZACIN Hay doble
regularizacin si la fbrica primigenia ha sido inscrita en fecha anterior en aplicacin
de la misma norma?
:
:
:
:
:
SUMILLA
REGULARIZACIN DE DECLARATORIA DE FBRICA
Es procedente la inscripcin de la demolicin y modificacin de una
declaratoria de fbrica conforme a lo establecido por la Decimocuarta Disposicin
Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades aun cuando la fbrica
primigenia haya sido inscrita al amparo de la Ley N 27157.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la demolicin
parcial y modificacin de declaratoria de fbrica respecto de la Seccin N 11, local
comercial N 5, tercer nivel, Av. Santiago de Surco s/n (antes Toms Marsano),
urbanizacin Prolongacin Benavides II Etapa, ampliacin Santiago de Surco.
El ttulo est conformado, entre otros, por los siguientes documentos:
- Formulario Registral N 1 Ley N 27157 (Inscripcin de propiedad y/o
regularizacin de la edificacin de una unidad de propiedad exclusiva) y Anexos con
firmas legalizadas por el notario Juan Sotomayor Vitella el 23 de diciembre de 2002 y
23 de marzo de 2004, respectivamente.
- Informe Tcnico de Verificacin con firma legalizada por el notario Juan
Sotomayor Vitella el 23 de diciembre de 2002, en el que constan los cargos de recepcin
y las constancias de pago del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per y la
Segunda Regin de Defensa Civil.
- Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios N 1432-2002 expedido
por la Municipalidad de Santiago de Surco el 6 de diciembre de 2002.
- Planos de localizacin y de ubicacin y de distribucin con firmas legalizadas
por el notario Juan Sotomayor Vitella el 23 de diciembre de 2002 y el 30 de abril de
2003, respectivamente.
II.
DECISIN IMPUGNADA
registral, no podra hacer nuevamente uso del trmite de regularizacin sino del trmite
regular, es decir, mediante Formulario nico Oficial (FUO) con intervencin municipal.
Asimismo, vista la fecha de terminacin de la demolicin (agosto de 2001) indicada en
el reingreso, se debe sealar que la declaratoria de demolicin tambin debe efectuarse
mediante Formulario nico Oficial.
2. Sin perjuicio de lo antes expuesto: En los tem 5 del informe tcnico de
verificacin y 6 del formulario registral del rubro observaciones, se declara respecto a
los parmetros urbansticos y edificatorios que: no se ha respetado el estacionamiento
mnimo (...) aunque esto no implica anotacin de carga registral; por lo que deber
aclarar dicha contradiccin a efectos de determinar si dicha transgresin es considerada
como observacin o no, considerando que de acuerdo al artculo 32 concordado con el
artculo 13 del D.S. N 008-2000-MTC, las observaciones contenidas en el informe
tcnico de verificacin deben ser inscritas como carga.
Se deja constancia que toda aclaracin y/o modificacin a la informacin
contenida en el FOR deber constar en hoja anexa N 4 con firmas legalizadas por el
verificador responsable y propietarios del inmueble, en original y 2 copias. Asimismo,
toda modificacin o aclaracin a los respectivos planos deber efectuarse mediante
otros nuevos planos con firma legalizada del verificador responsable en original y dos
copias.
Base Legal: artculo 2011 del Cdigo Civil, numeral V del Ttulo Preliminar y
artculos 7, 8, 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos, Ley N 27157
y su Reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC, artculo 153 del la Ley del
Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444).
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
Interviniendo como Vocal ponente Elena Rosa Vsquez Torres, con el informe
oral de la abogada Maritza Alzamora Torres.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin en
discusin es la siguiente:
Si es procedente la inscripcin de la demolicin y modificacin de una
declaratoria de fbrica conforme a lo establecido por la Decimocuarta Disposicin
Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades cuando la fbrica primigenia
fue inscrita al amparo de la Ley N 27157.
VI.
ANLISIS
VII. RESOLUCIN
REVOCAR el punto 1 de la observacin formulada por el Registrador del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo sealado en el encabezamiento y
CONFIRMAR lo dems que contiene, conforme a lo expuesto en el anlisis de la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES, Presidenta (e) de la Segunda Sala del
Tribunal Registral.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO, Vocal del Tribunal Registral.
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Vocal del Tribunal Registral.
COMENTARIO
La modificacin de una fbrica o edificacin que ya haba sido inscrita al
amparo del procedimiento de regularizacin de inscripcin registral establecido por la
Ley N 27157, constituye una nueva fbrica, por lo que es correcto considerar que
respecto a ella, dicho trmite se aplica por primera vez. La interpretacin que hacen la
SUNARP y el Tribunal Registral ha permitido darle mayor claridad a sus parmetros
temporales y ha ayudado a determinar la procedencia de la inscripcin registral de la
demolicin y modificacin de una construccin cuya declaratoria de fbrica primigenia
se hizo conforme al mismo trmite de regularizacin que ahora resulta aplicable a
dichos supuestos.
DERECHO TRIBUTARIO
EXIGENCIA DE COMUNICAR EL MONTO DE CONTRIBUCIN ESPECIAL
PREVIA A SU COBRO Su cumplimiento requiere notificar directamente a los
contribuyentes?
EXIGENCIA DE COMUNICAR EL
MONTO DE CONTRIBUCIN
ESPECIAL PREVIA A SU COBRO
Su cumplimiento requiere
notificar directamente a los
contribuyentes?
El argumento del demandante referido a que la emplazada no puso en su
conocimiento previamente el monto de contribucin carece de sustento, toda vez que
mediante ordenanza publicada en el diario oficial, se cre la contribucin especial de
obras pblicas a aplicarse en el rea territorial mencionada y se estableci el monto al
que ascendera la contribucin.
Exp. N 262-2003-AA/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
En Lima, a los 2 das del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Loayza Supa contra la sentencia
de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 81, su fecha 25
de setiembre de 2002, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de febrero de 2001, el recurrente interpone accin de amparo
contra la Municipalidad Distrital de La Victoria y el Servicio de Administracin
EJECUCIN COACTIVA
para detraer del patrimonio jurdico del deudor bienes y derechos hasta la satisfaccin
de lo adeudado.
Debemos remarcar que se trata de un procedimiento de carcter exclusivamente
administrativo, llevndose a cabo nicamente por funcionarios de entidades pblicas
que no forman parte del Poder Judicial (ejecutores coactivos y auxiliares). Por lo tanto,
los entes administrativos actan como juez y parte, ejercitndose la ejecucin por un
rgano de la Administracin acreedor de las obligaciones que se pretenden satisfacer.
No obstante, existe la posibilidad, en favor del ejecutado, de recurrir al Poder Judicial
demandando la revisin del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento.
La cobranza coactivo-administrativa se fundamenta en el principio de autotutela,
por la cual las entidades de la Administracin ostentan las prerrogativas para ejecutar
por s mismas sus propios actos administrativos sin intervencin judicial previa. Y si
bien la autotutela administrativa no posee un refrendo explcito en nuestra Constitucin,
s se encuentra prevista en normas de rango de ley, siendo el caso de los artculos 92 al
95 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos y de las normas pertinentes del Cdigo Tributario vigente, que facultan
a las entidades encargadas de administrar tributos para imponer sanciones consistentes
en cierre de locales, multas, comiso de bienes, etc.
Por lo dems, cierto sector de la doctrina afirma que la potestad de la
Administracin para procurarse el cobro de sus acreencias no solo se sustenta en la
autotutela, sino adems en principios como el de presuncin de legalidad de los actos
administrativos o el de eficacia administrativa, vinculado este ltimo a la satisfaccin de
los intereses pblicos.
Respecto al procedimiento de cobranza coactiva, la ley ha establecido
determinados presupuestos a travs de los cuales la administracin podr recaudar
coactivamente sus ingresos. As, la obligacin objeto de ejecucin deber tratarse de una
acreencia impaga de naturaleza tributaria debidamente actualizada, o bien la ejecucin
incumplida de una prestacin de hacer o no hacer en favor de una entidad de la
Administracin Pblica. Del mismo modo se requiere de un acto administrativo previo
que determine el importe debido y que se notifique al obligado para que efecte el pago
o impugne si se diera el caso.
En consecuencia, al ser un procedimiento estructuralmente expeditivo, anlogo
al proceso de ejecucin para las deudas civiles o mercantiles desarrollado ante el Poder
Judicial, la secuencia correspondiente a la ejecucin ser la siguiente:
a)
Notificacin de la entidad acreedora dirigida al deudor para el
cumplimiento de su obligacin, otorgndole un plazo de diez das tiles.
b)
Vencido dicho plazo, el expediente es trasladado al ejecutor coactivo,
quien emplazar al deudor para que dentro del plazo de tres das cumpla ante l con
efectuar el pago.
c)
Vencido este nuevo plazo el ejecutor coactivo procede a ejecutar el
patrimonio del deudor (embargo), tasarlo y rematarlo.
d)
Procede revisin de la legalidad de los actos nicamente cuando las fases
anteriores han sido cumplidas, lo que ser de conocimiento de la Corte Superior del
Poder Judicial.
II.
g)
Cuando una resolucin concede aplazamiento y/o fraccionamiento de
pago.- En este supuesto el administrado debe acreditar el beneficio de aplazamiento o
fraccionamiento con la resolucin correspondiente.
h)
Empresas en procesos de reestructuracin patrimonial o empresas
sometidas a procesos de privatizacin.- El objetivo de este supuesto es garantizar que la
empresa insolvente cancele sus crditos de manera ordenada, evitando as acciones
aisladas por parte de los acreedores que podran ocasionar una afectacin
indiscriminada de los activos de la empresa. Asimismo, las empresas estatales sometidas
a procesos de privatizacin no son susceptibles de embargos preventivos, ni de
cualquier otra medida cautelar anloga.
i)
Exista mandato emitido por el Poder Judicial en el curso de un proceso
de amparo o contencioso-administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o
fuera del proceso contencioso-administrativo.- Un juez puede ordenar la suspensin del
procedimiento de ejecucin coactiva, al tramitar una accin de amparo o un proceso
contencioso-administrativo. Normalmente, la suspensin se da en va cautelar, siendo
especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las medidas
cautelares de innovar y de no innovar.
j)
Silencio administrativo positivo.- Este supuesto tiene como principal fin
el dotar al obligado de un medio de defensa ante la renuencia del ejecutor y auxiliar
coactivo para suspender el procedimiento. De esta manera la norma obliga al ejecutor
coactivo a pronunciarse en el plazo de ocho das tiles a partir de la fecha en que fue
solicitada la suspensin, de lo contrario, el obligado podr asumir que su solicitud fue
declarada procedente.
III.
CASOS ESPECIALES DE SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE
EJECUCIN COACTIVA
Adems de las causales mencionadas en la seccin precedente, es necesario
tomar en cuenta aquellos casos especiales que dan lugar a la suspensin de la ejecucin
coactiva. En ese sentido, haremos alusin al artculo 119 del Cdigo Tributario, norma
que regula precisamente dichos supuestos, que en su mayora guardan relacin con los
de aplicacin general. As tenemos los siguientes:
a)
Cuando en un proceso de accin de amparo, exista una medida cautelar
firme que ordene al ejecutor coactivo la suspensin de la cobranza.
b)
c)
Cuando medien circunstancias que evidencien que la cobranza podra ser
improcedente y siempre que la reclamacin se hubiera interpuesto dentro del plazo de
veinte das hbiles de notificada la orden de pago. En este caso, la Administracin
deber admitir y resolver la reclamacin dentro del plazo de noventa das hbiles, bajo
responsabilidad del rgano competente.
d)
Cuando se hubiera presentado oportunamente reclamacin o apelacin
contra la resolucin de determinacin o resolucin de multa que contenga la deuda
tributaria puesta en cobranza.
e)
Cuando se haya producido la extincin de la deuda. El Cdigo contempla
esta causal de suspensin, remitindose al artculo que regula los supuestos de extincin
de la obligacin tributaria sealados en el artculo 27 de la misma norma, siendo estos el
pago, la compensacin, la condonacin, la consolidacin y la resolucin de la
Administracin Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperacin onerosa,
que conste en las respectivas resoluciones de determinacin, resoluciones de multa u
rdenes de pago.
f)
Cuando la deuda prescriba. As, quien solicite la suspensin del
procedimiento amparndose en esta causal deber efectuar la revisin de los plazos que
hayan transcurrido desde que se encontraba incidido por la hiptesis contemplada en la
norma legal correspondiente, hasta la notificacin del procedimiento de cobranza
coactiva. El cmputo del plazo transcurrido determinar si la deuda ha prescrito o no. Al
respecto son aplicables los plazos de prescripcin sealados en el artculo 43 del Cdigo
Tributario.
g)
Cuando se trate de una accin seguida contra persona distinta del
obligado. Esto puede ocurrir en el caso de que existan errores en la fiscalizacin y se
incluya en la misma a personas que no tienen calidad de deudores, excluyndose del
cobro a los verdaderos obligados. Con el objeto de evitar esta clase de situaciones el
ejecutor coactivo deber verificar si la cobranza que va a iniciarse se hace respecto de
quien se encuentra efectivamente obligado.
h)
Cuando exista una resolucin que conceda aplazamiento y/o
fraccionamiento de pago.
i)
Cuando las rdenes de pago o resoluciones que son materia de cobranza
hayan sido declaradas nulas, revocadas o sustituidas despus de la notificacin de la
resolucin de ejecucin coactiva.
j)
k)
Si se trata de deudores tributarios sujetos a un procedimiento concursal,
el ejecutor coactivo suspender o concluir el procedimiento de cobranza coactiva, de
acuerdo a lo dispuesto en las normas de la materia.
De otro lado tenemos las obligaciones tributarias municipales, en cuyo caso, en
principio, podrn aplicarse las causales de carcter general referentes al procedimiento
de ejecucin coactiva administrativa. Sin embargo, se prev tambin causales de
carcter especfico, reguladas en el artculo 31 de la Ley N 26979:
a)
Anticipos o pagos a cuenta realizados en exceso. Esta causal supone que
el contribuyente haya realizado pagos a cuenta o anticipos de un mismo tributo y que
estos constituyan crdito a su favor que an no se hubiera prescrito.
b)
Disposicin del Tribunal Fiscal al resolver un recurso de queja. Nos
referimos al recurso de queja que haya presentado al administrado al amparo del
artculo 38 de la presente ley, contra defectos de tramitacin del procedimiento que lo
afecten de manera directa.
c)
Existencia de un recurso impugnatorio en trmite contra el acto
administrativo que se constituya en ttulo de ejecucin. Se configura esta causal cuando
el obligado presenta, oportunamente, un recurso impugnatorio de reclamacin; de
apelacin ante la municipalidad provincial de ser el caso; apelacin ante el Tribunal
Fiscal o demanda contencioso administrativa que se encontrara en trmite, es decir
pendiente de resolucin.
d)
Pago de la obligacin tributaria en cuestin ante otra municipalidad que
se atribuye la misma competencia territorial. Dilucidado el conflicto de competencia si
la municipalidad que inici el procedimiento de cobranza coactiva es la competente
territorialmente, tendr expedito su derecho a repetir contra la municipalidad que
efectu el cobro de la obligacin tributaria.
e)
Existencia de mandato emitido por el Poder Judicial, en el curso de un
proceso de amparo o contencioso-administrativo, o cuando se dicte medida cautelar
dentro o fuera del proceso contencioso-administrativo. La suspensin del procedimiento
deber producirse dentro del da hbil siguiente a la notificacin del mandato judicial
y/o de la medida cautelar, o de la puesta en conocimiento de la misma por el ejecutado o
tercero encargado de la retencin, en este ltimo caso, mediante escrito adjuntando
copia del mandato o medida cautelar.
f)
Silencio administrativo. Esta causal representa una garanta para el
particular, pues no se ver perjudicado ante la simple inercia del ejecutor y auxiliar,
renuentes a pronunciarse sobre la solicitud de suspensin.
IV.
ANLISIS DE RESOLUCIN QUE SUSPENDE EL
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN COACTIVA
Nos encontramos frente a una resolucin que suspende de manera temporal un
procedimiento de ejecucin coactiva a cargo de una municipalidad distrital. En primer
lugar, resulta pertinente aclarar que el administrado, luego de haber agotado la va
administrativa, recurre al Poder Judicial, dando lugar a un proceso contenciosoadministrativo.
Dentro de este proceso, la emplazada interpone una medida cautelar de no
innovar con el objeto de detener el procedimiento de ejecucin coactiva. Queda claro
que la simple demanda ante el Poder Judicial no es suficiente para la suspensin de un
procedimiento de esta naturaleza. Gracias a la medida cautelar se configura una de las
causales que posibilitan la suspensin de los procesos de cobro coactivo. Se trata de la
causal del artculo 16.2 de la Ley N 26979, Ley de Ejecucin Coactiva que prev la
suspensin de dicho procedimiento cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial
en el curso de un proceso de amparo o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera
del proceso contencioso-administrativo.
Es importante precisar que conforme a la Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y no
innovar pensadas principalmente para lograr la suspensin de la ejecucin, revirtiendo o
no los actos coactivos ya ejecutivos. En la resolucin no se precisa el tipo de medida
ordenada, pero se presume que es una de no innovar al no haberse variado ninguna
MARCOS DE PAPEL
No lo pudiste prever, pero igual lo hiciste a propsito
Primero te quito el bien y luego pides tu tercera
Hay que sanear la forma de cmputo
Comentario:
No hay razn para considerar inoportuna la interposicin de una tercera contra
un secuestro no ejecutado pero s ordenado. Lo nico que debe tenerse en cuenta para
que proceda la tercera es que se haya identificado el bien sobre el cual recaer la
medida.
Comentario:
No creemos que el plazo de caducidad para demandar el saneamiento por vicio
oculto y por hecho propio del transferente se compute desde la fecha de suscripcin de
la escritura pblica sino desde la fecha de entrega del bien. As lo dispone el artculo
1514 del Cdigo Civil.