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Tomo 71 - Agosto 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL EL CONTROL DE PRECIOS ABUSIVOS: EL CASO DE LAS
AFP
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
POR QU NO UTILIZAR LA BOLSA DE PRODUCTOS?

POR QU NO UTILIZAR LA BOLSA DE PRODUCTOS?


No siempre las adquisiciones del Estado deben hacerse va licitaciones o
concursos pblicos. La sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente
N 020-2003-AI/TC (publicada en la seccin de Jurisprudencia Vinculante de esta
edicin) lo reconoce as: El contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de
establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia
Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que
respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica.
Apelando a esta posibilidad, algunas entidades del Estado dejaron de lado los
procesos de seleccin y efectuaron compras de bienes va la Bolsa de Productos. En esta
ltima se negocian productos o bienes muebles de origen o destino agropecuario,
pesquero, minero, industrial y servicios complementarios, mediante el libre juego de la
oferta y la demanda. La consecuencia de la opcin adoptada fue un ahorro econmico
considerable para el Estado, eliminndose los costos burocrticos, de tiempo u otros
asociados a las licitaciones o concursos, obtenindose los productos requeridos a precios
generalmente convenientes.
El cuestionamiento surgi, sin embargo, por la aparente violacin de algunos de
los principios que rigen (o deben regir) toda adquisicin por parte del Estado. Son los
principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia, economa,
trato justo e igualitario, que deben ser garantizados por el mecanismo de adquisicin
pblica empleado. El Tribunal Constitucional considera que la adquisicin va la Bolsa
de Productos no da garantas para la transparencia, imparcialidad y trato igualitario en
las operaciones; concretamente, no permite el correcto control de las adquisiciones
efectuadas por parte del propio Estado, con lo que se pone en riesgo el correcto manejo
de los fondos pblicos.
Es claro que las contrataciones y adquisiciones efectuadas mediante formas
distintas de los procesos de seleccin implican en el fondo la relativizacin de un
principio selectivo pblico pero priorizndose otro. Es el caso, por ejemplo, de la causal
de exoneracin por servicios personalsimos, en los que no se efecta una convocatoria
pblica (principio de transparencia) ni se contrata necesariamente con el proveedor ms
barato (principio de economa), favoreciendo en cambio el principio de eficiencia.
La eficiencia tambin se prioriza cuando se emplea la Bolsa de Productos para
las adquisiciones estatales. La pregunta es si, dados los beneficios concurrentes, no
conviene apuntar ms a la eficiencia en ciertos casos. Ntese que las operaciones
estatales va Bolsa de Productos han sido econmicamente rentables. Tanto ms cuando
en la prctica los procesos de seleccin no necesariamente garantizan la vigencia de los
principios mencionados, como puede verse de la infinidad de cuestionamientos,
acusaciones y procesos iniciados por adquisiciones mal hechas.

Si la Constitucin de por s permite excepciones a la regla de los procesos de


seleccin, por qu no apelar a la Bolsa de Productos?, por qu no dar cabida a un
mecanismo que en el anlisis costo-beneficio resulta socialmente deseable?, qu ms
transparencia que la que se ofrece en una Bolsa en donde las operaciones son seguras, la
informacin suficiente y la competencia permite mejores precios? Por supuesto, el tema
se abre al debate y surgirn posiciones encontradas, pero debe evaluarse con seriedad la
opcin de emplear mecanismos de ese tipo, menos costosos, ms expeditivos y
rentables. Por suerte, el mismo Tribunal Constitucional abre la posibilidad de que la
Bolsa de Productos constituya una alternativa en la adquisicin pblica, siempre que se
hagan las precisiones o modificaciones legales que adecuen la figura a las exigencias de
la sentencia.
Como colofn, nos parece pertinente precisar que en nuestra opinin, y a
diferencia de lo dicho por el Tribunal, el principio de transparencia no tiene alcance
sobre el control del manejo de los recursos destinados, pues tal obligacin de los
funcionarios pblicos hacia los rganos de control deriva de los principios de moralidad
y economa. Asimismo, la intervencin de la Contralora General de la Repblica, a
travs de los mecanismos de fiscalizacin, tampoco es consecuencia de algn principio
de las contrataciones y adquisiciones, como s de los principios de privilegio de
controles posteriores y de legalidad enunciados en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444.

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y de estas,
nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico: legal@gacetajuridica.com.pe, o
al telefax 241-2323.
DESPIDO DE ASESOR LEGAL DE ENTIDAD PBLICA
INASISTENCIA A AUDIENCIA DE CONCILIACIN EN DIVORCIO
DOMICILIO FISCAL = DOMICILIO REAL?

PRISIN POR DEUDAS?


INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

DESPIDO DE ASESOR LEGAL DE ENTIDAD PBLICA


DESPIDO DE ASESOR LEGAL DE ENTIDAD PBLICA
Estimados seores:
La Direccin Regional de Salud de un lugar del pas decidi no renovar el
contrato a un asesor legal que no vena desempeando bien su labor en el rea. Sin
embargo, el abogado persiste en seguir asistiendo a su oficina, porque aduce que no le
pueden despedir en atencin de la Ley N 24041. Sustenta su proceder en resoluciones
que ha emitido la Corte Superior de Justicia respectiva contra la municipalidad del lugar
y a favor de ex contratados de servicios no personales que desempeaban funciones
permanentes de cargos que estaban establecidos en el CAP.
Agradecera mucho la opinin de su representada, pues estas resoluciones, a
nuestro juicio, no se ajustaran a la ley, dado que se estara soslayando el regular trmite
de ingreso a la carrera administrativa (D. Leg. N 276); no obstante lo dispuesto en el
artculo 1 de la sindicada Ley N 24041.
Gracias por su atencin.
R. E. C.
Respuesta
Casos como el que usted nos narra han sido materia de pronunciamiento por el
Tribunal Constitucional, que en aplicacin del artculo 1 de la Ley N 24041 ha
ordenado la reposicin de personas que desempeaban por ms de un ao labores de
naturaleza permanente propias de la entidad y que fueron destituidas sin seguir el
procedimiento establecido en el Captulo V del D. Leg. N 276. El Tribunal en todos los

casos tuvo en consideracin la funcin que cumplan las entidades demandadas. As, en
la sentencia del Exp. N 1996-2003-AA/TC, orden la reposicin del demandante
porque se acredit que desempeaba labores de limpieza pblica por ms de un ao en
la municipalidad demandada y al ser esta una funcin propia de las municipalidades, no
proceda una destitucin sin cumplir el procedimiento establecido en el Captulo V del
D. Leg. N 276.
Ahora bien, en principio, nos parece que la labor de asesora jurdica no es una
funcin propia de una Direccin Regional de Salud, por lo que la citada ley no sera
aplicable a este caso. Sin embargo, si se acredita que la entidad pblica tiene un rea de
Asesora Legal permanente, lo cual se puede desprender del Cuadro de Asignacin y
Funciones de la entidad, estimamos que en aplicacin del principio de primaca de la
realidad los jueces fallen a favor del destituido.
Finalmente, advertimos una contradiccin en el criterio adoptado por el Tribunal
Constitucional ya que segn el artculo 28 del reglamento del D. Leg. N 276, aprobado
por el D.S. N 005-90-PCM, el ingreso a la administracin pblica de los servidores de
carrera y servidores contratados se realiza mediante concurso, lo cual hara suponer que
el artculo 1 de la Ley N 24041 solo es aplicable a las personas que hayan ingresado a
la administracin pblica por concurso y no mediante un contrato privado celebrado con
la entidad.

INASISTENCIA A AUDIENCIA DE CONCILIACIN EN DIVORCIO


INASISTENCIA A AUDIENCIA DE CONCILIACIN EN DIVORCIO
Estimados seores:
En un proceso de separacin convencional las partes firmaron la propuesta de
convenio ante el secretario del juzgado, sealndose luego la fecha de audiencia de
conciliacin:
1.- Qu sucedera si una de las partes no concurre a la audiencia y si esta por
venganza nunca asiste a la nueva fecha?
2.- Se podra hacer prevalecer el convenio firmado por las partes, solicitando
sentencia, luego de 30 das de realizada la audiencia?
3.- Necesariamente tienen que estar presentes las partes en la audiencia para
ratificar la demanda y la propuesta del convenio?
4.- Se podra decir que existe un vaco en el Cdigo Procesal Civil al no
preverse este aspecto procesal?
Atentamente

Guido Gonzales Solis


Respuesta
La asistencia a la audiencia de conciliacin es un deber de las partes, de acuerdo
al artculo 109 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil. Pero conforme al artculo 472 no
procede archivamiento por ausencia de las partes, pudiendo celebrarse la audiencia con
la asistencia de una ellas, lo cual se aplica al caso planteado. Luego, en los procesos de
separacin convencional y divorcio se tiene como requisito el convenio que contiene los
acuerdos de ndole personal y patrimonial de las partes. Salvo que contenga acuerdos
ilegales, el convenio determina al juez en la medida que este debe resolver conforme a
lo acordado, por lo cual no vemos bice para hacer prevalecer el convenio.
Por otro lado, no nos parece necesaria la presencia de ambas partes para ratificar
el convenio y/o pretensin, en la medida que la ley no lo exige. Debe entenderse que la
ratificacin la puede hacer cualquiera de ellas.
Finalmente, no creemos que pueda hablarse de un vaco legal en la medida que
cabe la aplicacin de las normas generales del Cdigo Procesal Civil. Lo ideal sera sin
embargo que existiera una regulacin especfica de la realizacin de las audiencias en
los procesos de separacin y divorcio, a efectos de evitar malinterpretaciones y teniendo
en cuenta las caractersticas propias de dichos procesos.

DOMICILIO FISCAL = DOMICILIO REAL?


DOMICILIO FISCAL = DOMICILIO REAL?
Estimados seores:
Nuestro estudio patrocina a una persona jurdica, la cual fue notificada por el
Juzgado Laboral con la resolucin que declara su rebelda. Al revisar el expediente,
vemos que el a quo ha notificado la demanda a nuestro domicilio fiscal. Nos hemos
apersonado al proceso purgando la rebelda y deduciendo la nulidad de todo lo actuado,
alegando la transgresin del derecho constitucional de defensa (artculo 139, inciso 14)
y el debido proceso (artculo 139, inciso 3), as como normas de orden procesal (artculo
20 de la Ley N 26636, y artculos 155,158 en su ltimo prrafo y 433 del CPC). Dicha
nulidad contra el acto procesal contra el cual hemos formulado oposicin ha sido
declarada infundada. Nuestra consulta es:
1.- Es vlida la notificacin efectuada a nuestro domicilio fiscal, a pesar que las
normas procesales sealan que el emplazamiento debe realizarse al domicilio real, ms
an si el domicilio fiscal solo tiene validez parta efectos tributarios, conforme lo seala
el artculo 11 del TUO del Cdigo Tributario?

2.- De ser afirmativa nuestra consulta, cabra la posibilidad de formular accin


de amparo contra el a quo por amenaza de violacin del debido proceso, por ser este
irregular?
Atentamente
Roberto Carlos Daz Snchez
Respuesta
Advertimos lo problemtico de la consulta formulada. Nuestra opinin es que la
notificacin al domicilio fiscal, en principio, fue correcta. En primer lugar, no obstante
sus efectos tributarios, el domicilio fiscal comnmente se identifica con algn domicilio
real de la parte, sea su residencia o centro de labores. En tal sentido el juez puede
presumir vlidamente que el domicilio fiscal mencionado es el real (por cierto los
artculos 12 y 13 del Cdigo Tributario hacen la misma presuncin). Finalmente, el juez
debe entender como correcto el domicilio que seala el demandante y limitarse a
notificar all al demandado.
Ahora bien, esto no quita que el domicilio fiscal tenga estrictos efectos
tributarios y que en la prctica pueda no constituir domicilio real del demandado (como
residencia o centro de trabajo). Ello es difcil porque el domicilio fiscal es el lugar
sealado por el mismo contribuyente, entre motivos, a efectos de tomar conocimiento de
las notificaciones u otras comunicaciones de la Administracin Tributaria; por tanto
difcilmente podra alegar que no reside habitualmente all (o si no cmo toma
conocimiento de las notificaciones tributarias?). Empero, admitimos que en efecto
pueda darse el caso que no haya identidad entre el domicilio fiscal y el real, de modo tal
que a los efectos de sustentar un pedido de nulidad, el demandado debe acreditar que el
domicilio fiscal no es un lugar donde resida habitualmente. En el fondo, es el mismo
cuestionamiento que hara aquel que alega haber sido notificado en un domicilio que no
es el suyo: para obtener la nulidad debe acreditar que ello es as.
Por todo lo dicho, no nos parece que proceda una accin de amparo en este caso.

PRISIN POR DEUDAS?


PRISIN POR DEUDAS?
Seores:
Tengo entendido que no existe pena privativa de libertad por deudas, sin
embargo, para ello, en caso de controversia por deudas, si no se soluciona por medio de
las vas previas (como es la conciliacin), se acude al rgano jurisdiccional para
solucionar el inters procesal existente en la parte demandante. Pero qu ocurre si una
persona, actuando de mala fe, pide un prstamo a un banco y no paga las cuotas
pactadas con dicha institucin financiera? Aqu el deudor tambin puede incurrir en un

delito. Le hago esta consulta porque trabajo para un banco, y son varias las personas que
me preguntan si existe prisin por deuda, y yo s que no hay, pero qu ocurrira en casos
como este.
Agradecer atender mi consulta.
Manuel Alejandro Espinoza Subiria
Respuesta
Con relacin al tema, deben distinguirse, al menos, dos supuestos: 1 Aquel en
que la persona pide un prstamo a un banco, resuelto de antemano a no pagar las cuotas
pactadas y 2 Aquel en que la persona pide un prstamo y posteriormente se ve
imposibilitado por las circunstancias a efectuar los pagos. En el primer caso estamos
ante un supuesto de estafa (artculo 196 del Cdigo Penal), pues el agente ha procurado
para s un provecho ilcito en perjuicio del banco, inducindolo a error mediante engao
para lograr una disposicin patrimonial a su favor. El segundo caso, evidentemente se
trata del incumplimiento de una obligacin privada, que deber ser exigida en el mbito
civil conforme a lo pactado entre las partes.
De otro lado, el primer caso tambin puede originar responsabilidad penal por el
delito contra el orden financiero previsto en el artculo 247 del CP que castiga al usuario
de una institucin bancaria, financiera u otra que opera con fondos del pblico que,
proporcionando informacin o documentacin falsas o mediante engaos obtiene
crditos u otro tipo de financiacin.

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
Estimados Seores de Gaceta Jurdica:
El inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil, concordante con el inciso 4 del
artculo 438 del Cdigo Procesal Civil, establece que el emplazamiento o citacin de la
demanda interrumpe el plazo de prescripcin.Dentro del Distrito Judicial de Santa se ha
tomado como criterio que el emplazamiento o citacin con la demanda no produce la
interrupcin del plazo prescriptorio en la medida en que este se configura cuando se
ejercita el derecho de accin. Sin embargo, en estos ltimos tiempos y a la llegada de
magistrados titulares, dentro del mismo distrito judicial, se ha tomado criterios
contradictorios. En particular soy del criterio que la prescripcin extintiva no debe estar
supeditada al emplazamiento o citacin con la demanda toda vez que esta se produce
conforme lo establece el artculo 2002, vencido el ltimo da del plazo, ya que por
ejemplodentro deldistrito judicial mencionado existen rganos jurisdiccionales que no
cuentan con personal de notificaciones, trayendo como consecuencia que el acto de
notificacin se efectecon excesivo retraso. Por lo tanto, la demora imputable al juzgado
no puede bajo ningn concepto tomarse en cuenta para la configuracin del plazo

prescriptorio. Cmo se deben interpretar dichos dispositivos legales, teniendo en


cuenta las ejecutorias indicadas, teniendo en cuenta adems que el plazo de prescripcin
no tiene naturaleza procesal?
A la espera de recibirsu atenta respuesta, quedo de Uds.
Carlos E. De Paz Flores
Abogado-Casma
Respuesta
El tema que nos plantea es verdaderamente controversial, existiendo diversas
posiciones. Nuestra judicatura normalmente ha entendido que a efectos que el titular de
un derecho se vea imposibilitado de accionar debe lograr que se interrumpa el plazo
prescriptorio, segn el Cdigo Civil con la notificacin de la demanda. Es decir, que la
interrupcin es el mecanismo en virtud del cual el plazo prescriptorio no llega a
producir plenos efectos. A nosotros particularmente nos resulta atractiva una posicin
totalmente diferente, planteada por el doctor Manuel MURO ROJO (Discrepancia en
cuanto al cmputo del plazo en la prescripcin extintiva. En: Dilogo con la
Jurisprudencia N 13, octubre 1999) que no recurre a la interrupcin para lograr que la
prescripcin no produzca plenos efectos. Esta posicin parte de la premisa que la
interrupcin es una figura que interesa solo a los efectos del cmputo de un plazo
cuando se produce un segundo proceso y que nada tiene que ver con el ejercicio del
derecho de accin dentro del plazo prescriptorio. Por tanto, basta la mera interposicin
de la demanda dentro del plazo para que la prescripcin ya no pueda afectar al
accionante, al que le ser irrelevante en qu momento se produce la interrupcin, pues,
como hemos dicho, esta ltima figura solo interesara para el cmputo del plazo del
prescriptorio en caso se produzca un segundo proceso respecto del mismo derecho, que
no es el caso.
Nos damos cuenta, sin embargo, que este no es un criterio respaldado por la
mayora de la doctrina nacional. Por ejemplo, Fernando VIDAL RAMREZ
(Prescripcin y Caducidad. Gaceta Jurdica. Lima 2002) s ve a la interrupcin como el
mecanismo que evita que el plazo prescriptorio produzca plenos efectos en el ejercicio
del derecho de accin. En ese sentido, este autor considera que la interrupcin se
produce con la citacin con la demanda, tal como lo seala el Cdigo Civil, an cuando
deja en claro que ello es un error y que la norma debera ser modificada.
Particularmente consideramos que de admitirse la posicin de que solo la interrupcin
evita los efectos de la prescripcin, habra que hacer la misma interpretacin que plantea
el doctor VIDAL, es decir, que la interrupcin solo se produce con la notificacin de la
demanda, pues las causales de interrupcin son supuestos excepcionales que deben ser
interpretados restrictivamente.

ESPECIAL SOBRE EL CONTROL DE PRECIOS ABUSIVOS: EL CASO DE LAS


AFP
INTRODUCCIN
La sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI, que se
transcribe a continuacin, seala que la imposicin de un precio excesivo, bajo la figura
de las conductas explotativas, constituye un caso de abuso de posicin de dominio
prohibido por el Decreto Legislativo N 701. Este es quizs el ms importante
precedente emitido por dicha sala en torno a los alcances del derecho de la competencia
en el Per, pues define el marco de actuacin y control del INDECOPI como agencia
de competencia, y en especfico en el tema de los precios abusivos. Dadas las
discrepancias que suscita este tema, la presente parte de la publicacin incluye el
comentario de cuatro especialistas, que analizarn crticamente los argumentos que
sustentan el precedente.
RESOLUCIN
EL EXCESIVO PRECIO DE UNA RESOLUCIN IMPREDECIBLE. A propsito del
caso de las AFP - Luis Jos Diez Canseco Nez, Enrique Pasquel Rodrguez
DERECHO DE LA COMPETENCIA. Acerca del reciente criterio del INDECOPI
sobre precios excesivos - Ivo S. Gagliuffi Piercechi
LA REPRESIN DEL ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO EN EL MERCADO
EN EL DERECHO PERUANO - Carlos Ramn Noda Yamada

RESOLUCIN
RESOLUCIN N 0225-2004/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 001-2003/CLC
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA
COMISIN)
DENUNCIANTES :
CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES
DEL PER (CUT)
JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS (EL SEOR DIEZ CANSECO)
DENUNCIADOS
:
AFP HORIZONTE
AFP INTEGRA
AFP UNIN VIDA
PROFUTURO AFP
ASOCIACIN DE AFPS (LAS AFP)
MATERIA :
LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO EN EL MERCADO PROCESAL
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
ACTIVIDAD :
ADMINISTRACIN DE FONDO DE PENSIONES
SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Central Unitaria de Trabajadores
del Per y el seor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra,
AFP Unin Vida, Profuturo AFP y la Asociacin de AFPs por presuntas infracciones a
las normas de libre competencia, la Sala ha resuelto confirmar, modificando sus
fundamentos, la Resolucin N054-2003-INDECOPI/CLC, que declar improcedente el
extremo de la denuncia referido a un supuesto abuso de posicin de dominio bajo la
modalidad de cobro de comisiones excesivas.
Ello debido a que, si bien la imposicin de un precio excesivo constituye una
conducta de explotacin incluida en la definicin legal de abuso de posicin de dominio
del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 y prohibida por los artculos 3 y 5 literal f)
del mismo Decreto Legislativo N 701, cuando la posicin de dominio que sustenta
dicha conducta es originada por mandato legal, la norma nacional no atribuye
competencia a la autoridad de competencia para conocer de dicha denuncia.
Lima, 4 de junio de 2004
I.

ANTECEDENTES

El 8 de enero de 2003, la CUT y el seor Diez Canseco denunciaron a las AFP


por una supuesta infraccin a lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto Legislativo N
701. La denuncia formulada atribua a las AFP el haber incurrido en un abuso de
posicin de dominio derivado del cobro de comisiones cuyos montos eran excesivos por
concepto de administracin de cartera. Asimismo, la CUT y el seor Diez Canseco
denunciaron que las AFP habran incurrido en prcticas restrictivas a la libre
competencia prohibidas por lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701,

al haber fijado, de manera concertada, el monto de las comisiones que cobran por
concepto de administracin de cartera. Finalmente, denunciaron que las AFP no
contaban con un Fondo Previsional de Administracin de Cartera que garantizara a
los afiliados la administracin de sus fondos en el tiempo, es decir, hasta el momento
efectivo de su jubilacin. Lo anterior, toda vez que la comisin por administracin de
cartera que se cobraba mensualmente se vena consumiendo de manera inmediata.
El 3 de febrero de 2003, los denunciantes presentaron un escrito
complementario, luego de una conversacin que sostuvieran con personal de la
Secretara Tcnica de la Comisin y en el cual sealaron que se les habra dado
informacin sobre la competencia de la Comisin para conocer de los distintos aspectos
de su denuncia. En dicho escrito, los denunciantes intentaron tipificar el primer extremo
de su denuncia, referido a las presuntas comisiones excesivas, en la existencia de
clusulas de atadura y sealaron que el extremo referido a la inexistencia de un Fondo
Previsional de Administracin de Cartera fuera tramitado como un tema de proteccin
al consumidor.
Mediante Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC del 25 de junio de 2003, la
Comisin: (i) consider la denuncia presentada por el seor Diez Canseco como una
denuncia informativa en los trminos del artculo 105 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General(1), con lo que implcitamente declar improcedente su
participacin como titular de un derecho subjetivo en el procedimiento; (ii) declar
improcedente la denuncia presentada por la CUT en el extremo referido al abuso de la
posicin de dominio en la existencia de clusulas de atadura; (iii) declar improcedente
la solicitud de la CUT para que se remitieran propuestas legislativas al Congreso; (iv)
declar improcedente la solicitud de la CUT para que se remitiera a la Comisin de
Proteccin al Consumidor el extremo de la denuncia referido a la inexistencia de un
Fondo Previsional de Administracin de Cartera; y (v) admiti a trmite la denuncia
presentada por la CUT en el extremo de la presunta concertacin de los porcentajes
cobrados por comisiones variables y primas de seguros entre enero de 1998 y diciembre
de 2000.
El 18 de julio de 2003, tanto el seor Diez Canseco como la CUT, apelaron la
Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en los extremos en que declar improcedente
la intervencin del primero de los nombrados, improcedente la denuncia por presunto
abuso de posicin de dominio, e improcedente el pedido para que se derive a la
Comisin de Proteccin al Consumidor el extremo referido a la inexistencia de un fondo
de previsin para el manejo de los recursos en el tiempo.
Mediante Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI del 6 de octubre de 2003,
la Sala (i) revoc la Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo que
declar improcedente la participacin del seor Javier Diez Canseco Cisneros en el
procedimiento, disponiendo que el mismo sea incorporado y restituido en sus derechos
de parte interesada; (ii) revoc la Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en el
extremo en que declar improcedente la denuncia por abuso de posicin de dominio,
ordenando a la Comisin que admitiera a trmite la misma en la modalidad contemplada
en el inciso f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701; y, (iii) confirm la
Resolucin N 011-2003-INDECOPI/CLC en el extremo que declar improcedente la
denuncia por la inexistencia de un fondo previsional para la administracin de cartera,

sin perjuicio de disponer que la denuncia sea trasladada a la Comisin de Proteccin al


Consumidor, para que esta ltima acte de acuerdo con sus competencias.
El 22 de octubre de 2003, AFP INTEGRA solicit que la Sala declare de oficio
la nulidad de la Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI, sealando que la misma
adoleca de un vicio que determinaba su nulidad consistente en la presunta vulneracin
del artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per, del artculo 4 del Decreto
Legislativo N 757 y del debido procedimiento administrativo. Asimismo, mediante
escritos del 23 de octubre de 2003 PROFUTURO AFP y AFP HORIZONTE S.A.
solicitaron a la Sala la aclaracin de la Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI en
cuanto dispuso la admisin a trmite de la denuncia en la modalidad contemplada en el
inciso f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.
Mediante Resolucin N 0474-2003/TDC-INDECOPI del 29 de octubre de
2003, la Sala (i) declar infundado el pedido de nulidad formulado por AFP INTEGRA
contra la Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI; y, (ii) declar fundado el pedido
de aclaracin formulado por AFP HORIZONTE y PROFUTURO AFP en cuanto al
artculo segundo de la Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI, el mismo que deba
entenderse en el sentido de que la autoridad de competencia debera expedir
pronunciamiento respecto de la denuncia en los trminos en que sta fue originalmente
planteada, es decir, sobre la denuncia por abuso de posicin de dominio en la modalidad
de precios abusivos. La admisin decretada por la Sala, determinaba que la autoridad de
primera instancia debiera pronunciarse sobre la procedencia de la denuncia en los
trminos en que fue originalmente planteada.
El 5 de noviembre de 2003, el seor Diez Canseco y la CUT presentaron un
escrito solicitando a la Comisin se les considere ratificados en todos los extremos de su
escrito de denuncia del 8 de enero de 2003.
El 12, el 14, el 18 y el 19 de noviembre de 2003, AFP UNION VIDA, AFP
INTEGRA, AFP HORIZONTE y PROFUTURO AFP, respectivamente, remitieron
escritos solicitando a la Comisin que declare la improcedencia de la denuncia en el
extremo referido al supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de precios
excesivos.
Mediante Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC del 10 de diciembre de
2003 la Comisin declar improcedente el extremo de la denuncia presentada por la
CUT y el seor Diez Canseco contra las AFP y la Asociacin de AFPs referido a un
supuesto abuso de posicin de dominio bajo la modalidad de cobro de comisiones
excesivas, considerando a tal efecto que los hechos materia de la denuncia no eran de
competencia de la Comisin de Libre Competencia del Indecopi.
El 21 de enero de 2004, el seor Diez Canseco y la CUT interpusieron recurso
de apelacin contra la Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC.
Mediante Resolucin N 003-2004-INDECOPI/CLC del 5 de febrero de 2004, la
Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por el seor Diez Canseco y la
CUT.
El 19 de febrero de 2004, el cuaderno de apelacin fue elevado a la Sala.

II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Determinar si es procedente la denuncia por presunto abuso de posicin de


dominio en el mercado en la modalidad de cobro de comisiones excesivas, presentada
por el seor Diez Canseco y la CUT contra las AFP y la Asociacin de AFPs.
III.

CUESTIN PREVIA

Antes de efectuar el anlisis que corresponde para solucionar la cuestin en


discusin que este caso plantea, la Sala considera necesario dejar sentado que, pese al
tiempo de aplicacin de la legislacin de competencia en el Per, es la primera vez que
la autoridad de competencia se encuentra en la necesidad de definir va
pronunciamiento los alcances de la ley a los efectos de conocer denuncias por presunto
abuso de posicin de dominio en la modalidad de precios excesivos.
La situacin referida resulta absolutamente determinante y es el resultado del
pronunciamiento anterior de esta Sala corrigiendo la accin de la primera instancia y la
conduccin que la Secretara Tcnica de dicha instancia dio a la denuncia, induciendo a
los denunciantes a variar los trminos de la misma y dejando de lado el hecho de que la
tipificacin de toda denuncia es obligacin de la autoridad que instruye el
procedimiento y no de las partes. El procedimiento de identificacin de los actos
restrictivos de la competencia es un procedimiento sancionador, el mismo que por su
singular naturaleza impone a la autoridad administrativa la conduccin del
procedimiento. En efecto, al procedimiento sancionador no se le pueden aplicar
categoras del proceso privado, donde las partes y sus pretensiones son las que
gobiernan la marcha del mismo. El procedimiento sancionador existe para satisfacer
intereses del Estado en la represin de conductas que atentan contra el orden pblico.
De otro lado, esta Sala ha sostenido y, se ratifica en ello, que la legislacin de
competencia en el Per tiene como fuente de inspiracin la legislacin comunitaria
europea sobre la materia, la misma que llega a nuestro medio a travs de la legislacin
argentina. Esta constatacin es, adems, la consecuencia natural de que el sistema
jurdico imperante en el Per sea de raigambre romano-germnica y, como tal, responda
a la existencia de un ordenamiento jurdico positivo desde el cual el juzgador elabora las
consecuencias jurdicas para los casos concretos que se le plantean.
La comprensin del fenmeno sistmico e histrico de la legislacin de
competencia en el Per declarado por esta Sala no desconoce el significativo aporte de
la doctrina jurisprudencial norteamericana de raigambre anglosajona en el origen y
crecimiento de las instituciones de la defensa de la competencia. Sin embargo, esta Sala
no puede dejar de desconocer que la accin de aplicacin de los principios del derecho
comn anglosajn tiene una flexibilidad derivada del hecho de ser los propios jueces
quienes aplican dichos principios en funcin a cada caso concreto, lo que permite una
flexibilidad de los mismos a las situaciones variables e imprevisibles que la realidad
reporta en casos de funcionamiento del mercado.
Adicionalmente, esta Sala considera que la interpretacin de la norma nacional
debe corresponder a los presupuestos de origen que inspiran el sistema legal peruano y
aproximarse siempre a la realidad nacional, donde los consumidores son los sujetos de

proteccin privilegiada de conformidad con el texto de la Constitucin Poltica del Per,


tal como ha sido reconocido y declarado expresamente por el Tribunal Constitucional.
IV.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

IV.1

Las conductas exclusorias y las conductas explotativas

La legislacin en materia de tutela de la competencia es una legislacin


represora de conductas que la sociedad y el Estado no estn dispuestas a tolerar en el
desarrollo de las actividades econmicas, pues se considera que las mismas impiden la
asignacin eficiente de recursos y perjudican a los consumidores. Atendiendo a lo
sealado, es importante identificar cules son las conductas prohibidas por la
legislacin, pues ellas sern objeto de sancin. En otras palabras, la primera
aproximacin a una norma represora de conductas, es la identificacin de las conductas
prohibidas y que sern objeto de sancin por parte de la autoridad encargada de la
aplicacin de la misma. Este proceso de identificacin es el que la legislacin conoce
como el de tipificacin de conductas prohibidas y es, a la vez, una condicin de garanta
para los particulares pues es en funcin a dicha tipificacin que los particulares no sern
sancionados por conductas que no se encuentren previamente tipificadas en la norma.
A continuacin, esta Sala efecta un anlisis de los alcances de la norma en
cuanto a la tipificacin de las conductas que resultan prohibidas por la legislacin y
sustenta la importancia del artculo 3 de la norma en cuestin, que para todos los efectos
legales es el tipo identificador de las conductas prohibidas, mientras que el artculo 5 de
la misma cumple una funcin descriptiva de las distintas manifestaciones del tipo, tal
como se desarrolla a continuacin.
En efecto, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701(2) establece la
prohibicin de aquellos actos o conductas que constituyen abuso de una posicin de
dominio en el mercado. Dicha norma, en forma consistente con el artculo 230.4 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General(3), es decir, satisfaciendo la exigencia
de la ley administrativa, tipifica expresamente dos conductas sancionables: (i) las
conductas que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado; y, (ii) las
conductas colusorias(4).
El artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, fiel a sus fuentes, tiene una tcnica
de tipificacin similar a aquella del artculo 1 de la Ley N 25.156, Ley de Defensa de la
Competencia de la Repblica Argentina, el cual dispone lo siguiente:
Artculo 1.- Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las
normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados,
relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por
objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo
que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.
Queda comprendida en este artculo, en tanto se den los supuestos del prrafo anterior,
la obtencin de ventajas competitivas significativas mediante la infraccin declarada por
acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.

La Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina, al igual que el


Decreto Legislativo N 701, tipifica expresamente como merecedora de sancin a toda
conducta que constituya abuso de una posicin de dominio en el mercado. La ley
argentina, adems, presenta la ventaja de diferenciar claramente entre el tipo
consistente en el abuso de la posicin de dominio en el mercado y la manifestacin de
dicho tipo, que puede ser diversa. Es decir, la legislacin argentina distingue claramente
entre lo que significa el tipo de prohibicin de la conducta (el abuso de la posicin de
dominio) que es la nica expresin recogida por la ley, dejando de lado la
puntualizacin positiva de las manifestaciones de dicho tipo (precios predatorios, ventas
atadas, discriminacin, entre otras).
Esto ltimo puede compararse con lo que sucede en el ordenamiento penal con
un tipo como el homicidio: el tipo previsto es claramente la conducta que tiene como
resultado la muerte de otro, mientras que las manifestaciones de dicho tipo pueden ser
tan diversas como el disparar con puntera certera al cuerpo de ese otro, hasta el arrojar
una roca sobre un automvil en movimiento donde se encuentra ese otro. En este caso
no existen dos tipos penales (el que dispara con puntera certera a otro y el que arroja
una roca sobre un automvil en movimiento donde se encuentra otro) sino un nico
tipo: el que mata a otro.
La Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina, adems de la
tipificacin contenida en el artculo 1 antes citado a diferencia del Decreto Legislativo
N 701 slo incluye la definicin legal de posicin de dominio(5) y las reglas
aplicables para determinar la existencia de dicha posicin de dominio (artculo 5). La
referida ley no contiene una definicin de lo que significa el abuso de posicin de
dominio y menos an una enumeracin enunciativa de manifestaciones de dicho abuso.
De otro lado, pero en el mismo sentido, el artculo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de
julio [de 1989], del Reino de Espaa(6) y el artculo 82 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea(7) enumeran, al igual que las leyes peruana y argentina, aquellas
conductas que constituyen abuso de posicin de dominio. La ley espaola incluye una
enumeracin de las diversas manifestaciones del abuso de posicin de dominio, pero
deja expresamente establecido que dicha enumeracin es slo a manera de ejemplo.
El significado del abuso de posicin de dominio que se desprende de la ley
espaola y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea es el siguiente:
Conducta prohibida por la Ley espaola de Defensa de la Competencia (artculo
6) y por el Tratado de la Comunidad Europea (artculo 82), tambin denominada
explotacin abusiva, consistente en utilizar una posicin dominante en el mercado para
obtener ventajas que seran inasequibles en unas condiciones de mayor competencia(8).
La ley peruana va ms all de las leyes argentina y espaola y del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, al incluir, adems de la tipificacin del abuso
de posicin de dominio del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, una definicin
legal del referido abuso y una enumeracin ejemplificativa de las posibles
manifestaciones del abuso de posicin de dominio, todo ello dentro del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701.

El primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, referido al abuso
de posicin de dominio en el mercado, establece lo siguiente:
Artculo 5.- Abuso de posicin de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando
una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior(9),
actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros,
que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.
[...]
Puede observarse que el primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo N
701 define legalmente lo que debe entenderse por abuso de posicin de dominio. El
prrafo introductorio del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, al definir el abuso
de posicin de dominio en el mercado, seala claramente que la conducta abusiva es
desarrollada por una empresa con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a
otros. Adicionalmente, la definicin legal aclara que los beneficios y perjuicios no
seran posibles bajo condiciones de mayor competencia.
Es de notar que cuando la norma hace referencia a que la conducta cause
perjuicios a otros el legislador se refiere necesariamente a los otros agentes del mercado,
es decir, competidores y consumidores. La interpretacin que antecede fluye del propio
texto y la sintaxis del mismo. Este aspecto ser objeto de desarrollo ms adelante.
En la resolucin apelada, la Comisin introdujo la discusin respecto de si la
norma nacional de defensa de la competencia se circunscribe a sancionar nicamente las
conductas abusivas de la posicin de domino que tengan naturaleza exclusoria, dejando
de lado aquellas conductas de naturaleza explotativa. Esta Sala considera equivocada
dicha apreciacin de la primera instancia, toda vez que la norma nacional, siguiendo sus
orgenes y fuentes, as como las propias manifestaciones positivas del texto, alcanza
tanto a las conductas abusivas de naturaleza exclusoria como explotativa.
En el punto 41 de la parte considerativa de la Resolucin N 054-2003INDECOPI/CLC, la Comisin seala: la doctrina y jurisprudencia internacional en
materia de libre competencia distingue dos grandes tipos de conductas empresariales
que pueden ser consideradas como prcticas de abuso posicin de dominio: las
conductas exclusorias y las conductas explotativas.
En efecto, de acuerdo con la legislacin comparada y la doctrina, las conductas
que constituyen abuso de posicin de dominio en el mercado pueden clasificarse, segn
sus efectos, en dos grandes grupos: (i) conductas exclusorias; y, (ii) conductas
explotativas. Las primeras se encuentran destinadas bsicamente a excluir a los
competidores reduciendo o impidiendo la competencia mientras que las segundas se
encuentran dirigidas a explotar a los consumidores(10).
Las distintas legislaciones europeas han incorporado en la prohibicin del abuso
de la posicin de dominio tanto las conductas exclusorias como las explotativas con la
mayor normalidad, pues ambas son las manifestaciones usuales de los agentes que
ostentan una posicin de dominio.

A manera de ejemplo, la interpretacin del artculo 19 de la Ley Alemana de


Defensa de la Competencia, referido al abuso de posicin de dominio, efectuado por el
Bundeskartellamt, autoridad alemana de competencia, seala que el abuso del poder
econmico consiste en todas aquellas prcticas que indebidamente afectan la posibilidad
de competir de otros empresarios o que lesionan a los consumidores(11), es decir, el
abuso de posicin de dominio en el mercado en la Ley Alemana de Defensa de la
Competencia una norma de inspiracin europea, tal como el Decreto Legislativo N
701 comprende tanto sus manifestaciones exclusorias como explotativas.
La doctrina francesa seala que una conducta es considerada abusiva (i) cuando
busca eliminar a un competidor o la competencia en general; o, (ii) cuando confiere una
ventaja anormal que el juego normal de la competencia no permitira adquirir(12). El
primer efecto es claramente exclusorio mientras que el segundo es explotativo. En este
ltimo caso, la empresa dominante se aprovecha de su situacin para obtener una
ventaja anormal que falsea el juego de la competencia(13).
De otro lado, la distincin entre conductas exclusorias y explotativas no es un
punto central en la aplicacin del artculo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea referido al abuso de posicin de dominio en el mercado as, la doctrina
britnica seala lo siguiente al referirse a este tema:
Abuses are often classified as either exclusionary or exploitative, though the
Commission regards the distinction as not of great importance. An exclusionary abuse is
one of those of the kind referred to in the quotation above from Hoffman-La Roche,
where its effects are primarily on the structure of the market, for example by weakening
competitors through raising their costs, refusing to deal with them or denying access to
essential facilities. By contrast exploitative abuses are aimed directly at consumers, for
example by imposing excessive prices or unreasonable terms and conditions; of course a
successful use of exclusionary abuses may well lead on to subsequent use of
exploitative ones, or they may be used simultaneously and in combination.(14).
En cuanto a las conductas abusivas de exclusin, stas, bsicamente, son las
siguientes: (i) los precios predatorios(15); (ii) los descuentos de fidelidad(16); y, (iii) la
negativa injustificada a contratar(17). De otro lado, las conductas de explotacin,
bsicamente, son las siguientes: (i) los precios excesivos(18); (ii) la discriminacin(19);
y, (iii) los contratos ligados(20). Cabe aclarar que la discriminacin(21) puede presentar
tambin efectos exclusorios. De otro lado, la negativa injustificada a contratar puede
presentar tambin efectos de explotacin.
A los efectos de plantear su posicin, en cuanto a que el alcance de la norma
nacional es slo respecto de la represin del abuso de posicin de dominio de naturaleza
exclusoria, la Comisin acude al artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per,
realizando el siguiente anlisis:
65.[...] El artculo 61 de la Constitucin Poltica asume como sinnimos el abuso
de posicin dominante y las prcticas monoplicas: el abuso de posiciones dominantes
o monoplicas.

66 Situacin similar ocurre con el Decreto Legislativo 701, publicado el 7 de


noviembre de 1991. Como se sabe, esta norma prohibe y sanciona los abusos de
posicin de dominio y las prcticas colusorias. Sin embargo, el Decreto Legislativo 701
se denomina Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas
y restrictivas de la libre competencia. Resulta evidente que el trmino prctica
monoplica, aludido en la denominacin del Decreto Legislativo 701, se refiere al
abuso de posicin de dominio desarrollado en su texto.
67.El trmino prctica monoplica se refiere al hecho de que una empresa, que
cuenta con poder de mercado, mediante una determinada prctica y de manera unilateral
limita o restringe la competencia en el mercado, con el objetivo de ampliar su
participacin o fortalecer su poder de mercado, lo cual obviamente implica excluir a los
actuales competidores o impedir el acceso a los potenciales competidores.
68.El trmino prctica monoplica deriva del concepto monopolizacin
(monopolization) utilizado por la legislacin antitrust (o antimonopolio) de los Estados
Unidos de Amrica. Monopolizacin es la utilizacin por parte de una empresa de su
poder de mercado para reducir la competencia y, eventualmente, sacar del mercado a
sus competidores actuales o impedir el ingreso de sus competidores potenciales.
69. Como puede verse, los trminos prctica monoplica o monopolizacin
previstos en el artculo 61 de la Constitucin Poltica y en la denominacin del Decreto
Legislativo 701 hacen referencia a conductas de tipo exclusorio y no explotativo.
70. Si los trminos prctica monoplica o monopolizacin previstos en el
artculo 61 de la Constitucin Poltica y en la denominacin del Decreto Legislativo 701
corresponden al concepto de abuso de posicin de dominio desarrollado en el artculo 5
de este Decreto Legislativo, queda claro que esta norma tipifica como un supuesto de
infraccin administrativa nicamente los casos de abuso de posicin de dominio con
efecto exclusorio.
71. En consecuencia, dado que la poltica de competencia contenida en el
artculo 61 de la Constitucin Poltica no sanciona ni prohibe las conductas explotativas,
es posible afirmar que el ordenamiento constitucional peruano no prohibe los supuestos
casos de abuso de posicin de dominio en la modalidad de cobro de precios abusivos.
La lectura del artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per y del ttulo del
Decreto Legislativo N 701, efectuada por la Comisin, intenta asimilar el ordenamiento
peruano en materia de libre competencia al sistema antitrust norteamericano. Para ello,
seala que el trmino prcticas monoplicas hace referencia a la idea de
monopolizacin utilizada en la legislacin norteamericana.
Esta Sala considera que dicha asimilacin, si bien valiosa y novedosa, no
contempla la integridad y complejidad del texto constitucional. En efecto, el texto
constitucional al referirse al abuso de posiciones dominantes o monoplicas hace
inclusin de dos conductas diferentes: el abuso de la posicin de dominio y el abuso de
la posicin monoplica, La disyuncin utilizada, o, as lo confirma. Adicionalmente,
la referencia expresa que el propio artculo constitucional contiene en el sentido de la
prohibicin de toda conducta hace imposible que por la va de la interpretacin se
pretenda una restriccin como la efectuada por la primera instancia.

Adicionalmente, el argumento utilizado en el sentido de que la referencia a la


palabra monopolizacin implica un seguimiento de la lnea norteamericana de defensa
de la competencia no tiene mayor sustento en la medida que la utilizacin de dichos
trminos no implican para nada el alcance de las normas en su aplicacin. As, por
ejemplo, la Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico, inspirada directamente
en el ordenamiento norteamericano, en su artculo 2 utiliza el trmino prcticas
monoplicas en un sentido bastante distinto, englobando tanto a las prcticas
colusorias como a la monopolizacin del mercado(22). El artculo 9 de la Ley Federal
de Competencia Econmica, desarrolla el rea de las prcticas colusorias, bajo la
denominacin de prcticas monoplicas absolutas(23), mientras que el artculo 10 de
la misma Ley, desarrolla el rea de la monopolizacin del mercado, bajo la
denominacin de prcticas monoplicas relativas(24). Puede observarse que el
trmino prcticas monoplicas no es equivalente simplemente a monopolizacin
sino que incluye a esta ltima conducta y, adicionalmente, a las prcticas colusorias.
Cabe sealar que, en armona con su fuente de inspiracin norteamericana, la
Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico no incluye ningn tipo denominado
abuso de posicin de dominio en el mercado sino nicamente la prohibicin de la
monopolizacin, bajo el trmino prcticas monoplicas relativas.
El intento de asimilar la norma nacional a la Sherman Act del Derecho de la
Competencia norteamericano la cual claramente no incluye ninguna figura relacionada
con el abuso de posicin de dominio, sino que se limita a prohibir y sancionar los casos
de monopolizacin o intento de monopolizacin, es decir, las conductas exclusorias(25)
es un intento fallido, pues el Decreto Legislativo N 701 contiene expresamente la
prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado inspirndose directamente
en la legislacin comunitaria europea y no una prohibicin de prcticas monoplicas
relativas o de monopolizacin al estilo norteamericano y mexicano.
Es ms, incluso en el mundo del Common Law, la Ley de Defensa de la
Competencia de 1998, del Reino Unido(26), en forma consistente con la legislacin
comunitaria europea, prohbe expresamente el abuso de posicin de dominio en el
mercado y no solamente la monopolizacin del mercado. Asimismo, utiliza la tcnica
comunitaria al presentar ejemplos de conductas que constituyen abuso de posicin de
dominio en el mercado, incluyendo a los precios inequitativos en el literal a) de la
seccin 18 de la referida Ley y a la limitacin de la produccin o del desarrollo tcnico
que perjudique a los consumidores(27).
En sntesis, el razonamiento de la primera instancia no ha considerado las
diferencias existentes entre la tcnica de tipificacin norteamericana limitada a las
conductas de monopolizacin, a la que adhiere, por ejemplo, la ley mexicana y la
tcnica de tipificacin europea que utiliza el concepto ms amplio de abuso de
posicin de dominio en el mercado que, tal como se observa en la legislacin
comparada analizada, incluye siempre y de manera ineludible la afectacin a los
consumidores.
De otro lado, la primera instancia tampoco ha tomado en cuenta en su
razonamiento, el texto mismo del artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per y del

propio artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, limitndose a un anlisis parcial del
texto constitucional y del ttulo de la norma de desarrollo.
Es de notar que la interpretacin desarrollada por la Comisin, al pretender
excluir del abuso de posicin de dominio las prcticas de naturaleza explotativa,
significara que los excesos del poder econmico que afecten directamente a los
consumidores no seran sancionables sobre la base del Decreto Legislativo N 701. Esta
interpretacin no se condice con el texto de la Constitucin Poltica del Per que
establece un rgimen de proteccin plena a los derechos de los consumidores y que
consagra el sistema econmico como un medio para la realizacin de la persona humana
y no como un fin en s mismo. Los interpretes de la legislacin deben cuidar que la
misma no pierda su verdadera finalidad.
La Sala de Defensa de la Competencia en su condicin de ltima instancia en la
aplicacin de las normas de competencia se encuentra en la obligacin de efectuar el
anlisis ntegro del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, a la luz del artculo 61 de
la Constitucin. Ha sido prctica reiterada de esta Sala introducir en sus
pronunciamientos la interpretacin en clave constitucional que persigue dar
coherencia a los textos legales con el texto constitucional.
Una primera lectura del prrafo introductorio del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701 permite observar que el trmino otros incluido en la definicin del
abuso de posicin de dominio en el mercado del prrafo(28) no es equivalente a otras
empresas lo cual restringira el mbito de aplicacin del abuso de posicin de dominio
en el mercado nicamente a las conductas de exclusin o a las prcticas monoplicas
relativas de la ley mexicana. El problema evidente que presenta considerar que el
trmino otros es equivalente a otras empresas es la falta de concordancia
gramatical(29) que surge a primera vista: Se considera que existe abuso de posicin de
dominio en el mercado, cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin
descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener
beneficios y causar perjuicios a otros [empresas], que no hubieran sido posibles, de no
existir la posicin de dominio.
El sentido del trmino otros en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701
debe buscarse, en primer lugar, en su significado. De acuerdo con el Diccionario de la
Lengua Espaola, la primera acepcin de la palabra otro es la siguiente: 1. adj.
Dicho de una persona o de una cosa: Distinta de aquella de que se habla(30). Es claro
que la idea que transmite la palabra otro es la de distincin por contraposicin. Al
respecto, una empresa que se encuentra en posicin de dominio se contrapone a
personas distintas a ella que se encuentran en el mercado. Esas personas distintas a ella
que se encuentran en el mercado son las empresas que no se encuentran en posicin de
dominio y tambin los consumidores, es decir, los otros agentes econmicos.
La interpretacin presentada en el prrafo anterior es consistente con el deber
constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia, a fin de procurar el mayor
bienestar de los consumidores, contenido expresamente en esos trminos en el artculo
61 de la Constitucin Poltica del Per.
Es un principio de interpretacin aceptado que las normas con rango de ley
deben ser interpretadas a la luz de la Constitucin, en observancia estricta del principio

de supremaca constitucional contemplado en el artculo 51 de la Constitucin Poltica


del Per(31). De este modo, el contenido del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701
debe ser encontrado a la luz del artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per, de los
derechos fundamentales garantizados en sta y del deber especial del Estado de
proteccin de los referidos derechos fundamentales.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, mediante Sentencia del 24 de
marzo de 2004, recada en el Expediente N 0858-2003-AA/TC, seal lo siguiente en
relacin con el deber especial de proteccin del Estado respecto de los derechos
fundamentales:
6. Como se sabe, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al
constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus
orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas
tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales.
Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versin
moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El
Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial
de proteccin.
Por cierto, este deber especial de proteccin del Estado no es slo una cuestin
teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del Estado.
Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
En efecto, como antes lo ha sealado este Tribunal, los derechos fundamentales no slo
tienen una dimensin subjetiva [esto es, no valen slo como derechos subjetivos], sino
tambin una dimensin objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el
orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional
(cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras).
Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano
todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicacin, deben interpretarse y aplicarse de
conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido,
los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una
pretensin de validez, de modo que tienen la propiedad de irradiarse y expandirse por
todo el ordenamiento jurdico.
En segundo lugar, si los derechos fundamentales cumplen una funcin de
legitimacin jurdica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen
una pretensin de validez, entonces tienen tambin la propiedad de exigir del Estado [y
de sus rganos] un deber especial de proteccin para con ellos. Y es que si sobre los
derechos constitucionales, en su dimensin objetiva, slo se proclamara un efecto de
irradiacin por el ordenamiento jurdico, pero no se obligara a los rganos estatales a
protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condicin de valores materiales
del ordenamiento quedara desprovista de significado. [Subrayado aadido]
Este deber especial de proteccin del Estado se manifiesta en el caso materia
de anlisis respecto de los derechos reconocidos en el Ttulo III de la Constitucin
Poltica del Per, en particular, la libre iniciativa privada(32), la libertad de trabajo, la

libertad de empresa, comercio e industria(33), la libre competencia(34) y la defensa del


inters de los consumidores y usuarios(35).
El ltimo prrafo del fundamento jurdico N 10 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional del 24 de marzo de 2004, recada en el Expediente N 0858-2003AA/TC, pone de manifiesto el deber especial de proteccin del Estado en la defensa
del inters de los consumidores y usuarios:
La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los
consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece
un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un
derecho subjetivo. En cuanto a lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta
bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a
cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la
conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los
intereses de los consumidores y los usuarios. En cuanto a lo segundo, la Constitucin
reconoce el derecho de defenderse de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, reconoce el derecho
de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de
amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la
capacidad de accin contra el propio proveedor. [Subrayado aadido]
El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per seala expresamente que el
Estado facilita y vigila la libre competencia, es decir, es una obligacin ineludible del
Estado el defender, preservar y garantizar la libre competencia, an contra los excesos
que resultaran de su propio ejercicio. Esto ltimo es esencial para la Constitucin
peruana, tal como lo seala la doctrina constitucional:
El primer prrafo del artculo trata de la libre competencia y establece que el
Estado la facilita y la vigila. Es fcil ver que en la medida que el Estado vigila, tambin
facilita. Y tambin es cierto al contrario: si facilita debe vigilar para que no se cometan
excesos con ella (que pueden ser grandes y muy dainos)(36).
La obligacin estatal de facilitar y vigilar la libre competencia es dotada de
contenido por el propio artculo 61 de la Constitucin, el cual indica que la obligacin
antes referida se cumple mediante el combate a toda prctica que limite la libre
competencia es decir, las prcticas restrictivas de la libre competencia mencionadas en
el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 y el combate al abuso de posiciones
dominantes o monoplicas, es decir, el abuso de posicin de dominio en el mercado,
contemplado en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.
En una economa social de mercado(37), los proveedores tienen el derecho de
fijar sus precios y condiciones comerciales en un rgimen de libre competencia, de
acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda. Sin embargo, deben tenerse en cuenta
las consecuencias de los excesos cometidos en nombre de la libre competencia, es decir,
del ejercicio abusivo de dicho derecho de fijar los precios y condiciones comerciales en
el mercado(38).
Lo sealado en el prrafo anterior obliga a la Sala a recordar la finalidad que
persigue el deber estatal constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia, el cual,

en ltima instancia y a la luz del deber especial de proteccin del Estado, no es otro
que procurar el mayor bienestar de los consumidores. En otras palabras, la libre
competencia significa lo siguiente:

Una situacin de libertad en el ejercicio de los negocios, tutelada y


limitada por la legislacin de manera que, sin afectar la libertad de cada uno, se corrija
los defectos de poder excesivo que pueden producirse y cuyo resultado sera el perjuicio
para los otros competidores y, a la larga, para el pueblo mismo, es decir, los
consumidores.

La competencia mejora la asignacin de recursos y la eficiencia


productiva. Desde luego, el marco ideal es el de competencia perfecta pero que es slo
una hiptesis de trabajo. En la vida cotidiana, diversos condicionantes llevan a hablar no
de competencia perfecta sino de workable competition(39).

La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar bienestar


al consumidor y los precios menores posibles(40).
El artculo 1 del Decreto Legislativo N 701, referido a la finalidad de la norma,
es claro en el sentido de reconocer que el deber constitucional de facilitar y vigilar la
libre competencia tiene como objetivo ltimo procurar el mayor bienestar de los
consumidores:
Artculo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y
comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre
iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores. [Subrayado aadido]
Puede observarse que un lmite claro al ejercicio de la competencia es la
prohibicin del ejercicio abusivo de ella, situacin esta ltima en la que no se lograra el
mayor bienestar de los consumidores sino, por el contrario, se les perjudicara, vaciando
de contenido al mecanismo de la competencia y convirtindola a travs de su
desnaturalizacin en un simple pretexto para explotar a los consumidores. Es evidente
que sostener que la norma de defensa de la competencia peruana no tiene ninguna
accin en el caso de los abusos que pudiera cometer un agente econmico con posicin
de domino contra los consumidores, no es el resultado deseado ni por la Constitucin ni
por el Decreto Legislativo N 701.
Esta Sala considera necesario recordar que, en general, el abuso del derecho no
se encuentra amparado por el ordenamiento nacional sino, ms bien, es rechazado y se
encuentra prohibido. En lneas generales, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil contiene la posicin del ordenamiento nacional acerca del abuso del derecho:
La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de
las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin
que corresponda.
La institucin del abuso del derecho consiste en un acto en principio lcito
formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo pero que atenta contra la

armona de la vida social y contrara el espritu o los principios del Derecho durante su
ejecucin. Es, por tanto, un abuso que se configura en el ejercicio de un derecho(41).
Lo sealado en el prrafo anterior es exactamente lo que tambin sucede en el
mbito econmico cuando, en una situacin en la que existe posicin de dominio
individual o colectiva, la empresa o empresas que ostentan dicha posicin de dominio,
ejercen el derecho a fijar los precios o las condiciones comerciales libremente, de
manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el rgimen de libre competencia y dejando
de lado las invocadas leyes de la oferta y la demanda, para reemplazar ambos por la
voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta la posicin de dominio. Cuando esto
sucede, recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio
perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger los derechos
fundamentales como sistema material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha
afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, existe una obligacin de
proteccin de los derechos fundamentales (BverfGE 81, 242 (256))(42).
En este orden de ideas, cuando el prrafo introductorio del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701, al definir el abuso de posicin de dominio, seala claramente que
dicha conducta abusiva afecta a otros agentes del mercado incluidos los
consumidores, es decir, que puede tratarse de una conducta de explotacin dirigida
contra los consumidores, est recogiendo expresamente el desarrollo legislativo del
deber especial de proteccin del Estado hacia los consumidores que no puede
soslayarse con interpretaciones reductivas.
En cuanto a la relacin de manifestaciones de las distintas conductas que pueden
configurar el tipo establecido en el artculo 3 de la norma, el artculo 5 del propio
Decreto Legislativo N 701(43), es una enumeracin a ttulo de ejemplo y, de ninguna
manera, una tipificacin distinta de aquella establecida expresamente en el referido
artculo 3 de la ley. Esta conclusin se ve confirmada por el anlisis ya efectuado del
texto de la ley espaola de defensa de la competencia y del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, que utilizan la misma tcnica legislativa de la norma peruana.
A los efectos de reafirmar lo sealado en el prrafo anterior, puede observarse
que, del mismo modo que las leyes peruana y espaola y el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, la Ley de Defensa de la Competencia de Suecia, en su artculo 19
utiliza la misma tcnica legislativa, incluyendo en primer lugar la tipificacin del abuso
de posicin de dominio en el mercado como conducta sancionable y, acto seguido, una
enumeracin a ttulo de ejemplo de las manifestaciones de dicha conducta sancionable.
Dicha interpretacin de la ley sueca ha sido realizada por la Konkurrensverket, es decir,
por la autoridad sueca de competencia(44).
Asimismo, aun cuando no es un mtodo de interpretacin privilegiado, la
Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 807(45), al referirse a la
modificacin del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, seala lo siguiente:
La experiencia de los ltimos tres aos en la aplicacin de la Ley de
Libre Competencia demuestra que existan algunos supuestos que no haban sido
contemplados de manera expresa como infracciones, pero que sin embargo suscitaron
problemas en el mercado. Por otra parte, en algunos casos estaban tipificados supuestos
que ya estaban contemplados en otros incisos o que no constituan tcnicamente casos

de prcticas monoplicas controlistas o restrictivas, generando una duplicidad


innecesaria. De otro lado, el Indecopi interpret -en base a la normatividad existente
antes de la reforma- que las infracciones tipificadas no constituan una relacin taxativa,
sino simplemente enunciativa, pudiendo contemplarse otros casos no previstos
expresamente, siempre que se enmarcaran dentro de la clusula general del artculo 3 o
de las definiciones generales de abuso de posicin de dominio (artculo 5) y prcticas
restrictivas (artculo 6) en el Decreto Legislativo N 701, y que tuvieran efectos
equivalentes a las prcticas expresamente contempladas. En tal sentido, aclarar
legislativamente el mbito de las prcticas prohibidas permite que los agentes
econmicos sean conscientes de los supuestos por los que pueden ser sancionados y que
no se inhiban nicamente de aquellos actos enumerados expresamente en la Ley.
La cita anterior de la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 807
permite observar que el legislador tena claro que, al momento de conocer un
procedimiento en materia de abuso de posicin de dominio en el mercado, la autoridad
de competencia debe atender a lo previsto en el tipo contenido en el artculo 3 del
Decreto Legislativo N 701 y a la definicin incluida en el prrafo introductorio del
artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, y no limitarse a los literales a), b) y c) del
referido artculo 5, los cuales constituyen una relacin meramente enunciativa y a
manera de ejemplo de las manifestaciones de conductas que constituyen abuso de
posicin de dominio en el mercado. La siguiente cita de la Exposicin de Motivos del
Decreto Legislativo N 807 refuerza esta posicin:
g) Se ha establecido tanto en el caso del artculo 5 (abuso de posicin de
dominio), como en el caso del artculo 6 (prcticas restrictivas), la posibilidad de
sancionar otros supuestos contrarios a la libre competencia con efectos equivalentes a
los taxativamente enunciados. La dinmica del mercado permite que aparezcan nuevas
prcticas o que las empresas encuentren nuevas formas de restringir la competencia o
abusar de su posicin de dominio. Esperar la dacin de nuevas normas para combatir
tales prcticas puede conducir a la ineficacia total de la legislacin de libre competencia
para conseguir un funcionamiento ms eficiente del mercado. Si bien la norma
vigente(46) prev tipificar nuevas prcticas por Decreto Supremo(47), ello se muestra
como una limitacin a la capacidad de respuesta rpida y eficaz del Estado al uso de
prcticas equivalentes que daan a la competencia y por ende, al consumidor.
[Subrayado aadido]
La referencia de la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 701 a las
conductas que daan a la competencia y por ende, al consumidor, concuerda
claramente con la finalidad de la norma tal como es definida por el artculo 1 del
Decreto Legislativo N 701 y con el deber especial de proteccin del Estado frente a
los consumidores. Es evidente que esta frase de la Exposicin de Motivos del Decreto
Legislativo N 807 incluye a las conductas abusivas explotativas, las cuales, segn la
doctrina se caracterizan por ser conductas que no atentan en s contra la competencia
(en el sentido de que no implican dejar de competir con otras empresas ni impedir que
otras empresas compitan con la propia) pero que s llevan a un apartamiento de las
condiciones de equilibrio usualmente asociadas con dicha competencia(48).
Puede verse que el abuso explotativo de posicin de dominio es la negacin de
la competencia, pues se aparta de las condiciones de equilibrio generalmente asociadas
a la competencia, perjudicando por ende, a los consumidores. En otras palabras, las

conductas abusivas explotativas utilizan el nombre de la competencia como un mero


pretexto para explotar al mximo a los consumidores, vaciando de contenido a este
mecanismo econmico de control y proteccin natural de los consumidores y
convirtindolo en un instrumento para cubrir actuaciones alejadas de una situacin real
de competencia.
El siguiente razonamiento de la primera instancia, si bien valioso y novedoso, no
es consistente con el deber especial de proteccin del Estado frente a los
consumidores ni con la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 807 ni con la
tradicin jurdica de inspiracin comunitaria en materia de abuso de posicin de
dominio en el mercado:
88. Es as que la finalidad ltima de una poltica de competencia es mejorar el
bienestar del consumidor, pero siempre que esta mejora sea fruto de la competencia
(del proceso competitivo), es decir, fruto de las eficiencias productivas e innovativas
implementadas por las empresas con el fin de captar las preferencias de los
consumidores.
89. En ese sentido, el objetivo de las normas constitucionales y legales que
protegen la libre competencia no es otra que promover la mejor asignacin de los
recursos y fomentar la eficiencia econmica en los mercados y, por consiguiente,
procurar el mayor bienestar de los consumidores.
90. Lo anterior evidencia que el bien jurdico tutelado por las normas de defensa
de la competencia es el proceso competitivo en s mismo, toda vez que ste genera
eficiencias productivas e innovativas en el mercado y, a su vez, estas eficiencias
maximizan el bienestar de los consumidores.
91. El proceso competitivo origina que los proveedores produzcan una mayor
variedad de bienes o servicios, a menores precios y mejor calidad, lo cual obviamente
beneficia a los consumidores. En el Grfico N 1 se aprecia esta relacin entre el
proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.
Grfico N 1

92. Ntese que las normas constitucionales y legales de defensa de la


competencia protegen directamente el proceso competitivo y slo de manera indirecta a
los consumidores. En efecto, el ordenamiento jurdico vigente est orientado a
garantizar el rol promotor y fiscalizador del Estado sobre la libre competencia. Dichas
normas tienen como fin prevenir la realizacin de aquellas conductas que afecten el
normal desenvolvimiento de la libre iniciativa privada y constituyen un cuerpo orgnico
conducente a proteger la libre competencia como mecanismo fundamental para mejorar
el bienestar de los consumidores.
93. Esto es importante para entender la competencia de la Comisin respecto de
una denuncia por precios abusivos. Si la poltica de competencia tiene como finalidad
directa proteger el proceso competitivo y slo de manera indirecta a los consumidores,
resulta claro y evidente que la poltica de competencia contenida en nuestro

ordenamiento jurdico no tiene por objeto sancionar prcticas explotativas sino ms bien
prcticas exclusorias.
El razonamiento expuesto en la cita anterior deja de lado el deber especial de
proteccin del Estado frente a los consumidores y la naturaleza del abuso explotativo
de posicin de dominio en el mercado. Aceptar dicho razonamiento implicara que los
consumidores se encontraran inermes frente a las conductas que niegan la competencia,
apartndose del equilibrio que sta naturalmente produce. Los consumidores se veran
indefensos frente a la inaccin del Estado ante una conducta dirigida especficamente a
explotarlos y que, a la vez, niega los efectos beneficiosos de la competencia.
Es igualmente equivocado pretender que la proteccin frente al abuso de la
posicin de dominio contra los consumidores se canalice a travs de las normas de
proteccin al consumidor. Tal como ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades,
la proteccin al consumidor persigue bsicamente la eliminacin de la desigualdad
informativa del consumidor frente al proveedor, no teniendo relacin alguna con los
actos abusivos de quienes ostentan una posicin de dominio.
Adicionalmente, esta Sala quiere dejar sentado que las manifestaciones de la
conducta prohibida contenidos en los literales a), b) y c) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701 contemplan tanto conductas abusivas exclusorias como conductas
abusivas explotativas.
En efecto, una tpica conducta de exclusin de competidores es la denominada
negativa injustificada a contratar, contemplada en el literal a) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701(49). La manifestacin exclusoria de la negativa
injustificada a contratar fue analizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en el caso Commercial Solvents del ao 1974. El caso involucraba la
ostentacin por parte de Commercial Solvents Corporation de una posicin de dominio
en el mercado relevante de nitropropano y aminobutanol y la negativa de venta de estos
insumos indispensables a la empresa Zoja, productora de ethambutol. El Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas encontr que dicha negativa de venta implicaba
un abuso de posicin de dominio porque restringa la competencia en el mercado
derivado de ethambutol(50).
En el caso United Brands de 1978, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas encontr que una empresa exportadora de bananas era responsable de abusar
de su posicin de dominio, entre otras cosas, por negarse a venderle bananas a un
distribuidor dans que haba ofendido a United Brands al promover una marca
competidora de bananas(51). Puede observarse que este ltimo caso trata de una
conducta desleal e irracional hacia un sujeto que necesariamente demanda la provisin
del producto por parte del empresario en posicin de dominio y que, a la vez, se trata de
una conducta destinada a castigar a su distribuidor por su deslealtad.
No obstante lo sealado en los prrafos anteriores, cabe precisar que la negativa
injustificada a contratar tambin puede estar dirigida a la explotacin de los agentes
econmicos que dependen del empresario en posicin dominante para satisfacer sus
necesidades - es decir, los consumidores(52). Por ejemplo, en el mismo caso
Commercial Solvents se plante la posibilidad de que tambin los consumidores se
vieran perjudicados por la conducta de Commercial Solvents Corporation, sin embargo,

el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas puso un mayor nfasis en el efecto


de la conducta en la estructura del mercado(53).
Esta Sala quiere recordar que, segn la doctrina comunitaria, el abuso
explotativo de posicin de dominio en el mercado surge cuando la posicin dominante
se usa en un mercado en perjuicio directo de los suministradores, clientes (incluyendo
clientes reales o potenciales de los competidores) o consumidores(54). La negativa
injustificada a contratar no necesariamente se presenta en forma incondicional o pura.
Una modalidad de la negativa injustificada a contratar consiste en condicionar la
provisin del producto a la compra de otros productos que se encuentran atados al
producto principal. El cliente que se niega a aceptar la atadura no recibir el producto
principal(55). En la legislacin peruana, esta modalidad de negativa injustificada a
contratar se encuentra enumerada como ejemplo independiente de abuso de posicin de
dominio en el literal c) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701(56), bajo el
nombre de contratos ligados.
La referencia a los contratos ligados o ventas atadas es til para percibir el
efecto explotativo que puede tener una negativa injustificada de venta - en este caso,
condicional. Esta conducta no slo se explica por una extensin exclusoria del poder
de mercado sino que se puede explicar por un efecto discriminador explotativo hacia
los consumidores. De acuerdo con la explicacin explotativa, el objetivo de vincular
dos productos es aprovechar situaciones en las cuales la demanda conjunta de los dos
bienes es ms inelstica que la demanda promedio de ambos, y puede por ende
obtenerse un precio medio ms alto si los dos bienes se venden en bloque(57). Es claro
que, en este caso, la finalidad perseguida por el empresario en posicin dominante no es
excluir a ningn competidor sino nicamente explotar al mximo a sus consumidores.
La conducta caracterizada como abusiva a manera de ejemplo por el literal b) del
artculo 5 del Decreto Legislativo N 701(58), conocida como discriminacin, tambin
es una manifestacin exclusoria y explotativa a la vez, del abuso de posicin de dominio
en el mercado(59). Es claro que la situacin de desventaja de unos competidores frente
a otros, resultado de la conducta abusiva, se dar en un nivel distinto de la cadena de
distribucin a aquel ocupado por el empresario en posicin dominante; de ello se
deduce que el empresario en posicin dominante puede o no tener inters en reducir la
competencia en un nivel distinto de la cadena de distribucin o, de otro lado, puede
tener inters en diferenciar a sus compradores a fin de obtener la mayor ventaja posible
sin que medien justificaciones objetivas.
En el ya mencionado caso United Brands, dicha empresa descargaba en los
puertos de Rotterdam y Bremerhaven un solo producto: bananas, y luego venda dicho
producto a clientes de distintos pases europeos a precios que variaban mucho. El
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que United Brands haba
incurrido en discriminacin ya que venda un solo producto bananas, las cuales eran
descargadas en un solo sitio; en principio, el precio en el puerto debera ser el mismo
para todos los clientes, sin importar el punto final de venta de las bananas(60). Es claro
que la discriminacin efectuada por United Brands tena por finalidad obtener la mayor
ventaja posible sin que medien justificaciones objetivas, es decir, explotar directamente
a sus compradores.

Los contratos ligados conducta abusiva contemplada en el literal c) del artculo


5 del Decreto Legislativo N 701(61) que, en verdad, constituye una modalidad de
negativa injustificada de venta condicional, tal como se ha sealado lneas arriba,
pueden presentar tambin efectos exclusorios y explotativos, pues, al igual que en los
supuestos analizados en los prrafos anteriores, el empresario en posicin dominante no
necesariamente tendr inters en reducir la competencia en un nivel distinto de la
cadena de distribucin, pudiendo ms bien, estar interesado en obtener la mayor ventaja
posible, sin que medien justificaciones objetivas, de los consumidores y de los sujetos
en situacin de dependencia respecto a l.
La imposicin de un precio excesivo(62) por parte del empresario en posicin
dominante es una conducta tpica de explotacin de los agentes econmicos en situacin
de dependencia. Dicha imposicin es ofensiva y destruye la competencia debido a que:
(i) distorsiona su finalidad ltima, consistente en alcanzar el mayor bienestar de los
consumidores; (ii) anula las leyes de la oferta y la demanda, reemplazndolas por la
voluntad unilateral del empresario en posicin de dominio; y, (iii) vaca de contenido al
instituto jurdico de la competencia, como mecanismo de ordenamiento del mercado y
lo convierte en una caricatura que servira para justificar que se causen perjuicios a los
agentes econmicos dependientes del empresario en posicin de dominio y que este
ltimo se beneficie de dicha conducta(63).
La modalidad abusiva denominada precio excesivo se encuadra dentro del
literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, el cual seala lo siguiente:
Artculo 5.- Abuso de posicin de dominio en el mercado
Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando
una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo
anterior(64), actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar
perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.
Son casos de abuso de posicin de dominio:
(...)
f) Otros casos de efecto equivalente.
Al respecto, es evidente que la imposicin de un precio excesivo tiene el mismo
efecto de explotacin que la negativa injustificada a contratar contemplada
expresamente en el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 y el mismo
efecto de explotacin que pueden presentar en ocasiones los contratos ligados
contemplados expresamente en el literal c) del artculo 5 del Decreto Legislativo N
701, lo cual despeja toda duda acerca de la inclusin de las conductas de explotacin
dentro del ordenamiento nacional en materia de libre competencia y, en particular, del
precio excesivo como modalidad tpica de conducta de explotacin.
Es ms, el precio excesivo es el ejemplo clsico de conducta de explotacin que
constituye abuso de posicin de dominio ms all de la dificultad prctica de su
determinacin y sancin empleado por la Konkurrensverket, autoridad de defensa de la
competencia de Suecia(65), y por el Bundeskartellamt, autoridad alemana de defensa de

la competencia. Esta ltima autoridad de competencia seala expresamente que el


precio excesivo es un abuso manifestado en forma de conducta de explotacin(66).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, mediante sentencia del 13
de noviembre de 1975, recada en el caso General Motors Continental NV v
Commission of the European Communities, reconoci la posibilidad de la existencia
de un abuso consistente en la imposicin de un precio excesivo en relacin con el valor
econmico del servicio provisto(67), confirmando dicha posicin en la sentencia del 14
de febrero de 1978, recada en el caso United Brands Company and United Brands
Continentaal BV v Commission of the European Communities(68).
En el Reino Unido, en el ao 2002, el Tribunal de Apelaciones de la Comisin
de Competencia sent su posicin sobre los precios excesivos en el caso Napp
Pharmaceuticals v. Director General of Fair Trading. Dicho caso se encontraba
relacionado con la imposicin de precios excesivos a la morfina suministrada al
Servicio Nacional de Salud del Reino Unido - incluyendo tanto a los hospitales como al
pblico en general, esto ltimo a travs de las farmacias. En el procedimiento, se
determin que la denunciada haba impuesto precios excesivos a la morfina vendida a la
comunidad a travs de las farmacias(69).
En Amrica Latina, puede observarse, por ejemplo, que en Chile, la Comisin
Resolutiva autoridad chilena de competencia, mediante Resolucin N 376 del 11 de
agosto de 1992, confirm el criterio establecido por la Comisin Preventiva de la VII
Regin, segn el cual, en el caso de que dos agentes que compiten como nicas
empresas en la prestacin de un determinado servicio y uno de ellos absorbe al otro,
constituyndose en un poder monoplico, ste abusa de l si alza ostensiblemente los
precios(70). Entre los considerandos de la resolucin de la Comisin Preventiva de la
VII Regin, confirmada por la Comisin Resolutiva, se encuentran los siguientes:
1. Que a juicio de esta H. Comisin Preventiva Regional se ha materializado un
hecho que constituye a una empresa en monopolio del servicio de transporte colectivo
(Buses y Taxibuses) en los recorridos Talca-San Javier y Talca-San Clemente.
2. Que habindose constituido una empresa en monopolio ha procedido a alzar
desmedidamente las tarifas, abusando de dicho poder monoplico(71).
Puede observarse que la conducta considerada abusiva por la Comisin
Preventiva de la VII Regin y por la Comisin Resolutiva, se encuentra dirigida
directamente a explotar a los consumidores mediante la imposicin de un precio
excesivo.
En otro caso, la Comisin Resolutiva chilena ha dejado muy claro que las
conductas abusivas dirigidas a explotar al consumidor directamente constituyen abuso
de posicin de dominio. Ello ocurri en la Resolucin N 523, del 12 de agosto de 1998,
en la cual la Comisin Resolutiva consider que al obligar al pblico a la compra de
entradas bajo la forma de abono o paquete, esto es, incluyendo entradas que tal vez no
se desea como condicin indispensable para la venta de otras, la denunciada est
abusando de su posicin en el mercado(72). La Comisin Resolutiva utiliz los
siguientes fundamentos al condenar este abuso explotativo de posicin de dominio en el
mercado:

SPTIMO: Que el espectculo que se ofrece en cada oportunidad, en el caso de


los partidos de ftbol del campeonato oficial, es nico e irrepetible, lo que da a quien lo
ofrece el carcter de monopolio a su respecto, condicin que le permitira abusar de su
posicin dominante en el mercado.
OCTAVO: Que al obligar al pblico a la compra bajo la forma de abono o
paquete, esto es, a comprar entradas que tal vez no desea como condicin indispensable
para la venta de otras entradas que son ofrecidas en forma monoplica por el Club
Deportivo de la Universidad Catlica, esta Institucin est abusando de su posicin
dominante en el mercado. En efecto, atenta contra la libre competencia un productor
que ofrece un bien en forma monoplica y exige para su venta al comprador que ste
adquiera asimismo otros bienes que tal vez no desea y que no hubiera comprado sin esta
imposicin.
NOVENO: Que el hincha de ftbol est normalmente en la parte superior de la
curva de demanda y por lo tanto estar dispuesto a comprar el abono, percibiendo el
Club una renta monoplica al apropiarse de parte del excedente del consumidor a travs
de un mayor ingreso promedio (como recaudacin del campeonato). El usuario, a travs
de este sistema, se ver muchas veces impulsado a comprar espectculos que no habra
adquirido si hubiese tenido la oportunidad de comprar individualmente(73).
La cita anterior permite verificar que el abuso explotativo de posicin de
dominio en el mercado en el caso citado, originado en un contrato ligado se
encuentra prohibido y debe ser sancionado debido a que afecta directamente a los
consumidores a travs de su explotacin y de la negacin del equilibrio usualmente
asociado a una situacin de competencia.
Ms all del hecho que la imposicin de un precio excesivo sea el ejemplo
clsico de una conducta abusiva explotativa, dicha imposicin podra llegar a tener por
finalidad no slo explotar al consumidor sino excluir a competidores del mercado. Esto
ltimo podra suceder cuando un empresario ostente posicin dominante en el mercado
de un insumo indispensable e irremplazable, sin el cual la produccin de un
determinado bien sea imposible. A fin de no incurrir en una negativa injustificada a
contratar, el empresario en posicin dominante podra imponer un precio de tal
magnitud que haga imposible que los empresarios que requieren dicho insumo lo
adquieran, obligndoles as a cerrar sus operaciones.
El ordenamiento nacional no es una excepcin dentro de los ordenamientos en
materia de defensa de la competencia a nivel universal sino que, por el contrario, es
consistente con estos al incluir, en primer lugar, el tipo expreso del abuso de posicin de
dominio en el mercado como conducta sancionable y, en segundo lugar, una relacin a
manera de ejemplo de conductas de exclusin y de explotacin como formas de
manifestacin del abuso de posicin de dominio en el mercado. Al ser la imposicin de
un precio excesivo el ejemplo clsico de las conductas de explotacin incluidas en la
definicin legal de abuso de posicin de dominio del artculo 5 del Decreto Legislativo
N 701, dicha manifestacin abusiva se encuentra prohibida y sancionada por los
artculos 3 y 5 literal f) del Decreto Legislativo N 701.

El razonamiento anterior le permite concluir a esta Sala que las conductas


abusivas explotativas es decir, aquellas que afectan directamente a los consumidores y
usuarios se encuentran comprendidas dentro de la prohibicin de los artculos 3 y 5 del
Decreto Legislativo N 701. Adicionalmente, dicho criterio se encuentra recogido en la
sentencia del 14 de agosto de 2001 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, recada en la A.C.A. N 2216-99 en la cual
se seala lo siguiente:
[...] Quinto.- que, considerando la posicin de dominio de la actora sobre las
instalaciones del Aeropuerto, en virtud del Decreto Legislativo noventinueve,
condicionar el acceso vehicular general a sus instalaciones al pago de un monto por el
servicio de la playa de estacionamiento obligando a los usuarios a contratar por el lapso
de dos horas o fraccin aunque estuvieran de paso constituye un acto restrictivo que
limita el uso general del Aeropuerto y es un abuso de posicin de dominio prohibido por
el artculo cinco del Decreto Legislativo setecientos uno; Sexto.- que, el cumplimiento
de la citada disposicin est a cargo de INDECOPI conforme a la facultad que le otorga
al inciso a) del artculo dos del Decreto Ley veinticinco mil ochocientos sesentiocho;
[...] [Subrayado aadido]
La sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica menciona claramente que la conducta constitutiva de abuso
de posicin de dominio en el mercado afectaba a los usuarios del aeropuerto, es decir,
explotaba a los consumidores del servicio prestado por el operador del aeropuerto. Es
ms, dicha decisin de la Sala de Derecho Constitucional y Social confirm la sentencia
del 1 de octubre de 1999 expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, cuyo undcimo considerando seala lo siguiente:
[...] 11) Que, tal como se desprende de lo sealado en los considerandos
anteriores, la conducta de la entidad demandante ha resultado atentatoria contra el libre
acceso a que tienen los ciudadanos para hacer uso del servicio de trfico areo,
constituyendo de por si un acto restrictivo que limita el uso general del mencionado
Aeropuerto Internacional, lo cual configura un supuesto de abuso de posicin de
dominio, lo cual se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento legal; [...] [Subrayado
aadido]
Esta Sala es consciente que su posicin en defensa de los alcances de la norma
nacional en la prohibicin y sancin de las conductas explotativas de los consumidores
por parte de las empresas en posicin de dominio, incluido el supuesto del precio
excesivo, es una intervencin que la autoridad de competencia debe efectuar con
singular cuidado, toda vez que podra dar lugar a que se interpretara como una
intervencin fijadora de precios, la misma que se encuentra expresamente prohibida por
la legislacin nacional. Sin embargo, tampoco es correcto, como pretende la Comisin,
que la existencia de la prohibicin expresa de fijar precios por la autoridad
administrativa, signifique que la autoridad de competencia deba renunciar a la
competencia atribuida para sancionar conductas lesivas a la competencia. Una es la
intervencin de sancin y otra distinta la intervencin de regulacin que implica la
fijacin de precios.
En efecto, la Comisin ha pretendido sealar una presunta contradiccin entre la
sancin a las conductas abusivas explotativas y lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto

Legislativo N 757(74). Sin embargo, al efectuar su anlisis del tema la propia


Comisin, en el punto 78 de la Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC, ha efectuado
un razonamiento que esta Sala comparte a plenitud:
El Decreto Legislativo 701 es una norma anterior al Decreto Legislativo 757.
Por lo tanto, la primera debe ser interpretada a la luz de los principios contenidos en la
segunda. En este sentido, si la primera sanciona los casos de abuso de posicin de
dominio, en virtud a la segunda, el ejercicio de esta potestad sancionadora de ninguna
manera puede significar una fijacin de precios, sea de manera directa o indirecta.
Lo que no comparte esta Sala es la conclusin que la Comisin extrae de ese
razonamiento para sostener que no es competente para conocer y sancionar la conducta
abusiva explotativa consistente en la imposicin de precios excesivos, pues ello
contravendra lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757. El
razonamiento de la Comisin es el siguiente:
79. Sancionar a las empresas por la imposicin de precios abusivos o
excesivos significara una manera indirecta de fijar los precios. Supongamos que una
empresa cobra a los consumidores por la venta de un producto el precio de X, y este
precio no afecta a los competidores pero s a los consumidores, y equivocadamente la
agencia de competencia sanciona a la empresa por considerar que ese precio es abusivo.
El resultado es que esta agencia de competencia est fijando de manera indirecta un
precio, qu precio?, pues uno menor a X.
80. De este modo, en opinin de esta Comisin, en mercados donde la
competencia es factible, deviene en inconstitucional (transgresin al artculo 61 de la
Constitucin Poltica) e ilegal (transgresin al artculo 4 del Decreto legislativo 757)
sancionar a las empresas por la imposicin de precios excesivos, pues ello significara
una manera indirecta de fijar los precios.
El argumento planteado por la Comisin, si bien valioso y novedoso, no resiste
un anlisis exhaustivo. Por ejemplo, siguiendo la lgica de la Comisin, podra
construirse el siguiente argumento a contrario: Sancionar a las empresas por la
imposicin de precios predatorios significara una manera indirecta de fijar los precios.
Supongamos que una empresa cobra a los consumidores por la venta de un producto el
precio de X, y equivocadamente la agencia de competencia sanciona a la empresa por
considerar que ese precio es predatorio. El resultado es que esta agencia de competencia
est fijando de manera indirecta un precio, qu precio?, pues uno mayor a X.
Otro argumento aceptable, siguiendo el razonamiento de la Comisin, sera el
siguiente: Sancionar a las empresas por la fijacin concertada de precios significara
una manera indirecta de fijar los precios. Supongamos que un grupo de empresas cobran
a los consumidores por la venta de un producto el precio de X, y equivocadamente la
agencia de competencia sanciona a la empresa por considerar que ese precio es producto
de una fijacin concertada. El resultado es que esta agencia de competencia est fijando
de manera indirecta un precio, qu precio?, pues uno menor/mayor (dependiendo del
caso) a X.
Es claro que, de acuerdo con el razonamiento de la Comisin, la conducta
abusiva exclusoria consistente en la imposicin de precios predatorios y la conducta

colusoria consistente en la fijacin concertada de precios no podran ser conocidas y


sancionadas, debido a que ello significara una manera indirecta de fijar los precios.
Al respecto, esta Sala deja constancia expresa de que, efectivamente, la
Comisin no est facultada para fijar administrativamente los precios, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757; sin embargo la
Comisin se encuentra facultada a declarar la existencia de una conducta que constituye
abuso de posicin de dominio en el mercado en la modalidad de precio excesivo o
precio predatorio o de una conducta que constituye fijacin concertada de precios y, en
consecuencia, a aplicar las sanciones pecuniarias que la ley prev. Es manifiestamente
claro que entre dichas sanciones de ninguna manera se encuentra la fijacin
administrativa del precio, pues ello se encuentra prohibido por la ley. La fijacin de
precios no puede ser una sancin a la conducta infractora de la ley de defensa de la
competencia.
En conclusin, el marco constitucional y legal peruano prohbe de manera
absoluta el abuso de la posicin de dominio que pueda tener un agente de mercado,
incluyendo en la prohibicin tanto las conductas exclusorias como las explotativas.
IV.2

Los alcances de la denuncia formulada

La denuncia plantea la existencia de una situacin de mercado en la cual las AFP


abusan de una posicin de dominio en perjuicio de los consumidores afiliados al
sistema, a travs del cobro de comisiones excesivas como contraprestacin por la
administracin del fondo.
La conducta denunciada es una modalidad que corresponde al abuso de la
posicin de dominio en un mercado determinado, con la singularidad que, en este caso,
la conducta sera desarrollada a la vez por varios agentes econmicos que ostentan la
posicin de dominio de manera conjunta.
Una necesaria aproximacin a la denuncia formulada y que tiene que ver
directamente con la procedencia de la misma, consiste en determinar si, de conformidad
con lo estipulado en el texto del artculo 4 del Decreto Legislativo N701, es posible que
dicha posicin de domino sea ejercida por ms de una empresa y si la norma establece
alguna limitacin legal en cuanto a que la posicin de dominio deba ser generada
necesariamente en condiciones de mercado por accin de los propios competidores.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N701 define la existencia de una posicin
de dominio en los siguiente trminos:
Artculo 4.- Posicin de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias
empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de
modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas
en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores
a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.

La norma contempla expresamente el supuesto en el cual la posicin de dominio


es el resultado de la accin de varias empresas o agentes econmicos.
Esta situacin puede presentarse cuando los varios agentes que actan en un
mercado determinado forman parte de un mismo grupo econmico, es decir, cuando la
existencia de varios agentes es slo un elemento formal (existen varias razones
sociales), pues en la realidad, se trata de un nico grupo empresarial.
Una situacin distinta es aquella en que los varios agentes de mercado,
independientes entre s, poseen la posicin de dominio como una consecuencia de la
particular estructura del mercado en el cual actan. Esta situacin, singular y poco
frecuente, les puede permitir a todos ellos obtener una posicin de dominio como
consecuencia de la estructura singular del mercado en el cual participan, estructura que
se ha configurado de esa forma peculiar como consecuencia de la propia dinmica de
intercambios en el mercado. Este mecanismo, no toma en cuenta o considera la
existencia de un agente dominante, sino que, todos los agentes de mercado, en conjunto,
ejercen naturalmente la posicin de dominio.
Lo sealado en el prrafo anterior, se deduce del hecho que la norma enumere
algunos factores como determinantes de la actuacin independiente de una empresa o
varias empresas que ostentan la posicin de dominio en el mercado, los mismos que son
los siguientes: (i) la participacin significativa de la empresa en un mercado
determinado; (ii) las caractersticas de la oferta y la demanda del producto; (iii) el
desarrollo tecnolgico o servicios involucrados; (iv) el acceso de los competidores a
fuentes de financiamiento y suministros; y, (v) el acceso de los competidores a redes de
distribucin.
Puede observarse que entre los factores legales determinantes de la existencia de
una posicin de dominio en el mercado, el legislador ha cuidado de sealar que se trata
de condiciones que se derivan de acciones que son el resultado de las dinmicas de
intercambio intenso en un mercado libre. As, incluso en el caso de la existencia de una
posicin de dominio conjunta por parte de agentes econmicos independientes unos de
otros, dicha posicin debe ser el resultado de una accin de mercado, con intercambios
intensos y competencia, que determina un resultado estructural que hace posible la
accin conjunta no concertada de los agentes que participan del mismo.
En consecuencia, para la procedencia de la denuncia ser necesario identificar la
posicin de dominio en el mercado y que dicha posicin de dominio sea consecuencia
de las acciones previstas expresamente en el texto de la ley, para, de ser el caso,
disponer la actuacin de fondo en el proceso, es decir, la identificacin de una conducta
abusiva por parte de las empresas en posicin de dominio.
Es evidente por lo que no requiere de actividad probatoria que el mercado en
cuestin es uno altamente concentrado en el que slo intervienen las AFP identificadas
en la denuncia. Este solo hecho determina que el anlisis que se efecta a continuacin
corresponda a aquel supuesto de la accin de varias empresas que ostenten la posicin
de domino de manera conjunta. Sin embargo, se sabe tambin que todas las empresas
intervinientes en este mercado pertenecen a distintos grupos econmicos, por lo que no
es posible aplicar el primer supuesto, referido a la existencia formal de varias razones

sociales y un solo grupo econmico. En el caso materia de este pronunciamiento, la


posicin de dominio slo puede ser el resultado de una estructura singular de mercado.
En efecto, la nica posibilidad de que se trate de una posicin de dominio
ostentada conjuntamente por las empresas que participan del mercado de las AFP es que
existan condiciones de estructura de dicho mercado que permitan a todas ellas ejercer
en simultneo la posicin de dominio.
El mercado de las AFP es un mercado intensamente reglamentado, tal y como
puede apreciarse en las disposiciones contenidas en la Ley del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones:
CONSTITUCIN DE UNA AFP
Artculo 13.Las AFP deben constituirse como sociedades annimas. Son de duracin
indefinida y tienen como nico objeto social administrar un determinado Fondo de
Pensiones (el Fondo) y otorgar las prestaciones a que se refiere el Artculo 40 de la
presente Ley. Para dicho fin, las AFP recaudan por s mismas o a travs de terceros, los
recursos destinados al Fondo.
La razn social de las AFP debe comprender la sigla AFP y en ningn caso
puede incluir el nombre de personas jurdicas o naturales existentes, ni nombres que
desvirten la naturaleza del servicio o que induzcan a error o confusin.
Las AFP no pueden funcionar en locales en los que funcionen otras entidades.
CAPITAL MNIMO DE UNA AFP
Artculo 14.El capital mnimo de las AFP es de S/. 500 000,00, que debe ser ntegramente
suscrito y totalmente pagado en dinero en el momento de su constitucin.
La suma del capital se actualiza anualmente al cierre de cada ejercicio en
funcin al ndice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana que publica
peridicamente el INEI o el indicador que lo sustituya. La base del referido ndice es el
nmero que arroje para el mes de enero de 1992.
Sin perjuicio de lo establecido en el presente artculo, las AFP deben aumentar
su capital social de acuerdo a los requerimientos de su operacin o si, con la exclusiva
finalidad de proteger los derechos de los afiliados, se lo exige la Superintendencia. Los
respectivos aportes deben ser necesariamente en dinero.
Antes de que las AFP inicien operaciones con el pblico deben tener inscritas y
registradas en bolsa las acciones representativas de su capital.
AUTORIZACIN DE LA SAFP PARA PUBLICIDAD. LOCALES DE
ATENCIN

Artculo 15.Para constituirse y efectuar publicidad, las AFP deben tener autorizacin de la
Superintendencia segn como se establece en el inciso b) del artculo 57 de la presente
Ley.
Los locales de las personas naturales o jurdicas que efecten actividades iguales
o similares a las de las AFP sin haber obtenido autorizacin de la Superintendencia
pueden ser clausurados, para lo cual el superintendente puede contar con el apoyo de la
fuerza pblica. Si sta rehsa brindar su apoyo, queda incursa en el delito de abuso de
autoridad previsto en el primer prrafo del artculo 378 del Cdigo Penal.
Es aplicable al supuesto de la presente norma, lo establecido por el penltimo
prrafo del artculo 68 de la presente Ley.
PARTICIPACIN DIRECTA E INDIRECTA EN UNA AFP
Artculo 16.Estn impedidos de participar en forma directa o indirecta en una AFP:
a)
Las empresas bancarias y financieras o de seguros que operen en el Per,
comprendidas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros aprobada por Ley N 26702;
b) El IPSS;
c) Las entidades que brinden a las AFP servicios de guarda fsica de valores;
d) Las empresas Clasificadoras de Riesgo;
e) Otras AFP, as como sus accionistas con una participacin superior al 3% del
capital de las respectivas AFP;
f) Los agentes de intermediacin a que hace referencia el Decreto Legislativo N
861;
g) Las cajas de ahorro y crdito.
Se considera propiedad indirecta para los efectos de la aplicacin de los
supuestos considerados en el presente artculo, en lo que sea aplicable, la establecida en
la Ley N 26702.
A efectos de la aplicacin del presente artculo, se presume que no hay
propiedad indirecta en los casos en que los accionistas de empresas consideradas en los
incisos a), c), d), f) y g) sean organizadores de una AFP o se incorporen a sta, salvo que
(i) exista razn fundada que la organizacin o el funcionamiento de una AFP est
dirigida fundamentalmente a favorecer a las empresas consideradas en los incisos a), c),
d), f) y g) o (ii) sea presumible que se producir competencia desleal.

La Superintendencia debe calificar de oficio o a pedido de parte el supuesto


sealado en el literal (i) y a pedido de parte el supuesto sealado en el literal (ii). En los
casos de denuncias maliciosas o negligentes, la Superintendencia cancelar la licencia
de la AFP si el denunciante es una AFP o aplicar una multa equivalente al doble del
capital mnimo requerido para constituir una AFP, si el denunciante es un tercero.
Las normas reseadas dan cuenta de una serie de condiciones de acceso al
mercado de la administracin de fondos de pensiones, las mismas que son el resultado
de las limitaciones que la propia Ley contiene y que acarrean como consecuencia, que
exista indudablemente una posicin de dominio de las empresas que operan en el
mismo, derivada precisamente de la disposiciones legales que establecen elevadas
barreras de acceso al referido mercado. La posicin de dominio en conjunto de las
AFP se hace ms evidente, cuando la propia Ley del Sistema Privado de Administracin
de Fondos de Pensiones fuerza a todos los aportantes a acumular sus aportes nica y
exclusivamente en este tipo de organizaciones.
Atendiendo a lo sealado, esta Sala considera que existe una posicin de
dominio conjunta de las empresas denunciadas en el mercado de las AFP que se deriva
directamente de las propias disposiciones legales referidas a su constitucin,
autorizacin, capital mnimo e impedimentos de participacin directa e indirecta, as
como del mandato legal que obliga a los trabajadores a contratar dichos servicios.
Ante la constatacin que antecede, resulta necesario que la Sala defina los
alcances de la norma nacional en el sentido que su previsin alcance a la posicin de
dominio que se genera como consecuencia de un marco legal especfico para el mercado
en cuestin.
Al respecto, tal como ha sido analizado en los prrafos que anteceden, el anlisis
literal del texto contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 701 se restringe a
aquellas situaciones de posicin de dominio derivadas de la propia accin del mercado
en competencia y no alcanza los supuestos en los cuales como en el caso del mercado
de las AFP la posicin de dominio es el resultado del propio marco legal que norma el
mercado en cuestin.
Esta opcin del legislador tiene su explicacin en el hecho de que un mercado
altamente reglamentado es un candidato perfecto a la regulacin, debiendo el legislador,
en su caso, o el organismo regulador, cuando exista, adoptar las acciones pertinentes
para evitar cualquier abuso de dicha posicin en la que pudieran incurrir los agentes que
participan en dicho mercado.
Adicionalmente, puede observarse atendiendo a la legislacin comparada que,
cuando el legislador considera que la posicin de dominio que puede ser conocida por la
autoridad de competencia se deriva de la propia ley, lo seala expresamente a los
efectos de evitar cualquier duda respecto de su atribucin de competencia a la autoridad
de competencia.
En efecto, la legislacin espaola contempla expresamente que la posicin de
dominio a la que se refiere la Ley 16/1989 (Ley de Defensa de la Competencia

espaola) y, por tanto, de la que se podra abusar, puede ser producto de una disposicin
legal. El numeral 3 del artculo 6 de la Ley 16/1989 de Espaa es claro en este aspecto:
Ley 16/1989, de 17 de julio (Espaa). Artculo seis.- Abuso de posicin
dominante
1. Queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas de su
posicin de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podr consistir, en particular, en:
a) La imposicin, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicio no equitativos.
b) La limitacin de la produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en
perjuicio injustificado de las Empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o
de prestacin de servicios.
d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situacin desventajosa frente a otros.
e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio,
no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
3. Se aplicar tambin la prohibicin a los casos en que la posicin de dominio
en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposicin legal.
[Subrayado aadido]
La diferencia entre las legislaciones peruana y espaola arriba reseada, permite
observar que, la existencia de una posicin de dominio en el mercado peruano en los
trminos de la Ley no puede ser consecuencia de una disposicin legal. La importancia
de esta diferencia puede observarse, por ejemplo, con el tratamiento otorgado por la
legislacin britnica a las conductas supuestamente abusivas que tienen su origen en una
disposicin legal. El literal b) del numeral 1 del artculo 19 del Captulo II y el numeral
2 del artculo 5 del Anexo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia britnica de 1998
(Competition Act 1998) sealan expresamente que la prohibicin del abuso de posicin
de dominio en el mercado no se aplica a las conductas realizadas por fuerza de la ley.
En conclusin, el Decreto Legislativo N 701 no incluye dentro de la definicin
legal de posicin de dominio en el mercado a aquellas situaciones originadas o que son
consecuencia de la aplicacin de dispositivos legales. Este hecho determina que una de
las condiciones de procedencia de la denuncia, consistente en la existencia de una
posicin de dominio en los trminos del Decreto Legislativo N 701 como condicin
para evaluar la existencia o no de abuso, quede insatisfecha.

Atendiendo a lo sealado y por estos fundamentos, corresponde confirmar la


Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC que declar improcedente el extremo de la
denuncia presentada por la CUT y el seor Diez Canseco contra las AFP y la Asociacin
de AFPs referido a un supuesto abuso de posicin de dominio bajo la modalidad de
cobro de comisiones excesivas.
No obstante lo anterior, esta Sala es consciente que el mercado de las AFP es un
mercado que no incentiva la competencia y que, precisamente esta circunstancia es la
que impide un desarrollo eficiente del mismo en beneficio de los consumidores. El
sustento de esta afirmacin puede encontrarse en situaciones que son de pblico
conocimiento y que esta Sala no puede dejar de mencionar a los efectos de que las
autoridades involucradas, singularmente aquellas que integran el aparato legislativo del
Estado, puedan actuar de acuerdo con sus competencias.
En efecto, se trata de un mercado en que los costos de acceso son considerables,
pues las exigencias legales para constituir una AFP son elevadas y el proceso de
supervisin por parte de la autoridad es intenso.
La informacin sobre el funcionamiento del sistema, sus condiciones de
rendimiento, as como las condiciones para el acceso a una pensin de jubilacin, son de
difcil asimilacin por los beneficiarios del fondo, toda vez que, por ejemplo, se
presenta informacin respecto de rentabilidades de los distintos fondos, sin que exista
un adecuado proceso de comparacin entre uno y otro.
La posibilidad de que un afiliado se traslade de una AFP a otra se encuentra
entorpecida por el hecho de que la AFP que ha sido dejada de lado es la que, por s y
ante s, otorga la conformidad de la transferencia. Este proceso adems, insume un gran
consumo de tiempo y molestias a los usuarios decididos a efectuar la transferencia. No
es infrecuente encontrar situaciones en las que la AFP dejada de lado utilice una serie de
prcticas vedadas para evitar o desalentar la transferencia, las mismas que van desde
situaciones de hecho hasta excesivos formalismos.
Es pblico y notorio que las AFP no compiten a travs de las comisiones que
cobran en la administracin de los fondos. En efecto, en los procesos de captacin que
las AFP realizan la oferta se centra exclusivamente en la rentabilidad del fondo, en
ningn caso en la comisin que la entidad cobra por la administracin del mismo, lo que
evidencia que respecto de dicho rubro el mercado no genera los incentivos apropiados
para que la competencia determine los precios ms eficientes. A ello contribuye el hecho
que los futuros pensionistas estn prohibidos por ley de acumular sus aportes en otras
instituciones financieras, las cuales podran quizs cobrar menores comisiones.
Los indicios referidos anteriormente aconsejan posibles acciones del organismo
supervisor de la actividad, es decir, la Superintendencia de Banca y Seguros-SBS(75),
como del Poder Legislativo; los cules podran promover mayor competencia, eliminar
distorsiones y permitir la participacin de nuevos agentes en la actividad, si as lo
considerasen pertinente.
V.

RESOLUCIN DE LA SALA

Confirmar la Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC emitida por la Comisin


de Libre Competencia que declar improcedente el extremo de la denuncia presentada
por la Central Unitaria de Trabajadores del Per y el seor Javier Diez Canseco
Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unin Vida, Profuturo AFP y la
Asociacin de AFPs, referido a un supuesto abuso de posicin de dominio bajo la
modalidad de cobro de comisiones excesivas, modificndola en sus fundamentos.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Durand Carrin y Santiago Francisco Roca Tavella.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO, presidente.
El voto en singular del seor vocal Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena es el
siguiente:
Mi voto es porque se confirme la improcedencia de la denuncia, pero por
fundamentos distintos a los presentados en la primera instancia y a los desarrollados por
el voto en mayora. Mi posicin se sustenta en el hecho de reconocer que, pese a la
singularidad de la tipificacin administrativa, que permite un cierto grado de laxitud en
la tipificacin de las conductas, en este caso en concreto, no se satisface la exigencia
mnima de informacin a los agentes econmicos de la prohibicin de determinada
conducta.
En efecto, discrepo con la mayora en cuanto a la satisfaccin del principio de
tipicidad que rige la potestad sancionadora administrativa, recogido en el artculo 230.4
de la Ley del Procedimiento Administrativo General(76). Al respecto, considero que el
texto del literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701(77) no satisface el
referido principio de tipicidad debido a que la infraccin consistente en la imposicin de
un precio excesivo por parte de una empresa que ostenta una posicin de dominio en el
mercado no se encuentra expresamente tipificada como tal en dicho literal, el cual
corresponde a un tipo abierto.
El tipo abierto que contiene el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N
701, precisamente por ser abierto, no tipifica ninguna conducta sancionable
administrativamente, posibilitando la imposicin de sanciones administrativas a
conductas que no se encuentran expresamente consideradas como tales en la norma, es
decir, no faculta a la autoridad administrativa a dotar de contenido al tipo mediante
analoga ya que se hace referencia a que la conducta sancionada corresponde a toda
conducta de efecto equivalente a las detalladas expresamente en los literales a), b) y c)
del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 contraviniendo el texto del artculo 230.4
de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Como ya seal anteriormente, no escapa al criterio de quien emite este voto
singular, que las cuestiones que plantea el principio de legalidad son sumamente
complejas y que tanto la exigencia de reserva legal como el mandato de tipificacin
legal asumen caractersticas especiales cuando se aplican al Derecho Administrativo.
La descripcin rigurosa y perfecta de la infraccin es, salvo excepciones,
prcticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su lmite. Las exigencias
maximalistas solo conducen, por tanto, a la parlisis normativa o a las nulidades de

buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar, nos dice el
tratadista espaol Alejandro Nieto(78).
En este escenario y dado que en materia administrativa no es posible establecer
un catlogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, es necesario
analizar cada caso en concreto. Pero tambin es necesario contar con algunos patrones,
como el concepto de mayor precisin posible de que habla la doctrina alemana, o el
de descripcin suficiente que se emplea tambin en la doctrina espaola: La
suficiencia de la tipificacin es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurdica y se
concreta, ya no en la certeza absoluta, en la prediccin razonable de las consecuencias
jurdicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta
constituye una infraccin y, adems, debe conocer tambin cul es la respuesta punitiva
que tal infraccin depara el Ordenamiento. O dicho con otras palabras: la tipificacin es
suficiente cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin,
de la sancin y de la correlacin entre una y otra(79).
En la combinacin de ambos factores, la imposibilidad de la tipificacin
absoluta y el mnimo conocimiento de las consecuencias de las conductas de los
particulares, en este caso en concreto, mi posicin es por la insuficiencia del tipo en la
prohibicin de la conducta imputada de abuso de posicin de dominio en la modalidad
de precios abusivos.
Por lo expuesto, al no satisfacerse el principio de tipicidad que rige la potestad
sancionadora administrativa, mi voto es que se confirme la Resolucin N 054-2003INDECOPI/CLC mediante la cual, la Comisin declar improcedente el extremo de la
denuncia presentada por la Central Unitaria de Trabajadores del Per y el seor Javier
Diez Canseco Cisneros contra AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unin Vida, Profuturo
AFP y la Asociacin de AFPs, referido a un supuesto abuso de posicin de dominio bajo
la modalidad de cobro de comisiones excesivas, modificando sus fundamentos en el
sentido de que la autoridad de competencia no puede conocer de una conducta como la
tratada en el presente caso en virtud de lo dispuesto en el literal f) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701.
LORENZO ANTONIO ZOLEZZI IBRCENA.

EL EXCESIVO PRECIO DE UNA RESOLUCIN IMPREDECIBLE. A propsito del


caso de las AFP (Luis Jos Diez Canseco Nez(*) Enrique Pasquel Rodrguez(**))
La razn ms clara para descartar la figura de los precios excesivos es que no existe
un criterio que permita determinar cundo un precio posee dicha caracterstica. Y esa
debera ser razn suficiente. Cuando no hay criterios claros, lo que se verifica es una
puerta abierta a la arbitrariedad. Y cuando la arbitrariedad es posible, inmediatamente
aparece el abuso
COMENTARIOS

I.

INTRODUCCIN

Imagnese que un da cualquiera usted est conduciendo pacficamente por la


avenida de una ciudad y oye un silbato que lo conmina a detenerse. Usted, como
abogado, cumple la orden y se detiene. A continuacin se le acerca un personaje vestido
de civil, quien se identifica como funcionario del Ministerio de Educacin, le recrimina
furibundamente sealando que a su parecer estaba conduciendo demasiado rpido.
Usted, como experto en Derecho, le explica serenamente que en el Per el Ministerio de
Educacin no tiene competencia para fijar los lmites de velocidad puesto que son
determinados por la autoridad competente, que la encargada de multar por el
incumplimiento de las normas sobre este particular es la polica de trnsito y,
finalmente, de que eso: conducir demasiado rpido resulta ser un criterio subjetivo e,
incluso, arbitrario. Los argumentos que usted acaba de esgrimir los vierte con la
conviccin de que resultan absolutamente lgicos y, a pesar de que usted no es un
experto en la temtica de la regulacin sobre trnsito, jurdicamente impecables.
Empero, el funcionario del Ministerio de Educacin, con cara de pocos amigos
e, incluso, sarcasmo, le replica: Mire seor, entienda que yo no le voy fijar un lmite de
velocidad, solamente le voy a imponer una multa por ir demasiado rpido.
Usted, incrdulo, trata de argumentar dicindole que para que se aplique una
multa de trnsito resulta indispensable que previamente exista un lmite de velocidad,
adems de que eso de ir demasiado rpido resulta impredecible. Una multa no se
puede desvincular de la infraccin objetiva de una regla. Aquella es consecuencia de
esta, adems de que los funcionarios del Ministerio de Educacin no son competentes
para hacerlo, incluso a pesar de que existiera una campaa de educacin vial.
El funcionario, le vuelve a repetir: mire usted, no se trata de que tenga o no la
facultad para fijar la velocidad a la que puede conducir. Tan solo, en mi opinin, usted
estaba conduciendo demasiado rpido y por ello lo multo.
Como usted tiene que llegar a tiempo a una reunin, decide no seguir
argumentando con el susodicho. Acepta que le impongan la multa y reanuda su camino.
Para ello toma la decisin de reducir la velocidad y conducir diez kilmetros por hora
ms despacio. Sin embargo, media cuadra despus oye nuevamente un pitazo. Resulta
que el mismo personaje le est pidiendo que se detenga y de manera exaltada le dice:
Seor, qu no entiende que est yendo demasiado rpido!.
Desconcertado, usted le pregunta: Pero por favor, cmo espera que maneje por
esta ciudad si no s a qu velocidad me est permitido transitar? Por lo menos, seleme
a qu velocidad puedo manejar. El funcionario nuevamente contra todas sus
expectativas le indica: Disculpe seor, pero yo no puedo fijar el lmite de velocidad.
Tan solo me est permitido sancionar a quien maneja demasiado rpido.
Esta situacin es precisamente la actitud que tom la Sala de Defensa de la
Competencia del INDECOPI en el caso de la Central Unitaria de Trabajadores del Per
y Javier Diez Canseco Cisneros contra las AFP(1). En dicho procedimiento el Tribunal
se comport como el funcionario de nuestra hipottica historia. En efecto, el Tribunal
seal textualmente que:

() la Comisin no est facultada para fijar administrativamente los precios,


de conformidad con lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757; sin
embargo la Comisin se encuentra facultada a declarar la existencia de una conducta
que constituye abuso de posicin de dominio en el mercado en la modalidad de precio
excesivo o precio predatorio o de una conducta que constituye fijacin concertada de
precios y, en consecuencia, a aplicar las sanciones pecuniarias que la ley prev. Es
manifiestamente claro que entre dichas sanciones de ninguna manera se encuentra la
fijacin administrativa del precio, pues ello se encuentra prohibido por la ley. La
fijacin de precios no puede ser una sancin a la conducta infractora de la ley de
defensa de la competencia (). (El subrayado es nuestro)
As, la Sala declar que en el Per el INDECOPI tiene el deber de sancionar a
una empresa que supuestamente cobra demasiado caro, pero que a la vez est impedido
de fijar el precio que esta puede cobrar. En otras palabras, puede multar por lo que
considera caro, pero no puede decir cul es el umbral a partir del cual algo resulta
elevado. Esta es una situacin similar a la del personaje de nuestra historia que
argumentaba ser incompetente para establecer la velocidad mxima, pero que no tena
problema alguno para sancionar sin criterios objetivos a quienes considerase que iban
demasiado rpido.
Aunque resulte increble, esta es precisamente la situacin en el Per a partir de
la referida Resolucin; motivo por el cual en la presente contribucin se analizar cmo
es que la Sala, en un pronunciamiento inesperado, ha realizado dos declaraciones que, a
nuestro parecer, comportan un precio demasiado elevado para la economa de mercado
y para el derecho de la competencia.
En efecto, ambas declaraciones afectan seriamente al sistema de libre mercado y
dan la impresin de que de mantener la lnea elegida la competencia tendr que
protegerse no de las empresas que conciertan o abusan de su posicin de dominio, sino
de la Sala que supuestamente la defiende. Lamentablemente, lo resuelto por la Sala es
un atentado contra el Derecho de la Competencia
Las declaraciones a las que se hace referencia y sern objeto de examen son las
siguientes:
i) Que en el Per se puede sancionar a una empresa por establecer precios
excesivos; y
ii) Que el INDECOPI no les puede aplicar las sanciones por abuso de posicin
de dominio a las empresas (tanto pblicas o privadas) que gocen de dicha posicin
debido a la existencia de barreras de entrada legales.
II.

EL PROBLEMA DE LOS PRECIOS EXCESIVOS(2)

Una de las caractersticas del Derecho de la Competencia es que las


consecuencias econmicas de su aplicacin resultan esenciales para construir la
interpretacin de sus normas. La razn es muy simple: el Derecho de la Competencia
tiene por finalidad velar por el correcto funcionamiento del libre mercado en el que se
sostiene (o debera sostenerse) el sistema econmico. Por este motivo, cuando se

interpreta una norma de este conjunto legislativo, ella debe privilegiar la que permita
que el sistema cumpla su finalidad. La costumbre arraigada por cierto es que el
juzgador tome en consideracin y analice el impacto en el sistema econmico de la
interpretacin que est proponiendo. El anlisis y la valoracin que se maneja
universalmente es el econmico o, si se quiere, poltico-econmico, de tal manera que la
interpretacin exegtica sobra en esta rea del Derecho.
En efecto, en un rea del Derecho eminentemente econmico, estructurado en
clusulas generales y prohibiciones genricas, no se condice con la aplicacin de
criterios impulsados a principios del siglo XIX por Bonnecase, Toullier y BaudryLacantiniere y que fueron diseados para el Derecho Civil precisamente para
complementar la interpretacin del Cdigo Napolen que cumple este ao 200 aos de
vigencia. Es ms, desde hace ms de un siglo, la exgesis fue superada por autores
como Gny, Savigny, Von Ihering, Stammler, por citar algunos ilustres, y en ese orden,
tratadistas de la metodologa del Derecho(3).
Lamentablemente, la resolucin del Tribunal se encuentra teida por un
clarsimo matiz exegtico propio de los tratados clsicos franceses y peruanos de
Derecho Civil. Bsicamente, se auscultan diferentes fuentes normativas peruanas, se las
compara con las normas de Derecho extranjero, se recurre a definiciones de diccionario
y se analizan exposiciones de motivos. Finalmente, se citan ciertas sentencias
extranjeras y discutibles fallos nacionales.
Debido a motivos de espacio, en este artculo no se va a reproducir ni debatir la
interpretacin y razonamiento exegtico de la Sala. Lo que s se har es describir las
razones econmicas por las que no tiene sentido sancionar a una empresa por establecer
precios excesivos. No obstante, s se analizarn ciertos argumentos de fondo
empleados por la Sala para sustentar su postura, sealando de antemano que los
respetamos pero no compartimos en absoluto.
1. El argumento de la influencia europea
Una tesis a la que apela recurrentemente la Sala para fundamentar su decisin es
que se debe sancionar los precios excesivos, porque as lo dicta la normativa europea.
Ello es as porque la legislacin continental europea, particularmente la comunitaria y
espaola, inspira nuestra legislacin. En otras palabras, como la normativa europea as
lo hace, el Per est en la obligacin de seguir los mismos parmetros.
Sobre este particular la Sala comete dos errores. El primero consiste en
desconocer el desarrollo que ha tenido la figura de los precios excesivos en la
jurisprudencia europea. Es ampliamente reconocido que los pronunciamientos de la
Corte Europea de Justicia se han caracterizado por ser, en ocasiones, arbitrarios, poco
lgicos e impredecibles. Ello es particularmente cierto en lo que respecta en la
casustica aparecida hasta mediados de la dcada de los ochenta y que es precisamente
la que se invoca en la resolucin que se comenta. El segundo error radica en no tomar
en cuenta que esta figura se incorpora en el Tratado de Roma debido una serie de
circunstancias propias del proceso de integracin europea y de los particulares
desarrollos histricos de la regin. Estos no se verifican en nuestro pas, razn por la
cual no se puede extrapolar automticamente la figura de los precios excesivos a nuestro
sistema jurdico sin previamente hacer un anlisis de las ocurrencias particulares de

nuestra economa, del proceso de globalizacin que se enfrenta, y del origen de nuestra
normativa en materia de libre competencia.
1.1. La jurisprudencia europea
La ms autorizada doctrina(4) ha sealado consistentemente que la
jurisprudencia europea ha fallado en establecer un criterio claro y predecible de cundo
resulta abusivo el precio cobrado por una empresa. Ello ha determinado que la
Comisin no se aventure fcilmente a utilizar este tipo infractor.
La Sala no se equivoca cuando seala que la figura de los precios excesivos
existe en el Derecho comunitario europeo. Yerra, en cambio, en no advertir que se trata
de un muerto en vida. En efecto, el artculo 82 (a) de Tratado de Roma es una norma
vigente que se reconoce como arbitraria y peligrosa, lo que ha desalentado
profundamente su aplicacin.
En efecto, la mejor prueba de que ha fracasado la aplicacin de esta figura por
parte del Tribunal Europeo de Justicia es que este no ha podido establecer un criterio
inequvoco acerca de cundo un precio es excesivo. Los ms claros ejemplos son,
precisamente, dos de las resoluciones que la misma Sala cita para demostrar que en
Europa existe la figura de los precios excesivos(5).
El primer caso en el que la Comisin invoc el artculo 82 (a) del Tratado de
Roma para sancionar el establecimiento de un precio excesivo fue General Motors
Continental N.V. vs. Comisin de las Comunidades Europeas(6).
General Motors Continental (GM) era una subsidiaria de General Motors que
produca y distribua automviles en Europa. En 1973, el gobierno de Blgica promulg
una norma que estableca que el proceso de certificacin de los estndares de seguridad
que deban seguirse por ley sera realizado por los fabricantes o distribuidores de
vehculos. Inicialmente GM cobraba la misma tarifa independientemente de si el
automvil era de procedencia europea o norteamericana. Sin embargo, al parecer por
una diferencia de costos, posteriormente cambi la tarifa cobrada por llevar a cabo el
procedimiento de certificacin. A partir de dicho momento, cobraba 1,250 francos
belgas por certificar un automvil de procedencia europea y entre 5,300 a 7,000 francos
belgas por certificar un automvil de procedencia norteamericana.
La Comisin inici un procedimiento contra GM por establecer precios
excesivos. Compar los precios cobrados por GM por el procedimiento de certificacin
con el que cobraban otras compaas belgas por certificar automviles de sus propias
marcas, y con lo que cobraba el gobierno anteriormente para realizar este
procedimiento. A pesar de que declar que se trataba de un caso de precios excesivos,
nunca ofreci un criterio que permitiese determinar cundo un precio tena dicha
caracterstica. Aparentemente, lo que converta en abusivo al precio de GM era
simplemente la extraordinaria disparidad entre l y los costos de la empresa. Sin
embargo, esto no quedaba absolutamente claro y no se explicaba por qu la sola
disparidad haca excesivo a un precio, ni tampoco se sealaba una regla que permitiera
determinar qu grado de disparidad era permitido y cul prohibido.

La decisin del Tribunal no contribuy a esclarecer el problema. Por un lado,


seal que el abuso debe establecerse atendiendo a todos los factores involucrados y
que GM haba brindado una justificacin adecuada de su conducta. Adems, indic que
GM haba rectificado su inicial esquema de precios apenas tuvo conocimiento de que
los mismos podan resultar excesivos, haciendo que respondan a su verdadero costo
econmico.
Parece que la Corte quiso sealar que una empresa con posicin de dominio
solamente puede cobrar un precio lo suficientemente alto para cubrir sus costos y una
ganancia razonable. Un precio sobre dicho nivel que no se encontrase justificado por las
circunstancias, violara el artculo 82 del Tratado de Roma(7).
No obstante, el Tribunal jams indic qu costos hay que tener en cuenta, cmo
se determina si una ganancia es razonable o qu circunstancias podran justificar el
establecimiento de un precio excesivo. La mxima instancia europea solamente gener
ms interrogantes que las que resolvi.
Algo similar sucedi cinco aos despus en el caso United Brands C. & United
Brands Continental B.V. vs. Comisin de las Comunidades Europeas(8). United Brands
Company (UBC) era el productor y vendedor de pltanos ms grande en el mercado
comn europeo y a lo largo del mundo. Adems, era el lder en el mercado en
innovacin e integracin vertical. Esta empresa empez a establecer marcas en sus
productos, siendo la primera los pltanos Chiquita.
La Comisin denunci a UBC por discriminacin de precios y por precios
excesivos. En su decisin determin que el precio cobrado tena dicha caracterstica
debido a que los precios que UBC cobraba a sus distribuidores en distintos pases eran
diferentes. Posteriormente, el Tribunal estableci que dicho mtodo no era el que deba
ser aplicado para determinar la existencia de precios excesivos. En pocas palabras,
indic que existan precios abusivos cuando una empresa con posicin de dominio cobra
un precio que no tiene una relacin razonable con el valor econmico del producto
vendido. As, requera que los costos en los que haba incurrido la empresa fuesen
comparados con los precios establecidos. Una ganancia excesiva sera prueba de la
existencia de un precio excesivo. Posteriormente, deba ser determinado si dicho precio
constitua un abuso en s mismo o comparndolo con los de sus competidores. Como se
puede observar, las dudas que esta resolucin plantea son las mismas que dej sin
contestar la resolucin dictada en el caso de GM(9).
Posteriormente, el Tribunal ha resuelto otros casos sobre precios excesivos como
British Leyand, Ministre Public v. Tournier, Alsatel v. Nozvasam y NALOO British
Cole Corporation(10). Sin embargo, en ninguno de ellos se corrigieron o aclararon los
criterios sealados. Ms bien se continu con su errtica aplicacin.
Y esta dificultad para establecer un criterio que permita conocer a priori si un
precio es excesivo tambin se presenta en la resolucin del INDECOPI. Por un lado, en
la nota al pie de la pgina 62 de la resolucin se seala que el precio excesivo es aquel
claramente superior al que tendra lugar en una situacin de competencia que es
consecuencia de la existencia de un monopolio o del ejercicio de un cierto poder de
mercado. Por otro lado, en la nota al pie de la pgina 63, se establece que imponer

precios excesivos equivale a imponer precios de compra, de venta u otras condiciones


de transaccin no equitativas.
La confusin resulta absoluta. La Sala no resolvi si se deben equiparar los
precios excesivos con los precios monoplicos, o si se debe recurrir a una definicin no
tcnica que apela a criterios de equidad, como lo hace de manera poco econmica el
Tratado de Roma.
Asimismo, la Sala seala que las prcticas explotativas se apartan de las
condiciones de equilibrio asociadas con un mercado competitivo(11). Con esto, parece
nuevamente hacer alusin a que debe equipararse el precio excesivo con el precio
monoplico.
Sin embargo, el pronunciamiento de la Sala olvida que el concepto de equilibro
de mercado no describe un estado real de las cosas. Este es simplemente un concepto
terico que intenta explicar la tendencia de los mercados libres a que se equiparen oferta
y demanda. Pero en la realidad los mercados nunca se encuentran en equilibrio. Hacer
referencia a un mercado en dicho estado es simplemente referirse a una fotografa de un
determinado momento de la realidad. La demanda y la oferta van variando
constantemente debido a numerosos factores, por lo que el equilibrio no es ms que
un concepto terico que ayuda a explicar cmo funcionan los mercados, pero que no
existe en la realidad.
Por ello, pretender establecer si determinadas condiciones se apartan de un
mercado en equilibrio equivale a querer medir con una regla cuyas unidades de medida
van variando cada momento y que en la prctica no podemos ni ver ni utilizar.
De esta forma, la Sala se equivoc al creer que la jurisprudencia europea
apoyaba su resolucin. Ms bien, la desacreditaba. Y la mejor prueba es que el
INDECOPI al igual que en el caso europeo no logr establecer un criterio que
permita determinar a priori si el precio cobrado por una empresa es excesivo o no.
1.2. La descontextualizacin de la figura en nuestro pas
El contexto poltico e ideolgico en el que surge el Tratado de Roma y sus
antecedentes legislativos hacan poco controversial la idea de que las Cortes podan
sancionar a empresas con posicin de dominio por establecer precios excesivos. A fin de
cuentas, los gobiernos influidos fuertemente por ideas socialistas o fascistas intervenan
diariamente en la economa fijando precios.
De hecho, la primera normativa europea que trataba el tema de precios abusivos
surgi como respuesta a los procesos inflacionarios sufridos por Europa luego de la
Primera Guerra Mundial. En dicha poca, dentro de varios gobiernos, exista la errnea
idea de que el rpido y progresivo aumento de precios poda ser controlado mediante
distintas formas de control de los mismos. En este contexto ideolgico, era natural que
se dictaran leyes que permitieran a las Cortes sancionar a determinadas empresas que
establecieran precios que se considerasen demasiado altos. Sin embargo, el aparente
sustento de dicha normativa se ha perdido en la actualidad. Ello se debe a que mltiples
gobiernos han experimentado las situaciones de escasez y dems efectos nocivos que
generan los controles de precios.

Por otro lado, se debe tener presente que el Tratado de Roma se caracteriza por
perseguir una mltiple variedad de objetivos a menudo irreconciliables que nuestro
sistema no persigue. En efecto, los Tribunales europeos aplican el artculo 82 del
Tratado de Roma en conexin con lo sealado por sus artculos 2 y 3 (f) de dicha norma
internacional. Por un lado, el artculo 2 identifica como uno de los principales objetivos
de la CEE la promocin de un desarrollo armonioso de actividades econmicas, un
acelerado incremento de los niveles de vida y relaciones ms cercanas entre los Estados.
Por otro, el artculo 3 (f) reconoce como importante la necesidad de instituir un sistema
que asegure que no se distorsione la competencia en el mercado comn europeo(12).
Como se puede apreciar, se verifican dos intenciones diferentes en el Tratado de Roma.
Una de ndole poltica y la otra econmica. Y es la primera de ellas que permiti, en su
momento, sustentar, sin realmente hacerlo, la posibilidad de sancionar por precios
excesivos. Empero, tambin cabe indicar que dicha interpretacin, como poltica que es,
fue marginada en aos recientes, de tal manera que el segundo de los objetivos, el
instituir un sistema que asegure que la competencia no sea distorsionada, es el que
predomina en la actualidad.
Si se considera que el Derecho de la Libre Competencia peruano no persigue
finalidades similares a la integracin econmica regional o el acercamiento de las
relaciones interestatales, figuras como la existencia de precios abusivos quedan
adems de terica e ideolgicamente desfasadas completamente descontextualizadas
jurdicamente.
Es ms, incluso si se argumentara que el sistema Constitucional peruano incluye
dichos principios de manera extensiva, ello no es razn para que asimilemos
directamente postulados forneos sin matizarlos y tomar en cuenta nuestra normativa
especfica. En efecto, el Per cuenta con una norma el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 757 que es clarsimo en lo atinente a la prohibicin de fijar directa o
indirectamente precios.
Por todos estos motivos, no tiene sentido el argumento de la Sala de Defensa de
la Competencia de que la existencia de precios excesivos en nuestro pas se explica
porque somos una suerte de herederos de la tradicin del Derecho europeo de la Libre
Competencia. Ms bien, es una interpretacin que desconoce la historia de esta figura
en Europa, el contexto poltico de su aplicacin y su fracaso dentro de la jurisprudencia.
En este sentido, cabe preguntarse qu es lo que hara Savigny si se levantara de su
tumba. Igual pregunta podemos hacer en torno de autores posteriores.
2. La asimilacin a los precios predatorios y a la concertacin de precios
Otro de los argumentos empleados por la Sala consiste en asimilar el
sealamiento de precios excesivos con la fijacin concertada de precios y el
establecimiento de precios predatorios(13).
Bsicamente, la Sala indic que si cuando sanciona por concertacin de precios
o por precios predatorios nadie argumenta que se est fijando el precio, tampoco habra
por qu decir que si se sanciona el establecimiento de precios excesivos el INDECOPI
est fijando los mismos.

Sin embargo, la Sala no advierte que en el caso de la concertacin de precios, lo


que motiva la sancin no es que se fije un precio determinado. La sancin se produce
como consecuencia de que las empresas dejen de competir por la variable precio. La
prohibicin por concertacin de precios no pretende impedir que se cobre un
determinado precio. A lo que apunta es a evitar que las empresas dejen de competir. Es
por ello que si a alguna o varias de las empresas competidoras cobran el mismo precio
sin que exista concertacin, el INDECOPI no puede ni debe sancionarlas. El precio es
irrelevante. Lo que se sanciona es que lo fijen artificialmente con independencia de su
monto.
Por su parte, en el caso de los precios predatorios, la conducta sancionada
consiste en la vocacin de excluir del mercado a un competidor mediante esta tcnica.
En ningn momento se prohbe que una empresa cobre un precio demasiado bajo. Si por
algn motivo a la empresa se le ocurre cobrar dicho precio sin que concurra la intencin
de excluir a un competidor del mercado, el INDECOPI no tendra por qu sancionarla.
Por estas razones es que cuando el INDECOPI sanciona por concertacin de
precios o establecimiento de precios predatorios no est fijando precios. En ambos casos
las empresas pueden cobrar el precio que quieran, salvo que dicha accin suponga una
actitud anticompetitiva. En otras palabras, lo que importa es el efecto en la competencia,
no el precio que cobren.
El caso de los precios excesivos es radicalmente distinto. Aqu, lo que se
sanciona es el establecimiento del precio en s mismo. En este supuesto el Tribunal debe
determinar (a pesar de que se niegue a aceptarlo) que la empresa no puede cobrar ms
de un determinado precio. Todo exceso resultara prohibido por la decisin del Tribunal.
De esta manera, a travs de esta figura y a pesar de que la Sala lo niegue, se est
estableciendo un control de precios.
3. La ilegalidad de la resolucin
Una vez que reparamos en que sancionar por establecer precios excesivos en los
hechos equivale a realizar control de precios, la ilegalidad de la resolucin resulta
palpable.
En primer lugar, no se puede olvidar que la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada (Decreto Legislativo N 757) establece la prohibicin de fijar precios.
Ello es sin lugar a discusin. En efecto, su artculo 4 seala:
La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la
oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes. Los
nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios
pblicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la
Repblica.
Por ello, incluso si la Sala considerase que el Decreto Legislativo N 701 permite
fijar precios, tendra que reconocer que hoy en da ello ya no es posible, pues el Decreto
Legislativo N 757 es una norma posterior.

Adems, hay que tener en cuenta que la Exposicin de Motivos del Decreto
Legislativo N 807 refiere a la derogatoria del literal d) del texto original de la Ley de
Competencia (respecto a la venta a precios diferenciados en los mercados de
exportacin e interno, respectivamente), puesto que su aplicacin podra degenerar en
control de precios. En este sentido, cabe sealar que si el motivo por el que se derog
dicho literal tena como fundamento la imposibilidad de fijar o controlar precios, mal
podra interpretarse que el inciso f) del artculo 5 qued para ello.
4. Qu otras razones llevan a que no deba existir la figura de los precios
excesivos?
La razn ms clara para descartar la figura de los precios excesivos es que no
existe un criterio que permita determinar cundo un precio posee dicha caracterstica. Y
esa debera ser razn suficiente. Cuando no hay criterios claros, lo que se verifica es una
puerta abierta a la arbitrariedad. Y cuando la arbitrariedad es posible, inmediatamente
aparece el abuso.
Y es que adems, cuando se trata de las normas que limitan la actividad
econmica de las empresas, la arbitrariedad es doblemente peligrosa. Esta circunstancia
tambin termina afectando la confianza en el marco institucional que debe volver
predecible al mercado, ahuyentando con ello las inversiones y desincentivando as la
creacin de nuevos puestos de trabajo tan necesarios en nuestro pas.
Pero existen razones adicionales para que el INDECOPI no aplique esta figura,
incluso cuando pudiese elaborarse algn criterio para determinar cundo un precio es
excesivo.
Supongamos que efectivamente el cobro de un precio excesivo es equivalente al
cobro de un precio monoplico. En este caso, si no se trata de un monopolio legal o
natural no tendra sentido imponer una sancin. Si no existen considerables barreras de
ingreso al mercado, el cobro de un precio monoplico atraer nuevos competidores que
obligarn al ex monopolista a bajar su precio. El mismo mercado solucionar el
problema.
Por otro lado, a la agencia estatal le ser tremendamente complicado regular los
precios, pues entre otras cosas esto supone un monitoreo constante de las condiciones
del mercado y el acceso permanente a una serie de informacin interna de la empresa de
la que a menudo esta carece.
Y para esto, en todo caso, est preparada una agencia regulatoria, mas no un
organismo como el INDECOPI que, como se sabe, es una agencia garante del proceso
de la competencia y no promotora de la regulacin. Esta entidad no cuenta con la
especializacin tcnica ni la capacidad operativa para regular y monitorear de forma
constante a todos los mercados que la Sala decida sancionar por establecer precios
excesivos.
Adems, existe un enorme riesgo de que el INDECOPI yerre al momento de
establecer el precio mximo que puede cobrarse, debido a la inmensa dificultad de
determinar el precio que existira en un mercado competitivo. Y si el precio fijado es
demasiado bajo, a algunas empresas les puede dejar de ser rentable seguir con su

negocio. Las consecuencias de esto sern mayor informalidad, menos oferta, mayor
escasez y que no se celebren una serie de transacciones comerciales que habran
beneficiado a productores y consumidores.
III.

EL PROBLEMA DE LOS MONOPOLIOS LEGALES

Otro de los graves errores de la Sala, quien sabe el ms llamativo por decir lo
menos, consiste en haber sealado que en el Per la legislacin de libre competencia no
puede ser aplicada por el INDECOPI cuando la posicin de dominio que sustenta dicha
conducta es originada por mandato legal.
Este error tiene dos vertientes. El primero de naturaleza legislativa. El segundo
de naturaleza econmica. Ambos, dicho sea de paso, de lamentar.
Desde una perspectiva legislativa se seala que las empresas con posicin de
dominio como consecuencia de una ley quedan excluidas de la aplicacin de la
normativa sobre posicin dominante en el mercado debido a que la norma peruana no
contiene un precepto similar al de la ley espaola de libre competencia(14).
Frente a esta afirmacin el lector de esta contribucin reaccionar
automticamente y dir: Perdn? He ledo mal? Pues no. Ha ledo perfectamente. La
autoridad peruana de competencia ha excluido de la sancin por abuso de posicin
dominante en el mercado al Estado (cuando incluso lleva a cabo subsidiariamente
actividades econmicas), a las empresas del Estado que gozan de privilegios legales
(como sera el caso de Petroper), a los gremios (como sera el caso de los colegios
profesionales) y a las empresas privadas, cuando existen barreras de entrada
significativas generadas por normas. Esta sorprendente interpretacin de la Sala se
fundamenta en que la legislacin peruana no contiene un precepto similar al que existe
en la Ley espaola de Defensa de la Competencia de 1989. Por tanto, visto que la
normativa peruana no contiene un precepto similar, ello margina a las empresas de
prohibicin. En otras palabras, la interpretacin de nuestra legislacin se sustenta no
solo en lo que dice la norma expresa de un tercer pas, sino tambin en lo que ella no
dice.
Desde una perspectiva econmica el fundamento de la Sala para excluir a las
empresas con posicin de dominio legal de la prohibicin tuvo su origen en el anlisis
literal de lo dispuesto por el artculo 4 de la ley. En la resolucin indic que:
Entre los factores legales determinantes de la existencia de una posicin de
dominio en el mercado, el legislador ha cuidado de sealar que se trata de condiciones
que se derivan de acciones que son el resultado de las dinmicas de intercambio intenso
en un mercado libre. As, incluso en el caso de la existencia de una posicin de dominio
conjunta por parte de agentes econmicos independientes unos de otros, dicha posicin
debe ser el resultado de una accin de mercado, con intercambios intensos y
competencia, que determina un resultado estructural que hace posible la accin conjunta
no concertada de los agentes que participan del mismo(15).
La lgica de esta limitacin del campo de aplicacin de la normativa de libre
competencia, de acuerdo a la Sala, es la siguiente:

() un mercado altamente reglamentado es un candidato perfecto a la


regulacin, debiendo el legislador, en su caso, o el organismo regulador, cuando exista,
adoptar las acciones pertinentes para evitar cualquier abuso de dicha posicin en la que
pudieran incurrir los agentes que participan en dicho mercado.
Asimismo, la Sala declar que las AFP gozaban de posicin de dominio gracias
a las barreras legales existentes. En efecto, seal que:
(...) existe una posicin de dominio conjunta de las empresas denunciadas en el
mercado de las AFPs que se deriva directamente de las propias disposiciones legales
referidas a su constitucin, autorizacin, capital mnimo e impedimentos de
participacin directa e indirecta, as como del mandato legal que obliga a los
trabajadores a contratar dichos servicios(16).
Por estos motivos, la Sala consider que no deba aplicar la legislacin de libre
competencia a las empresas denunciadas.
Los errores de la fundamentacin de la Sala son varios. La Sala considera que un
mercado altamente reglamentado es un candidato perfecto para la regulacin, por lo que
los abusos dentro del mismo no deben ser competencia del INDECOPI, sino de una
reguladora o deben ser solucionados por el legislador.
Los legisladores no tienen como funcin evitar abusos que se puedan llevar a
cabo en casos concretos. Ellos tienen como misin dictar normas abstractas y de
aplicacin general, por lo que no tiene sentido proponer que ellos se encarguen de los
distintos casos de abuso particulares que se presenten. Por tanto, lo que realmente est
recomendando la Sala es que se cree un nuevo organismo regulador. Sin embargo, las
razones por las que un mercado se regula son las particulares caractersticas del bien o
servicio y no si existe mucha reglamentacin como errneamente piensa la Sala, pues
esto es puramente coyuntural.
La regulacin econmica responde a un objetivo muy claro: hacer lo posible por
corregir fallas de mercado que el sistema por s solo no corrige siempre y cuando el
costo social de la regulacin no sea mayor que el costo social de la falla de mercado. Y,
como es evidente, la existencia de abundante regulacin no es una falla de este tipo.
Si lo que hace candidato perfecto para la regulacin a un determinado mercado
es la existencia de abundante reglamentacin, llegaramos al absurdo de que solo por el
hecho de que a un Congreso caprichoso se le ocurre reglamentar un mercado, habra que
crear una reguladora para este. Qu sucedera si el da de maana se dicta una compleja
telaraa legislativa aplicable a las industrias tabacaleras? Habra acaso que crear una
reguladora para este mercado? Y qu pasara si dentro de una poltica proteccionista el
Estado establece una serie de barreras legales para la creacin de nuevas empresas
textiles? Bajo el razonamiento de la Sala, por el solo hecho de existir una densa
regulacin y barreras de entrada legales, dichos mercados se veran eximidos de la
aplicacin de la legislacin de libre competencia y seran candidatos perfectos para
ser controlados por una reguladora. Ni qu hablar del mercado de productos
farmacuticos, en el que existe una doble barrera legal como consecuencia de las
regulaciones de patentes y sanitarias, sino que adems existe una clarsima situacin de
limitacin de acceso como consecuencia de los altsimos costos en investigacin y

desarrollo. En este sentido, ello sera justificacin para que el Estado fije los precios de
esta clase de productos?
Pero quiz el mayor problema es que la Sala no repara en que, si alguien se
encuentra en capacidad de abusar de su posicin de dominio, son justamente los
monopolios legales. Una empresa que no goza de un monopolio natural tiene una
posicin de dominio precaria, pues la competencia tarde o temprano terminar con ella.
Incluso, a la larga los monopolios naturales se vern destruidos, pues los cambios
tecnolgicos y el surgimiento de productos sustitutos terminan acabando con su
posicin. Los nicos monopolios que tienen real vocacin de permanencia y los que
poltica y econmicamente son ms nocivos son precisamente los monopolios legales.
Y es a ellos a los que la Sala niega aplicarles la legislacin de libre competencia.
Asimismo, no se puede dejar de reparar en que, de manera inexplicable, la Sala
rompe con toda una serie de pronunciamientos anteriores en los que se utilizaba un
criterio distinto. Las empresas de seguros al igual que las AFP se encuentran sujetas a
una larga lista de reglamentaciones que constituyen barreras de entrada a dicho
mercado. Sin embargo, los mismos vocales que dictaron la resolucin en cuestin
sancionaron a ocho compaas de seguros por haber violado las normas de libre
competencia en el tan conocido caso del SOAT(17).
De la misma forma as como las AFP y las compaas de seguros la actividad
bancaria se encuentra ampliamente reglamentada. Esto, sin embargo, no fue
impedimento para que esta misma Sala sancionase al Banco de Crdito del Per por
abuso de posicin de dominio a raz de una denuncia planteada por la empresa
Aerocontinente(18).
Finalmente, no hay que dejar de lado que incluso el mismo anlisis literal de la
norma que realiza la Sala es errneo. Ella indica que el legislador se ha cuidado de
sealar que se trata de condiciones que se derivan de acciones que son el resultado de
las dinmicas de intercambio intenso en un mercado libre. En consecuencia, solo se le
aplicara la ley de libre competencia a empresas que por sus propias acciones gocen de
posicin de dominio, mas no a aquellas que la ostenten debido a barreras legales.
Sin embargo, eso no es lo que seala la literalidad de la ley. La norma en
cuestin se encuentra redactada de la siguiente manera:
Artculo 4.- Posicin de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias
empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de
modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas
en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores
a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin. (El
subrayado es nuestro)
Como puede observarse, la literalidad de la norma no excluye de su aplicacin
las posiciones de dominio obtenidas gracias a disposiciones legales. De hecho, la lista
de factores que pueden llevar a contar con una posicin de dominio es meramente

referencial y, por tanto, abierta. Ello se debe a que emplea la frase debido a factores
tales como.
No llegamos a comprender por qu la Sala indica que el legislador se ha cuidado
de sealar que se trata de condiciones que se derivan de acciones que son el resultado de
las dinmicas de intercambio intenso en un mercado libre. En ninguna parte de la norma
se seala aquello.
As, teniendo en cuenta las dems razones desarrolladas, eximir de la aplicacin
de la ley de libre competencia a las empresas que gozan de posicin de dominio gracias
a barreras legales, no solo atenta contra la literalidad de la norma, sino que rompe con
las finalidades que persigue la ley de libre competencia.
IV.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA?

Comentario ms de ndole formal que de sustancia, pero que resulta sumamente


curioso consiste en que, a pesar de que la resolucin que se comenta est, como en
ningn otro caso de la jurisprudencia del INDECOPI, interpretando una norma y sera
de aplicacin directa el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807; se aprecia que en
este caso la Sala no aplica la norma.
Qu significa esto? Por qu no lo ha hecho? A qu se debe!
El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 seala que las resoluciones de
Tribunal, que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter
general el sentido de la legislacin, constituirn precedente de observancia obligatoria.
El objeto de la norma es brindar predictibilidad y seguridad jurdica.
En la prctica, la Sala del Tribunal del INDECOPI ha invocado expresamente
esta norma y, sobre la base de ella, ha establecido un conjunto de precedentes en
diversos temas puntuales, siendo la mayor cantidad aquellos referidos a la normativa
sobre competencia.
En un caso en el que se interpretan los alcances del artculo 5 (f) del Decreto
Legislativo N 701; en el que se hacen observaciones en torno a lo que se consideran
prcticas explotativas por contraposicin de las exclusorias; en el que se hace (sin
hacerlo) una elaboracin jurdica en torno a la posicin de dominio conjunta; en el que
se hace un sealamiento en torno a la posicin de dominio generada como consecuencia
de la ley; y, finalmente, sobre la exclusin de ciertas empresas de la aplicacin de la
normativa sobre posicin dominante en el mercado; resulta sorprendente que no se haya
establecido un precedente de observancia obligatoria sobre estos trascendentales temas
del Derecho de la Competencia.
Ello es preocupante y la Sala deber responder por qu no se hizo. La ausencia
del precedente sobre estos particulares resulta paradjicamente beneficiosa para el
Derecho peruano de la Competencia, puesto que al no constituir un precedente, lo
expresado en el caso concreto no obliga al sistema. Esto es, quin sabe, lo nico
positivo de la resolucin.
En todo caso, el debate queda abierto.

V.

CONCLUSIN: UNA RESOLUCIN DE PRECIO EXCESIVO

Cuando uno sale a dar una vuelta en su automvil, constituye una sociedad,
realiza actividad empresarial e, incluso, realiza declaraciones pblicas, lo mnimo que
pide al sistema es que se encuentren bien sealizados los lmites de su actuacin. Si las
reglas no son claras, el Derecho no funciona. Y en el caso de la legislacin de libre
competencia, el dao es aun mayor, pues para el mercado que busca proteger, la
predictibilidad es un elemento esencial(19).
Esta decisin de la Sala de Defensa de la Libre Competencia no solo establece
como sancionable una conducta imposible de determinar de antemano. Adems, atenta
contra el libre mercado al permitir el control de precios y alejar de la aplicacin de la
normativa de libre competencia a las empresas protegidas por barreras legales. De esta
forma, la resolucin termina afectando la libre competencia que la Sala est llamada a
defender. Este es el precio de la resolucin. Un precio que, especialmente para nuestro
pas, resulta en extremo excesivo.

DERECHO DE LA COMPETENCIA Acerca del reciente criterio del INDECOPI sobre


precios excesivos (Ivo S. Gagliuffi Piercechi(*)(**))
Al sancionar a un agente econmico por cobrar un precio X considerado excesivo lo
que est haciendo la agencia de competencia es fijar el precio a uno menor a X, el cual
estara exento de una nueva sancin. De este modo, se produce una fijacin directa o, en
todo caso, indirecta, del precio del producto o servicio comercializado por el agente
econmico sancionado. Es decir, el hecho de que el INDECOPI no vaya a sealar
expresamente el precio menor a X cuando sancione conductas de precios excesivos
no significa que ello no sea una regulacin o fijacin del precio, sino que, por el
contrario, es un mecanismo directo o, en todo caso, indirecto de control del precio, lo
cual est prohibido por la legislacin nacional
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

Desde el caso SOAT que implic la adopcin de un nuevo criterio de


interpretacin sobre la regla que regira para evaluar una concertacin de precios(1),
no se presentaba en el INDECOPI un tema tan polmico e interesante como lo ha sido la
determinacin sobre la facultad de dicha entidad para investigar y sancionar precios
excesivos, como una modalidad de abuso de posicin de dominio dentro de la
legislacin peruana de libre competencia.
De este modo, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI (en adelante, la Sala), mediante Resolucin N 225-2004/TDCINDECOPI de fecha 4 de junio de 2004 (en adelante, la Resolucin 225), ha
considerado que los precios excesivos se constituyen como una tpica conducta

explotativa consecuencia de un abuso de posicin de dominio y, en tal sentido, se


encontrara prohibida por los artculos 3 y 5 (literal f) del Decreto Legislativo N 701,
Ley contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia (en adelante, la Ley de Libre Competencia).
El presente artculo tiene por objeto revisar los antecedentes que generan este
caso y analizar el razonamiento efectuado por la Sala sobre la posibilidad de investigar
y sancionar precios excesivos en el Per segn la legislacin nacional de libre
competencia. Luego, plantearemos nuestra posicin al respecto, la cual reposa,
principalmente, en que la investigacin y sancin por precios excesivos puede
constituirse como un mecanismo administrativo de control de precios, situacin que
tendra un impacto sumamente negativo en una economa de mercado, desincentivando
la inversin y generando incertidumbre en el sector empresarial.
II.

ANTECEDENTES: CMO SE ORIGINA LA DISCUSIN?

Resulta conveniente revisar los antecedentes que generan la emisin de la


Resolucin 225 de la Sala, a fin de que el lector pueda contar con suficientes elementos
de juicio que le permitan apreciar el origen de la discusin, la posicin de la Comisin
de Libre Competencia (en adelante, la Comisin), la posicin de la Sala y, por ltimo,
nuestra conclusin.
Con fecha 8 de enero de 2003, la Central Unitaria de Trabajadores y el seor
congresista Javier Diez Canseco Cisneros (en adelante, los denunciantes)
interpusieron conjuntamente ante la Comisin una denuncia contra las AFP y su
Asociacin(2) por la presunta realizacin de diversos actos que contravendran la Ley
de Libre Competencia, sosteniendo que dentro de ellos existira un supuesto abuso de
posicin de dominio por obligar a los afiliados a contratar una administracin de cartera
activa adicional a la administracin de cartera pasiva que brindan.
Posteriormente, los denunciantes efectuaron una serie de precisiones a su
denuncia, sealando que el presunto abuso de posicin de dominio se habra realizado
en la modalidad de clusula de atadura, debido a que las AFP denunciadas deberan
cobrar nicamente una administracin de cartera pasiva, pero estaran cobrando como
servicio adicional una administracin de cartera activa, el cual sera un segundo servicio
adicional que se estara atando al primero.
La Comisin declar en el artculo tercero de su Resolucin N 011-2003INDECOPI/CLC la improcedencia del extremo de la denuncia relacionado con el
presunto abuso de posicin de dominio en la modalidad de clusula de atadura,
debido a que de manera previa a la denuncia solo exista un tipo de servicio, no
existiendo servicio adicional alguno que se encontrase atado a un servicio principal.
Los denunciantes apelaron la decisin de la Comisin, insistiendo en que las AFP
denunciadas habran cometido presuntamente un acto de abuso de posicin de dominio
en la modalidad de clusula de atadura.
As, mediante Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI, de fecha 6 de
octubre de 2003, la Sala revoc la resolucin de la Comisin en el extremo que declar
improcedente la denuncia por abuso de posicin de dominio, debido a que consider
que los trminos de la denuncia, tal y como fue planteada originalmente, estaran

dirigidos a que la autoridad de competencia se pronuncie, no sobre una clusula de


atadura, sino respecto a la presunta existencia de precios abusivos o excesivos en las
comisiones que cobran las AFP a los afiliados como contraprestacin por los servicios
de administracin de cartera, supuesto que, segn la Sala, estara claramente
tipificado en el artculo 5 (literal f) de la Ley de Libre Competencia(3) y, en
consecuencia, dispuso que la Comisin admitiese a trmite la denuncia en dicho
extremo.
Ante este pronunciamiento, algunas AFP presentaron una solicitud de aclaracin
a la sala, pidiendo que esta se sirviera aclarar la razn por la cual haba considerado que
el supuesto denominado como precios abusivos o excesivos estara tipificado dentro
del literal f) de artculo 5 de la Ley de Libre Competencia.
En tal sentido, mediante Resolucin N 0474-2003/TDC-INDECOPI, de fecha
29 de octubre de 2003, la Sala declar fundada la solicitud de aclaracin, precisando
que en su Resolucin N 0429-2003/TDC-INDECOPI la admisin del extremo de la
denuncia sobre presunto precio abusivo o excesivo determinaba que la Comisin
deba pronunciarse por la procedencia o no de la denuncia en dichos trminos. As, la
Sala aclar que solo haba determinado que los denunciantes haban cumplido con los
requisitos de admisibilidad y, por tanto, corresponda que la Comisin determinase si
ese extremo era o no procedente de plano, es decir que la Sala no haba sealado que el
mismo era procedente an(4).
Pues bien, mediante Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC de fecha 10 de
diciembre de 2003, la Comisin declar improcedente el extremo de la denuncia sobre
presunto abuso de posicin de dominio en la modalidad de precios excesivos (cobro
de comisiones excesivas), precisando que careca de competencia para conocer y
sancionar ello, debido a que sera un control de precios prohibida constitucional y
legalmente y, asimismo, sostuvo que no podra pronunciarse porque dicha clase de
conducta explotativa no se encuentra tipificada en el artculo 5 de la Ley de Libre
Competencia como modalidad de abuso de posicin de dominio, el cual solo regula
conductas de naturaleza exclusoria. Los denunciantes apelaron esta resolucin.
Finalmente, mediante la Resolucin 225, la Sala confirm el pronunciamiento de
la Comisin en cuanto a la declaracin de improcedencia de la denuncia en el extremo
de abuso de posicin de dominio en la modalidad de precios excesivos, pero modific
sus fundamentos, en el sentido de que dicha clase de conducta s estara contemplada y
prohibida por los artculos 3 y 5 de la Ley de Libre Competencia, el cual comprendera
no solo conductas de naturaleza exclusoria, sino tambin de naturaleza explotativa. Sin
embargo, la Sala confirm la improcedencia porque consider que la posicin de
dominio de las AFP se origina en un mandato legal y no de la propia accin del
mercado, motivo por el cual careca de competencia para pronunciarse, toda vez que el
artculo 4 de la Ley de Libre Competencia no alcanza aquellos supuestos en los cuales
la posicin de dominio es el resultado del propio marco legal que norma el mercado en
cuestin.
III.

REVISIN DEL RAZONAMIENTO DE LA COMISIN

Como se ha sealado, mediante la Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC la


Comisin declar improcedente el extremo de la denuncia sobre presunto abuso de

posicin de dominio en la modalidad de precios excesivos. Resulta importante revisar


el razonamiento empleado por la Comisin a fin de arribar a dicha posicin.
La Comisin inicia su anlisis definiendo el concepto de precios excesivos o
abusivos, rescatando su identidad con el concepto de precio monoplico(5) y su
vinculacin con el concepto de poder de mercado(6), estableciendo que el precio
excesivo se manifiesta cuando una empresa dominante fija precios superiores a los que
regiran en un entorno competitivo. En otras palabras, el precio excesivo es el ejercicio
del poder de mercado (capacidad de una empresa de fijar precios por encima de sus
costos marginales) debido a la tenencia de una posicin dominante (capacidad de
comportarse de manera independiente respecto de competidores, proveedores y
consumidores), para establecer precios monoplicos.
Una vez definido el concepto de precio excesivo y en la medida en que este fue
planteado en la denuncia como una modalidad de abuso de posicin de dominio, la
Comisin procede a establecer que puede presentarse mediante dos clases de prcticas:
(i) exclusorias; y, (ii) explotativas.
Las prcticas exclusorias son aquellas modalidades de abuso de posicin de
dominio dirigidas a afectar a los competidores actuales o potenciales, a fin de dificultar
su permanencia o ingreso al mercado, respectivamente. En este supuesto, la exclusin
de competidores no se consigue mediante un desempeo eficiente de la empresa
dominante, sino a travs de un comportamiento anticompetitivo.
Por su parte, las prcticas explotativas son aquellas modalidades de abuso de
posicin de dominio que representan el ejercicio directo del poder de mercado que
posee la empresa dominante, generalmente elevando sus precios por encima del nivel de
competencia. Esta conducta no tiene por objeto excluir a los competidores, sino, por lo
general, explotar directamente el excedente de los consumidores o usuarios, mediante el
establecimiento de precios mayores y menores niveles de produccin.
La principal diferencia entre ambas conductas reside en que mediante las
prcticas exclusorias el agente econmico crea, refuerza o incrementa su poder de
mercado, estando dirigidas contra sus competidores reales o potenciales; mientras que
las prcticas explotativas reflejan el uso del poder de mercado del agente econmico,
estando dirigidas a capturar el excedente de los consumidores o usuarios por factores de
precios y produccin, pero no a excluir a los competidores, teniendo un efecto ms bien
contrario, esto es, atraerlos, como se ver ms adelante.
Establecido el marco terico de las clases de abuso de posicin de dominio
reconocidas en el Derecho de la Competencia, la Comisin procede a revisar el marco
constitucional y legal peruano para determinar si se encuentran prohibidas las prcticas
exclusorias y/o explotativas en el Per(7).
La Comisin seala que tanto el artculo 61 de la Constitucin Poltica de
1993(8), as como la denominacin de la Ley de Libre Competencia(9), emplean el
trmino prcticas monoplicas como conducta prohibida y sancionable, trmino que
alude a prcticas exclusorias y no explotativas, toda vez que las prcticas
monoplicas implican que una empresa con poder de mercado limite o restrinja la
competencia para ampliar su participacin o fortalecer dicho poder de mercado,

situacin que significara la exclusin de sus competidores reales o el impedimento de


ingreso a sus competidores potenciales.
En consecuencia, segn la Comisin, si el trmino prcticas monoplicas,
previsto en el artculo 61 de la Carta Magna y en la denominacin de la Ley de Libre
Competencia, corresponde al concepto de abuso de posicin de dominio desarrollado en
el artculo 5 de esta ltima norma, entonces solo debe considerarse supuestos de
infraccin administrativa los casos con efectos exclusorios y, por tanto, si el
ordenamiento constitucional solo prohbe las conductas exclusorias, los precios
excesivos no seran sancionables, puesto que se constituyen como prcticas
explotativas.
Por otro lado, la Comisin seala que en aquellos mercados donde la
competencia es tecnolgica y econmicamente posible, los precios son el resultado de
decisiones privadas y descentralizadas por parte de ofertantes y demandantes de bienes
y servicios y, asimismo, cumplen el rol de brindar informacin relevante a los agentes
econmicos acerca de la escasez de ciertos recursos o las condiciones de oferta y
demanda de un determinado mercado. As, el sistema de precios es uno de los
principales mecanismos mediante los cuales las empresas compiten en el mercado,
constituyndose los precios en el elemento central dentro del proceso competitivo.
En ese orden de ideas, la Comisin cita el artculo 4 del Decreto Legislativo N
757, Ley Marco para el crecimiento de la inversin privada, el mismo que se constituye
como una norma con rango de ley que establece que los precios de los productos o
servicios son el resultado de la interaccin entre la oferta y la demanda de los mismos
en el correspondiente segmento de mercado y, en consecuencia, ninguna autoridad
administrativa puede fijar los precios, salvo el caso de las tarifas de servicios pblicos
conforme a Ley del Congreso de la Repblica que as lo disponga expresamente(10).
De este modo, la Comisin advierte que siendo el Decreto Legislativo N 757
posterior a la Ley de Libre Competencia (Decreto Legislativo N 701), entonces este
debe interpretarse a la luz de aquel y, por lo tanto, si la Ley de Libre Competencia
sanciona los casos de abuso de posicin de dominio, el ejercicio de tal potestad
sancionadora no puede significar, bajo ninguna circunstancia, una fijacin de precios,
directa o indirecta y la posibilidad de investigar y sancionar precios excesivos sera una
manera indirecta de fijar los precios en el mercado(11).
La Comisin concluye que en aquellos mercados en donde la competencia es
factible, es inconstitucional (trasgresin al artculo 61 de la Constitucin Poltica de
1993) e ilegal (trasgresin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 757) sancionar a las
empresas por imponer precios excesivos, porque ello significara una manera indirecta
de fijar precios.
Sin perjuicio de la conclusin de la Comisin en el sentido de que considera que
carece de competencia para investigar casos de precios excesivos, pues su sancin sera
inconstitucional e ilegal de acuerdo con el ordenamiento jurdico peruano, lo cierto es
que dicho rgano funcional profundiza su anlisis, a fin de establecer si el abuso de
posicin de dominio en la modalidad de precios excesivos se encuentra comprendido
dentro del literal f) del artculo 5 de la Ley de Libre Competencia(12).

As, la Comisin inicia su anlisis estableciendo que cuando el primer prrafo


del citado artculo 5 exige que el abuso de posicin de dominio sea para obtener
beneficios y causar perjuicios a terceros que no hubieran sido posibles de no contar
con dicha posicin de dominio, se refiere a perjuicios causados a competidores reales o
potenciales y que los beneficios se obtendran como consecuencia, precisamente, de tal
conducta exclusoria. Por tanto, esta norma hara referencia nicamente a casos de abuso
de posicin de dominio con efectos exclusorios.
Continuando con el anlisis del artculo 5 de la Ley de Libre Competencia, la
Comisin advierte que el literal f) de dicho dispositivo se refiere a conductas de efectos
equivalentes a aquellas otras comprendidas en el mismo artculo, las cuales son: (i)
negativa injustificada de trato; (ii) discriminacin; y, (iii) ventas atadas. As, la
Comisin considera que todos estos supuestos regulan conductas con efectos
exclusorios y, por ende, al hacer mencin el literal f) a actos con efectos equivalentes se
refiere a actos con efectos exclusorios.
En efecto, la Comisin sostiene que en las diversas modalidades de negativas
injustificadas de trato, una empresa dominante persigue excluir a sus competidores
reales o potenciales, ya sea respecto de competidores en el mismo nivel de la empresa
que implementa la negativa (lnea primaria) o respecto de empresas que estn en un
nivel inferior de la cadena (lnea secundaria). Por su parte, los casos de discriminacin
tambin implican una conducta con efectos exclusorios, toda vez que en este supuesto la
empresa dominante impone a algn o algunos competidores condiciones que los
colocan en desventaja frente a aquellos competidores favorecidos con mejores
condiciones comerciales. Por ltimo, los supuestos de ventas atadas tambin son una
conducta exclusoria, en la medida que la empresa dominante en el mercado
correspondiente al bien principal consiga excluir o reducir la participacin de las
empresas que desarrollan actividades econmicas en el mercado correspondiente al
bien atado.
En ese orden de ideas, la Comisin considera que el literal f) del artculo 5 de la
Ley de Libre Competencia comprende nicamente conductas con efectos exclusorios no
previstas expresamente en los otros literales del mismo artculo, como es el caso de los
precios predatorios, los descuentos por fidelidad o los contratos de distribucin
exclusiva; motivo por el cual el mencionado literal f) no comprende a los precios
excesivos, ya que estas conductas tienen efectos explotativos, en la medida en que su
intencin consiste en explotar el excedente de los consumidores, en virtud a su poder de
mercado, aunque dicha conducta tiene la capacidad, al mismo tiempo, de atraer la
entrada de nuevos competidores, careciendo, por tanto, de efectos exclusorios.
Finalmente, resulta sumamente ilustrativo rescatar los criterios desarrollados por
la Comisin sobre la problemtica de investigar y sancionar precios excesivos.
Efectivamente, la Comisin considera que conocer y sancionar precios excesivos
presenta una serie de dificultades asociadas a: (i) justificar la intervencin de la agencia
de competencia en trminos de defensa de la competencia; (ii) sancionar un
comportamiento empresarial maximizador de beneficios consecuente con la libertad de
empresa; (iii) identificar el nivel de precios respecto del cual calificar al precio
analizado como excesivo o abusivo; (iv) identificar el nivel de ganancias que no resulta
excesivo o abusivo; (v) convertir a la agencia de competencia en un regulador de
precios; (vi) establecer una sancin para una empresa eficiente; (vii) distorsionar la

propia dinmica del mercado mediante la cual nuevos agentes se ven atrados a ingresar
al mercado; y, (viii) desviar los recursos escasos de la agencia de competencia.
IV.

REVISIN DEL RAZONAMIENTO DE LA SALA

Como consecuencia de la apelacin interpuesta por los denunciantes contra la


Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC de la Comisin, la Sala resolvi el caso en
segunda y ltima instancia administrativa mediante la Resolucin 225, confirmando la
resolucin de primera instancia en cuanto a la declaracin de improcedencia del
extremo de la denuncia por presuntos precios excesivos, pero modificndola en sus
fundamentos. En ese sentido, resulta importante revisar el razonamiento empleado por
la Sala.
La Sala inicia su anlisis reconociendo que, de acuerdo con la legislacin
comparada y la doctrina de Derecho de la Competencia, el abuso de posicin de
dominio puede clasificarse, segn sus efectos, en conductas exclusorias, destinadas
bsicamente a excluir a los competidores, y conductas explotativas, dirigidas a explotar
a los consumidores.
Sin embargo, la Sala discrepa con la Comisin en cuanto a la interpretacin del
artculo 61 de la Carta Magna y de la Ley de Libre Competencia, sealando que la
Comisin intenta asimilar el ordenamiento peruano en materia de libre competencia al
sistema antitrust norteamericano (segn la Comisin, el trmino prcticas monoplicas
hara referencia a la idea de monopolizacin empleada en la legislacin
norteamericana).
As, la Sala manifiesta que el dispositivo constitucional que hace referencia al
abuso de posiciones dominantes o monoplicas comprende dos conductas diferentes:
el abuso de la posicin de dominio y el abuso de la posicin monoplica.
Adicionalmente, la Sala considera que la referencia expresa que realiza el propio
artculo 61 a la prohibicin de toda conducta hace imposible que por la va de la
interpretacin se pretenda una restriccin como la efectuada por la Comisin. De este
modo, la Sala sostiene que el razonamiento de la Comisin no ha considerado las
diferencias existentes entre la tcnica de tipificacin norteamericana limitada a las
conductas de monopolizacin, y la tcnica de tipificacin europea que usa el
concepto ms amplio de abuso de posicin de dominio en el mercado, que incluye
siempre y de manera ineludible a la afectacin a los consumidores(13).
A continuacin, la Sala discrepa con la Comisin en cuanto a la interpretacin
del artculo 5 de la Ley de Libre Competencia, sosteniendo que cuando hace referencia
a los beneficios que obtendra la empresa dominante y los perjuicios causados a otros,
no puede interpretarse que se refiera nicamente a otras empresas o competidores,
sino que el mismo comprende tambin a los consumidores en su calidad de otros
agentes econmicos en el mercado.
La Sala seala que el Estado tiene un especial deber de proteccin de los
derechos fundamentales, en especial, en este caso, la libre iniciativa privada, la libertad
de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria, la libre competencia y la
defensa del inters de los consumidores y usuarios. En ese sentido, la Sala sostiene que
la obligacin estatal de facilitar y vigilar la libre competencia es dotada de contenido

por el artculo 61 de la Constitucin Poltica de 1993 y ello se cumple mediante el


combate a toda prctica que la limite, es decir, las prcticas restrictivas contempladas en
el artculo 6 de la Ley de Libre Competencia y el abuso de posicin de dominio
comprendido en el artculo 5 del mismo cuerpo legal(14).
En ese orden de ideas, la Sala concluye que, si bien en una economa social de
mercado los proveedores tienen el derecho de fijar sus precios y condiciones
comerciales en un rgimen de libre competencia deben tenerse en cuenta las
consecuencias del ejercicio abusivo de dicho derecho para fijar los precios y
condiciones comerciales en el mercado y, en tal sentido, la legislacin peruana de libre
competencia perdera contenido si se estableciese que no seran sancionables los casos
de abuso de posicin de dominio contra los consumidores, es decir, las conductas
explotativas, resultado indeseado por la Carta Magna y la Ley de Libre Competencia, en
especial, por el artculo 1 de esta norma(15).
Asimismo, la Sala sostiene que el artculo 5 de la Ley de Libre Competencia,
adems de interpretarse a la luz del deber especial de proteccin de los consumidores
consagrado en la Carta Magna, debe concordarse con la Clusula General contemplada
en el artculo 3 de la propia Ley de Libre Competencia(16) y, en tal sentido, debe
considerarse que los literales a), b) y c) del citado artculo 5 son meramente
enunciativos de conductas y no taxativos, motivo por el cual no podra afirmarse que el
literal f) hace alusin exclusivamente a conductas exclusorias, sino que tambin hace
referencia a conductas explotativas, las cuales seran un mero pretexto para explotar al
mximo a los consumidores, vaciando de contenido a la legislacin de libre
competencia como mecanismo de proteccin de los consumidores y convirtindola en
un instrumento para cubrir actuaciones alejadas de una situacin de competencia
real(17).
De este modo, la Sala concluye que la legislacin peruana de libre competencia
incluye, en primer lugar, al abuso de posicin de dominio de manera expresa como una
conducta anticompetitiva sancionable y, en segundo lugar, una relacin meramente
enunciativa de conductas abusivas de exclusin y explotacin, siendo los precios
excesivos un ejemplo clsico de conducta explotativa, prohibida y sancionada por los
artculos 3 y 5 de la Ley de Libre Competencia(18).
Sin perjuicio de su posicin sobre la interpretacin del artculo 5 de la Ley de
Libre Competencia, la Sala contina su anlisis y sostiene que las modalidades de abuso
de posicin de dominio comprendidas en los literales a), b) y c) de dicho dispositivo a
diferencia de lo sealado por la Comisin contemplan tanto conductas abusivas
exclusorias, as como conductas abusivas explotativas.
En tal sentido, la Sala seala que la negativa injustificada a contratar o de trato
tambin puede estar dirigida a la explotacin de los consumidores, en la medida que
estos dependan de la empresa dominante para satisfacer sus necesidades. Por su parte, la
discriminacin tambin podra tener efectos explotativos si la misma tiene por finalidad
obtener la mayor ventaja posible sin que medien justificaciones objetivas, explotando
directamente a los compradores (consumidores). Por ltimo, las ventas atadas (o
contratos ligados) tambin podran ser una conducta explotativa, pues la empresa
dominante no necesariamente tendr inters en reducir la competencia en un nivel
distinto de la cadena de distribucin, sino que ms bien podra estar interesado en

obtener la mayor ventaja posible de los consumidores y de los sujetos en situacin de


dependencia respecto a ella.
La Sala considera que los precios excesivos se constituyen como una conducta
tpica de explotacin de los agentes econmicos en situacin de dependencia,
imposicin que sera ofensiva y destruira la competencia debido a que distorsionara su
finalidad consistente en alcanzar el mayor bienestar de los consumidores. Asimismo,
anulara las leyes de la oferta y la demanda, reemplazndolas por la voluntad unilateral
de la empresa dominante. Finalmente, vaciara de contenido al instituto jurdico de la
competencia, justificando que se causen perjuicios a los consumidores, beneficindose
la empresa dominante de esta conducta.
Incluso, la Sala considera que los precios excesivos no tendran nicamente
efectos explotativos, sino tambin exclusorios, lo cual podra ocurrir cuando una
empresa ostente una posicin dominante en el mercado de un insumo indispensable e
irremplazable, sin el cual la produccin de un determinado bien sea imposible y, en tal
sentido, para no incurrir en un caso de negativa injustificada de contratar la empresa
dominante impondra un precio de tal magnitud que haga imposible que los empresarios
que requieren dicho insumo lo adquieran, obligndoles a cerrar sus operaciones.
La Sala manifiesta que el razonamiento de la Comisin en el sentido que
sancionar a una empresa por precios excesivos significara una fijacin indirecta de
precios (Ver nota al pie N 12), no resistira un anlisis exhaustivo, ya que bajo dicho
criterio entonces tampoco podra sancionarse, por ejemplo, un caso de concertacin de
precios, pues al considerar la agencia de competencia que el precio es producto de una
fijacin concertada y sanciona por ello, entonces eso tambin sera considerado como
una fijacin indirecta de un precio(19).
No obstante, la Sala precisa que la intervencin de la autoridad de competencia
en casos de precios excesivos es de singular cuidado, pues podra considerarse como
una intervencin fijadora de precios, prohibida expresamente por la legislacin
nacional, pero que, sin embargo, tampoco sera correcto que dicha prohibicin expresa
de fijar precios implique una renuncia a la competencia atribuida para sancionar
conductas lesivas a la libre competencia y, en tal sentido, una cosa es la intervencin
para sancionar y otra distinta sera la intervencin de regulacin que implica la fijacin
de precios. De este modo, la Sala concluye que al investigar y sancionar precios
excesivos la autoridad de competencia no podr aplicar como sancin la fijacin
administrativa del precio, pues ello est prohibido legalmente.
V.
NUESTRA POSICIN RESPECTO DEL RECIENTE CRITERIO DEL
INDECOPI SOBRE PRECIOS EXCESIVOS
Una vez revisado el origen de la discusin sobre precios excesivos y los
razonamientos tanto de la Comisin como de la Sala sobre el tema, pasamos a exponer
nuestra posicin al respecto.
Como se sabe, el Derecho de la Competencia, en su vertiente reguladora de la
libertad de competencia, prohbe y combate dos tipos de comportamientos realizados
por los agentes econmicos en el mercado: las prcticas colusorias y los abusos de
posicin de dominio. Las prcticas colusorias se encuentran prohibidas por el artculo 6

de la Ley de Libre Competencia y consisten bsicamente en el entendimiento entre


agentes competidores sobre determinadas decisiones que debieran ser independientes y
que, por lo tanto, al adoptarse de manera conjunta restringen o eliminan la competencia
entre ellos, afectando el correcto funcionamiento del mercado. Por su parte, el abuso de
posicin de dominio se encuentra prohibido por el artculo 5 de la Ley de Libre
Competencia y se presenta principalmente cuando una o varias empresas dominantes
realizan actos prescindiendo del comportamiento de los dems agentes econmicos,
debido a su poder de mercado, afectando ilegalmente a estos(20).
En relacin con el abuso de posicin de dominio, efectivamente, tal como lo
anotan la Comisin y la Sala en sus respectivas resoluciones, la doctrina distingue entre
dos clases de conductas, a saber: (i) las prcticas exclusorias o abuso anticompetitivo; y,
(ii) las prcticas explotativas o explotacin abusiva(21). Las definiciones de estas
prcticas se han desarrollado precedentemente al analizar el razonamiento de la
Comisin(22).
Ahora bien, la discusin gira en torno al supuesto denominado precios excesivos
o abusivos, es decir, precios establecidos por una o varias empresas en situacin de
posicin de dominio, los cuales seran evidentemente superiores a aquellos que se
presentaran si el correspondiente mercado del producto o servicio se desarrollase
dentro de una competencia efectiva.
En este punto consideramos conveniente detenernos para sealar que, en nuestra
opinin, el concepto mismo de precios excesivos o abusivos resulta, por un lado,
subjetivo, debido a que ya de por s los productos y servicios pueden ostentar un precio
que no tenga necesariamente relacin con su valor intrnseco, sin perjuicio que incluso
dicho valor intrnseco puede depender de factores de escasez o abundancia de los
recursos relacionados con tales productos y que no son constantes en el tiempo y, en ese
orden de ideas, acusar la existencia de precios excesivos puede carecer de un punto de
partida objetivo, debido a que el precio mismo de un producto o servicio considerado
como adecuado o, para mejor entendimiento, no excesivo, puede ser arbitrario, ya
que podra ser muy bajo o muy alto(23).
Por otro lado, la incorporacin de los precios excesivos como un acto
anticompetitivo dentro del Derecho de la Competencia resulta bastante cuestionable, en
la medida que el otorgamiento de facultades a las agencias de competencia para
investigar y sancionar dichos casos atenta contra cualquier sistema econmico de corte
liberal en el cual los agentes son libres de determinar el valor o precio de los productos
o servicios que ofertan en el mercado. Es por ello que consideramos que el estudio de la
figura de los precios excesivos en el Derecho de la Competencia es contradictoria con
su propia finalidad, esto es, la promocin del correcto funcionamiento del mercado
como bien jurdico protegido, pues la posibilidad de sancionar a los agentes econmicos
por los precios que determinen para ofrecer sus productos o servicios genera una
enorme distorsin, desincentivando la inversin, como consecuencia de la inseguridad o
incertidumbre de los mismos sobre la legalidad o no de sus propias decisiones dentro de
una economa de mercado, teniendo en consideracin que el mayor incentivo de todo
agente econmico son las ganancias que puede obtener en el desarrollo de sus
actividades.

Ahora bien, la Comisin y la Sala han analizado el ordenamiento constitucional


y legal nacional a fin de determinar si el mismo permite investigar y sancionar los casos
de precios excesivos como un supuesto de abuso de posicin de dominio en la
modalidad de prcticas explotativas o explotacin abusiva. De acuerdo con lo revisado
anteriormente, la Comisin considera, en primer lugar, que el ordenamiento nacional no
contempla la figura de precios excesivos, pues se limita a prohibir nicamente
conductas exclusorias y, en segundo lugar, seala que, en todo caso, investigar y
sancionar precios excesivos sera inconstitucional pues violara el artculo 61 de la
Constitucin Poltica de 1993 y, asimismo, sera ilegal, ya que violara el artculo 4 del
Decreto Legislativo N 757. Por su parte, la Sala adopta una posicin distinta, toda vez
que considera que la Carta Magna obliga al Estado a proteger a los consumidores de
cualquier prctica, sea esta exclusoria o explotativa, entre las cuales se encontraran los
precios excesivos y, asimismo, sostiene que los artculos 3 y 5 de la Ley de Libre
Competencia contemplaran implcitamente dicha figura, lo cual permitira investigarla
y sancionarla.
Lo cierto es que el ordenamiento peruano sobre libre competencia no contiene
una norma expresa que establezca que la agencia de competencia solo deba abocarse al
conocimiento de un abuso de posicin de dominio con efectos exclusorios, descartando
su intervencin en el caso de prcticas de naturaleza explotativa, as como tampoco se
desprende claramente de la interpretacin de las normas constitucionales y legales que
dicho ordenamiento solo se refiera a prcticas exclusorias, debido a la amplitud del
concepto comprendido en la Carta Magna al encargar al Estado la defensa de la
competencia contra toda prctica que la limite(24).
Sin embargo, debe resaltarse que el caso de precios excesivos, si bien es
considerado por la doctrina como una prctica de efectos explotativos, la posibilidad de
investigarlos y sancionarlos en el Per como una modalidad de abuso de posicin de
dominio se encuentra expresamente prohibida por la Carta Magna y la legislacin
nacional, motivo por el cual se trata de un supuesto meramente doctrinario o acadmico.
En efecto, en nuestra opinin, el Rgimen Econmico consagrado en la
Constitucin Poltica de 1993 establece claramente que el rol del Estado dentro de una
Economa Social de Mercado debe limitarse a la facilitacin y vigilancia de la libre
competencia, as como a estimular y garantizar la libertad de empresa, pudiendo
intervenir solo para realizar subsidiariamente actividad empresarial y autorizado por ley
expresa, de acuerdo con una lectura sistemtica de los artculos 59(25) y 61 de la citada
Carta Magna (Ver nota al pie N 8).
Por su parte, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757, seala expresamente
que la libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta y
la demanda, de acuerdo con el respeto a la libre iniciativa privada y empresarial, as
como con las polticas de competencia consagradas en la Carta Magna y la legislacin
de la materia (Ver nota al pie N 10).
Como puede apreciarse, en virtud al rgimen econmico constitucional y la
citada ley, el Estado tiene la obligacin de velar porque los precios de los bienes y
servicios sean fijados LIBREMENTE, es decir, por la interaccin de la oferta y la
demanda, estando prohibida su intervencin para controlar, fijar o determinar los
precios de los bienes o servicios en el mercado, ya sea directa o indirectamente.

Esta discusin, contrariamente a lo que podra pensarse, no es nueva dentro del


INDECOPI, existiendo diversos pronunciamientos a nivel de sus rganos funcionales,
los mismos que fueron uniformes en el sentido de que cualquier investigacin sobre el
nivel de los precios conllevara una intervencin que implicara una fijacin directa o
indirecta de los precios, lo cual se encuentra prohibido por la legislacin peruana.
En efecto, desde el inicio de las actividades del INDECOPI, la Comisin
estableci en un caso lo siguiente: con respecto a la solicitud de la denunciante para
que se establezca un precio a la leche fresca, se debe reafirmar que, de acuerdo con lo
manifestado precedentemente, la Comisin, en ningn caso tiene competencia para
establecer precios a los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado(26).
Luego, el primer criterio expreso de la Comisin sobre la figura de los precios
excesivos fue el siguiente: Respecto del presunto abuso de posicin de dominio por
el establecimiento de un precio excesivo, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N 701 y tal como lo sostuvo en la Resolucin N 003-93-INDECOPI/CLC,
no corresponde a la Comisin de Libre Competencia establecer ni pronunciarse respecto
al nivel de precios de venta o compra, de cualquier producto o servicio, siendo que ellos
deben fijarse libremente por el mercado. Al respecto, es pertinente indicar que en el caso
de la Comisin de Libre Competencia del INDECOPI las medidas para prevenir el
abuso de posicin de dominio no pueden de ninguna manera ser convertidas en forma
de control de precios, ya que ello resulta inconsistente con la promocin de la
competencia. Por tanto, la Comisin de Libre Competencia considera que dicha
pretensin debe ser declarada improcedente(27).
Ahora bien, la Sala tambin ha analizado anteriormente este tema y determin la
ilegalidad de realizar interpretaciones extensivas o analgicas de los supuestos de abuso
de posicin de dominio contemplados en la Ley de Libre Competencia para intentar
controlar los precios en el mercado: Dar mayores alcances a los supuestos de abuso
de posicin de dominio regulados en el Decreto Legislativo N 701 significara
convertir a la legislacin contra las prcticas restrictivas de la libre competencia en un
mecanismo velado de control de precios. En efecto, si la regla a adoptar fuese la de
obligar a uniformizar los precios en cualquier tipo de mercado en el que el vendedor
mantenga posicin de dominio, salvo excepciones muy limitadas, ello significara
establecer un esquema continuo de control de precios para el monopolista, lo que,
adems de no estar permitido por la ley, creara mayores distorsiones en la asignacin
de recursos en el mediano y largo plazo(28).
En el mismo caso, la Sala tuvo en consideracin lo estipulado en el revisado
artculo 4 del Decreto Legislativo N 757, sealando lo siguiente: Resulta claro,
entonces, que las autoridades administrativas en general carecen de competencia para
evaluar la poltica de precios que decida adoptar una determinada empresa(29).
Los pronunciamientos de los rganos funcionales del INDECOPI al resolver
casos sometidos a su competencia en materia de libre competencia, no son las nicas
fuentes o antecedentes sobre su posicin en relacin con los precios excesivos o
cualquier interpretacin que permitiese controlar los precios en el mercado, sino que la
propia Comisin ha emitido numerosos informes sobre el tema como consecuencia de
consultas que le fueron formuladas por diversas personas e instituciones.

As, uno de los principales criterios de la Comisin contenido en sus informes es


el siguiente: los precios de bienes y servicios se fijan libremente (). En tal sentido,
() ni el INDECOPI ni ningn organismo de la administracin pblica se encuentra
facultado para controlar los precios de los bienes y servicios de ningn sector ni en
ninguna circunstancia especial, as como tampoco para pronunciarse sobre si los
mismos son excesivos o no, menos an para ordenar una disminucin de precios o para
detener su elevacin(30).
Teniendo en consideracin que de acuerdo con la Constitucin y las leyes
ninguna autoridad administrativa se encuentra facultada para regular, controlar o fijar,
directa o indirectamente, los precios de los bienes o servicios en el mercado (salvo los
casos de servicios pblicos), ya que ello corresponde a la concurrencia de la oferta y la
demanda, se concluye que el INDECOPI carece de competencia para pronunciarse
respecto a si los precios que cobran las empresas por los bienes o servicios que proveen
son excesivos o no, puesto que ello implicara que dicha entidad determine cul es el
precio adecuado, lo que estara contraviniendo lo estipulado por nuestro ordenamiento
jurdico.
En efecto, la investigacin y eventual sancin a un agente econmico por un
caso de precios excesivos, contrariamente a lo sealado por la Sala, importa definitiva e
indiscutiblemente una intervencin estatal con naturaleza regulatoria, debido a que
conlleva por s misma una fijacin de los precios, sea esta considerada directa o
indirecta.
El razonamiento que sustenta nuestra posicin es muy sencillo: en el supuesto de
que se iniciase una investigacin por presunto precio abusivo o excesivo y la misma
fuese declarada fundada, el INDECOPI necesariamente deber determinar el precio
idneo, si cabe el trmino, con lo cual en realidad estar fijando el precio en el
mercado, toda vez que el agente econmico sancionado deber reducir su precio
excesivo o abusivo a un nivel considerado adecuado o no excesivo por la agencia de
competencia, a fin de evitar que esta lo sancione nuevamente, e incluso por reiterancia,
lo cual agravara su situacin. Esta reduccin del precio por imposicin del INDECOPI
genera un control del precio mismo, ya que el agente econmico no podr mantener el
precio que le mereci la sancin, sino que tendr que reducirlo(31).
El problema prctico no concluira con la reduccin del precio por parte del
agente econmico sancionado, toda vez que existe la posibilidad de que una vez
reducido el precio, el INDECOPI inicie una nueva investigacin, de oficio o a pedido de
parte, destinada a determinar si el precio reducido es an o no un precio excesivo,
pudiendo sancionar nuevamente y obligar a reducir al agente econmico a un precio
todava menor(32).
Como puede apreciarse, la incertidumbre del agente econmico sobre si est
incurriendo en una conducta de precios excesivos ser constante, ya que mientras
exista un margen de ganancia existir la posibilidad de que el precio de sus productos o
servicios sea considerado excesivo o abusivo y, en tal sentido, solo tendr certeza de
que su precio no sera calificado como tal si establece un precio idntico a su costo
marginal o menor a dicho costo marginal, aunque en esta ltima situacin podra

enfrentarse a una acusacin por precios predatorios, considerada como una modalidad
de abuso de posicin de dominio con efectos exclusorios.
Peor an, un agente econmico ya sancionado por precios excesivos y que
haya reducido el mismo para evitar una nueva sancin del INDECOPI, se enfrentar a
un terrible dilema en caso que se vea en la necesidad de elevar sus precios por una
situacin coyuntural del mercado, ya que existe la posibilidad de que la agencia de
competencia lo sancione nuevamente por elevar su precio hacia el nivel que fue materia
de sancin anteriormente.
Ahora bien, recurdese que la Sala ha sostenido en la Resolucin 225 que una
cosa es la intervencin para sancionar por precios excesivos y otra distinta es la
intervencin de regulacin que implica la fijacin de precios y, en tal sentido, la Sala
precisa que, si bien puede sancionar precios excesivos, no puede fijar precios porque
ello est prohibido. En otras palabras, la Sala estara sosteniendo que puede sancionar a
un agente econmico por cobrar un precio X considerado excesivo, pero no puede
establecer cul sera el precio menor a X que estara en capacidad de cobrar el agente
econmico para evitar ser sancionado nuevamente, pues ello s podra constituirse como
una fijacin de precios prohibida por la legislacin nacional.
El razonamiento de la Sala no es vlido, toda vez que al sancionar a un agente
econmico por cobrar un precio X considerado excesivo lo que est haciendo la
agencia de competencia es fijar el precio a uno menor a X, el cual estara exento de
una nueva sancin. De este modo, se produce una fijacin directa o, en todo caso,
indirecta, del precio del producto o servicio comercializado por el agente econmico
sancionado. Es decir, el hecho de que el INDECOPI no vaya a sealar expresamente el
precio menor a X cuando sancione conductas de precios excesivos no significa que
ello no sea una regulacin o fijacin del precio, sino que, por el contrario, es un
mecanismo directo o, en todo caso, indirecto de control del precio, lo cual est
prohibido por la legislacin nacional(33).
Incluso, la postura de no indicar cul sera el precio menor a X que estara
exento de una nueva sancin resultara an ms preocupante para los agentes
econmicos, debido a la incertidumbre que les genera no saber cul sera el precio que
el INDECOPI no considerara excesivo, encontrndose expuestos en cualquier
momento a una nueva sancin si mantienen algn margen de ganancia.
Ahora bien, adems de encontrarse expresamente prohibida la fijacin
administrativa de precios en el ordenamiento jurdico peruano y, por lo tanto, los casos
de precios excesivos no pueden ser investigados y sancionados por la agencia de
competencia debido a que ello implica necesariamente un control de precios,
compartimos plenamente la posicin de la Comisin en cuanto a la problemtica que se
suscitara en el anlisis de casos de precios excesivos, la cual es reconocida tambin
por la doctrina ms autorizada(34), originndose una tendencia generalizada, en especial
en Europa, a fin de no investigar estos casos(35).
Efectivamente, la posibilidad de sancionar casos de precios excesivos genera
una situacin incompatible con una economa de mercado, pues se sancionara un
comportamiento empresarial maximizador de beneficios consecuente con la libertad de
empresa, ya que los agentes econmicos tienen, precisamente, el derecho de fijar

libremente sus precios, estableciendo aquel que consideren ms beneficioso para sus
intereses. La libertad de empresa no solo implica la facultad de desarrollar actividades
econmicas, sino que lleva implcita la potestad de fijar los precios de los productos o
servicios relacionados con dicha actividad, siendo este un incentivo primordial para los
agentes econmicos, quienes deciden invertir para obtener un beneficio y mientras
mayor sea este entonces mejor.
No resulta vlido sostener que la libertad que tienen los agentes econmicos para
fijar precios podra ser abusiva y, por tanto, perjudicial para el mercado, ya que mientras
mayores sean los precios en un determinado mercado, existirn ms incentivos para que
otros agentes econmicos ingresen al mismo con precios menores o con condiciones
ms competitivas. Esta premisa permite apreciar que cualquier caso de precios
excesivos es, por la propia dinmica del mercado, de carcter temporal(36).
En conclusin, en nuestra opinin, los casos de presuntos precios excesivos no
pueden ser objeto de investigacin y sancin por parte del INDECOPI, debido a que
ello implica necesariamente un control o fijacin directa o indirecta de los precios de los
productos o servicios comercializados en el mercado, lo cual se encuentra expresamente
prohibido por el ordenamiento constitucional y legal peruano, sin perjuicio que resulta
econmicamente inconveniente e incongruente con las polticas de competencia
implementadas dentro de una economa de libre mercado.

LA REPRESIN DEL ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO EN EL MERCADO EN


EL DERECHO PERUANO (Carlos Ramn Noda Yamada(*))
La Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI ha reconocido el papel de mecanismo
de defensa de la economa de mercado que juega la prohibicin del abuso de posicin
de dominio en el mercado. Asimismo, ha reconocido que, al igual que la normativa
comunitaria europea que le sirve de inspiracin, el Decreto Legislativo N 701 tipifica,
prohbe y sanciona el abuso de la posicin de dominio, el cual puede manifestarse a
travs de la exclusin de los competidores y la consiguiente afectacin indirecta de los
consumidores, pero tambin a travs de la explotacin y afectacin directa de los
consumidores. Esto ltimo debido a que es evidente que el Decreto Legislativo N 701,
al definir el abuso de posicin de dominio en el mercado en el primer prrafo del
artculo 5, no efecta ninguna distincin entre las modalidades exclusorias y
explotativas, por lo que no hay que distinguir donde la ley no lo hace
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El 4 de junio de 2004 la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del


Indecopi aprob la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI, mediante la cual
confirm la improcedencia de la denuncia por presunto abuso de posicin de dominio
en el mercado en la modalidad de cobro de comisiones excesivas interpuesta contra las
cuatro AFP y el gremio empresarial correspondiente.

Ms all de lo dispuesto en la parte resolutiva de la decisin, la importancia de la


Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI radica en su parte considerativa, en la cual,
la Sala aclar que la prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado
contenida en los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo N 701 incluye tanto sus
manifestaciones exclusorias como las explotativas. La importancia de la resolucin
objeto de comentario puede observarse si tomamos en cuenta que la Comisin de Libre
Competencia haba interpretado previamente que la prohibicin del abuso de posicin
de dominio en el Per solamente inclua a las conductas exclusorias.
Antes de realizar el anlisis de la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI y
su antecedente de la Comisin de Libre Competencia, debemos aclarar que ambas
opciones, tanto la tomada por la Sala como aquella tomada por la Comisin, son
respetables e importantes desde el punto de vista acadmico y contribuyen a enriquecer
la discusin sobre la materia. Desde nuestro punto de vista, es muy saludable y positivo
que existan opiniones divergentes entre las dos instancias encargadas de analizar el
tema, pues ello demuestra el esfuerzo serio y responsable que ambos cuerpos colegiados
realizaron para esclarecer el tema. En efecto, si bien no la compartimos, la
interpretacin efectuada por la Comisin de Libre Competencia es una de las tantas
lecturas posibles del ordenamiento nacional en materia de libre competencia y
constituye un esfuerzo slido y positivo para definir un tema largamente postergado y,
as, brindar predictibilidad a los administrados. Finalmente, es importante destacar que
un elemento especialmente valioso y fundamental introducido por la Comisin de Libre
Competencia en su anlisis y luego seguido por la Sala es la lectura de las
disposiciones del Decreto Legislativo N 701 a la luz del marco constitucional peruano.
II.
LA LIBRE INICIATIVA PRIVADA Y LA DEFENSA DE LA
COMPETENCIA
La Revolucin Francesa signific la liquidacin del Antiguo Rgimen no solo en
el plano poltico sino tambin en el plano econmico. Una manifestacin de los cambios
impulsados por la revolucin fue la denominada Ley Le Chapelier del 14 de junio de
1791, la cual prohibi los gremios y corporaciones propios del Antiguo Rgimen, con la
finalidad de eliminar los obstculos al ejercicio irrestricto de la libertad de trabajo y de
la libertad de industria. Esta decisin era consistente con el ideario de la revolucin,
dirigido a la construccin de una sociedad de ciudadanos, basada en la igualdad de
derechos ante la ley, por contraposicin a los estamentos y privilegios propios del
Antiguo Rgimen.
El derecho a la libre iniciativa privada y su ejercicio en un rgimen de libre
competencia no pueden entenderse sino en el marco de una sociedad posrevolucionaria
en la cual se considera a los individuos como sujetos de derechos. Precisamente, este
derecho reconoce que los individuos son libres de arriesgarse a realizar las actividades
econmicas que consideren ms convenientes para incrementar su utilidad.
En el Per, el derecho a la libre iniciativa privada se encuentra reconocido en el
artculo 58 de la Constitucin Poltica(1), teniendo una definicin legal en el artculo 3
del Decreto Legislativo N 757(2). La libre iniciativa privada, al contener un elemento
de libertad, se rige por las reglas generales de que nadie est obligado a hacer lo que la

ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, ejercindose en el mercado


en un marco de libre competencia(3).
El reconocimiento de la existencia del derecho a la libre iniciativa privada es un
presupuesto esencial de la democracia econmica(4) o, lo que es lo mismo, un
presupuesto esencial de la economa de mercado, donde los votos en dinero expresan
democrticamente las preferencias de los individuos y determinan el xito o fracaso de
las iniciativas empresariales. En una economa de mercado, los proveedores tienen el
derecho de fijar sus precios y otras condiciones comerciales en un rgimen de libre
competencia, de acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda. No obstante, debemos
tener en cuenta que, como todo derecho, la libre iniciativa privada es susceptible de ser
ejercida de manera abusiva, con el consiguiente perjuicio para otros agentes del
mercado. Volveremos sobre este punto ms adelante.
III.
ORGENES Y CARACTERSTICAS DE LOS ORDENAMIENTOS
AMERICANO, COMUNITARIO EUROPEO Y PERUANO
A fin de determinar los alcances de la prohibicin del abuso de la posicin de
dominio en el mercado contenida en los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo N 701,
es necesario detenernos un instante en el anlisis de las dos tcnicas de represin en esta
rea: la norteamericana, por un lado, y la comunitaria europea, por el otro. Tal como
podremos observar en esta seccin, la tcnica de represin norteamericana apunta a
lidiar con el problema desde su fuente para lo cual no duda en realizar, incluso, un
control de estructuras, estableciendo una prohibicin de la monopolizacin y de los
intentos de monopolizacin, es decir, de las conductas exclusorias. Por el contrario, la
tcnica de represin comunitaria europea se centra bsicamente en un control de
conductas ese fue su origen, si bien posteriormente se dict el reglamento
correspondiente para el control de las concentraciones destinado a vigilar que el
ejercicio de las posiciones de dominio existentes no se torne en abusivo contra los
dems agentes econmicos, en otras palabras, la tcnica comunitaria europea reprime
tanto las conductas exclusorias como las conductas explotativas, tal como veremos a
continuacin.
La primera diferencia que podemos observar entre el ordenamiento
norteamericano y su similar europeo es el ambiente poltico y econmico en que se
originaron. La Sherman Act fue aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en el
ao 1890, en un pas marcado por la gran expansin industrial y la cartelizacin de la
economa de la segunda mitad del siglo XIX.
La consolidacin de la Unin norteamericana producida despus de la rendicin
del Ejrcito Confederado en Appomatox(5) y la consiguiente desaparicin del desafo a
la existencia de los Estados Unidos de Amrica planteado por los once estados del sur
agrupados en los denominados Estados Confederados de Amrica, cre un ambiente
propicio para el desarrollo econmico acelerado y a gran escala de los Estados Unidos.
Para el momento de la aprobacin de la Sherman Act, en la ltima dcada del siglo XIX,
Estados Unidos era un pas con un mercado integrado y en expansin de larga data,
cuyo principal problema percibido eran las conductas abusivas de las empresas
presentes en aquella poca en el mercado.

Por el contrario, en Europa, el Tratado de Roma fue celebrado teniendo como


objetivo lograr la integracin europea mediante la creacin de un mercado comn.
Hacia 1957, Europa occidental era un continente que se estaba recuperando de la
devastacin producida por la Segunda Guerra Mundial, luego de la rendicin
incondicional del Tercer Reich ocurrida en mayo de 1945. A ello debe sumarse el
ambiente especial creado por la situacin poltica internacional de la segunda mitad del
siglo XX, conocida como la Guerra Fra, donde Europa occidental tena que tener
siempre en consideracin la vecindad de los pases del Bloque del Este liderado por la
extinta Unin Sovitica.
Es evidente que la situacin europea de 1957 era muy diferente a aquella de los
Estados Unidos en 1890; as, mientras en los Estados Unidos se parta de la existencia
de un mercado integrado y en franca expansin, en Europa se buscaba crear un mercado
integrado que fuera el motor del desarrollo de pases arruinados por la guerra y que
contribuyera a reemplazar una lgica tradicional de confrontacin por una nueva de
cooperacin. La tradicional rivalidad franco-germana busc ser superada y reemplazada
por un nuevo esquema de cooperacin liderado, precisamente, por los dos antiguos
contendientes.
El Per de 1991 mostraba condiciones que lo asemejaban ms a la situacin
europea de 1957 que a la americana de 1890. El Per de 1991 era un pas que requera
crear un mercado competitivo una cultura de mercado, se le llam entonces que
fuera el motor del desarrollo de un pas que histricamente haba perdido el tren del
desarrollo econmico a lo largo de los siglos XIX y XX. La Repblica del Per inici su
vida independiente luego de varios aos de guerra civil contra los Ejrcitos del Rey
espaol, cuyos contingentes, paradjicamente, eran reclutados en su mayora en el
territorio del virreinato peruano. Durante el siglo XIX, el Per busc consolidar una
identidad nacional y sostuvo enfrentamientos con sus vecinos sudamericanos la guerra
con la Gran Colombia y la creacin de la Confederacin Per-Boliviana, son ejemplos
de ello y conflictos civiles de baja intensidad que, en determinados momentos, llevaron
a la anarqua al pas. La Guerra del Pacfico signific una derrota absoluta del Estado
peruano frente a su vecino del sur, lo cual llev al pas a intentar la reconstruccin de su
ordenamiento poltico y econmico. Sin embargo, hacia la segunda dcada de 1920,
Per fue regido por un gobierno de corte personal y autoritario, desembocando hacia
1931 en una nueva fase de gobiernos militares debido a la presencia de un solo partido
poltico de masas en el escenario de aquellos aos. En la dcada de 1970, bajo una
dictadura militar, Per opt por un modelo econmico de fuerte intervencin estatal, el
cual fracas estrepitosamente, dando paso en la dcada de 1980 a la aparicin del
fenmeno terrorista. Hacia principios de la dcada de 1990, Per no era un pas
socialmente integrado, no contaba con una economa estable, no tena una tradicin
econmica de mercado, no contaba con un escenario poltico estable y ordenado, en
resumen, era un pas poco integrado y con un mercado incipiente, es por ello que
estimamos que el legislador de 1991 acert al recoger el modelo comunitario de defensa
de la competencia en el Decreto Legislativo N 701 como el ms apropiado a dicha
realidad(6).
La segunda diferencia notoria que encontramos entre el sistema americano y el
comunitario se refiere a sus caractersticas y diseo. En lneas generales es decir, en
una descripcin muy gruesa y apretada, el sistema norteamericano se organiza sobre
dos pilares: el primero consiste en la represin de las prcticas colusorias (conductas

cooperativas), mientras que el segundo consiste en la represin de los intentos de


monopolizacin del mercado (conductas exclusorias). El sistema americano es adems
conocido por su sistema de control de concentraciones empresariales. De otro lado, el
sistema comunitario apunta, en primer lugar, hacia la represin de las prcticas
colusorias (conductas cooperativas) y, en segundo lugar, a la represin del abuso de
posicin de dominio en el mercado (conductas explotativas y exclusorias). El sistema
comunitario si nos remitimos al Tratado CE no contemplaba originalmente ningn
sistema de control de concentraciones; este no fue incluido expresamente sino hasta el
ao 1989 luego de varios intentos jurisprudenciales que apuntaban en esa direccin
mediante el Reglamento N 4064/89 del 21 de diciembre de 1989.
Nuevamente, podemos observar que la Ley de Defensa de la Competencia del
Per se adhiere al sistema comunitario de Defensa de la Competencia, ya que incluye
al igual que el Tratado CE la prohibicin de las prcticas colusorias (conductas
cooperativas) y la prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado
(conductas explotativas y exclusorias, tal como lo demostraremos en la siguiente
seccin). Asimismo, al igual que el Tratado CE, la Ley de Defensa de la Competencia
peruana no incluye ningn sistema de control de concentraciones.
La tercera diferencia entre el ordenamiento antitrust y su similar comunitario
est relacionada con las reglas interpretativas aplicables a las prcticas colusorias. El
sistema antitrust reconoce, en lneas generales, la existencia de dos reglas de
interpretacin creadas jurisprudencialmente: la regla per se y la regla de la razn.
Bsicamente, la regla per se apunta a la condena objetiva de las conductas que
constituyen ciertos tipos de prcticas colusorias aquellas encaminadas a la constitucin
de un crtel, mientras que la regla de la razn seala la necesidad de hacer un balance
entre los efectos positivos y negativos de una conducta cooperativa antes de condenarla
dentro del campo de aplicacin de la regla de la razn entran generalmente los
acuerdos verticales.
El sistema comunitario, en puridad, recoge una prohibicin general de las
prcticas colusorias establecida en el artculo 81.1 del Tratado CE, moderada por
exenciones singulares y en bloque cuyas condiciones de aplicacin se encuentran en el
artculo 81.3 del Tratado CE. Estas exenciones, bajo las disposiciones del Reglamento
(CE) 17/62 del 6 de febrero de 1962, nicamente podan ser conocidas y declaradas por
la Comisin Europea(7), por lo que se trataba de un mecanismo de exencin a priori.
Dentro de este esquema es que tiene lgica la aceptacin jurisprudencial de la regla de
la razn de origen americano, pues dicha regla utilizada para balancear los efectos de
la aplicacin del artculo 81.1 del Tratado CE evitaba tener que someterse al engorroso
procedimiento previsto por el Reglamento (CE) 17/62 para acogerse al artculo 81.3 del
Tratado CE(8).
El cambio del mecanismo de aplicacin de exenciones de ser a priori a uno a
posteriori, por el Reglamento (CE) 1/2003 del 16 de diciembre de 2002 vigente a partir
del 1 de mayo de 2004 ha provocado una tendencia en la jurisprudencia comunitaria
hacia la reticencia en la aplicacin de la regla de la razn(9), pues esta tiene la misma
finalidad que las exenciones contempladas en el artculo 81.3 del Tratado CE, las cuales
son, a partir del 1 de mayo de 2004, de plena aplicacin directa.

El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per y los artculos 3, 4 y 5 del


Decreto Legislativo N 701 en adelante, Ley de Defensa de la Competencia(10), esta
ltima norma publicada el 7 de noviembre de 1991 en el Diario Oficial El Peruano,
constituyen el marco normativo de referencia obligado de la problemtica del abuso de
posicin de dominio en el mercado.
Una consideracin imprescindible a tener en cuenta al momento de
aproximarnos al problema de la prohibicin del abuso de posicin de dominio en el
mercado es que la Ley de Defensa de la Competencia nacional es una norma claramente
inspirada en el ordenamiento comunitario en particular en los artculos 85 y 86 del
Tratado de Roma, actualmente artculos 81 y 82 del Tratado CE(11) y, en menor grado,
en la Ley N 22.262, la derogada ley argentina de Defensa de la Competencia(12),
sancionada en el ao 1980. Debemos aclarar que nuestra Ley de Defensa de la
Competencia no se encuentra inspirada directamente en la Sherman Act ni en ninguna
de las disposiciones de la legislacin antitrust vigentes en los Estados Unidos de
Amrica.
La consideracin planteada en el prrafo anterior nos permite observar que la
tcnica de represin del abuso de posicin de dominio en el mercado contenida en la
Ley de Defensa de la Competencia nacional, responde a una lgica comunitaria y no a
la americana. Dentro del marco del comentario a la Resolucin N 0225-2004/TDCINDECOPI, los fines del presente estudio son, en primer lugar, establecer claramente
los diferentes orgenes de la legislacin americana y la legislacin comunitaria; en
segundo lugar, mostrar que en el ordenamiento peruano, la institucin del abuso de
posicin de dominio en el mercado est dirigida a reprimir tanto las manifestaciones
exclusorias como las explotativas de dicho abuso; y, en tercer lugar, discutir sobre los
lmites entre la libertad de contratar y el abuso de posicin de dominio en la modalidad
de una negativa injustificada a contratar, tanto en su manifestacin exclusoria como
explotativa.
IV.

CONDUCTAS EXCLUSORIAS VS. CONDUCTAS EXPLOTATIVAS

En teora, las conductas que constituyen abuso de posicin de dominio en el mercado


pueden clasificarse en dos grandes grupos: (i) conductas de exclusin; y, (ii) conductas
de explotacin. Las primeras se encuentran destinadas bsicamente a excluir a los
competidores con la finalidad de consolidar una posicin de dominio, mientras que las
segundas se encuentran dirigidas a explotar directamente a los consumidores con la
finalidad de aprovechar abusivamente de una posicin de dominio existente. Por
ejemplo, la interpretacin del artculo 19 de la Ley alemana de Defensa de la
Competencia, referido al abuso de posicin de dominio, efectuada por el
Bundeskartellamt, autoridad alemana de competencia, seala que el abuso del poder
econmico consiste en todas aquellas prcticas que indebidamente afectan la posibilidad
de competir de otros empresarios o que lesionan a los consumidores(13).
Las conductas de exclusin bsicamente son: (i) los precios predatorios; (ii) los
descuentos de fidelidad; y, (iii) los contratos ligados. De otro lado, las conductas de
explotacin son: (i) la negativa injustificada a contratar; (ii) los precios excesivos(14); y
(iii) la discriminacin. Cabe aclarar que la negativa injustificada a contratar y la
discriminacin pueden presentar tambin efectos exclusorios. De otro lado, los contratos
ligados pueden presentar tambin efectos de explotacin de los consumidores.

En el Derecho peruano, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 establece la


prohibicin de aquellos actos o conductas que constituyen abuso de una posicin de
dominio en el mercado:
Artculo 3.- Actos y conductas prohibidas.- Estn prohibidos y sern
sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de
dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de
modo que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio
nacional.
Podemos observar que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 es la norma
que establece la prohibicin de las prcticas colusorias y del abuso de posicin de
dominio, de manera conjunta, a diferencia del Tratado CE que establece la prohibicin
de las prcticas colusorias en el artculo 81.1 y la prohibicin del abuso de posicin de
dominio en el artculo 82.
La Ley de Defensa de la Competencia peruana incluye, adems de la tipificacin
del abuso de posicin de dominio de su artculo 3, una definicin legal de la posicin
de dominio en el artculo 4 y una definicin legal del abuso de posicin de dominio,
junto con una enumeracin a manera de ejemplo de algunas manifestaciones de este, en
el artculo 5.
La definicin legal del abuso de posicin de dominio en el mercado se encuentra
en el primer prrafo del artculo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia nacional, el
cual seala lo siguiente:
Artculo 5.- Abuso de posicin de dominio en el mercado.Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando
una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo
anterior(15), actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar
perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.
Es claro que los otros que son perjudicados por la conducta abusiva, son
aquellos agentes econmicos incluyendo a los consumidores distintos al empresario
que se comporta abusivamente. Esto ltimo se desprende del deber constitucional de
facilitar y vigilar la libre competencia, cuyo fin ltimo es procurar el mayor bienestar de
los consumidores.
En una economa de mercado, los proveedores tienen el derecho de fijar sus
precios y otras condiciones comerciales en un rgimen de libre competencia, de acuerdo
con las leyes de la oferta y la demanda. Sin embargo, debemos tener en cuenta las
consecuencias de los excesos cometidos en nombre de la libre competencia, es decir, del
ejercicio abusivo de dicho derecho de fijar los precios y condiciones comerciales en el
mercado. Estas son consecuencias similares a aquellas de los excesos cometidos en
nombre de las libertades establecidas en la Constitucin de Weimar, lo cual permiti al
NSDAP (Partido Nazi) capturar el poder total y organizar un rgimen totalitario en
Alemania. A fin de evitar que el ejercicio abusivo de las libertades democrticas sea

nuevamente utilizado para negar y destruir la democracia, la Ley Fundamental alemana


establece en su artculo 18 la privacin de los derechos bsicos a todo aquel que abuse
de la libertad de expresin, en particular de la libertad de prensa, la libertad de ensear,
la libertad de reunin, la libertad de asociacin, la privacidad de la correspondencia, el
correo y las telecomunicaciones, el derecho de propiedad o el derecho de asilo, como
medio de combatir el orden libre y democrtico.
En el plano econmico, la prohibicin del abuso de posicin de dominio cumple
un papel similar a la del artculo 18 de la Ley Fundamental alemana, a fin de cautelar la
esencia de la economa de mercado y la plena vigencia del sistema de precios la oferta
y la demanda y la libre competencia. Esta funcin de proteccin de la economa de
mercado se ejerce por igual frente a los abusos destinados a excluir a los competidores y
frente a aquellos destinados a explotar a los consumidores, pues, a la larga, ambos
representan distorsiones de la economa de mercado y negaciones de las leyes de la
oferta y la demanda.
Un lmite claro al ejercicio del poder de mercado de una empresa que ostenta
posicin de dominio en el mercado es la prohibicin del ejercicio abusivo de ella,
situacin esta ltima en la que no se lograra el mayor bienestar de los consumidores
sino, por el contrario, se les perjudicara, vaciando de contenido al mecanismo de la
competencia y convirtindola a travs de su desnaturalizacin en un simple pretexto
para explotar a los consumidores.
En una situacin en la que existe posicin de dominio, la empresa o empresas
que ostentan dicha posicin de dominio, ejercen el derecho a fijar libremente los precios
y otras condiciones comerciales, de manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el
rgimen de libre competencia y dejando de lado las invocadas leyes de la oferta y la
demanda, para reemplazar ambos por la voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta
la posicin de dominio, estamos ante una reedicin, en el plano econmico, de la
utilizacin de las libertades garantizadas por la democracia por parte de los nazis con la
finalidad de destruirla y reemplazarla por sus propias arbitrariedades.
En resumen, la propia definicin legal de abuso de posicin de dominio
contenida en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, deja en claro que las
conductas abusivas y, por tanto, prohibidas son aquellas cuyo efecto es reducir la
competencia conductas de exclusin o que son injustas o irracionales respecto de
aquellos sujetos que dependen de la empresa dominante para el suministro o la
adquisicin de bienes o servicios conductas de explotacin. Ello es as porque ambos
tipos de conductas generan un perjuicio a los otros agentes econmicos que actan en
el mercado.
Aun antes de la emisin de la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI,
objeto del presente comentario, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi, al interpretar la prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado
contenida en el Decreto Legislativo N 701 en la Resolucin N 0473-2003/TDCINDECOPI del 29 de octubre de 2003, sostuvo una posicin similar a la expuesta en la
presente seccin:
La explotacin abusiva de una posicin de dominio en el mercado implica el
ejercicio abusivo de posibilidad (sic) otorgadas naturalmente al empresario por la sola

ostentacin de dicha posicin de dominio. Es claro que un empresario que ostenta


posicin de dominio en un mercado determinado, tiene ventajas y posibilidades mayores
en cierta manera, derechos derivados del propio orden natural de las cosas que un
empresario que no ostenta dicha posicin de dominio. Tambin es claro que el
empresario que ostenta una posicin de dominio en el mercado puede explotar dicha
posicin de dominio y obtener legtimamente ventajas de ella, siempre y cuando no lo
haga de forma indebida ni con el objeto o efecto de perjudicar a sus competidores o a
los consumidores. Una vez que el empresario empieza a explotar abusivamente su
posicin de dominio en el mercado es que se configura la infraccin, ya que se ha
presentado el elemento abuso y, por ello, necesariamente se ha producido un perjuicio al
inters econmico general. Esto ltimo debido a que el abuso es en la mayora de los
casos injustificable y, por su propia definicin doctrinal y legal, no sera capaz de
producir beneficio alguno sino nicamente graves perjuicios no solo para el inters
econmico general sino tambin para el ordenamiento jurdico, la convivencia y la paz
social.
Podemos observar, no solo en la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI,
sino tambin en la cita anterior, que la autoridad nacional de competencia acepta la
existencia tanto de las manifestaciones exclusorias como de las explotativas del abuso
de posicin de dominio en el mercado.
Finalmente, un dato que es necesario tener en cuenta consiste en que el artculo
82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea fuente de inspiracin del
artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 tipifica, prohbe y sanciona el abuso de
posicin de dominio en el mercado en sus dos modalidades. As ha sido reconocido en
reiterada jurisprudencia comunitaria, consolidada a travs de los aos, de tal modo que
el proyecto de constitucin de la Unin Europea mantiene el mismo rgimen de
prohibicin. El mismo rgimen de prohibicin que existe a nivel comunitario de la
Unin Europea, se encuentra presente en los diversos pases que la integran, incluyendo
al Reino Unido, cuya Ley de Defensa de la Competencia de 1998 prohbe el abuso de
posicin de dominio en el mercado, utilizando la tcnica comunitaria. Tal como se
seala en la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI, entre las conductas abusivas,
la ley britnica incluye a manera de ejemplo, a los precios inequitativos y a la limitacin
de la produccin o del desarrollo tcnico que perjudique a los consumidores.
V.
LIBERTAD DE CONTRATAR, FACILIDADES ESENCIALES Y
NEGATIVA INJUSTIFICADA A CONTRATAR
Un tema conexo que, aunque no fue tratado en la Resolucin N 02252004/TDC-INDECOPI, es importante para finalizar nuestra discusin sobre la tcnica
de represin del abuso de posicin de dominio en el mercado en el Derecho peruano, es
la relacin entre la doctrina de las facilidades esenciales, la libertad de contratar y la
modalidad de abuso conocida como negativa injustificada a contratar, la cual, como
mencionramos lneas arriba, puede presentar manifestaciones exclusorias y
explotativas a la vez.
La libertad de contratar, garantizada en el artculo 62 de la Constitucin Poltica
del Per(16), es un derecho de los particulares que no se ve limitado an en el caso de
las empresas que ostentan posicin de dominio en el mercado. El hecho de verificarse
en la realidad que una empresa ostenta posicin de dominio en un mercado determinado

no implica que dicha empresa deba brindar acceso a sus sistemas de distribucin ni que
se encuentre obligada a contratar con toda persona que lo requiera. Unicamente existir
la obligacin de brindar acceso a dichos sistemas de distribucin en caso estemos ante
una facilidad esencial(17) controlada por la empresa dominante(18).
Tal como sealramos anteriormente, la doctrina de las facilidades esenciales
originada en la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica y acogida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas seala,
bsicamente, que la conducta involucrada es la negativa por parte de una empresa que
ostenta posicin de dominio en el mercado y que controla una facilidad o infraestructura
a la cual sus competidores requieren acceso para proveer un servicio a sus clientes, de
acceso a dichos competidores a tal facilidad o infraestructura(19). Es decir, en ciertas
circunstancias, el instrumento para excluir competidores consiste en poseer un activo
que resulta indispensable para acceder al mercado, que hace que solo aquel o aquellos
que lo poseen puedan ofrecer de manera efectiva el bien o servicio en cuestin(20).
Un ejemplo de la plena vigencia de la libertad de contratar, en el caso del
Derecho comunitario, lo da la interpretacin prejudicial del alcance del artculo 82 del
Tratado CE dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 26 de
noviembre de 1998, a solicitud de la agencia de competencia austraca. En efecto, la
doctrina de las facilidades esenciales fue analizada, siendo sus alcances precisados por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el caso Oscar Bronner(21). Los
antecedentes del caso Oscar Bronner se encuentran resumidos en los puntos 4, 5, 6, 7 y
8 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) del
26 de noviembre de 1998(22).
Es claro que, en el caso Oscar Bronner, el Grupo Mediaprint ostentaba una clara
posicin de dominio en el mercado austraco de diarios y contaba con una red de
distribucin que le permita entregar los diarios directamente a los suscriptores a
primera hora de la maana. En su denuncia, Oscar Bronner aleg que el Grupo
Mediaprint haba abusado de su posicin de dominio en el mercado al negase
injustificadamente a brindarle acceso a su red de distribucin. El Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas rechaz las alegaciones de Oscar Bronner y consider en
forma consistente con jurisprudencia anterior que no toda negativa por parte de una
empresa en posicin de dominio en un mercado determinado implicaba un abuso de
dicha posicin sino que, por el contrario, solamente bajo ciertas circunstancias
excepcionales, la negativa sera considerada como una manifestacin del ejercicio
abusivo de una posicin de dominio en el mercado(23).
En el caso Oscar Bronner, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
seal, entre los considerandos de su sentencia, que no bastaba incluso con que la
negativa pudiera eliminar la competencia en el mercado bajo anlisis ni que dicha
negativa no pudiera justificarse objetivamente, sino que era necesario que el elemento
negado fuera indispensable para el ejercicio de la actividad del competidor, esto es, que
no exista ninguna alternativa real o potencial a la facilidad negada, aclarando que no
bastaba alegar que, debido al reducido tamao del presunto afectado por la negativa, no
le resulta econmicamente rentable reproducir la facilidad(24).
La decisin final del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas fue que
la conducta del Grupo Mediaprint, consistente en negar el acceso al denunciante a su

red de distribucin, no constitua un abuso de su posicin de dominio en el mercado,


debido a que:
[n]o constituye un abuso de posicin dominante en el sentido del artculo
86(25) del Tratado CE el hecho de que una empresa periodstica, con una cuota muy
considerable del mercado de diarios en un Estado miembro y que gestiona el nico
sistema de reparto de peridicos a domicilio de mbito nacional que existe en dicho
Estado miembro, deniegue el acceso al referido sistema, a cambio de una
contraprestacin adecuada, al editor de un diario competidor, el cual, por la reducida
tirada de este, no est en condiciones de crear y de gestionar, en condiciones
econmicamente rentables, por s solo o en colaboracin con otros editores, su propio
sistema de reparto a domicilio(26).
Podemos ver que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas maneja,
al igual que las Cortes de los Estados Unidos de Amrica, una visin restrictiva de la
aplicacin de la doctrina de las facilidades esenciales y es renuente a limitar la libertad
de contratar sobre la base de dicha doctrina. Solamente en aquellos casos en que se
demostrara fehacientemente que la competencia se vera imposibilitada ante la real
existencia de una facilidad esencial no compartida en forma injustificada por una
empresa en posicin dominante, el Tribunal forzara a dicha empresa a contratar para
compartir la referida facilidad.
Debemos reiterar que, un dato muy importante en la interpretacin de las
facilidades esenciales por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
es que para demostrar que estamos ante una facilidad esencial es decir, que el acceso a
un sistema o red existente resulta indispensable, no basta con alegar que al denunciante
no le resulta econmicamente rentable replicar el sistema o la red, sino que es
indispensable probar que no es econmicamente rentable replicar el sistema o la red a
sujetos que tengan un volumen de negocios equivalente o similar al del denunciado.
Esta determinacin es relevante al analizar las manifestaciones exclusorias de la
negativa injustificada a contratar.
A la luz del desarrollo jurisprudencial comunitario de la doctrina de las
facilidades esenciales, podemos concluir que aquella constituye una limitacin
excepcional a la libertad de los agentes econmicos que ostentan una posicin de
dominio en el mercado y que controlan una instalacin de tal naturaleza que resulta
indispensable para acceder al mercado. Este carcter excepcional de la aplicacin de la
doctrina de las facilidades esenciales hace que, en nuestra opinin, sea indispensable
realizar un anlisis detenido, riguroso y muy cuidadoso de la concurrencia de los
siguientes requisitos para su aplicacin: (i) la efectiva ostentacin de una posicin de
dominio en el mercado por parte de la empresa o empresas denunciadas; (ii) el control
por parte de la empresa o empresas denunciadas sobre una instalacin, infraestructura o
derecho, indispensable para la existencia de competencia, no existiendo ninguna
alternativa real o potencial a dicha instalacin, infraestructura o derecho(27); (iii) la
negativa de acceso a la instalacin, infraestructura o derecho al competidor por parte de
la empresa o empresas denunciadas(28); y, (iv) la posibilidad de que la empresa o
empresas denunciadas brinden acceso a la instalacin, infraestructura o derecho al
competidor(29).

En el Derecho peruano, el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701


seala que una modalidad de abuso de posicin de dominio es la negativa injustificada
de satisfacer la demanda de prestacin de servicios:
Artculo 5.- Abuso de posicin de dominio en el mercado.- Se considera que
existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando una o ms empresas que se
encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida,
con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido
posibles, de no existir la posicin de dominio.
Son casos de abuso de posicin de dominio:
a. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin,
o las ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios.
(...).
En un caso resuelto en el ao 2003, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del Indecopi analiz las posibles manifestaciones explotativas de una presunta
negativa injustificada a contratar. En aquel caso, un agente de marca denunci al diario
oficial por un presunto abuso de posicin de dominio en el mercado, consistente en la
supuesta negativa injustificada por parte del diario oficial de aceptar la publicacin de
avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que dicho
agente de marca presentaba, utilizando su propio formato.
La resolucin de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi
reconoci que el diario oficial ostentaba una posicin de dominio en el mercado en los
siguientes trminos:
Por disposicin del Texto nico de Procedimientos Administrativos-TUPA de
la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de la Oficina de Signos Distintivos
del Indecopi, toda solicitud de patente o marca debe ser publicada en el Diario Oficial
El Peruano obligatoriamente para que se valide legalmente la publicacin de la misma.
Para ello, el Indecopi emite una orden de publicacin que es notificada al solicitante a
fin que proceda en un plazo no mayor a tres meses a efectuar dicha publicacin, bajo
apercibimiento que el expediente caiga en abandono. El Diario Oficial El Peruano es el
nico diario en donde se pueden publicar los avisos de marcas y patentes en el territorio
nacional, es decir, EDITORA PER encargada de la publicacin del Diario Oficial El
Peruano goza de un monopolio otorgado por el Estado para la publicacin de avisos
oficiales, no pudiendo el demandante del servicio optar por otra alternativa que no sea la
expuesta. En consecuencia, y tal como lo reconoce el Informe N 002/CLC, EDITORA
PER ostenta posicin de dominio en el mercado de publicacin de avisos de marcas y
patentes en el territorio de la Repblica del Per(30).
Acto seguido, en la misma resolucin, la Sala de Defensa de la Competencia
aclar que la negativa a contratar por parte de una empresa en posicin dominante no
necesariamente era constitutiva de un abuso de posicin de dominio en el mercado(31).
Lo interesante del caso resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del Indecopi es que el presunto abuso de posicin de dominio en el mercado,

bajo la modalidad de una negativa injustificada a contratar, no era alegado por un


competidor del Diario Oficial El Peruano sino por un consumidor intermedio, es decir,
por un agente econmico que dependa del diario oficial para poder, a su vez, prestar el
servicio de registro de marcas y patentes. La conducta bajo anlisis corresponda,
claramente, a una presunta manifestacin explotativa del abuso de posicin de dominio
en el mercado.
La Sala de Defensa de la Competencia finalmente declar infundada la denuncia
sobre la base de la existencia de una justificacin objetiva para la negativa del diario
oficial a publicar avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y
patentes que el agente de marca denunciante presentaba, utilizando su propio formato y
tamao de letra. La resolucin de la Sala tom en cuenta el inters de los lectores del
diario oficial y la finalidad de la obligatoriedad de la publicacin de los avisos de
patentes y marcas que no era otra que mantener informados a dichos lectores sobre las
solicitudes que se van presentando cada da para encontrar la justificacin a la negativa
a contratar y determinar su carcter no abusivo. Es ms, en aquella resolucin se
determin que era vlido y legtimo el inters comercial de la empresa editora del diario
oficial expresado en el mantenimiento del orden y presentacin de su publicacin
como justificacin para la negativa a contratar, aun en el caso de una empresa en
posicin dominante(32).
A nuestro entender, las conclusiones que se pueden extraer de las decisiones de
las Cortes norteamericanas la doctrina de las facilidades esenciales, del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas y de la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del Indecopi son, bsicamente, tres: (i) la regla general, aun en el caso de
empresas en posicin dominante, es la libertad de contratar; (ii) la existencia de una
facilidad esencial rompe con la regla general de la libertad de contratar, pero
nicamente en casos excepcionales; y (iii) la conducta abusiva consistente en una
negativa injustificada a contratar puede tener manifestaciones tanto exclusorias como
explotativas.
VI.

CONCLUSIN

A nuestro entender, la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI ha


reconocido el papel de mecanismo de defensa de la economa de mercado que juega la
prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado. Asimismo, ha reconocido
que, al igual que la normativa comunitaria europea que le sirve de inspiracin, el
Decreto Legislativo N 701 tipifica, prohbe y sanciona el abuso de la posicin de
dominio, el cual puede manifestarse a travs de la exclusin de los competidores y la
consiguiente afectacin indirecta de los consumidores, pero tambin a travs de la
explotacin y afectacin directa de los consumidores. Esto ltimo debido a que, es
evidente que el Decreto Legislativo N 701, al definir el abuso de posicin de dominio
en el mercado en el primer prrafo del artculo 5, no efecta ninguna distincin entre las
modalidades exclusorias y explotativas, por lo que no hay que distinguir donde la ley no
lo hace.
No est de ms indicar que, como es obvio, entendemos que para una eventual
sancin del abuso explotativo de posicin de dominio, la agencia peruana de
competencia al igual que sus pares comunitarios tendr que verificar, en primer lugar,
la existencia de una posicin de dominio en un mercado determinado, lo que quiere

decir que el proveedor deber ser el nico o que, por su participacin de mercado, pueda
actuar como si fuera el nico. Es claro que esta es una situacin excepcional, no siendo
jams de aplicacin a los mercados de la leche, el pan, el arroz o el azcar, y tampoco a
ningn otro mercado donde existe competencia. En segundo lugar, la agencia de
competencia tendr que verificar si la conducta de quien ostenta la posicin de dominio
rebasa los lmites del ejercicio regular de un derecho, convirtindose en el ejercicio
abusivo de esta posicin de dominio. Est de ms aclarar que no basta con la existencia
de una posicin de dominio en el mercado, pues tener dicha situacin de preeminencia
en el mercado no es criticable ni sancionable, sino que es el resultado natural del
ejercicio exitoso de la libre iniciativa privada. Lo que s es criticable y sancionable es el
ejercicio abusivo de esa situacin de preeminencia en el mercado, lo cual constituye un
abuso del derecho que atenta contra el funcionamiento adecuado de la economa de
mercado.
Antes de concluir este comentario, debemos dejar en claro que no nos parece
cierto, como afirman algunos, que [d]e un tiempo a esta parte, la jurisprudencia de la
Sala de Competencia del Tribunal del INDECOPI se ha vuelto adltera en el sentido de
sacarle la vuelta a la ley y a los principios ms bsicos de la ciencia econmica(33).
Por el contrario, opinamos que la reciente jurisprudencia de la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi est tratando de restaurar la legalidad propia de
un Estado de Derecho, quebrantada por ciertos intentos de, esta vez s, sacarle la vuelta
a la ley ocurridos en el pasado. El ejemplo ms notorio de esta restauracin de la
legalidad lo brinda la Resolucin N 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de diciembre
de 2003, mediante la cual se corrigieron los efectos de la Resolucin N 168-97-TDC
declarada nula por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica(34).
La Resolucin N 168-97-TDC aprob un sofisma hbilmente construido en
calidad de precedente de observancia obligatoria, que haca decir al artculo 8 del
Decreto Legislativo N 691 lo que aquel no deca. El texto vigente en el ao 1997 del
artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 era el siguiente:
Artculo 8.- Es lcito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo
relativo a precios, si la comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores.
Toda comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.
Por su parte, el texto del artculo 12 del Decreto Ley N 26122 sealaba lo
siguiente:
Artculo 12.- Se considera desleal la comparacin de la actividad, los
productos, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero
cuando aquella se sustente en afirmaciones falsas o no comprobables.
La comparacin no deber crear confusin, ser engaosa ni denigrante a tenor de
lo dispuesto en los artculos 9, 10, y 11 de la presente Ley.
El precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N 16897-TDC fue el siguiente:

1. De acuerdo a lo establecido en el primer prrafo del artculo 8 del Decreto


Legislativo N 691, es lcito hacer comparaciones expresas de productos en la
publicidad. Esta modalidad denominada publicidad comparativa se caracteriza
particularmente por ser especfica, objetiva y brindar una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las comparaciones
expresas de productos deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad
comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido en el artculo
4 del Decreto Legislativo N 691, engaando por implicancia u omisin; ni deben
infringir el principio de lealtad, contenido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N
691, induciendo a los consumidores a confusin o denigrando a los competidores.
2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la
confrontacin entre productos o servicios no se realiza de manera especfica, objetiva y
no brinda una apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad comercial comn y, en tal
sentido, se rigen por las normas generales contenidas en el Decreto Legislativo N
691(35).
Podemos observar que el anulado precedente de 1997 transform los
requisitos de licitud de la publicidad comparativa en meras caractersticas, bajo el
pretexto que el debe ser del segundo prrafo del artculo 8 del Decreto Legislativo N
691 se refera a simples caractersticas constitutivas del Ser de la publicidad
comparativa. Este razonamiento es insostenible desde el punto de vista de una
interpretacin literal: el verbo deber transmite la idea de obligacin, no de
composicin. De este modo, el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia
Espaola seala que deber es Estar obligado a algo por la ley divina, natural o
positiva(36).
Dado lo absurdo de lo establecido en el precedente, el siguiente ejemplo absurdo
demuestra su falta de lgica. Asumamos la existencia de la siguiente norma: Artculo
1.- Todo gato debe ser limpio, llevar identificacin y dormir en la cocina. En cierto
lugar existe un animal que tiene cuatro patas, cola y bigotes, malla, persigue a los
ratones, bebe leche, detesta el agua, sus ojos brillan en la oscuridad, tiene garras
poderosas, camina por los techos, cae siempre de pie y no se lleva bien con los perros.
Sin embargo, aquel animal es sucio, no lleva identificacin y duerme en la calle. Bajo el
criterio del precedente, el animal referido anteriormente, no sera un gato al no cumplir
con las caractersticas de todo gato. Esta conclusin desafa todo razonamiento
coherente.
Tal como sealramos lneas arriba, la Resolucin N 168-97-TDC fue declarada
nula por la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica mediante Resolucin N 43
recada en el Expediente A.V. 289-97 del 9 de julio de 1999, la cual fue confirmada en
ltima y definitiva instancia por sentencia del 22 de mayo de 2001 expedida por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica. No obstante ello, sus
efectos negativos y el mensaje confuso que contena siguieron afectando al mercado
hasta la emisin de la Resolucin N 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de diciembre
de 2003, mediante la cual se aprob un nuevo precedente de observancia obligatoria en
materia de publicidad comparativa, que restaur la legalidad e hizo decir a la ley lo que
realmente esta dice.

El precedente de observancia obligatoria aprobado en diciembre de 2003, es


consistente con la directiva comunitaria europea, as como con la doctrina sobre la
materia por ejemplo, la doctrina francesa, segn las cuales, la publicidad
comparativa, como toda modalidad publicitaria, debe ser leal. El precedente de 2003 no
hace otra cosa sino interpretar sistemticamente el ordenamiento peruano en materia de
publicidad y competencia desleal los artculos 7 y 8 del Decreto Legislativo N 691 y
en los artculos 6, 8, 11, 13 y 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal,
aplicando el principio de lealtad a la publicidad comparativa, tal como lo exige la propia
ley(37).
En conclusin, en nuestra opinin no deben hacerse elucubraciones imaginativas
e innecesarias sobre la supuesta agenda oculta o la presunta intencin de sacarle la
vuelta a la ley, contenida en la Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI. Aquella
resolucin, a nuestro entender, es fruto del esfuerzo conjunto de la Comisin de Libre
Competencia que, aunque con una lectura distinta del ordenamiento, marc el camino
a seguir a travs de su apuesta por una interpretacin basada en el principio de primaca
de la Constitucin y de la Sala de Defensa de la Competencia, siendo una decisin
transparente y que ha efectuado una necesaria aclaracin terica, producto de una
interpretacin sistemtica del ordenamiento peruano en materia de libre competencia y,
lo que es ms importante, consistente con sus fuentes comunitarias europeas. La
aclaracin conceptual presentada en la referida resolucin no implica de ninguna
manera el establecimiento de una poltica intervencionista o controlista dado que, tal
como lo hemos sealado lneas arriba, la prohibicin del abuso explotativo de posicin
de dominio al igual que toda prohibicin en materia de defensa de la competencia es
una situacin excepcional y residual de canalizacin de la libre iniciativa privada, a fin
de evitar que esta se pervierta y sea utilizada como un instrumento para destruir a la
propia economa de mercado.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

DERECHO DE SUCESIONES

DERECHO PROCESAL CIVIL


UNA REVELACIN CON ONCE AOS DE RETRASO La (sin)razn del artculo
625 CPC

UNA REVELACIN CON ONCE AOS DE RETRASO La (sin)razn del artculo


625 CPC (Eugenia Ariano Deho(*))
Uno de los proyectos de la CERIAJUS busca que el plazo de extincin de las medidas
cautelares (artculo 625 del Cdigo Procesal Civil) se aplique solamente a aquellos
procesos iniciados durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
La autora pone en evidencia que ese era el sentido original del dispositivo y que fue un
error que el Cdigo Procesal Civil extendiera la aplicacin de los plazos de extincin a
todas las medidas cautelares, esto es, no solo a las dictadas con el Cdigo anterior,
dados los efectos negativos que se generaron. En tal sentido, y dada su funcin
instrumental, una medida cautelar debe durar lo que sea necesario.

Proyecto 8.
MODIFICACIN URGENTE AL CDIGO PROCESAL CIVIL:
MODIFICACIN DEL ARTCULO 625 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL:
EXTINCIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Frmula normativa
La presente propuesta ha surgido de las discusiones generadas de la iniciativa de
modificacin legislativa propuesta por el Dr. Juan Monroy Glvez en el marco del
trabajo realizado por el Grupo Temtico de Medidas Urgentes de la Comisin de
Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS).
El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil es una norma de transicin destinada a
asegurar los problemas materiales producidos por medidas cautelares otorgadas bajo el
rgimen del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
Dichos procesos tenan una duracin que normalmente superaba los diez aos.
Producto de ello, los procesos caan en abandono u otros culminaban sin sentencia, as
como aquellos que, con sentencia, permanecan inejecutables, eran archivados sin que
se tenga en cuenta la eficacia de la medida cautelar dispuesta durante su desarrollo. Esta
situacin generaba un serio problema, toda vez que, desaparecido el conflicto de
intereses, resultaba sumamente gravoso ubicar, muchos aos despus, los actuados
judiciales para levantar una medida cautelar cuya eficacia y permanencia careca de
sentido, pero que igualmente causaba perjuicios sobre el demandado (por ejemplo:
levantar un embargo sobre un inmueble).
El artculo 625 solucion en su momento estos inconvenientes del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912. Sin embargo, tambin es aplicado para los procesos
iniciados por el Cdigo Procesal Civil vigente. Esta ltima situacin es tcnicamente
errnea, toda vez que la eficacia temporal de una medida cautelar se debe mantener
salvo los especficos mecanismos extintivos previstos por el Cdigo hasta la obtencin
de una sentencia firme, en aquellos procesos que tienen una duracin razonable o, en
todo caso, no superior a cinco (5) aos.
La propuesta es establecer claramente que el artculo 625 solo es aplicable a los
procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
El objetivo es uniformizar las causales de extincin de las medidas cautelares,
evitando problemas interpretativos innecesarios.
Efecto de la vigencia de la norma sobre la legislacin nacional
La proposicin legal plantea la modificacin del artculo 625 del Cdigo
Procesal Civil, con la finalidad de que, en lo referido a medidas cautelares, el plazo de
extincin de cinco aos desde su ejecucin se aplique solamente a aquellos procesos
iniciados durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.

Por otro lado, la modificacin eliminar la posibilidad de problemas de


interpretacin en materia de extincin de medidas cautelares.
Anlisis costo beneficio
La institucin directamente involucrada es el Poder Judicial, al ser la institucin
encargada de declarar la extincin de las medidas cautelares recadas en los procesos
civiles. Esta propuesta legislativa no producir afectacin de sus recursos econmicos,
dado que la probacin (sic) no requiere de accin o medida alguna para su
implementacin y puesta en prctica.
Frmula legal
Texto del Proyecto
PROYECTO DE LEY QUE PROPONE MODIFICAR EL ARTCULO 625
DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
El congresista de la Repblica que suscribe,, en el ejercicio de iniciativa
legislativa conferido por el artculo 107 de la Constitucin Poltica del Estado,
concordante con el artculo 22 del Reglamento del Congreso de la Repblica, presenta
el siguiente:
PROYECTO DE LEY
LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 625 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Artculo nico: Modifquese el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil en los
siguientes trminos:
Artculo 418 (sic).- Extincin de la medida cautelar concedida con el Cdigo
Derogado.- En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912,
la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados desde su
ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el juez, a pedido de parte,
disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin
cuando implica una inscripcin registral(1).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Sumario: I. Premisa: una explicacin necesaria. II. Una norma original del CPC
de 1993 (y para el CPC de 1993). III. Sigue. La Ley N 26639 del 27 de junio de 1996.
IV. Las perplejidades del primer prrafo del artculo 625. V. Sigue. La aplicacin a todos
los embargos. VI. Reflexiones. VII. Las perplejidades aplicativas del segundo prrafo
del artculo 625 CPC. VIII. Sigue. Los embargos dictados en la ejecucin. IX. El
problema de la renovacin: renovacin de la anotacin o renovacin de la medida?
X. Los embargos excluidos. XI. La fabulosa revelacin de CERIAJUS. XII.
Nuestra esperanza: el Congreso.
I.

PREMISA: UNA EXPLICACIN NECESARIA

Ciertamente sorprender al lector que en una revista de jurisprudencia se d


cuenta de un proyecto de ley. Pero la razn est en que el transcrito no es un proyecto
cualquiera sino uno de los que integran el paquete de modificaciones legislativas
aportadas por la Comisin de Reforma Integral de la Administracin de Justicia
(CERIAJUS), y para ser ms precisos, es uno de los tres proyectos de reforma urgente
que CERIAJUS propone que se realicen al CPC de 1993(2).
El proyecto, como se habr observado, propone modificar el artculo 625 CPC,
pero quiz lo ms importante de l est en que a once aos de vigencia del Cdigo nos
ha sido (por fin) revelada su ratio legis, una ratio que seguramente debe haber dejado
boquiabierto a todo aquel que cay (o est por caer) bajo sus garras. Pero antes de
comentar esta ratio, creo que bien vale la pena recordar qu contiene el artculo 625 y
qu concretsimos problemas ha suscitado su presencia en el corpus del CPC de 1993.
II.

UNA NORMA ORIGINAL DEL CPC DE 1993 (Y PARA EL CPC DE

1993)
Quiz lo primero que haya que aclarar es que el artculo 625 forma parte del
texto original del Cdigo publicado el 4 de marzo de 1992 y a lo largo de su vida no se
le ha cambiado ni una letra, ni un punto, ni una coma. Hago esta aclaracin porque
muchos artculos de aquel texto fueron modificados por el D. L. N 25940 del 10 de
diciembre de 1992. No es el caso del artculo 625. Ergo, la redaccin es de autora, sin
que quepa la menor duda, de la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Civil. Como
confirmacin de ello est el hecho de que en el Proyecto publicado en El Peruano en
febrero de 1992 apareca, con idntica redaccin, en el artculo 624. Ergo, no estamos ni
ante una insercin de ltima hora ni ante una modificacin imputable a los annimos
autores del D.L. N 25940, ni de aquellos que, con posterioridad, desarticularon la
armona original del CPC(3).
Otro aspecto que no parece ofrecer duda es que el artculo 625 est dentro del
cuerpo del CPC de 1993, y, es ms, est sistemticamente ubicado en el Subcaptulo 1
del Captulo I del Ttulo IV del CPC, o sea dentro de las disposiciones generales de las
medidas cautelares.
Ahora, el que el artculo 625 CPC sea una norma general parece inferirse de su
propia redaccin. En efecto, nuestro artculo seala:
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la
decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. La caducidad opera de pleno
derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar caduca
a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si el proceso principal no
hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la
medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral
(cursivas mas).
El uso (en sus dos prrafos) de el toda medida cautelar, parecera no dejar
duda: se tratara de una disposicin que vale para cualquier medida cautelar.

A primera lectura, esta disposicin general parece establecer dos distintos


plazos fijos de vigencia de todas las medidas cautelares: uno de dos aos, cuyo dies
a quo sera el momento en el cual la sentencia cuya efectividad estaba enderezada a
asegurar qued firme, y otro, de cinco aos, cuyo dies a quo sera el momento de su
ejecucin. El primero, sera un plazo fatal, mientras que el segundo no, por cuanto sera
posible (en caso de estar el proceso an pendiente) pedir su prrroga mediante una
reactualizacin.
III.

SIGUE. LA LEY N 26639 DEL 27 DE JUNIO DE 1996

Ahora bien, tras la entrada en vigencia del CPC de 1993, la primera duda que se
present era si el artculo 625 CPC era aplicable a las medidas cautelares dictadas
conforme al CPC de 1912. En realidad la duda no poda sino resolverse en un sentido
negativo pues el CPC de 1993 haba sido clarsimo en su Quinta Disposicin
Transitoria: los procesos iniciados antes de la vigencia de este Cdigo, continuarn su
tramite segn las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se
inicien a partir de la vigencia de este Cdigo, se tramitan conforme a sus disposiciones.
Ergo, ni el ms osado de los intrpretes podra haber siquiera pensado que el
artculo 625 CPC de 1993 fuera aplicable a las medidas dictadas antes de su vigencia
(y mucho menos nadie poda osar pensar que el artculo en cuestin lo fuera solo para
las medidas cautelares dictadas antes de ella).
A llenar esta laguna provey la Ley N 26639 del 27 de junio de 1996 (vigente
desde el 25 de setiembre de 1996) que hizo caducables a plazo fijo las medidas
dictadas antes de la vigencia del CPC de 1993. As, en su artculo 1 extiende los plazos
de caducidad del artculo 625 a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas
judicial o administrativamente incluso con anterioridad a la vigencia del CPC ya sea
que se trate de procesos concluidos o en trmite, mientras que en su artculo 2
establece que los embargos definitivos y otras medidas de ejecucin trabados bajo las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles caducarn en el plazo de 5 aos de
ejecucin, salvo que sean renovados.
Ahora s toda medida cautelar (e incluso las medidas ejecutivas dictadas con
el CPC de 1912) estaran sujetas a plazos fijos de vigencia, vencidos los cuales
simplemente moriran. Pero yo creo que si el artculo 625 CPC no hubiera estado
insertado dentro del CPC de 1993 a nadie se le hubiera ocurrido extenderlo a los
embargos (preventivos y definitivos) y otras medidas (cautelares y de ejecucin)
anteriores al CPC(4).
La Ley N 26639 ampli as el campo operativo del artculo 625 CPC pero, me
parece, en nada contribuy a resolver el problema aplicativo-interpretativo que el
artculo 625 representaba para los jueces y ms bien le extendi el problema a un nuevo
personaje: los Registros Pblicos.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley N 26639 dispuso que
Tratndose de medidas inscritas, los asientos registrales sern cancelados a instancia
del interesado con la presentacin de una declaracin jurada con firma legalizada por
Fedatario o Notario Pblico, en la que se indique la fecha del asiento de presentacin

que origin la anotacin de la medida cautelar y el tiempo transcurrido, agregando que


El registro cancelar el respectivo asiento con la sola verificacin del tiempo
transcurrido.
Ergo, si antes para cancelar un asiento registral se precisaba de resolucin
judicial(5), ahora bastara presentar (de frente) ante Registros la solicitud de
cancelacin, con lo cual buena parte del problema pas de los jueces a los
registradores.
IV.

LAS PERPLEJIDADES DEL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO

625
Ahora bien, nadie duda que las medidas cautelares no deban ser eternas, por el
simple motivo que ellas como deca Calvosa nacen con la previsin de su fin(6), o
sea son de vida precaria e inestable, y estn destinadas, tarde o temprano, a expirar. No
por nada se dice que son provisionales. Ergo, la caducabilidad es inherente a su
esencia.
Sin embargo, esta caducabilidad no significa que las medidas cautelares estn
sometidas como los productos farmacuticos o comestibles a vigencias fijas y
menos que nunca a plazos desligados de su funcin esencial cual es la de asegurar la
efectividad de la tutela de fondo (declarativa o ejecutiva).
Y ese es el problema (no ciertamente terico(7)) que presentan los dos
prrafos del artculo 625 CPC: estableciendo plazos fijos se termina desligando a las
medidas cautelares de su funcin(8).
As, lo equivocado del primer prrafo del artculo 625 CPC no est tanto en que
establezca un plazo fijo de caducidad (o sea de extincin), sino en lo irracional del
mismo y, sobre todo, del dies ad quo para su cmputo. En efecto, tambin el artculo
636 CPC establece un plazo fijo de vigencia para la medida cautelar concedida ante
causam: si no se interpone la demanda de fondo dentro de los 10 das de ejecutada, la
medida caduca de pleno derecho. En cambio el primer prrafo del artculo 625 CPC
es injustificable pues al establecer un plazo de dos aos que corre desde que la sentencia
estimatoria qued firme, nos hace tener la impresin de que la medida cautelar pueda
seguir vigente por ese (largo) plazo sin que tenga ya un proceso de fondo al cual servir
(o sea la desliga por largo tiempo de su funcin aseguratoria).
Pero, hay algo que a m me resulta evidente: el artculo 625 CPC dice ser una
disposicin aplicable a toda medida cautelar, pero en realidad no lo es. As: puede
acaso pensarse que una medida de asignacin anticipada de alimentos (artculo 675
CPC), o de suspensin de derechos y nombramiento de curador provisional durante el
proceso de interdiccin (artculos 683 CPC-567 CC), o de suspensin de acuerdos
sociales (artculo 145 LGS) pueda realmente seguir vigente despus de la sentencia que
declara fundada la demanda de alimentos, o a la que declara la interdiccin de un sujeto
o la que declara la nulidad del acuerdo social impugnado? La razn nos dice que no,
pues la sentencia de alimentos absorber por completo la funcin que hasta ese
momento estaba cumpliendo la asignacin anticipada; la sentencia que declara la
interdiccin absorber, igualmente, a la medida de suspensin de derechos y
nombrar un curador al (ya) interdicto; la sentencia que declara la nulidad habr

definitivamente eliminado la duda sobre la validez del acuerdo social cuyos efectos
estaban (solo) suspendidos.
En estos casos la medida no sobrevive (no digo dos aos sino) un da desde que
la sentencia qued firme, por lo que el primer prrafo del artculo 625 CPC no solo es
inaplicable sino inocuo, siendo por dems evidente que una vez firme la sentencia
estimatoria de la demanda la medida ya no opera, sino que ser la propia sentencia la
que desplegar (establemente) sus efectos sobre la situacin sustancial (la res in
iudicium deducta, ya res iudicata).
Y eso revela que el primer prrafo del artculo 625 CPC tendr el aspecto de una
disposicin general, pero en realidad no lo es, pues ella solo tiene (o podra tener)
sentido para algunas medidas cautelares: las que aseguran una futura ejecucin
forzada y no as aquellas que neutralizando meros peligros de tardanza(9), agotan por
completo su funcin tras la emanacin de la sentencia de fondo que las absorbe por
completo.
V.

SIGUE. LA APLICACIN A TODOS LOS EMBARGOS

Pero, yo creo que el legislador cuando escribi el artculo 625 CPC no pens
siquiera en todas las medidas cautelares para futura ejecucin forzada(10) (artculos
642-673), sino solo en una: el embargo.
No por nada el artculo 625 CPC ha creado toda una serie de embrollos en
relacin con el embargo y no en relacin con las dems medidas cautelares(11), y no por
nada la Ley N 26639 en su artculo 1 hizo extensivos los plazos de caducidad del
artculo 625 CPC a los embargos dictados antes del CPC de 1993 y el 2 estableci el
plazo de cinco aos para los embargos definitivos (o sea embargos que ya no son
cautelares) dictados con el CPC de 1912.
Ahora cules embrollos ha creado el artculo 625 CPC? Como ya lo dije lneas
arriba el primer prrafo del artculo 625 tiene un problema: hace correr el plazo de
caducidad de dos aos desde que la sentencia qued firme, sin tomar en cuenta para
nada lo que puede (o no) haber pasado despus de que esa sentencia se convirti en
ttulo de ejecucin, es decir, prescindiendo de que el vencedor haya instado o no la
ejecucin.
Para tener claro el panorama quiz convenga precisar el supuesto al cual se
refiere el primer prrafo del artculo 625 CPC: debe tratarse de un embargo dictado
antes de que la sentencia favorable al demandante (o al reconviniente) quede firme, no
importando si dictada ante causam o pendente lite en primera instancia, en segunda, o
durante la tramitacin del recurso de casacin. Y es en este supuesto que el primer
prrafo del artculo 625 comenz a crear problemas interpretativos: si dentro del plazo
de dos aos el vencedor pide la ejecucin de la sentencia, caduca el embargo o no?
Para algunos:
De acuerdo a lo previsto por el [artculo 625 CPC] primer prrafo existiendo
sentencia en el proceso, la medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o
ejecutoriada dicha decisin; () que debe entenderse de dicho texto que el plazo

procesal de caducidad contenido en esa norma opera como castigo al acreedor


negligente cuando despus de existir sentencia firme, deja transcurrir ms de dos aos
sin pedir la ejecucin(12).
Ergo, segn esta interpretacin el primer prrafo del artculo 625 CPC, en buena
cuenta, cuando existe un embargo cautelar dictado antes o durante el proceso
declarativo, una vez que el actor obtiene sentencia a su favor, si no quiere ver su
embargo caducar debe iniciar la ejecucin en el (cmodo) plazo de dos aos. En el
entretanto el embargo sigue vital. Si pide la ejecucin dentro de ese plazo evita la
caducidad del embargo, caso contrario muere.
Pero otros son de contraria opinin. As, se ha sostenido que:
La caducidad es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la
omisin de su ejercicio durante el tiempo prefijado por la ley; (..) que este plazo tiene el
carcter de fatal y una vez transcurrido, ocurra lo que ocurra, el derecho no podr ser
ejercitado; su titular pierde la prerrogativa; (..) que en el caso submateria aparece ()
que a la fecha de presentacin del escrito [en que se pide la declaracin de caducidad],
haba transcurrido con exceso el plazo de caducidad a que se refiere el primer prrafo
[del artculo 625 CPC], por haber transcurrido ms de dos aos de la expedicin de la
sentencia consentida que ampar la pretensin garantizada con la medida cautelar(13).
Ergo, ocurra lo que ocurra la caducidad no se podra evitar.
Dos posturas contrapuestas pues. La una que parece bastante razonable, la
segunda que expone hasta al ms diligente de los acreedores a la frustracin de su
ejecucin.
Pero, Registros Pblicos tambin ha aportado su dosis en el embrollo
interpretativo del primer prrafo del artculo 625 CPC.
As, el Tribunal Registral de Lima en la Res. N 079-2002-ORC/TR del 13 de
febrero del 2002, frente a las observaciones formuladas por el Registrador a una
solicitud de cancelacin de un embargo fundada en el primer prrafo del artculo 625
CPC, considerando, por implcito, que basta computar el plazo desde que la sentencia
qued firme para aplicarlo, sent el siguiente precedente de observancia obligatoria:
Para proceder a cancelar una medida cautelar anotada en el Registro en
virtud de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil,
no es suficiente la presentacin de la declaracin jurada a que se refiere el artculo 1 de
la Ley N 26639, sino que adems deber anexarse copia certificada por auxiliar
jurisdiccional de la sentencia respectiva, as como de la resolucin que la declara
consentida o que acredite que ha quedado ejecutoriada, demostrativas del transcurso del
tiempo(14).
Muy Bien! Para el Tribunal Registral bastara que pasen los dos aos desde que
la sentencia qued firme para que el primer prrafo del artculo 625 CPC haga lo suyo y
el registrador cancele la inscripcin (prescindindose, obviamente, de que quiz el bien
est en pleno procedimiento de remate, o que ya se haya adjudicado el bien).

Pero Registros Pblicos ha tenido la oportunidad de ser ms preciso an,


elaborando toda una teora sobre el primer prrafo del artculo 625.
As, el Tribunal Registral de Trujillo en la recientsima Res. N 206-2003SUNARP-TR-T del 5 de diciembre del 2003, ha establecido:
Constituyen requisitos concurrentes para la aplicacin del plazo de dos aos: i)
que el proceso principal haya concluido con decisin firme; y ii) que la medida preceda
al momento en que dicha decisin adquiri firmeza. Si fue o no ejecutada dicha medida
es irrelevante(15).
Ergo, para Registros Pblicos a los efectos de cancelar un asiento de anotacin
de embargo ex primer prrafo 625 CPC se debe simplemente controlar el calendario: si
el embargo se dict en fecha anterior a que la sentencia quedara firme (aunque se anote
despus) se aplica el plazo de dos aos, siendo su dies a quo justamente la fecha en que
qued firme, prescindindose, obviamente, del dato extra-registral del
comportamiento del vencedor post sentencia.
VI.

REFLEXIONES

Yo no s si se llega a entender el conjunto de iniquidades a que puede dar lugar


que se interprete de esta forma el primer prrafo del artculo 625 CPC, pues resultara
que ocurra lo que ocurra pasan los dos aos desde que la sentencia qued firme para
que el embargo caduque de pleno derecho y como consecuencia, exista o no una
ejecucin pendiente, Registros Pblicos cancele la anotacin: quid, si el bien
embargado est en pleno remate? Quid si ya vencido el plazo de dos aos el bien se
adjudica a un tercero o al propio acreedor?
De all que de todas las interpretaciones dadas al primer prrafo la nica
pasable sea aquella que considera que el plazo procesal de caducidad contenido en
esa norma opera cuando despus de existir sentencia firme, deja transcurrir ms de dos
aos sin pedir la ejecucin. Pero, lo que falta en esta interpretacin es explicar por qu
a ejecucin iniciada ya no se aplica el primer prrafo del artculo 625 CPC. La respuesta
debera ser simple: porque el embargo-medida cautelar se convirti en embargomedida de ejecucin ex segundo prrafo del artculo 619 CPC(16). Ergo, ya no siendo
una medida cautelar, obviamente escapara de la las garras del artculo 625 CPC
VII. LAS PERPLEJIDADES APLICATIVAS DEL SEGUNDO PRRAFO
DEL ARTCULO 625 CPC
Pero si el primer prrafo del artculo 625 CPC es fuente de iniquidades su
segundo prrafo es an peor, pues desliga las medidas cautelares de su funcin
instrumental hacindolas morir incluso si el proceso al cual sirven sigue vivo.
In primis, no se sabe bien si el plazo quinquenal all establecido es concurrente
con el de dos aos, pues al decir sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior
podra inferirse, como en todos los casos en que hay plazos concurrentes(17), que el
plazo a aplicar es el que sobrevenga primero.

Implcitamente eso es lo que consideran muchos registradores cuando frente a la


solicitud de cancelacin del asiento de anotacin de un embargo ex primer prrafo del
artculo 625 CPC, observan que se debe acreditar cundo la sentencia qued firme,
aclarando que an no se ha vencido el plazo de cinco aos del segundo prrafo
computado desde la presentacin del ttulo para la anotacin respectiva(18).
En cambio, otros registradores consideran que el plazo de cinco aos
(computado desde la presentacin del ttulo) solo es aplicable cuando an no se haya
dictado sentencia que ponga fin al proceso y a los embargos trabados en la etapa de
ejecucin de sentencia, cuyo propsito es garantizar el cumplimiento efectivo del
fallo(19).
Abona, sin embargo, a considerar que los plazos son concurrentes lo sealado
por el Tribunal Registral de Trujillo:
Es intrascendente para los efectos de la aplicacin del plazo de cinco aos
determinar si el proceso principal ha concluido o no, o si la medida fue cautelar o en
ejecucin de sentencia, pues el requisito esencial para que opere la caducidad es que
haya ejecucin de la medida. Tratndose de medidas inscritas, este dato lo constituye la
fecha del asiento de presentacin del ingreso del ttulo al Registro(20).
VIII. SIGUE. LOS EMBARGOS DICTADOS EN LA EJECUCIN
Ahora bien, lo interesante es que en estos aos de vigencia del artculo 625 CPC
y de la Ley N 26639, se ha terminado forzando la letra de ambos textos extendiendo la
caducidad tambin a un supuesto no previsto ni por el uno ni por la otra: los embargos
dictados en ejecucin de la sentencia sobre la base del CPC de 1993.
Es as que en el Segundo Pleno del Tribunal Registral llevado a cabo en Lima los
das 29 y 30 de noviembre de 2002, se acord, como precedente de observancia
obligatoria en todas las instancias registrales, que:
A las medidas dictadas en ejecucin de sentencia bajo las normas del Cdigo
Procesal Civil, se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos, computados a partir de
la fecha de su ejecucin(21).
Ello choca con algo elemental: el embargo dictado en ejecucin de sentencia
(rectius, en el llamado proceso de ejecucin de resoluciones judiciales) no es ya una
medida cautelar, sino el primer acto de ejecucin, por lo cual ni el artculo 625 CPC, ni
el artculo 1 de la Ley N 26639 deberan aplicarse.
No por nada (aunque solo haya sido por intuicin) el artculo 2 de la Ley N
26639 seala que caducan en el plazo de cinco aos los embargos definitivos trabados
bajo las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles, porque en ese Cdigo una cosa
era el embargo preventivo (artculos 223 y sgtes.) y otra muy distinta el embargo a
secas del artculo 612 (como acto del juicio ejecutivo) y el del artculo 1147 (como
acto de la ejecucin de sentencia). Y solo un ciego no poda percatarse de la sustancial
diferencia funcional entre los dos actos: el uno (el embargo preventivo) como clsica
medida de conservacin de la responsabilidad patrimonial enderezada a neutralizar los
posibles actos (fraudulentos) de dispersin del patrimonio del (probable) deudor; el

segundo como acto individualizador de la concreta responsabilidad patrimonial en un


concreto bien del deudor ya cierto, bien sobre el cual operara el juez ejecutor para
satisfacer los intereses del acreedor.
Y el artculo 2 de la Ley N 26639 es una norma excepcional (ergo, no aplicable
por analoga): vale solo para los embargos definitivos (o sea los dictados tanto al
inicio del juicio ejecutivo como al inicio de la ejecucin de sentencia) dictados durante
la vigencia del CPC de 1912, y como tal no extensivo a los embargos dictados en la
ejecucin ex CPC de 1993.
En realidad (y como siempre) el problema est en el CPC de 1993 que suprimi
toda regulacin del embargo como acto (indispensable) del proceso de ejecucin
dineraria, tanto es as que para hacer referencia a l en el artculo 716 CPC se hace todo
un circunloquio(22), por lo que es communis opinio que todo embargo es cautelar,
cuando ello es un autntico contrasentido.
IX.
EL PROBLEMA DE LA RENOVACIN: RENOVACIN DE LA
ANOTACIN O RENOVACIN DE LA MEDIDA?
Ahora bien, la nota esencial de la caducidad quinquenal es que puede evitarse
a travs de la reactualizacin (artculo 625 CPC) o renovacin (artculo 2 Ley N
26639) de la medida.
Sobre ello la jurisprudencia registral ha establecido que:
La reactualizacin de las medidas cautelares presupone lo siguiente:
1. Proceso principal no concluido.
2. Que la medida cautelar se encuentre an vigente.
3. Pedido de parte.
4. Mandato judicial disponiendo la reactualizacin.
5. Mandato judicial de inscripcin (cuando la ejecucin implica inscripcin
registral)(23).
Ahora, lo que a m me sorprende sobremanera en todo este embrollo creado por
el artculo 625 CPC y la Ley N 26639 es que la jurisprudencia registral considere que
la caducidad por ellas regulada es equivalente a la caducidad de la anotacin
preventiva regulada por el artculo 86 de la Ley Hipotecaria espaola (hoy con
redaccin modificada por la LEC 2000) y ello porque una cosa es que caduque la
anotacin y otra muy distinta es que caduque el embargo. En el primer caso,
caduca la anotacin preventiva y no el embargo; en el segundo la caducidad del
embargo determina la cancelacin de la anotacin. Es por dems obvio que tanto el
segundo prrafo del artculo 625 (para los embargos dispuestos con el CPC de 1993)
como el artculo 2 de la Ley N 26639 lo que se extingue es el embargo mismo y de
carambola su anotacin en registros.

Sin embargo, Registros Pblicos parece no entenderlo as y confunde la


extincin por caducidad de la anotacin del embargo con la caducidad del embargo en s
mismo.
Pattico fue el caso resuelto por el Tribunal Registral en la Res. N 188-99ORLC/TR del 27 de julio de 1999 en relacin con un embargo definitivo ex CPC de
1912: el embargo fue renovado a tiempo por el juez (o sea antes del vencimiento de
los cinco aos), pero el oficio conteniendo la resolucin de renovacin fue presentado
a los cinco aos y un da de la fecha del asiento de presentacin del ttulo consistente en
el parte judicial por el cual se peda la anotacin de la conversin del embargo
preventivo en definitivo, por lo que Registros (tanto el registrador como el Tribunal
Registral) consider que la oponibilidad de dicha medida y su eventual reserva de
prioridad dej de surtir efectos al haber caducado de pleno derecho la medida de
embargo(24). Ergo, se deneg la anotacin de la renovacin, con la consecuencia de
que el acreedor (en plena ejecucin) se qued con los crespos hechos.
X.

LOS EMBARGOS EXCLUIDOS

Ahora bien, teniendo en cuenta que segn la Primera Disposicin Final del CPC
de 1993 sus disposiciones son de aplicacin supletoria a los dems ordenamientos
procesales y que el propio artculo 1 de la Ley N 26639 hizo extensivo el artculo 625
CPC a todos los embargos y medidas cautelares dispuestos judicial o
administrativamente, no debera haber duda respecto a su aplicabilidad a los embargos
dispuestos tanto en los procedimientos de ejecucin coactiva como en aquellos
dispuestos en procesos digamos no civiles.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido de distinto parecer. As, respecto a los
ejecutores coactivos, el Tribunal Fiscal, en su Res. N 5470-4-2002 del 19 de setiembre
del 2002, ha establecido que:
El Cdigo Tributario constituye una norma especial que regula las
medidas cautelares en materia tributaria; que en tal sentido, siendo que dicho cuerpo
legal no prev un plazo de caducidad para las medidas cautelares trabadas durante el
procedimiento de cobranza coactiva, en virtud del inters pblico que se pretende tutelar
con estas, cual es el pago de la deuda tributaria, no resulta aplicable a tales medidas lo
dispuesto en la Ley N 26639 ni el plazo de caducidad prescrito en el artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil, criterio que ha sido recogido por este Tribunal mediante
resolucin N 1170-3-2000(25).
Igualmente el Tribunal Registral en la Res. N 144-2001-ORLC/TR del 30 de
marzo del 2001(26), en interpretacin exegtica, histrica y sistemtica de la Ley
N 26639, ha concluido que plazos de caducidad del artculo 625 CPC no se aplican a
los embargos dictados en los procesos penales conforme a las reglas del Cdigo de
Procedimientos Penales, pues:
Cuando la Ley acotada habla de embargos y medidas cautelares dispuestas
judicialmente, debemos presumir que estas han emanado de un proceso civil.
Ergo, aun cuando a claras letras el artculo 1 de la Ley N 26639 diga
exactamente lo contrario, tanto para la jurisprudencia tributaria como para la registral,

se considera que el artculo 625 CPC se debe solo aplicar a los embargos propiamente
civiles.
XI.

LA FABULOSA REVELACIN DE CERIAJUS

Muy bien, estando as las cosas, finalmente llegamos a la revelacin de


CERIAJUS: el artculo 625 CPC no es que no sea aplicable a los embargos dictados por
los ejecutores coactivos y por los jueces penales sino que es tcnicamente errnea su
aplicacin a los procesos iniciados por el Cdigo Procesal Civil vigente!
Es decir, tras once aos de aplicacin del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil
(sustancialmente) a los embargos dictados conforme a las reglas del (repito) Cdigo
Procesal Civil, CERIAJUS (rectius, Juan Monroy Glvez) nos dice que ello es
tcnicamente equivocado pues el artculo 625 (reitero) del Cdigo Procesal Civil era
una norma de transicin para resolver los problemas materiales del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912!
Y esta alucinante revelacin se ha hecho para justificar la propuesta de siempre
dentro del propio corpus del CPC que se cambie su actual redaccin como hemos visto
en epgrafe: sealndose que solo caducan a los cinco aos de ejecutadas las
medidas cautelares dispuestas en los procesos iniciados con el CPC de 1912. Lo que
si no es propiamente una burla, se parece mucho(27).
Ahora, burla o no, lo cierto es que para justificar la presencia del artculo 625
dentro del propio cuerpo (y no dentro de las disposiciones transitorias) del CPC, se ha
recurrido a una explicacin-fbula que bien vale reproducir:
Dichos procesos [los del CPC de 1912] tenan una duracin que normalmente
superaba los diez aos. Producto de ello, los procesos caan en abandono u otros
culminaban sin sentencia, as como aquellos que, con sentencia, permanecan
inejecutables, eran archivados sin que se tenga en cuenta la eficacia de la medida
cautelar dispuesta durante su desarrollo. Esta situacin generaba un serio problema, toda
vez que, desa-parecido el conflicto de intereses, resultaba sumamente gravoso ubicar,
muchos aos despus, los actuados judiciales para levantar una medida cautelar cuya
eficacia y permanencia careca de sentido, pero que igualmente causaba perjuicios sobre
el demandado (por ejemplo: levantar un embargo sobre un inmueble)(28).
Es decir, para justificar la existencia del artculo 625 CPC se inventa el fantasma
de la duracin decenal de los procesos con el CPC de 1912(29) que haca que las partes
lo abandonaran a su suerte, mantenindose, sin embargo, la cautelar vigente.
Si esa realmente fue la razn de ser de la existencia del artculo 625 CPC habra
que decir que aparte de su desubicacin sistemtica (pecado mortal para un cdigo con
tanta coherencia sistmica) la solucin encontrada sera antitcnica pues qu tiene que
ver un plazo fijo de dos aos que corre desde que la sentencia qued firme, con un
proceso abandonado o con la sentencia no ejecutada si no se aclara que la caducidad
solo funcionara (en relacin con las sentencias de condena) si no se ha pedido la
ejecucin en ese plazo; qu tiene que ver que pasen cinco aos desde que la medida se
ejecut con un proceso que como mnimo duraba diez aos: si as duraba, mayor razn
para mantenerla vigente durante toda su vida. Adems si el problema era la ubicacin

del expediente tras muchos aos, el artculo 625 per se nada resolva pues, tratndose de
medidas que se ejecutan anotndose, a estar al entonces vigente el artculo 97 del
Reglamento de Inscripciones, para cancelar la anotacin preventiva se precisaba
siempre de un mandato judicial y el juez solo poda emitir el mandato con el
expediente a la vista.
Pero lo ms curioso de la curiossima explicacin de CERIAJUS es que ni
siquiera se mencione la Ley N 26639(30), y es ms, al indicar los costos-beneficios
de la reforma proyectada se indique que La institucin directamente involucrada es el
Poder Judicial, al ser la institucin encargada de declarar la extincin de las medidas
cautelares recadas en los procesos civiles. Es posible que los sper tcnicos de
CERIAJUS no sepan que el artculo 1 de la Ley N 26639 le endos en gran parte del
problema a Registros Pblicos?
En realidad, hay que decirlo con amargura, el artculo 625 CPC es solo una
buena muestra de la gran tcnica con la cual se elabor el CPC de 1993. Sera bueno
que de vez en cuando quienes tuvieron el honor de fungir de legisladores asumieran, sin
ambages, las responsabilidades por sus descuidos y que no se nos venga hoy a decir
que frente a normas que no se fundan en razones jurdicas son los operadores los que
se equivocan.
XII.

NUESTRA ESPERANZA: EL CONGRESO

Es muy probable que el paquete de reformas planteadas por CERIAJUS sea


aprobada en bloque por el Congreso de la Repblica, pensndose que por emanar de una
comisin de tcnicos debe estar bien. Yo espero que ese no sea el modus procedendi,
pues muchas de las propuestas deben ser tomadas con extrema prevencin.
Obviamente, el artculo 625 CPC por contener normas aberrantes debe ser
simplemente derogado. Y junto con l, de modo expreso, los tres artculos de la Ley N
26639(31).
Pero la derogacin del artculo 625 CPC (y de su llamada ley reglamentaria),
no resuelve el problema, pues este radica en la indefinicin del CPC de 1993 en materia
de extincin de medidas cautelares y en la lnea de confn entre lo cautelar y lo
ejecutivo.
Lo que debera quedar claro es que toda (pero toda) medida cautelar por ser
instrumental (y como consecuencia, provisional) debe durar todo lo que sea necesario
que dure, sin que se pueda establecer plazos fijos desligados (justamente) de su funcin
instrumental. Y ello, en una normativa que se precie de ser sistmica, debe ser en
extremo difana, pues caso contrario nos exponemos a las iniquidades a que ha dado
lugar no solo el artculo 625 CPC sino toda la confusa normativa cautelar.
Esperemos que el Congreso se d cuenta.

DERECHO COMERCIAL
NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONSORCIO (Oswaldo Hundskopf Exebio)

NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONSORCIO (Oswaldo Hundskopf Exebio)


La Corte Suprema considera que todos los integrantes de un consorcio responden
mancomunadamente por una deuda que fue asumida por uno solo de sus miembros, si
es que las facturas impagas estn a nombre del consorcio y la obligacin se asumi para
el cumplimiento de los fines del consorcio. El autor, sin embargo, discrepa de este
parecer pues si no existe constancia de que el consorciado que asumi la obligacin
tuvo legitimidad para contratar por el consorcio, por ms que las facturas estuvieran a
nombre del grupo, debe aplicarse el rgimen general del artculo 447 de la LGS y no la
regla de la mancomunidad en las obligaciones, que solo se da en casos excepcionales.
CAS. N 928-2003
Lima, trece de agosto del dos mil tres.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero novecientos veintiochodos mil tres; en

audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la


siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos veintiocho a
trescientos treinta y cuatro por el abogado de Constructores Industriales Peruanos
Sociedad Annima Contratistas Generales (COINPESA), contra la sentencia de vista de
fojas trescientos veintids y trescientos veintitrs expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima en fecha diez de enero del dos mil tres, que
confirm la sentencia apelada de fojas doscientos setenta y seis del siete de junio del
dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda de fojas treinta y tres, ordenando
que Superconcreto del Per Sociedad Annima y Constructores Industriales Peruanos
Sociedad Annima Contratistas Generales (COINPESA) cumplan con pagar en partes
iguales la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con sesentisis
centavos, ms intereses legales, costas y costos del proceso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que por resolucin de esta Sala Suprema del treinta de mayo del dos mil tres se
declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, acusando interpretacin errnea del
artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de Sociedades; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que cabe precisar que la causal de interpretacin errnea de una
norma de derecho material est referida a errores cometidos por el juzgador respecto del
sentido o contenido de la norma, en funcin a los mtodos interpretativos generalmente
aceptados;
Segundo.- Que en el presente caso, la empresa impugnante denuncia la
interpretacin errnea del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades veintisis ochocientos ochenta y siete, argumentando que en el quinto
considerando de la sentencia de vista el Colegiado de Mrito interpreta errneamente el
mencionado artculo al establecer que: Al no haberse pactado en el mencionado
contrato de consorcio ni en su addendum el tipo de responsabilidad de los miembros del
consorcio frente a las obligaciones contradas frente a terceros, la misma resulta ser de
naturaleza mancomunada por aplicacin del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la
Ley General de Sociedades; en tal sentido, seala que el Tribunal Superior debi
interpretar correctamente la norma, estableciendo que los miembros del consorcio se
obligan individualmente con los terceros, asumiendo obligaciones y responsabilidades a
ttulo particular;
Tercero.- Que la presente causa versa sobre una obligacin de dar suma de
dinero, interpuesta por Rivelsa Sociedad de Responsabilidad Limitada contra
Superconcreto del Per Sociedad Annima, en la que se ha incorporado como
litisconsorte necesario pasivo a su consorciado Constructores Industriales Peruanos
Sociedad Annima Contratistas Generales (COINPESA), y que tiene por fin que estos

cumplan con pagarle la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con
sesentisis centavos, ms intereses legales;
Cuarto.- Que hay que precisar que las conclusiones a que arriban las instancias
de mrito establecen que, efectivamente, ambas empresas deben cumplir con el pago de
las facturas reputadas impagas, que se encuentran giradas a nombre del consorcio que
las mismas integran como es Superconcreto del Per Coinpesa Asociados; asimismo
determinan que al no haberse pactado en el mencionado contrato de consorcio, ni en su
addendum, el tipo de responsabilidad de los miembros del consorcio frente a las
obligaciones contradas por terceros, la misma resulta ser de naturaleza mancomunada
ordenando que las empresas demandadas cumplan con pagar en partes iguales la suma
de seis mil novecientos tres dlares americanos con sesentisis centavos;
Quinto.- Que, en tal sentido, previamente resulta pertinente establecer la
definicin que la Ley General de Sociedades otorga al contrato de consorcio, mediante
su artculo cuatrocientos cuarenta y cinco, que reza que el contrato de consorcio es el
contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Corresponde a cada miembro
del consorcio, realizar las actividades propias del consorcio que se encargan y aquellas a
que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del
consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato;
Sexto.- Que de la definicin que da el artculo cuatrocientos cuarenta y cinco
precedentemente sealado, fluyen las caractersticas esenciales de este tipo de
asociacin, que es un contrato asociativo nominado y tpico, que regula relaciones de
participacin o integracin en uno o ms negocios o empresas, en conjunto de los
consorciados, en inters comn de todos ellos, que no est sujeto a mayor formalidad
que la de constar por escrito, no origina la creacin o nacimiento de una persona
jurdica, por lo que no tiene denominacin ni razn social; los consorciados que
participan mantienen su autonoma y participan en forma activa y directa en los
negocios o empresas materia del consorcio; y adems cada consorciado debe coordinar
su respectiva actividad con los dems, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos
del contrato de consorcio;
Stimo.- Que el artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades, regula la relacin de los miembros del consorcio con terceros y sus
responsabilidades y para ello anota que: Cada miembro del consorcio se vincula
individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo
particular y que: Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser
solidaria entre los miembros del consorcio solo si as se pacta en el contrato o lo dispone
la ley;
Octavo.- Que de lo establecido por los artculos cuatrocientos cuarenta y cinco a
cuatrocientos cuarenta y siete se infieren tres supuestos, a saber en cuanto a la relacin
con terceros: a) Que cuando un consorciado asume la obligacin de realizar determinada
actividad del consorcio porque se le ha encomendado en el contrato o se ha
comprometido, los derechos, obligaciones y responsabilidades que adquiere lo hace a
ttulo individual, sin que ello quiera significar en su caso que los logros individuales le

pertenezcan ntegramente, salvo que as se haya pactado; ergo no se vincula a sus


consorciados con los terceros con quienes hubiere asumido obligaciones; b) Que cuando
el consorcio contrae con terceros y por ende asume una obligacin, ella ser solidaria
solo si es que existe pacto que la declare o si por ley se determina, lo que concuerda con
lo dispuesto en el artculo mil ciento ochentitres del Cdigo Civil, pues la solidaridad no
se presume c) Que a falta de pacto de solidaridad, o disposicin de la ley, cuando el
consorcio asume una obligacin sus miembros son responsables mancomunadamente,
conforme a los artculos mil ciento ochenta y dos y mil ciento setenta y dos el Cdigo
Civil, de modo que cada uno se encontrar obligado solo respecto a la cuota que le
corresponde, presumindose en las obligaciones divisibles que en el caso de deuda, la
misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores existan, y en el caso
concreto de cuantos consorciados existan;
Noveno.- Que en autos las instancias han determinado que las mercancas cuyo
pago se persiguen, consistentes en materiales de construccin, fueron recibidas por el
Consorcio Superconcreto del Per- Coinpesa Asociados para la obra del Hospital de
Comas, como aparece en la mayora de las guas de remisin, obra que es precisamente
por la que realizaron el contrato de consorcio; que las facturas reputadas impagas corren
giradas a nombre del consorcio que integran las emplazadas; que la actividad comercial
realizada es una ordinaria en el marco de la ejecucin del contrato de obra que
determin la celebracin del consorcio, por lo que no se requiere de poder ni se halla
dentro de las atribuciones del Comit de Gerencia del consorcio; y que no existe pacto
en el contrato de consorcio sobre el tipo de responsabilidad de los asociados frente a
terceros;
Dcimo.- Que en tal marco tenemos que no se encuentra establecido que el
emplazado Superconcreto del Per haya asumido actividad o se hubiere impuesto
actividad en el contrato por el cual resulte responsable individual frente a terceros, como
tampoco que el contrato haya sido efectuado por tal consorciado, pues contrario a ello,
han determinado en base a su apreciacin probatoria la existencia de una obligacin por
el consorcio; por lo que debe concluirse que la responsabilidad es mancomunada entre
los consorciados, como de entenderse de la interpretacin contrario sensu del segundo
prrafo del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de Sociedades,
concordado con el artculo mil ciento ochenta y tres del Cdigo Civil y el artculo mil
ciento ochenta y dos de ese mismo texto legal, conforme al supuesto precisado en el
considerando octavo punto c) de esta resolucin;
Undcimo.- Que, en ese entender, no se evidencia la interpretacin errnea
denunciada, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Por lo que, en aplicacin del artculo trescientos noventa y siete del Cdigo
Procesal Civil; declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos
veintiocho a trescientos treinta y cuatro interpuesto por el abogado de la Empresa de
Constructores Industriales Peruanos Sociedad Annima Contratistas Generales
(COINPESA); NO CASARON la resolucin de vista de fojas trescientos veintids y
trescientos veintitrs, su fecha diez de enero de dos mil tres; CONDENANDO a la
recurrente al pago de las costas y costos del proceso y a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por RIVELSA Sociedad de Responsabilidad

Limitada contra Superconcreto del Per Sociedad Annima, sobre obligacin de dar
suma de dinero, y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO;
PACHAS VALOS.
EL VOTO DEL SEOR QUINTANILLA QUISPE, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO:
Primero.- Que cabe precisar que la causal de interpretacin errnea de una
norma de derecho material est referida a errores cometidos por el juzgado respecto del
sentido o contenido de la norma, en funcin a los mtodos interpretativos generalmente
aceptados;
Segundo.- Que en el presente caso, la empresa impugnante denuncia la
interpretacin errnea del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades, veintisis mil ochocientos ochenta y siete, argumentando que en el quinto
considerando de la sentencia de vista el Colegiado de Mrito interpreta errneamente el
mencionado artculo, al establecer que: Al no haberse pactado en el mencionado
contrato de consorcio ni en su addendum el tipo de responsabilidad de los miembros del
consorcio frente a las obligaciones contradas frente a terceros, la misma resulta de ser
de naturaleza mancomunada por aplicacin del artculo cuatrocientos cuarenta y siete de
la Ley General de Sociedades; en tal sentido, seala que el Tribunal Superior debi
interpretar correctamente la norma, estableciendo que los miembros del consorcio, se
obligan individualmente con los terceros, asumiendo obligaciones y responsabilidades a
ttulo particular;
Tercero.- Que la presente causa versa sobre una obligacin de dar suma de
dinero, interpuesta por Rivelsa Sociedad de Responsabilidad Limitada contra
Superconcreto del Per Sociedad Annima, en la que se ha incorporado como
litisconsorte necesario pasivo a su consorciado Constructores Industriales Peruanos
Sociedad Annima Contratistas Generales (COPEINSA), y que tiene por fin que estos
cumplan con pagarle la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con
sesentisis centavos de dlar, ms intereses legales;
Cuarto.- Que, hay que precisar que las conclusiones a que arriban las instancias
de mrito establecen que, efectivamente, ambas empresas deben cumplir con el pago de
las facturas reputadas impagas, que se encuentran giradas a nombre del Consorcio que
las mismas integran como es Superconcreto del Per-Coinpesa Asociados; asimismo
determinan que al no haberse pactado en el mencionado contrato de consorcio, ni en su
addendum, el tipo de responsabilidad de los miembros del consorcio frente a las
obligaciones contradas por terceros, la misma resulta de ser de naturaleza
mancomunada, ordenando que las empresas demandadas cumplan con pagar en partes
iguales la suma de seis mil novecientos tres dlares americanos con sesenta y seis
centavos de dlar;
Quinto.- Que, en tal sentido, previamente resulta pertinente establecer la
definicin que la Ley General de Sociedades otorga al contrato de consorcio, mediante
su artculo cuatrocientos cuarenta y cinco, que reza que el contrato de consorcio es el

contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Corresponde a cada miembro
del Consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y
aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros
del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato;
Sexto.- Que de la definicin que da el artculo cuatrocientos cuarenta y cinco
precedentemente sealado, fluyen las caractersticas de este tipo de asociacin, que es
un contrato asociativo nominado y tpico, que regula relaciones de participacin o
integracin en uno o ms negocios o empresas en conjunto de los consorciados, en
inters comn de todos ellos, que no est sujeto a mayor formalidad que la de constar
por escrito, no origina la creacin o nacimiento de una persona jurdica, por lo que no
tiene denominacin ni razn social; los consorciados que participan mantienen su
autonoma y participacin en forma activa y directa en los negocios o empresas materia
del consorcio; y adems cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con
los dems de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio;
Stimo.- Que el artculo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades, regula la relacin de los miembros del consorcio con terceros y sus
responsabilidades y para ello anota que: Cada miembro del consorcio se vincula
individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo
particular y que: Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser
solidaria entre los miembros del consorcio solo si as se pacta en el contrato o lo dispone
la ley;
Octavo.- Que de lo establecido por los artculos cuatrocientos cuarenta y cinco y
cuatrocientos cuarenta y siete se infieren tres supuestos, a saber en cuanto a la relacin
con terceros: a)Que cuando un consorciado asume la obligacin de realizar determinada
actividad del consorcio porque se le ha encomendado en el contrato o se ha
comprometido, los derechos, obligaciones y responsabilidades que adquiere lo hace a
ttulo individual, sin que ello quiera significar en su caso que los logros individuales le
pertenezcan ntegramente, salvo que as se haya pactado; ergo no se vincula a sus
consorciados con los terceros con quienes hubiere asumido obligaciones; b)Que cuando
el consorcio contrate con terceros y por ende asuma una obligacin, ella ser solidaria
solo si es que existe pacto que la declare o si por ley se determina, lo que concuerda con
lo dispuesto en el artculo mil ciento ochenta y tres del Cdigo Civil, pues la solidaridad
no se presume; y, c) Que a falta de pacto de solidaridad, o disposicin de la ley, cuando
el consorcio asume una obligacin, sus miembros son responsables
mancomunadamente, conforme a los artculos mil ciento ochenta y dos y mil ciento
setenta y dos del Cdigo Civil, de modo que cada uno se encontrar obligado solo
respecto a la cuota que le corresponde, presumindose en las obligaciones divisibles que
en el caso de deuda, la misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores
existan, y en el caso concreto de cuantos consorciados existan;
Noveno.- Que en autos las instancias han determinado que las mercancas cuyo
pago se persiguen, consistentes en materiales de construccin, fueron recibidas por el
Consorcio Superconcreto del Per Sociedad Annima - Coinpesa Asociados para la obra
del Hospital de Comas, como aparece de la mayora de las guas de remisin, obra que

es precisamente por la que realizaron el contrato de consorcio; que las facturas


reputadas impagas corren giradas a nombre del consorcio que integran las emplazadas;
que la actividad comercial es una ordinaria en el marco de la ejecucin del contrato de
obra que determin la celebracin, por lo que no se requiere de poder ni se haya dentro
de las atribuciones del Comit de Gerencia del consorcio; y que no existe pacto en el
contrato de consorcio el tipo de responsabilidad de los asociados frente a los terceros;
Dcimo.- Que en tal marco tenemos que las instancias concluyen una obligacin
del consorcio por cuanto las facturas impagas corren a cargo del consorcio
Superconcreto del Per Sociedad Annima-Coinpesa Asociados y han sido
recepcionadas por el consorcio, olvidando que el contrato de consorcio no crea una
persona jurdica ni tiene razn o denominacin; y que solo existir obligacin por parte
del consorcio (de sus miembros) cuando sus representantes hayan contratado con
terceros, que es lo que debi analizarse y no manifestarse si sustent que para la
adquisicin de mercancas como la de autos no se requiere poder especial, sin contar
con fundamento jurdico alguno, pues dada la naturaleza del contrato, por mantener las
empresas su autonoma, en principio cada una se obliga de manera individual con
terceros, pero importando la resolucin de tal tema uno que requiere de anlisis
probatorio, es necesario se procesa al reenvo para su anlisis por los juzgadores;
Undcimo.- Que, por las razones antes expresadas, de conformidad con el
acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventa y seis del
Cdigo Procesal Civil;
MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Carlos Medina Delgado, abogado en representacin de COINPESA, a fojas
trescientos veintiocho; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos
veintids, de fecha diez de enero de dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada de
fojas doscientos sesenta y seis, de fecha siete de junio de dos mil dos; ORDENANDO al
juez expedir nuevo fallo con arreglo a lo expuesto; en los seguidos por Rivelsa Sociedad
de Responsabilidad Limitada con Superconcreto del Per Sociedad Annima y otro,
sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, vista en la causa 928-2003, la


Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica resolvi la
casacin interpuesta por Constructores Industriales Peruanos Sociedad Annima
Contratistas Generales (COINPESA), declarndola infundada, por lo que se confirma la
sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, del siete
de junio de 2002, que declar fundada en parte la demanda de obligacin de pago de
suma de dinero interpuesta por Rivelsa Sociedad de Responsabilidad Limitada contra
Superconcreto del Per Sociedad Annima y COINPESA(1).
As, en la sentencia en mayora, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
orden a las demandadas el pago de la suma de US$ 6,903.00 dlares a favor de la
demandante, obligacin que por el anlisis legal efectuado, tendra carcter
mancomunado. El presente caso tiene un voto en discordia del Vocal Dr. Quintanilla

Quispe, el cual considera fundado el recurso de casacin, nula la sentencia expedida por
la Sala Civil de la Corte Superior y ordena expedir nuevo fallo.
La casacin fue fundamentada en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, acusando interpretacin errnea del artculo 447 de la Ley General de
Sociedades (en adelante LGS).
De la revisin del presente caso, se puede apreciar que el mismo contiene
decisiones contradictorias entre el voto mayoritario y el voto singular, basadas en el
tratamiento y naturaleza de las obligaciones asumidas por un consorcio frente a los
supuestos incluidos en el artculo 447 de la LGS.
II.

SNTESIS DE LA SENTENCIA

La sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, que declar infundada la casacin,


considera los siguientes argumentos:
Que, la impugnante denuncia la interpretacin errnea del artculo 447 de la
LGS pues la Sala Superior debi precisar que los miembros del consorcio, cuando se
obligan individualmente con terceros, asumen obligaciones a ttulo particular.
Asimismo, no se analizan las conclusiones de fondo determinadas en las
instancias inferiores, estableciendo que existe la deuda impaga de parte del Consorcio, y
que las facturas impagas han sido giradas a nombre del Consorcio Superconcreto del
Per-Coinpesa Asociados, por lo que se desprende que la obligacin fue asumida por el
consorcio como tal y que esta se reputa mancomunada, pues en el contrato asociativo no
se ha especificado el tipo de responsabilidad, con lo cual no es aplicable el supuesto de
hecho del ltimo prrafo del artculo 447 LGS.
Que, se expresa en el sexto considerando las caractersticas esenciales del
consorcio, siendo un contrato tpico y nominado, que regula relaciones de participacin
o integracin en uno o ms negocios o empresas en conjunto de los consorciados, en
inters comn de todos ellos, que no est sujeto a mayor formalidad que la de constar
por escrito, no origina la creacin de una persona jurdica por lo que no tiene
denominacin ni razn social; los consorciados que participan mantienen su autonoma
y participan en forma activa y directa de los negocios materia del consorcio y adems
cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con los dems de acuerdo a los
procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio.
Que, del artculo 447 de la LGS se desprende que los miembros del consorcio,
cuando contraten a su nombre en el desempeo de la actividad que le corresponde
asumirn obligaciones a ttulo particular, no siendo as cuando la obligacin es
adquirida a nombre del consorcio, en cuyo caso la responsabilidad ser determinada por
el contrato o por la legislacin aplicable.
En ese sentido, el octavo considerando seala que del artculo antes citado se
desprenden tres supuestos: a) Cuando un consorciado asume la obligacin de desarrollar
cierta actividad dentro del marco del consorcio, los derechos, obligaciones y
responsabilidades que adquiere son a ttulo individual, sin que ello signifique que los
dividendos o logros le pertenezcan individualmente; b) Que cuando el consorcio

contrata con terceros, sus miembros asumen obligaciones solidarias si el pacto as lo


establece o lo ordena la Ley. En su defecto, las obligaciones asumidas por el consorcio
sern asumidas mancomunadamente, de acuerdo al artculo 1183 del Cdigo Civil; c)
Que a falta de pacto de solidaridad, o disposicin de la Ley, las obligaciones asumidas
por el consorcio sern mancomunadas entre sus miembros, de acuerdo a los artculos
1182 y 1172 del Cdigo Civil, de forma que cada miembro asume solo la parte que le
corresponde.
As, las facturas impagas corren a nombre del consorcio, y estn destinadas a
adquirir bienes necesarios para el fin principal del consorcio, por lo que no existiendo
constancia de que Superconcreto del Per contrat individualmente y asumi dicha
deuda, es aplicable al presente caso la mancomunidad en las obligaciones asumidas,
correspondindole a cada miembro asumir una fraccin de la deuda.
En cuanto al voto singular, sostiene el vocal Quintanilla Quispe que las facturas
se encuentran a nombre del consorcio, hecho que debe ser analizado pues el citado
contrato asociativo no crea una persona jurdica, y que por lo tanto no tiene
denominacin o razn social. As, debe analizarse preliminarmente si efectivamente el
consorcio contrat con terceros, por lo cual debe ser reenviado el expediente para que la
instancia inferior inmediata proceda a efectuar el anlisis.
III.

TEMAS A TRATAR

Debido a la naturaleza de la sentencia en casacin, los temas bajo anlisis en la


presente jurisprudencia son los siguientes:
3.1. El Consorcio: Aproximacin a su naturaleza jurdica y esquema de
responsabilidad
El consorcio, tambin llamado joint venture, es un contrato asociativo, incluido
en el amplio gnero de los contratos de colaboracin empresarial. El consorcio, como
especie de contrato asociativo, crea y regula una relacin plurilateral de trabajo y
colaboracin empresarial, integrando en una ficcin jurdica temporal a dos o ms
personas naturales o jurdicas independientes, con el objeto de conseguir un fin
econmico determinado y comn. Sin embargo, el concepto de este contrato no tiene un
sentido exacto, variando segn el pas y el tipo de aplicacin.
Walter Gutierrez Camacho(2) seala:
El contrato de colaboracin empresarial es un contrato gnero que admite una
diversidad prcticamente inabarcable de especies. Se diferencia de los contratos de
cambio porque a menudo son contratos de organizacin, y con prestaciones
plurilaterales (...)
Precisamente una de las caractersticas de este gnero contractual es que sus
contratos suelen ser complejos; es decir, su objeto est constituido por una combinacin
de diversos tipos de obligaciones interdependientes entre s, lo cual les da una cierta
originalidad convirtindolos mayormente en contratos atpicos (...)

Conviene destacar, por ltimo, que los contratos de colaboracin suelen ser
abiertos; es decir, pasibles de que en ellos se incorporen nuevas partes, algo impensable
en los contratos de cambio, y que adems no existe equivalencia entre las prestaciones
de los contratantes, dado que estas corren paralelas en busca de un mismo fin.
En nuestra legislacin, el artculo 438 de la LGS define a los contratos
asociativos de la siguiente forma:
Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de
participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de
los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar
por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
De esta definicin genrica se desprende que en este tipo de contratos hay
elementos esenciales que los distinguen: En primer lugar, es el mismo contrato el que
regula las relaciones entre los contratantes, las cuales deben ser de colaboracin e
integracin, incidiendo en que estas son abiertas, pues pueden ser incorporados nuevos
miembros. En segundo lugar, se debe tener un fin comn vinculante a todos, el cual
debe tener carcter econmico. Por ltimo, ningn contrato asociativo genera una
persona jurdica, con lo cual se diferencian de sus congneres los contratos de sociedad.
Por otro lado, la Ley General de Sociedades regula especficamente el contrato
de consorcio en su artculo 445, el cual seala lo siguiente:
Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe
coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y
mecanismos previstos en el contrato.
Garrone y Castro Sammartino(3) definen el consorcio de la siguiente forma:
Primeramente, todos los joint ventures tienen su origen en un contrato,
societario, asociativo, plurilateral, que combina estructuras u operaciones empresarias
en el plano de la colaboracin. Luego, la realizacin de los participantes de aportes para
el negocio comn, teniendo los mismos derechos a participar en las utilidades o
beneficios.
Finalmente, el que quizs sea el elemento definitorio, la limitacin del objeto del
agrupamiento en relacin con el de los participantes.
Adems de las caractersticas comunes a todos los contratos asociativos ya
mencionadas, como son la creacin y regulacin de relaciones de colaboracin e
integracin por medio del contrato, la situacin de apertura de estas relaciones de
integracin, el fin comn y vinculante de carcter lucrativo o de beneficio econmico y
la no creacin de una persona jurdica, se aade, especficamente para el caso del
consorcio o joint venture, la temporalidad de este inters comn, lo que conlleva que el

consorcio no tienda a la permanencia, pues su utilidad es precisamente unir e integrar


sinergias de forma temporal con un fin determinado, sin necesidad de disear
estructuras societarias complejas que requieran gastos notariales y registrales.
Asimismo, es una caracterstica importante la independencia de las partes en el
contrato, pues los miembros del consorcio no dejan sus operaciones habituales, ni dejan
de atender otros intereses comerciales, si no que nicamente destinan parte de su
capacidad operacional y activos al desarrollo del objeto del consorcio, el cual debe ser,
desde luego, ms restringido que el objeto social de los propios miembros.
Walter Gutierrez Camacho(4) sostiene:
No obstante la independencia que mantienen las partes respecto de sus propios
negocios, el consorcio es un contrato de integracin, en la medida en que las partes
ejercen el control recproco y la mutua administracin por parte de la empresa conjunta.
Sin duda que esta es una de las caractersticas que tanto la jurisprudencia como la
doctrina extranjera reconocen como propia a esta figura contractual.
Por otro lado, este contrato no genera personalidad jurdica, si no que el
consorcio existe independientemente de sus miembros como una forma de comunidad
de intereses temporal, es decir, debe tener un plazo o condicin de vigencia
determinado.
Si bien la norma y la doctrina establecen que el consorcio carece de personalidad
jurdica, por lo que no se trata de un sujeto de derecho, consideramos que la ficcin
jurdica temporal creada por una comunidad de intereses llamada consorcio s puede ser
centro de imputacin de derechos y obligaciones, de forma restringida y ligada siempre
a un objeto nico, invariable y sobre todo, temporal. De esta forma, si bien
consideramos que el consorcio no tiende a permanecer, pues su naturaleza es temporal y
ligada a un fin especfico, s puede contratar a su nombre, asumir obligaciones y tener
una representacin jurdica restringida.
En la prctica, podemos observar que los consorcios creados para distintos fines,
siendo el ms difundido la contratacin con el Estado, pese a carecer de personalidad
jurdica, contratan y asumen obligaciones, otorgan garantas y reciben
contraprestaciones a su nombre. Entonces, estaramos frente a una figura mixta,
intermedia entre una persona jurdica temporal, una sociedad irregular legalmente
admitida y un patrimonio autnomo.
Cndido Paz-Ares sostiene(5):
Dentro de las distintas formas de consorcios, la unin temporal est orientada a
facilitar aquellas modalidades de cooperacin interempresarial necesarias para llevar a
cabo obras que, por su envergadura, sobrepasan las capacidades individuales de quienes
la forman. No es de extraar, por ello, que se hayan desarrollado especialmente en el
sector de las obras pblicas y construccin de grandes infraestructuras.
Cabe resaltar que el contrato de consorcio es una introduccin de la Ley General
de Sociedades en la normativa peruana, puesto que esta figura no se encontraba

regulada, pese a su ya larga existencia y utilizacin en otros pases. As, antes de su


inclusin en la actual Ley General de Sociedades, el consorcio era en el Per un
contrato innominado por no tener una definicin nica y propia, y atpico, por carecer
de una regulacin normativa especfica(6).
Por otro lado, en el artculo 446 de la Ley General de Sociedades, se regula lo
relacionado a la afectacin de bienes para el consorcio, sealando que estos siguen
siendo de propiedad exclusiva de los miembros, precisin que resulta lgica ya que el
consorcio no crea una nueva persona jurdica, por lo tanto al carecer de patrimonio, no
se le transfiere titularidad (propiedad) de los bienes afectados al cumplimiento de la
actividad. Asimismo, seala que la adquisicin conjunta de bienes, que se entiende que
son adquiridos para efectos del cumplimiento del objeto del negocio, se regula por la
regla de la copropiedad, precisin que es coherente con lo antes sealado.
Nuestra legislacin no ha impuesto restricciones respecto de los aportes, por lo
que pueden consistir en dinero, bienes, tecnologa, servicios o cualquier otro bien o
derecho determinable econmicamente. Cabe resaltar que los aportes pactados, no son
en realidad aportados en el sentido societario del trmino, pues no se entregan a un
tercero para su utilizacin, antes bien, son simplemente destinados a determinada
actividad, pudiendo ser utilizados por cualquiera de los consorciados, aunque por la
independencia de los miembros en el cumplimiento de las prestaciones del contrato, es
comn que el mismo miembro del consorcio que los aport, los use.
Los recursos aportados no son transferidos a un tercero, pues el consorcio no se
constituye en persona jurdica y por lo tanto no tiene existencia individual, ni
patrimonio. Asimismo, tampoco se crea un patrimonio autnomo, pues pese a que existe
un fondo comn, jurdicamente los bienes permanecen en propiedad de sus aportantes,
los cuales son titulares del patrimonio. Pese a ello, es frecuente que se nombre un
administrador comn para los bienes que constituyen el fondo comn afectado a la
actividad del consorcio.
En cuanto a la valorizacin de los aportes, Gutierrez Camacho sostiene(7):
Con respecto a la valorizacin de los aportes hay plena libertad para su
ponderacin. Sobre la oportunidad de entrega, a falta de acuerdo de las partes y
siguiendo la ley societaria, puede afirmarse que cuando menos una parte de ellos debe
estar pagada. Sin embargo, tratndose de obligaciones de hacer, el tratamiento, en
cuanto a la oportunidad, deber estar acorde con el acreedor de dicha conducta y con el
propsito del negocio que contiene el consorcio.
Respecto del rgimen de responsabilidad de los miembros de un consorcio, el
artculo 447 de la LGS regula la relacin con los terceros y las responsabilidades,
sealando que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros
adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular.
El citado artculo tambin establece una excepcin, la cual est referida a que el
consorcio, a su nombre y actuando como ente independiente, contrata con terceros, sus
miembros asumen responsabilidad solidaria, siempre y cuando el contrato lo disponga
taxativamente o sea establecido por Ley. Walter Gutierrez Camacho(8) sostiene:

No hay duda que cuando el administrador del consorcio contrata con terceros,
dentro del marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados.
Por su parte, Enrique Elas Laroza sostiene al respecto(9):
La norma bsica sobre determinacin de responsabilidades no es la solidaridad.
Por el contrario, el artculo 447, bajo comentario, establece que cada miembro del
consorcio se vincula individualmente con los terceros, como resultado de las actividades
que cada uno realiza en el consorcio. (...) Sin embargo, el artculo 447 s admite la
responsabilidad solidaria de los consorciados en los contratos con los terceros. Ello
puede darse en dos casos: cuando se pacta en el contrato de consorcio o cuando lo
establece la ley.
Ahora, si la solidaridad no se desprende del contrato, o la Ley no lo dispone, las
reglas de responsabilidad sern las establecidas o existentes para el rgimen general de
obligaciones, segn el Cdigo Civil.
En ese sentido, de acuerdo a los artculos 1183, 1182 y 1172(10) del Cdigo
acotado, la solidaridad no puede presumirse, tiene que ser explcita y acordada, por lo
que en ese caso, la responsabilidad asumida por el consorcio tiene carcter
mancomunado. De acuerdo al artculo 1182, concordado con el 1172, la totalidad de la
deuda se divide entre igual nmero de consorciados, y cada miembro deudor asume solo
la fraccin que le corresponde. Asimismo, de existir varios acreedores, cada uno podr
exigir nicamente la alcuota de la acreencia que le corresponde. Esta regulacin de la
responsabilidad a ttulo particular obedece a que las prestaciones en este tipo de contrato
son plurilaterales autnomas, en las que cada consorciado se responsabiliza frente a lo
que se oblig.
3.2. Anlisis de la responsabilidad en el presente caso
De acuerdo al anlisis realizado sobre la normativa aplicable al contrato de
consorcio contenida en la LGS, cabe determinar si en el presente caso, de acuerdo al
artculo 447 de la citada norma, es aplicable el rgimen general de responsabilidad
individual, el rgimen de solidaridad o las reglas del artculo 1182 del Cdigo Civil, que
regula el rgimen de las obligaciones mancomunadas.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que en el consorcio la regla general
que regula la responsabilidad y relacin con los terceros, no es la responsabilidad
solidaria, como ya hemos mencionado, ni tampoco la de responsabilidad mancomunada,
entendida como aquella que se rige por las normas de las obligaciones divisibles, si no
que la responsabilidad se asume a ttulo particular, en funcin al vnculo que ha
establecido el consorciado con el tercero, y de acuerdo a los alcances de la obligacin
contrada y las formas de cumplimiento.
Asimismo, se debe tener en cuenta que los consorciados mantienen su
autonoma operacional y jurdica, pudiendo nicamente contratar a nombre del
consorcio mediante un poder, o cuando son designados apoderados o administradores,
dentro de sus facultades. En el presente caso, no se ha mencionado la facultad de
Superconcreto del Per a contratar a nombre del consorcio, ni su designacin como

administrador, por lo que debe analizarse porqu no contrat a ttulo individual, como
establece la LGS, y si lo hizo a nombre del consorcio, establecer la legalidad del ttulo
que le otorga tal facultad.
Asimismo, de la sentencia se desprende que las facturas impagas corren a
nombre del consorcio, y estn destinadas a adquirir bienes necesarios para desarrollar el
fin principal del mismo. Por otro lado, el consorcio no es una persona jurdica, sin
embargo, puede asumir obligaciones, como sostuvimos en el punto 3.1 del presente
anlisis, pero estas deben ser realizadas o estar legalmente avaladas por el representante
o administrador nombrado de comn acuerdo.
En ese sentido, no existe constancia de que Superconcreto tuvo legitimidad para
contratar a nombre del consorcio, pese a que los comprobantes de pago se encuentran
girados en nombre de este, por lo que consideramos que, en aplicacin del rgimen
general del artculo 447 de la LGS, no es aplicable al presente caso la mancomunidad en
las obligaciones, por tratarse de un caso de extrema excepcin, con lo cual
Superconcreto habra asumido dicha deuda individualmente.
En este sentido, el pretender que a falta de pacto de solidaridad se presuma que
los consorciados deban asumir el cumplimiento de la obligacin en partes iguales,
estara atentando contra la naturaleza misma del contrato de consorcio; en todo caso
corresponde analizar previamente la forma en que se realiz el contrato, su legitimidad,
quin asumi la obligacin y los alcances de la misma, antes de aplicar la norma del
Cdigo Civil. En caso que se determine que el consorcio como tal adquiri los bienes
del demandante, sus miembros tendran que asumir el pago de acuerdo a lo establecido
por el artculo 446 de la LGS, que seala que la adquisicin conjunta de bienes se regula
por la regla de la copropiedad, es decir, en partes iguales.
Por otro lado, si se determina que Superconcreto contrat en forma individual,
asumira la totalidad de la deuda.
Como ya ha sido mencionado el artculo 438 de la Ley General de Sociedades
seala que los contratos asociativos no estn sujetos a inscripcin en el Registro,
disposicin que tambin est prevista en el artculo 4 del reglamento del Registro de
Sociedades al sealar que no son inscribibles en el Registro los contratos asociativos
previstos en la Ley. Esto debido a que no tienen personera jurdica.
3.3. Anlisis del voto singular
En cuanto al voto singular, sostiene el vocal Dr. Quintanilla Quispe que como las
facturas se encuentran a nombre del consorcio, este hecho debe ser analizado
preliminarmente, as como si efectivamente el consorcio (sus representantes) contrat
con terceros, por lo cual debe ser reenviado el expediente para que la instancia inferior
inmediata proceda a efectuar el anlisis.
Sobre el particular, consideramos que la posicin del Dr. Quintanilla es la ms
cauta, en cuanto sugiere revisar primero el tema de fondo, el cual es la adquisicin de
materiales, y si esta fue hecha a nombre individual o del consorcio, y si se trata del
ltimo supuesto, si tuvo legitimidad para ello. Dado el estricto rgimen de
responsabilidad impuesto por el artculo 447 de la LGS, la responsabilidad

mancomunada atribuida por la Sala es una de excepcin, la cual fue declarada aplicable
sin haber analizado la real naturaleza de la conducta comercial de uno de los miembros
(Superconcreto) y si dicho acto jurdico (compraventa de materiales) es atribuible de
forma individual o se enmarca dentro de las restringidas actividades que puede efectuar
un consorcio a su nombre y asumiendo responsabilidad colectiva entre sus miembros.
IV.

COMENTARIOS FINALES

En el presente caso, la Sala determin no haber lugar a la casacin, pues


considera que el consorcio, y no Superconcreto del Per, fue el ente que se oblig, y por
lo tanto debe responder conforme a las reglas del artculo 447 de la LGS. Ello responde
a que Superconcreto, a nombre del consorcio, adquiri y recibi los bienes, tratndose
de bienes necesarios y destinados al objeto ordinario del consorcio, por lo que no se
requera en este caso de poder ni se halla dentro de las atribuciones del Comit de
Gerencia. Asimismo, los comprobantes de pago y las guas de remisin fueron emitidas
a nombre del consorcio.
Ahora bien, consideramos que la Sala analiza de forma superficial dicha
contratacin de materiales, pues no se analizan las condiciones, requisitos y efectos
establecidos en la figura del consorcio para que este se obligue como tal. La Sala no
toma en cuenta que la normativa sobre el contrato consorcio establece que cada
miembro acta individualmente y a su propio riesgo, y que excepcionalmente, y
nicamente cuando se dan las condiciones necesarias, el consorcio puede contratar con
terceros siempre y cuando se otorgue poderes para tal efecto o se nombre un
administrador o consejo de administracin con suficientes facultades, lo que no ocurre
en el presente caso.
Finalmente, consideramos que la Sala debi analizar y establecer
preliminarmente, quin fue el que efectivamente adquiri los materiales, y si dicha
compraventa tuvo las condiciones necesarias para ser asumida por el consorcio.
nicamente a partir del resultado de dicho anlisis, la Sala debi resolver sobre el
rgimen de responsabilidad correspondiente.
En vista de lo anterior, consideramos que el voto singular del vocal Quintanilla
Quispe fue el ms acertado, pese a que dicho anlisis pudo ser efectuado en casacin, a
fin de tener un criterio mejor delineado al ser remitido nuevamente a la Corte Superior.
Lima, 5 de agosto de 2004.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


VIDA Y MILAGROS DE LA OBLIGACIN DE ENAJENAR (Luis Crdenas
Rodrguez)

VIDA Y MILAGROS DE LA OBLIGACIN DE ENAJENAR(*) (Luis Crdenas


Rodrguez(**))
Del anlisis de la resolucin transcrita y de otras que se citan a lo largo del trabajo, el
autor demuestra que el sistema de transmisin de la propiedad de bienes inmuebles
adoptado por nuestra jurisprudencia es el del consenso traslativo. En su opinin, sin
embargo, el texto mismo del artculo 949 del Cdigo Civil niega la existencia de una
obligacin de enajenar. Adems, no cabe aplicar aqu la teora de la cesin, pues la
transferencia se produce con la sola obligacin de enajenar y no es necesario un
cumplimiento. Se trata entonces de una norma completamente inoperante que ha sido
interpretada por la jurisprudencia conforme a la tesis del consenso traslativo, lo que en
la prctica ha creado una nueva norma que ha venido a suplantar y cumplir la funcin de
la reemplazada.
Cas. N 3712-02 LORETO.
REIVINDICACIN. Lima, nueve de mayo del dos mil tres.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa tres mil setecientos doce-dos mil tres (sic), con los acompaados, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de
fojas doscientos diecinueve, interpuesto por Juan Caballero Pineda contra la sentencia
de vista de fojas doscientos tres, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Loreto el dos de agosto del dos mil dos, que revoca la apelada de fojas ciento
veintinueve, del veintiuno de enero del dos mil dos, y reformndola declara
improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer
con arreglo a ley, sin costas ni costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de este (sic) Supremo Tribunal del seis de enero del dos mil tres, se ha
declarado la procedencia del recurso por la causal del inciso segundo del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, al haberse acusado la inaplicacin de
una norma de derecho material, con el argumento de que la Sala Superior invoc el
artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil, concluyendo que su (sic) parte no ha
demostrado que el inmueble sub materia se encuentre registrado a su nombre, con lo
que inaplic los artculos novecientos veintitrs y novecientos veintisiete del Cdigo
Civil, toda vez que, la inscripcin registral de un inmueble no constituye ttulo de
propiedad, pues su naturaleza es nicamente facultativa y se hace en base a ttulos
conforme al artculo dos mil diez del Cdigo Civil; y que asimismo, la Sala de Mrito
ha aceptado que su ttulo de propiedad consiste en el contrato de compraventa de fojas
tres a siete, sin embargo, ha restringido el derecho conferido por los artculos
novecientos veintitrs y novecientos veintisiete precitados, segn los cuales la
propiedad es el poder jurdico para reivindicar la propiedad, accin que tiene la
condicin de imprescriptible; CONSIDERANDO: Primero: Que, el artculo setenta de
la Constitucin Poltica del Estado ha consagrado el derecho de propiedad como un
derecho inviolable, garantizado por el Estado, que debe ejercerse en armona con el bien
comn y dentro de los lmites que la ley establece; Segundo: Que, por su parte el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil ha definido a la propiedad como el
poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; constituyendo
todas estas, facultades del titular de un bien para beneficiarse con el mismo, siempre que
se ejerza en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley; Tercero: Que,
como se aprecia, una de las facultades que confiere el derecho de propiedad es la de
reivindicar el bien. El jus vindicandi, es el derecho que asiste al propietario de recurrir a
la justicia reclamando el objeto de su propiedad, evitando la intromisin de un tercero
ajeno; para ello, el reclamante debe probar ser el propietario del bien cuya titularidad
ostenta y que el demandado debe poseer sin tener derecho oponible al demandante;
Cuarto: Que, estando a lo expuesto, se advierte que la interpretacin correcta del
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil, es que el atributo de la reivindicacin
solo puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno o frente a un
poseedor no propietario o sin derecho oponible a (sic) su parte; siendo la accin de
reivindicacin imprescriptible de acuerdo al artculo novecientos veintisiete del cuerpo
normativo citado; Quinto: Que, el recurrente alega tener derecho de propiedad respecto
del inmueble sub litis, ofreciendo para tal efecto los documentos de fojas tres a ocho en
que consta el contrato de compraventa del primero de agosto de mil novecientos
sesenticuatro, que celebrara con la Empresa de Administracin de Inmuebles del Per
(EMADI PERU), as como las clusulas de cancelacin del bien del diecisiete de mayo
de mil novecientos noventisis, otorgada por ENACE (sucesora de Emadi); no obstante
lo cual, la Sala de Mrito sin pronunciarse sobre ellos ha manifestado que el actor no ha
justificado ser propietario con derecho registrado a su nombre, para lo cual se bas en el
artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil, sin considerar que, en nuestro sistema la
inscripcin registral no es constitutiva de derechos, sino meramente declarativa de los
mismos, de modo que la Sala de Vista no apreci los medios probatorios ofrecidos por
el actor a fin de determinar si acreditaban o no su propiedad; mxime si nuestro
ordenamiento sustantivo establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto

contrario. Tal precepto, contenido en el artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo


Civil, determina que la transmisin de la propiedad se genera con la sola coincidencia
de voluntades, sin requerir ms forma probatoria que la consensualidad de las partes,
independientemente de la calidad del documento que lo (sic) contiene, circunstancia que
tampoco ha sido materia de anlisis en la sentencia de vista, y que no puede ser
determinado en instancia casatoria, por ser contraria a sus propios fines previstos en el
artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Sexto: Que, de otro lado, se
tiene que la demandada en su contestacin y apelacin ha manifestado tener tambin
ttulo de propiedad, el que afirma proviene de la venta que efectuara el apoderado del
actor, don Luis Bardales Pinedo, a los seores Enrique Marquina Mendoza y Nelly
Amanda Bardales Angulo, quienes a su vez le habran transferido la propiedad. Sin
embargo, no es posible analizar tal situacin en sede casatoria, por implicar la
valoracin de los medios probatorios, lo que tampoco se ajusta a los fines del artculo
trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; debiendo recordarse que conforme
al artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil, la carga de la prueba
corresponde a quien afirma los hechos materia de su pretensin o a quien los contradice
alegando nuevos hechos; Stimo: Que, en consecuencia, esta Sala Suprema no puede
pronunciarse vlidamente sobre el fondo de la controversia, tal como lo establece el
inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, porque de
hacerlo, teniendo en cuenta que la sentencia de vista carece de la motivacin debida
implicara una flagrante vulneracin del derecho a la defensa y del principio de
instancia plural, por lo que es menester que el Colegiado Superior, en calidad de
reenvo, se pronuncie sobre los puntos omitidos al sentenciar la materia controvertida;
Octavo: Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de
casacin de fojas doscientos nueve; NULA la sentencia de vista de fojas doscientos tres,
su fecha dos de agosto del dos mil dos; ORDENARON que la Sala de Mrito expida
nueva sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Juan Esteban Caballero
Pineda contra Judith Pinheiro Da Silva, sobre Reivindicacin; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Sumario: I. Nota Preliminar. II. Consenso traslativo. III. Ttulo y modo. IV. Tesis
de la cesin. V. Crtica a la tesis de la cesin. VI. Posicin de la jurisprudencia. VII.
ltimas palabras: consensus praeter legem.
I.

NOTA PRELIMINAR(1)

Contaba el barn de Mnchhausen cmo haba logrado salir del pozo en que
haba cado: tirndose de los cabellos. La norma con la que se pretendi regular la
transferencia inmobiliaria se parece mucho a este cuento: en ella la obligacin de
enajenar se atribuye facultades semejantes a las del personaje de marras. Pero este relato
no estaba encaminado a provocar admiracin, menos an, a divertir a nadie, pues se
trataba de un aspecto de importancia capital en la vida en sociedad: la transferencia de
propiedad. Mas no conviene dejarse llevar por la primera impresin. Tal vez se haya
malentendido la norma. Es esta suposicin la que ha dado origen a este pobre ensayo.

Con l se busca, asimismo, satisfacer una curiosidad acuciante: la de saber cmo ha


reaccionado la jurisprudencia frente a un probable sinsentido.
Al ensayar alguna interpretacin plausible de la norma se ha de tomar nota de la
gran diversidad de teoras que se han tejido alrededor de ella, lo cual es ya de por s
motivo suficiente de reproche... y olvido.
II.

CONSENSO TRASLATIVO(2)

La doctrina que entiende consagrada en nuestro ordenamiento la tesis del


consenso traslativo se percat de la difcil tarea que le haba sido impuesta: la de superar
el tenor literal de una norma que haca referencia no al consentimiento, sino a una
obligacin de enajenar, la cual transmitira por s sola la propiedad sobre bien inmueble.
Para ello se adujo que si la obligacin de enajenar bastaba para producir la
transferencia, ella se cumplira apenas surgida. Se tratara de una obligacin cumplida
por el solo hecho de existir, sin necesidad de que el transferente desarrolle
comportamiento alguno a fin de cumplir con su obligacin. Mas faltando
comportamiento, faltando prestacin, puede hablarse de una obligacin? La negativa
no se hace esperar. Bien vistas las cosas, no puede afirmarse que esta obligacin de
enajenar exista, por carecer de prestacin; y al no haber obligacin, el nico hecho
necesario para la enajenacin ser el nico realizado antes de la inexistente obligacin:
el contrato. En consecuencia, la tesis del consenso se impone a costa de la obligacin de
enajenar.
El que la tesis consensualista se haya visto precisada a negar la existencia de la
obligacin de enajenar admitida expresamente por la norma infunde, en su contra,
sospechas tal vez legtimas. En la otra acera se encuentra la tesis del ttulo y modo de
adquisicin. A quien excitado por la duda busque una explicacin apegada al texto de
la norma, le ser lcito hurgar entre las mltiples variantes de esta tesis.
III.

TTULO Y MODO

He aqu que para transmitir la propiedad de un bien inmueble es menester la


realizacin de dos actos: el acto obligacional o ttulo de adquisicin, y el acto
dispositivo o modo de adquisicin. Que estos dos actos puedan acaecer en forma
simultnea no significa que no sea posible distinguirlos. Quiz fue este supuesto el que
tuvo en mente quien sostuvo que el solo intercambio de voluntades perfeccionaba la
transferencia para despus afirmar que el contrato de compraventa de un inmueble es al
mismo tiempo el ttulo y el modo de adquisicin(3). Pero esta opinin no debe seguirse,
como tampoco ha de seguirse la de quien ve en la ley ms exactamente, en el artculo
949 el modo de transmisin(4); por cuanto con este razonamiento se termina por ligar
la transmisin a un solo acto, se termina por adherirse a la tesis opuesta.
Es oportuno revisar lo escrito por Felipe Osterling Parodi, quien en una obra se
muestra partidario del consenso traslativo(5), en otra considera junto a Mario Castillo
Freyre que el solo contrato no produce la transferencia, la produce la ejecucin
efectuada por la propia ley de la obligacin de transferir, sin que haga falta ninguna
conducta del deudor(6). En esta misma se afirma que las normas sobre compraventa y
permuta regulan solo la transferencia de propiedad de bienes, para los otros derechos
distintos se utiliza la cesin de derechos (T. III. Pg. 483); mas al definir la cesin se

incluye la transmisin de una cosa (T. III. Pg. 496). Tal definicin se encuentra ya en la
Exposicin de Motivos(7). Si se aplicara la disciplina de la cesin de derechos a la
transmisin de inmuebles, valdra tambin para esta la separacin entre acto
obligacional y acto dispositivo prevista para la cesin. En este sentido pueden leerse las
palabras de Osterling: Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los
contratos de compraventa y permuta de bienes inmuebles, se infiere que ellas regulan
expresamente no solo la transferencia de propiedad de tales bienes, sino tambin la
transferencia de derechos; lo que pone de manifiesto que al ser dichos contratos
consensuales y no traslativos, el ttulo mediante el cual opera la transferencia del
derecho es el respectivo contrato, y el modo de transmisin es la cesin. En el caso de
los bienes muebles, el ttulo es el contrato de compraventa o de permuta y el modo de
adquisicin es la entrega(8). Sea cual fuere la lectura correcta del texto transcrito, la
idea de identificar el modo de transmisin de inmuebles con la cesin de derechos se
muestra sugerente, y tal vez sea esta la interpretacin buscada.
En los prrafos siguientes se proceder a analizarla bajo una presuncin de
verdad, para luego someterla a crtica y destruir si es posible tal presuncin.
IV.

TESIS DE LA CESIN

A diferencia de la consensualista la tesis del ttulo y modo no discute la


innegable existencia de la obligacin de enajenar. Desde que la norma la admite no
queda sino responder a la fcil objecin fundada en la palabra sola, es decir que habr
que conciliar la existencia de la obligacin de enajenar con la aparente suficiencia de la
misma para producir el efecto traslativo.
Toda obligacin nace para ser cumplida. Es obvio que no puede cumplirse con
solo nacer, y en este punto existe coincidencia con los consensualistas; pero la
coincidencia se acaba cuando de lo dicho se pretende extraer la conclusin errada de la
inexistencia de la obligacin. Habiendo malentendido la palabra sola, no les qued
otra cosa que una obligacin de enajenar que no requera conducta alguna para su
cumplimiento bastando su sola existencia. Por ello esta le fue negada. Suprimida la
obligacin, fijaron aquellos la vista como era natural en el contrato. De este modo se
reescribi la norma: ya no la sola obligacin, sino el solo consenso transmita la
propiedad. Se advierte, pues, que quien quiera leer la norma tal y como est escrita ha
de buscarle un sentido distinto sin omitir la palabra sola. Continuando con el
razonamiento cortado por el pero, podr decirse que el cumplimiento de la obligacin
debe consistir en un acto y que por tratarse de una obligacin de enajenar ese acto ser
un acto de disposicin. Para llevar a cabo este acto ser necesaria una conducta del
enajenante, con lo que se supera la objecin referida a que la obligacin de enajenar se
cumplira sin prestacin. Cul ser este acto? No ha de pensarse como alguno lo
hace(9) en la tradicin, sino en el acto de disposicin que el legislador conoce como
cesin de derechos. La transmisin del derecho de propiedad sobre un bien
inmueble halla cabida dentro de la amplia denominacin usada por el Cdigo. En
efecto, el artculo 1206 acoge la distincin entre acto de obligacin y acto de
disposicin, la cual es aplicable a la transmisin de la propiedad por tratarse de un
derecho.
El lector avisado notar, seguramente, la intil duplicidad en que incurrira la
tesis de la cesin: si las cosas fueran as como las plantea la mencionada tesis, si la

transmisin de la propiedad de inmuebles se hallara incluida en la cesin de derechos,


a qu vendra destinar un precepto especial para aquella? Este solo hecho demostrara
lo infundado de la tesis, pues no es dable concebir al artculo 949 como un precepto
superfluo: con l se instaura un rgimen especfico y exclusivo para la transmisin de la
propiedad inmueble. Adems, cmo conciliar la tesis de la cesin como cumplimiento
de la obligacin de enajenar con la explcita referencia del efecto traslativo a la sola
obligacin de enajenar? Ya se habl antes de la aparente suficiencia de tal obligacin
para producir la transferencia. Es hora de dar razn de las cursivas sealando el
verdadero sentido de la cuestionada norma. Ciertamente el rgimen del artculo 949 es
diferente al del artculo 1206, pero solo en un punto: no en el de la necesidad de un acto
dispositivo como acto de cumplimiento, pues de lo contrario habra que negar como lo
hace la tesis consensualista la existencia de la obligacin de enajenar. La diferencia
estriba precisamente en aquella palabra que ha movido a entender la referida norma
como consagracin del consensualismo: en la palabra sola. La transmisin de
derechos en general se produce con el acto dispositivo (cesin). La transmisin del
derecho de propiedad de bienes inmuebles no es la excepcin, solo que aqu
interviene la retroaccin (con la inevitable ficcin) para hacer que la transferencia se
entienda producida en el momento del surgimiento de la obligacin de enajenar, lo que
no es lo mismo que decir que la transferencia se produjo efectivamente en ese momento
y por la sola obligacin de enajenar. Nada de eso. La transferencia se produce por el
acto de disposicin y en el momento del cumplimiento de la obligacin, pero se la
reputa producida retroactivamente en el momento del nacimiento de la obligacin de
enajenar. Con ello se logra que el artculo 949 no venga sobrando. La redaccin de la
norma es mala, es cierto; pero ello no exime de buscarle un sentido lgico sin
modificarla al momento de interpretarla.
V.

CRTICA A LA TESIS DE LA CESIN

Es hora de someter la tesis de la cesin a una crtica despiadada.


Se expres con anterioridad que el hecho de que el acto obligacional y el acto
dispositivo puedan realizarse en un mismo tiempo no significa que no puedan ser
distinguidos; mas para que se haga efectiva esta posibilidad de distincin, debe ofrecer
alguna utilidad, alguna aplicacin prctica. Solo podra tenerla si el acto de disposicin
fuese un acto abstracto, de modo que los vicios o la inexistencia del acto obligacional
(ttulo) no afectaran, mediante la proteccin real del perjudicado, al acto de
disposicin(10). De no acogerse la abstraccin y ese es el caso peruano, nada
empecera, por cierto, seguir pensando en la separacin; pero tampoco nada la
justificara: por qu, entonces, insistir en ella?
Acudir a la sealada distincin solo sera til cuando hubiera entre ambos actos
una brecha temporal. Sin embargo, la distincin viene borrada sorprendentemente por el
propio Cdigo en la mitad de los casos. Luego de establecer que la cesin (acto
dispositivo) debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad, permite que la formalidad
sea cumplida en el ttulo (acto obligacional), y que ese documento sirva de constancia
de la cesin (artculo 1207). Los casos posibles son: 1 acto obligacional informal y acto
dispositivo informal; 2 acto obligacional informal y acto dispositivo formal; 3 acto
obligacional formal y acto dispositivo informal; 4 acto obligacional formal y acto
dispositivo formal. De acuerdo a lo dispuesto por la norma, solo en el primer caso no
habr efecto traslativo, en los casos restantes s lo habr ya sea porque se cumpli con la

formalidad en el acto dispositivo, ya sea porque se cumpli con ella en el acto


obligacional. La distincin importa nicamente en los dos primeros casos a fin de
verificar si la formalidad incumplida en el acto obligacional se cumple en el acto
dispositivo, y de ser as si el primer acto existe o si se halla exento de vicios. En los
casos siguientes, en cambio, la comprobacin se detiene en el acto obligacional, siendo
irrelevante no solo la formalidad e informalidad del acto dispositivo, sino tambin y
esto es lo ms grave su existencia o inexistencia: en los dos ltimos casos el acto
dispositivo es innecesario: si el llamado ttulo consta por escrito, l solo produce la
transferencia! La exclamacin est justificada, porque lo afirmado significa la vuelta al
consenso traslativo con una pequea diferencia: la formalidad(11).
Constatado el reducido mbito de aplicacin de la distincin entre ttulo y modo,
llevada a cabo por la tesis de la cesin, queda an por destruir la tenue apariencia de
utilidad que podra restarle.
La funcin que el modo est llamado a desempear como medio de publicidad,
como signo de reconocibilidad social de la adquisicin, no puede ser cumplida por la
cesin(12). Ntese cun insignificante es, que incluso puede prescindirse de ella si el
ttulo consta por escrito.
Ahora basta una simple comprobacin exegtica para echar por tierra de una vez
por todas la tesis de la cesin. Mediante un cambio de ubicacin y de nombre se ha
tratado de ensanchar el marco operativo de la cesin restringida antes al crdito, a la
posicin del acreedor; pero, en tanto se sigan empleando los trminos prestacin y
deudor en la norma definitoria de la cesin de derechos (artculo 1206), y aunque se
haya cambiado por la expresin derecho a exigir la prestacin el trmino crdito, no
cabr duda de que la regulacin efectiva de la cesin corresponde a la cesin de
crditos, al traspaso de la titularidad del crdito, y ello a despecho de la opinin de
quienes intervinieron en la elaboracin de la norma(13). Tngase, pues, por inexistente
en el Cdigo una disciplina general de la cesin de derechos aplicable a la transmisin
del derecho de propiedad de bienes inmuebles.
Ya se ha dicho mucho acerca de la sinrazn de la tesis referida. No deja de
resultar harto ilustrativo lo difcil que es hallar rastros de ella en la jurisprudencia.
VI.

POSICIN DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se ha referido en innumerables ocasiones al artculo 949 con


transcripcin ntegra o parcial del precepto. En una resolucin(14) se le encuentra de
esta forma: la sola obligacin de transferir un bien inmueble determinado hace al
acreedor propietario del mismo, de donde se infiere en seguida que existiendo dicha
obligacin, deba necesariamente concluirse que haba operado la transferencia del bien,
siendo claro que la Sala Superior ha inaplicado el artculo 949 antes mencionado. La
Corte Suprema liga la transferencia del bien a la existencia de la obligacin. Al proceder
as permanece fiel al tenor literal del artculo, pues no sustituye a la obligacin por el
consenso. Tampoco puede colegirse tal sustitucin del resto de la sentencia, aunque uno
se vea tentado a ver el consensualismo en la siguiente frase: al haber las partes
convenido en la cosa y el precio, perfeccionando as el contrato de compraventa,
entonces puede exigirse el otorgamiento de la escritura. Pero no es lo mismo

perfeccionar el contrato que perfeccionar la transferencia, de manera que calificar


esta resolucin de consensualista es arriesgado.
Abstraccin hecha de esta y otras resoluciones que luego se comentarn, cabe
afirmar que la jurisprudencia asume como correcta la tesis consensualista. La resolucin
citada al inicio de este estudio recoge el consensualismo y como ella otras tantas(15).
Circunstancias similares a las de la resolucin con que empieza esta seccin se
presentan en Cas. N 2912-2001 donde se habla de perfeccionar el acto; pero se
deduce del contexto que con ello se hace alusin a la perfeccin de la transferencia:
es con el consentimiento de las partes con que se perfecciona el acto y no con la
inscripcin del derecho de propiedad, por eso se acoge la pretensin del comprador
tercerista. A veces se reproduce infielmente el artculo 949 como cuando se asevera que
la norma seala que la sola transferencia de un bien inmueble determinado hace
propietario a quien lo adquiri, incurrindose as en evidente pleonasmo. A pesar de
ello se logra entender ms adelante que la transferencia estaba ligada a una compraventa
(Cas. N 4278-01). Corolarios del consensualismo son: el carcter no constitutivo de la
inscripcin registral(16) y la invocacin del artculo 1549 en los procesos sobre
otorgamiento de escritura pblica(17). Si la jurisprudencia no conceptuara transferida la
propiedad con el consentimiento, exigira que se efectuara la transferencia por ser
obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien
(artculo 1549) y no se contentara con ordenar solamente el otorgamiento de escritura
pblica. A menos dir alguno que al acto de cumplimiento de esta obligacin de
perfeccionar la transferencia, al acto de otorgamiento de escritura pblica, se le
considere como acto dispositivo, surgiendo as una nueva variante de la teora del ttulo
y modo en la jurisprudencia. Mas ella se encarga de rechazar este planteamiento al
indicar que la propiedad de un bien inmueble se transfiere por el acuerdo de
voluntades, el mismo que consta en la minuta (Cas. N 896-96).
Ya se habr observado la gran dificultad que existe en que el acto de
otorgamiento de escritura pblica constituya acto de cumplimiento de la obligacin de
perfeccionar la transferencia (que se identifica con la obligacin de transferir del
artculo 1529) sin ser acto dispositivo. Al respecto resulta interesante detenerse en el
anlisis de una resolucin de la Corte Suprema(18). Se trataba de un proceso de
otorgamiento de escritura pblica. Los recurrentes alegaron que la Sala Superior no
haba aplicado los artculos 1412 y 1549. La Sala Superior estableci que uno de los
demandados no haba intervenido en la celebracin del contrato, por lo cual no se daban
los presupuestos del 1412. La Suprema se neg como suele a tratar sobre cuestiones
de hecho. En lo que atae al artculo 1549 seal que los recurrentes no haban
precisado cmo resultara pertinente la norma denunciada. Y aqu viene lo interesante:
mientras que en otras resoluciones se estima que el vendedor est obligado a otorgar
escritura pblica por estar obligado a perfeccionar la transferencia sin que esto
signifique producir la transferencia; en la presente resolucin, en cambio, se percibe
la identificacin entre perfeccionamiento y produccin de la transferencia: el
otorgamiento de escritura pblica no es necesario para que se configure el
perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad del bien, sino que constituye una
formalidad cuando es exigida por la ley o se ha convenido en el contrato por acuerdo de
las partes, por lo que este extremo tambin resulta improcedente. Qu habra pasado
si la demanda de otorgamiento de escritura pblica se hubiera dirigido solo a quien
intervino en la celebracin del contrato? Siguiendo el razonamiento de la Corte
Suprema, seguramente se le dara la razn a los recurrentes, pero solo en consideracin

al artculo 1412, quedando relegado el artculo 1549. Ahora es lcito preguntarse en


qu consistira el perfeccionamiento de la transferencia si no consiste en el otorgamiento
de escritura pblica? Tal vez la Corte haya pensado en un acto de disposicin, tal vez
comparta la tesis del ttulo y modo, en fin: tal vez haya fijado la mirada en la cesin de
derechos... Nada de esto es creble. Simplemente la Corte se top con la deplorable
redaccin del Cdigo y se dej llevar por el normal sentido de las palabras, que es
precisamente el que el legislador parece rehuir a toda costa. El Cdigo viene empujando
a la jurisprudencia a entender el otorgamiento de escritura pblica como acto de
cumplimiento de la obligacin de perfeccionar la transferencia sin que tal acto produzca
la transferencia, aunque en el lenguaje normal perfeccionar la transferencia venga a ser
lo mismo que producirla. He aqu un dato adicional y en extremo llamativo: los mismos
vocales que sostuvieron que el otorgamiento de escritura pblica no es necesario para
que se configure el perfeccionamiento de la transferencia, afirmaban en menos de un
mes con relacin al mismo artculo 1549 que en l se prev que la obligacin esencial
del vendedor es perfeccionar la transferencia de propiedad del bien, lo que involucra
realizar todas aquellas conductas destinadas a que el comprador pueda ejercer
plenamente sus derechos como nuevo propietario, entre las cuales se puede ubicar,
aquella destinada a elevar a escritura pblica la minuta de compraventa(19).
Es necesario parar mientes en tres pronunciamientos que parecen conspirar
contra la tesis consensualista. Uno de ellos(20) repite simplemente las palabras de Jack
Bigio Chrem acerca del ttulo y modo, y al igual que el autor sostiene que el solo
intercambio de voluntades perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria, y,
luego, que el accionante adquiere la propiedad por el contrato de compraventa.
Huelgan mayores comentarios sobre esta sentencia. Nada fcil, en cambio, el
examen de una resolucin de fecha posterior (casi un mes) donde se lee: en el caso de
autos ha quedado establecido que la demandada adquiri el bien sub litis mediante
documento privado de transferencia de crdito(21). En el proceso se discuta el mejor
derecho de propiedad. La demandada haba anotado en un proceso distinto su demanda
de otorgamiento de escritura pblica de compraventa, pero el vendedor haba vendido el
mismo bien a un adquirente que, a su vez, transfiri el bien a los demandantes. Ambas
transferencias constaban por escritura pblica. No obstante haberse inscrito la ltima
transferencia, la Corte Suprema resolvi en este caso de doble venta, a favor de la
demandada, debido a que los demandantes carecan de buena fe por encontrarse anotada
en registros pblicos la anterior demanda de otorgamiento de escritura pblica. Ahora
bien, lo que llama poderosamente la atencin es que la demandada contaba con un
documento de transferencia de crdito, el cual contena o bien una simple
compraventa, o bien una cesin de derechos. Si contena lo segundo, entonces se estara
frente a una aplicacin de la tesis de la cesin: ya que el acto dispositivo consta por
escrito, la transferencia es vlida. De contener una simple compraventa, la transferencia
se lleva a cabo con un nico acto, solo que habra que determinar si esta compraventa
era considerada desde el punto de vista consensualista o se trataba del ttulo de que
habla el segundo prrafo del artculo 1207. La ltima posibilidad es que en el
documento estuvieran incluidas tanto la compraventa como la cesin. Difcilmente
podr extraerse una conclusin segura. Y todo debido a un probable desliz: el uso de la
expresin transferencia de crdito. Si de algo sirve, spase que esta resolucin fue
firmada por los mismos vocales que en la anterior sentencia tomaron como equivalentes
el consenso traslativo y el ttulo y modo de adquisicin.

Parecida a la sentencia del ttulo y modo, por lo menos en lo concerniente a las


consabidas palabras, es la Cas. N 672-2001. Para la Sala Superior resultaba
jurdicamente imposible demandar la prescripcin adquisitiva y afirmar a la vez ser
propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compraventa. La Sala
Suprema no comparti este criterio e interpret el artculo 950 en el sentido de que
tambin puede reclamar la prescripcin adquisitiva, quien se considere propietario por
tener un contrato de compraventa, pero puede ignorar que en su ttulo o modo de
adquirir exista vicio que lo invalide(22). El parecido no llega ms lejos. Faltan aqu
datos que apoyen la tesis consensualista, como s los haba en la otra resolucin. Por lo
pronto es fcil identificar el ttulo con la compraventa por poder ella desempear el rol
de justo ttulo. Mas para responder a la pregunta relativa al modo habra que poseer
ciertas dotes adivinatorias. Ni siquiera existe el indicio (nada seguro, por cierto) de la
misma autora. Aunque claro est todava cabe echar mano de la presuncin de error.
En fin, hay que aceptar, respecto de la dos ltimas sentencias, que ellas no
renen los requisitos para una cabal comprensin, de forma que no pueden ser usadas
decididamente ni en pro ni en contra de la tesis dominante.
VII.

LTIMAS PALABRAS: CONSENSUS PRAETER LEGEM

Queda demostrado que el sistema adoptado por la jurisprudencia para la


transmisin de la propiedad de bienes inmuebles es el del consenso traslativo. No puede
suscribirse una frase semejante con relacin al artculo 949. Desde un enfoque
estrictamente exegtico la tesis consensualista tendr que negar la existencia de la
obligacin de enajenar, con lo cual traiciona el dato literal que la menciona
expresamente. Asimismo, la otra interpretacin posible, la de la cesin, choca contra la
literalidad de la norma, pues ella liga el efecto traslativo a la sola obligacin de
enajenar, no siendo necesario su cumplimiento, y si bien la colisin pudo verse
suavizada de alguna manera con la esperanza de brindar una solucin apegada al texto
normativo, el esfuerzo result vano debido a la impracticable aplicacin de las normas
de la cesin a la transferencia inmobiliaria.
Se dijo antes que el solo hecho de existir tanta divergencia de pareceres en torno
a un tema tan importante era una consecuencia reprochable a la propia norma, a su
imperdonable oscuridad, y aunque suene duro a que ella no constituye sino un
absurdo lgico. En efecto, cmo ligar el efecto traslativo a la sola obligacin de
enajenar? Si uno se obliga a enajenar un bien, es palmario que esta enajenacin tendr
lugar con posterioridad al momento en que se asume la obligacin. Uno no puede
enajenar obligndose a enajenar. Nadie dudar de esto. Sin embargo, la norma dice todo
lo contrario: que uno puede enajenar obligndose a enajenar, es decir, sin haber
enajenado. Hay explicacin exegtica para este absurdo? Es deseable encontrar
una?...
Con todo, la jurisprudencia no se ha hecho ningn problema con respecto a esta
norma y ha procedido como si ella albergara la tesis del consenso traslativo, creando as
sin advertirlo una nueva norma que ha venido a suplantar a aquella. Las cosas son as
porque as lo fueron: es necesario apelar a esta razn histrica para explicarse el
acierto de ignorar el artculo 949 a pesar de incluirlo por entero en las resoluciones, a
pesar de copiarlo letra por letra. La intuicin del jurista, es ms: el sentido comn
impona que ello fuera as: que no se aplicara una norma inaplicable a pesar de tenerla a

la vista, que solo se le rindiera un nudo homenaje verbal, que tuviera el raro privilegio
de ser una de las normas ms citadas a despecho de su completa inoperancia, y que su
puesto fuera ocupado por otra, por una norma jurisprudencial que vino a cumplir la
funcin para la que estaba destinada. Y en ella se lee que el solo consenso produce la
transferencia de propiedad de bienes inmuebles.

DERECHO DE SUCESIONES
LA EXCUSA DEL CARGO DE ALBACEA Procede su inscripcin en el Registro de
Testamentos? (Emilia Bustamante Oyague)

LA EXCUSA DEL CARGO DE ALBACEA Procede su inscripcin en el Registro de


Testamentos? (Emilia Bustamante Oyague(*))
La jurisprudencia registral que se analiza a continuacin llena un vaco en cuanto a la
interpretacin de si los actos constitutivos de excusa del cargo de albacea pueden o no
ser comprendidos como actos inscribibles en el Registro de Testamentos. En opinin de

la autora, si bien nuestro ordenamiento civil no ha establecido la excusa del cargo de


albacea como acto de inscripcin obligatoria al igual que ocurre con los casos de
renuncia y remocin judicial de dicho cargo, ello no impide que tales actos puedan ser
inscritos en el Registro de Testamentos, mxime cuando una de las finalidades de la
inscripcin registral es otorgar seguridad jurdica a aquellos que contraten con quienes
aparecen inscritos como albaceas.
RESOLUCIN N 622-2001-ORLC/TR
Lima, 28 de diciembre de 2001
APELANTE
TTULO
HOJA DE
TRMITE
REGISTRO
ACTO :
I.

:
:

ENRIQUE FERNANDO CORPANCHO


N 203139 DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2001

:
51206 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2001
:
PERSONAS NATURALES DE LIMA
EXCUSA DE ACEPTACIN DE CARGO DE ALBACEA

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la tacha formulada por la Registradora


Pblica Dra. Milagritos Lcar Villar del Registro de Personas Naturales de Lima. La
Registradora deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos: Se tacha el presente
ttulo por cuanto la excusa del cargo de Albacea no es un acto inscribible en este
Registro de Testamentos, de conformidad con el artculo 2039 del Cdigo Civil y el
artculo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos. Cabe sealar que el Registro de
Testamentos es un Registro organizado en base al folio personal, conforme al artculo
IV del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es que
se abrir una partida por cada persona natural, en las cual se extendern los diversos
actos inscribibles. Siendo que los actos materia de inscripcin solo pueden estar
referidos a la persona del testador, no por tanto inscribible el presente acto.
La presente se realiza con arreglo a los artculos 2011, 31, 32, y 42 del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
II.

ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA

Mediante el ttulo materia de grado se solicita la inscripcin de la excusa de


aceptacin de cargo de albacea que otorga don Enrique Guillermo Marcelo Ferrando
Corpancho mediante Escritura Pblica de fecha 31 octubre del 2001 extendido ante el
Notario Pblico Abraham Velarde lvarez.
III.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El Testamento otorgado por don Pedro Ferrando Corpancho en el que consta la


designacin de albacea cuya excusa de aceptacin de cargo se pretende inscribir, se
encuentra registrado en la partida electrnica N 07003367 del Registro de Testamentos
de Lima.

IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

De los fundamentos expuestos en la esquela de observacin, as como del


argumento expuesto por el apelante, a criterio de esta Sala la cuestin a discutir es si la
excusa de aceptacin de cargo de albacea es un acto inscribible.
Interviene como Vocal Ponente la Dra. Rosario del Carmen Guerra Macedo.
V.

ANLISIS

1. La Registradora Pblica deneg la inscripcin por cuanto la excusa de cargo


de albacea no es un acto inscribible en el Registro de Testamentos, de conformidad al
artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del Reglamento del Registro de
Testamentos, asimismo argumenta que al estar organizado el Registro de Testamentos
por el sistema de folio personal, los actos a inscribir deben estar referidos a la persona
del testador, lo que no sucede en el presente caso;
2. El apelante arguye que la correcta interpretacin del artculo 2039 del Cdigo
Civil no debe considerar que la lista de supuestos en ella enunciada es taxativa, sino que
atendiendo al principio de publicidad registral debe entenderse que existen muchos
otros actos a los cuales el registro tiene el deber de brindar publicidad y en el caso de
excusa al cargo de albacea, si bien no se trata de un acto realizado por el testador,
constituye un acto que tiene estrecha vinculacin con la administracin de los bienes de
la sucesin, as lo entiende la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, la cual
en su parte pertinente seala que no debe entenderse de ningn modo que la numeracin
del artculo 2039 del Cdigo Civil sea taxativa;
3. El apelante tambin argumenta que los fundamentos de tacha son contrarios al
principio de legitimacin registral enunciado en el artculo 2013 del Cdigo Civil y el
artculo VII del Ttulo preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, en
tanto que al haberse nombrado por testamento dos albaceas sucesivos, y habindose
excusado del cargo el albacea titular, Sr. Enrique Ferrando Corpancho (...), le
corresponde ejercer el cargo al albacea suplente a la persona designada en el testamento,
Sr. Javier Eduardo Ferrando Corpancho. Sin embargo al no permitirse la inscripcin de
dicha excusa en la partida registral correspondiente al testamento, para cualquier
tercero que consulte la partida registral donde consta la ampliacin al testamento, el Sr.
Enrique Ferrando Corpancho, designado como albacea titular seguir siendo la persona
legitimada para el albaceazgo, pese a que en virtud de la excusa de dicho cargo, la
administracin de los bienes de la sucesin le corresponde al albacea suplente Sr. Javier
Ferrando Corpancho, estableciendo una discrepancia entre la realidad formal, tal
como aparece en los registros, y la realidad fctica o material consagrada en la escritura
pblica de excusa al cargo de albacea (...);
4. El segundo prrafo del artculo IV del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos aprobado por Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP/SN, establece que en el
caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra, se abrir una
sola partida por cada persona Natural, en la cual se extendern los diversos actos
inscribibles, de lo que se colige que la organizacin registral que rige el Sistema
Nacional de los Registros Pblicos Peruano en lo que respecta a personas naturales es el

de folio personal el cual tiene como fundamento que toda relacin jurdica o hecho
jurdico supone un sujeto o sujetos como causa o receptores de los efectos jurdicos del
mismo;
5. En el caso de Registro de Testamentos, se entiende que se abrir una partida
por el causante o por el que ha de causar la sucesin, teniendo en consideracin lo
establecido en el artculo 11 del Reglamento del Registro de Testamentos;
6. La exposicin de motivos del Registro de Testamentos regulado en el Ttulo
VI del Libro IX del Cdigo Civil publicado el 19 de noviembre de 1990, indica que La
funcin de este registro es la de publicar u ofrecer publicar el contenido de las
expresiones de ltima voluntad del testador, as como de otorgar seguridad a quien
contrate con los herederos, legatarios o albaceas adquiriendo derechos;
7. El artculo 2039 del Cdigo Civil concordante con el artculo 1 del
Reglamento del Registro de Testamentos prescribe que se inscriben en este registro: 1.Los testamentos; 2.- Las modificaciones y ampliaciones de los mismos; 3.- Las
revocaciones de los actos a que se refieren los incisos 1) y 2); 4.- Las sentencias
ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos; 5.- Las sentencias
ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o contradiccin de la desheredacin; y,
6.- Las escrituras revocatorias de la desheredacin; aprecindose que no todos estos
actos derivan de la voluntad del testador sino que tambin derivan de situaciones que en
cierta manera modifican o extinguen dicha voluntad y que importa una trascendencia
jurdica en la sucesin como son los casos previstos en los incisos 4) y 5) de la precitada
norma;
8. Por otro lado, el artculo 7 del citado Reglamento del Registro de Testamentos
prescribe que producido el fallecimiento del que ha otorgado un testamento por
escritura publica, se ampliar el correspondiente asiento, indicndose los nombres de los
herederos, de los legatarios y dems actos de disposicin que hubiera efectuado,
inclusive el nombramiento de albacea (...);
9. De lo reglamentado en la norma citada en el considerando que precede, se
puede colegir que aun cuando el artculo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos,
y el artculo 2039 del Cdigo Civil no lo prev como tal, es inscribible en el Registro de
Testamentos el nombramiento de albacea, y estando a lo expuesto en la exposicin de
motivos referido en el considerando sexto, tambin se puede colegir que el
nombramiento de albacea no solo es un acto inscribible porque constituye la ltima
voluntad del testador, sino porque adems busca otorgar seguridad a quien contrate con
dicho albacea;
10. En tal sentido, los supuestos enumerados en el artculo 2039 del Cdigo
Civil y el 1 del Reglamento del Registro de Testamentos, no puede entenderse de
manera limitativa, sino meramente enunciativa, toda vez que pueden existir otros actos
susceptibles de ser inscritos vinculados estrictamente al testamento inscrito en acto
previo y que a su vez tenga relevancia en la ejecucin de dicho testamento;
11. El artculo 778 del Cdigo Civil menciona al albacea como ejecutor
testamentario, sin embargo no conviene equiparar al albacea con un mero ejecutor, ni es
correcto ceir sus labores a las disposiciones testamentarias propiamente dichas, toda

vez que el Cdigo asigna al albacea otras obligaciones, le hayan sido encomendadas o
no por el testador segn se desprende de lo normado en los artculos 787 y 794 del
referido Cdigo Civil;
12. Entre las obligaciones del albacea prescritas en el artculo 787 del Cdigo
Civil se encuentra la de: Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador (inciso 4); vender los bienes hereditarios con
autorizacin expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea
indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados (inciso 7) y procurar la
divisin y particin de la herencia (inciso 8), actos que por tratarse de disposicin y
administracin de bienes deben revestir la debida formalidad jurdica;
13. De otro lado, si bien el albacea tiene obligaciones y funciones que cumplir a
favor de la sucesin testamentaria; sin embargo la ley tambin le faculta para excusarse
de ejercer el cargo sin expresin de causa y a renunciar al cargo una vez aceptado,
siempre que medie justa causa, segn se desprende del artculo 785 del citado Cdigo
Civil, asimismo este cargo tambin puede ser objeto de remocin, situaciones estas que
deben ser conocidas por el tercero contratante;
14. De acuerdo a los fundamentos expuestos en los considerandos que preceden,
esta Sala concluye que la excusa de aceptacin de cargo de albacea, as como la
renuncia y remocin judicial de dicho cargo, si bien no se encuentran previstos como
actos de inscripcin obligatoria, nada obsta que puedan ser inscritos en el Registro de
Testamentos, en tanto como ya se ha indicado este registro tambin busca otorgar
seguridad a quienes contraten con los que aparezcan inscritos como albaceas;
15. En aplicacin al caso concreto, procede la inscripcin del ttulo apelado, toda
vez que don Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho, quien aparece inscrito
en la partida electrnica N 11172105 como albacea titular de la sucesin Testamentaria
del causante Pedro Ferrando Corpancho, formula excusa de aceptar el cargo de
conformidad con lo previsto en el artculo 785 del Cdigo Civil, mediante escritura
pblica de fecha 31 octubre de 2001 extendido ante el Notario Pblico Abraham Velarde
lvarez, documento que adems cumple con el principio de titulacin autntica previsto
en el artculo 2010 del Cdigo Civil;
16. Esta Sala considera que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria porque interpreta de modo expreso y con carcter general el
artculo 2039 del Cdigo Civil y 1 del Reglamento del Registro de Testamentos, razn
por la cual determina su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en aplicacin del
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos;
VI.

RESOLUCIN

Primero.- REVOCAR la tacha formulada por la Registradora Pblica del


Registro de Personas Naturales de Lima al Ttulo N 203139 del 5 de noviembre de
2001 y DISPONER SU INSCRIPCIN de acuerdo a los fundamentos expuestos en la
presente Resolucin.

Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente de


observancia obligatoria en cuanto al alcance del artculo 2039 del Cdigo Civil
concordado con el artculo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos aprobado por
Sesin de Sala Plena de la Corte Suprema de fecha 22 de enero de 1960, en el sentido
que: La excusa de aceptacin de cargo de albacea, as como la renuncia y remocin
judicial de dicho cargo, si bien no se encuentran previstos como actos de inscripcin
obligatoria, nada obsta que puedan ser inscritos en el Registro de Testamentos, en tanto
este registro tambin busca otorgar seguridad a quienes contraten con los que aparezcan
inscritos como albaceas.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente Resolucin en el Diario Oficial
El Peruano.
Regstrese y comunquese.
WALTER POMA MORALES, Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal
Registral.
MIRTHA RIVERA BEDREGAL, Vocal del Tribunal Registral.
ROSARIO DEL C. GUERRA MACEDO, Vocal del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

PRESENTACIN DEL CASO JURISPRUDENCIAL

En la ejecutoria registral que analizaremos, el Tribunal Registral se pronuncia


sobre si la excusa del cargo de albacea es un acto que merezca su respectiva inscripcin
en el Registro de Testamentos.
Las jurisprudencias administrativas que expiden los Tribunales Registrales son
una interesante muestra del quehacer jurdico en materias sustantivas como en el caso
del Derecho de Sucesiones. No se puede dejar de sealar el importante rol que cumplen
dichos tribunales pues en sus resoluciones vienen sentando una serie de precisiones
conceptuales y que sirven de orientacin en la labor de los funcionarios de los Registros
Pblicos del Per, en primer trmino, y en la comunidad jurdica, en segundo trmino.
La Resolucin Jurisprudencial que se analiza a continuacin es interesante
porque llena un vaco en cuanto a la interpretacin de si los actos constitutivos de
excusa del cargo de albacea pueden o no ser comprendidos como actos inscribibles en el
Registro de Testamentos.
Si bien es cierto que nuestro ordenamiento civil no ha establecido a la excusa del
cargo de albacea como acto de inscripcin obligatoria al igual que ocurre con los casos
de renuncia y remocin judicial de dicho cargo; sin embargo, ello no impide que tales
actos puedan ser inscritos en el Registro de Testamentos, mxime cuando una de las
finalidades de la inscripcin registral es el otorgar seguridad jurdica a todos aquellos
que contraten con quienes aparecen inscritos como albaceas de la Testamentara.
II.

ANTECEDENTES DEL CASO

a)
Mediante testamento otorgado por don Pedro Ferrando Corpancho se
designaron dos albaceas sucesivos: como albacea titular al Sr. Enrique Ferrando
Corpancho y como albacea suplente al Sr. Javier Eduardo Ferrando Corpancho. Este
testamento se encuentra registrado en la partida electrnica N 07003367 del Registro
de Testamentos de Lima.
b)
El Sr. Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho, quien aparece
inscrito en la partida electrnica N 11172105 como albacea titular de la sucesin
testamentaria del causante Pedro Ferrando Corpancho, formul excusa de aceptar el
cargo de conformidad con lo previsto en el artculo 785 del Cdigo Civil, mediante
escritura pblica de fecha 31 octubre de 2001 extendido ante el notario pblico
Abraham Velarde lvarez y ante el Registro de Personas Naturales solicit la
inscripcin de su excusa al cargo de albacea.
c)
La registradora deniega la inscripcin de la excusa formulada por el
designado albacea titular Sr. Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho. Segn la
registradora, la tacha del ttulo presentado por el albacea titular se bas en considerar
que la excusa del cargo de albacea no es un acto inscribible en este Registro de
Testamentos, de conformidad con el artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del
Reglamento del Registro de Testamentos. Adems que, el Registro de Testamentos es un
registro organizado en base al folio personal, conforme al artculo IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es que: Se abrir
una partida por cada persona natural, en la cual se extendern los diversos actos
inscribibles. Siendo que los actos materia de inscripcin solo pueden estar referidos a
la persona del testador, no por tanto inscribible el presente acto.
d)
El Sr. Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho interpone
apelacin contra la tacha formulada por la Registradora Pblica Dra. Milagritos Lcar
Villar del Registro de Personas Naturales de Lima.
e)
Esta tacha es resuelta por el Tribunal Registral en la Resolucin bajo
comentario que dispone, revocar dicha tacha formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Personas Naturales de Lima al Ttulo N 203139 del 5 de noviembre de
2001 que contiene la excusa al cargo de albacea realizada por el apelante, disponiendo
su inscripcin registral.
III.

EL ALBACEA Y LA EXCUSA DE CARGO

Con el propsito de comentar los alcances de la Resolucin del Tribunal


Registral en cuanto a si el acto de excusa de cargo de albacea es un acto inscribible en
Registros, consideramos necesario acercarnos a la institucin del albaceazgo en cuanto a
aspectos tales como su concepto, naturaleza jurdica, clases, facultades y obligaciones
del albacea.
1. Concepto
El albacea es una institucin propia del derecho sucesorio; y que forma parte de
la sucesin testamentaria, esto es, de la sucesin que se regula por un testamento. A
diferencia de la sucesin intestada o legal, que se presenta cuando no hay testamento, ya
sea porque este nunca se otorg, o si se hizo, aquel se anul, invalid o caduc; es

caracterstica de la sucesin testamentaria que la ltima voluntad del causante sea la que
prime sobre la ley.
El testamento contiene la manifestacin de la voluntad del causante en relacin a
la forma de disponer los bienes y derechos que componen su patrimonio para despus
de su muerte, para ello puede instituir herederos y/o legatarios; el testamento como
expresin de la voluntad del testador deber observar los lmites que el Cdigo Civil ha
establecido, as como las formalidades que dicho cuerpo jurdico ha consagrado.
El albacea es la persona nombrada por el testador con la especfica misin de
proveer a la ejecucin del testamento. Difiere as de la figura del administrador de la
herencia y del contrador-partidor, cuyo cometido es realizar la particin de aquella,
aunque en ocasiones estos cargos o cualquiera de ellos, pueden concurrir tambin en el
albacea, y no por ello desaparece su personalidad como tal(1).
Por su lado, Borda refiere que el albacea es la persona designada por el testador
para hacer cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. Por ello se le llama tambin
ejecutor testamentario. Y ello es relevante, porque como anota el mismo autor ocurre
con frecuencia que los herederos del causante, cuyos intereses son contrapuestos a los
de los legatarios o beneficiarios de los cargos, suelen no cumplir estas disposiciones o lo
hacen de mala gana, reduciendo su alcance o demorando su pago(2).
La funcin principal del albacea como ejecutor testamentario se sustenta en la
confianza que desposit en aquel el testador. En ese sentido estn dotados de
imparcialidad, nota caracterstica de la ejecucin de las ltimas voluntades porque no
son herederos, y por tanto, respondiendo a la confianza que en ellos depositaron, estn
interesados en que quede a salvo el nombre del testador y se ejecute lo por l dispuesto.
Por otra parte, no siempre existen herederos, o bien estos se hallan ausentes o estn
incapacitados, y a veces, desde la muerte del testador hasta la aceptacin de la herencia,
transcurre bastante tiempo, y es conveniente que haya personas que tengan la misin de
representar la herencia durante ese perodo y evitar que se perjudiquen los derechos
hereditarios y queden incumplidas las disposiciones del testador(3).
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 778 recoge esta institucin, cuando expresa
que: El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina
albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de ltima
voluntad. El nombramiento debe constar en testamento, tal como lo establece el
artculo 779.
2. Naturaleza jurdica
Este tema de la naturaleza jurdica del albacea sustent algunas discusiones, ya
que para un sector el albaceazgo es considerado como un mandato, mientras que en
otros, es una representacin. Empero, la mayora de la doctrina de la materia se ha
orientado en considerar que la naturaleza jurdica que le corresponde es ser un mandato
especial, debido a que, si bien el testador establece el albaceazgo en su testamento, aqu
no se est ante un contrato de mandato porque, aquel necesita como condicin esencial
que los dos contratantes vivan al celebrarse el contrato, pero en el caso del albacea, este
recin tiene lugar al fallecer el testador, no siendo posible la revocacin, porque al
producir su eficacia ya no existe la persona que lo nombr(4).

El maestro Lanatta comentando el Cdigo Civil de 1936 y la institucin del


albaceazgo, expres que este es un mandato post mortem, acusando las diferencias con
el mandato en que, si bien hay similitud con el albaceazgo, en cuanto a que el
mandatario recibe del mandante, y el albacea del testador, el encargo de cumplir
determinadas funciones y porque, en uno y en otro caso, tal encargo es revocable por el
mandante o por el testador en su caso y mientras vive. Pero se diferencian en que
cuando muere el titular de los bienes, el mandato termina y el albaceazgo comienza, y
en que, mientras el mandato es un contrato, el albaceazgo es una institucin propia del
Derecho Sucesorio, por cuyo motivo uno y otro estn sujetos a regmenes diferentes(5).
Opinin diferente tienen Dez-Picazo y Gulln para quienes el albacea no es un
mandatario ya que su designacin es producto de un acto jurdico unilateral post
mortem, no de un mandato propiamente dicho, ya que no estamos en presencia de un
contrato (como es el mandato). El albacea, si acepta el cargo, no responde a la eventual
oferta que se le hiciera, pues no se hace en vida del oferente. El punto de contacto que
tiene con la figura del mandato es la relacin de confianza con el testador(6).
3. Clases de albaceas
a) Albacea universal y particular
Una clasificacin se hace en funcin a las atribuciones que le concede el
testador, entre universal y particular, as el albacea universal viene a ser el encargado
expresamente de ejecutar la voluntad testamentaria total hasta la adjudicacin y entrega
de todos los bienes hereditarios; mientras que el albacea particular es el encargado de
ejecutar alguna parte del testamento, o no se le seala ninguna misin en concreto, o le
da facultades limitadas o especficas en relacin con la herencia.
b) Albacea segn el origen de su nombramiento
En cuanto al origen de su nombramiento o derecho, los albaceas pueden ser:
- Testamentarios, cuando es designado por el testador en el testamento. El
albacea testamentario est regulado en el artculo 779 del Cdigo Civil.
- Legales o legtimos, cuando son los mismos herederos, a falta de albacea
designado por el causante, les corresponde por ley el desempeo del cargo. Esta clase de
albaceas est previsto en el artculo 792 del Cdigo sustantivo.
- Dativos, son los albaceas designados por el juez cuando no hay albaceas
testamentarios. Nuestra regulacin establece que la designacin judicial del albacea
dativo procede cuando el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no
puede o no quiere desempear el cargo, entonces sus atribuciones sern ejercidas por los
herederos, y si no estn de acuerdo, debern pedir al juez el nombramiento de albacea
dativo (artculo 792).
c) Albacea singular y plural

En cuanto a su nmero, el albacea puede ser: singular, si el cargo recae en una


sola persona; o plural(7), si son dos o ms los albaceas designados; y, en el caso de
estos, a su vez, pueden ser simultneos y sucesivos(8), dependiendo del orden para el
ejercicio de sus funciones que establezca el testador.
d) Albacea mancomunado y solidario
Se refiere a la manera de desempear el cargo, esto es cuando los albaceas son
simultneos, en cuyo caso estos pueden ser mancomunados y solidarios; el albacea
mancomunado no puede desempear su cargo sin la intervencin de los dems
nombrados, mientras que el albacea solidario desempear su cargo de acuerdo a las
disposiciones establecidas para las obligaciones solidarias(9). Ferrero Costa puntualiza
que en el caso de los albaceas mancomunados, estos deben actuar unnimemente o por
mayora, mientras que los albaceas solidarios pueden cumplir los actos del albaceazgo
individualmente, sin el consentimiento de los dems(10).
IV.

FACULTADES Y OBLIGACIONES

Como el sustento del cargo del albacea es un cargo de confianza, sus facultades
y obligaciones dependern de lo que el testador haya expresado en el testamento. Por
ello, el principio general para determinar el alcance de las facultades del albacea estar
dado en lo que dispuso voluntariamente el testador, y en silencio de este, la ley
determina de un modo taxativo las facultades que ha de tener(11).
Es importante tener en cuenta a Manuel Borda, quien refiere que las facultades
del albacea deben ser consideradas con relacin a dos hiptesis que el testador las haya
fijado expresamente, o que no haga ninguna referencia a ellas, limitndose a la
designacin(12).
En el primer caso, cuando las facultades se encuentren sealadas en el
testamento, la regla general es que el causante puede otorgar todas las facultades que
estime necesarias para el cumplimiento de su misin, sin embargo, no sera posible
atribuirle facultades que excedieran su cometido de ejecutor testamentario o que
lesionaran los legtimos derechos de los herederos; y en el segundo caso, cuando las
facultades no hayan sido fijadas por el causante, debe primar un criterio restrictivo
acerca del papel del albacea, el que difiere segn existan o no herederos, debido a que es
natural que habiendo herederos, las atribuciones del albacea sean considerablemente
menores, porque los herederos son propietarios ipso jure de los bienes dejados por el
causante, y es necesario evitar una colisin con sus legtimos derechos de dueos. En
cambio, cuando no hay herederos, debe entenderse que las facultades del albacea son
amplsimas, asumir la representacin de la herencia; es contra l que deben dirigirse las
demandadas de los acreedores o legatarios; es el administrador de los bienes
hereditarios y est facultado para provocar su venta judicial a fin de pagar las deudas y
legados. Como administrador puede contraer obligaciones a nombre de la sucesin,
como por ejemplo, la designacin de empleados o dependientes que fueran
indispensables para el manejo y liquidacin del caudal. Estas obligaciones recaen sobre
la sucesin y no sobre el albacea(13).

En todo caso, las facultades del albacea estarn dadas de conformidad a lo


establecido por el testador y que no sean contrarias a las leyes; y en el supuesto que el
testador no las hubiera determinado, entonces estar a lo que la ley disponga.
Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 787 prescribe como facultades y
obligaciones del albacea:
1. Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si este lo
hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13.
2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposicin
diversa del testador.
5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.
6. Pagar o entregar los legados.
7. Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de los
herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y
los legados.
8. Procurar la divisin y particin de la herencia.
9. Cumplir los encargos especiales del testador.
10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los
herederos.
Estas obligaciones establecidas por ley al albacea, deben ser observadas por l
durante el ejercicio del cargo. As, lo ha establecido el artculo 797 del Cdigo
sustantivo, cuando expresa que:
El albacea est facultado, durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo
despus de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece
de esta facultad el que ces por renuncia o por haber sido removido del cargo.
El albaceazgo se extingue conforme lo prev el artculo 796:
1. Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo que
seale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederos.
2. Por haber concluido sus funciones.

3. Por renuncia con aprobacin judicial.


4. Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la funcin.
5. Por remocin judicial, a peticin de parte debidamente fundamentada.
6. Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia.
Entonces, las facultades del albacea concluyen una vez que vence el plazo
establecido por el testador o el plazo judicial; o porque haya concluido con sus
funciones como ejecutor testamentario; o porque haya renunciado previa aprobacin
judicial; o porque est impedido de ejercer el cargo por adolecer de incapacidad legal o
fsica; o porque haya sido removido judicialmente del cargo(14), debe darse
judicialmente ya que la remocin no puede quedar al arbitrio de los herederos y
legatario, no se subordinaran a la voluntad del testador quien las impuso al albacea(15);
o, por ltimo, si falleciera, desapareciera o fuera declarado ausente, supuestos evidentes
de extincin del cargo ya que el albacea es un cargo de estricta confianza del testador, y
es personalsimo.
V.

LA EXCUSA DEL CARGO DE ALBACEA

Como ya se anotara antes, el cargo de albacea se constituye por la designacin


que hace el testador en el testamento. Al ser un cargo voluntario, depender de la
persona designada como albacea el aceptar el cargo. Sobre las formas de aceptar el
cargo, Dez-Picazo y Gulln sealan que la aceptacin es unilateral, no necesita que
llegue a conocimiento de nadie para su efectividad, y est exenta de formalidades(16).
Segn el artculo 785 del Cdigo Civil: El albacea puede excusarse de aceptar
el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio
del juez., mientras que el artculo 786 regula el plazo para la aceptacin del cargo:
Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda
conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un plazo prudencial
para la aceptacin, transcurrido el cual se tendr por rehusado.
Ferrero Costa, acota que, a diferencia de lo que sucede con el derecho a la
herencia, en el cual al transcurrir el plazo determinado para renunciar se considera
aceptada la herencia, con el albaceazgo ocurre lo contrario. Mientras el albacea no
acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda conocer de la sucesin, a
solicitud de parte interesada, le sealar un plazo prudencial para la aceptacin,
transcurrido el cual se tendr por rehusado (artculo 786). En suma, la designacin del
albacea no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento(17).
De la resolucin del Tribunal Registral bajo comentario puede decirse que el
problema ha dilucidarse era si caba la inscripcin de la excusa del cargo del albacea
titular el Sr. Enrique Ferrando Corpancho de la Testamentara del fallecido Pedro
Ferrando Corpancho.
La registradora deneg la solicitada inscripcin de excusa del cargo de albacea,
basndose en que dicho acto no era inscribible en el Registro de Testamentos, de

conformidad con el artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del Reglamento del
Registro de Testamentos. Adems que, el Registro de Testamentos es un Registro
organizado en base al folio personal, conforme al artculo IV del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es que: Se abrir una partida por
cada persona natural, en la cual se extendern los diversos actos inscribibles. De modo
que los actos materia de inscripcin solo pueden encontrarse referidos a la persona del
testador, no siendo por consiguiente un acto inscribible la excusa de albacea.
Precisamente tenindose en cuenta la caracterstica de la voluntariedad de la
persona designada como albacea, quien decide aceptar y ejercer el cargo, debe colegirse
que ante el supuesto de pluralidad de albaceas, como ocurri en este caso, en el que el
causante design dos albaceas, uno titular y otro suplente, est permitido por el derecho
sucesorio que el designado formule excusa al cargo, lo cual significara en otras
palabras una declinacin al nombramiento.
Entonces, la excusa del cargo de albacea es una declinacin a aceptar dicho
cargo, que a diferencia de la renuncia, es que en aquella nunca hubo aceptacin de
cargo. Y estando al alcance de las facultades y obligaciones del albacea en cuanto a
actos de administracin e incluso de disposicin de los bienes y derechos de la sucesin,
se debe concluir que debe inscribirse el acto jurdico de excusa del cargo de albacea en
el Registro de Testamento. En aras de que sea conocido por terceros, que la persona
designada como albacea titular, declin de aceptar el encargo.
Por consiguiente, como la designacin no obliga, s deviene en necesaria la
inscripcin de la excusa de cargo de albacea, de quien quiere manifestar ante terceros,
que declina de la designacin de albacea titular, y no solo por la nota de la voluntariedad
del cargo, sino tambin por la seguridad jurdica ante terceras personas. Este es el
sustento jurdico de por qu debe inscribirse la excusa de cargo de albacea, lo cual debe
compatibilizarse con lo expuesto por el Tribunal Registral en cuanto a considerar que,
segn el artculo 2039 del Cdigo Civil concordante con el artculo1 del Reglamento del
Registro de Testamentos se inscriben en este registro: 1) Los testamentos; 2) Las
modificaciones y ampliaciones de los mismos; 3) Las revocaciones de los actos a que se
refieren los incisos 1) y 2); 4) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o
caducidad de los testamentos; 5) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre
justificacin o contradiccin de la desheredacin; y, 6) Las escrituras revocatorias de la
desheredacin.
Entonces, en cuanto a los supuestos contemplados en los incisos 4) y 5) del
artculo 2039 del Cdigo Civil se entiende que tambin comprenden como actos
inscribibles a todos aquellos que tienen implicancia con la voluntad del testador, y si
ello es as con lgica razn, la excusa de cargo de albacea, as como otros actos como la
renuncia o remocin del albacea tambin deben ser actos inscribibles por la incidencia
en el proceso sucesorio establecido por el testador al haber otorgado testamento.
No obstante, que concordamos con el pronunciamiento del Tribunal Registral,
debemos acotar que, no es posible diferenciar entre albacea como ejecutor testamentario
y albacea con otras obligaciones ya sea establecidas o no por el testador. El albacea
siempre es un ejecutor de testamento, la diferencia como ya lo sealamos antes est
dada en los alcances de las facultades otorgadas por el testador. Nos explicamos, si el
testador decidi encargar expresamente algunas determinadas facultades y obligaciones

al albacea, esto no menoscaba su labor, frente al albacea que fue designado, pero a
quien el testador no le estableci facultades y obligaciones, en cuyo caso se aplicarn
las establecidas por el artculo 787 del Cdigo Civil.
VI.

CONCLUSIONES

a) El albacea es la persona designada por el causante para hacer cumplir sus


disposiciones de ltima voluntad contenidas en el testamento;
b) En cuanto a la naturaleza jurdica del albacea se tiene que es una institucin
particular del Derecho Sucesorio, que se asemeja al mandato, aunque tiene como
diferencias notorias que la revocacin solo la puede hacer el testador, pero mientras
vive, y la ms importante que los efectos del albaceazgo recin se inician cuando muere
el causante;
c) Las facultades y obligaciones del albacea deben estar determinadas en el
testamento, y ante el caso que el testador no las hubiera establecido, debern
distinguirse los casos en que hayan herederos o no los hayan, ya que si hubieran
herederos las facultades del albacea deben interpretarse restrictivamente, mientras que si
no hubieran herederos, las facultades del albacea son ms amplias, en funcin a lo que
establece el Cdigo Civil;
d) La excusa del cargo de albacea es una declinacin a aceptar este cargo, que a
diferencia de la renuncia implica que nunca hubo aceptacin de esta funcin. Y estando
al alcance de las facultades y obligaciones del albacea en cuanto a los bienes y derechos
de la sucesin, resulta necesaria la inscripcin del acto de excusa de cargo de albacea en
el Registro de Testamento; y
e) El enunciado de actos inscribibles en el Registro de Testamentos previsto en el
artculo 2039 del Cdigo Civil es enunciativo, ya que incluso pueden inscribirse en l
los actos de excusa al cargo de albacea, renuncia, y remocin judicial, actos que estn
directamente relacionados con las disposiciones testamentarias establecidas por el
testador y que guardan estrecha incidencia con la ejecucin de la ltima voluntad del
testador, actos que asimismo deben ser de conocimiento de los terceros mediante la
publicidad que otorgan los Registros Pblicos.
Lima, agosto de 2004.

INFORME JURISPRUDENCIAL
LA IMPUGNACIN DE ACUERDOS Aspectos jurisprudenciales y problemas
derivados de su sistemtica en la Ley General de Sociedades, a propsito de la
denominada suspensin de acuerdos societarios (Jairo Cieza Mora)

LA IMPUGNACIN DE ACUERDOS Aspectos jurisprudenciales y problemas


derivados de su sistemtica en la Ley General de Sociedades, a propsito de la
denominada suspensin de acuerdos societarios (Jairo Cieza Mora(*)(**))
El autor analiza, tanto en sus aspectos doctrinarios como en su aplicacin por las
jurisprudencias nacional y comparada, la problemtica de la impugnacin judicial de
acuerdos societarios conforme al artculo 139 de la Ley General de Sociedades, y
especficamente el tema de la suspensin del acuerdo, regulado en el artculo 145 de la
misma norma. El autor pone en evidencia que la forma como legalmente ha sido
sistematizado el tema ha permitido que las figuras de la impugnacin de acuerdos
propiamente dicha y la nulidad de acuerdos (artculo 150 de la LGS) sean empleadas
indiscriminadamente, lo que ha generado confusin y no permite resolver correctamente
los conflictos que se producen dentro de una sociedad.
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por objeto colocar en el centro del debate acadmico y
en el operador jurdico, una materia que est signada por muchas interrogantes y
vicisitudes, las mismas que no permiten dar una respuesta clara y consistente por parte
de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia a las controversias planteadas en la

prctica cotidiana. Nos referimos a la impugnacin judicial de acuerdos societarios,


regulada a partir del artculo 139 de la Ley General de Sociedades (LGS)(1), y
especficamente a la suspensin de tales acuerdos, institucin regulada en el artculo
145 de la LGS. Asimismo, nos proponemos incidir en la forma como la sistematizacin
de la figura en cuestin influye en la confusin que no permite resolver adecuadamente
los conflictos al interior de las sociedades, al poder utilizarse de manera indistinta la
impugnacin de acuerdos propiamente dicha y la nulidad de acuerdos regulada en el
artculo 150 de la LGS. Como se ver, esta falencia en la sistemtica societaria hace
que, por ejemplo, en el caso de una solicitud de suspensin de acuerdos, no se cumpla
con los presupuestos exigidos en el artculo 145 de la LGS, bastando invocar las
causales de nulidad reguladas cinco artculos ms adelante. De igual manera, queremos
observar la manera como nuestros tribunales vienen resolviendo las incertidumbres
suscitadas y la manera en que la legislacin y jurisprudencia comparada han dado
respuesta a tan atribulada materia, lo que podra servirnos de referente para resolver
nuestros problemas va una modificacin legislativa u orientando nuestra jurisprudencia.
II.
SISTEMATIZACIN DE LA IMPUGNACIN Y NULIDAD DE
ACUERDOS EN LA LEGISLACIN Y SU RESPUESTA EN LA JURISPRUDENCIA
NACIONAL Y COMPARADA
El artculo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugnables(2),
siendo estos, como se sabe, aquellos cuyo contenido sea contrario a la LGS, se opongan
al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artculo se hace mencin de los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley, o en el Cdigo Civil.
Sin embargo, los problemas comienzan cuando once artculos adelante se regula en la
LGS la denominada Accin de Nulidad, que prev: Procede la accin de nulidad para
invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en
causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que
tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos
mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento.
La accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo. Este
artculo, el 150 de la LGS, nos remite al artculo 38 de la LGS, el mismo que precepta:
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de
publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...).
Como se puede apreciar, nuestra LGS, querindolo o no, nos coloca hasta ante
cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:
a) La impugnacin de acuerdos propiamente dicha regulada en los supuestos
previstos en el artculo 139 de la LGS,
b) La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del artculo 139 de la LGS,
c) La denominada accin de nulidad prevista en el artculo 150 de la LGS y
d) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo 38 de
la LGS.

Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artculos arriba referidos
se puede invocar la accin de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica
(baste recordar el mayor plazo, o la legitimacin de un tercero), haciendo mencin de
las causales de impugnacin de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del
prrafo precedente. Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de
acuerdos, invoca como causales la adopcin de acuerdos contrarios a las estipulaciones
del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio
directo o indirecto de uno o varios socios, se puede saber qu diferencia a este listado
de las causales invocadas para la impugnacin judicial de acuerdos previstas en el
artculo 139 de la LGS? Es evidente entonces que el tema no est claro.
Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(3)
indicando que: Creemos que no es necesario realizar un anlisis punto por punto, ya
que la dualidad surge de una simple lectura de los artculos 38, 139 y 150. A manera de
ejemplo cabe simplemente sealar que, por remisin del artculo 150 sern considerados
tambin nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; as como los que
lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas. Es sencillo observar que estas son causales tpicas de impugnacin (y por
tanto reservadas a los accionistas) conforme al artculo 139. Queda la alternativa de
considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse nicamente las causales
de nulidad reguladas en el artculo 150, pero esta interpretacin podra chocar con el
propio texto del artculo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la
LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artculo 38). Por lo
sealado en los prrafo anteriores, consideramos que existe un evidente error de
sistemtica jurdica, que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser
considerado como causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo, as como que
tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar
ambos tipos de accin. Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad
jurdica al momento de tener que decidir por qu tipo de accin optar(4). El autor
citado opina que: De una lectura de los artculos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse
que la aparente intencin del legislador al regular por un lado la impugnacin y por otro
lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de
nulidad(5). Como mencionramos en un trabajo anterior, la normativa espaola
distingue con claridad y precisin estos dos supuestos a travs del artculo 215 de su
norma societaria(6). Efectivamente, en materia societaria, el texto del artculo 139 de la
Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados
judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido contravenga la ley, el
estatuto o el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artculo citado indica que los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil
tambin sern impugnables en las formas y plazos que seala la ley. Al respecto la
doctrina nacional seala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y
anulables como s lo hace la nueva Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada
por Real Cdula N 1564 de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como
acuerdos nulos los acuerdos contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos, es
decir los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables,
distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimacin activa, respecto
a los plazos de caducidad y tambin en lo concerniente a las vas procesales(7). En
igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier discusin

acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios, al


establecer que: Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos
que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o
varios accionistas o de terceros merecen la caracterizacin de acuerdos anulables(8).
Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al
respecto, la misma que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulacin espaola
(y naturalmente de la peruana), resultando aleccionador lo que seala Galgano al
comentar la regulacin italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto el referido
autor seala que: Para que la decisin sea nula es necesario que el objeto, en s
considerado, sea ilcito (esto es, contrario a normas imperativas) o tambin imposible ,
desde el punto de vista material. En cambio, la decisin no es nula, sino anulable,
cuando su objeto lcito en s considerado, tiene a su vez un contenido ilcito. Por
ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es
falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el balance, o sea un objeto en s lcito,
por tanto, como todo objeto tpico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este
caso, anualmente necesario) objeto de decisin de la asamblea. Sin embargo, el balance
aprobado resulta falso, y por esto es ilcito el contenido de la decisin(9). Sin embargo
nuestra regulacin societaria(10) no permite tener claridad conceptual generando una
serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo es cierto, de
vigor de nuestra LGS, ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe sealar lo confuso
de la regulacin nacional cuando se habla de la impugnacin de acuerdos cuyo
contenido sea contrario a la LGS, y no como en la legislacin espaola en donde se
habla simplemente de acuerdos contrarios a la ley, evitndose as confusiones derivadas
de la redaccin de la norma(11).
La doctrina nacional, trata de clasificar la formas de cuestionamiento (para
hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnacin) de la validez de los acuerdos de la
siguiente manera: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuerdos nulos por el
contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables(12).
Pese a lo antes indicado, la sistemtica de nuestra LGS en lugar de coadyuvar
para la clarificacin de situaciones controversiales dificulta el cumplimiento de los
objetivos de la institucin de impugnacin de acuerdos al efectuar una redaccin
imprecisa en los artculos que se refieren a tal figura, tal como hemos visto en las lneas
precedentes. Urge pues un mejor desarrollo de los artculos involucrados en esta
institucin tan importante en el Derecho Comercial y tambin en el artculo 92 de
nuestro Cdigo Civil, que con la naturaleza del mismo est inspirado en los mismos
principios que los de la materia societaria aqu narrados(13).
1. Cmo resuelven nuestros tribunales
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reflejando los problemas que a nivel
legislativo existen. Como en el caso en que considera necesario, tratndose de
cuestiones de ndole netamente societario, acudir a la figura de la impugnacin de
acuerdos y no a la de nulidad del negocio jurdico(14).
En sentido distinto se pronuncia la Sala de Casacin peruana que acoge los
supuestos de nulidad, pese a tratarse de materias de ndole societario, sealndose que
debi ampararse la demanda por no estar sujeta a los plazos de caducidad a que se

refiere la Ley General de Sociedades (la anterior, no la vigente) sino los plazos previstos
en el Cdigo Civil, por haberse invocado la nulidad basada en esta ltima norma(15).
Acerca de la diferencia entre la nulidad del pacto social y la nulidad de acuerdos,
nuestra jurisprudencia se ha pronunciado sealando que no es posible utilizar las normas
que regulan la nulidad del pacto social a una situacin en la que se discute la nulidad de
un acuerdo contrario al estatuto o al pacto social(16).
Acerca de las distinciones entre nulidad e impugnacin de acuerdos a que hemos
hecho antes referencia, mencionando el artculo 38 de la LGS, as como la no
pertinencia de los efectos de la revocacin y sustitucin de acuerdos cuando perjudican
derechos adquiridos por terceros de buena fe, tambin se ha pronunciado nuestra
jurisprudencia(17).
2. La jurisprudencia espaola como referente en materia de impugnacin de
acuerdos
Un interesante trabajo recientemente publicado nos permite apreciar la forma
como la jurisprudencia espaola ha venido dando respuesta a las exigencias de la
sociedad en el mbito de la nulidad y anulabilidad de acuerdos, camino que nosotros
debemos aquilatar para poder facilitar el trfico comercial y propugnar seguridad
jurdica a las empresas que se constituyen en fuente de riqueza y por tanto de trabajo en
un mercado como el nuestro(18).
Como se sabe, nuestro artculo 139 de la LGS nos habla de los acuerdos cuyo
contenido sea contrario a esta ley, a diferencia del artculo 115 de la Ley de Sociedades
Annimas espaola, que nos habla de acuerdos contrarios a la ley. Al respecto, la
jurisprudencia espaola ha establecido que a los acuerdos contrarios a la ley deben
equipararse los acuerdos contrarios a los principios configuradores de la sociedad
annima, tal como lo ha declarado el Tribunal Supremo (STS 29-XI-2002. RJ
2002/10400) en relacin con un acuerdo de reduccin de capital social(19).
Asimismo, comentando otra reciente jurisprudencia espaola, referida al plazo
de caducidad en el caso de infringirse normas de orden pblico adems de las de
funcionamiento societario, el autor citado expresa: Como excepcin al plazo de
caducidad de un ao de la accin de impugnacin de los acuerdos nulos, si estos adems
de contrariar la ley, contraran el orden pblico, la accin para su impugnacin se
considera imprescriptible. De ah que sea de suma importancia poder aproximarnos al
concepto de orden pblico, concepto jurdico indeterminado cuyo contenido es bastante
reducido a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la reciente
sentencia de 4 de marzo de 2002 (RJ 2002/2421)(20).
El Tribunal Supremo, en una de sus ms sorprendentes sentencias recientes (STS
3-IV-2003.RJ 2003/2768), ha afirmado que no son vlidos los acuerdos por los que se
aprueban las cuentas del ejercicio anterior cuando la junta general ordinaria se celebra
una vez que han transcurrido los seis primeros meses del ejercicio y la convocatoria no
se ha realizado judicialmente a peticin de alguno de los socios. El Tribunal Supremo se
separa aqu de las opiniones doctrinales ms autorizadas y, apoyndose en la doctrina de
sentencias anteriores de 19 de abril de 1960 y de 10 de mayo de 1997, realiza una
interpretacin literal del artculo 101 de la Ley de Sociedades Annimas, a cuyo tenor si

la junta general ordinaria no fuera convocada dentro del plazo legal, podr serlo
judicialmente en las precisas condiciones que se establecen en la norma, aunque solo a
peticin de socios. Siguiendo esta interpretacin literal, el Tribunal Supremo considera
que la expresin podr tiene por finalidad nicamente destacar que solo a instancia de
un socio se pueda acudir a la convocatoria judicial, de suerte que no es posible entender
que, transcurrido el plazo legal para convocar la junta ordinaria, puedan reunirse los
socios en junta con o sin convocatoria y adoptar los acuerdos a que se refiere el artculo
95 de la ley en cualquier momento transcurrido el plazo de los seis primeros meses
considerado por el legislador como plazo preclusivo(21).
Otro aspecto sobre el que se pronuncia la jurisprudencia hispana es el referido al
derecho de asistencia y voto. La vulneracin del derecho de asistencia o de cualquier
otro que reconozca la ley al accionista hace nulos los acuerdos adoptados. Aunque la
junta general es el rgano soberano de la organizacin de la sociedad annima, est
limitada por los derechos de los accionistas, por cuanto solo el respeto a los derechos
del socio y el ejercicio de los mismos conforme a la ley puede legitimar la mayora
societaria(22).
Aspecto muy interesante sobre el que tambin se ha pronunciado la
jurisprudencia espaola es el concerniente a la violacin del derecho de
informacin(23), poniendo un lmite al abuso de algunos accionistas que pretenden
utilizar esta prerrogativa para obstruir o paralizar la voluntad social(24).
Finalmente, en cuanto a nulidades por afectacin del derecho a la informacin se
refiere, el Supremo Tribunal Espaol ha sealado que debe priorizarse el inters social
al mvil particular del impugnante obstruccionista, es decir de aquel que no responde
a una intencin razonable de verdadera y real necesidad(25).
En lo concerniente a los acuerdos que se oponen a los estatutos, que, como
hemos indicado, es causal de impugnacin de acuerdos propiamente dicha en nuestro
sistema (pero al mismo tiempo puede ser confundida como causal de nulidad de
acuerdos por lo regulado en el artculo 38 de la LGS), mientras es causal de anulabilidad
en la legislacin hispana (artculo 115 de la LSA); la jurisprudencia espaola no ha
tenido mucha casustica, a diferencia de los acuerdos contrarios a los intereses de la
sociedad, como se ver seguidamente, sino que se han presentado contados casos
destacando un pronunciamiento judicial en el que no se considera anulable un acuerdo
por infringir una regla estatutaria en la que se establece la obligacin de celebrar la junta
general en el domicilio de la sociedad, pues esta regla estatutaria hay que entenderla en
el sentido del artculo 102 de la Ley de Sociedades Annimas, esto es, en el sentido de
que la junta general debe celebrarse en la localidad donde la sociedad tiene su sede
(STS 25-II-2002. RJ2002/2318)(26).
Como se sabe, en nuestro sistema societario, tambin aplicable en nuestro
sistema civil, son impugnables (propiamente dichos) los acuerdos que lesionen en
beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, mientras
que en la legislacin espaola estos son acuerdos anulables.
Pues bien, el Tribunal Supremo espaol ha declarado como orientacin
jurisprudencial la nulidad (entindase anulabilidad) de los acuerdos impugnados en
supuestos en los que se ha arrendado un local de la sociedad a uno de los socios, a quien

se beneficia en detrimento de los intereses de la sociedad, puesto que se desecharon


propuestas de terceros mucho ms favorables (STS 7-X- 1991. RJ 1991/7444)(27).
III.
NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSIN DE ACUERDOS Y
DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE DEMANDA. CONSECUENCIAS DE
NUESTRA REGULACIN EN LA PRESENTE FIGURA
1. Lo que dice la legislacin nacional
La materia que a continuacin abordamos se encuentra regulada en el artculo
145 de nuestra LGS, estableciendo: Artculo 145. Suspensin del acuerdo: El juez, a
pedido de los accionistas que representen ms del veinte por ciento del capital suscrito,
podr dictar medida cautelar de suspensin del acuerdo impugnado. El juez debe
disponer que los solicitantes presten contracautela para resarcir los daos y perjuicios
que pueda causar la suspensin. Seguidamente, en el artculo 147 de la LGS, se legisla
sobre la anotacin preventiva de demanda con la sumilla de Medida cautelar, de la
siguiente forma: Artculo 147: Medida cautelar: A solicitud de parte, el juez puede
dictar medida cautelar, disponiendo la anotacin de la demanda en el Registro. La
suspensin definitiva del acuerdo impugnado se inscribir cuando quede firme la
resolucin que as lo disponga. A solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas
se cancelarn cuando la demanda en que se funden sea desestimada por sentencia firme,
o cuando el demandante se haya desistido, conciliado, transado o cuando se haya
producido el abandono del proceso.
Como se ha mencionado precedentemente, la suspensin de acuerdos societarios
exige determinados presupuestos que de no cumplirse ser desestimada por el rgano
jurisdiccional, siendo estos requisitos el ser accionista (un tercero no puede solicitar la
suspensin), representar ms del veinte por ciento del capital suscrito (no se menciona si
con derecho a voto o sin este) y prestar contracautela (caucin en la legislacin
espaola) a fin de resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin. Pues
bien, nos encontramos ante requisitos aparentemente exigentes que privilegian la
seguridad jurdica y promueven el trfico mercantil, al poner un tamiz elevado
(sumamente elevado, por ejemplo para el caso de las sociedades annimas abiertas)
pero que al final son literalmente omitidos por la confusin a la que hemos hecho
referencia en nuestro numeral anterior (referido a la ambivalente sistemtica de nuestra
LGS en materia de impugnacin y nulidad), y que se expresa en que basta invocar las
causales de nulidad de acuerdos (artculo 150 de la LGS) para que todas estas
exigencias sean evadidas, pues ya no se invocar como proceso principal el de
impugnacin judicial de acuerdos (artculo 139 de la LGS) sino el de la denominada
accin de nulidad (artculo 150 de la LGS), pudindolo hacer hasta un tercero con
legtimo inters, y no requiriendo el elevadsimo 20% de capacidad accionaria (en
Espaa es exigible el 5%) para tener legitimidad en su solicitud de suspensin,
utilizando para esto la llamada medida cautelar genrica regulada en el artculo 629 del
Cdigo Procesal Civil(28), para lo cual solamente se exigirn los requisitos generales de
una medida cautelar, esto es la verosimilitud, el peligro en la demora y la
contracautela(29) (alguien tambin habla de adecuacin(30)).
2. Lo que dicen la legislacin y jurisprudencia espaolas

Tomando en consideracin que en los apartados precedentes hemos hecho


mencin a la legislacin espaola y a su jurisprudencia, consideramos importante
conocer lo que seala la legislacin ibrica con referencia a la suspensin del acuerdo
impugnado y la anotacin preventiva de demanda. La Ley de Sociedades Annimas
espaola, prescribe en su artculo 120, lo siguiente: Artculo 120: Suspensin del
acuerdo impugnado: 1. El demandante o demandantes que representen al menos el 5 por
100 del capital social podrn solicitar en su escrito de demanda la suspensin del
acuerdo impugnado. 2. El juez proveer dicha solicitud en la comparecencia previa,
pudiendo disponer que se aseguren mediante aval o caucin los perjuicios que
eventualmente puedan causarse a la sociedad. En caso de peligro de retardo, el juez, con
anterioridad a la comparecencia previa, podr decretar la suspensin con arreglo a las
normas del procedimiento incidental. 3. Contra la resolucin del juez cabr recurso de
reposicin y contra el auto desestimatorio de la reposicin podr interponerse recurso de
apelacin, que se admitir en ambos efectos, mediante escrito que se presentar en el
plazo de cinco das. 4. El juzgado admitir el recurso y emplazar a las partes para que
en un plazo igual se apersonen en la audiencia. Dentro del trmino del emplazamiento,
el recurrente comparecer ante la audiencia y al propio tiempo formalizar el recurso
por medio del escrito motivado, del que se dar traslado por cinco das a los recurridos
que hubiesen comparecido, a fin de que puedan oponerse. 5. La audiencia, sin ms
trmites y sin celebracin de vista, resolver en el plazo de diez das. Contra la
resolucin de la audiencia no cabr recurso alguno.
En el mismo sentido el artculo 121 del mismo texto normativo, expresa:
Artculo 121. Anotacin preventiva: 1. La anotacin preventiva de la demanda de
impugnacin en el registro mercantil y su publicacin en el Boletn Oficial podrn
obtenerse con arreglo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. 2. La
anotacin preventiva de las resoluciones firmes que ordenen la suspensin del acuerdo
impugnado se practicar, sin ms trmites a la vista de aquellas. 3. La anotacin
preventiva de la demanda se cancelar cuando esta se desestime por sentencia firme y
cuando haya desistido de la accin la parte demandante o caducado la instancia. En
iguales circunstancias se cancelar la anotacin preventiva de la suspensin del
acuerdo.
Con respecto a la suspensin de acuerdos la jurisprudencia espaola se
pronuncia sealando que: Un acuerdo suspendido por el juez no puede servir de base
para estructurar la contabilidad de aos posteriores, mientras est sub iudice.
As se aprecia en la sentencia del 27 de junio de 1969, y en el mismo sentido con
la sentencia del T.S. de 29 de noviembre de 1983 (Ponente: Excmo. Sr. D. Jaime de
Castro Garca, Aranz. 6733/83) cuando seala la obligacin de los administradores de
formular la memoria, el balance y las cuentas. Transcribimos parte de la sentencia: (...)
aun cuando al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria estuviesen entablados
procedimientos de impugnacin de otros acuerdos de la Sociedad adoptados en aos
precedentes, cuyo resultado sera susceptible de influir en el que es objeto de posterior
censura, nicamente en el supuesto de que aquellos estuviesen en suspenso con arreglo
a la norma 4ta del artculo 70, podra ponerse en tela de juicio la nulidad del mismo
(...).
Otra jurisprudencia nos seala el momento desde que opera la suspensin,
expresando que: La suspensin opera desde que se solicita, si finalmente queda

acordada, y, si se refiere al nombramiento de un consejo de administracin, impide a


este convocar juntas generales posteriores.
Efectivamente, la sentencia del T.S. de 25 de febrero de 1986 (Ponente: Excmo.
Sr. D. Cirilo Serena Velloso, Aranz. 852/86) lo entendi as ante una junta extraordinaria
de elevacin de capital que otorgaba derechos preferentes a los nuevos suscriptores, la
cual haba sido convocada por un consejo de administracin nuevamente nombrado y
respecto del cual el juzgado haba suspendido su acuerdo de nombramiento,
entendiendo el T.S., al igual que la audiencia territorial, que los accionistas solicitantes
de la nueva reunin deban haberse dirigido al Consejo antiguo. La sentencia descrita
expresa: (...) pues la suspensin opera desde que se solicita si finalmente queda
acordada de suerte que era el Consejo antecedente constituido al tiempo que la sociedad
misma el 5 de mayo de 1982 el legalmente facultado para convocar la junta impugnada
y al que hubo de dirigirse, si se produjo la solicitud de los accionistas representantes de
al menos el 10% del capital social a que se refiere el artculo 56 (hoy 100 pero
otorgando el derecho al 5% del capital social) de la Ley S.A., habiendo sido
correctamente aplicado el mismo al igual que el 49 y el 52 (hoy 94 y 96) y sin que haya
de tomar en consideracin el 92 (hoy 158) por cuanto, como ya se deja advertido el
fundamento del fallo que el recurso combate, no es otro que el de la nulidad de la
convocatoria por no haberla efectuado el Consejo de Administracin, rgano al que
corresponde efectuarla por as determinarlo el artculo 49 y el (article 64 sobre
Administraci i representaci de la Societat) que aparece incorporado a la escritura de
constitucin y que no consta haya sido modificado(31).
3. Lo que dicen la legislacin y jurisprudencia argentinas
La legislacin argentina regula de la siguiente manera la suspensin de acuerdos:
Artculo 252 de la Ley N 19550: Suspensin preventiva de la ejecucin:
El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no
mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada, previa
garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiera causar a la
sociedad.
Con respecto a la anotacin preventiva, la legislacin argentina precepta:
Artculo 155. Anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos
sociales:
1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos sociales
adoptados por la Junta o por el Consejo de Administracin se practicar cuando, previa
solicitud del demandante y con audiencia de la sociedad demandada, si el juez a su
prudente arbitrio, as lo ordenare.
2. El juez, a instancia de la sociedad demandada, podr supeditar la adopcin de
la medida a la prestacin por parte del demandante de una caucin adecuada a los daos
y perjuicios que puedan causarse(32).

4. Naturaleza jurdica de la impugnacin judicial de acuerdos. Lo que dice la


doctrina nacional
Para el profesor, lamentablemente extinto, Enrique Elas Laroza(33), la
suspensin del acuerdo es una medida cautelar, que puede ser catalogada como una
medida temporal sobre el fondo. A este tipo de medidas se refiere el artculo 674 del
Cdigo Procesal Civil(34).
El mencionado autor(35) seala: Este tipo de medidas cautelares se caracterizan
porque el juez concede como medida la pretensin del demandante. Como vemos, tal
sera el caso de la suspensin del acuerdo societario impugnado. Lo que el demandante
busca es dejar sin efecto dicho acuerdo y la mencionada pretensin es concedida
temporalmente como medida cautelar. Interesa resaltar el carcter excepcional que el
artculo 674 del Cdigo Procesal Civil le imprime a las referidas medidas ya que el
artculo 145 participa del mismo principio. La LGS impone un requisito de legitimidad
para solicitar la suspensin de los acuerdos societarios impugnados que no se exige para
iniciar el procedimiento de impugnacin: que sea solicitada por accionistas que
representan al menos el 20% del capital suscrito. Este requisito se condice con la
gravedad de la materia, pues al disponer cautelarmente la suspensin del acuerdo
impugnado se puede causar un grave perjuicio a la sociedad, paralizando sus actividades
o afectando sus operaciones(36). Sin embargo, lo que el profesor Elas no parece
advertir o al menos no lo pone de manifiesto en su meritorio trabajo, es el hecho de que
un accionista que no llegue a tener el 20% del capital suscrito, podra fcilmente obtener
la suspensin del acuerdo, invocando la accin de nulidad del mismo, amparndose ya
no en las causales previstas en el artculo 139 de la LGS sino en lo preceptuado en el
artculo 150 de la LGS, para lo cual, como hemos visto precedentemente, basta tener
legtimo inters, lo que implica que ni siquiera es necesario ser accionista. Esto implica
que el interesado en solicitar la suspensin del acuerdo ya no tendra que atravesar el
tormentoso camino de nuestro artculo 145 sino que simplemente se podra solicitar la
medida cautelar genrica (629 del CPC) para lograr la suspensin del acuerdo, para lo
cual, como pretensin principal, se invocara la denominada accin de nulidad, con lo
cual se perfecciona la inoperatividad del artculo 145, y la carencia de seguridad jurdica
en las sociedades, y todo esto, por una regulacin societaria que genera confusin y que
no ayuda a encontrar una jurisprudencia homognea en esta materia, tal como hemos
visto en el acpite anterior en donde desarrollamos la problemtica concerniente a la
distincin entre impugnacin de acuerdos propiamente dicha, nulidad y anulabilidad de
los mismos.
Al respecto, reciente doctrina peruana ha hecho interesantes apreciaciones,
sealando que:
Por otro lado, hacemos notar que, si bien con la finalidad de evitar abusos por
parte de la minora, el legislador ha establecido en veinte por ciento del capital el
mnimo necesario para solicitar la suspensin de un acuerdo, en determinados casos esta
aparente barrera puede ser superada por la dualidad que contiene nuestra LGS en cuanto
a acciones de impugnacin y nulidad.
En efecto, como hemos visto, utilizando la definiciones de los artculos 139 y
150 de la LGS, en determinados supuestos sera posible que un acuerdo sea al mismo
tiempo pasible de una accin de impugnacin y de nulidad. En una situacin como esta,

un accionista, con menos del veinte por ciento del capital suscrito, podra optar por
iniciar una accin de nulidad en lugar de una de impugnacin, solicitando la suspensin
del acuerdo dentro del proceso de nulidad, basndose en las normas generales sobre
concesin de medidas cautelares, segn lo regulado por nuestro ordenamiento
procesal(37) (el resaltado es mo).
Tema ms claro es el de la anotacin preventiva de la demanda, el mismo que se
encuentra previsto en el artculo 157 de nuestra LGS que tiene efectos
fundamentalmente para los terceros, pues el acto impugnado sigue surtiendo efectos a
diferencia del amparo de la suspensin del acuerdo en donde cesan, transitoriamente, los
efectos del acuerdo cuestionado, por lo que ah estriba la diferencia entre la suspensin
y la anotacin preventiva(38).
5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que sealan las doctrinas y
jurisprudencias de Argentina y Espaa
Somos conscientes que la suspensin de acuerdos y la anotacin preventiva son
temas que invaden la territorialidad procesal, pero que al igual que muchas aristas
sustanciales son abordadas por procesalistas. Es pertinente tocar aqu aspectos de
ndole procesal, como el referido a la presente figura de suspensin de acuerdos que es,
como hemos visto, una medida cautelar. El asunto genera controversias sobre su
calificacin dentro del mundo de las medidas cautelares, pues como hemos visto para el
Dr. Elas estamos ante una medida temporal sobre el fondo, mientras que, por ejemplo
para un sector de la doctrina argentina nos encontramos ante una medida cautelar
innovativa. As, Ricardo Nissen(39), citando a Garo(40) nos dice: Se trata, de una
medida grave que importa la anulacin momentnea de la resolucin adoptada por la
mayora de los accionistas, que es por lo general y normalmente la voluntad de la
sociedad. Sobre la naturaleza jurdica de esta medida cautelar se indica: En primer
lugar es una medida cautelar innovativa y no conservativa, pues no tiende, como el
embargo, al mantenimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar un estado
de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado. Como claramente lo
seala Peyrano (Medida Cautelar Innovativa. Pg. 13), en el proceso cautelar innovativo
la tcnica consiste en que comprometera el resultado del proceso principal, si desde el
principio no se dispusiera determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica. A ello tiende precisamente la
medida cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, que desde antiguo ha
sido as considerada por eminentes procesalistas extranjeros (Francisco Carnelutti, la
traduccin es de Niceto Alcal Zamora y Castillo Santiago Sents Melendo, Sistema de
Derecho Procesal Civil. Pg. 248)(41).
As tambin se pronuncia Vitolo(42), si bien refirindose a la intervencin
judicial, pero con conclusiones perfectamente concordantes con la suspensin
preventiva de decisiones asamblearias que estas medidas, si bien accesorias de una
accin de fondo por su naturaleza intrnseca dentro del contexto de esta, se plasma
integrativamente en la demanda, sin que se pueda sostener que pueda correr su propia
suerte, aunque prospere la demanda principal. La accesoriedad, a juicio de este autor,
deriva de la imposibilidad de solicitar la suspensin provisoria sin haber accionado por
nulidad, lo cual lleva a sostener la imposibilidad de que pueda funcionar
autnomamente; pero dicha accesoriedad no tiene carcter sustancial, pues la medida

cautelar se funda en ella una vez entablada, incorporndose en una suerte de unin, para
ligarse a la misma tramitacin principal(43).
La misma doctrina argentina, al referirse a los presupuestos para la procedencia
de la suspensin preventiva de las decisiones asamblearias, manifiesta que, los
presupuestos requeridos para su dictado (el de la suspensin preventiva) son los propios
de todas las medidas cautelares de esta naturaleza (verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, contracautela e irreparabilidad del perjuicio) y los especficos previstos por
la Ley N 19550 en su artculo 252 (promocin de la accin de nulidad, que existan
motivos graves, que no medien prejuicios para terceros y garanta suficiente para
responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la sociedad)(44). Con
respecto a la existencia de motivos graves ha dicho la jurisprudencia argentina que
para que proceda la suspensin provisoria de una asamblea es necesario en principio
que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de perjuicio, pues
ello supondra reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control
de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de las deliberaciones de la
asamblea. En tal sentido, resultara procedente la suspensin provisoria, si de los
elementos presentados surgieran en forma inequvoca o manifiesta de que el acto
asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos o el reglamento, configurndose
los motivos graves por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio
para los accionistas ni debe ser cumplido por los directores(45). Con respecto a la
verosimilitud del derecho invocado el argumento central debe ser la presentacin del
acta de la asamblea, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el
cumplimiento de ese requisito debe tenrselo por acreditado(46). Con respecto al otro
presupuesto, el denominado periculum in mora, la jurisprudencia argentina ha resuelto
que en casos en que ha debido avocarse a la procedencia de la medida cautelar prevista
por el artculo 252 de la Ley N 19550, (...) no resulta suficiente la falta de
confiabilidad que la resolucin asamblearia pueda causar a terceros respecto de la
sociedad, en la medida en que no es ese el perjuicio requerido por el artculo 252
mencionado, ni la inquietud, preocupacin o temor del accionista sobre las
consecuencias de la ejecucin del acto asambleario, sino que lo efectivamente recurrido
por la ley es la invocacin de hechos concretos que justifiquen ese peligro(47). El otro
requisito o presupuesto requerido para la legislacin argentina para el otorgamiento de
la medida cautelar innovativa de suspensin de acuerdos asamblearios es el que no
medie perjuicio para terceros, habindose pronunciado en el sentido que (...) no
corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de
los rganos sociales, y que la seguridad jurdica exige que puedan confiar en la
apariencia jurdica creada(48).
Finalmente el ltimo presupuesto exigido por el artculo 252 de la Ley N 19550
argentina se refiere a la prestacin de contracautela suficiente, definindola como: el
necesario contrapeso de su despacho inaudita parte, pues con ella se asegura que la
medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actuado, y al
demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o
no llegara a actualizarse(49).
Si nos atenemos a definir a la suspensin de acuerdos como una medida cautelar
innovativa tendremos que coincidir con el conocido procesalista argentino Jorge
Peyrano(50), el mismo que la define como una medida cautelar excepcional que tiende
a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado;

medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (...), ni tampoco
impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Va ms
lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo
en sentido contrario al representado por la situacin existente(51).
Dentro de los presupuestos generales de la medida cautelar innovativa decritos
por Peyrano tenemos a: a) la apariencia del derecho invocado, b) el peligro en la demora
y c) la contracautela(52).
Como hemos visto en lneas anteriores la legislacin y la jurisprudencia espaola
tienen mucho mas claro lo relativo a la nulidad y la anulabilidad de acuerdos y esto se
expresa tambin en la solucin legislativa y jurisprudencial que se da con respecto a la
suspensin de acuerdos. As Ruiz de Villa(53) al referirse a la impugnacin de acuerdos
en la legislacin hispana nos indica que (...) sino que abarcar tanto la impugnacin de
acuerdos anulables en el plazo de caducidad de cuarenta das, la impugnacin de
acuerdos nulos en el plazo de caducidad de un ao y, lo que es mas importante a nuestro
entender, la impugnacin que, en cualquier momento, se haga de acuerdos nulos que
contraren el orden pblico. En definitiva, todo ello es concorde con la supresin que del
procedimiento especial de impugnacin se ha hecho por la normativa actualmente
vigente(54).
Cabe tambin hacer mencin a la jurisprudencia espaola en materia de
suspensin de acuerdos, la misma que esboza sus caractersticas ante situaciones de lo
que denomina dao marginal es decir la presencia de una situacin de ilicitud aunada
a la duracin del proceso principal de impugnacin de acuerdos(55).
En lo que respecta a la anotacin preventiva de demanda y a la suspensin de
acuerdos la doctrina y normatividad administrativa espaola, especficamente la referida
al Registro Mercantil, establecen que De este modo, a travs del conocimiento (merced
a la inscripcin registral y publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, en
cuya virtud la demanda es oponible a terceros conforme al artculo 9 del nuevo RRM)
de la existencia del litigio, el tercero ya no puede pretender ser de buena fe alegando
desconocer la posible existencia de vicios o defectos que afectan a los acuerdos de cuya
ejecucin dimanen los derechos de los que este tercero fuese titular(56). Al respecto,
en lo concerniente a la Apariencia de buen derecho: No se exige ni directa ni
indirectamente esta apariencia, este fumus boni iuris, a diferencia de lo que ocurre con
la suspensin de acuerdos, en la que el requisito del qurum mnimo de capital social
que la solicite se ha venido interpretando como significativo de dicha apariencia.(...) El
artculo 155 RRM no requiere la presentacin de documento alguno, sino que
simplemente establece que habr de ser el prudente arbitrio del Juez el que decida, sin
mas requisitos; por el contrario Gimeno Sendra considera que es necesaria esa mnima
acreditacin documental. (...) As pues, de no ser por la anotacin preventiva de
demanda y de no haberse obtenido la suspensin de los acuerdos impugnados, el
impugnante quedara inerme frente a los terceros, pues sera enormemente difcil probar
su mala fe, que por el contrario, clara y fcilmente se ve enervada a travs del acceso
registral de la impugnacin(57).

La doctrina nacional(58) al referirse a la suspensin de acuerdos seala que:


Entendemos que el juez decretar la suspensin del acuerdo si por la apreciacin de los
hechos determina la existencia de indicios suficientes para su invalidez, o que a su
criterio la ejecucin del acuerdo ponga en peligro inminente a la sociedad o que su
ejecucin pueda dar lugar a relaciones que rebasen el mbito interno de la sociedad.
Recientemente, Torres Carrasco, ha trabajado sobre el tema(59) sealando que:
Estamos, pues, frente a un supuesto de medida cautelar de no innovar, prevista en el
artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, y como tal afecta provisionalmente la vigencia
del acuerdo, por lo que su procedencia al ser excepcional debe ser merituada
exhaustivamente por el juez(60).
Contrariamente a la doctrina espaola antes glosada el autor citado expresa que
(...) El pedido puede ser interpuesto antes de iniciado un proceso o durante la
tramitacin de este, siempre que los peticionantes demuestren que la medida est
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva(61).
Con respecto a la anotacin preventiva de demanda se expresa que A diferencia
de la medida cautelar de suspensin del acuerdo, la anotacin de la demanda no afecta
la vigencia y eficacia del acuerdo impugnado sino que tiene por finalidad simplemente
eliminar la buena fe registral de un tercero que celebre algn acto jurdico con la
sociedad. Esto es, el acuerdo se ejecutar pero el tercero que contrate con la sociedad lo
har a sabiendas que existe en trmite un proceso de impugnacin de un acuerdo de
junta, por lo que los efectos de la sentencia que recaiga en dicho proceso podran
alcanzarle(62).
Consideramos, pues, que la suspensin de acuerdos constituye una medida
cautelar innovativa, consistiendo la innovacin justamente en provocar antes de la
emanacin de la sentencia de fondo y lgicamente que esta alcance firmeza- con fines
estrictamente cautelares e instrumentales esos cambios(63).
Finalmente, y en cita con la que concordamos plenamente, se expresa: Adems
sera aconsejable que nuestra doctrina, o mejor an, nuestra judicatura, construya una
teora propia de la nulidad y anulabilidad de los actos societarios, que se distinga de la
generalidad de actos jurdicos, a fin de que sirva de soporte para edificar una coherente
teora de la impugnacin de los acuerdos societarios(64).

ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI LA SENTENCIA FUE EMITIDA POR EL SEUDOTRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO DE FUJIMORI Puede ser cuestionada
mediante Accin de Amparo?
SI LAS REJAS COLOCADAS EN LA VA PBLICA IMPIDEN EL INGRESO DE
VEHCULOS DE CONSTRUCCIN Se atenta contra el derecho de Libre Trnsito?
COMPRA DE UN VEHCULO AUTOMOTOR CON ORDEN DE CAPTURA
Prevalece el Principio de Publicidad?

SI LA SENTENCIA FUE EMITIDA POR EL SEUDOTRIBUNAL


CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO DE FUJIMORI Puede ser cuestionada
mediante Accin de Amparo?
Exp. N 0656-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Augusto Eleazar Cceres Vilca
Demandado :
Superintendencia Nacional de Aduanas
Asunto:
Derecho al trabajo
Fecha :
19 de diciembre de 2003 (publicada en www.tc.gob.pe)
Una resolucin pudo haber sido expedida en el perodo en que el Tribunal
Constitucional se encontraba conformado por cuatro miembros (tratndose propiamente
de un seudotribunal, dada su condicin de rgano mutilado y avalante de la inicua
separacin de tres de sus magistrados); pero si el recurrente se someti a dicha
jurisdiccin se convierte as en coautor de una inconstitucionalidad que ahora no
puede pretender invocar en su beneficio.
EXP. N 0656-2002-AA/TC - AREQUIPA
AUGUSTO ELEAZAR CCERES VILCA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 19 de diciembre de 2003
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don Augusto Eleazar Cceres Vilca
contra la resolucin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fojas 265, su fecha 28 de enero de 2002, que, confirmando la apelada,
declar fundadas las excepciones de caducidad y cosa juzgada deducidas y, en
consecuencia, la nulidad de todo lo actuado; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 5 de febrero de 2001, el recurrente interpone demanda de
amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas, con la finalidad de que se
declare inaplicable la Resolucin N 00130, de fecha 13 de enero de 1992, en virtud de
la cual fue declarado excedente, y cesado en su condicin de trabajador de la
emplazada.
2. Que, segn refiere el recurrente, con anterioridad a la interposicin de la
presente demanda, se encontraba impedido de impugnar los actos que reputa

inconstitucionales, toda vez que [el] Poder Judicial [estuvo] al servicio de otros
intereses y no se dedic a impartir justicia en forma imparcial (f. 34). No obstante, este
Tribunal advierte que, con fecha 18 de marzo de 1992, el recurrente y otros
codemandantes interpusieron una accin de amparo con la misma pretensin, la cual, en
ltima instancia, fue declarada improcedente por el Tribunal Constitucional, mediante
resolucin de fecha 30 de junio de 1997. En atencin a ello es posible concluir:
a) Que lo que concretamente pretende el recurrente en el presente proceso es
enervar los efectos de la referida resolucin, de fecha 30 de junio de 1997;
b) Que, dado que dicha resolucin result desestimatoria, deviene en infundada
la excepcin de cosa juzgada deducida por la emplazada;
c) Que, si bien la mencionada resolucin fue expedida en el perodo en que el
Tribunal Constitucional se encontraba conformado por 4 miembros (tratndose
propiamente de un seudotribunal, dada su condicin de rgano mutilado y avalante de la
inicua separacin de tres de sus magistrados), debe tenerse en cuenta que el recurrente
se someti a dicha jurisdiccin, convirtindose as en coautor de una
inconstitucionalidad que ahora pretende invocar en su beneficio. Tal sometimiento priva
al recurrente del derecho de impugnar lo resuelto por ese seudotribunal, pues nemo
audire debet turpidutem propiam allegans.
3. Que, as las cosas, tampoco resulta atendible el argumento esgrimido por el
recurrente, segn el cual el plazo de caducidad no ha corrido en su caso, pues aunque
existen marcadas evidencias de que un sector de la judicatura se mostr servil al pasado
rgimen inconstitucional de gobierno, sera desproporcionado e injusto extender dicha
consideracin al aparato jurisdiccional en su conjunto, habindose mantenido inclume
el derecho del recurrente de impugnar los actos que reputaba inconstitucionales ante la
judicatura ordinaria. De esta forma, sea que se elija como referencia la fecha en que el
demandante tom conocimiento de la Resolucin N 00130 (expedida el 13 de enero de
1992), sea que se tome en cuenta la fecha en que tom conocimiento de la sentencia del
seudotribunal conformado por 4 miembros (expedida el 30 de junio de 1997), el plazo
de caducidad para el ejercicio de la presente accin ha vencido en exceso[1].
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE:
REVOCAR, en parte, la recurrida que, confirmando la apelada, declar fundadas
las excepciones de caducidad y cosa juzgada deducidas, y, reformndola, declara
infundada la excepcin de cosa juzgada, fundada la excepcin de caducidad y, en
consecuencia, IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificacin de las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

SI LAS REJAS COLOCADAS EN LA VA PBLICA IMPIDEN EL INGRESO DE


VEHCULOS DE CONSTRUCCIN Se atenta contra el derecho de libre trnsito?
Exp. N 2881-2003-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Inversiones M y S S.A.C.
Demandado :
Asociacin Los lamos Unidos y otros
Asunto:
Hbeas corpus
Fecha :
7 de junio de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
Debe declararse infundado el hbeas corpus al apreciarse que en la urbanizacin en la
que se encuentran los terrenos de la empresa accionante existen rejas de acceso en la va
pblica que no se encuentran cerradas, habiendo personal de vigilancia permanente que
se hace cargo del control de personas que ingresan o salen de la urbanizacin. Adems,
la empresa accionante pretende que sus vehculos con carga pesada o de construccin
circulen libremente con direccin a sus terrenos, situacin que al margen de la
existencia o no de las rejas es objeto de regulacin por parte de las autoridades
municipales, las cuales limitan esa circulacin a determinadas condiciones y horarios.
EXP. N 2881-2003-HC/TC - LIMA
INVERSIONES M Y S S.A.C.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con asistencia de los magistrados
Bardelli Lartirigoyen, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Inversiones M y S S.A.C., representada
por don Jos H. Orrego Snchez, contra la sentencia de la Tercera Sala Penal para
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 356, su
fecha 20 de agosto de 2003, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de marzo de 2003, Inversiones M y S S.A.C, representada por su
apoderado judicial, don Andrs Costa Martnez, interpone accin de hbeas corpus
contra los miembros de la Asociacin Los lamos Unidos, Wilfredo Fuentes Alpaca, en
su condicin de Presidente de la Asociacin, y los integrantes del Comit de Seguridad
y directivos de la Cooperativa Ingenieros lamos I, Magda Rojas de Castro, Ernesto
Yap Pandero, Miguel Cervantes Barrionuevo, Jos Ordnez Chvez, Walter Smith
Cavalie y Daniel Milachay Cordero; con el objeto de que cesen los actos de vulneracin

de su derecho constitucional de libre trnsito. Afirma el recurrente que Inversiones M y


S S.A.C., como propietaria de los denominados Condominio Residencial El Mirador,
Condominio Residencial Las Colinas, Condominio Residencial Buonavista y Conjunto
Residencial Los Ficus, ubicados en la urbanizacin Los lamos de Monterrico, distrito
de Santiago de Surco, ha venido realizando obras civiles en los terrenos en los que se
ubican dichos condominios; que, pese a ello y de un momento a otro, ha empezado a
verse afectado en su derecho constitucional al libre trnsito, a consecuencia de haberse
colocado, por parte de los demandados, diversas rejas en la va pblica, las mismas que
vienen impidiendo el paso de sus maquinarias y equipos.
Practicadas las diligencias de ley, el titular del Trigsimo Tercer Juzgado Penal
de Lima se constituye al lugar donde se afirma vienen siendo vulnerados los derechos,
constatando que, si bien existen rejas en la va pblica, al mismo tiempo se verifica el
normal trnsito de personas y vehculos. Posteriormente, se reciben los dichos de los
demandados, quienes afirman que no existe impedimento para el libre trnsito de
personas y vehculos y que en todo caso la rejas puestas en la urbanizacin responden
solo a un fin de proteccin y seguridad de los propios vecinos debido a los actos
delictivos que se producen en la zona. La demandante, por su parte, se ratifica en su
pedido.
El Trigsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de julio del 2003,
declara improcedente la demanda, por considerar que lo que pretende la demandante no
se encuentra ajustado a ley, ya que no toma en cuenta que el impedimento de trnsito es
para los vehculos de tipo motorizado que se usan para la construccin y que, para tales
efectos, se requiere de un permiso conferido por la municipalidad local.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que antes de interponerse la
demanda, una faccin de los actuales emplazados interpusieron, por los mismos hechos,
un reclamo ante la Municipalidad de Santiago de Surco y, posteriormente, ante la
Fiscala Provincial de Turno, por lo que no habindose agotado la va administrativa ni
la fiscal ordinaria, la demanda es improcedente.
FUNDAMENTOS
1) Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes
en el expediente, este Colegiado considera que la pretensin debe ser desestimada,
habida cuenta de que a) si bien de la diligencia de constatacin, de fojas 138 a 139
vuelta, se aprecia que en la urbanizacin en la que se encuentran los terrenos de la
empresa accionante, existen rejas en las vas pblicas de acceso, las mismas no se
encuentran cerradas y existe, por otra parte, personal de vigilancia permanente que se
hace cargo del control de las personas que ingresan o salen de dicho lugar[1]: b) no
todas las restricciones sobre el trnsito en una va pblica, o de acceso comn, pueden
ser consideradas, per se, inconstitucionales, sino nicamente las que supongan
mecanismos irrazonables o desproporcionados; c) sera irrazonable que, existiendo rejas
en una va pblica, estas no se pudiesen abrir, impidiendo, con ello, el paso de las
personas. En el caso de autos, tal supuesto no se da, pues, adems de que la circulacin
es libre por encontrarse abiertas dichas rejas, existe personal de vigilancia que adems
de cumplir una funcin de seguridad dentro de la urbanizacin, fiscaliza el
desplazamiento de quienes entran o salen de la misma; d) lo que la empresa accionante
pretende es que sus vehculos con carga pesada o de construccin circulen libremente

con direccin a los terrenos que son de su propiedad, situacin que, al margen de la
existencia o no de las citadas rejas, es objeto de regulacin por parte de las autoridades
municipales quienes otorgan un permiso especial para dicha actividad, sujeto a
determinadas condiciones y horarios, conforme lo establece el Decreto de Alcalda N
008-96-DASS, de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco. La recurrente, en
tales circunstancias, no puede pretender que su circulacin (la de sus camiones) sea
libre, sino que debe sujetarse a las disposiciones municipales y al horario establecido
conforme a las mismas (7:00 a.m. a 8:00 p.m.)[2].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda .
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

COMPRA DE UN VEHCULO AUTOMOTOR CON ORDEN DE CAPTURA


Prevalece el principio de publicidad?
Exp. N 0494-2003-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Bruno Carlos Coaquira Quispe
Demandado :
Servicio de Administracin Tributaria-SAT
Asunto:
Accin de amparo
Fecha :
9 de junio de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
La persona que compra un vehculo que se encontraba gravado y con orden de captura
no puede manifestar que lo desconoca, toda vez que el bien materia de transferencia
tiene la calidad de bien mueble registrado, prevaleciendo, en consecuencia, el principio
de publicidad registral respecto a su adquisicin.
EXP. N 0494-2003-AA/TC - LIMA
BRUNO CARLOS COAQUIRA QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Bruno Carlos Coaquira Quispe


contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 109, su fecha 25 de setiembre de 2002, que declara infundada la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de Octubre de 2001, el recurrente interpone accin de amparo
contra la Direccin de la Polica Nacional de Trnsito, el Servicio de Administracin
Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y el Ejecutor Coactivo de
la misma entidad, por habrsele impuesto la obligacin de pago de papeletas,
solicitando que se levanten las rdenes de captura dictadas contra el vehculo de placa
RIC-983, y que se ordene el cese de la amenaza o violacin de sus derechos al libre
trnsito y al debido proceso. Refiere que adquiri el vehculo con fecha posterior a la
imposicin de las infracciones aludidas, como se aprecia del documento que obra a fojas
4 de autos.
El Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, contesta la demanda sealando que la sancin de multa de infraccin de trnsito
se configura desde la imposicin de las papeletas, porque en ese momento se constata la
infraccin de trnsito; consiguientemente, el no pago de las papeletas amerita su
cobranza coactiva, habindose notificado las mismas al anterior propietario.
El Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 4 de
marzo de 2002, declar infundada la demanda, por estimar que no se ha acreditado la
vulneracin del debido proceso.
La recurrida confirm la apelada, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se ordene a los emplazados se abstengan de
capturar el vehculo de placa de rodaje RIC-983, cesen las amenazas de cobro de
diversas papeletas de infraccin prescritas, y se ordene la suspensin de los
procedimientos coactivos iniciados en virtud de estas.
2. A fojas 4 de autos obra el contrato de compraventa del vehculo de placa de
rodaje RIC-983, del que se observa como fecha de transferencia el 21 de julio de 2001;
esto es, que fue suscrito con posterioridad a la fecha de imposicin de las papeletas, a la
fecha del inicio del procedimiento de ejecucin coactiva notificado mediante las
resoluciones correspondientes el 5 de abril de 1999 y el 4 de febrero de 2000; y a la
fecha de interposicin de las medidas cautelares del 19 de mayo de 1999 y el 18 de
mayo de 2001.
3. De lo expuesto queda claro que el recurrente adquiri el mencionado vehculo
cuando este ya se encontraba gravado con las cargas a que se ha hecho referencia en el
fundamento precedente, por lo que pierde consistencia su alegato de que desconoca las
mismas, toda vez que el bien materia de transferencia tiene la calidad de bien mueble
registrado, prevaleciendo, en consecuencia, el principio de publicidad registral respecto
de su adquisicin[1].

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que


la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


LA NULIDAD DEL TTULO DE LA PERSONA QUE HIPOTEC EL INMUEBLE
Produce la nulidad de la hipoteca?
SI SE CONCEDI UN PLAZO PARA QUE EL DUDOR PAGUE SU OBLIGACIN
BAJO CONDICIN DE NO DAR POR RESUELTO EL CONTRATO El pago parcial
impedir la resolucin?

LA NULIDAD DEL TTULO DE LA PERSONA QUE HIPOTEC EL INMUEBLE


Produce la nulidad de la hipoteca?
Cas. N 1067-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Cecilia Rebeca Tafur Cruz
Demandado :
Jos Audomaro Terrones Cerdn y otro
Asunto:
Nulidad de acto de hipoteca
Fecha :
17 de octubre de 2003 (El Peruano, 30/06/2004)
Si se acredita que una persona es la propietaria legtima de un bien inmueble y no
suscribi la hipoteca otorgada por otra persona a favor de un banco, el acto jurdico de
hipoteca otorgado es nulo, as como tambin su asiento registral. Por ende debe
ordenarse la cancelacin de la inscripcin registral de la hipoteca como lgica
consecuencia de la declaracin judicial de nulidad del acto jurdico y la exactitud del
registro pblico.
CAS. N 1067-2002 LA LIBERTAD.
Lima, diecisiete de octubre de dos mil tres.- La SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, vista la causa con los acompaados,
en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a
ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis, su fecha
veintitrs de enero de dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que confirmando la sentencia apelada de fojas
ciento cinco, su fecha veinticinco de octubre de dos mil, declara infundada la demanda
interpuesta por doa Cecilia Rebeca Tafur Cruz contra don Jos Audomaro Terrones
Cerdn y el Banco de Crdito del Per, sucursal Trujillo, sobre nulidad de hipoteca e
indemnizacin por daos y perjuicios; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS
POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin obrante a fojas veinticinco del cuaderno de casacin, su fecha veinticinco de
julio de dos mil dos, se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por
Eduardo Miranda Zelasco en representacin de doa Cecilia Rebeca Tafur Cruz, por las
causales previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al
amparo de las cuales denuncia: a) la inaplicacin de los artculos 219 incisos 1 y 4, y
1099 del Cdigo Civil, sosteniendo que al haber quedado acreditado que es la
propietaria legtima del bien y al no haber suscrito la hipoteca es claro que ante la falta
de manifestacin de voluntad, dicha hipoteca resulta nula al haber sido otorgada por
persona distinta al propietario: y, b) la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, como es el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, la que
hace consistir en lo siguiente: que no se ha tenido en cuenta que en el tercer y cuarto
considerandos de la sentencia emitida en el proceso acompaado se ha establecido que
la firma de la recurrente haba sido falsificada en el acto jurdico de compraventa; que el
demandado Jos Audomaro Terrones Cerdn se encuentra rebelde y por tanto ha
aceptado la pretensin; que existen resoluciones contradictorias al sostenerse que la
pretensin de nulidad de acto jurdico ha sido declarada por acto simulado y no por la

falsificacin de firma y, de otro lado se reconoce que el demandado no es legtimo


propietario del bien. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que es necesario comenzar el
examen casatorio por la causal referida al error in procedendo prevista en el inciso 3 del
artculo 386 del ordenamiento procesal civil, ya que de declararse fundado el recurso
por la existencia de vicios que atentan contra el derecho a un debido proceso carecera
de objeto pronunciarse sobre la causal relativa al derecho material. Segundo.- En tal
sentido, la recurrente alega la infraccin del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil,
sosteniendo que la Sala Civil Superior ha afectado su derecho al debido proceso al
basarse nicamente en el segundo considerando de la sentencia emitida en el proceso
acompaado nmero quinientos veintisiete guion noventinueve, sin tener en cuenta que
en el tercer y cuarto considerandos se ha llegado a establecer que la firma de la
recurrente haba sido falsificada en el acto jurdico de compraventa; agrega, adems,
que no ha existido pronunciamiento alguno respecto a que el demandado don Jos
Audomaro Terrones Cerdn se encuentra rebelde; finalmente arguye que no pueden
existir resoluciones contradictorias, ya que por un lado se indica que la pretensin de
nulidad de acto jurdico ha sido declarada por acto simulado y no por la falsificacin de
firma. y, de otro lado, se reconoce que el demandado no es legtimo propietario del bien.
Tercero.- Examinada la recurrida se tiene que, la Sala Superior al evaluar la sentencia
consentida que ha sido emitida en el expediente acompaado precitado, sobre nulidad
de acto jurdico compraventa, nulidad del documento y nulidad del asiento registral,
seguido entre las mismas partes, lo hace en forma conjunta, indicando que se declar
fundada la demanda, razn por la cual no resulta cierto que se haya basado nicamente
en el segundo considerando de la aludida sentencia; careciendo de sustento este extremo
de la denuncia casatoria. En lo relativo a que no hay pronunciamiento sobre la rebelda
del demandado Jos Audomaro Terrones Cerdn, este hecho carece de relevancia si se
tiene en cuenta que el codemandado Banco de Crdito del Per ha contestado la
demanda, por lo tanto no resulta de aplicacin al presente caso la presuncin legal
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, por la salvedad prevista
en el inciso 1 del artculo 461 del Cdigo Procesal Civil. De otro lado, analizada la de
vista no se advierte resoluciones contradictorias, pues tomando como base lo resuelto en
el proceso acompaado sobre nulidad de acto jurdico de compraventa y otras acciones,
la sentencia de vista concluye confirmando por sus fundamentos la apelada, que declara
infundada la presente demanda sobre nulidad de acto jurdico de hipoteca e
indemnizacin, agregando adems otros fundamentos. Las razones expuestas conducen
a declarar que la causal por error in procedendo es infundada. Cuarto.- En cuanto
respecta a la causal de inaplicacin de las normas de derecho material contenidas en los
artculos 219 incisos 1 y 4 y 1099 del Cdigo Civil, la recurrente seala que al haber
quedado acreditado que es la propietaria legtima del bien y no haber suscrito la
hipoteca es claro que ante la falta de manifestacin de voluntad, dicha hipoteca resulta
nula por haber sido otorgada por persona distinta al propietario. El artculo 219 inciso 1
del Cdigo Civil establece que el acto jurdico es nulo cuando falta la manifestacin de
voluntad del agente, el inciso 4 de la misma norma seala que el acto jurdico es nulo
cuando su fin sea ilcito. De otro lado el artculo 1099 del citado Cdigo, seala que son
requisitos para la validez de la hipoteca: 1) Que afecte el bien el propietario o quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley; 2) Que asegure el cumplimiento de una
obligacin determinada o determinable; y, 3) Que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Quinto.- La sentencia de vista, para confirmar la apelada se ha sustentado
fundamentalmente en que, la escritura de compraventa suscrita por la hoy demandante a
favor de Jos Audomaro Terrones Cerdn, fue realizada en forma simulada por la actora

Cecilia Rebeca Tafur Cruz, en la cual tuvo participacin, tal como ha quedado
establecido especficamente en el segundo considerando de la sentencia del expediente
acompaado, anteriormente citado; consecuentemente, no se puede amparar la nulidad
de la hipoteca en hecho doloso de la propia demandante. Sin embargo, no se ha tenido
en cuenta que en los presentes autos el objeto de la pretensin demandada es la nulidad
de la hipoteca otorgada por Audomaro Terrones Cerdn a favor del Banco de Crdito,
pues ha hipotecado un bien inmueble que no es de su propiedad, tomando como base
que mediante sentencia emitida en el expediente acompaado se ha declarado nula la
escritura pblica de compraventa en que sustentaba su derecho el citado Jos Audomaro
Terrones Cerdn. Sexto.- Que siendo esto as, las normas contenidas en los artculos 219
incisos 1 y 4 y 1099 del Cdigo Civil, relativas a que el acto jurdico es nulo cuando
falta la manifestacin de voluntad del agente y cuando el fin es ilcito, respectivamente,
as como la observancia de los requisitos de la hipoteca, resultan pertinentes de
aplicacin para dilucidar la controversia pues en autos ha quedado acreditado que la
recurrente es la propietaria legtima del bien y que no ha suscrito la hipoteca otorgada
por el demandado a favor del Banco de Crdito del Per, consecuentemente, el acto
jurdico de hipoteca otorgado por don Jos Audomaro Terrones Cerdn a favor del
Banco de Crdito del Per segn escritura pblica de fecha diez de diciembre de mil
novecientos noventisiete es nulo, as como tambin su asiento registral conforme a lo
solicitado en el petitorio de la demanda, debiendo ordenarse la cancelacin de la
inscripcin registral de la hipoteca como lgica consecuencia de la declaracin de
nulidad del acto jurdico y la exactitud del registro pblico. Estos fundamentos
conducen a establecer que la causal sustentada en la inaplicacin de las antes citadas
normas de derecho material es fundada[1]. Stimo.- En cuanto a la indemnizacin
pretendida accesoriamente, no habindose acreditado los daos causados a la parte
actora, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil.
Octavo.- Consecuente con lo anterior, el recurso de casacin es fundado al haberse
incurrido en la causal de inaplicacin de las normas materiales denunciadas, por lo que
corresponde a esta Sala de Casacin resolver adems, como corresponde a la naturaleza
del conflicto de intereses. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil:
a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos veinticinco,
interpuesto por don Eduardo Ignacio Miranda Zelasco, en representacin de doa
Cecilia Rebeca Tafur Cruz; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas
doscientos diecisis, su fecha veintitrs de enero de dos mil dos, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) Actuando en sede
de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cinco, su fecha
veinticinco de octubre del dos mil, que declara infundada la demanda y,
REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda sobre de nulidad de hipoteca;
en consecuencia, nulo el acto jurdico de hipoteca otorgado por don Jos Audomaro
Terrones Cerdn a favor del Banco de Crdito del Per, segn escritura pblica de fecha
diez de diciembre de mil novecientos noventisiete y su asiento registral; e
INFUNDADA la propia demanda en el extremo sobre indemnizacin por daos y
perjuicios; con costas y costos. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Jos
Audomaro Terrones Cerdn y el Banco de Crdito del Per sobre nulidad de acto
jurdico y otro; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO, HUAMAN LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

SI SE CONCEDI UN PLAZO PARA QUE EL DEUDOR PAGUE SU OBLIGACIN


BAJO CONDICIN DE NO DAR POR RESUELTO EL CONTRATO El pago parcial
impedir la resolucin?
Cas. N 1645-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Victorio Hugo Monroy Glvez
Asunto:
Ejecucin de garantas
Fecha :
28 de noviembre de 2003 (El Peruano, 30/06/2004)
Si bien por carta notarial se puede conceder un plazo adicional al deudor para el
cumplimiento de su obligacin, los pagos efectuados no desvirtan la efectividad de la
condicin resolutoria expresa cuando la cancelacin no sea total, procediendo la
resolucin del contrato.
CAS. N 1645-2002 LIMA.
Lima, veintiocho de noviembre de dos mil tres.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, vista la causa en
audiencia pblica de la fecha; y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso de casacin la resolucin de vista de fojas ciento treintitrs, su fecha veintisiete
de marzo de dos mil dos, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la resolucin apelada de fojas noventiocho, su fecha
primero de octubre de dos mil uno, declara infundada la contradiccin formulada por los
ejecutados y, en consecuencia, ordena sacar a remate el bien dado en garanta
hipotecaria; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del veintisis
de setiembre del dos mil dos, se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por los coejecutados Victorio Hugo Monroy Glvez y Rosario del Pilar
Pasapera Garca, por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, al amparo del cual denuncian la inaplicacin del artculo 1430 del
Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Los recurrentes sustentan su denuncia
casatoria de inaplicacin del artculo 1430 del Cdigo Civil, relativo a la condicin
resolutoria expresa, sosteniendo que la resolucin de vista seala en su tercer
considerando que la clusula resolutoria dcimo primera del contrato de compraventa
con otorgamiento de hipoteca, no exige modalidad alguna ni requisito previo para el
caso de incumplimiento del deudor, en ese sentido, el citado artculo seala en su
segundo prrafo que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte
interesada comunica a la otra parte que quiere valerse de la clusula resolutoria, lo que
quiere decir que la resolucin expresa est permitida por el Cdigo Civil; sin embargo,
nuestro ordenamiento civil establece como imperativo que una vez que la actora utilice
este mecanismo de resolucin extrajudicial, debe cumplir con comunicar al deudor que
est haciendo valer la clusula resolutoria. El artculo 1430 del Cdigo Civil establece
que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes

no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. La


resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la clusula resolutoria. Segundo.- Examinada la recurrida se
advierte que la Sala Superior confirma el auto apelado por sus fundamentos, conforme a
lo dispuesto por el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y agrega adems
otros fundamentos para declarar infundada la contradiccin a la ejecucin,
sustentndose fundamentalmente en que la obligacin de pagar, por parte de los
demandados, surge de la suscripcin del contrato de compraventa, cuyo testimonio obra
de fojas doce a veintisis, incluyendo el cronograma de pagos que deban cumplir los
compradores; que las cartas notariales de fecha veintisiete de diciembre del dos mil
obrantes a fojas treinta y treintisiete, acreditan que el Banco hizo los requerimientos de
pago y dio un ltimo plazo para su cumplimiento; concluyendo que la clusula
resolutoria dcimo primera no exige modalidad alguna ni requisito previo para el caso
de incumplimiento por parte del deudor. Que, analizados los autos se aprecia que la
resolucin de primera instancias aplica en su dcimo considerando el artculo 1430 del
Cdigo Civil, que al haber sido confirmada por la Sala Superior en la sentencia
impugnada subyace la fundamentacin jurdica, quedando desvirtuado el argumento de
que se ha inaplicado dicha norma. Tercero.- En el caso de autos, el ejecutado se oblig a
pagar la suma de cuarenticinco mil dlares americanos, concedida en prstamo con
garanta hipotecaria por el Banco accionante para la cancelacin de la compraventa del
inmueble ubicado en la calle Cacique de Humachiri, lote treintids, manzana B de la
Urbanizacin San Miguelito, Distrito de San Miguel, en ciento cuarenticuatro cuotas
mensuales, segn cronograma de pagos inserto en dicho documento, y en caso de
incumplimiento en el pago de dos cuotas o ms cuotas alternadas o consecutivas, o de
sus obligaciones frente al Banco accionante, conforme a la clusula dcima primera del
contrato, dicha entidad quedaba facultada para dar por resuelto en forma automtica el
contrato de prestamo a que se refiere la escritura, as como las dems obligaciones del
cliente. Cuarto.- La carta obrante a fojas treintisiete, su fecha veintisiete de diciembre
del dos mil, recibida en la casa del destinatario el veintinueve del mismo mes y ao,
evidencia que ante el incumplimiento del pago de dos cuotas vencidas del Crdito con
garanta de Hipoteca nmero diez once noventicuatro cero cero cero cero cero cero cero
cero cero cincuenta cero cuatro cuarentisiete cuarentinueve, segn cronograma de pagos
inserto en el aludido contrato, el Banco remiti dicha carta al ejecutado Victorio Hugo
Monroy Glvez, dndole un plazo para regularizar las cuotas y pagos de sus
obligaciones incumplidas hasta el quince de enero de dos mil uno, ante cuyo
incumplimiento quedara indefectiblemente resuelto el aludido contrato de crdito y por
tanto vencidos todos los plazos acordados en su favor. Es el caso que el ejecutado no
pag su deuda. Quinto.- Los pagos que alegan haber efectuado los ejecutados no
desvirtan la efectividad de la condicin resolutoria, pues si bien el ejecutante concedi
un plazo al ejecutado para el cumplimiento de su obligacin que era la fecha lmite del
pago de la cuota cincuentiuno, el demandado no lo cancel en forma total, por lo que no
puede alegar el cumplimiento del mismo, pues el pago de seiscientos cincuenta dlares
americanos efectuado por aquel, no cubra las cuotas vencidas y adems los pagos
efectuados el trece de febrero y catorce de marzo del dos mil uno resultan ser
posteriores al plazo sealado en la referida carta. Sexto.- El Jurista Manuel De la Puente
y Lavalle seala: ...para que produzca la resolucin contemplada en el indicado
artculo 1430 (del Cdigo Civil) se exigen dos requisitos: el incumplimiento de
determinada prestacin a cargo de una de las partes, establecida con toda precisin en la
clusula resolutoria expresa; y la comunicacin de la parte interesada poniendo en
conocimiento del incumpliente su deseo de valerse de esta clusula (De la Puente y

Lavalle, Manuel: El Contrato en General, Tomo II, pgina cuatrocientos cincuentitrs,


Palestra Editores, Lima, dos mil tres); con la carta en referencia, el Banco ha cumplido
con poner en conocimiento del obligado su deseo de valerse de la clusula
resolutoria[1]. Stimo.- De otro lado, la clusula dcimo primera del contrato de
prstamo hipotecario, tambin es aplicable a las dems obligaciones contraidas por los
ejecutados con el accionante, como es el caso del Contrato de Crdito Efectivo nmero
1011910000000000217552 que ha sido resuelto mediante carta notarial de fojas treinta,
puesto que la constitucin de la hipoteca sobre el antes citado inmueble, garantiza no
solo el prstamo para la compra del inmueble, sino las dems obligaciones que tuviera o
pudieran tener en el futuro los ejecutados frente al Banco accionante conforme a la
clusula sexta del respectivo contrato. Para lo cual no es requisito para la validez de la
clusula resolutoria automtica, la presentacin del contrato que reclaman los
ejecutados, por lo cual la carta de fecha veintisiete de diciembre de dos mil de fojas
treinta, comunicada al recurrente, resuelve el aludido contrato en aplicacin del artculo
1430 del Cdigo Civil; lo que justifica la presente accin si se tiene en cuenta que los
ejecutados vienen incurriendo en el incumplimiento de sus obligaciones tanto en el
contrato de prstamo con garanta hipotecaria y tambin en el contrato de crdito
efectivo. Octavo.- Las razones anotadas, conducen a considerar que en la resolucin de
vista, no se ha dejado de aplicar el contenido y alcances del artculo 1430 del Cdigo
Civil, por lo que el recurso por la causal de inaplicacin de una norma de derecho
material debe declararse infundado. 4. DECISIN: Por las consideraciones precedentes
y en observancia de lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento treintinueve,
interpuesto por el abogado de don Vctor (sic) Hugo Monroy Glvez y Rosario del Pilar
Pasapera Garca; en consecuencia. NO CASARON la resolucin de vista de fojas ciento
treintitrs, su fecha veintisiete de marzo de dos mil dos, expedida por la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON a los recurrentes a la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el
Banco de Crdito del Per, sobre ejecucin de garantas reales; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; HUAMAN LLAMAS; CAROAJULCA
BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL DOCTOR JORGE
CARRIN LUGO, SON COMO SIGUE: CONSIDERANDOS: Primero.- Se ha
declarado procedente el recurso de casacin propuesto por don Victorio Hugo Monroy
Glvez por la causal de inaplicacin del numeral 1430 del Cdigo Civil y sustentada en
la afirmacin de que nuestro ordenamiento civil establece como imperativo que una vez
que la actora utilice el mecanismo de resolucin contractual extrajudicial debe cumplir
con comunicar al deudor que est haciendo valer la clusula resolutoria. Segundo.- De
acuerdo con el artculo 1430 del Cdigo Civil, puede convenirse expresamente que el
contrato se resuelve cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su
cargo establecida con toda precisin. En el presente caso en el contrato de compraventa
con garanta hipotecaria contenido en la escritura pblica cuyo testimonio obra a fojas
doce se ha pactado, entre otros, que de conformidad con el artculo 1430 del Cdigo
Civil, la resolucin operar sin necesidad de formalidad alguna distinta a la sola
comunicacin de esta decisin al cliente, procediendo luego el Banco a cobrar su

acreencia en la forma prevista por el Cdigo Procesal Civil. Tercero.- En el caso submateria, como aparece de la carta notarial de fojas treinta, con fecha veintisiete de
diciembre de dos mil, recepcionada por el ejecutado con fecha veintiocho de diciembre
del mismo ao (ver sello de recepcin) el Banco demandante comunica al deudor don
Victorio Hugo Monroy Glvez que damos indefectiblemente por Resuelto el Contrato
de Crdito Efectivo nmero 1011910000000000217552; por tanto vencidos todos los
plazos acordados en su favor, procediendo en consecuencia a demandar ante la
autoridad judicial y hacindose exigible la totalidad de nuestras acreencias a su cargo.
Como se ve, en esa carta el Banco ha dado por resuelto el nico contrato materia de la
presente controversia. Cuarto.- No obstante lo anotado en el anterior considerando
tercero, el Banco demandante ha presentado al proceso la carta notarial de fojas
treintisiete. Conforme a esta carta, que tiene como fecha el veintisiete de diciembre de
dos mil, recepcionada por el demandado con fecha veintiocho de diciembre de dos mil
(ver sello de recepcin), el Banco le expresa al deudor Por tal motivo y conforme a las
estipulaciones contractuales que tenemos pactadas, nos vemos precisados a notificarle
formalmente que, de mantenerse en esta situacin de mora y no regularizar su situacin
hasta el da quince de enero de dos mil uno, quedar indefectiblemente resuelto el
contrato de crdito y, por tanto, por vencidos todos los plazos acordados a su favor....
Dicha carta igualmente se refiere al nico contrato materia de la presente controversia.
Quinto.- Por consiguiente, se advierte un contrasentido. Pues, por un lado, relativo al
crdito efectivo nmero 1011910000000000217552, con fecha veintisiete de diciembre
de dos mil dos, el Banco da por resuelto el contrato de compraventa con garanta
hipotecaria, y por otro lado, relativo al prstamo hipotecario nmero 101194000004749,
con la misma fecha, le confiere un plazo de quince das para regularizar su situacin de
mora. En este ltimo caso, de fecha posterior al quince de enero de dos mil uno, no
existe, pues no ha sido presentada a los autos, carta notarial alguna cursada a los
deudores[2]. Ante esta circunstancia debe concluirse que la comunicacin de resolucin
de contrato de veintisiete de diciembre del dos mil no tiene la eficacia que se le pretende
atribuir, si a ello se agrega que la decisin del Banco, en la misma fecha, ha sido de dar
por resuelto el nico contrato materia del presente proceso y simultneamente de
conferir un plazo para regularizar la situacin de mora por el deudor relativo al mismo
contrato. Sexto.- En el caso de autos, en rigor, no se ha cumplido con la formalidad
contenida en el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil, por lo que su
inaplicacin en su sentido correcto es evidente, no obstante que el Juez la haya
mencionado en su sentencia. La funcin dikelgica del recurso de casacin orienta este
voto. Por lo que de conformidad con el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: MI
VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de casacin propuesto por don
Victorio Hugo Monroy Glvez y otro, y por consiguiente CASAR la resolucin materia
de la impugnacin, y los devolvieron.
S. CARRIN LUGO.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA SENTENCIA QUE SE FUNDAMENTA EN UNA NORMA DEROGADA Viola
el debido proceso?

LA SENTENCIA QUE SE FUNDAMENTA EN UNA NORMA DEROGADA Viola el


debido proceso?
Cas. N 207-2002 CAMAN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Comunidad Campesina de Puyusca - Incuyo
Demandado :
Agripina Cceres Dvalos
Asunto:
Cancelacin de inscripcin registral
Fecha :
17 de junio de 2003 (El Peruano, 30/06/2004)
Se vulnera el debido proceso si se funda un fallo en una norma derogada (Reglamento
General de los Registros Pblicos, invocndose sus artculos 122 y 123 que versan
sobre el procedimiento registral).
CAS. N 207-2002 CAMAN-AREQUIPA.
Lima, diecisiete de junio de dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con el acompaado; en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los seores Vocales. Cabala Rossand, Vsquez Cortez, Walde
Juregui, Loza Zea y Egsquiza Roca; luego de verificada la votacin con arreglo a ley
emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACION: Interpuesto a fojas

seiscientos catorce, por la Comunidad Campesina de Puyusca-Incuyo, contra la


sentencia de vista de fojas seiscientos nueve, su fecha trece de diciembre del ao dos
mil uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada Itinerante de Caman de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, que Revoca la sentencia de primera instancia de fojas
quinientos cuarentinueve, fechada el diecisis de agosto de dos mil uno, en cuanto
declara Fundada en Parte la demanda de fojas treintinueve interpuesta por la Comunidad
Campesina de Puyusca-Incuyo, contra la Sucesin de Agripina Cceres Dvalos y otros,
sobre Cancelacin de Asiento Registral y otro; la que Reformndola la declararon
Infundada; la Confirmaron en el extremo que declara Infundada la Inscripcin de los
predios Callinya y Chillhuapampa a favor de la Comunidad Campesina; sin costos
ni costas. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha nueve de
mayo de dos mil dos, ha declarado procedente el recurso de casacin respecto a las
causales previstas en los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil, esto es, a) La inaplicacin del inciso octavo del artculo dos
mil diecinueve del Cdigo Civil[1], sostenindose que las sentencias de un juicio de
reivindicacin deben considerarse de naturaleza declarativa y no de condena y por eso
constituyen el reconocimiento de un derecho existente susceptible de inscribirse en el
Registro que impugnar su inscripcin constituye inaplicacin del artculo ochentinueve
de la Constitucin Poltica; y agrega adems, que la Comunidad Campesina para
inscribir sus tierras comunales requiere peticionar previamente la cancelacin de la
indebida inscripcin registral que figura a nombre de los codemandados; y, b) La
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, alegndose
que la sentencia de vista se fundamenta en una norma derogada, por cuanto el
Reglamento General de los Registros Pblicos del veintinueve de mayo de mil
novecientos sesentiocho invocado ha sido derogado por la Resolucin nmero ciento
noventicinco dos mil uno-SUNARP/SN del diecinueve de julio de dos mil uno,
recortndose el derecho a la inscripcin de una sentencia ejecutoriada; que existe
pronunciamiento extrapetita en el tercer considerando de la sentencia de vista pues no es
materia del proceso si la Comunidad tiene o no derecho de propiedad sobre los predios
sino la cancelacin registral y ulterior inscripcin registral a nombre de la Comunidad
accionante, transgredindose el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil; que en los considerandos segundo y tercero se asigna indebidamente una
supuesta calidad de simple posesionaria a la Comunidad no obstante que de fojas tres a
once aparecen las sentencias de los juicios sobre Mejor derecho de posesin y
Reivindicacin a favor de la Comunidad dejando sin efecto fallos judiciales que tienen
la calidad de cosa juzgada, vulnerndose los principios constitucionales consignados en
el artculo ciento treintinueve inciso segundo de la Constitucin y ciento veintitrs del
Cdigo Procesal Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que, es materia del recurso de
casacin determinar si debi aplicarse el inciso octavo del artculo dos mil diecinueve
del Cdigo Civil; y si en la sentencia de vista se ha contravenido el debido proceso al
habrsele recortado el derecho de inscripcin de una sentencia ejecutoriada invocando
una norma derogada; si se ha transgredido el Principio de Cosa Juzgada al no haberse
considerado el fallo expedido en el proceso de Mejor Derecho de Posesin y
Reivindicacin; y si se ha expedido pronunciamiento extrapetita, transgredindose el
Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, al haberse sometido a
discusin el derecho de propiedad de la recurrente cuando dicha materia no fue
sometida a controversia. Segundo.- Que, estando a que la afectacin de las garantas del
debido proceso genera la casacin con reenvo, corresponde analizar in prima face la
causal de error improcedendo denunciada. Tercero.- Que, de fojas treintinueve se

advierte que la Comunidad Campesina de Puyusca-Incuyo demand como una de sus


pretensiones, la inscripcin a su favor de la propiedad de las tierras denominadas
Callinga y Chillhuapampa: as mismo del Acta de Audiencia de Conciliacin
obrante de fojas trescientos cincuentids se verifica que en estricta correspondencia de
la pretensin demandada se fij como punto controvertido segundo: La determinacin
del derecho de propiedad de la Comunidad Campesina sobre los predios antes
sealados; sin que la recurrente, a travs de su Presidente hubiere objetado dicho acto
procesal; por, tanto mal puede denunciarse que la Sala Superior se ha pronunciado
extrapetita al analizar el derecho de propiedad invocado por la actora. Cuarto.- Que, los
fundamentos de la causal de transgresin al Principio de Cosa Juzgada, adems de
resultar contradictoria con la denuncia glosada en el considerando precedente, advierte
que la recurrente no ha apreciado que el Superior Colegiado en la sentencia de vista si
bien glosa que la Comunidad Campesina no ha presentado ningn ttulo que acredite
plenamente su propiedad sobre los predios sub litis, dicha apreciacin se refiere a la
falta de acreditacin antes del dieciocho de enero de mil novecientos veinte; es decir lo
que la Sala cuestiona es la falta de ttulos que daten de fecha anterior a la expedicin de
la sentencia de fecha dieciocho de enero de mil novecientos ochentitrs que declara
fundada la demanda de Mejor Derecho de Posesin y Reivindicacin. Quinto.- Que, el
Reglamento General de los Registros Pblicos, Oficio nmero mil cincuentitrssesentiocho publicado el veintinueve de mayo de mil novecientos sesentiocho, fue
derogado por la Tercera Disposicin Final de la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos nmero ciento noventicinco-dos mil uno-SUNARPSN, que entr en vigencia el primero de octubre, de dos mil uno; en tal sentido al haber
fundamentado el Superior Colegiado su fallo de fecha trece de diciembre de dos mil uno
de conformidad con el citado Reglamento invocando sus artculos ciento veintids y
ciento veintitrs[2], que versan sobre el procedimiento registral, se ha vulnerado el
debido proceso al erguirse la sentencia recurrida sobre una norma legal que ha perdido
eficacia al haber sido derogada con arreglo a Ley. Sexto.- Que, en consecuencia al
haberse verificado que se ha incurrido en error improcedendo, deviene en inconsistente
expedir pronunciamiento respecto a la causal de inaplicacin de una norma de derecho
material[3]. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
seiscientos catorce por la Comunidad Campesina de Puyusca-Incuyo; en consecuencia
NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos nueve, su fecha trece de diciembre de
dos mil uno; DISPUSIERON que la Sala Mixta Descentralizada de Caman de su
procedencia expida nueva resolucin atendiendo a los considerandos expuestos
precedentemente; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por La Comunidad Campesina de Puyusca-Incuyo
contra la Sucesin de Agripina Cceres Dvalos y otros, sobre Cancelacin de
Inscripcin Registral y otro; y los devolvieron.
SS. CABALA ROSSAND; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; LOZA
ZEA; EGSQUIZA ROCA.

DERECHO PENAL
COAUTORA EN EL HOMICIDO CULPOSO Participacin en infracciones
culposas?
RENDICIN DE PENAS Requisitos para su procedencia

COAUTORA EN EL HOMICIDO CULPOSO Participacin en infracciones


culposas?
Exp. N 1125-86 APURMAC
SALA PENAL SUPREMA
Procesado
:
Nstor Guillermo Len Reynaldes y otros
Agraviado
:
Gino Zoilo Santivez Gavonel y otro
Asunto:
Homicidio culposo
Fecha :
05 de enero de 1987
No puede atribuirse a un acusado tener la condicin jurdica de coautor de un delito de
homicidio culposo, pues no se tiene en cuenta que en nuestra dogmtica penal no se
acepta la participacin en estas infracciones culposas. Siendo esto as, es del caso
absolver al acusado por ese delito, segn lo previsto en el artculo 284 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
EXP. N 1125-86 - APURMAC
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Lima, cinco de enero de mil novecientos ochentisiete.


VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el
acusado Nstor Guillermo Len Reynaldes se le atribuye tener la condicin jurdica de
coautor[1] del delito de homicidio culposo[2], sin tener en cuenta que en nuestra
dogmtica penal no se acepta la participacin[3] en estas infracciones culposas[4] [5];
que, siendo esto as, respecto a dicho acusado y por ese delito, es el caso absolverlo,
segn lo previsto en el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, as las cosas, en relacin al mencionado acusado, para el
efecto de su punicin hay que apreciar sus condiciones personales y la forma y
circunstancias en que perpetr el delito contra la administracin de justicia: declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos cincuenta y
nueve, su fecha quince de agosto de mil novecientos ochenta y seis, en cuanto absuelve
a Jos Luis Santivez Moratillo de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin de justicia en agravio del Estado; absuelve a Nstor Guillermo Len
Reynaldes de la acusacin fiscal por el delito contra la tranquilidad pblica en agravio
del Estado; condena a Edden Chipana Turn como autor del delito de homicidio culposo
en agravio de Gino Zoilo Santivez Gavonel a la pena de cinco aos de prisin, la
misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el trece de mayo de
mil novecientos ochenta y cinco, vencer el doce de mayo de mil novecientos noventa;
condena a Nstor Guillermo Len Reynaldes y a Jos Humberto Barnett Venegas como
autores del delito contra la administracin de justicia en agravio del Estado; PONE al
segundo de ellos la pena de tres meses de prisin contra la administracin de justicia en
agravio del Estado; PONE al segundo de ellos la pena de tres meses de prisin
condicional; y fija las siguientes sumas por concepto de reparacin civil que debern
abonar: Nstor Guillermo Len Reynaldes y Jos Humberto Barnett Venegas; tres mil
intis a favor del Estado, en forma solidaria y no a favor del Tesoro Pblico como
indebidamente consigna el Colegiado en la sentencia; asimismo Edden Chipana Turn,
veinte mil intis a favor de los herederos legales de Gino Zoilo Santivez Gavonel,
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en cuanto condena a Nstor
Guillermo Len Reynaldes como coautor del delito de homicidio por negligencia en
agravio de Gino Zoilo Santivez Gavonel, y le impone la pena de dos aos de prisin
efectiva; con lo dems que sobre el particular contiene; reformndola en estos extremos:
LO ABSOLVIERON de la acusacin fiscal por el citado delito en perjuicio del
mencionado agraviado; IMPUSIERON a Nstor Guillermo Len Reynaldes la pena de
seis meses de prisin, la misma que con la carcelera que viene sufriendo desde el
quince de agosto de mil novecientos ochenta y seis, vencer el catorce de febrero de mil
novecientos ochenta y siete; MANDARON archivar definitivamente la instruccin
seguida contra Nstor Guillermo Len Reynaldes respecto al delito de homicidio;
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales en relacin con
este delito, segn lo prescrito en el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setenta y
nueve; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. MARTOS BECERRA; PERALTA ROSAS; ESPINOZA VILLANUEVA;
VELAZCO DE AMAT; SEMINARIO RODRGUEZ.

REFUNDICIN DE PENAS Requisitos para su procedencia


R.N. N 0962-2003 HUNUCO
SALA PENAL SUPREMA
Procesado
:
Job Alex Mori Prez y otro
Agraviado
:
El Estado y otro
Asunto:
Trfico ilcito de drogas
Fecha :
22 de agosto de 2003
Son requisitos de la refundicin de penas la conexin de causas y la temporalidad, es
decir, que las causas a refundirse hayan sido pasibles de acumulacin en algn momento
y que adems la segunda condena debe haber sido dictada por un hecho anterior a la
primera; en el presente caso, la segunda sentencia ha sido dictada por un hecho nuevo y
posterior a la primera. Para refundir penas se requiere que entre los hechos objeto de
condena medie una relacin de concurso real, sin que entre ellos se haya pronunciado
sentencia firme.
R.N. N 0962-2003 - HUNUCO
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, veintids de agosto de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el procesado contra la resolucin
que declara improcedente la refundicin de penas; de conformidad con el dictamen del
Seor Fiscal Supremo; por los propios fundamentos de la recurrida; y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que el artculo cuatro de la ley diez mil ciento
veinticuatro[1], concordante con el artculo veinte del Cdigo de Procedimientos
Penales[2], establece que son requisitos de la refundicin de penas, la conexin de
causas y la temporalidad; es decir, que las causas a refundirse hayan sido pasibles de
acumulacin en algn momento y que adems la segunda condena debe haber sido
dictada por un hecho anterior a la primera; en el presente caso la segunda sentencia ha
sido dictada por un hecho nuevo y posterior a la primera. Segundo.- Que el acuerdo
plenario jurisdiccional de mil novecientos noventa y ocho, a que hace referencia el
abogado del procesado, contiene tres acuerdos que deben aplicarse consecutivamente, el
primero de los cuales indica que ...para refundir penas se requiere que entre los hechos
objeto de condena medie una relacin de concurso real, sin que entre ellos se haya
pronunciado una sentencia firme... [3] [4], lo que no se cumple en autos, por cuanto el
recurrente cometi nuevo delito cuando se encontraba gozando del beneficio
penitenciario de semilibertad de la primera sentencia[5]; por todo lo expuesto:
Declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido, de fojas cuarentids, su fecha
veintids de enero de dos mil tres, que declara improcedente la solicitud de refundicin
de pena, en el cuaderno de su propsito derivado de la instruccin seguida contra Job
Alex Mori Prez o Julio Csar Retegui Salazar por delito de trfico ilcito de drogas y
otro en agravio del Estado y otro; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO; PALACIOS VILLAR; CABANILLAS
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

DERECHO LABORAL
LA NECESIDAD DE LA EMPRESA VS. LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR El
cambio de categora y rebaja de la remuneracin necesariamente implican un caso de
hostilidad?

LA NECESIDAD DE LA EMPRESA VS. LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR El


cambio de categora y rebaja de la remuneracin necesariamente implican un caso de
hostilidad?
Cas. N 624-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Telefnica del Per S.A.A.
Demandado :
ngel Humberto Paniccia Lpez
Asunto:
La rebaja de remuneracin y cambio de categora como medida
de necesidad de la empresa

Fecha :
19 de mayo del 2003 (El Peruano, 01/07/2004)
La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrndose la
rebaja remunerativa y la baja de categora como una muestra de ellos. Pero para
calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivacin por parte del
empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el
poder de direccin del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa,
efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente
justificado. La necesidad de la empresa podra obligar al empleador a tomar medidas,
como rebajar la remuneracin y modificar la categora del empleado, sin que estos
signifiquen actos hostiles.
CAS. N 624-2002 LIMA.
Lima, diecinueve de mayo de dos mil tres.- LA SALA TRANSITORIA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA; en audiencia pblica de la fecha, y producida
la votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima
Abierta, por escrito de fojas trescientos sesenticuatro, contra la sentencia de vista
expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante
a fojas trescientos cincuentinueve, su fecha ocho de marzo de dos mil dos, que
Revocando la apelada de fojas doscientos ochentiocho, fechada el veintids de agosto
del dos mil, declara fundada la demanda, en consecuencia, la demandada deber cesar el
acto de hostilidad contra el trabajador ngel Humberto Paniccia Lpez.- CASUALES
DE CASACIN: La recurrente invocando el artculo cincuentisis de la Ley Procesal
del Trabajo denuncia las casuales de: a) Interpretacin errnea de los artculos nueve[1]
y treinta[2], inciso b) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo setecientos
veintiochoLey de Productividad y Competividad Laboral. b) Contradiccin con otras
resoluciones expedidas por la Corte Suprema o las Cortes Superiores en casos
objetivamente similares. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
cumple con los requisitos de forma de previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley
veintisis mil seiscientos treintisis-Ley Procesal del trabajo, modificado por la Ley
veintisiete mil veintiuno. Segundo.- Que, en respecto a la primera causal invocada la
recurrente sostiene que la interpretacin correcta del artculo nueve del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiochoLey de Productividad y
Competitividad Laboral, es en el sentido de considerar que los criterios de razonabilidad
y necesidad del centro de trabajo, en la determinacin de la forma y modalidad de la
prestacin de labores, estn referidos a la implementacin de normas tcnicas y
razonables que garanticen una operacin eficiente con arreglo a las necesidades de la
empresa, en cuanto al artculo treinta , inciso b) del acotado dispositivo legal, seala que
la interpretacin correcta de dicha norma es el sentido de considerar que acto de
hostilidad es la rebaja inmotivada de la remuneracin o categora, vale decir, que la ley
considera la posibilidad de una reduccin de remuneraciones y categora cuando esta se
encuentra debidamente motivada, por lo que no se debe comprender como acto de
hostilidad el que no se garantice el crecimiento de las remuneraciones conforme
sostiene la sentencia de vista; adems, seala que las Ejecutorias Supremas que obran en
autos confirman estos argumentos, ya que concluyen que no ha operado ningn acto de
hostilidad al no haberse configurado rebaja inmotivada de la remuneracin ni de
categora y que los cambios efectuados se han debido a la reestructuracin de la
empresa. Tercero.- Que, respecto a la causal de contradiccin jurisprudencial, la

recurrente ampara su recurso en diversas resoluciones expedidas por la Corte Superior


de Lima y las Ejecutorias de la Corte Suprema; que resultan ser objetivamente similares
a la emitida en el caso materia de anlisis y que estn referidas a la interpretacin
correcta del artculo nueve del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin
TR. Cuarto.- Que, siendo as, el recurso cumple los requisitos de fondo previstos en el
artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo[3], toda vez que la recurrente
cumple con sealar cul es la interpretacin correcta de las normas y acompaa las
copias de las resoluciones supuestamente contradictorias con el pronunciamiento
emitido en el caso sub litis, alegando similitud y contradiccin; por lo que las causales
invocadas resultan procedentes, correspondiendo emitir el pronunciamiento de fondo.
Quinto.- Que, el artculo nueve del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete
guin TR, establece que el empleador est facultado para introducir cambios o
modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la
prestacin de labores, dentro de los criterios de razonabilidad teniendo en cuenta las
necesidades de funcionamiento de la Empresa; dicha norma debe ser interpretada en
concordancia con el artculo nueve del Decreto Legislativo setecientos cincuentisieteLey Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, en cuanto dispone que toda
Empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue
conveniente. Sexto.- Que, se encuentra acreditado que la causa por la cual la emplazada
efectu una modificacin en las categoras respondi a la necesidad de reorganizar la
estructura interna del personal por la fusin entre las empresas Entel Per Sociedad
Annima y la ex Compaa Peruana de Telfonos, lo que dio origen a que cierto
personal de la Empresa vea modificada la denominacin del cargo desempeado, sin
que ello implique una rebaja en su categora y por tanto, tampoco perjuicio en contra de
los mismos. Stimo.- Que, en este sentido, debe sealarse que la estructura organizativa
de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, nmero de trabajadores
y otros factores, establecindose en virtud de ellos determinadas categoras siendo que
esta disminucin de la categora como acto de hostilidad se determina en funcin a la
carencia de una motivacin de tal disminucin; que, en autos ha quedado determinada la
causa justificada de la modificacin de las categoras[4]. Octavo.- Que, asimismo, para
que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categora previsto en el artculo
treinta inciso b) del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin TR, se
requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en
que este requiere a su empleador el cese de tales actos, lo que no ha ocurrido en el
presente caso[5]. Noveno.- Que, la recurrida ha interpretado errneamente el artculo
treinta inciso b) del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin TR, y por
los argumentos glosados, tambin incurre en contradiccin jurisprudencia.
RESOLUCIN: Por estas consideraciones declararon FUNDADO el recurso de
casacin de fojas trescientos sesenticuatro, interpuesto por Telefnica del Per Sociedad
Annima Abierta; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos
cincuentinueve, su fecha ocho de marzo del dos mil dos, y actuando en sede de
instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochentiocho,
fechada el veintids de agosto del dos mil, que declara INFUNDADA la demanda de
cese de hostalidad, presentada por don ngel Humberto Paniccia Lpez;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; INFANTES VARGAS; EGSQUIZA ROCA;
RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

DERECHO REGISTRAL
EL REGLAMENTO DEL COMIT ELECTORAL DE UNA ASOCIACIN Es
inscribible?

EL REGLAMENTO DEL COMIT ELECTORAL DE UNA ASOCIACIN Es


inscribible?
Res. N 314-2004-0400164-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Csar Mximo Celaya
Asunto:
Inscripcin del Reglamento del Comit Electoral
Fecha :
21 de mayo de 2004 (El Peruano, 11/06/2004)
El reglamento del comit electoral de una asociacin es una norma reglamentaria de
carcter interno que no constituye acto inscribible de conformidad con el artculo 2025
del Cdigo Civil.

RESOLUCIN N 314-2004-0400164-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 314-2004-0400164-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de mayo de 2004
APELANTE :
CESAR MXIMO CELAYA REYES.
TTULO
:
N 40389 del 25 de febrero de 2004.
RECURSO :
H.T.D. N 14506 del 26 de marzo de 2004.
H.T.D. N 14900 del 30 de marzo de 2004.
REGISTRO :
Personas Jurdicas de Lima.
ACTO (s)
:
Reglamento del comit electoral.
SUMILLA :
ACTO NO INSCRIBIBLE
El reglamento del comit electoral de una asociacin es una norma
reglamentaria de carcter interno que no constituye acto inscribible de conformidad con
el artculo 2025 del Cdigo Civil.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del acuerdo del
comit electoral mediante el que se aprueba el Reglamento General del comit electoral
de la asociacin denominada Club 7 de Agosto. Con tal finalidad se adjunta copia
legalizada por la notaria Clara Carnero valos el 25-2-2004, de las actas de las sesiones
del comit electoral del 4-3-2001 (instalacin) y del 23 de enero de 2004 (aprobacin
del Reglamento General del comit electoral del Club 7 de Agosto). Con el recurso de
apelacin se presentan los referidos documentos, en copia certificada por la notaria
Mara Mujica Barreda el 25-3-2004.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador de la Zona Registral N IX, Sede Lima, Julio Javier Espritu


Orihuela, tach sustantivamente el ttulo en los siguientes trminos:
1. De conformidad a lo dispuesto por el artculo 42 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, se tacha el presente ttulo por cuanto no es inscribible en el Libro
de Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas, el acuerdo de sesin del comit
electoral conforme a lo dispuesto por el artculo 2025 del Cdigo Civil[1].
Se deja constancia adems que:
2. No se acredita la legitimidad de los miembros que concurren a la sesin del
comit electoral.

3. Se presenta copia legalizada del acta de sesin del 23-1-2004, lo cual no da


mrito para su calificacin de acuerdo a los artculos 2011 y 2028 del C.C.
4. La legalizacin de la hoja de apertura del libro de actas no se adecua al
antecedente registral. Adicionalmente se le denomina a la asociacin como Centro de
Esparcimiento del Personal Subalterno de la Guardia Republicana del Per; sin
embargo, de acuerdo al artculo 1 del estatuto vigente, la asociacin se denomina: Club
7 de Agosto. Artculo 2011 del C.C.[2].
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante ampara su impugnacin en los siguientes fundamentos:


- La legitimidad de los miembros que concurren a la sesin del comit electoral
se acredita con la copia certificada de la sesin del 4-3-2001.
- La copia legalizada contiene el nuevo reglamento del comit electoral.
- El comit electoral fue elegido en la asamblea judicial efectuada por el Juez del
Cono Este, acta judicial debidamente inscrita que constituye antecedente registral del
acuerdo del comit electoral.
- En cuanto a la denominacin de la asociacin como Centro de Esparcimiento
del Personal Subalterno de la Guardia Republicana, seala que era la anterior
denominacin del Club 7 de Agosto y el cambio de denominacin se encuentra
registrada en la partida registral correspondiente a la asociacin.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

La asociacin Club 7 de Agosto (denominada anteriormente Centro de


Esparcimiento del Personal Subalterno de la Guardia Republicana del PerGENESPAR GRP), consta inscrita en la Ficha N 3662 que contina en la partida
electrnica N 01976443 del Registro de Personas Jurdicas de Lima.
En el asiento A 00001 de la citada partida corren registrados el consejo de
administracin y el consejo de vigilancia elegidos mediante asamblea del 4-3-2001,
inscripcin efectuada bajo responsabilidad por haberlo dispuesto el Juez del Primer
Juzgado Civil del Cono Este de Lima, Cesar Holgun Pineda. Consta que en dicha
asamblea se eligi como presidente del consejo de administracin al SO SUP PNP
Simen Albornoz Silva y como presidente del consejo de vigilancia al SO SUP PNP
Juan Velasco Snchez.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente Fredy Luis Silva Villajun.


De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a
determinar es la siguiente:

- Si el Reglamento de elecciones aprobado mediante acuerdo del comit


electoral, constituye un acto inscribible.
VI.

ANLISIS

1. A travs del ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del Reglamento


general del comit electoral del Club 7 de Agosto aprobado mediante acuerdo del
comit electoral de la asociacin Club 7 de Agosto del 23-1-2004, pedido que el
Registrador tach sustantivamente por considerar que no constituye acto inscribible.
Al respecto, el artculo 2025 del Cdigo Civil establece cules son los actos que
se inscriben en el libro de asociaciones, precisando que sern los datos exigidos por el
artculo 82 del mismo cuerpo sustantivo, es decir, el contenido del estatuto de la
asociacin(1). Adicionalmente, seala la norma, que tambin se inscriben:
a) Las modificaciones de la escritura y del estatuto.
b) El nombramiento, facultades y cesacin de los administradores y
representantes.
c) La disolucin y liquidacin.
2. El reglamento presentado es una norma que regula el funcionamiento del
comit electoral y el proceso eleccionario y ha sido aprobado en mrito a lo dispuesto
por el artculo 65 del estatuto de la asociacin que al regular el comit electoral
establece que la organizacin, atribuciones y funciones especficas de sus miembros
sern sealadas en el reglamento. Es decir, se trata de una norma reglamentaria de
carcter interno cuya inscripcin no est contemplada por el artculo 2025 del Cdigo
Civil, pues no constituye una modificacin al estatuto de la asociacin ni implica la
designacin de administradores o representantes de la misma[3].
En el sentido precedente se ha pronunciado esta instancia a travs de las
Resoluciones N 069-99 del 30-3-99, N 303-99-ORLC/TR del 15-11-99, y N 5882001-ORLC/TR del 19-12-2001[4].
En consecuencia, corresponde confirmar la tacha formulada por el registrador,
por cuanto de conformidad con el artculo 42 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, procede la tacha sustantiva cuando el ttulo no contenga acto inscribible.
3. Asimismo, corresponde dejar sin efecto los numerales 2, 3 y 4 de la tacha
sustantiva en las que se cuestiona la falta de legitimidad de los miembros del comit
electoral para aprobar el Reglamento, la formalidad de los documentos presentados y la
discrepancia entre la denominacin de la asociacin consignada en la legalizacin del
libro de actas del comit electoral y la partida registral, por cuanto conforme a lo
sealado en el numeral precedente, el acto rogado no es inscribible.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada por el registrador del Registro de


Personas Jurdicas de la Zona Registral N IX - Sede Lima, al ttulo referido en el
encabezamiento, por los fundamentos expuestos en el anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
MIRTHA RIVERA BEDREGAL, presidenta de la Primera Sala del Tribunal
Registral
FERNANDO TARAZONA ALVARADO, vocal del Tribunal Registral
FREDY SILVA VILLAJUAN, vocal del Tribunal Registral.

DERECHO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO


EL CONTRATISTA RESPONSABLE DE LA OPERACIN Y MANTENIMIENTO
DE LA INFRAESTRUCTURA HIDRULICA MAYOR DE RIEGO DE UN
PROYECTO ESPECIAL Es funcionario pblico?
EL IMPEDIMENTO PARA PARTICIPAR EN LOS PROCESOS DE SELECCIN Se
extiende a los parientes de funcionarios que laboran en el mismo sector?

EL CONTRATISTA RESPONSABLE DE LA OPERACIN Y MANTENIMIENTO


DE LA INFRAESTRUCTURA HIDRULICA MAYOR DE RIEGO DE UN
PROYECTO ESPECIAL Es funcionario pblico?

Res. N 390/2004.TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Entidad
:
Gobierno Regional de Moquegua
Procedimiento:
Aplicacin de sancin
Fecha :
20 de julio de 2004
No corresponde calificar como funcionario pblico al contratista responsable de la
operacin y mantenimiento de la infraestructura hidrulica mayor de riego de un
proyecto especial, toda vez que no tiene facultad de direccin, ni de toma de decisiones
o de control, por lo que no estara incurso dentro del impedimento previsto en el literal
b) del artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (estn
impedidos de ser postores los funcionarios pblicos del sector).
Resolucin N 390/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : No ha lugar a la aplicacin de sancin al Ing. Eduardo scar Castro
Rodrguez, por no configurarse las infracciones tipificadas en los incisos c) y f) del
artculo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 20 de julio de 2004
Visto en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, de fecha 09.07.2004, el Expediente N 1062/2003.TC referido al
procedimiento de aplicacin de sancin al Ing. Eduardo Oscar Castro Rodrguez por
supuesto impedimento para contratar con el Estado de acuerdo a lo previsto en el
artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y por presunta
presentacin de Declaracin Jurada con informacin inexacta en el proceso de
Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2002-CEA/CTAR.M. para la supervisin de las
obras que forman parte del Paquete C convocado por el Consejo Transitorio de
Administracin Regional de Moquegua (actualmente Gobierno Regional de Moquegua),
y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
El 20 de marzo de 2002, el Consejo Transitorio de Administracin Regional de
Moquegua(1) (en adelante la Entidad) y el Ing. Eduardo Castro Rodrguez (en adelante
el Contratista) suscribieron el Contrato de Servicios de Consultora para la Supervisin
de Obras N 004-2002/CTAR.MOQ., a fin de que este cumpliera con la supervisin de
las obras del Paquete C(2). como resultado del proceso de Adjudicacin Directa
Selectiva N 002-2002-CEA/CTAR.M.

Mediante Oficio N 2730-2003-P/GR.MOQ/DRAJ-514, recibido el 15 de


octubre de 2003, la Entidad remiti al Tribunal el Dictamen N 001-2003-CIUCPERD(3) a travs del cual puso en conocimiento que el Contratista haba formulado
declaracin jurada de no estar impedido de contratar con el Estado, cuando en realidad
s lo estaba. Al respecto, la Entidad afirm que el 02 de octubre de 2002, el Director
Ejecutivo del Instituto Nacional de DesarrolloProyecto Especial Pasto Grande
Moquegua (en adelante INADE), haba remitido el Oficio N 1669-2002-PEPGINADE-8901, mediante el cual manifest que el Contratista haba laborado en dicha
Entidad desde el 18 de abril del 2000 hasta el 31 de julio de 2002(4), por lo que a la
fecha de presentacin de la Declaracin Jurada, esto es, el 28 de febrero de 2002, a
juicio de la Entidad, el Contratista era funcionario pblico y se encontraba impedido de
contratar con el Estado.
El 30 de enero de 2004, se inici procedimiento administrativo sancionador
contra el Contratista, emplazndolo para que formule sus descargos.
El 04 de marzo de 2004, previa razn de Secretara, se remiti el expediente a la
Sala nica del Tribunal para que resuelva, debido a que el Contratista no haba
cumplido con presentar sus descargos en el plazo de ley.
El 24 de mayo de 2004, el Tribunal solicit a la Entidad cumpla con informar si
el Contratista ostent algn cargo de direccin o de confianza durante el tiempo que
prest sus servicios en el INADE.
El 09 de junio de 2004, la Entidad comunic al Tribunal que el Contratista no
ostent ningn cargo de direccin o confianza durante el tiempo que prest sus servicios
en el Instituto Nacional de Desarrollo(5).
El 30 de junio de 2004, el Contratista present, extemporneamente sus
descargos, manifestando que su cargo no fue el de funcionario, sino que su funcin en el
INADE fue la de Responsable de la Operacin y Mantenimiento de la infraestructura
Hidrulica Mayor de Riego del Proyecto Especial Pasto Grande. A su vez, indic que
l no fue Director y por ende funcionario pblico.
FUNDAMENTACIN:
El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado por el
presunto impedimento del Ing. Eduardo Castro Rodrguez para contratar con el Estado y
por presunta presentacin de Declaracin Jurada con informacin inexacta en el Proceso
de Adjudicacin Selectiva 002-2002-CEA-CTAR.M, infracciones tipificadas en los
literales c) y f), respectivamente, del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM (en
adelante el Reglamento)[1].
El literal c) del artculo 205 del Reglamento establece que sern sancionados
aquellos contratistas que contraten con el Estado, estando impedidos para ello de
acuerdo a lo establecido en el artculo 9 de la Ley.

A su vez, el literal b) del artculo 9 del Texto nico Ordenado de la Ley de


Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N
012-2001-PCM, en adelante la Ley, establece que estn impedidos de ser postores y/o
contratistas Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados,
los alcaldes, los dems funcionarios pblicos, los directores y funcionarios de las
empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervencin
directa en la definicin de las necesidades, especificaciones, evaluacin de ofertas,
seleccin de alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos[2]. (El resaltado es
nuestro).
Al respecto, se debe precisar cul es el concepto de funcionario pblico. Sobre el
particular, el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado
mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM, en su artculo 4 refiere: Considrese
funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente,
conforme el ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los
poderes pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza
son los determinados por Ley.
En tal sentido, la caracterstica esencial de un funcionario es el desempeo de
ciertas funciones particulares en determinado nivel de la ordenacin del Estado como
sistema orgnico, por lo que puede concluirse que el ordenamiento legal vincula al
funcionario pblico con su ocupacin en cargos del ms alto nivel dentro de la
estructura de los poderes pblicos y organismos con autonoma[3].
Por su parte, la Gerencia Tcnica Normativa del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en relacin al concepto de funcionario
pblico, ha considerado que el impedimento para contratar con el Estado estipulado en
el artculo 9 de la Ley, referido a los dems funcionarios pblicos afecta a quienes
detentan el poder de direccin y, por tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas
estructuras de organizacin de las que estn compuestas las distintas Entidades,
entendindose con ellos, a quienes tienen una unidad orgnica a su cargo y a quienes
ocupan cargos polticos o cargos de confianza con poder de direccin o de decisin,
siendo irrelevante el rgimen laboral o el vnculo contractual al que los funcionarios
pblicos estn sujetos(6). (El resaltado es nuestro)
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 9 de la Ley[4] establece que el
impedimento para contratar con el Estado siendo Funcionario Pblico no es absoluto,
sino que su aplicacin se restringe al mbito de jurisdiccin o sector al que pertenece el
Funcionario. En este orden de ideas, se entiende que la jurisdiccin es la competencia
territorial a la que se encuentra sujeta la Entidad; y el sector es el mbito al que la
Entidad pertenece o al que se encuentra adscrita[5].
En el presente caso se observa que el Ing. Eduardo Castro Rodrguez suscribi
contrato con la Entidad el 20 de marzo de 2002, cuando simultneamente se
desempeaba como Responsable de la Operacin y Mantenimiento de la
infraestructura hidrulica mayor de riego del Proyecto Especial Pasto Grande en el
INADE.
Sobre el particular, corresponde definir a qu sector pertenecan tanto el INADE
como el CTAR Moquegua a la fecha en que se suscribi el contrato, a fin de comprobar

la imputacin efectuada por la Entidad. Al respecto, el Decreto Supremo N 011-2001PRES, promulgado el 18 de abril de 2001(7), aprob el Reglamento de Organizacin y
Funciones del Ministerio de la Presidencia en cuyo artculo 7 estableci la estructura
orgnica de dicho ministerio, en la cual se encontraban ciertas instituciones, organismos
pblicos descentralizados y empresas, siendo las siguientes: i) Instituto Nacional de
Desarrollo INADE; ii) Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud
INFES; iii) Consejos Transitorios de Administracin RegionalCTARS; iv) Fondo
Nacional de Compensacin y Desarrollo SocialFONCODES; v) Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de LimaSEDAPAL; y vi) Banco de Materiales BANMAT.
Esto quiere decir, para el caso que nos ocupa, que tanto el Instituto Nacional de
DesarrolloINADE como los Consejos Transitorios de Administracin Regional
CTARS (entre los cuales se encontraba el Consejo Transitorio de Moquegua), estaban
adscritos al Ministerio de la Presidencia, es decir, pertenecan al mismo sector(8).
Por consiguiente, dado que el Ing. Eduardo Castro Rodrguez trabaj en ambas
entidades al mismo tiempo, conviene determinar si este tena la calidad de funcionario
pblico.
Del estudio de los contratos suscritos entre el Ing. Eduardo Castro Rodrguez y
el INADE, los mismos que fueron remitidos por la Entidad a solicitud del Tribunal con
la finalidad de conocer las labores desempeadas por aqul como Responsable de la
Operacin y Mantenimiento de la Infraestructura Hidrulica Mayor de Riego del
Proyecto Especial Pasto Grande en el INADE, se concluye que no corresponde
calificarlo como funcionario pblico, toda vez que no tuvo la facultad de direccin, ni
de toma de decisiones o de control, de acuerdo a lo explicado en los numerales
precedentes, por lo que no estara incurso dentro del impedimento previsto en el literal
b) del artculo 9 de la Ley, ni en el inciso c) del artculo 205 del Reglamento[6].
Asimismo, se debe indicar que, de acuerdo a lo expuesto, la Declaracin Jurada
proporcionada por el Ing. Eduardo Castro Rodrguez el 28 de febrero de 2002, en la cual
manifest no tener impedimento para contratar con el Estado conforme al artculo 9 de
la Ley resulta ser cierta, por lo que no se haba configurado la causal de sancin prevista
en el literal f) del artculo 205 del Reglamento.
En consecuencia, en el presente caso, no se puede atribuir responsabilidad al
Contratista por las causales contempladas en los incisos c) y f) del artculo 205 del
Reglamento.
Por estos fundamentos, con la participacin de los Seores Vocales Flix
Delgado Pozo, Gustavo Beramendi Galds y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la
reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, establecida mediante la Resolucin N 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de
marzo de 2004, as como lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N 001/2004 del 24
de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate.

LA SALA RESUELVE:
No ha lugar la aplicacin de sancin al Ing. Eduardo scar Castro Rodrguez,
por las razones expuestas.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines que
considere pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; ISASI BERROSPI.

EL IMPEDIMENTO PARA PARTICIPAR EN LOS PROCESOS DE SELECCIN Se


extiende a los parientes de funcionarios que laboran en el mismo sector?
Res. N 391/2004.TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Entidad
:
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Procedimiento:
Aplicacin de sancin
Fecha :
20 de julio de 2004
De los antecedentes se observa que la cnyuge del representante del consorcio es titular
del 60% de las acciones de una de las empresas consorciadas; asimismo, que el
representante del consorcio fue funcionario pblico del Consejo Nacional de
Inteligencia, adscrito al mismo sector que el Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, la entidad convocante. Por consiguiente, la empresa
consorciada estaba impedida de participar en el proceso de seleccin.
Resolucin N 391/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla: Corresponde sancionar a la empresa Servicio de Representaciones,
Consignaciones y Limpieza Mega Integral S.A.C. por haberse configurado las
infracciones tipificadas en los literales c) y f) del artculo 205 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 20 de julio de 2004
Visto en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, del 16.07.2004, el Expediente N 626/2004.TC referido al procedimiento de
aplicacin al Consorcio Servicio de Representaciones, Consignaciones y Limpieza
Mega Integral S.A.C. y la Empresa de Servicios Generales Luba S.A.C. ESLUBA
S.A.C por supuesto impedimento para contratar con el Estado de acuerdo a lo previsto
en el artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y por presunta
presentacin de Declaracin Jurada con informacin inexacta en el proceso de

Adjudicacin Directa Selectiva N 014-2003-CONSUCODE convocado por el Consejo


Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado con el objeto de contratar una
empresa que le brinde los servicios de limpieza, fumigacin, mantenimiento y cuidado
de las plantas de su local institucional, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
El 29 de octubre de 2003 el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del EstadoCONSUCODE (en adelante la Entidad) efectu la convocatoria para la
Adjudicacin Directa Selectiva N 014-2003-CONSUCODE, con el objeto de contratar
una empresa que le brinde los servicios de limpieza, fumigacin, mantenimiento y
cuidado de las plantas del local institucional de la Entidad.
El 18 de noviembre de 2003, se otorg la Buena Pro al Consorcio Servicio de
Representaciones, Consignaciones y Limpieza Mega Integral S.A.C. y la Empresa de
Servicios Generales Luba S.A.C. ESLUBA S.A.C. (en adelante el Consorcio).
El 19 de diciembre de 2003, la Entidad suscribi el Contrato de Prestacin de
Servicios de Limpieza, Fumigacin y Mantenimiento N 222-2003-CONSUCODE con
el Consorcio, el cual estara vigente desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de
diciembre de 2004. Dicho contrato fue suscrito por el seor Jos Francisco Valdivia
Rodrguez, en su calidad de representante comn del Consorcio.
Mediante escrito recibido el 08 de junio de 2003, la Entidad comunic al
Tribunal que a travs de un reportaje emitido en el programa periodstico La Hora N
haba tomado conocimiento que el seor Jos Francisco Valdivia Rodrguez,
representante legal de la empresa Servicio de Representaciones, Consignaciones y
Limpieza Mega Integral S.A.C. se desempeaba como funcionario de confianza del
Consejo Nacional de Inteligencia. Ante tal hecho, la Entidad inici las investigaciones
pertinentes, solicitando informacin al Consejo Nacional de Inteligencia (en adelante
CNI) respecto a si el seor Jos Francisco Valdivia Rodrguez haba laborado en dicha
Entidad.
Mediante Oficio N 138-2004-SG-CNI de fecha 16 de abril de 2004, el CNI
comunic a la Entidad que el seor Jos Francisco Valdivia Rodrguez, identificado
con DNI N 10611912, fue designado como Director de Contrainteligencia (cargo de
confianza) mediante la Resolucin de Presidencia del CNI N 186-2003-CNI de fecha
30 de setiembre de 2003, iniciando funciones el 01 de octubre de 2003; siendo cesado a
travs de la Resolucin de Presidencia del CNI N 041-2004-CNI de fecha 18 de marzo
de 2004. Se adjuntaron las mencionadas resoluciones.
Mediante Carta Notarial N 052-2004/GAF de fecha 28 de abril de 2004, la
Entidad remiti al Consorcio la Resolucin N 168-2004-CONSUCODE/PRE de fecha
27 de abril de 2004 a travs de la cual se declar la nulidad del contrato de Prestacin de
Servicios de Limpieza, Fumigacin y Mantenimiento N 222-2003-CONSUCODE
suscrito con el Consorcio el 19 de diciembre de 2003.
El 09 de junio de 2004, el Tribunal inici procedimiento administrativo
sancionador contra el Consorcio, emplazndolo para que formule sus descargos.

El 23 de junio de 2004, el Consorcio present sus descargos, manifestando, entre


otros, que el Consejo Nacional de Inteligencia y la Entidad no podan estar vinculados
ya que existe una absoluta diferencia operativa y funcional, (), lo cual los torna
absolutamente desvinculados y lo que es ms, en el caso del CNI, este es directamente
dependiente del Presidente de la Repblica, y est inmerso en labores propias de la
Defensa Nacional.
El 24 de junio de 2004 se remiti el expediente a la Sala nica del Tribunal para
que resuelva.
FUNDAMENTACIN:
El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado por el
presunto impedimento del Consorcio Servicio de Representaciones, Consignaciones y
Limpieza Mega Integral S.A.C. y la Empresa de Servicios Generales Luba S.A.C.
ESLUBA S.A.C para contratar con el Estado y por presunta presentacin de
Declaracin Jurada con informacin inexacta en el Proceso de Adjudicacin Directa
Selectiva N 014-2003-CONSUCODE, infracciones tipificadas en los literales c) y f),
respectivamente, del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM[1] (en adelante el
Reglamento).
El literal c) del artculo 205 del Reglamento establece que sern sancionados
aquellos contratistas que contraten con el Estado, estando impedidos para ello de
acuerdo a lo establecido en el artculo 9 de la Ley.
A su vez, los literales b), c) y d) del artculo 9 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo N 012-2001-PCM, en adelante la Ley, establecen lo siguiente:
Artculo 9.- Estn impedidos de ser postores y/o contratistas:
b) Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los
alcaldes, los dems funcionarios pblicos, los directores y funcionarios de las empresas
del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervencin directa en la
definicin de las necesidades, especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de
alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos.
c) El cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales
precedentes;
d) Las personas jurdicas en las que las personas naturales a que se refieren los
literales a), b) y c) tengan una participacin superior al cinco por ciento del capital
social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria
A continuacin, el ltimo prrafo del artculo 9 de la ley establece que el
impedimento para contratar en relacin a los literales b), c) y d) antes descritos no es
absoluto, sino que su aplicacin se restringe al mbito de jurisdiccin o sector al que
pertenece el Funcionario. En este orden de ideas, se entiende que la jurisdiccin es la

competencia territorial a la que se encuentra sujeta la Entidad; y el sector es el mbito al


que la Entidad pertenece o al que se encuentra adscrita.
En el presente caso, se observa que la seora Luisa Antonia Orchessi Cisneros,
cnyuge del seor Jos Francisco Valdivia Rodrguez, es propietaria del 60% de las
acciones de la empresa Servicio de Representaciones, Consignaciones y Limpieza Mega
Integral S.A.C, desde la fundacin de la misma (14 de junio de 1996) hasta la
actualidad; dicha empresa es una de las consorciadas.
Asimismo, se advierte que el seor Jos Francisco Valdivia Rodrguez,
representante comn del consorcio, se desempeaba como Director de
Contrainteligencia de la Direccin Nacional de Inteligencia del Consejo Nacional de
Inteligencia desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 18 de marzo de 2004. Es decir,
tena la calidad de funcionario pblico(1) [2].
A fin de determinar si la imputacin efectuada por la Entidad se ajusta a ley,
corresponde definir a qu sector pertenecan tanto el Consejo Nacional de Inteligencia
como la Entidad a la fecha en que el Consorcio se present como postor a la
Adjudicacin Directa Selectiva N 014-2003-CONSUCODE, esto es, el 13 de
noviembre de 2003. Sobre el particular, el artculo 51 del Reglamento de
Organizaciones y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, Decreto
Supremo N 067-2003-PCM[3] publicado el 28 de junio de 2003, seala entre los
organismos pblicos descentralizados que se encuentran adscritos a este tanto al
Consejo Nacional de Inteligencia como al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, lase la Entidad. Esto quiere decir, para el caso que nos
ocupa, que ambas entidades pertenecan al mismo sector(2).
Por consiguiente, la empresa Servicio de Representaciones, Consignaciones y
Limpieza Mega Integral S.A.C se encontraba impedida de participar en la Adjudicacin
Directa Selectiva N 014-2003-CONSUCODE y, por tanto, el Consorcio se encontraba
impedido de suscribir el Contrato de Prestacin de Servicios de Limpieza, Fumigacin y
Mantenimiento N 222-2003-CONSUCODE con la Entidad, toda vez que la seora
Luisa Antonia Orchessi Cisneros, cnyuge del funcionario pblico Jos Francisco
Valdivia Rodrguez, era titular del 60% de las acciones de una de las consorciadas, lase
de la empresa Servicio de Representaciones, Consignaciones y Limpieza Mega
Integral S.A.C., desde la constitucin de la misma, lo cual se dio el 14 de junio de
1996, es decir, ms all de los veinticuatro (24) meses anteriores a la convocatoria, por
lo que el Consorcio estara incurso dentro del impedimento previsto en el literal d) del
artculo 9 de la Ley[4].
Asimismo, se debe indicar que, de acuerdo a lo expuesto, la Declaracin Jurada
proporcionada por el Consorcio el 13 de noviembre de 2003, en la cual manifest no
tener impedimento para contratar con el Estado conforme al artculo 9 de la Ley resulta
inexacta.
Ahora bien, siendo el impedimento configurado un vicio precontractual, es decir,
un vicio de admisin de la propuesta, se debe diferenciar, en cuanto ello sea posible,
cul de las empresas consorciadas cometi la falta conforme al artculo 207 del
Reglamento[5] y teniendo en cuenta que no es razonable que se pretenda que la empresa
Servicios Generales Luba S.A.C. ESLUBA S.A.C. haya tenido conocimiento de la

condicin laboral de los cnyuges de los miembros de la empresa Servicio de


Representaciones, Consignaciones y Limpieza Mega Integral S.A.C. En consecuencia,
en atencin a lo expuesto y en mrito de la documentacin que obra en el expediente, se
concluye que existe responsabilidad administrativa de la empresa Servicio de
Representaciones, Consignaciones y Limpieza Mega Integral S.A.C. en las causales
previstas en los incisos c) y f) del artculo 205 del Reglamento.
Por estos fundamentos, con la participacin de los Seores Vocales, Flix
Delgado Pozo, Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, atendiendo a la
reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado establecida mediante la Resolucin N 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de
marzo de 2004, as como lo ha dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N 001/2004 del
24 de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate.
LA SALA RESUELVE:
Sancionar a la empresa Servicio de Representaciones, Consignaciones y
Limpieza Mega Integral S.A.C. con siete (07) meses de suspensin en sus derechos de
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, por los fundamentos
expuestos;
No ha lugar la aplicacin de sancin a la empresa Servicios Generales Luba
S.A.C. ESLUBA S.A.C..
Poner en conocimiento a la Gerencia de Registros del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado-CONSUCODE, la presente resolucin para
las anotaciones de ley correspondientes.
Poner en conocimiento de la Presidencia del Consejo Superior de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado-CONSUCODE los hechos, a fin que en uso de sus
atribuciones adopte las medidas pertinentes;
Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

DERECHO TRIBUTARIO
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DIRECTORES POR DEUDAS
TRIBUTARIAS Puede atribuirse responsabilidad individualmente a los miembros del
Directorio?

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DIRECTORES POR DEUDAS


TRIBUTARIAS Puede atribuirse responsabilidad individualmente a los miembros del
Directorio?

RTF N 02142-4-2002
TRIBUNAL FISCAL
Recurrente
:
Jorge Antonio Saba Cassis
Asunto:
Responsabilidad solidaria
Materia
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha :
Lima, 22 de abril de 2002
Las atribuciones o facultades otorgadas al Directorio como rgano colegiado de una
sociedad, no son propias de un director en especial, sin embargo, dado que dicho rgano
no es una entidad a la que se le pueda imputar responsabilidad, esta puede atribuirse
solidariamente a cada uno de los directores en particular, y en ese sentido la
Administracin puede dirigir la cobranza contra cualquiera de sus miembros, por la
totalidad de la deuda, quedando a salvo el derecho a la repeticin de quien efecta el
pago.

Expediente N: 2891-99
Interesado
Asunto:
Procedencia
Fecha :

:
JORGE ANTONIO SABA CASSIS
Responsabilidad solidaria
:
Lima
Lima, 22 de abril del 2002

VISTA la apelacin interpuesta por JORGE ANTONIO SABA CASSIS contra la


Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de 1998, emitida por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, que declar improcedente el reclamo formulado contra las
Resoluciones de Determinacin Ns 012-3-06879, 012-3-06880, 012-3-06882 a 012-306885 y 012-3-07002 y 012-3-07000003 y, Resoluciones de Multa Ns 012-2-15223 a
012-2-15235, 012-2-15237 a 012-2-15260 y 012-2-15624 a 012-2-05636, mediante las
cuales se le atribuye responsabilidad solidaria respecto del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto a la Renta de los ejercicios 1994 a 1997, de cargo de Sociedad
Industrial Textil S.A.
CONSIDERANDO:
Que la materia controvertida consiste en determinar si el recurrente tiene la
condicin de responsable solidario de las deudas tributarias de Sociedad Industrial
Textil S.A. liquidadas durante los ejercicios 1994 a 1997, por haber sido presidente del
directorio de la misma durante dichos aos;
Que con respecto a la responsabilidad solidaria de los directores y representantes
legales en general, de lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 16 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 773, modificado por Ley N 26414, y segn texto
vigente hasta el 31 de diciembre de 1998, fluye que para atribuirles la responsabilidad
solidaria no es suficiente su nombramiento, existiendo condiciones adicionales, a saber,
que se encuentren encargados y/o participen directamente en el proceso de
determinacin y pago de tributos, puesto que los dispositivos citados se refieren a las
deudas que deben pagar o dejen de pagar y, acreditarse que ello ocurri por dolo,
negligencia grave o abuso de facultades del representante;
Que de la fotocopia certificada por la Oficina Registral de Lima y Callao del
asiento de fecha 14 de abril de 1994 se desprende que por Junta General Extraordinaria
del 30 de marzo de 1993 se acord modificar el artculo Sexto de los estatutos de
Sociedad Industrial Textil S.A. referido a las funciones del directorio, establecindose
que a este le corresponde la administracin y direccin de la compaa, y que estara
compuesto por cuatro miembros por un perodo de tres aos 1992 a 1994 recayendo
la presidencia del directorio en el recurrente, quien a su vez fue renovado en su cargo
por Junta General Ordinaria y Extraordinaria del 31 de marzo de 1985;
Que las atribuciones o facultades otorgadas al directorio no son propias de un
director en especial, sino del Directorio como rgano colegiado de la sociedad
atendiendo a su naturaleza, sin embargo, ello no impide atribuirle responsabilidad
solidaria a cada uno de sus miembros en particular, toda vez que el Directorio no es una
entidad que sea susceptible de tal atribucin, por lo que al existir solidaridad, la
Administracin puede dirigir la cobranza contra cualquiera de los miembros del

Directorio, por la totalidad de la deuda, teniendo quien haya realizado el pago el


derecho a la repeticin;
Que conforme al artculo 162 del Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades aprobada por Decreto Supremo N 003-85-JUS, el Directorio tena la
facultad de representacin legal y de gestin necesarias para la administracin de la
sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyeran a la Junta General, encontrndose dentro de las facultades de gestin las
vinculadas a la determinacin y pago de tributos, las cuales, de acuerdo con los
estatutos, podran ser delegadas en las gerencias, lo que no est acreditado en autos;
Que por tales motivos y estando al criterio expresado en la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 504-4-2001 del 20 de abril del 2001, se cumple en el recurrente la
condicin de encontrarse a cargo de la determinacin y paga de tributos;
Que en cuanto a la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades,
debe sealarse que el hecho de tener la calidad de representante legal y las atribuciones
legales de gestin, no son decisivos para demostrar tal existencia, debido a que dichas
facultades constituyen el elemento objetivo de la responsabilidad solidaria, mientras que
el dolo, la negligencia grave y el abuso de facultades no tienen tal condicin de
objetividad, siendo ms bien relevantes para determinarlos, la intencin, la voluntad, la
diligencia requerida, entre otros factores, que caracterizan a la responsabilidad de tipo
subjetivo, los que no han sido acreditados por la Administracin en el presente caso;
Que si bien se inici un proceso penal contra el recurrente por los hechos que
motivaron el giro de la deuda que se le cobra, segn el Memorndum N 012502.KD0000, emitido por el Gerente Penal Tributario de la Intendencia Nacional Jurdica
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributara, el mismo ha sido
archivado definitivamente en mrito a la Ejecutoria Suprema de fecha 3 de mayo del
2001, la cual dispuso no haber nulidad en el auto de archivamiento emitido por la Sala
Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros de fecha 5 de julio del 2000, que
declaraba no haber mrito para pasar a juicio oral;
De acuerdo con el dictamen del Vocal Lozano Byrne, cuyos fundamentos se
reproducen;
Con los vocales Lozano Byrne, Mrquez Pacheco y Caller Ferreyros, a quien
llamaron para completar Sala.
RESUELVE
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre
de 1998, dejndose sin efecto la atribucin de responsabilidad solidaria.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia Nacional
de Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
LOZANO BYRNE, vocal.

MARQUEZ PACHECO, vocal.


CALLER FERREYROS, vocal.
ZIGA DULANTO, secretaria relatora.
Expediente N :
2891-99
Dictamen
:
Vocal Lozano Byrne
Interesado
:
JORGE ANTONIO SABA CASSIS
Asunto:
Responsabilidad solidaria
Procedencia :
Lima
Fecha :
Lima, 22 de abril del 2002
Seor:
JORGE ANTONIO SABA CASSIS interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de 1998, emitida por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, que declar improcedente el reclamo formulado contra las
Resoluciones de Determinacin Ns 012-3-06879, 012-3-06880, 012-306882, 012-306883 a 012-3-06885 y 012-3-07002 y 012-3-07000003 y, Resoluciones de Multa Ns
012-2-15223 a 012-2-15235, 012-2-15237 a 012-2-15260 y 012-2-15624 a 012-205636, mediante las cuales se le atribuye responsabilidad solidaria respecto del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta de los ejercicios 1994 a 1997, de
cargo de Sociedad Industrial Textil S.A.
Argumentos de la Administracin:
Sostiene que la responsabilidad solidaria de los representantes legales se
encuentra regulada en los artculos 7, 8, 9 y 16 de los Cdigos Tributarios aprobados por
Decreto Legislativo N 773 y Decreto Legislativo N 816, aplicables a los perodos en
controversia, estableciendo que los mismos sern responsables solidarios cuando dejen
de pagar las deudas tributarias por dolo, negligencia grave o abuso de facultades.
Indica que de conformidad con lo estipulado en la Escritura Pblica de fecha 22
de enero de 1993, y acuerdos de Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha
30 de marzo de 1993 y Junta General Ordinaria y Extraordinaria del 31 de marzo de
1995, as como en lo establecido en los artculos 162 y 172 del Texto nico de la Ley
General de Sociedades, concluye en que durante los periodos que son materia de
reclamacin, el seor Cassis tena la representacin legal de la empresa Sociedad
Industrial Textil S.A., teniendo todas las atribuciones necesarias para supervisar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Precisa que a partir de las omisiones detectadas e irregularidades en la
documentacin contable de Sociedad Industrial Textil S.A. se evidencia la voluntad
(dolo) por parte del recurrente quien adems de ser representante tena el manejo de la
empresa de no cumplir con las obligaciones formales y sustanciales de la misma, de
acuerdo a lo expresado en las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 19993 y 21018, que

establecieron que la constatacin de indicios que puedan evidenciar el dolo, la


negligencia grave o el abuso de facultades pueden servir como medios de prueba.
Argumentos del recurrente:
Alega que la responsabilidad no debe atribuirse a priori por el solo hecho de un
nombramiento como director de la empresa, sino que debe analizarse y determinarse la
forma como haya actuado el responsable solidario (con dolo, negligencia grave o abuso
de facultades), para lo cual debe evaluarse si el director conoce de los adeudos
tributarios, que se encuentre en aptitud acerca de su pago y que sin embargo opte por no
proponer un acuerdo para la cancelacin de los mismos.
Indica que mediante Expediente N 80-98 tramitado en el Juzgado de Delitos
Tributarios y Aduaneros se ventila la denuncia penal interpuesta por SUNAT contra l,
adems de otras personas, por el delito de defraudacin tributaria, siendo dicho rgano
jurisdiccional quien establecer si existe dolo en los representantes de Sociedad
Industrial Textil S.A,
Agrega que al no haberse acreditado mediante dictamen pericial el indicado
proceso penal la defraudacin tributaria por parte de Sociedad Industrial Textil S.A.,
procede se dejen sin efecto los reparos efectuados a dicha empresa y que originaron los
valores girados a su nombre en calidad de responsable solidario.
Por ltimo, seala que conforme con lo previsto en el artculo 13 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, concordante con el artculo 11 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, la Administracin
debi abstenerse de seguir conociendo del procedimiento de autos, hasta que el juzgado
penal se pronuncie sobre la presunta defraudacin tributaria de Sociedad Industrial
Textil S.A. y del dolo con el que actuaron sus directores.
Anlisis:
De lo actuado en el expediente, se deduce que la materia en controversia consiste
en determinar si el recurrente tiene la condicin de responsable solidario de las deudas
tributarias de Sociedad Industrial Textil S.A. liquidadas durante los ejercicios 1994 a
1997, por haber sido presidente del directorio de la misma durante dichos aos.
Con respecto a la responsabilidad solidaria de los directores y representantes
legales en general, el texto original del numeral 2) del artculo 16 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 773, vigente entre el 1 de Enero de 1994 y el 21
de abril de 1996, estableca que son responsables solidarios los representantes legales de
las personas jurdicas cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades dejen de
pagar las deudas tributarias.
El 30 de diciembre de 1994, mediante Ley N 26414 se modific el texto del
numeral 2) del artculo 16 del citado Cdigo, estableciendo que son responsables
solidarios los representantes legales y los designados por las personas jurdicas cuando
por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas
tributarias.

De igual modo, el numeral 2) del artculo 16 del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Legislativo N 816, segn texto vigente hasta el 31 de diciembre de 1998(1)
[1], dispona que son responsables solidarios los representantes legales y los designados
por las personas jurdicas cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se
dejen de pagar las deudas tributarias.
De las normas expuestas fluye que para atribuir la responsabilidad solidaria no
es suficiente el nombramiento de presidente del directorio, existiendo condiciones
adicionales, a saber: i) que el representante se encuentre encargado y/o participe
directamente en el proceso de determinacin y pago de tributos, puesto que los
dispositivos citados se refieren a las deudas que deben pagar o dejen de pagar los
representantes; y, ii) acreditarse que por dolo, negligencia grave o abuso de facultades
del representante, se dejaron de pagar las deudas de la empresa.
Para determinar si se cumplen las condiciones descritas, es conveniente analizar
la evidencia actuada en el procedimiento y a partir de la cual la Administracin
determina la responsabilidad solidaria del recurrente.
Obra en autos (fjs. 158), fotocopia certificada por la Oficina Registral de Lima y
Callao del asiento de fecha 14 de abril de 1994, del cual se desprende que por Junta
General Extraordinaria del 30 de marzo de 1993 se acord modificar el artculo Sexto
de los estatutos de Sociedad Industrial Textil S.A. referido a las funciones del directorio,
establecindose que a este le corresponde la administracin y direccin de la compaa,
y que estara compuesto por cuatro miembros por un perodo de tres aos 1992 a
1994 recayendo la presidencia del directorio en el recurrente, quien a su vez fue
renovado en su cargo de presidente por Junta General Ordinaria y Extraordinaria del 31
de marzo de 1995 (f.s. 156).
Debe indicarse que las atribuciones o facultades otorgadas al directorio no sor
propias de un director en especial, sino del Directorio como rgano colegiado de la
sociedad atendiendo a su naturaleza; sin embargo, ello no impide atribuirle
responsabilidad solidaria a cada uno de sus miembros en particular, toda vez que el
Directorio no es una entidad que sea susceptible de tal atribucin[2].
Adems al existir solidaridad, la Administracin puede dirigir la cobranza
cualquiera de los miembros del Directorio, por la totalidad de la deuda, teniendo quien
haya realizado el pago el derecho a la repeticin.
Conforme al artculo 162 del Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades[3] aprobada por Decreto Supremo N 003-85-JUS, vigente durante los
ejercicios 1994 a 1997, el Directorio tena la facultad de representacin legal y de
gestin necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con
excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyeran a la Junta General.
Entre las facultades de gestin se encuentran, naturalmente, las vinculadas a la
determinacin y pago de tributos, las cuales, de acuerdo con los estatutos, podran ser
delegadas en las gerencias, lo que no est acreditado en autos. Cabe sealar que las
facultades que corresponden a los gerentes tienen menor amplitud que las atribuidas por
la Ley General de Sociedades al Directorio, existiendo ms bien una centralizacin de

las facultades de gestin en este rgano, el cual solamente las podr delegar en forma
expresa, salvo que los estatutos indiquen algo distinto, que no es el caso.
Por tales motivos y estando al criterio expresado en la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 504-4-2001 del 20 de abril del 2001, se cumple en el recurrente la condicin
de encontrarse a cargo de la determinacin y pago de tributos.
En cuanto a la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, debe
sealarse en primer lugar que el hecho de tener la calidad de representante legal y las
atribuciones legales de gestin, no son decisivos, como pretende la Administracin, para
demostrar tal existencia. Ello porque dichas facultades constituyen el elemento objetivo
de la responsabilidad solidaria, mientras que el dolo, la negligencia grave y el abuso de
facultades no tienen tal condicin de objetividad, siendo ms bien relevantes para
determinarlos, la intencin, la voluntad, la diligencia requerida, entre otros factores, que
caracterizan a la responsabilidad de tipo subjetivo, los que no han sido acreditados por
la Administracin en el presente caso.
Si bien inici un proceso penal contra el recurrente por los hechos que motivaron
el giro de la deuda que se le cobra, segn el Memorndum N 0125-02.KD0000,
emitido por el Gerente Penal Tributario de la Intendencia Nacional Jurdica de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, el mismo ha sido archivado
definitivamente en mrito a la Ejecutoria Suprema de fecha 3 de mayo del 2001, la cual
dispuso no haber nulidad en el auto de archivamiento emitido por la Sala Especializada
en Delitos Tributarios y Aduaneros de fecha 5 de julio del 2000, que declaraba no haber
mrito para pasar a juicio oral.
Conclusin:
Por lo expuesto, soy de opinin que este Tribunal acuerde REVOCAR la
Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de 1998, dejndose sin
efecto la atribucin de responsabilidad solidaria.
Salvo mejor parecer.
OSWALDO LOZANO BYRNE, vocal informante.

DERECHO DEL CONSUMIDOR


SI UNA EMPRESA QUE VENDE COMIDA OFRECE UN SERVICIO DE
ESTACIONAMIENTO GRATUITO Debe responder por los robos o daos a un
vehculo?

SI UNA EMPRESA QUE VENDE COMIDA OFRECE UN SERVICIO DE


ESTACIONAMIENTO GRATUITO Debe responder por los robos o daos a un
vehculo?
Res. N 0269-aa/TDC-INDECOPI
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Denunciante :
Jos Alfredo de los Santos La Serna
Denunciado :
Operaciones Arcos Dorados del Per S.A. (Mc Donalds)
Asunto:
Idoneidad del Servicio
Fecha :
2 de julio de 2004
Un consumidor razonable esperara que cuando el proveedor le ofrezca un espacio de
estacionamiento gratuito como parte del servicio principal en el caso, venta de
comida, este garantice que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser as podra
optar por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podra
ofrecerle un menor costo. Debe tenerse en cuenta que el proveedor es responsable por la
idoneidad de todo el servicio, incluyendo atributos adicionales, como el
estacionamiento, que da ventajas a su oferta frente a la de otros competidores. Ello,
salvo que el proveedor informe de manera clara y suficiente que no presta el servicio de
vigilancia. Por tanto, cuando un proveedor brinda un espacio de estacionamiento
gratuito a los consumidores que acuden a su establecimiento, deber tomar las medidas
que sean necesarias para que el estacionamiento ofrecido sea seguro.
Expediente N 267-2003-CPC
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

Sala de Defensa de la Competencia


Resolucin N 0269-aa/TDC-INDECOPI
Expediente N 267-2003-CPC
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
:
JOS ALFREDO DE LOS SANTOS LA SERNA
(SEOR DE LOS SANTOS)
DENUNCIADO
:
OPERACIONES ARCOS DORADOS DEL PER
S.A. (MC DONALDS)
MATERIA :
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
IDONEIDAD DEL SERVICIO
MEDIDAS CORRECTIVAS
GRADUACIN DE LA SANCIN
COSTAS Y COSTOS
ACTIVIDAD :
VENTA DE HAMBURGUESAS Y COMIDA RPIDA
SUMILLA: en el procedimiento seguido por el seor Jos Alfredo de los Santos
La Serna contra Operaciones Arcos Dorados del Per S.A., la Sala ha resuelto lo
siguiente:
(i)
Confirmar la Resolucin N 786-2003-CPC emitida por la Comisin de
Proteccin al Consumidor el 15 de agosto de 2003, en el extremo apelado en que
declar fundada la denuncia contra Operaciones Arcos Dorados del Per S.A. por
infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Un consumidor
razonable que acude a un establecimiento que como un atributo de sus servicios le
ofrece un espacio de estacionamiento gratuito, esperara que este sea seguro, salvo que
se le informe de manera clara y suficiente que no es as. Por tanto, el proveedor es
responsable por haber brindado un servicio no idneo al consumidor, dado que su
vehculo aparcado en el estacionamiento del local del proveedor sufri un robo.
(ii)
Confirmar la referida Resolucin en el extremo apelado en que orden,
como medida correctiva, que el proveedor cumpla con entregar una suma de US$
340,00 al consumidor, correspondiente al valor de su equipo de sonido y parlantes
robados.
(iii) Confirmar dicha resolucin en el extremo apelado en que declar
fundada la solicitud de pago de costas y costos del procedimiento.
(iv)
Confirmar la resolucin en el extremo apelado en que sancion a
Operaciones Arcos Dorados del Per S.A. con una multa ascendente a 0,5 UIT.
Sancin: 0,50 (media) UIT
Lima, 2 de julio de 2004
I.

ANTECEDENTES

1. El 7 de marzo de 2003, el seor De los Santos denunci a Mc Donalds por


presunta infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor. En su denuncia, seal que el
27 de enero de 2003 acudi al local de Mc Donalds ubicado en la Avenida Javier Prado
Este 4715, distrito de La Molina, estacionando su vehculo en la playa de
estacionamiento del referido local. Seal que, mientras se encontraba consumiendo en
dicho establecimiento, el Gerente le comunic que unos sujetos estaban rondando su
vehculo. Indic que ante ello, se acerc a su automvil y observ que la ventana del
lado izquierdo del vehculo se encontraba rota, percatndose que haban sido sustrados
del mismo, el equipo de sonido, dos parlantes y prendas de vestir.
2. El seor De los Santos agreg que, ante su reclamo, el encargado de Mc
Donalds le inform que no eran responsables de lo ocurrido, pues no brindaban servicio
de vigilancia en el local por no contar con presupuesto para ello. Asimismo, el seor De
los Santos seal que era responsabilidad de la denunciada resguardar la playa de
estacionamiento donde los clientes estacionaban sus vehculos o, de lo contrario,
informar a los consumidores que no contaban con seguridad en el estacionamiento para
poder adoptar una buena decisin de consumo. En ese sentido, solicit a la Comisin
ordenar a la denunciada la reparacin por los daos ocasionados, la devolucin del costo
de los bienes sustrados del vehculo(1) y el pago de las costas y costos en que hubiese
incurrido durante la tramitacin del procedimiento.
3. El 24 de marzo de 2003, el rea de fiscalizacin del INDECOPI realiz una
visita al local de Mc Donalds, constatando la inexistencia de personal de seguridad en
la playa de estacionamiento, as como de alguna indicacin respecto a que no se hacan
responsables por lo que pueda ocurrirle a los vehculos que se estacionan en su playa de
estacionamiento. Asimismo, se observ que en dicha playa existen tres cmaras
instaladas en los postes en uno de los lados del estacionamiento.
4. En su escrito de contestacin de denuncia, Mc Donalds seal que a efectos
de evitar este tipo de incidentes, brindaba charlas a su personal, contaba con alarmas
silenciosas, cmaras de vigilancia interior y con un servicio de monitoreo remoto
brindado por una empresa de seguridad. Sin embargo, indic que no contaba con
servicio de vigilancia ni control de acceso a sus estacionamientos, donde se permita el
ingreso y la salida libre de los consumidores.
5. El 5 de junio de 2003, se realiz una visita inspectiva en el local de Mc
Donalds, verificndose que en el referido local no hay personal de seguridad que vigile
los vehculos, ni letrero alguno en la playa de estacionamiento en el cual se informe que
no se hacen responsables por lo que pueda ocurrir en el estacionamiento de dicho
establecimiento.
6. Mediante Resolucin N 786-2003-CPC del 15 de agosto de 2003, la
Comisin declar fundada la denuncia interpuesta por el seor De los Santos en contra
de Mc Donalds por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Ello, al considerar que Mc Donalds no limit los alcances de la garanta implcita del
servicio materia de denuncia en la medida que no inform a los consumidores de
manera expresa, clara y precisa que no brindaba el servicio de estacionamiento vigilado,
por lo que un consumidor razonable poda esperar que se brindara este servicio. La
Comisin sancion a Mc Donalds con una multa ascendente a 0,50 UIT y le orden el

pago de las costas y costos en que hubiese incurrido el seor De los Santos durante la
tramitacin del presente procedimiento. Finalmente, declar fundada en parte la
solicitud de medidas correctivas, ordenando a Mc Donalds la entrega de US$ 340,00 al
seor De los Santos.
7. El 16 de febrero de 2004, Mc Donalds apel de la resolucin de la Comisin,
sealando que un consumidor razonable puede inferir que Mc Donalds no brinda el
servicio de vigilancia de los vehculos aparcados en la que denomina playa abierta
contigua su local, teniendo en cuenta las caractersticas del servicio de estacionamiento
gratuito: (i) se realiza en una playa abierta al pblico, ya que no est cercada y
cualquiera puede ingresar a ella; (ii) no existe personal de seguridad en la playa; y (iii)
no existe control del ingreso ni salida de vehculos y no se ofrece algn ticket u otro
medio de control. Seal que si Mc Donalds no brinda el referido servicio, no puede
sancionrsele como infractora a las normas de proteccin al consumidor por el robo que
sufri el denunciante.
El 8 de marzo de 2004, Mc Donalds present un escrito en el que adjunt la
Resolucin N 012-97-TDC del 17 de enero de 1997, sealando que en dicho
pronunciamiento se establece que en el caso de los servicios de estacionamiento gratuito
se deben apreciar las circunstancias o caractersticas del servicio brindado y que lo
principal es si se entrega o no un comprobante o contrasea a quien ingresa a la playa,
para poder retirar el vehculo; si existe una contrasea, el consumidor razonable puede
esperar que exista un servicio de vigilancia. Indic que, debido a las caractersticas que
presenta el estacionamiento, un consumidor razonable presumira que en el local de Mc
Donalds no se brinda el servicio de vigilancia de automviles.
8. Posteriormente, el 22 de marzo de 2004, Mc Donalds seal que en el interior
del local donde se registraron los hechos materia de la denuncia, existen letreros con la
frase Cuide sus objetos personales, los mismos que se encuentran instalados desde el
21 de diciembre de 2001. Indic que resulta evidente para un consumidor razonable que
ingresa al estacionamiento del local de Mc Donalds de Camacho que en este no se
brinda servicios de vigilancia, debido a las caractersticas del mismo y al hecho que en
el interior del local existan carteles limitando la responsabilidad del proveedor del
servicio.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i)
Determinar si Mc Donalds ha infringido lo dispuesto por el artculo 8 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, toda vez que habra brindado un servicio no idneo
al consumidor que sufri el robo de objetos que se encontraban dentro de su automvil
aparcado en el estacionamiento del local del proveedor; y
(ii)
de ser el caso, determinar si corresponde variar la sancin, la medida
correctiva y el pago de las costas y costos ordenados por la Comisin.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

El seor De los Santos ha sostenido que Mc Donalds no ha cumplido con


brindarle un servicio idneo, toda vez que forma parte de la atencin al cliente el
resguardar la playa de estacionamiento donde estacionan sus vehculos o, en todo caso,

deba informar que dicho local no cuenta con seguridad, lo cual puede ser importante
para los consumidores en la formacin de su eleccin de consumo.
En su defensa, Mc Donalds present un copia de la Resolucin N 012-97-TDC,
emitida el 17 de enero de 1997 en el Expediente N 803-94-CPC correspondiente a la
denuncia presentada por Olga Victoria Garavito Berrios contra las Tiendas E. Wong
S.A. por infraccin a las normas de proteccin al consumidor. En dicha resolucin, la
Sala seal lo siguiente:
En efecto, en el caso materia de anlisis, la denunciante no ha acreditado haber
recibido comprobante o contrasea alguna para retirar su vehculo. De haber
efectivamente dejado su vehculo en la playa de estacionamiento de la denunciada y de
haber recibido tal comprobante, este ltimo debi estar en poder de la denunciante. De
esta manera, un consumidor que deja su vehculo en una playa como la de la
denunciada, en la cual no se entrega contrasea para retirar su automvil, puede
razonablemente prever que existe el riesgo que cualquier otra persona podra retirar su
vehculo sin que se realice un control de salida. En otras palabras, un consumidor
razonable estara en condicin de conocer, antes de dejar su vehculo en la playa de
estacionamiento, que el servicio ofrecido no tiene como caracterstica la vigilancia de
los automviles.
Mc Donalds seala que la resolucin citada establece que en el caso de los
servicios de estacionamiento gratuito se deben apreciar las circunstancias o
caractersticas del servicio brindado y que lo principal es si se entrega o no, un
comprobante o contrasea a quien ingresa a la playa, para poder retirar el vehculo; si
existe una contrasea, el consumidor razonable puede esperar que exista un servicio de
vigilancia. Indic que, debido a las caractersticas que presenta el estacionamiento (se
brinda en una playa abierta al pblico, la cual no est cercada, no cuenta con control de
ingreso y salida de vehculos, ni personal de seguridad que entregue tickets), un
consumidor razonable presumira que en el local de Mc Donalds no se brinda el
servicio de vigilancia de automviles.
El artculo 8 del Decreto Legislativo N 716(2), Ley de Proteccin al
Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme
al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que
ofrecen en el mercado(3).
Se producir un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia
entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el
consumidor espera depender de la calidad y cantidad de la informacin que ha recibido
del proveedor, por lo que en el anlisis de idoneidad corresponder analizar si el
consumidor recibi lo que esperaba sobre la base de lo que se le inform.
Un consumidor razonable esperara que cuando el proveedor le ofrezca un
espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio principal en el caso venta
de comida, garantice que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser as podra optar
por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podra ofrecerle un
menor costo. Debe tenerse en cuenta que el proveedor es responsable por la idoneidad
de todo el servicio, incluyendo atributos adicionales como el estacionamiento, que da

ventajas a su oferta frente a la de otros competidores. Ello, salvo que el proveedor


informe de manera clara y suficiente que no presta el servicio de vigilancia.
Por tanto, cuando un proveedor brinda un espacio de estacionamiento gratuito a
los consumidores que acuden a su establecimiento, deber tomar las medidas que sean
necesarias para que el estacionamiento ofrecido sea seguro. No corresponde a la
Comisin ni a esta Sala establecer cules sern las medidas concretas que deber
adoptar el proveedor, pues como autoridad administrativa encargada de fiscalizar el
cumplimiento de la Ley de Proteccin al Consumidor, solo deber determinar si el
servicio fue idneo o no.
Esta Sala discrepa con el criterio adoptado en la Resolucin N 012-97-TDC,
toda vez que un consumidor razonable esperara que el estacionamiento gratuito
ofrecido por el proveedor como parte de sus servicios sea seguro, sin perjuicio de las
medidas adoptadas en cada caso particular por el proveedor. Debe tenerse en cuenta que
un proveedor que tiene un establecimiento en una zona segura de la ciudad podra optar
por no tomar medidas de seguridad por su propia cuenta aprovechando as, el servicio
pblico de seguridad ciudadana, pero tal situacin no lo eximira de responsabilidad en
caso de que se produzca un robo.
De la informacin consignada en el expediente se ha podido determinar que no
exista ninguna sealizacin en el estacionamiento de Mc Donalds ni dentro del
restaurante que informe a los consumidores que dicha empresa no se hace responsable
por las prdidas que se produzcan dentro de su estacionamiento(4).
En el caso, ocurri un robo en el estacionamiento de Mc Donalds, por lo que se
verifica un defecto en el servicio, al no adecuarse este a las expectativas del consumidor
que esperara contar con un espacio de estacionamiento seguro al acudir al local del
proveedor. Era de cargo del proveedor tomar las medidas que sean necesarias para que
el estacionamiento ofrecido sea seguro, pues ello constituye uno de los beneficios que el
consumidor percibe como incluido dentro de la oferta de Mc Donalds. Debe tenerse en
cuenta que si uno de los atributos del servicio ofrecido al consumidor en el caso, el
servicio de estacionamiento no responde a sus expectativas, el servicio como un todo
deviene en no idneo al presentar un defecto. En consecuencia, se ha verificado que Mc
Donalds brind un servicio no idneo al seor De los Santos.
Mc Donalds ha sealado que este hecho no le era imputable por constituir un
hecho fortuito; no obstante, un robo en un establecimiento es un riesgo tpico
perfectamente previsible para cualquier proveedor que brinda un servicio de
estacionamiento, por lo que este argumento no puede eximir de responsabilidad al
proveedor. En efecto, como se seala en doctrina, para que un caso fortuito, fuerza
mayor o hecho de tercero libere de responsabilidad al causante del dao, deber ser
irresistible e imprevisible para este(5), condicin que no se cumple en el caso, pues
como ha indicado la misma Mc Donalds en sus descargos, era plenamente consciente
de los problemas de delincuencia que existen en la ciudad.
Por tanto, Mc Donalds infringi el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, debiendo confirmarse la apelada en el extremo que declar fundada la
denuncia.

De otro lado, la Sala considera que corresponde confirmar la sancin impuesta a


Mc Donalds ascendente a 0,5 UIT, pues el dao al consumidor, que sufri el robo de su
equipo de sonido y prendas de vestir en el estacionamiento del local del proveedor,
justifica la imposicin de dicha multa(6).
Asimismo, debe confirmarse la resolucin de la Comisin en el extremo en que
orden como medida correctiva que Mc Donalds entregue al consumidor la suma de
US$ 340,00 correspondiente al costo del equipo de sonido y parlantes de su automvil,
pues la medida fue dictada dentro de las competencias otorgadas a la autoridad
administrativa por la Ley de Proteccin al Consumidor y permite revertir los efectos
causados por la infraccin sobre el consumidor(7).
Finalmente, corresponde confirmar la apelada en el extremo en que orden a Mc
Donalds el pago de costas y costos en que hubiese incurrido el seor De los Santos
durante el presente procedimiento. Ello teniendo en cuenta que, conforme al artculo 7
del Decreto Legislativo N 807, corresponder a la Sala ordenar el pago de las costas y
costos en los casos en los que se verifique la existencia de la infraccin, salvo que se
existan circunstancias, que justifiquen una exoneracin de la condena de pago de costas
y costos, las cuales no se presentan en el caso(8).
IV

RESOLUCIN DE LA SALA

Confirmar la Resolucin N 786-2003-CPC, emitida por la Comisin de


Proteccin al Consumidor el 15 de agosto de 2003, en los extremos apelados primero,
tercero, cuarto y quinto de su parte resolutiva, por los que declar fundada la denuncia
presentada por el seor Jos Alfredo de los Santos La Serna contra Operaciones Arcos
Dorados del Per S.A. por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor; orden a esta empresa, como medida correctiva, que cumpla con entregar
al denunciante una suma de US$ 340,00; le orden que pague al denunciante el pago de
costas y costos del procedimiento y sancion a la empresa denunciada con una multa
ascendente a media (0,50) Unidad Impositiva Tributaria[1].
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Durand Carrin, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO, presidente.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROHBEN AL ESTADO QUE ADQUIERA BIENES O SERVICIOS A TRAVS DE
LA BOLSA DE PRODUCTOS No se garantizan los principiois para la adquisicin
estatal
ESTADO PUEDE SERGUIR CON EL TRMITE DE ADQUISICIN EN LA
BOLSA DE PRODUCTOS Siempre que haya firmado la minuta de propuesta de
operaciones
MINISTERIO DE SALUD DEBE ENTREGAR MEDICINAS Y EXMENES
GRATUITOS A LOS QUE TENGAN VIH/SIDA Deben encontrarse en extrema
pobreza
RESOLUCIONES DE PASES A RETIRO POR RENOVACIN DE CUADROS DE
OFICIALES DE LAS FF AA Y DE LA PNP Debern motivarse
ELIMINACIN DE PRCTICAS VIOLENTAS Y AUTORITARIAS DE SOLUCIN
DE CONFLICTOS Abarcan todos los mbitos de la vida de los ciudadanos

PROHBEN AL ESTADO QUE ADQUIERA BIENES O SERVICIOS A TRAVS DE


LA BOLSA DE PRODUCTOS No se garantizan los principiois para la adquisicin
estatal
Es inadmisible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios a travs de la
Bolsa, como lo establece la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, pues la
comercializacin de servicios donde criterios como el de especialidad, capacidad y
experiencia le otorgan singularidad, no es susceptible de ser estandarizada. Este
Tribunal considera que el mecanismo de adquisicin en la Bolsa de Productos, tal y
como est regulado en este momento, no es el adecuado para ser utilizado como
alternativa en la adquisicin pblica, pues no garantiza de manera cierta el
cumplimiento de los principios implcitos que deben ser respetados en toda adquisicin
estatal, conforme lo prescribe el artculo 76 de la Constitucin.
(El Peruano, 14 de julio de 2004)
EXP. N 020-2003-AI/TC - LIMA
COLEGIO QUMICO FARMACUTICO
DEPARTAMENTAL DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Qumico
Farmacutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposicin Final de la Ley N
27635, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de enero de 2002, por
contravenir lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per.
ANTECEDENTES
Mediante accin de inconstitucionalidad presentada ante este Tribunal con fecha
13 de noviembre del 2003, el Colegio Qumico Farmacutico Departamental de Lima,
en uso de las facultades atribuidas por la Constitucin Poltica para estos efectos,
cuestiona la constitucionalidad de la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, por
contravenir la ratio legis del artculo 76 de la Constitucin en cuanto dispone que las
entidades del Estado debern adquirir medicamentos destinados a los establecimientos
hospitalarios del Ministerio de Salud, del Seguro Social de Salud EsSalud y de las
Sociedades de Beneficencia Pblica mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.

Sostiene que el artculo 76 de la Constitucin Poltica establece que las obras, as


como la adquisicin de bienes y servicios con utilizacin de fondos y recursos pblicos,
estn normadas por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N 26850,
cuyo Texto nico Ordenado (TUO) fue aprobado por Decreto Supremo N 012-2001PCM, por lo que, una disposicin como la cuestionada, que pretende que la compra,
venta o suministro de bienes por las entidades del Estado, instancias descentralizadas y
gobiernos locales, se realice mediante el sistema de Bolsa de Productos, como
mecanismo paralelo y excepcional, es inconstitucional.
De otro lado, alega que el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (en adelante TUO), constituye una norma de desarrollo
constitucional para lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, en la cual no se han
previsto sistemas o tipos de adquisicin pblica distintos a los sealados en la misma, y
que, por ello, los establecimientos hospitalarios que dependen del Ministerio de Salud,
de EsSalud y de las Sociedades de Beneficencia Pblica, estn en la obligacin de
adquirir medicamentos a travs del TUO, y no mediante el mecanismo de la Bolsa de
Productos.
Admitida a trmite la demanda, fue puesta en conocimiento del Congreso, quien
a travs de su apoderado contesta proponiendo la excepcin de falta de legitimidad para
obrar, aduciendo que el inciso 7) del artculo 203 de la Constitucin otorga a los
Colegios Profesionales la facultad de impugnar la constitucionalidad de las normas
nicamente cuando estn relacionadas con materias de su especialidad, y que,
tratndose de una materia estrictamente relacionada al rgimen econmico del Estado,
como es el rgimen de compras, resulta manifiestamente improcedente la accin
promovida por dicho gremio profesional. Asimismo, manifiesta que si bien la
Constitucin dispone que para las compras estatales se aplica el rgimen de contrata y
licitacin pblica de forma obligatoria, tambin establece que mediante ley se
establecern excepciones a esta regla, como es el caso de las adquisiciones mediante la
Bolsa de Productos, en cuyo caso, tal excepcin deber estar conforme a la ratio de la
Constitucin; es decir, que el mecanismo de contratacin alternativo debe llevarse a
cabo respetndose los principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad,
eficiencia, economa, trato justo e igualitario, lo que, para el caso de autos, deber
garantizarse a travs de la reglamentacin de la norma cuestionada.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que la tercera disposicin final de la Ley N 27635
contraviene el artculo 76 de la Constitucin, por disponer que en materia de compra y
venta de bienes y servicios, las entidades del gobierno e instancias descentralizadas, as
como los gobiernos locales, debern procurar realizar dichas transacciones en las Bolsas
de Productos. El Congreso de la Repblica, por su parte, argumenta que el accionante
carece de legitimidad activa para accionar y, respecto al fondo, que la adquisicin en
Bolsa representa un mecanismo excepcional y paralelo al regulado mediante el TUO de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual es permitido por la
Constitucin.
2. Respecto a la excepcin planteada por el Congreso, debe precisarse que el
Tribunal Constitucional, cuando evala la admisin de una demanda de

inconstitucionalidad, constata si el accionante cuenta con legitimidad activa para obrar,


por lo que, habindose pronunciado sobre este punto en el segundo considerando de la
Resolucin que resuelve admitir a trmite la demanda de autos, no corresponde
pronunciarse en este extremo.
3. Para dilucidar la controversia ser necesario determinar el sentido y la
finalidad del mandato contenido en el artculo 76 de la Constitucin, y verificar si los
principios subyacentes en dicho artculo, pueden ser identificados plenamente en la
norma cuestionada.
El carcter dinmico de la Constitucin
4. La Constitucin Poltica de un Estado, como conjunto de valores, principios y
reglas, es el eje principal que asegura la unidad del ordenamiento jurdico, dado que
representa la decisin poltica y jurdica por excelencia y el fundamento central del
sistema constitucional en su conjunto. Es a partir de ella que el intrprete constitucional
analiza la vigencia de disposiciones de menor jerarqua, cuya garanta de vigencia se
encuentra supeditada a la conformidad que guarden con el espritu de la norma
constitucional.
5. A estos efectos, toda norma cuya constitucionalidad se cuestiona debe superar
el juicio de previsibilidad, razonabilidad y congruencia con el ordenamiento jurdico al
que pertenece, caso en el que la declaratoria de inconstitucionalidad ser la ltima ratio
o remedio extremo, cuando luego de analizadas diversas posibles interpretaciones,
ninguna sea acorde con lo dispuesto por la Constitucin.
6. Por ello, a fin de cumplir con una adecuada funcin valorativa, es preciso
desarrollar un concepto de Constitucin en base al cual este Tribunal sustente su
anlisis. Un elemento importante que deber tenerse en cuenta es que, si bien la
Constitucin nace en un momento especfico por voluntad del constituyente, mantiene
su vigencia a travs de su conexin con el contexto sociopoltico, lo cual quiere decir
que una Constitucin ser actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables
en la historia se vayan adaptando a ella y esta logre incorporarlos.
7. No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir el mismo no
como cosa del pasado, sino como un canal que integre el presente con los principios
constitucionales que lo nutren. Es bajo esta premisa que Rudolf Smend define a la
Constitucin como una realidad integradora, enfatizando que es ms que una norma; es
la constante renovacin viva del Estado.
8. La Constitucin es, entonces, realidad en constante y permanente renovacin
y, por consiguiente, se opone a un momento esttico; por ello, no se agota en el acto
constituyente, sino que, en cierto modo, se renueva en cada momento. (Garca Pelayo,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Teoras Modernas de la Constitucin.
Madrid, Alianza, 1984. Pg. 299).
9. Esta integracin de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la
interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo
propsito es que se respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el tiempo.

La interpretacin del artculo 76 de la Constitucin


10. El demandante sostiene que el artculo 76 de la Constitucin delimita las
adquisiciones estatales, al establecer que sern reguladas exclusivamente por las
disposiciones del TUO de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado. Su texto es el siguiente:
Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos
pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como
tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala
la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y las respectivas responsabilidades.
11. La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier
acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y
finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada
transparencia en las operaciones.
12. La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez,
garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de
manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales
como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr
el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la
corrupcin y malversacin de fondos pblicos.
13. En trminos generales, el principio de transparencia estar garantizado
cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los
productos a adquirir, en los resultados de la evaluacin de propuestas, y en el manejo de
los recursos destinados a la compra en general. Por su parte, habr trato igualitario
cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a
beneficiar a algn postor determinado. Finalmente, la eficiencia en el manejo de
recursos no solo ser exigible en la adjudicacin a la mejor oferta tcnica y econmica,
sino tambin en el diseo del propio programa anual de adquisiciones que cada Entidad
efecte respecto a sus necesidades.
A ellas, deben agregarse otras garantas como la intervencin de la Contralora
General a travs de adecuados mecanismos de fiscalizacin; asimismo, conforme se
advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos
de sancin a los proveedores, contratistas o postores a travs del Consucode, cuando
incumplan sus obligaciones con el Estado y la Ley.
14. Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las
adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de seleccin como
los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
pues la serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas tcnicas y

econmicas, y adjudicacin de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comit
especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la
responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los
postores y la mejor decisin a favor del uso de recursos pblicos.
15. Sin embargo, la propia experiencia de los ltimos aos ha demostrado que
inclusive estos mecanismos de adquisicin han sido afectados por la corrupcin, por lo
que, para el resguardo de recursos pblicos, no solo basta un procedimiento especial de
adquisicin, sino que, adems, resulta necesario un rgido sistema de control y
fiscalizacin, tanto a nivel de la propia entidad adquirente (control previo), como en el
mximo rgano de control, a cargo de la Contralora General de la Repblica (control
posterior). En cualquier caso, ambos tienen como principal propsito garantizar el
principio de oportunidad, pues una fiscalizacin tarda hara incluso inoperativa una
posible sancin penal por el cmputo de los plazos de prescripcin.
16. Como se ha sealado, la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos,
as como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos
principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el
artculo bajo anlisis. Por ello, aun cuando la Constitucin nicamente hace referencia a
los procesos de seleccin denominados licitaciones y concursos pblicos, es lgico
inferir que esta finalidad tambin sea la misma en el caso de las adquisiciones directas,
de las adquisiciones de menor cuanta tambin reconocidas en el TUO, y de las
excepciones que establezca la ley.
17. Es evidente entonces que en la disposicin sub anlisis existe una reserva de
ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las
obras, adquisicin de bienes y contratacin de servicios. Ese el caso de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo
constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el Estado est
exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de seleccin en ella sealados
(artculos 19 y 20 de la Ley), as como las responsabilidades solidarias para el caso de
los miembros del comit especial encargado de llevar a cabo el proceso de seleccin.
18. Este Tribunal considera, sin embargo, que cuando la Constitucin prescribe
que la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades, no se refiere exclusivamente a las excepciones del artculo 19 del
TUO, pues el artculo 76 de la Constitucin no hace referencia a las disposiciones de
una ley especfica, sino a los mecanismos y principios que deben regir obligatoriamente
la contratacin estatal.
19. En consecuencia, si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado
representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios sealados en
el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede
determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin,
conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que
estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser
vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.

20. Este Colegiado reconoce que hoy en da la bsqueda de una mayor eficacia
en la administracin pblica puede determinar que, debido a particulares y especficas
necesidades de cada entidad, en trminos de costo y tiempo necesidades que van
surgiendo como consecuencia de la modernizacin del Estado, se opte por mecanismos
alternos, pues como ya se ha sealado, lo que finalmente se busca con los
procedimientos especiales de adquisicin pblica es lograr una mayor ventaja para el
Estado, optimizando el uso de recursos pblicos.
21. Por lo expuesto precedentemente, y asumiendo como perspectiva de anlisis
el carcter dinmico de la Constitucin, cuya finalidad es sistematizar e integrar la
realidad a la norma constitucional, consideramos que contrariamente a lo alegado por
la parte demandante la Constitucin s permite mecanismos alternos, siempre y cuando
estn previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artculo 76 de la
Constitucin, y representen la consecucin de mayores ventajas para el Estado y la
sociedad en general. En ningn caso el mecanismo alterno y de excepcin estar exento
de fiscalizacin previa o posterior, ni tampoco de la determinacin de eventuales
responsabilidades a que hubiera lugar.
Anlisis de la constitucionalidad de la Tercera Disposicin Final de la Ley N
27635
22. La parte demandante alega que la Tercera Disposicin Final de la Ley N
27635 vulnera lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, al establecer lo
siguiente:
En la ejecucin presupuestaria en materia de compra y venta de bienes y
servicios, las Entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos Locales
procurarn realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos, supervisadas por la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo que otras alternativas
ofrezcan mejores condiciones de transparencia en la formacin de precios de mercado,
bajo responsabilidad de los funcionarios encargados de tales operaciones en dichas
entidades.
El cumplimiento de esta disposicin se supeditar a las condiciones de oferta y
demanda en la respectiva Bolsa de Productos, la que deber acreditar la imposibilidad
de realizar tales transacciones en un plazo no mayor de 10 (diez) das tiles, operando el
silencio administrativo negativo.
23. De manera preliminar, este Tribunal considera que, ya sea una Disposicin
Final o una Disposicin Transitoria, en ambos casos se trata de autnticas disposiciones
legales y, por ello, corresponde que se las analice conforme a un parmetro legal.
24. La Disposicin aludida precisa que para el caso de compra y venta de bienes
y servicios que normalmente se ejecutan a travs de Licitaciones y Concursos
Pblicos las entidades del gobierno e instancias descentralizadas y gobiernos locales
procurarn realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos. En ese sentido, a
efectos de determinar si esta disposicin de carcter excepcional es acorde con lo
dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, ser necesario verificar si el mecanismo

de Bolsa de Productos garantiza el cumplimiento de los objetivos y finalidades que la


Constitucin establece para la contratacin pblica.
25. El Decreto de Urgencia N 093-2001 dispuso que las entidades de la
administracin pblica adquieran productos agrcolas de origen local a travs de la
Bolsa de Productos de Lima, con el fin de promocionar la adquisicin de productos
nacionales con ventajas en trminos de costo y tiempo a favor del Estado.
Posteriormente, mediante la Ley N 27635, que modific la Ley N 26361 (sobre Bolsa
de Productos), se permiti que las transacciones estatales se efecten a travs de la
Bolsa, ya no solo para el caso de productos agrcolas, sino para realizar compra y venta
de bienes, e incluso servicios.
26. Si bien no es materia de autos el anlisis del Decreto de Urgencia N 0932001, consideramos importante recordar que, conforme lo establece la Norma Suprema,
los Decretos de Urgencia tienen como justificacin un deber estatal de atencin
primordial, que por tratarse de situaciones excepcionales y por lo general transitorias,
deben tener una periodicidad limitada, es decir, en tanto dure la urgencia, caso
contrario, si se tratase de una situacin permanente, ya no se configurara el presupuesto
habilitante de la urgencia, debiendo el Congreso legislar sobre la materia.
27. La Bolsa de Productos, es un sistema de transaccin originalmente diseado
para la intervencin de particulares, en el cual, a travs del libre juego de la oferta y la
demanda, se negocian productos o bienes muebles de origen o destino agropecuario,
pesquero, minero, industrial y servicios complementarios. Sin embargo, como ya se ha
sealado, el Decreto de Urgencia N 093-2001 y la Tercera Disposicin Final de la Ley
N 27635, le confieren el estatuto de mecanismo alterno para las adquisiciones pblicas.
Cabe, entonces, preguntar si el Estado puede negociar en el marco de este
mecanismo tradicionalmente creado y pensado para la intervencin de privados.
Particularmente, consideramos que no podra negarse tal posibilidad en la medida que
se establezcan claras reglas de juego y disposiciones en las cuales la Administracin
Pblica no ceda su posicin como tal respecto al resguardo de recursos del Estado. Es
decir, una posibilidad como esta nicamente podr ser viable de modo excepcional,
cuando no quede la menor duda de que el mecanismo es consustancial con la
Constitucin, en lo que atae a garantizar la transparencia, la libre competencia, el trato
justo e igualitario y la eficiencia en las adquisiciones del Estado.
28. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional no concuerda con los
argumentos de la parte demandada cuando sostiene que la imparcialidad de la
Operacin en Bolsa est garantizada por el solo hecho de que las Sociedades Agentes de
Bolsa (en representacin del Estado) permiten que tanto las entidades del Estado como
los proveedores participen sin ser identificados.
Si bien de cierto modo se imposibilita la concertacin directa entre funcionarios
pblicos y proveedores, ello no impide que tal posibilidad se traslade hacia las propias
Sociedades Agentes de Bolsa, quienes podran concertar con los posibles proveedores.
Sin embargo, la normativa actual que regula las adquisiciones en Bolsa no ha previsto
mecanismos de salvaguarda contra esta posibilidad, que no debe ser descartada. Ms
an, debe enfatizarse que las reglas para la eleccin de la Sociedad Agente de Bolsa que

deber representar a la entidad, no se encuentran claramente predeterminadas en la


legislacin vigente.
29. De igual manera, el alegato de que tericamente la Bolsa es una licitacin
carece de sustento, por ser esta ltima una puja competitiva de ofertas y, conforme se ha
sealado en los Fundamentos 11. a 23., supra, lo que realmente debe importar es que
dicho mecanismo garantice la transparencia e imparcialidad en las negociaciones y
adquisiciones del Estado.
De la revisin de la normativa que rige las Operaciones en Bolsa (Ley N 26361,
Decreto Supremo N 105-1995, Decreto de Urgencia N 093-2001, Ley N 27635 y
diversas Resoluciones de Conasev), se advierte una serie de deficiencias en lo que
respecta a la intervencin del Estado, como el hecho de que no existan disposiciones
referentes a la obligacin de la entidad de comunicar a la Contralora General sobre las
adquisiciones realizadas bajo ese mecanismo, como s lo hace el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. As, el objetivo constitucional de dar un uso
correcto a los fondos pblicos se desnaturaliza totalmente cuando no se presentan
adecuados procesos de control y fiscalizacin, por lo que no resulta posible hablar de
mecanismos alternos de adquisicin pblica.
Del mismo modo, consideramos ineficiente el hecho que no se establezcan
sanciones en el caso de incumplimiento de los proveedores, pues ello permitira que un
postor inhabilitado por el Consucode, de acuerdo al TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, pueda participar en una negociacin en Bolsa, lo que
finalmente sucede en la medida que el sistema de adquisicin en Bolsa no es uno
concebido originalmente para adquisiciones pblicas; por ello, es comn constatar la
aplicacin de reglas del derecho privado en todo aquello que no se encuentra regulado
por las disposiciones referentes a la Bolsa de Productos.
Se observa, asimismo, que parte de la regulacin del sistema se basa en
resoluciones de Conasev, lo cual no es consustancial con el principio de reserva de ley
establecido en la Constitucin. En torno a ello, este Tribunal reitera que si debido a
criterios de eficiencia se considera conveniente la adopcin de un mecanismo
alternativo, este debe estar regulado por ley, mediante la cual se establezcan reglas y
principios de modo tal que no quede la menor duda de la transparencia, imparcialidad y
trato igualitario en las operaciones.
30. Un elemento de vital importancia es la determinacin de la calidad y
caractersticas tcnicas de los bienes a adquirir; en ese sentido, en un mecanismo como
el de Bolsa, donde se negocia la descripcin de un producto, solo ser posible pensar en
la intervencin del Estado cuando se trate de productos estandarizados, es decir, de
aquellos que contengan caractersticas tcnicas predeterminadas e invariables. Por
consiguiente, resulta inadmisible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios
a travs de la Bolsa, como lo establece la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635,
pues la comercializacin de servicios donde criterios como el de especialidad, capacidad
y experiencia le otorgan singularidad, no es susceptible de ser estandarizado.
Aun en el caso de bienes, no se ha establecido un mecanismo claro, que asegure
la imparcialidad de los estndares de calidad o de las especificaciones para las

mercaderas, lo que debera hacerse a travs de un comit especial integrado por


expertos independientes, para evitar cualquier probabilidad de concertacin.
31. Para que un sistema de adquisicin en Bolsa sea viable, ser necesaria una
adecuada participacin en el mercado de un diverso nmero de ofertantes y adquirentes,
que acten de manera independiente y donde el flujo de informacin sea disponible a
todos por igual.
Aun cuando se alegue que el principio de publicidad se encuentra garantizado
con la publicacin de las condiciones de la adquisicin en el boletn y la pgina web de
la Bolsa de Productos de Lima, resulta poco probable el acceso a estos instrumentos
cuando se trata de pequeos y medianos productores locales.
32. No negamos que el sistema de adquisicin en Bolsa pueda tener ventajas a
nivel de eficiencia y rapidez; sin embargo, estos objetivos dejan de tener real valor para
el Estado cuando el propio sistema no presenta garantas suficientes o cuando se
constata que las ventajas inicialmente pensadas, se desnaturalizan en la prctica
poniendo en riesgo el correcto manejo de fondos pblicos.
Es de advertirse, con criterio lgico, que el mecanismo de adquisicin en Bolsa
presenta una serie de distorsiones prcticas cuando el Estado interviene, pues justamente
no est diseado para su participacin, hecho que, adems, es admitido en la
contestacin de la demanda por el representante del Congreso, al manifestar que los
principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia, economa,
trato justo e igualitario, debern ser garantizados con la reglamentacin de la norma
cuestionada.
33. El principio de presuncin de constitucionalidad de las normas establece que
una ley no ser declarada inconstitucional a menos que exista duda razonable sobre su
absoluta y flagrante contradiccin con la Constitucin. Se trata de una presuncin iuris
tantum, por lo que, en tanto no se demuestre la abierta inconstitucionalidad de la norma,
el juez constitucional estar en la obligacin de adoptar una interpretacin que la
concuerde con el texto constitucional.
En el caso de autos no resulta posible ensayar una interpretacin que permita
adecuar la norma cuestionada al sistema constitucional, pues existen suficientes
evidencias que demuestran la posibilidades de distorsin en la consecucin de los
objetivos de transparencia, imparcialidad y trato justo e igualitario que fundamentan
toda adquisicin pblica.
34. Por ello, este Tribunal considera que el mecanismo de adquisicin en la
Bolsa de Productos, tal y como est regulado en este momento, no es el adecuado para
ser utilizado como alternativa en la adquisicin pblica, pues no garantiza de manera
cierta el cumplimiento de los principios implcitos que deben ser respetados en toda
adquisicin estatal, conforme lo prescribe el artculo 76 de la Constitucin.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la accin de inconstitucionalidad; en consecuencia,


ineficaz la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario.En nuestra opinin, la adquisicin de bienes y productos por parte del Estado a travs de
la Bolsa de Productos, no vulnera el artculo 76 de la Constitucin, pues esta norma
permite al Estado contratar por procedimientos distintos de los establecidos en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado siempre y cuando tal autorizacin derive de
una ley. Se exige nicamente que se garanticen la transparencia, imparcialidad y el trato
igualitario en las operaciones. Creemos que estas garantas s las otorga la Bolsa de
Productos, ya que por este procedimiento las entidades estatales pueden celebrar
contratos sobre bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e
industrial, as tambin servicios complementarios, obteniendo el mejor precio del
mercado sin necesidad de incurrir en gastos onerosos para la licitacin o concurso y
eliminando de esta forma cualquier posibilidad de parcialidad.

ESTADO PUEDE SEGUIR CON EL TRMITE DE ADQUISICIN EN LA BOLSA


DE PRODUCTOS Siempe que haya firmado la Minuta de Propuesta de Operaciones
Las operaciones que se encontraban en trmite ante la Bolsa de Productos al momento
de publicada la sentencia, debe entenderse que podrn concretarse nicamente en caso
de que se haya firmado entre el comprador y el vendedor la minuta de propuesta de
operaciones antes del da siguiente a la publicacin de la sentencia. Por consiguiente, si
es que a esa fecha ya se encontraba firmada la minuta de propuesta de operaciones,
podr proseguirse el trmite de adquisicin, pues este momento acredita el nacimiento
de compromisos y consecuencias jurdicas anteriores a la declaratoria de
inconstitucionalidad.
(El Peruano, 30 de julio de 2004)
EXP. N 020-2003-AI/TC - LIMA
COLEGIO QUMICO FARMACUTICO
DEPARTAMENTAL DE LIMA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 20 de julio de 2004

VISTA
La solicitud de aclaracin de la sentencia de autos, de fecha 19 de julio de 2004,
presentada por la Bolsa de Productos de Lima.; y,
ATENDIENDO A
1. Que la aclaracin tiene por finalidad puntualizar algn concepto o subsanar
cualquier error material u omisin que se haya advertido, conforme lo dispuesto por el
artculo 59 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
2. Que en el artculo 32 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se
establecen los supuestos para aquellos que cuentan con legitimacin pasiva para
contestar la demanda y ser parte del proceso, no siendo este el caso de la Bolsa de
Productos de Lima.
3. Que siendo las partes en el presente proceso constitucional, el Colegio
Qumico Farmacutico Departamental de Lima y el Congreso de la Repblica,
corresponda a ellos plantear la solicitud de aclaracin.
4. Que si bien el artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
establece la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, en cuyo artculo 97 se
establece la posibilidad de intervenir en el proceso a un tercero coadyuvante de una de
las partes, para este Colegiado esta posibilidad no resulta factible cuando el proceso
constitucional merece un anlisis objetivo y abstracto de una norma como en el caso de
las acciones de inconstitucionalidad y en todo caso, requiere de un auto admisorio
previo.
5. Que a propsito de esta solicitud de aclaracin, el Tribunal reitera su posicin
planteada en la sentencia recada en el presente expediente y hace recordar a los
solicitantes los fundamentos de la misma, mediante los cuales se concluye que bajo un
estricto anlisis de constitucionalidad, no es posible considerar como mecanismo
alternativo al rgimen de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a un
sistema de adquisicin que no se encuentre diseado con las particularidades y el
mnimo de garantas que se requiere cuando de por medio se encuentra el manejo de
fondos pblicos.
6. Que el Sistema de adquisicin de productos en Bolsa, aun no presenta
garantas tales como un adecuado control y fiscalizacin por parte de la Contralora
General de la Repblica, la estandarizacin de los productos en venta por parte de
expertos independiente a las partes, el establecimiento de sanciones a los proveedores
en caso de incumplimientos frente al Estado, mecanismos de eleccin del agente
intermediario, pero sobretodo que todas aquellas disposiciones que regulen la
participacin del Estado a travs de la Bolsa de Productos respeten la reserva de ley
material y formal que establece el artculo 76 de la Constitucin y no mediante
Resoluciones de CONASEV, Decretos de Urgencia atemporales o disposiciones
transitorias como ha venido sucediendo.

7. Que en ese sentido se declar fundada la demanda de inconstitucionalidad,


sealando que el mecanismo de adquisicin en Bolsa, tal y como est regulado en este
momento, no es adecuado como alternativa para las adquisiciones del Estado.
8. Que en razn a ello, este Tribunal reafirma a su vez, lo sostenido en el
fundamento 26 de la Sentencia recada en el Exp. 020-2003-AI/TC, respecto al Decreto
de Urgencia N 093-2001. En consecuencia, si el razonamiento de la sentencia concluye
que el mecanismo de Bolsa no es adecuado como alternativa de adquisicin pblica
hasta que el Congreso lo regule con garantas mnimas como las sealadas en el
considerando 6 supra, es evidente que ninguna norma previa a la publicacin de la
sentencia puede habilitar al Estado para adquirir en Bolsa.
9. Que, asimismo, se recuerda a los representantes de la Bolsa de Productos de
Lima que el respeto a la Constitucin es un deber para todos los funcionarios pblicos,
actores privados y sociedad civil en general, por ello, la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional establece el respeto a los fallos emitidos por el mximo intrprete de la
Constitucin.
10. Que los efectos de la Sentencia de inconstitucionalidad bajo comentario, no
pretenden afectar a los programas sociales como lo viene sosteniendo la Bolsa de
Productos de Lima, muy por el contrario debe tenerse en cuenta que es en los
mecanismos de adquisicin pblica donde mayor corrupcin y comisin de delitos
contra la administracin pblica se ha producido en los ltimos diez aos, lo que
amerita un mayor control y fiscalizacin por parte de todos los actores que intervienen
en estos procesos. Justamente a consecuencia de la malversacin de fondos pblicos es
como se afecta con mayor intensidad el resguardo a derechos econmicos y sociales
cuyo ejercicio pleno requiere de un uso adecuado de los recursos presupuestales del
Estado.
11. Que es por estas razones que las decisiones del Tribunal Constitucional estn
encaminadas a hacer cumplir los principios implcitos y explcitos de la Constitucin
sobre cualquier disposicin legal o infralegal que no se encuentre correctamente
adecuada, no solo en materia de adquisiciones pblicas sino respecto al respeto de la
dignidad de la persona como fin supremo de la sociedad que debe prevalecer en cada
accin que realiza el Estado.
12. Que la Bolsa de Productos de Lima debe tomar conciencia que sobre los
intereses comerciales debe primar ante todo el respeto a la Constitucin; y, que mientras
no se garantice que el Estado participe en estas negociaciones con reglas distintas y ms
estrictas que como lo hace cualquier particular, el mecanismo de Bolsa no es viable
como alternativa para las adquisiciones pblicas.
13. Que si bien resulta improcedente la aclaracin de sentencia respecto a la
solicitud presentada por la Bolsa de Productos, por no ser parte del proceso, ello no
impide que el Tribunal proceda de oficio segn lo establece el artculo 59 de su Ley
Orgnica.
14. Que en ese sentido, siendo que las sentencias del Tribunal Constitucional que
declaran la inconstitucionalidad de una norma, tiene efecto a partir del da siguiente de
su publicacin, queda claro que las Entidades Pblicas a partir de ese momento, debern

habilitar otros mecanismos alternos de adquisicin y de ser el caso, aquellos que


justifican la urgencia o emergencia de la compra.
15. Que para el caso de operaciones que se encontraban en trmite ante la Bolsa
de Productos al momento de publicada la sentencia, debe entenderse que podrn
concretarse nicamente en caso se haya firmado entre el comprador y el vendedor, la
minuta de propuesta de operaciones antes del da siguiente a la publicacin de la
sentencia.
16. Que a estos efectos, toda responsabilidad sobre la veracidad de la fecha de
firma de la minuta de propuesta de operaciones, correr a cargo de los representantes de
la Bolsa de Productos y la CONASEV, quienes debern acreditar fehacientemente que
la firma de la minuta se realiz antes de la publicacin de la sentencia del Tribunal
Constitucional, asimismo, acreditarn que la inscripcin de las mismas en el Boletn
Informativo de la Bolsa se remiti antes de las 18.00 horas del da previo a la Rueda,
bajo la supervisin posterior de la Contralora General.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
1. Declarar Improcedente la solicitud de aclaracin presentada por la Bolsa de
Productos de Lima.
2. Aclarar de oficio la sentencia recada en el Expediente 020-2003-AI/TC,
respecto a las operaciones que se encontraban en trmite ante la Bolsa de Productos
antes de la publicacin de la sentencia. Por consiguiente, si es que a esa fecha ya se
encontraba firmada la minuta de propuesta de operaciones, podr proseguirse el trmite
de adquisicin, pues este momento acredita el nacimiento de compromisos y
consecuencias jurdicas anteriores a la declaratoria de inconstitucionalidad.
3. Aclarar de oficio que ninguna norma previa a la publicacin de la sentencia
como es el caso del Decreto de Urgencia 093-2001, puede habilitar al Estado para
adquirir en Bolsa.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario.Como los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad no son retroactivos,
es lgico que mantengan validez los contratos ya celebrados por el Estado a travs de la
Bolsa de Productos en los que se haya firmado la minuta de propuesta de operaciones
hasta el da en que se public la sentencia recada en el Exp. N 020-2003-AI/TC, pues
es a partir de este momento que puede verificarse el nacimiento y efectos jurdicos de
las obligaciones contradas por las partes. El Tribunal Constitucional ha encomendado la
labor de verificar la certeza de la firma de la minuta a los representantes de la Bolsa de
Productos y de CONASEV.

MINISTERIO DE SALUD DEBE ENTREGAR MEDICINAS Y EXMENES


GRATUITOS A LOS QUE TENGAN VIH/SIDA Deben encontrarse en extrema
pobreza
Debido a que actualmente se viene promocionando una campaa de tratamiento gratuito
de antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema pobreza y que la Ley N
26626 reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la provisin continua de la
totalidad de requerimientos mdicos (exmenes, medicinas, etc.) y a la prestacin
previsional que el caso requiera para superar sus consecuencias; este Tribunal ordena
que se considere al recurrente en el grupo de pacientes que recibirn tratamiento integral
contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluir la provisin de
medicamentos y anlisis correspondientes, segn lo dispuesto por los mdicos del
hospital tratante y bajo su responsabilidad.
(El Peruano, 15 de julio de 2004)
EXP. N 2945-2003-AA/TC - LIMA
AZANCA ALHEL MEZA GARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncian la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Azanca Alhel Meza Garca contra
la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
270, su fecha 13 de agosto de 2003, que se limit a declarar fundada, en parte, la accin
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de agosto del 2002, la recurrente interpone accin de amparo
contra el Estado peruano, representado en este caso por el Ministerio de Salud,
solicitando que se le otorgue atencin mdica integral en su condicin de paciente con
VIH/SIDA, la que deber consistir en a) la provisin constante de medicamentos
necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, que deber efectuarse a travs del
programa del hospital Dos de Mayo, y b) la realizacin de exmenes peridicos, as
como las pruebas de CD4 y carga viral, ambos a solicitud del mdico tratante y/o
cuando la necesidad de urgencia lo requiera.
Afirma que desde la fecha en que fue diagnosticada de tener VIH (1996), el
Estado no ha cumplido con otorgarle un tratamiento integral, recetndole nicamente

medicinas para tratamientos menores; que al no contar, en modo alguno, con los
recursos econmicos necesarios para afrontar el alto costo del tratamiento de esta
enfermedad, la cual se est agravando al habrsele detectado cncer de tiroides, impetra
al Estado que cumpla su obligacin de atender la salud de la poblacin en general, tal
como se les provee a los enfermos de tuberculosis, fiebre amarilla y otras enfermedades,
en consonancia con el principio de respeto a la dignidad de la persona, a la proteccin
de sus derechos a la vida y la salud, as como su derecho a una atencin mdica integral
para la enfermedad de VIH/SIDA, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley
N 26626.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud
contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que no
se ha constatado en el presente caso la violacin o amenaza concreta de ningn derecho.
Asimismo, seala que si bien los derechos consagrados en el artculo 1 e inciso 1),
artculo 2, de la Constitucin, referentes al respeto de la dignidad de la persona, as
como a la vida e integridad fsica, constituyen derechos fundamentales de observancia
obligatoria, ello no implica una obligacin por parte del Estado de prestar atencin
sanitaria ni facilitar medicamentos en forma gratuita a la demandante ni a otra persona,
siendo la nica excepcin el caso de las madres gestantes infectadas con el VIH y todo
nio nacido de madre infectada, segn lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto
Supremo N 004-97-SA, Reglamento de la Ley N 26626; aadiendo que, segn los
artculos 7 y 9 de la Constitucin, el derecho a la salud y la poltica nacional de salud
constituyen normas programticas que representan un mero plan de accin para el
Estado, ms que un derecho concreto.
El Cuadragsimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
29 de octubre de 2002, declar fundada la demanda, sustentando que la Ley N 26626
establece que las personas con VIH/SIDA tienen atencin a un tratamiento mdico
integral, por lo que no es admisible pretender que solo las gestantes infectadas con el
VIH y todo nio nacido de madre infectada tenga derecho al tratamiento antiviral, ms
an cuando las limitaciones a derechos se establecen por ley y no va reglamento.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada, en parte, la demanda,
considerando que la situacin de la demandante (madre de familia, enferma de cncer,
sin recursos econmicos y sin amparo familiar previsible) debe equipararse
excepcionalmente a lo previsto en el artculo 10 del Decreto Supremo N 004-97-SA.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que el Estado peruano otorgue atencin
mdica integral a la recurrente mediante la provisin constante de medicamentos
necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, as como la realizacin de los exmenes
peridicos y pruebas de CD4 y carga viral que el mdico tratante disponga.
2. La recurrente seala que es obligacin del Estado brindarle la atencin
integral para la proteccin de su salud, pues as lo disponen los artculos 7 y 9 de la
Constitucin, al igual que el artculo 7 de la Ley N 26626, Ley del Plan Nacional de

Lucha contra el Sida y ETS, lo que no est siendo cumplido por el Estado, generando un
riesgo contra su vida.
3. Por su parte, la procuradura pblica del Ministerio de Salud, en
representacin del Estado, ha sealado que la distribucin gratuita de medicamentos a
todo enfermo de SIDA en el pas no se encuentra prevista en la normativa y que para
ello, habra que habilitar una partida presupuestaria con arreglo a la Poltica Nacional de
Salud.
Derechos protegidos por la accin de amparo
4. La accin de amparo es un proceso constitucional que tiene por objeto la
proteccin de los derechos establecidos en el artculo 24 de la Ley N 23506 (Ley de
Hbeas Corpus y Amparo). Por su parte, el artculo 25 de la referida norma, en
concordancia con la Constitucin de 1993, precisa que no dan lugar a la accin de
amparo los derechos a que se refiere la undcima disposicin final y transitoria de la
actual Constitucin, en tanto que la misma establece que las disposiciones de la
Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
5. Esta disposicin est referida a la exigencia de los denominados derechos
econmicos y sociales es el caso del derecho a la salud invocado por la recurrente
que, en tanto obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de
polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera
plena, en cuyo caso, el legislador ha dispuesto que no cabe su invocacin va la accin
de amparo.
6. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra
contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artculo 2 de la
Constitucin, sino ms bien se lo reconoce en el captulo de los derechos econmicos y
sociales a que se refieren los artculos 7 y 9 de la Constitucin, este Tribunal, al igual
que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneracin del derecho a la
salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la
integridad fsica o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carcter de
derecho fundamental y, por tanto, su afectacin merece proteccin va la accin de
amparo (STC N T- 499 Corte Constitucional de Colombia).
7. No obstante lo dicho, dada la peculiaridad del presente caso, por tratarse de
una solicitud de tratamiento mdico integral gratuito a favor de la recurrente, es
pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza de los derechos
econmicos y sociales, como es el caso del derecho a la salud y su afectacin
concurrente con otros derechos. Asimismo, corresponde analizar la obligacin del
Estado en materia asistencial para el caso de prestaciones de salud conforme a los
artculos 7, 9, la undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin, en
concordancia con el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Los derechos econmicos y sociales: derechos programticos?

8. Conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en


el caso Roberto Nesta Brero y ms de 5000 ciudadanos contra la Presidencia del
Consejo de Ministros (Expediente N 008-2003-AI/TC), el Estado peruano, definido por
la Constitucin de 1993 presenta las caractersticas bsicas de un Estado social y
democrtico de derecho, en el cual se requiere la configuracin de dos aspectos bsicos:
la existencia de condiciones materiales mnimas para alcanzar sus presupuestos y la
identificacin del Estado con los fines de su contenido social (Fund. Jur.12).
9. Este mnimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel
social, as como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad
del hombre; por ello, el logro de estas condiciones materiales mnimas de existencia
debe motivar la intervencin del Estado y la sociedad de manera conjunta para la
consecucin de este fin.
10. Es ah donde se hace necesaria la exigencia de los derechos sociales y
econmicos, tambin llamados derechos prestacionales, como la seguridad social, salud
pblica, vivienda, educacin y dems servicios pblicos, pues ellos representan los fines
sociales del Estado a travs de los cuales el individuo puede lograr su plena
autodeterminacin.
Debe entenderse, empero, que cuando se habla de exigencia, nos referimos al
derecho de requerir que el Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines
sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por s mismos
jurdicamente sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecucin.
Ahora bien, denomnase comnmente derechos sociales a las facultades tuitivas
dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con caractersticas accidentales
diferenciadas con relacin a otros por factores culturales, o que se encuentran en
situacin de desventaja por razones econmico-sociales, es decir, con una posicin o
ubicacin depreciada en sus estndares de vida, no acordes con la dignidad humana.
Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2,
Lima: Fondo editorial de la PUCP, 1999. Pg. 9] seala al respecto que son reglas
dictadas por el Estado para asegurar ciertas condiciones de relacin de los seres
humanos de una sociedad entre s, y prestaciones que el Estado regula y [que] en
algunos casos debe prestar directamente a las personas, generalmente cuando estn en
incapacidad de proveer para ellos por s mismas.
11. No se trata, sin embargo, de meras normas programticas de eficacia
mediata, como tradicionalmente se ha sealado para diferenciarlos de los denominados
derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su mnima
satisfaccin representa una garanta indispensable para el goce de los derechos civiles y
polticos. De este modo, sin educacin, salud y calidad de vida digna en general, mal
podra hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la
administracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma
conjunta e interdependiente.
Al respecto, Germn Bidart Campos [Teora general de los derechos humanos.
Buenos Aires: Astrea, 1991. Pg. 335] consigna que los derechos sociales no son
distintos de los derechos individuales, sino que consisten en una ampliacin del alcance

de estos. En puridad, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral


nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente
interrelacionados y son interdependientes entre s.
En ese sentido, Jorge Adame Goddard [Derechos fundamentales y Estado.
Instituto de Investigaciones Jurdicas N 96, Mxico 2002. Pg.70] sostiene que los
derechos sociales son pretensiones [...] para que el Estado adopte determinadas polticas
econmicas y sociales encaminadas a ciertos fines promordiales. Por eso, en vez de
hablar de un derecho al trabajo, a la educacin, a un nivel de vida digno o a la salud,
debe hacerse referencia de un derecho a exigir la implantacin de medidas adecuadas
para conseguir esos fines.
Lo que [...] denomnase derechos, en realidad, son los fines a los que han de
tender las medidas que adopte el Estado.
12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un
mnimo de actuacin del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos, as
como de la sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social
necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones
concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y
eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la poblacin.
13. De manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas
garantas del ciudadano frente al Estado dentro de una visin que busca revalorar la
eficacia jurdica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la
Constitucin. As, en algunos casos han sido planteados incluso como deberes de
solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad
(Adame, Jorge Goddard. op. cit. Pgs. 59-85).
14. El reconocimiento de estos derechos implica, entonces, superar su
concepcin programtica, perfeccionando los mandatos sociales de la Constitucin, as
como la obligacin del Estado, en la cual se impongan metas cuantificables para
garantizar la vigencia del derecho (Jos Luis Cascajo Castro. La tutela constitucional de
los derechos sociales. Cuadernos y Debates N 5. Madrid, 1998. Pg. 53).
15. Esta nueva visin de los derechos sociales permite reconocer, en su
contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la
persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social de
derecho.
El principio de solidaridad
16. Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace necesario
que esta se instaure y organice en relacin con un fin compartido y cuyos logros, de
alguna manera, alcancen a todos los que la conforman.
De ah que al percibirse los denominados derechos sociales como fines
esenciales de toda comunidad poltica, se deduzca que toda persona o grupo intermedio
tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el principio de solidaridad.

La solidaridad implica la creacin de un nexo tico y comn que vincula a


quienes integran una sociedad poltica. Expresa una orientacin normativa dirigida a la
exaltacin de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua,
hacindoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial.
El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de
deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su
actividad a la consecucin del fin comn. En esa orientacin se alude a la necesidad de
verificar una pluralidad de conductas (cargos pblicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor
del grupo social.
b) El deber del ncleo dirigencial de la colectividad poltica de redistribuir
adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la
responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.
El principio de dignidad de la persona
17. Partiendo de la mxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto
del hombre como fin en s mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes
de accin social del Estado suministrando una base constitucional a sus polticas, pues
en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor
calidad de vida de las personas.
En razn de ello, en sede jurisdiccional ningn anlisis puede desarrollarse sin
verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la actuacin del Estado como en
la de los particulares.
18. Este Tribunal considera errneo el argumento de la defensa del Estado
cuando seala que el derecho a la salud y la poltica nacional de salud constituyen
normas programticas que representan un plan de accin para el Estado, ms que un
derecho concreto. Debe recordarse, entonces, que toda poltica pblica nace de
obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de
derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de
la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto
sino como una inversin social.
Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de
responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad
en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en
cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin (Morn Daz, Fabio.
La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la
legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional.
CIEDLA. Buenos Aires, 2000. Pg. 668).
19. El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y
culturales, toda vez que la mxima eficacia en la valoracin del ser humano solo puede

ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en forma


conjunta y coordinada.
20. Bajo este principio, el Estado no solo actuar con respeto de la autonoma
del individuo y de los derechos fundamentales como lmites para su intervencin
obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar, a su vez, los cauces mnimos
para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre
eleccin de sus planes de vida obligaciones de hacer.
21. El Tribunal Constitucional ya ha sealado anteriormente que no hay
posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantas formales no van
acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio
real (Garca Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid:
Editorial Alianza. 1980. Pg. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de
principios que instrumentalicen las instituciones polticas (Roberto Nesta Brero y ms
de 5000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros, N 0008-2003AI/TC) y que sirvan de garanta para el goce de los denominados derechos econmicos,
sociales y culturales.
22. Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y
que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algn estado de
libertad o autonoma personal cuando la falta de recursos econmicos como en el caso
de la recurrente no les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de
esta enfermedad con dignidad.
nicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse las
manifestaciones no solo fsicas, sino psicolgicas de la enfermedad, logrando que en
muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea
afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia mdica
es casi nula. Es en este ltimo caso donde la dignidad, la libertad y la autonoma de la
persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del
paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna
manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional.
Los derechos econmicos y sociales como deberes de solidaridad
23. Como ya se ha expuesto, la moderna concepcin de los derechos sociales
implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la
sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de
solidaridad (fundamento 13, supra).
24. En una sociedad democrtica y justa, la responsabilidad por la atencin de
los ms necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos
en calidad de contribuyentes sociales. Es as como adquieren mayor sentido las
sanciones jurdicas frente al incumplimiento de estos deberes, por ejemplo, las
sanciones que se imponen ante la omisin del pago de impuestos, pues justamente a
travs de ellos se garantiza la recaudacin y una mayor disponibilidad presupuestal para
la ejecucin de planes sociales.

25. Como bien lo ha sealado Jorge Adame (op. cit. Pg. 82), reconocer los
derechos sociales como deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo
enfoque sus mximos esfuerzos en obtener aquellos bienes que representan sus derechos
sociales, superando de este modo la visin paternalista que exige que la satisfaccin de
necesidades est enfocada en manos del Estado. Para este Tribunal, conseguir bienestar
y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio
individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este.
El derecho a la salud y su relacin inseparable con el derecho a la vida
26. Actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta
los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la
promocin de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo
como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
gua la actuacin positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realizacin de la
justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido
marco de la legalidad con el que se identificaba la nocin clsica de Estado de derecho.
Ahora el Estado est comprometido a invertir los recursos indispensables para
desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de
garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada.
27. Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a
protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del
derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor
connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos,
ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido
o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos.
28. La salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a
la vida, y la vinculacin entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la
calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el
tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir
su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que
al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse
cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo
que implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones
que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da, tengan una
mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento
de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo
adoptar polticas, planes y programas en ese sentido.

El derecho a la salud
29. La recurrente sostiene que es obligacin del Estado brindarle el tratamiento
integral del SIDA enfermedad que se le diagnostic en el ao 1996 invocando lo
dispuesto en los artculos 7 y 9 de la Constitucin, desarrollado en el artculo 7 de la
Ley N 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el SIDA.
30. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armnico del
organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es evidente que,
como tal, constituye una condicin indispensable para el desarrollo y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
As, la salud implica el gozo del normal desarrollo funcional de nuestro
organismo, lo que ha motivado que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estime
que dicho concepto no se limita a asociarlo con la ausencia de enfermedad, sino con el
reconocimiento de una condicin fsica mental saludable.
El artculo 7 de la Constitucin, cuando hace referencia al derecho a la
proteccin de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un
estado de plenitud fsica y psquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen
medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia
mdica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad
de la comunidad.
Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada
persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario.
Por lo expuesto, los servicios pblicos de salud cobran vital importancia en una
sociedad, pues de ellos depende no solo el logro de mejores niveles de vida de las
personas, sino que incluso en la eficiencia de su prestacin est en juego la vida y la
integridad de los pacientes.
31. Es evidente que, en el caso de la recurrente, su grave estado de salud llega a
comprometer inminentemente su propia vida, pues conforme se aprecia a fojas 48 del
cuadernillo del Tribunal, para diagnosticarse SIDA, el contenido de CD4 en la sangre
debe ser inferior a 100 mm3, observndose que, en su caso, el nivel de CD4 es de 37
mm3, muy por debajo del referido promedio, lo que, por las caractersticas de esta
enfermedad, representa un riesgo para la paciente de contraer cualquier otra enfermedad
adicional, ya que el organismo no cuenta con defensas suficientes para autoprotegerse;
situacin que se agrava por el hecho de padecer de cncer a la tiroides, conforme se
advierte de fojas 7 a 13.
32. Como se ha sealado anteriormente, los derechos sociales, como la salud
pblica, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata
de prestaciones especficas, en tanto dependen de la ejecucin presupuestal para el
cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondra que cada individuo podra exigir
judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica de vivienda o
salud en cualquier momento.

33. En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de


factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de
otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan
comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de polticas sociales.
El sentido de la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993
34. La defensa del Estado, en su escrito de fecha 13 de abril del 2004, sostiene
que la undcima disposicin final y transitoria que seala: Las disposiciones de la
Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente,
debe observar el principio de legalidad presupuestaria del gasto pblico, por lo que el
Estado no podra atender lo solicitado por la recurrente, ya que se trata de un gasto no
presupuestado.
35. Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto de la
Repblica se sustenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecucin de
gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con
fuerza suficiente frente a la amenaza o vulneracin de derechos, pues es el caso que, sin
involucrar mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse
priorizando la atencin de situaciones concretas de mayor gravedad o emergencia, como
en el caso de autos.
Por consiguiente, consideramos que la recaudacin presupuestal no puede ser
entendida literalmente como un objetivo en s mismo, olvidando su condicin de medio
para conseguir el logro de objetivos estatales, con fines de lograr una mxima atencin a
la proteccin de los derechos de los ciudadanos.
36. La realidad poltica de los ltimos aos ha revelado cmo la corrupcin en el
uso de los recursos pblicos afect de manera indirecta la atencin de derechos como la
educacin, salud y vivienda. En razn de ello, el principio de progresividad en el gasto a
que hace alusin la undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin, no puede
ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente
ante la inaccin del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no est
exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y
constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas.
37. Lo declarado en la undcima disposicin final y transitoria de nuestra
Constitucin es concordante con el artculo 2.1 del Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, que precisa que los estados se comprometen a adoptar medidas
hasta el mximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena
efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que
el Estado peruano no puede eximirse de esta obligacin, ni tampoco asumirla como un
ideal de gestin, pues se trata de una obligacin perentoria a ser cumplida, si bien de
manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompaados de acciones concretas.
38. As lo ha sealado este Tribunal en anteriores sentencias, indicando que los
derechos econmicos, sociales y culturales en cuya concrecin reside la clave del bien
comn, no deben aparecer como una mera declaracin de buenas intenciones, sino como
un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. En esa lnea, se

afirma que la realizacin progresiva de los derechos humanos a lo largo de un


determinado perodo no debe interpretarse en el sentido de que prive de todo contenido
significativo las obligaciones de los estados establecidas en los pactos internacionales
(Bernales Ballesteros, Enrique. En: El enfoque de los derechos humanos en las polticas
pblicas. Comisin Andina de Juristas. Lima, 2004).
39. En consecuencia, como jueces constitucionales, sin entrar a cuestionar la
poltica de salud, per se, consideramos necesario analizar la actuacin del Estado en el
presente caso, al haberse alegado la afectacin de derechos de la demandante que ponen
en riesgo su propia vida. Si bien es cierto que en el caso de pases en desarrollo, como el
nuestro, resulta difcil exigir una atencin y ejecucin inmediata de las polticas sociales
para la totalidad de la poblacin, este Tribunal reitera que tal justificacin es vlida solo
cuando se observen concretas acciones del Estado para el logro de resultados; de lo
contrario, esta falta de atencin devendra en situaciones de inconstitucionalidad por
omisin.
Sobre aspectos jurdicos relacionados con los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (ADPIC) y la salud pblica en los pases en desarrollo
40. Si bien el tema no se deriva directamente del petitorio de la demanda, este
Tribunal considera conveniente pronunciarse sobre los aspectos relativos a derechos de
propiedad intelectual reconocidos en compromisos internacionales; as como sobre las
excepciones que establecidas y reconocidas formalmente en diversos documentos
internacionales en el marco de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), de la cual
el Per es pas miembro desde 1995.
En efecto, cuando se advierta alguna dificultad en el cumplimiento de objetivos
nacionales referidos a la salud pblica, con la consiguiente afectacin del derecho
mismo y de la vida de los ciudadanos especficamente en los casos relacionados con
enfermedades como VIH/SIDA, tuberculosis, paludismo y otras epidemias, se ha
establecido, mediante la Declaracin Ministerial de DOHA del 14 de noviembre del
2001 relativa al acuerdo sobre propiedad intelectual y la salud pblica (DOHA,
Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health), que si bien la proteccin de la
propiedad intelectual es importante para el desarrollo de nuevas medicinas, no puede
dejarse de lado la preocupacin respecto a su efecto en los precios; de modo que los
acuerdos sobre proteccin de propiedad intelectual no significarn una obstruccin a los
pases miembros para tomar las medidas necesarias para proteger la salud pblica y,
particularmente, la promocin de medicinas para todos.
41. En tal sentido, dadas las dificultades para la provisin de medicinas
esenciales para el tratamiento de enfermedades como el VIH/SIDA, es recomendable
que el Estado peruano, dentro de su poltica de salud concerniente a la prevencin y
proteccin contra el SIDA, y como sujeto de derechos y deberes como pas miembro de
la OMC, utilice el mximo de provisiones y medidas que mediante una interpretacin
flexible del tratado sobre proteccin a la propiedad intelectual, claro est, dentro de los
mrgenes establecidos en el acuerdo del DOHA, le permita el cumplimiento de sus
objetivos trazados en su poltica de salud.
42. Es importante recordar, entonces, que en el marco del acuerdo del DOHA, se
convino en que los pases miembros menos adelantados como es nuestro caso no

estn obligados, con respecto a los productos farmacuticos, a implementar o aplicar las
secciones 5 y 7 (referidos al tema de las patentes) de la Parte II del Acuerdo sobre
Propiedad Intelectual (Agreement on Trade-related aspects of Intellectual Property
Rights), ni a hacer respetar los derechos previstos en estas secciones hasta el 1 de
Enero de 2016, sin perjuicio de nuevas prrrogas.
La ejecucin presupuestal en el caso de derechos sociales, econmicos y
culturales como inversin estatal
43. Es importante que, a colacin del presente caso, el Tribunal deje sentada su
posicin respecto a la ejecucin de polticas sociales para la mxima realizacin de los
derechos que estas involucran y, en ese sentido, considera que es responsabilidad del
Estado priorizar la recaudacin y la distribucin presupuestal en este tipo de planes.
44. Es importante que la ejecucin presupuestal en las polticas sociales deje de
ser vista como un mero gasto y se piense, ms bien, en inversin social en aras del
cumplimiento de un fin comunitario. nicamente cuando todos los ciudadanos gocen de
garantas mnimas de bienestar, podrn realizar satisfactoriamente sus planes de vida y,
por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, logrndose, de
este modo, un mayor desarrollo como pas.
45. La inversin social en casos como el de autos no se restringe a la atencin de
la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los efectos de la enfermedad, de
modo tal que dicho individuo contine aportando socialmente a travs de sus
capacidades, sino que se debe contar con un enfoque mayor en la etapa de prevencin
de la enfermedad, mediante programas de educacin sexual e informacin pblica sobre
las consecuencias que genera la enfermedad, tanto en la persona como en la sociedad.
La provisin de tratamiento para los enfermos de VIH/SIDA segn la legislacin
nacional
46. La Constitucin de 1993, en sus artculos 7 y 9, establece que todos tienen
derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as
como el deber de contribuir a su promocin y defensa, siendo responsabilidad del
Estado determinar la poltica nacional de salud, al igual que normar y supervisar su
aplicacin.
47. Mediante la Ley de Desarrollo Constitucional N 26626 se encarg al
Ministerio de Salud la elaboracin del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y
las enfermedades de transmisin sexual. En esta ley se establecen los principios que
rigen el Plan de Lucha, destacando, entre ellos, el artculo 7 de la referida norma, en
cuyo texto se reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atencin integral y
a la prestacin previsional que el caso requiera.
48. La atencin integral de una enfermedad conforme se ha establecido
mediante ley debe entenderse como la provisin continua de la totalidad de
requerimientos mdicos (exmenes, medicinas, etc.) para superar sus consecuencias; por
ello, este Tribunal no comparte los argumentos de la procuradura del Ministerio de
Salud cuando, invocando una disposicin reglamentaria, seala que nicamente las

madres gestantes infectadas y los nios nacidos de madres infectadas recibirn


tratamiento antiviral gratuito.
La Ley N 28243, publicada el 1 de junio de 2004, modifica la Ley N 26626
estableciendo que la atencin integral de salud es continua y permanente, indicando que
la gratuidad es progresiva para el tratamiento antirretroviral, con prioridad en las
personas en situaciones de vulnerabilidad y pobreza extrema.
Esta disposicin est en consonancia con los principios de justicia y equidad en
un Estado de derecho, pues evidentemente la satisfaccin de necesidades debe enfocarse
de manera prioritaria en aquellos que no pueden cubrirlas por s mismos cuando se
encuentren en situaciones de pobreza extrema.
Desde esta perpectiva, el Ministerio de Salud ha iniciado una campaa de
tratamiento gratuito de terapia antirretroviral para los pacientes de bajos recursos
afectados con el VIH/SIDA, que representa una de las primeras acciones que se viene
adoptando para cumplir con el derecho a la atencin integral que estas personas
requieren.
49. Conforme lo hemos venido sealando a lo largo de esta sentencia, los
derechos sociales, como es el caso de la salud pblica, no representan prestaciones
especficas por s mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que cuente
el Estado, lo que, sin embargo, de ninguna manera puede justificar la inaccin
prolongada, como se ha subrayado en los fundamentos anteriores, ya que ello devendra
en una omisin constitucional.
Es necesario, entonces, recomendar acciones concretas por parte del Estado para
la satisfaccin de estos derechos, sea a travs de acciones legislativas o de ejecucin de
polticas, como se ha podido observar en el caso de autos, en la medida en que el
Ministerio de Salud viene implementando acciones concretas para la ejecucin del Plan
de Lucha contra el SIDA.
50. De este modo, este Tribunal concluye concediendo proteccin jurdica a un
derecho social, como lo es el derecho a la salud, pues en este caso en particular se han
presentado las condiciones que as lo ameritan.
Este pronunciamiento a favor de la recurrente se fundamenta no solo por la
afectacin potencial del derecho fundamental a la vida, sino por razones fundadas en la
propia legislacin de la materia que ha dispuesto los cauces para la mxima proteccin
de los enfermos de SIDA, mediante la promulgacin de la Ley N 28243, que modifica
la Ley N 26626; ms an cuando actualmente se viene promocionando una campaa de
tratamiento gratuito de antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema
pobreza, en cuyo grupo debe ser considerada la recurrente, toda vez que cuenta a su
favor con una medida cautelar otorgada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (fojas 2375 del cuadernillo del Tribunal).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la accin de amparo.


2. Ordena que se considere a la recurrente en el grupo de pacientes que recibirn
tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que
incluir la provisin de medicamentos y anlisis correspondientes, segn lo dispuesto
por los mdicos del hospital tratante y bajo su responsabilidad.
3. Exhorta a los poderes pblicos a que se cumpla lo dispuesto en el artculo 8 de
la Ley N 26626, debiendo considerarse como inversin prioritaria el presupuesto para
la ejecucin del Plan de Lucha contra el SIDA.
4. Ordena que la direccin del hospital tratante d cuenta a este Tribunal, cada 6
meses, de la forma como viene realizndose el tratamiento de la recurrente.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario.La exigencia del derecho social depende de la existencia presupuestal por parte
del Estado, as como de la gravedad y razonabilidad del caso. En ese sentido, si el
Estado ha destinado una partida presupuestaria a la atencin gratuita de las personas con
VIH/SIDA, resulta razonable que solamente accedan a tal beneficio aquellas personas
que se encuentran en extrema pobreza; subsidiar el tratamiento de todos los infectados
con ese virus podr producir el colapso del sistema mismo. En consecuencia, estimamos
acertado el fallo del Tribunal por cuanto si el recurrente padece de VIH/SIDA y se
encuentra acreditada su extrema pobreza, se le debe proporcionar el tratamiento
gratuito, sin importar que este no tenga la condicin de madre gestante infectada o nio
nacido de una mujer infectada, requisito que contraviene los principios que sustentan la
Ley N 26626, ley por la cual se encarg al Ministerio de Salud la elaboracin del Plan
Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el SIDA y las
enfermedades de transmisin sexual.

RESOLUCIONES DE PASES A RETIRO POR RENOVACIN DE CUADROS DE


OFICIALES DE LAS FF AA Y DE LA PNP Debern motivarse
Las resoluciones en las que se dispone el pase a retiro por renovacin de cuadros de los
oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional deben fundamentarse
debidamente, con argumentos de derecho y de hecho que sustenten los procedimientos e
indicadores objetivos, pues la falta de motivacin en el acto administrativo no permite
una justificacin objetiva y razonable para la decisin, atentando contra el derecho de
trabajo, as como contra la dignidad de los oficiales afectados, ya que no tendrn la
oportunidad de conocer las razones por las que se trunca intempestivamente su carrera,
la cual podra ser el resultado de un proyecto de vida en el mbito laboral.

(El Peruano, 16 de julio de 2004)


EXP. N 0090-2004-AA/TC - LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 5 das de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra
la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 283, su fecha 25 de julio de 2003, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone accin de amparo contra
el Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolucin
Suprema N 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolucin Ministerial N
658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, en tanto que la ltima lo pasa a la Situacin
Militar de Retiro por la causal de Renovacin, mientras que la primera de-sestima el
recurso de apelacin interpuesto contra aquella resolucin. Sustenta su pretensin en la
presunta afectacin del derecho al debido proceso administrativo y al principio de
legalidad, adems de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda
deduciendo la excepcin de incompetencia, y sostiene que es improcedente la accin de
amparo, por cuanto ella no es la va para determinar la ineficacia de las resoluciones que
se impugnan, sino el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la
demanda debe declararse infundada.
El Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima declar infundada la excepcin de
incompetencia e improcedente la demanda, por considerar que la resolucin cuestionada
no tiene carcter ni efecto sancionador, ni afecta ningn derecho patrimonial o incide en
agravio de carcter legal, tico o moral, sino que atiende a las necesidades de la
institucin de reformar peridicamente sus cuadros, racionalizando y adecuando el
nmero de sus efectivos para el cumplimento de las metas y objetivos trazados; y que,
asimismo, el accionante cobr el Fondo de Seguro de Retiro por la causal de
Renovacin, consintiendo el rompimiento del vnculo (sic) con la institucin
demandada.
La recurrida confirm la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.
FUNDAMENTOS

1. Petitorio
1. De autos se advierte que la pretensin del actor es que se declaren inaplicables
la Resolucin Ministerial N 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual
se dispuso pasar al actor de la situacin de actividad a la de retiro por renovacin; y la
Resolucin Suprema N 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se
declar improcedente el recurso de apelacin interpuesto contra la primera de las
resoluciones citadas.
2. Sustraccin de la materia
2. Conforme se desprende de la liquidacin corriente a fojas 141 de autos, el
demandante ha cobrado su compensacin por tiempo de servicios, hecho que ha sido
aceptado por l mismo en su escrito de apelacin que obra a fojas 177; por tal motivo,
conforme lo ha sealado en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus
beneficios sociales, el accionante ha consentido plenamente la ruptura del vnculo
laboral con la emplazada, razn por la cual carece de sustento la demanda y debe ser
desestimada.
3. El tema del pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional
3. No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atencin a la importancia
creciente del tema en revisin, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde
una perspectiva general y con vocacin vinculante.
4. Jurisprudencia constitucional y overruling
4. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de
considerar que el pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la Repblica,
en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional [STC N
1906-2002-AA/TC], y de que (...) el ejercicio de dicha atribucin (...) no implica
afectacin de derechos constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de
sancin derivada de un proceso administrativo-disciplinario, sino que su nica finalidad
es, como se ha dicho, la renovacin constante de los Cuadros de Personal, conforme al
artculo 168 de la Carta Magna [as sealado, ltimamente, en la STC N 3426-2003AA/TC].
Esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.
5. Teniendo en cuenta el permanente propsito de optimizar la defensa del
principio de la dignidad de la persona humana canon valorativo vinculado
directamente a los derechos fundamentales, este Colegiado estima necesario establecer
lineamientos para la adopcin de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia;
aunque y es conveniente subrayarlo dicho cambio solo deber operar luego de que los
rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los
alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal

cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la


jurisprudencia preexistente.
En el derecho comparado, una tcnica semejante, destinada a anunciar la
variacin futura de la jurisprudencia, es lo que en su versin sajona se denomina
prospective overruling, es decir, un mecanismo en base al cual cualquier cambio de
orientacin jurisprudencial (overruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino
solo en relacin a hechos verificados con posterioridad al nuevo precedente sentado en
el overruling [Alberto Cadoppi, Introduzione allo studio del valore del precedente
giudiziale nel diritto penale italiano, en Umberto Vicenti (A cura di), Il valore del
precedenti giudiziali nella tradizione europea, CEDAM, Padova, 1998, pg. 126].
Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la
publicacin de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin resuelva pasar
a oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de la situacin de actividad a la
situacin de retiro por renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a
continuacin se exponen.
5. Constitucin, renovacin de cuadros en las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional en ejercicio de facultades discrecionales.
Alcances del artculo 167 de la Constitucin Poltica y del artculo 58 del
Decreto Legislativo N 752
6. El artculo 167 de la Constitucin dispone que El Presidente de la Repblica
es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. A su vez, el
artculo 58 de Ley de Situacin Militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y
Fuerza Area, aprobada por Decreto Legislativo N 752, establece que, con el fin de
procurar la renovacin constante de los cuadros de Oficiales, podrn pasar a la situacin
de retiro por la causal de renovacin, los Oficiales de Armas, Comando y Servicios de
los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta General de Divisin, Vicealmirante y
Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los
Comandantes Generales de cada Instituto debern necesariamente elevar la respectiva
propuesta, cuya aprobacin es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, es
decir, del Presidente de la Repblica, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes,
y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
7. La citada potestad presidencial y, en su caso, la del Ministro de Defensa,
entendida como facultad discrecional otorgada por el artculo 58 del Decreto
Legislativo N 752, en concordancia con los artculos 167 y 168 de la Constitucin y
aplicable tambin al caso de la Polica Nacional del Per , no puede entenderse como
una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como
que tal evaluacin nicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos,
pues es absolutamente obvio que esa regulacin legal solo podr ser considerada como
vlida si es que se encuentra conforme con la Constitucin, y el ejercicio de tal
competencia ser legtima, si es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los
derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la
igualdad ante la ley, al honor y buena reputacin, al trabajo, etc.
La discrecionalidad

8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la


existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos
gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato,
no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el ente
administrativo pueda realizar una gestin concordante con las necesidades de cada
momento.
9. La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho,
puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad;
amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de
la administracin estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitucin o la ley, la discrecionalidad
est sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio
o menor.
La discrecionalidad mayor es aquella en donde el margen de arbitrio para decidir
no se encuentra acotado o restringido por concepto jurdico alguno. Por ende, el ente
administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar
plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est sujeta al control poltico y,
residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su existencia
institucional o legal, su extensin espacial y material, tiempo de ejercicio permitido,
forma de manifestacin jurdica y cumplimiento de las formalidades procesales.
La discrecionalidad intermedia es aquella en donde el margen de arbitrio se
encuentra condicionado a su consistencia lgica y a la coherencia con un concepto
jurdico indeterminado de contenido y extensin.
La discrecionalidad menor es aquella en donde el margen de arbitrio se
encuentra constreido a la eleccin entre algunas de las variables predeterminadas por la
ley.
Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias
siguientes:
La discrecionalidad normativa
Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas.
Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo
puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos
a la organizacin y funcionamiento administrativo, as como las responsabilidades y

derechos de los funcionarios y servidores pblicos a l adscritos; reglamentos


ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificacin de detalles y dems
aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autnomos, que no se fundan
directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o
funciones encomendadas por ella.
La discrecionalidad planificadora
Se la entiende como el arbitrio para la seleccin de alternativas de soluciones en
aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, ser necesario
determinar la relacin de objetivos, polticas, programas y procedimientos compatibles
con los recursos materiales y humanos disponibles.
La discrecionalidad poltica
Es el arbitrio de la determinacin de la direccin y marcha del Estado. Por ende,
tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la accin poltica, los
objetivos de gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las
prioridades en lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias
de naturaleza poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica;
por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual
que esta opere en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos, la
conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a
los organismos constitucionales.
La discrecionalidad tcnica
Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de
opciones, un juicio perito o un procedimiento cientfico o tecnolgico.
El concepto jurdico indeterminado de contenido y extensin: el inters pblico
10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin
variable; esto es, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio
del razonamiento jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el
contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados.
Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin intelectual
de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones
valiosas y que imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de la vida social.
Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto este implica el conjunto
de notas o seas esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra,
y una extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al
concepto.

En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin a una


autoridad para determinar el contenido y extensin del concepto aplicable a una
situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente
irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde ser utilizada.
Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurdicos caracterizados por su
indeterminacin es el inters pblico.
11. El inters pblico tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende,
es sinnimo y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye
uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa.
La administracin estatal, constituida por rganos jerrquicamente ordenados,
asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz
satisfaccin del inters pblico.
El inters se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en s
misma y como la consecuencia de la inclinacin colectiva hacia algo que resulta
atractivo, apreciable y til. De all que Fernando Sainz Moreno [Reduccin de la
discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico, Revista espaola de
Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 008,
enero-marzo de 1976] plantee que la nocin inters pblico se entienda como
expresiones del valor pblico que en s mismo tienen ciertas cosas; o bien como
expresin de aquello que nicamente interesa al pblico.
Dicho inters es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyndolo entre los
fines que debe perseguir necesaria y permanentemente.
En ese aspecto, Emilio Fernndez Vsquez (Diccionario de Derecho Pblico.
Buenos Aires: Astrea, 1981) enfatiza que El Estado no puede tener ms que intereses
pblicos; razn por la cual este est comprendido en un rgimen de Derecho Pblico.
Consecuentemente, el inters pblico es simultneamente un principio poltico
de la organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una
proposicin tico-poltica fundamental que informa todas las decisiones
gubernamentales; en tanto que en el segundo acta como una idea que permite
determinar en qu circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar,
permitir o anular algo.
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en s misma, la nocin
de inters pblico se distingue, aunque no se opone, a la nocin de inters privado.
Dicha distincin radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el
inters pblico no puede ser objeto de disposicin como si fuese privado.
Empero, el carcter pblico del inters no implica oposicin ni desvinculacin
con el inters privado. No existe una naturaleza impersonal que lo haga distinto del
que anima particularmente a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma
de los intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se

superpone, sino que, axiolgicamente, asume el inters privado. Es por eso que su
preeminencia no surge de la valoracin de lo distinto, sino de lo general y comn.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurdico
atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de
inters pblico. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, en el inters pblico se
encuentra el ncleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda
actividad discrecional la constituye la apreciacin singular del inters pblico realizada
conforme a los criterios marcados por la legislacin. Es decir, la discrecionalidad
existe para que la Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica
al inters pblico; esto es, para que pueda tomar su decisin librada de un detallado
condicionamiento previo y sometida solo al examen de las circunstancias relevantes que
concurran en cada caso.
Al respecto, Juan Igartua Salaverra, citando a Eduardo Garca de Enterra,
[Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa,
Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas
Ediciones, Revista N 092, octubre-diciembre de 1996], precisa que la Administracin,
est obligada a justificar las razones que imponen la decisin en el sentido del inters
pblico de una manera concreta y especfica y no con una mera afirmacin o invocacin
abstracta.
Por ello, para Igartua Salaverra, las decisiones de la Administracin no gozan de
presuncin alguna, y no basta que se expresen en formas tpicas e iterativas. Al
contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin
que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el inters
general circunscrito al que apunta.
Es as que el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre
la base de la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad
discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad.
En ese sentido, la potestad discrecional de la Administracin, en el caso del pase a retiro
por renovacin de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, debe tener como sustento la debida motivacin de las decisiones, las cuales,
asimismo, tienen que estar ligadas a la consecucin de un inters pblico que, en el caso
de autos, est directamente vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas
y la Polica Nacional: garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la
Repblica, y garantizar, mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre
otras funciones que la Constitucin y la ley le asignen, y al cumplimiento ptimo de sus
fines institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la
renovacin constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, tcnica,
razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere
sentido a la exigencia de razonabilidad es la bsqueda de la solucin justa de cada caso.
Por lo tanto, segn lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), una decisin
arbitraria, contraria a la razn (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la

razonabilidad de una solucin est determinada por las normas y principios que lo
integran, y no solo por principios de pura razn), es esencialmente antijurdica.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la
satisfaccin del inters pblico son tambin decisiones jurdicas, cuya validez
corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurdico. En ese orden de ideas,
tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como discrecionales, no pueden
ser arbitrarias, por cuanto son sucesivamente jurdicas y, por lo tanto, sometidas a
las denominadas reglas de la crtica racional.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el
Derecho: a) lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la
perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica, tirnica
y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de
la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda
razn de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la
realidad.
Al respecto, Toms Ramn Fernndez [De nuevo sobre el poder discrecional y
su ejercicio arbitrario, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 080, octubre-diciembre de 1993] expone lo
siguiente:
La administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que
mejor le parezca: el ms barato y el ms sencillo tcnicamente, el que cause un menor
impacto ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el ms corto, el
que ms rentabilice la inversin por su mayor capacidad de absorber un trfico ms
abundante, el que redima del aislamiento a mayor nmero de ncleos de poblacin, etc.
Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el porqu de su eleccin es su
deber, su inexcusable deber. El mero porque s est constitucionalmente excluido,
como lo est la nada infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con
mayor motivo todava, el simple silencio al respecto.
13. Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el rgano
jurisdiccional tiene como cuestin crucial la motivacin elemento inherente al debido
proceso, que desarrollaremos ms adelante, de la que depende esencialmente la
legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal
como lo prueba la categrica prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de aquel.

Asimismo, dada una motivacin, es decir, una razn de la eleccin, esta debe ser
plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse,
sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los
ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio,
cualquier explicacin que la Administracin convenga en dar en el momento de la
obligada rendicin de cuentas; estas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas.
14. Es, pues, una conclusin absolutamente unnime en la doctrina y en la
jurisprudencia que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de
derecho sobre los que la Administracin funda una decisin discrecional constituye un
error de hecho, determinante para la invalidez de la decisin.
15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes
limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervencin
jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la
extensin espacial y material, as como la forma de manifestacin jurdica
constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisin y el cumplimiento de las
formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y
menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad.
Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la
Administracin del Estado sean arbitrarios exige que estos sean motivados; es decir, que
se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresin de la
voluntad del rgano que los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no
pueden contradecir los hechos relevantes de la decisin. Ms an, entre ellas y la
decisin necesariamente debe existir consistencia lgica y coherencia.
En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan
dichas razones, que estas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que
tengan consistencia lgica y coherente con los objetivos del acto discrecional.
16. Estos fundamentos tambin han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal
Constitucional espaol en la Sentencia N 353/1993 en la que determina que la
presuncin de razonabilidad o de certeza de la actuacin administrativa, apoyada en
la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la
calificacin (...), en tanto que presuncin iuris tantum, tambin podr desvirtuarse si se
acredita la infraccin o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el
rgano calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda
posible justificacin en el criterio adoptado. (Fundamento jurdico N 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su
Sentencia N C-175/93, en la cual argumenta que La facultad que se le atribuye al
Inspector General de la Polica Nacional para determinar las razones del servicio, no
puede considerarse omnmoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad,
este no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda
atribucin discrecional requiere un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los
fines que persigue y que en este caso se concretan en la eficacia de la Polica Nacional,
de manera que tales razones no puedan ser otras que las relacionadas con el deficiente

desempeo del agente, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas


reprochables y en general la prestacin de un servicio deficiente e irregular, etc.(...).
Como seala la Defensora del Polica en su Informe N 002-2003-IN/DDPODPDH.04 de abril de 2003 aplicable al caso de autos, en el acto discrecional, la
fundamentacin debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones
administrativas de acuerdo a los criterios razonables, justos, objetivos y debidamente
motivados. Sobre la misma idea, cita a Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez, quienes acotan que (...) nunca es permitido confundir lo discrecional con lo
arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes,
discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que
las haga inatacables (...).
Por otro lado, Eduardo Garca de Enterra [en Trillo-Figueroa M.-Conde,
Federico, Discrecionalidad Militar y Jurisdiccin Contenciosa, Revista espaola de
Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 020,
enero-marzo de 1979] expresa que es evidente que no puede consagrarse a favor de la
administracin militar una libertad omnmoda y sin control (...) no hay para ello
ninguna exigencia poltica ni ninguna justificacin prctica, y si hubiese sido necesario
ya lo hubieran dicho expresamente las normas que organizan y estructuran el Ejrcito
configurando las correspondientes facultades discrecionales.
De similar opinin es Juan Carlos Cassagne [La revisin de la discrecionalidad
administrativa por el Poder Judicial, Revista espaola de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N 067, julio-setiembre 1990],
quien precisa que (...) la posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido
expresamente admitida por la Corte cuando media arbitrariedad al sealar que la
circunstancia de que la Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales
en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que
es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que
otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia
(Conf. C.S. 13-V-1986 in re Dargenio, Ins, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nacin,
revista La Ley, t. 1986-D, pg. 770).
17. As tambin lo entiende la Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial
N 56 elaborado por la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales de la
citada Institucin, de diciembre de 2000, al sealar que Las citadas normas se refiere
a los Decretos Legislativos Ns. 745 y 752, as como al Decreto Supremo N 83-92DE/SG, que aprueba el Reglamento del artculo 58 del ltimo decreto legislativo
citado, para ser conformes a la Constitucin, requieren que los poderes pblicos, en
especial las administraciones policiales y militares, as como los rganos
jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro
modo se estara admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est vedado
en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control . En efecto,
los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno, mencionados en el artculo 3 de la Constitucin,
respaldan el derecho de todo ser humano a exigir un uso razonable de los poderes
pblicos, derecho que se refuerza con la sujecin de todo el Estado al principio de

distribucin, por el que su poder siempre est limitado por la Constitucin y las leyes,
como proclama el artculo 45 del texto constitucional..
18. Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el
pase a retiro por renovacin de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de
hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos,
como por ejemplo, el nmero de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y
los resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por
renovacin deben darse despus de conocer dichos resultados; los respectivos planes
anuales de asignacin de personal; la relacin de oficiales que indefectiblemente han de
pasar a retiro por alguna de las causales contempladas en el artculo 55 del Decreto
Legislativo N 752 y el artculo 50 del Decreto Legislativo N 745; determinacin de un
mnimo de aos de servicios prestados a la institucin y de permanencia en el grado; as
como por el estudio detallado del historial de servicios del Oficial.
6 Derechos constitucionales a los que estn sujetos los miembros de la Polica
Nacional del Per
19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesin de los
derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya
validez no es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y,
al amparo de la Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de
disponer a favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible,
restituyndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o
vulnerado, lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin del
efecto legal que por arbitrariedad la Administracin, en casos como el de autos, quisiese
consumar.
20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en el
Expediente N 748-99-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 aplicable tambin al caso de
las Fuerzas Armadas que si bien los miembros de la Polica Nacional del Per se rigen
por sus propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artculo 168 de la
Constitucin Poltica, ello no significa que estn al margen de la proteccin
constitucional, pues su propia Ley Orgnica, de conformidad con los principios, valores
y fines establecidos en el Texto Fundamental de la Repblica, dispone en el numeral 9)
de su artculo 36 que son derechos del personal policial los dems reconocidos por la
Constitucin y las Leyes. Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolucin
Ministerial N 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al sealar en sus
considerandos que (...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un
marco para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le
corresponden tambin al miembro de la Polica Nacional en su condicin de persona
humana (...).
21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violacin de
derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del
Per en el caso de pase a la situacin de retiro por renovacin.
7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situacin de retiro
por causal de renovacin de cuadros en las Fuerzas Armadas

El debido proceso
22. El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma consolidada,
es un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por
un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar,
entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la
ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de
estos. [Bustamante Alarcn, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de
un proceso justo, cit. por Javier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia.
Ao 9, nmero 54, marzo 2003, Gaceta Jurdica, Lima, pg.133]. Con similar criterio,
Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como el conjunto mnimo de
elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la
aplicacin de la justicia en el caso concreto.
23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el
derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo tiene una
dimensin, por as decirlo, judicial, sino tambin una administrativa y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a
cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana. (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71). Es as como tambin
la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la
sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien el artculo 8 de la
Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos. (Prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda
persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus
derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. (Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en
los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105)].
24. En efecto, el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas
las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las
instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de
que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u
omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo como en
el caso de autos, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en constante jurisprudencia, el
derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de
su estndar mnimo. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el
presente caso adquieren los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin

de la arbitrariedad y motivacin de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado


considera que el acto de la Administracin mediante el cual se dispone el pase a retiro
por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y por tanto,
tambin de Oficiales de la Polica Nacional del Per, debe observar las garantas que
comprenden el derecho al debido proceso.
El derecho de defensa
26. El artculo 58 del Decreto Legislativo N 752 Ley de Situacin Militar de
los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area prescribe la figura del pase
a la situacin de retiro por renovacin; es decir, la cesacin en la actividad funcional de
algn oficial militar, en servicio, de los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta
General de Divisin, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades
que determine cada Instituto. Para decidir tales efectos, la Administracin castrense
tendr en cuenta aquello que considera indispensable, esencial y preciso para la correcta
marcha institucional.
Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicacin de esta modalidad de
cese no existe un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se
sustenta en criterios institucionales.
27. Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el
derecho a no quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o
del procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensin no solo es
evidente cuando, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdico, se le
sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser odo o formular sus
descargos, con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas las etapas del
proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover.
28. Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovacin de
cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, dado que dicho
proceso de ratificacin no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones
antijurdicas que pudiera haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la
decisin final no depende del respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisin
de pasar a retiro a un oficial por la causal antes invocada no debera constituir una
sancin disciplinaria. La sancin, por su propia naturaleza, comprende la afectacin de
un derecho o inters derivado de la comisin de una conducta disvaliosa para el
ordenamiento jurdico.
29. Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a
una persona en el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su
ius puniendi, ya sea mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es
aplicable al caso sui gneris del acto de pase a retiro por renovacin de cuadros de los
Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, ya que este no
constituye una sancin ni, el proceso respectivo, un procedimiento administrativo
sancionador.
La motivacin de las resoluciones

30. El inciso 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con lo establecido por
el numeral 4) del artculo 3 de la citada ley.
31. Al respecto, la Defensora del Polica, en el citado Informe N 002-2003IN/DOR-ODPDH-04, precisa que con la motivacin los afectados por un acto
administrativo pueden saber con que sustento se emiti este, informacin indispensable
y a la que el administrado tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artculo 6 de la Ley
N 27444, que indica que: La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin
de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
Asimismo, la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y
permitir al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el
procedimiento; para ello no se deben utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen
referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu
disposicin ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad, como lo establece el
apartado 6.3 del artculo 6 de la norma invocada, que dispone que no son admisibles
como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para
el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o
insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
En el referido informe se cita a Eduardo Garca de Enterra y a Ramn
Fernndez, los cuales sostienen que (...) La motivacin es un medio tcnico de control
de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de
fondo; la motivacin ha de dar razn plena del proceso lgico y jurdico que ha
determinado la decisin (...) motivar un acto administrativo es reconducir la decisin
que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya
aplicacin surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer trmino, los hechos
de cuya consideracin se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma
jurdica; y, en segundo lugar, a razonar cmo tal norma jurdica impone la resolucin
que se adopta en la parte dispositiva del acto (...) la ley obliga a la administracin a
motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer pblicas las razones de hecho y de
derecho en los cuales las mismas se apoyan.
32. Es en ese sentido que la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial N
56, seala (...) que con la prctica de pasar a retiro por renovacin sin una adecuada
motivacin se estara truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo
que podra ocasionar distorsiones en la adecuacin de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional a los valores que sustentan la democracia (...).
33. La motivacin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto
administrativo. Su omisin es sancionada con la invalidez del acto, segn lo prescribe el
inciso 4) del artculo 3 de la mencionada Ley N 27444.

En concordancia con ello, el inciso 2) del artculo 10 de la norma invocada


precepta que el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez como lo es
la falta de motivacin es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de
pleno derecho.
34. Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto
administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida
resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la
competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin,
no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. De modo
que, como ya se ha dicho, motivar una decisin no solo significa expresar nicamente al
amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente
exponer las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad
35. El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia
el principio de razonabilidad, segn el cual, las decisiones de la autoridad
administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones
o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de
la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y
los fines pblicos que se deban tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificacin
lgica y axiolgica en los sucesos o circunstancias que fueran. As, la doctrina exige que
se produzca una consonancia entre el hecho antecedente creador o motivador del
acto estatal y el hecho consecuente derivado de aqul.
En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relacin lgicoaxiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.
Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva:
cuantitativa y cualitativa.
La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o
inferente que concluye con una proposicin lgica y axiolgicamente vlida. Su
fundamentacin apuesta a la adecuacin entre el hecho desencadenante del acto estatal y
el resultado de este en cuanto a su magnitud numrica, dineraria, aritmtica, etc.
La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que
concluye con una regla simtrica o asimtrica de asignacin de facultades, derechos,
deberes, deberes o servicios, segn sean iguales o diferentes los hechos generados por
las personas. As, su objeto ser la determinacin de consecuencias jurdicas homlogas
para aquellos que se encuentren en idnticas circunstancias, y distintas para los que se
hallen en dismiles circunstancias.
El acto estatal debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre la
causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar

coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia


derivada de aquel.
La doctrina plantea la verificacin lgico-axiolgica de una proposicin jurdica
bicondicional; esto es, que se justifique la asignacin de derechos, facultades, deberes o
sanciones, si y solo si guardan armona y sindresis con los hechos, sucesos o
circunstancias predeterminantes.
La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexin directa,
indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurdica
establecida sea unvocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del
acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo ser cuando la razn del efecto sea
deducible de la causa, o previsible a partir de ella.
Ahora bien, ms all de la convencin doctrinaria que admite su autonoma
como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad ms de la
razonabilidad (razonabilidad instrumental).
36. Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de
constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe
ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivacin ms o
menos explcita, pues constituye, adems, una exigencia constitucional evaluar si la
decisin finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y
proporcionalidad con relacin a la motivacin de hechos, ya que una incoherencia
sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisin
tomada, convierte a esta ltima tambin en una manifestacin de arbitrariedad. Por lo
tanto, es exigible, en el caso del pase a la situacin de retiro de oficiales de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional, que las diferenciaciones para efectos del pase a retiro por
renovacin, estn efectivamente justificadas con las condiciones profesionales de los
oficiales y los intereses y necesidades del instituto armado correspondiente.
Derecho al trabajo
37. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin
Poltica vigente. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho
constitucional implica dos aspectos: el primero, acceder a un puesto de trabajo, y el
segundo, de no ser despedido sino por causa justa. Respecto al primero, el derecho al
trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo; mientras que el segundo es el que resulta
relevante para resolver la causa: se trata del derecho al trabajo entendido como
proscripcin de ser despedido, salvo por causa justa.
38. Por ello, el principio de razonabilidad, implcitamente derivado del principio
de igualdad, y expresamente formulado en el artculo 200 de la Constitucin, no tolera
ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su
sentido mnimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.
39. Este precepto constitucional no se ha tomado en consideracin en el caso de
los pases a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional, ya que la ausencia de motivacin en el acto administrativo no permite

advertir una justificacin objetiva y razonable para decidirlos, atentando contra el


derecho al trabajo de los oficiales afectados.
Derecho a la igualdad ante la ley
40. El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos artculo 1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, exige que los tratamientos diferenciados estn
plenamente justificados de modo objetivo y razonable, ms an cuando los responsables
de realizarlo lo efecten en el ejercicio de funciones pblicas.
41. Este derecho fundamental, reconocido por el numeral 2) del artculo 2 de la
Constitucin, resulta vulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por
renovacin de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional insuficientemente
motivadas, por cuanto impiden saber si se est ante una diferenciacin razonable y, por
ende, admisible por el Derecho.
42. Igualmente, en la relacin laboral, este principio est acogido por el numeral
1) del artculo 26 de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin
discriminacin.
43. La discriminacin es, en conclusin, el trato diferenciado que se da a una
persona por determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades
esenciales a las que otros, en su misma condicin tienen derecho. Pues si bien, la
aplicacin de la causal de renovacin no implica una sancin administrativa, trunca el
desarrollo profesional de los invitados al retiro.
Derecho al honor y a la buena reputacin
44. Otro de los derechos fundamentales protegidos por la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, y reconocido por nuestra Norma Suprema, es el derecho al
honor y a la buena reputacin que tiene todo ser humano, derecho que tambin se ve
afectado con el mal uso de la facultad discrecional de la Administracin de pasar al
retiro por renovacin a oficiales de la Polica Nacional y Fuerzas Armadas mediante
resoluciones no motivadas y arbitrarias, exponindose el honor del administrado, pues
las causas de su cese quedarn sujetas a la interpretacin individual y subjetiva de cada
individuo.
45. Al respecto, la falta de motivacin en las resoluciones de pase a retiro por
renovacin de cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de los oficiales
afectados, pues no tuvieron siquiera la oportunidad de conocer por qu se truncaba
intempestivamente su carrera, la cual podra ser el resultado de un proyecto de vida en
el mbito laboral. En torno a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido en el caso Loayza Tamayo [sentencia de reparaciones del 27 de noviembre
de 1998: http://www.corteidh.or.cr/serie_c/Serie_c_42_esp.doc] que el proyecto de
vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las
opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone. (...) Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto,
su cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de
un valor que no puede ser ajeno a la observacin de esta Corte. (...) no se trata de un

resultado seguro, que haya de presentarse necesariamente, sino de una situacin


probable (...) dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta
interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos. Esos
hechos cambian drsticamente el curso de la vida, imponen circunstancias nuevas y
adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a la luz de las
condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes
para llevarlos a cabo con probabilidades de xito.
Publicidad de las normas
46. Otro principio vulnerado por la administracin militar en el proceso de pase
a retiro de sus oficiales por la casual de renovacin es el de publicidad de las normas. Al
respecto, el artculo 51 de la Constitucin prescribe que la publicadad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, los institutos armados violan dicho
precepto al no haber publicado el Reglamento del artculo 58 del Decreto Legislativo N
752, Ley de Situacin Militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza
Area que reglamenta el pase a retiro por causal de renovacin aprobado mediante el
Decreto Supremo N 83-92-DE/SG, pues, como bien lo seala el Informe Defensorial
N 56 de la Defensora del Pueblo, (...) aun cuando pudiera admitirse que pueden
emitirse normas secretas por razones de seguridad nacional, estas deberan regular
exclusivamente aspectos cuyo conocimiento pblico pueda poner en riesgo la integridad
territorial o la soberana popular, pero de ninguna manera normas ordinarias sobre el
pase a retiro del personal militar, ms an en ausencia de hiptesis de guerra como en la
actualidad. Por los que las mencionadas normas tambin estaran formalmente afectadas
de un vicio de nulidad, que no se convalida con su puesta en conocimiento por el
personal militar (...).
47. Este Colegiado subraya que los criterios precedentemente vertidos debern
ser observados por las futuras resoluciones mediante las cuales la administracin pase a
la situacin de retiro por la causal de renovacin a oficiales de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional; los cuales debern ser retomados por este Supremo Tribunal cuando
requiera cambiar su actual criterio, en concordancia con lo expresado en el Fundamento
N 5, supra.
48. En el caso de autos, habindose producido la sustraccin de la materia,
referida en el Fundamento 2., supra, y, tomando asimismo en consideracin el principio
de prospective overruling invocado por este Supremo Tribunal, la presente demanda
deviene en improcedente.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la accin de amparo.
2. Poner en conocimiento esta sentencia al Ministerio de Defensa y al Ministerio
del Interior.

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario.Las personas que integran las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional tienen el derecho
de conocer las razones por las cuales se les pasa a la situacin de retiro, ya que
desempean una profesin que no se puede ejercer en instituciones privadas, razn por
la cual disponer el retiro trunca la carrera profesional de un militar o polica y su
proyecto de vida en el sentido de ir ascendiendo en la institucin.
Precedentes anteriores:
Podrn pasar a situacin de retiro por causal de renovacin los oficiales y
policas y de servicios de los grados de Mayor a Teniente General, de acuerdo con las
necesidades que determine la Polica Nacional. Ello no ofende su dignidad como
personas en ningn aspecto, en tanto la resolucin que ordena el pase a retiro haya sido
emitida dentro de los marcos legales establecidos en la Constitucin y en las leyes.
(Exp. N 232-99-AA/TC).
La atribucin legal de pasar a la situacin de retiro por causal de renovacin es
una tpica potestad discrecional y, desde esa perspectiva, no est condicionada en lo que
a la validez de su ejercicio se refiere al respeto del derecho al debido proceso, dada la
libertad de apreciacin y la oportunidad de tomar la decisin que la norma concede al
rgano administrativo. (Exp. N 1043-99-AA/TC Lima).
El Presidente de la Repblica est facultado, por los artculos 167 y 168 de la
Constitucin Poltica del Per y 53 del Decreto Legislativo N 754, para pasar
discrecionalmente a la situacin de retiro a los oficiales policas y de servicios de los
grados de Mayor a Teniente General de la Polica Nacional del Per, con la finalidad de
procurar la renovacin constante de los cuadros de persona. (Exps. Ns 1906-2002AA/TC y 1783-2003-AA/TC).

ELIMINACIN DE PRCTICAS VIOLENTAS Y AUTORITARIAS DE SOLUCIN


DE CONFLICTOS Abarcan todos los mbitos de la vida de los ciudadanos
A efectos de precisar los alcances y contenidos del mandato constitucional que nos
define como una Repblica democrtica, este Tribunal considera que la eliminacin de
toda prctica violenta y autoritaria no solo debe limitarse a la vida poltica, sino tambin
tiene que abarcar la convivencia social y todos los mbitos de la vida de los ciudadanos;
por ello, es de suma importancia enfatizar que en nuestro rgimen constitucional solo
deben imperar el dilogo y los medios pacficos para resolver los conflictos.

(El Peruano, 24 de julio de 2004)


EXP. N 1027-2004-AA/TC - CUSCO
MELQUIADES CRUZ HUAMN
Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de mayo de 2004, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Melquiades Cruz Huamn y otros
contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia del Cusco, de fojas 366, su fecha 12 de febrero de 2004, en el extremo que
declar infundada, en parte, la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de mayo de 2002, interponen accin de amparo
contra los seores Amrico Qquenaya Champi, Dina Paucarmayta Gerundas, Apolinar
Canal Giraldo, Jos Suca Nina, Leonarda Flores Ccapa, Agripino Vilcahuamn y Justo
Sencia, quienes actuaban como supuestos representantes de la Asociacin Pro Vivienda
Federacin Departamental de Trabajadores Ambulantes del Cusco FEDETAC, a fin
de que se los reponga en su condicin de asociados y directivos, alegando que mediante
una publicacin en el diario El Cusco, de fecha 3 de mayo de 2003, se los excluy de la
Asociacin, violndose sus derechos constitucionales de asociacin, de reunin, al
trabajo y de propiedad.
El emplazado Jos Suca Nina contesta la demanda sealando que los
demandantes haban acordado ilegalmente continuar en el Consejo Directivo de la
Asociacin, a pesar de que sus mandatos haban vencido, aadiendo que no se han
violentado los derechos constitucionales de los demandantes. Los dems demandados
no contestan la demanda.
El Cuarto Juzgado Civil del Cusco, con fecha 24 de octubre de 2003, declar
fundada la demanda, considerando que los demandantes fueron expulsados de la
Asociacin por la va de hecho, sin justificacin alguna, sin procedimiento interno de
investigacin y sin sancin; asimismo, por considerar que el comportamiento de los
demandados fue agresivo, violento y autoritario, y que en un Estado de Derecho rige la
Constitucin y las leyes, cuya observancia garantiza el desarrollo armonioso de la
sociedad y constituye el fundamento de la vida democrtica que procura la paz social.
La recurrida confirm en parte la apelada, en el extremo que declar la
inaplicacin de la decisin de expulsin y el retorno de los demandantes en su condicin
de socios, y la declar infundada en la parte que dispona el retorno de los actores a la
condicin de directivos.

FUNDAMENTOS
A efectos de resolver la presente controversia, este Colegiado estima oportuno
exponer las siguientes cuestiones, a saber:
Consideraciones de carcter general
1. De acuerdo con la novsima doctrina, la libertad de asociacin consiste (...)
en la correspondencia de varios individuos en una organizacin que establece un
esquema de cooperacin para alcanzar ciertos fines. [Nino, Carlos Santiago.
Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002. Pg. 335]. Es
decir, que se concibe como un medio necesario para que la autonoma de las personas
pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructfera.
Dicha facultad se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de
la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta
comn.
El mismo autor acota que (...) la formacin misma de la capacidad de los
planes de vida por parte de los individuos requiere de una interaccin fsica y de una
congruencia con otros individuos, que proveen los elementos intelectuales y materiales
que constituyen esa capacidad.
Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende, para su
cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros. Y ello porque, como advierte
Carlos Mara Bidegain [Curso de Derecho Constitucional. Tomo V. Buenos Aires:
Abeledo Perrot. Pg. 167]: (...) est en la naturaleza del hombre su inclinacin a vivir
con otros y sumar sus esfuerzos para el logro de los objetivos que no puede obtener
individualmente.
2. En efecto, as como la persona humana tiene el derecho de desarrollar
libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene
tambin el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los
intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de
cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva.
Entre los principales principios que sustentan el reconocimiento y goce de este
derecho se reconoce a los tres siguientes:
a) El principio de autonoma de la voluntad
Esta pauta basilar plantea que la nocin y pertenencia o no pertenencia a una
asociacin se sustentan en la determinacin personal.
b) El principio de autoorganizacin
El cual permite encauzar el cumplimiento de los fines y dems actividades
derivadas de la Constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera ms
conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella.

En ese sentido, el estatuto de la asociacin debe contener los objetivos a


alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la distribucin de
cargos y responsabilidades, las medidas de sancin, etc.
c) El principio de fin altruista
Enuncia que los objetivos que permitan aunar voluntades en una misma
direccin se caracterizan por el desapego a la obtencin de ventajas o beneficios
econmicos. En ese sentido, la finalidad asociativa no puede sustentarse en la
expectativa de obtencin de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de
acrecentamiento patrimonial de sus integrantes.
Para tal efecto, se acredita la presuncin de utilidad en torno al objetivo que
nuclea la organizacin asociativa.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) seala en el inciso 2 del artculo 16, lo siguiente:
El ejercicio de tal derecho (de asociacin) solo puede estar sujeto a las
restricciones provistas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la
salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Por otro lado, el artculo 96 de nuestro Cdigo Civil establece que: El
Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas
actividades o fines son o resulten contrarios al orden pblico o las buenas costumbres.
3. Ahora bien, la prescripcin de una finalidad lucrativa no impide que la
asociacin pueda realizar actividades econmicas; ello en la medida en que,
posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros
de la asociacin. En consecuencia, dicho principio no rie con polticas de obtencin de
ingresos econmicos destinados a la consecucin del fin asociativo.
En torno a ello, Javier de Belande Lpez de Romaa [Cdigo Civil Comentado.
Tomo 1. Lima: Gaceta Jurdica, 2002. Pg. 397] sostiene que la asociacin, [...] podr
realizar actividades econmicas, que generen excedentes, pero no podr repartirlos entre
sus miembros sino que habr que destinarlos a alcanzar su fin.
Ahora bien, el sentido de lo til debe entenderse como aquello que satisface o
gratifica espiritualmente. Ms an, Nstor Pedro Sages [Elementos de Derecho
Constitucional. Tomo II. Buenos Aires: Astrea, 2003. Pg. 499] subraya que la nocin
de utilidad viene de sujeto a sujeto, por lo cual pueden existir [...] asociaciones de las
ms diversa ndole.
En principio, la delimitacin de los fines de una asociacin no est sujeta a la
discrecionalidad del Estado, sino a la consideracin de sus miembros, siempre y cuando
su objeto no afecte los principios y valores constitucionales.
La asociacin compulsiva

4. En va de excepcin al principio genrico de autonoma personal, es posible


que el Estado establezca formas de asociacin compulsiva.
Al respecto, Sages [op. cit. Pg. 499] refiere que en un rgimen de derecho
privado no es exigible la asociacin compulsiva, pero s es posible respecto de entidades
de derecho pblico. El ingreso a la entidad no es, por tanto, un acto voluntario, sino una
suerte de carga pblica o servicio personal .
Esta obligacin surge de la necesidad de alcanzar especfica y concretamente
fines pblicos de relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones de tipo
corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse en el
desarrollo de algn valor, principio o fin de importancia relevante para la comunidad
poltica.
5. El artculo 20 de la Constitucin establece que los Colegios profesionales son
instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala los casos en
que la colegiacin es obligatoria.
6. Entre las principales caractersticas del derecho de asociacin se tiene a las
tres siguientes:
a) Existencia del derecho de asociacin como un atributo de las personas
naturales o jurdicas a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a la
ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin.
b) El reconocimiento de la garanta institucional de la asociacin, como forma de
organizacin jurdica (vase caso 33 Congresistas vs. Congreso de la Repblica,
Expediente N 004-96-I/TC).
La asociacin, organizada a travs de una persona jurdica, se constituye con una
pluralidad de sujetos en relacin coexistencial cuyo propsito es la consecucin de
determinados fines consensuados.
Ello implica una accin de juntamiento con carcter estable a plazo determinado
o indeterminado, segn la naturaleza y finalidad del acto asociativo.
c) Operatividad institucional conforme a la propia organizacin del ente creado
por el acto asociativo; la cual, si bien se establece conforme a la voluntad de los
asociados, debe sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes, las que, respetando el
contenido esencial de tal derecho, lo desarrollan y regulan.
La organizacin debe establecerse en el estatuto de la asociacin y debe constar
por escritura pblica, salvo disposicin distinta de la ley.
7. El artculo 81 del Cdigo Civil establece, en va de excepcin, que en el caso
de las asociaciones religiosas, su rgimen interno se regular de acuerdo con el estatuto
aprobado por la correspondiente autoridad eclesistica. Ello porque las comunidades
religiosas, al estar sujetas a una ordenacin jerarquizada, no tienen consejo directivo ni

un rgano supremo entindase asamblea general integrado por sus miembros. Dicha
excepcin no se aplica a los entes civiles creados por los fieles de algn culto.
Ahora bien, la persona tiene, respecto a este atributo reconocido por la
Constitucin, las facultades siguientes:
a) Facultad de fundar una asociacin
La persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes, tiene el
derecho de crear, establecer o instituir una persona jurdica, para el cumplimiento de un
fin de inters comn.
Dicha facultad es asimilable a las personas jurdicas, las cuales, a su vez, pueden
en consenso formar otra de la naturaleza anteriormente descrita.
b) El derecho de ingresar o no ingresar a una asociacin, salvo las excepciones
establecidas en la Constitucin y en la ley
La persona, en el ejercicio de su autodeterminacin, puede optar positivamente
por incorporarse a una asociacin ya constituida; e, inversamente, por negarse a
inscribirse en ella.
c) El derecho a desafiliarse de una asociacin
La persona, en el ejercicio de su potestad autodeteminativa, puede renunciar y,
en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una asociacin.
En cuanto a la asociacin en s, esta cuenta con los dos atributos siguientes:
a) La prerrogativa de la no admisin
La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas condiciones
de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se
acepte la incorporacin de una persona al seno de una asociacin.
Carlos Santiago Nino [op. cit. Pg. 336]: Hay [...] asociaciones que requieren
del afectio socitatis, o una confianza mutua o cualidades determinadas, o compartir
ciertos fines comunes, que hacen absolutamente plausibles la exclusin de ciertos
candidatos.
Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las
razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de
dignidad de las personas, as como tampoco en condiciones no explicitadas en los
objetivos de la asociacin.
b) La prerrogativa de la separacin
Asimismo, doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del
debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apartar de la
asociacin a uno de sus miembros.

Al respecto, el Tribunal Constitucional Espaol, en la Sentencia 218/88,


estableci lo siguiente:
(...) Y en cuanto la asociacin no solo crea un vnculo jurdico entre los socios
sino tambin una solidaridad moral, basada en la confianza recproca y en la adhesin a
los fines asociativos; no puede descartarse que los estatutos puedan establecer como
causa de expulsin una conducta que la propia asociacin, cuya voluntad se expresa por
los acuerdos de sus rganos rectores, valore como lesiva a los intereses sociales (...).
Carlos Santiago Nino enfatiza que [op. cit. Pg. 338]: en la expulsin es
especialmente importante que se respeten los recaudos de democracia, transparencia y
justicia procesal (...) .
8. En el caso de autos, la recurrida declar fundada en parte la demanda y, en
consecuencia, inaplicable a los demandantes la decisin de expulsarlos de la Asociacin
como asociados. Sin embargo, desestim el extremo de la pretensin en que se solicita
el retorno a su condicin de directivos; por tanto, el Tribunal Constitucional se
circunscribir nicamente a la resolucin de este ltimo extremo.
9. No obstante, es oportuno precisar previamente algunas consideraciones para
este tipo de casos.
Sealan los demandantes que, en su condicin de directivos de la Asociacin Pro
Vivienda Federacin Departamental de Trabajadores Ambulantes del Cusco
FEDETAC, convocaron para el da 5 de abril de 2002 a una Asamblea de Asociados
para tratar las observaciones de los Registros Pblicos respecto a la inscripcin del
Terreno denominado Los Retamales de Quispiquilla. Sin embargo, la reunin deriv
en una violenta expulsin de los directivos, incluso con agresiones fsicas, por parte de
los demandados y los dems asociados.
10. Asimismo, los recurrentes expresan que no se les permiti participar en
sucesivas reuniones de la Asociacin a fin de poder defenderse y que, sin mediar
procedimiento alguno, con fecha 3 de mayo de 2002 se public un aviso en el diario El
Cusco (fojas 43), donde se puso en conocimiento del pblico que los demandantes
fueron expulsados y excluidos de la Asociacin por Asamblea realizada el 27 de abril de
2002.
11. Con relacin a estos hechos, este Tribunal considera oportuno fijar su
posicin sobre una cuestin de vital relevancia constitucional subyacente en este caso; a
saber, las obligaciones de los ciudadanos a la luz del mandato contenido en el artculo
43 de la Constitucin.
12. Conforme a dicho artculo (...) La Repblica del Per es democrtica. La
democracia no solo debe entenderse en su aspecto formal, es decir, en su acepcin de
procesos eleccionarios y produccin normativa, sino tambin en su aspecto material,
esto es, como el respeto y garanta de los derechos humanos y de los contenidos
democrticos [Remotti Carbonel, Jos Carlos: La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Estructura, Funcionamiento y Jurisprudencia, IDEMSA, Lima, 2004].

A juicio de este Tribunal, dos contenidos democrticos guardan especial relacin


con el caso: la eliminacin de la violencia y las prcticas autoritarias de la sociedad
democrtica y el uso del dilogo como medio de solucin de los conflictos. Sobre este
punto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha precisado que ... el Tribunal ya ha
dictaminado que una de las caractersticas de la democracia reside en la posibilidad que
ofrece de resolver mediante el dilogo y sin recurso a la violencia los problemas de un
pas cuando estos molestan (...) (Caso Partido Socialista contra Turqua - Sentencia del
25 de mayo de 1998).
Por nuestra parte hemos sostenido que resulta un imperativo (...) reencauzar la
lucha contra la violencia sin distincin de signo, origen o fuente de inspiracin (...)
(Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N 010-2002-AI/TC, 4 de
enero de 2003).
Por su parte el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin
estableci, como recomendacin general, que todos los actores polticos y sociales
hagan un claro deslinde con la violencia y hagan explcito que solo en el marco de un
rgimen democrtico es que debe darse la convivencia entre los peruanos, aadiendo
que la expresin de un compromiso de este tipo debiera ser una referencia para avanzar
en desterrar la violencia como un patrn de conducta o interaccin social en todos los
mbitos de la vida.
13. Por tanto, a efectos de precisar los alcances y contenidos del mandato
constitucional que nos define como una Repblica Democrtica, este Tribunal considera
que la eliminacin de toda prctica violenta y autoritaria no solo debe limitarse a la vida
poltica, sino tambin abarcar la convivencia social y todos los mbitos de la vida de los
ciudadanos; por ello, es de suma importancia enfatizar que en nuestro rgimen
constitucional solo debe imperar el dilogo y los medios pacficos para resolver los
conflictos.
Definidas, por ahora, estas dos caractersticas constitucionales de nuestra
democracia, cabe subrayar que su cumplimiento y efectividad vincula jurdicamente a
todos los ciudadanos, conforme al artculo 38 de la Constitucin, que dispone que
Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la
Constitucin.
Por otro lado, este Colegiado ha establecido como criterios generales, a ttulo
enunciativo, para el caso de exclusin de asociados, los siguientes:
a) (...) las garantas del debido proceso y los derechos que lo conforman (...)
resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica,
mxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la
expusin (...). (Caso Flor de Mara Gonzles de Rojas y otros, Exp. N 1414-2003AA/TC).
b) Se debe garantizar el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley,
previsto por el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. (Caso Juan Csar Valencia
Campoverde, Exp. N 484-2000-AA/TC).

c) Solo se puede excluir a un asociado por causales establecidas en el estatuto.


(Caso Francisco Hiplito Beltrn Ramos, Exp. N 083-2000-AA/TC).
d) Los hechos imputados a los asociados, como causales de exclusin, deben ser
acreditados por la Asociacin. (Caso Flor de Mara Gonzles de Rojas y otros. Exp. N
1414-2003-AA/TC).
e) El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de
imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio debern ser comunicados
oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su
derecho de defensa. Asimismo, se le deber otorgar un plazo prudencial para formular
su descargo. (Casos: Francisco Hiplito Beltrn Ramos, Exp. N 083-2000-AA/TC; Flor
de Mara Gonzles de Rojas y otros. Exp. N 1414-2003-AA/TC; Edwin Quispe
Huamn, Exp. N 1612-2003-AA/TC).
f) No se podr sancionar a un asociado dos veces por los mismos hechos. En tal
sentido, si se le suspende, no se le podr excluir posteriormente por la misma causa.
(Caso Francisco Hiplito Beltrn Ramos, Exp. N 083-2000-AA/TC).
14. Por tanto, para los casos de exclusin de asociados se deber acreditar que se
cumplieron las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y por la
jurisprudencia de este Tribunal para los casos de derecho disciplinario sancionador en
las asociaciones, razn por la cual la exclusin que no cumpla con estos requisitos ser
considerada como arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales a un debido
proceso y de defensa.
15. Toca ahora pronunciarse sobre la decisin de la recurrida que declar
infundada la demanda en el extremo que solicita el retorno a la condicin de directivos
de los demandantes. Al respecto, la Sala fundamenta su fallo en el hecho de que, al
haberse elegido a otros directivos, la pretensin de reposicin en los cargos se ha
convertido en irreparable.
16. Sobre este punto, debe precisarse que, a fojas 399, consta el acta de
conciliacin de fecha 14 de mayo de 2003, celebrada ante el Juez del Cuarto Juzgado
Civil del Cusco, en la que los demandantes y los representantes de la Asociacin
acordaron que mediante convocatoria judicial se llevar a cabo una Asamblea General
de Asociados, a fin de elegir una nueva junta directiva que represente legtimamente los
intereses de la Asociacin. Dicha eleccin se realiz el da 9 de julio de 2003 (fojas
395), eligindose a nuevos directivos e inscribindose su nombramiento en la Oficina
Registral del Cusco con fecha 18 de setiembre de 2003. Por tanto, es evidente que, en
cuanto a este extremo, se ha producido sustraccin de la materia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda en la parte que es materia del recurso
extraordinario, por el cual se solicita el retorno de los demandantes a la condicin de

directivos de la Asociacin Pro Vivienda Federacin Departamental de Trabajadores


Ambulantes del Cusco FEDETAC.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA TOMA.
Comentario.El Tribunal hace suya la recomendacin efectuada en el Informe Final de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin, relacionada con la erradicacin de la violencia
como un patrn de conducta o interaccin social en todos los mbitos de la vida.

CONSEJO DE MINERA
CALIFICACIN DE INFRACCIONES A LAS NORMAS MINERAS SOLO PODR
SER EFECTUADA POR EL FISCALIZADOR Acto de inspeccin

CALIFICACIN DE INFRACCIONES A LAS NORMAS MINERAS SOLO PODR


SER EFECTUADA POR EL FISCALIZADOR Acto de inspeccin
La gravedad de las infracciones que se aplican a la actividad minera debe estar
sustentada en la intencionalidad y las circunstancias, aspectos que corresponde sean
calificados por el fiscalizador en el acto de la inspeccin.
(El Peruano, 15 de julio de 2004)
RESOLUCIN N 195-2004-MEM/CM
CONSEJO DE MINERA
Lima, 7 de junio del 2004
Vistos, el dictamen del seor vocal doctor Toms E. Glvez Fernndez y el
recurso de revisin interpuesto por Sociedad Minera Corona S.A. contra la Resolucin
Directoral N 212-2003-MEM/DGM de fecha 12 de setiembre del 2003 de la Directora
General de Minera, que resuelve: 1.- Aprobar el Informe de Fiscalizacin de Seguridad
e Higiene Minera de la Unidad de Produccin Yauricocha de Sociedad Minera
Corona S.A., presentado por la fiscalizadora externa Aurora L. Catacora Tejada; 2.Sancionar a Sociedad Minera Corona S.A., con una multa de veinte (20) UIT Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha de pago; 3. Sociedad Minera Corona S.A.,
deber informar a esta Direccin la implementacin de las recomendaciones pendientes
de la primera fiscalizacin del 2003, al vencimiento de los plazos otorgados, las que
sern verificadas en la segunda fiscalizacin del 2003; y, 4.- El importe de la presente
multa, ser depositado en el Banco de la Nacin dentro del plazo de 30 das calendario
de notificada esta resolucin, bajo apercibimiento de cobro coactivo, consentida la
misma;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin materia de la alzada se sustenta en el Informe N 579-2003MEM-DGM-FMI/SM de la Direccin de Fiscalizacin Minera, de evaluacin del
Informe de Fiscalizacin de las Normas de Seguridad e Higiene Minera correspondiente
a la primera inspeccin del ao 2003 de la Unidad de Produccin Yauricocha de
Sociedad Minera Corona S.A., realizada por la fiscalizadora externa Aurora L. Catacora
Tejada, el cual en su numeral 3, del punto C, del rubro Resultados de la Fiscalizacin,
seala que la fiscalizadora dej escritas en el Libro de Seguridad de la Unidad de
Produccin Yauricocha veinte (20) observaciones y recomendaciones de seguridad e
higiene minera y precisa que del anlisis de ellas se consideran de mayor riesgo las
siguientes: 1.- Falta orden, limpieza y control, mencionadas en las observaciones Ns. 8,
11, 15, 18 y 19, por haber infringido los artculos 209, inciso a)(1), 219, incisos b)(2), i)
numeral 4)(3), 294(4), 320(5), inciso g), h) y 324, inciso a)(6); y 2.- Peligro por
electricidad, indicadas en las observaciones Ns. 9, 10 y 12 por haber infringido los
artculos 215, inciso c)(7), 238, inciso m)(8) y 297, inciso i), y n)(9) del Reglamento de
Seguridad e Higiene Minera, aprobado por Decreto Supremo N 046-2001-EM; lo que
constituye dos infracciones cometidas por la compaa minera y que ameritan ser
sancionadas de acuerdo a la Escala de Multas y Penalidades vigente;

Que, la recurrente fundamentando su recurso de revisin, manifiesta que existen


errores de apreciacin que no han permitido una adecuada interpretacin de los
resultados de la fiscalizacin externa realizada sobre la Unidad de Produccin siendo
improcedentes los fundamentos invocados por la Direccin General de Minera en la
resolucin impugnada, que de las 20 observaciones indicadas en el informe de
fiscalizacin se consideran de mayor riesgo las siguientes: 1.- Falta de Orden, Limpieza
y Control; y, 2.- Peligro de electricidad, las mismas que no tienen tal condicin, pues se
considera riesgo a la posibilidad/probabilidad de que haya prdida en ese sentido,
para concluir si la sancin de la que han sido objeto es procedente bajo el marco de la
Legislacin sobre Seguridad Minera se debe verificar si la Direccin General de
Minera ha evaluado correctamente las ocho observaciones formuladas por la
fiscalizadora externa pues ellos, como expresa, concluyen que cada una de las
observaciones que justifican la imposicin de la sancin no representa un mayor riesgo
para la operacin, como tampoco para la vida y la salud del personal y que las
observaciones que sustentan la resolucin impugnada no justifican la excesiva multa
impuesta;
Que, de lo argumentado por la recurrente se tiene que su cuestionamiento es a
las 8 observaciones que han sido calificadas por el evaluador como de mayor riesgo y
que estn agrupadas en dos infracciones que son por falta de limpieza, orden y control y
por peligro de electrificacin;
Que, en autos consta que el informe del fiscalizador externo con las
observaciones y recomendaciones, previo a presentarlo a la autoridad minera, fue de
conocimiento de la entidad fiscalizada, segn cargo que obra a folios 13. En el Informe
del fiscalizador externo constan a fojas 22 a 31, 20 observaciones y recomendaciones
con plazos para su implementacin, responsables y normas infringidas, sin que las haya
calificado como de mayor o menor riesgo;
Que, del informe del evaluador se tiene que califica a las observaciones N 8, N
11, N 15, N 18, y N 19 como de mayor riesgo, las que estn consideradas como una
infraccin por falta de limpieza, orden y control y a las observaciones N 9, N 10 y N
12 tambin calificadas como de mayor riesgo, considerndolos como una infraccin por
peligro de electrificacin;
Que, las observaciones N 8, N 11, N 15, N 18, y N 19 calificadas como de
mayor riesgo, considerando como una infraccin por falta de orden, limpieza y control
son: falta limpieza de cunetas y lneas de rieles; no llevar registro de la existencia de
explosivos; no tener los equipos de oxicorte en buen estado y por no tener abrazadera
las mangueras de oxgeno; tener los talleres de mantenimiento impregnados de aceite,
grasas e hidrocarburos y encontrar al operador empleando gasolina para refrigerar las
zapatas de freno de la wincha; y, las observaciones N 9, N 10 y N 12 calificadas
tambin como de mayor riesgo y que califican una infraccin por peligro de
electrificacin son: que los cables de la lnea del troley no se encuentran a la altura
reglamentaria sobre los rieles; que las instalaciones elctricas del polvorn se encuentran
en estado precario y que las vallas o cercos de metal de la subestacin 2900 no rodean
completamente a los transformadores y dispositivos de distribucin, las puertas carecen
de candados de seguridad y los avisos y seales no se encuentran de acuerdo al cdigo
de seales de colores;

Que, al respecto, el artculo 20 inciso h, del Reglamento de Seguridad e Higiene


Minera aprobado por el Decreto Supremo N 046-2001-EM seala como obligacin de
los fiscalizadores el disponer la paralizacin temporal o definitiva del mbito de trabajo,
en caso que durante la inspeccin se detecte un peligro inminente de un accidente;
Que, el artculo 14 de la Ley N 27474 faculta a la autoridad minera a disponer
la paralizacin temporal de las actividades en el rea de trabajo con el objeto de
proteger la seguridad de los trabajadores, del ambiente o las instalaciones y solo procede
al levantamiento de la orden en caso que la situacin de peligro haya sido remediada o
solucionada;
Que, el artculo 39 del Decreto Supremo N 049-2001-EM, regula los casos de
paralizacin de las actividades por causas derivadas de contingencias ambientales o en
caso se detecte la posibilidad de peligro inminente de accidente personal o materiales en
el lugar donde se desarrollan las actividades;
Que, de las normas antes referidas se desprende que, cuando se detecte un
peligro inminente o se quiera proteger la seguridad de los trabajadores del ambiente y
las instalaciones del lugar donde se desarrolla la labor o cuando existan causas
derivadas de contingencias ambientales, los fiscalizadores y la autoridad minera tienen
la facultad de disponer la paralizacin temporal, en tanto se implemente la
recomendacin y sea levantada por la autoridad minera;
Que, es necesario indicar que la fiscalizacin es un proceso de control
sistemtico y objetivo que permite la identificacin y evaluacin de los sistemas de
gestin para luego recomendar acciones correctivas a efectos de minimizar la ocurrencia
de incidentes y accidentes; segn definicin contenida en el artculo 6 del Decreto
Supremo N 046-2001-EM y que una infraccin segn la Enciclopedia Jurdica
OMEBA, tomo 15, pgina 771 es la transgresin, violacin o quebrantamiento de
alguna Ley, pacto o tratado; que aplicado al caso de autos podemos sealar que es la
identificacin en forma expresa e inequvoca de la accin incorrecta producto del
incumplimiento de la norma, cuya gravedad debe estar sustentada en la intencionalidad
y las circunstancias en que se produce, aspectos que corresponden sean calificados por
el fiscalizador en el acto de la inspeccin. Asimismo, las infracciones y su gravedad
deben de ser de conocimiento oportuno de los administrados de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 49 del Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades Mineras
aprobado por Decreto Supremo N 049-2001-EM, modificado por el artculo 7 del
Decreto Supremo N 018-2003-EM, de tal forma que las actuaciones sancionadoras
sean transparentes;
Que, el inciso 1.2 del artculo IV de los Principios del Procedimiento
Administrativo de la Ley General de Procedimientos Administrativos N 27444, se
comprende al debido procedimiento por el cual los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende
el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho;
Que, al haber calificado el evaluador de la Direccin General de Minera como
de mayor riesgo 8 de las 20 observaciones y recomendaciones formuladas por el
fiscalizador externo, sin tener en cuenta las consideraciones antes expuestas hacen que

la calificacin carezca del sustento lo que vicia de nulidad la resolucin venida en


revisin de conformidad con el artculo 148, inciso 3), del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM;
Que, por lo expuesto, el Consejo de Minera, en aplicacin del artculo 149 de la
norma antes citada, de oficio, debe declarar la nulidad de la Resolucin Directoral N
212-2003-MEM/DGM de fecha 12 de setiembre del 2003 de la Direccin General de
Minera y todo lo actuado posteriormente, debindose reponer el trmite al estado que la
autoridad minera vuelva a evaluar el Informe de Fiscalizacin de las Normas de
Seguridad Minera correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003 de la Unidad de
Produccin Yauricocha; teniendo en cuenta las consideraciones de la presente
resolucin;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha norma y en el inciso 6) del artculo
1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario Oficial El
Peruano.
Estando al dictamen del Vocal informante y con el voto aprobatorio de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.- Declarar la nulidad de la Resolucin Directoral N 212-2003-MEM/DGM de
fecha 12 de setiembre del 2003 de Direccin General de Minera y todo lo actuado
posteriormente, debindose reponer el trmite al estado que la autoridad minera vuelva
a evaluar el Informe de Fiscalizacin de las Normas de Seguridad Minera
correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003 de la Unidad de Produccin
Yauricocha, teniendo en cuenta las consideraciones de la presente resolucin.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a
lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, Presidente
JUAN F. ZUTA RUBIO, Vicepresidente
JOS CASTILLO MEZA, Vocal
GLADYS JOHNSON LAZARTE, Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS, Secretario Relator Letrado.
Comentario.Dado que en la inspeccin que se efecta a las empresas que desarrollan
actividades mineras el Fiscalizador tiene la posibilidad de conocer directamente el
incumplimiento de las normas mineras, as como determinar las circunstancias y el
grado de intencionalidad de las entidades fiscalizadas respecto a la comisin de las
infracciones, es lgico que resulte ser la persona indicada para calificar tales conductas
infractoras.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
ASESINATO

ASESINATO
En lo esencial, el delito de asesinato se puede definir como un homicidio agravado por
la manera ms disvaliosa como ha sido ejecutado (mayor injusto) o por la mayor
reprochabilidad en la actitud interna del agente (mayor culpabilidad). Un mayor injusto
se observa, por ejemplo, cuando el agente en vez de solo matar, ejecuta la conducta
homicida de modo ms disvalioso (v.gr., haciendo sufrir en demasa a su vctima) o
cuando utiliza medios que hacen ms disvaliosa su accin (como el fuego o la
explosin). Una mayor culpabilidad, en cambio, atiende a los mviles ms reprobables
que impulsan y mueven al agente a matar (v.gr., matar por motivos ftiles). En tal
sentido, las circunstancias agravantes del asesinato que prev nuestro Cdigo Penal (CP,
artculo 108) pueden clasificarse en tres grupos: 1 Por el modo de ejecucin: la gran
crueldad y la alevosa; 2 Por el medio empleado: el empleo de fuego, explosin,

veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas; y, 3 Por la motivacin de matar: el matar por ferocidad, por lucro, por placer,
para facilitar u ocultar otro delito.
I. CON FEROCIDAD
II. POR LUCRO
III. PARA FACILITAR OTRO DELITO
IV. PARA OCULTAR OTRO DELITO
V. CON GRAN CRUELDAD
VI. CON ALEVOSA
VII. POR FUEGO O EXPLOSIN
VIII. POR VENENO

I. CON FEROCIDAD
Conceptos previos.- La ferocidad al matar denota mayor reprochabilidad en la actitud
interna del agente, agravando su culpabilidad personal. Bsicamente, se desvalora aqu
la formacin de la voluntad, reprobndose al agente el mvil irracional que le impulsa y
mueve a matar, la motivacin ftil que conduce a quitar la vida a un semejante. As, se
suele sealar que mata por ferocidad quien quita la vida a otro por motivos nimios o
insignificantes o por mviles vanos o triviales, sin explicacin aparente. Destaca aqu la
poca monta moral del motivo, por tanto, la disvaliosidad del mvil (Castillo Alva).
Expediente N :
3456-94. Lima.
Fecha :
10/04/95.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
El encausado antes nombrado dispar con su arma de fuego contra la agraviada
produciendo su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le
hiciera, demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana; que, siendo
esto as, la conducta del encausado se encuadra en lo previsto por el artculo 108 del
Cdigo Penal.

Expediente N :
3649-95. Ancash.
Fecha :
03/11/95.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La muerte de los agraviados, padre, esposa e hija, cometida mediante
apalamiento y pualadas en el domicilio de estos durante la noche, y bajo el mvil de
venganza, al considerar uno de los acusados que los agraviados eran responsables de su
expulsin del colegio, hecho acontecido aos atrs, define un cuadro de homicidio por
ferocidad y alevosa.
Expediente N :
2859-99. Arequipa.
Fecha :
29/09/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Ambos procesados ocasionaron la muerte de la vctima sin que exista una causa
o motivo, impulsados por una perversidad brutal de la que se haban contagiado ambos
encausados (...). Por estudios de psicologa se tiene conocimiento que el psiquismo de
algunas personas se desencadena en una accin de esta naturaleza, donde el crimen se
ejecuta sin que exista un mvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal
singulariza esta situacin considerndola como circunstancia agravante y
denominndola homicidio por ferocidad o por placer.
Expediente N :
1425-99. Cusco.
Fecha :
27/05/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Para afirmar la existencia de ferocidad se requiere que la muerte haya sido
causada por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, esto es, que
el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo o mvil
aparentemente explicable.
Expediente N :
1554-2000. Lima.
Fecha :
17/07/2000.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La conducta imputada a los acusados se encuentra tipificada en el inciso 1 del
artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que dieron muerte a las dos vctimas sin mayor
motivo o nicamente por el hecho de que una de las agraviadas le hizo caer la batera
del telfono celular que portaba uno de los agentes, lo que constituye un mvil nimio o
insignificante; por tanto, el doble homicidio que perpetraron estos se califica en razn a
la ferocidad con la que actuaron.
Expediente N :
614-92-A. Puno.
Fecha :
28/08/92.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La doctrina nacional y el Derecho comparado han establecido que el homicidio
por ferocidad es cometido cuando el psiquismo (sic) del agente desencadena una accin

sin motivo o mvil aparente o cuando este es insignificante o ftil, o resulte ser
desproporcionada la gravedad de la reaccin homicida.
Expediente N :
778-2003. Puno.
Fecha :
11/08/2003.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Para afirmar la existencia de la ferocidad se requiere que la muerte se haya
causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, esto es, que
el comportamiento delictivo sea realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil
aparentemente explicable.
Expediente N :
4406-98. Lima.
Fecha :
22/01/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La diferencia entre el delito de homicidio con gran crueldad con el de ferocidad
radica en que en esta ltima circunstancia el sujeto activo realiza su conducta sin ningn
motivo ni mvil aparentemente explicable.
Comentario.Como se aprecia, la jurisprudencia suele observar la agravante de ferocidad
cuando el agente mata por motivos ftiles, pero tambin la afirma cuando aprecia que
no existe una motivacin aparente. Frente a ello, cabe precisar, desde las ciencias
psicolgicas, que toda conducta humana tiene un mvil que la precede y una finalidad a
la que se dirige, siendo, por tanto, poco exacto referirse a la existencia de un acto (en
este caso, homicida) que carezca de motivo. Quien mata por ferocidad no es que mate
sin motivo (pues no hay acciones sin motivo alguno), sino que este resulta, en todo
caso, valorativamente ftil o insignificante; la agravante toma en cuenta precisamente
ello: un mvil (consciente o inconsciente) desvalorado objetivamente por su nimiedad;
v.gr., matar a cualquiera por probar un arma o a un beb para acallar su llanto.

II. POR LUCRO


Conceptos previos.- La agravante del lucro denota tambin mayor reprochabilidad en la
actitud interna del agente. Se desvalora aqu la formacin de la voluntad, reprobndose
al agente el mvil de obtener una utilidad o provecho econmico, que es lo que le
impulsa a matar a un semejante. En estos casos, el motivo que lleva al agente al
homicidio es el de procurarse una ganancia econmica o ventaja patrimonial que ha
logrado o espera obtener merced a su crimen. La agravante de matar por lucro debe ser
entendida as en un sentido econmico, como el afn de riqueza que motiva al agente a
cometer un homicidio.
Expediente N :

287-99. Lambayeque.

Fecha :
16/03/2000.
Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

La acusada esposa del agraviado le propuso al coacusado dar muerte a su


esposo a cambio de hacerle entrega de una suma de dinero, hecho que el acusado
materializ, para lo cual condujo a la vctima a un lugar alejado, dndole de beber una
sustancia txica mezclada con cerveza y acertndole numerosas pualadas, causndole
la muerte.
Expediente N :
5049-99. Puno.
Fecha :
16/03/2000.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
De autos se infiere que la intencin del acusado era la de ser el nico titular de
las minas, planeando con tal objeto matar a la agraviada, utilizando sicarios para tal
efecto. Que los sicarios llegaron al domicilio de la agraviada, siendo introducida en un
vehculo de propiedad del encausado y llevada a un lugar inhspito, donde se le dio
muerte.
Expediente N :
4994-99. Jan.
Fecha :
24/01/2000.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que en el delito de homicidio la conducta se agrava en funcin al mvil, a la
conexin con otro delito, por el modo de ejecucin o por el medio empleado, elementos
que dotan a la figura bsica un plus de antijuricidad. Que entre los agentes exista un
concierto de voluntades, habiendo un encausado en su calidad de autor intelectual de los
hechos, proporcionado el dinero para el pago.
Expediente N :
98-0104-010105JX01P.
Fecha :
s/f.
Resolucin Superior :
Corte Superior de Justicia.
Debe calificarse como asesinato el hecho que la intencin del inculpado haya
sido obtener una ventaja econmica de dicha muerte. Acta como cmplice del delito de
asesinato el inculpado que ayuda a dar muerte a la vctima, pero no realiza el disparo, a
cambio de una retribucin econmica.
Expediente N :
879-99. Lima.
Fecha :
16/07/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
El encausado si bien no es quien ejecut el acto homicida, se ha acreditado que
llev al autor material al escenario del crimen, esperado con este que se den las
circunstancias comisivas, y luego de ejecutado el crimen, por lo que su condicin
jurdica es la de coautor con dominio funcional del hecho, habiendo obrado con nimo
de lucro, al haber recibido de su coencausado la suma de 300 dlares.
Expediente N :
2695-99. Cajamarca.
Fecha :
08/09/99.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

En el caso de autos ha quedado probado que la acusada determin a que diera


muerte al agraviado, bajo promesa de recompensa econmica; que, este ltimo, lejos de
ejecutar la muerte de la vctima por s solo, conforme a lo convenido, convenci a su
vez a otra persona, a fin de que ejecutara la muerte, como en efecto ocurri, a cambio de
mil nuevos soles, entregados en dos partes, de parte de la referida encausada.
Expediente N :
1784-99. Chimbote-Santa.
Fecha :
23/06/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que con la sustraccin de la cadena de oro y la suma de doscientos nuevos
soles, de propiedad del agraviado, queda establecido que el homicidio de este se califica
por haber constituido el medio para la comisin del delito patrimonial, no
configurndose de ninguna manera la circunstancia calificante del homicidio por lucro.
Expediente N :
778-2003. Puno.
Fecha :
11/08/2003.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que teniendo en cuenta la forma y el modo de cmo se han producido los
hechos no cabe invocar la circunstancia agravante de lucro, que supone la existencia de
un entendimiento previo entre el mandante y el ejecutor del homicidio, acordando el
pago de un beneficio.
Comentario.Contra lo que establece un sector de la jurisprudencia, debe sealarse que el
asesinato por lucro no puede ser reducido como si solo comprendiera al asesinato por
mandato oneroso (v.gr., el realizado por un sicario por un precio o una promesa
remuneratoria), sino que cabe entenderlo como aquel realizado por un mvil de riqueza,
para obtener una utilidad o provecho econmico o una ventaja patrimonial, ello porque
la agravante toma en cuenta, ante todo, el mvil vil y bajo de quien muestra ms inters
en el dinero que en la vida humana. Se trata pues de un homicidio agravado por una
reprobable motivacin del autor: el obtener provecho econmico. As entendida la
agravante, mata por lucro (e incurre en asesinato) tambin quien mata a un pariente para
heredarlo.

III. PARA FACILITAR OTRO DELITO


Conceptos previos.- La agravante de matar para facilitar otro delito denota tambin
mayor reprochabilidad en la actitud interna del agente, en virtud a la cual se desaprueba
con mayor intensidad a quien comete un homicidio con la finalidad de posibilitar un
ulterior hecho punible. Es decir, la mayor desaprobacin reside en que no solamente se
mata a otro, sino que esa muerte es utilizada como medio para lograr la comisin de

otro (cualquier) delito (doloso). Producir la muerte del semejante es solo un delito
medio para procurar otro hecho punible (el delito fin): la vida del ser humano en la
mente del agente es solo un obstculo que entorpece su finalidad delictiva ltima,
destruirla significa allanar y simplificar sus propsitos criminales.
Expediente N :
4647-95. Lambayeque.
Fecha :
25/01/96.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
El acusado intervino al agraviado para robarle y al recibir resistencia efectu un
disparo con el arma que portaba, matndolo. En el presente caso se suscita un concurso
real de delitos por cuanto concurren dos acciones o hechos matar para facilitar u
ocultar otro delito y robar a mano armada que constituyen cada uno un delito
autnomo, esto es, el de homicidio calificado y el de robo agravado. El hecho de matar
para facilitar u ocultar otro delito constituye una circunstancia agravante del delito de
homicidio, correspondiendo sancionar al agente por ambos delitos, imponindole la
pena del delito ms grave de conformidad con lo previsto en el artculo 50.
Expediente N :
205-98. Ucayali.
Fecha :
23/03/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que, conforme a las pruebas existentes en autos, la conducta delictiva del
acusado de haber dado muerte al agraviado con un proyectil de arma de fuego en
circunstancias que perpetraba el asalto contra un grifo de combustible, estuvo motivada
por la intencin de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un
elevado desprecio por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al
empleado de la grifera con tal de hacer ms fcil el robo, por lo que el designio
criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad, que le
hace pasible de una sancin severa por asesinato.
Expediente N :
304-91-B. Puno.
Fecha :
30/06/92.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los procesados han tenido activa participacin en ambos delitos de homicidio,
pues, conforme aparece de sus confesiones, tras ser ultimada la primera vctima,
permanecieron luego toda la noche cerca de la vctima esperando al otro agraviado, el
cual fue sorprendido por estos con violentos golpes producindole la muerte. Que,
ambos crmenes fueron cometidos para facilitar el robo de los bienes de este ltimo;
que, en consecuencia, el ilcito perpetrado es el previsto en el artculo 108 inciso 2 del
Cdigo Penal.
Expediente N :
3551-98. Cusco.
Fecha :
03/11/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los agraviados fueron sorprendidos por el acusado, quien portando un arma de
fuego los redujo amarrndolos de pies y manos para luego proceder a rebuscar entre sus

pertenencias y apoderarse de las mismas, circunstancias en que el agraviado logr


soltarse, hecho que fue observado por el referido acusado quien sin mediar palabra
alguna le dispar a la altura de la cabeza con el arma de fuego que portaba, causndole
la muerte. Que, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en
la modalidad de facilitar la comisin de otro delito, conducta prevista en el inciso 2 del
artculo 108 del Cdigo Penal, ilcito que se caracteriza por la muerte de una persona
como medio para hacer viable otro hecho delictuoso, as, en el caso de autos, el acusado
no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, para satisfacer su afn de posesin
econmica. La finalidad del agente en todo momento ha sido la de apoderarse de las
pertenencias de los agraviados antes mencionados, siendo ese el motivo que lo llev a
cegar la vida del agraviado, coligindose pues que el delito fin era el robo.
Expediente N :
245-97. Lima.
Fecha :
09/10/97.
Resolucin Superior :
Sala Penal Superior.
Para la configuracin del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar
otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado;
basta la intencin de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstculo que representa
la vida de la persona que defiende su patrimonio.
Expediente N :
1108-99. Lambayeque.
Fecha :
28/05/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
La conducta desarrollada por el acusado configura el homicidio calificado en la
modalidad de facilitar la comisin de otro delito, ilcito que se caracteriza por la muerte
de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. El acusado no ha
tenido reparos en sacrificar la vida humana, con tal de satisfacer su apetito econmico,
siendo su finalidad en todo momento la de apoderarse del dinero y de los objetos de
valor de la vctima.
Expediente N :
2586-98. Lima.
Fecha :
25/09/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Los acusados atacaron a sus vctimas hasta cegarles la vida a fin de apoderarse
del dinero y los objetos de valor que llevaban. Que, se concluye que se ha configurado
el delito de homicido calificado en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito,
ilcito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable
otro hecho delictuoso, no habiendo los acusados tenido reparos en sacrificar dos vidas
humanas con la finalidad de satisfacer su apetito econmico. Se ha acreditado que la
finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y los
objetos de valor de las vctimas, siendo este el motivo que los llev a asesinarlos.
Expediente N :
2587-96. Lima.
Fecha :
15/08/96.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.

De la revisin de autos se advierte que el encausado victim al agraviado con el


propsito de apoderarse de sus pertenencias, por lo que su conducta se encuadra en la
previsin del inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal; que, en atencin a lo glosado,
procede absolverlo de la acusacin fiscal por el delito de robo agravado, dado que se
encuentra subsumido en el de homicidio calificado conforme al dispositivo legal
aludido.
Expediente N :
375-99. Piura.
Fecha :
30/03/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que, teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han
desarrollado los hechos, se ha configurado el delito de homicidio calificado en la
modalidad de facilitar la comisin de otro delito, conducta prevista en el inciso 2 del
artculo 108 del Cdigo Penal, ilcito que se caracteriza por la muerte de una persona
como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. Los encausados no han tenido
reparo en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito
econmico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en
todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que
el delito fin era el robo.
Expediente N :
2822-2002.
Fecha :
28/10/2002.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado en la
modalidad de facilitar la comisin de otro delito; ilcito que se caracteriza por la muerte
de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso.
Comentario.Como se aprecia de las resoluciones precedentes, en el asesinato para facilitar
otro delito, la vida humana es rebajada por el agente hasta el punto de convertirla solo
en un medio para un fin criminal ulterior (para el agente la vida no es ya un fin en s
mismo, sino solo el medio para posibilitar la comisin de otro delito). Quien incurre en
esta agravante se sirve del homicidio para viabilizar otro delito. El agente mata solo
para reducir esfuerzos, evitar dificultades y riesgos en la perpetracin de un delito
posterior. Se trata en suma de un homicidio agravado por una reprobable motivacin del
autor (hacer factible la comisin de otro delito).

IV. PARA OCULTAR OTRO DELITO


Conceptos previos.- De modo similar a la anterior agravante, la de matar para ocultar
otro delito se fundamenta en la mayor reprochabilidad en la actitud interna del agente,
con la particularidad de que lo que se desaprueba aqu es el mvil de matar para que la
vctima no revele la comisin de un delito. El mayor reproche reside pues en que no

solamente se mata a otro sino que, merced a la conducta homicida, se busca que un
delito ya cometido no sea descubierto o permenezca oculto. Producir la muerte del
semejante es tambin aqu solo un delito medio para lograr un fin: evitar el
develamiento de un anterior hecho punible: La vida del ser humano constituye un riesgo
de que el delito sea descubierto y de que se responsabilice del mismo al agente;
destruirla significa para el agente descartar o disminuir dicho riesgo, y asegurar su
impunidad.
Expediente N :
5990-97. La Libertad.
Fecha :
29/01/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Que, conforme se advierte de autos, el evento criminal fue planificado por el
encausado, cuya finalidad era el robo de dinero o barras de oro, el mismo que acord
con su coencausado, para dicho fin y al no encontrar los citados bienes, procedieron a
golpear al agraviado, conforme se desprende del dictamen pericial del protocolo de
necropsia, para finalmente ocasionarle la muerte por asfixia mecnica; que, asimismo la
conducta imputada a los referidos encausados se encuentra prevista en el inciso 2 del
artculo 108 del Cdigo Penal con pena privativa de la libertad no menor de quince
aos.
Expediente N :
6407-97. Cusco.
Fecha :
31/03/98.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Se advierte de autos que el acusado dio muerte a la menor despus de haberla
violado sexualmente, para ocultar este atentado sexual, en vista de haber sido
reconocido por la agraviada quien era su vecina, infirindole unas heridas
punzopenetrantes en distintas partes del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia. Que,
es de observar que la violacin sexual fue perpetrada en un primer momento, y en otro
posterior el delito de homicidio, pero vinculado este ltimo directamente al primer
delito por el mvil de ocultar la violacin sexual precedente, con la intencin de
procurar la impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar la vida de su vctima con tal de
desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la autora del primer
ilcito.
Expediente N :
49-99. Lambayeque.
Fecha :
26/03/99.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Cuando los acusados se percataron que un agraviado haba muerto decidieron
quitarle la vida al otro, a fin de evitar que este los delatara, disparndole en la cabeza
con un arma de fuego, no teniendo reparo alguno en quitarle la vida con la finalidad de
ocultar la muerte del otro agraviado; siendo as, se ha configurado el delito de homicidio
para ocultar otro delito.
Expediente N :
17-87. La Libertad.
Fecha :
03/04/87.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.

No existe conviccin de que el acusado haya dado muerte a su conviviente, ni


que, al enterrar su cadver, haya procurado la desaparicin de pruebas del delito;
tampoco se ha acreditado el delito contra la administracin de justicia.
Expediente N :
778-2003. Puno.
Fecha :
11/08/2003.
Ejecutoria Suprema :
Sala Penal Suprema.
Respecto a la circunstancia agravante para facilitar u ocultar otro delito, el
comportamiento del agente debe ser dirigido por un elemento subjetivo diferente al
dolo, que tiene que coexistir a la intencin de causar la muerte, constituido en el primer
caso por una concreta finalidad de causar la muerte para hacer viable la comisin de
otro hecho punible, y en el segundo supuesto, se realiza la accin homicida con el
propsito que la comisin del delito precedente no se descubra.
Comentario.Evidentemente, tal como se desprende de la jurisprudencia, en esta agravante la
ocultacin de un delito implica que este deba efectivamente haberse cometido con
anterioridad. El agente debe, primero, haber perpetrado un (cualquier) ilcito penal y
decidirse luego a perpetrar el homicidio, siendo exigencia la finalidad de que su delito,
en virtud al homicidio, permanezca sin ser develado. Los supuestos ms habituales
sern pues aquellos en los que el agente elimina a una persona que tiene conocimiento
de la comisin del delito y de quien es responsable penalmente, para evitar que lo ponga
en evidencia, lo cual incluye tanto los casos en que se mata a la propia vctima del delito
medio (v.gr., casos en que la vctima reconoce al autor, y este, por temor a ser delatado,
la mata), como a terceras personas que pueden develar el ilcito perpetrado (v.gr., casos
en que se da muerte a testigos del delito).

V. CON GRAN CRUELDAD


Conceptos previos.- La muerte con gran crueldad hace bsicamente ms disvaliosa la
conducta homicida por la forma de comisin del delito. La esencia de la agravante de la
gran crueldad es la prolongacin innecesaria del sufrimiento fsico (pero tambin
psquico o moral) de la vctima, que hace ms doloroso el proceso de su muerte. Quien
incurre en esta agravante comete el homicidio de modo tal que, merced al